EL CONTRATO EN EL DERECHO ANGLOSAJN Por: Luis Guzmn Espiche (*) (*) Abogado.

Graduado y profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Egresado de la Escuela de Postgrado de la U.N.M.S.M, en Maestra y Doctoral. SUMARIO: INTRODUCCIN; CAPTULO I, REFERENCIAS GENERALES SOBRE EL SISTEMA DEL COMMON LAW; 1.1.- NOCIONES PREVIAS SOBRE EL COMMON LAW; CAPTULO II, LA CONTRATACIN EN EL COMMON LAW; 2.1.- ANTECEDENTES HISTRICOS; 2.2.- LA CONSIDERATION COMO ELEMENTO DE FORMACIN CONTRACTUAL; 2.3.- MODALIDADES DE LA CONSIDERATION; 2.3.1.- LA EXECUTED CONSIDERATION; 2.3.2.- LA EXECUTORY CONSIDERATION; 2.3.3.- LA PAST CONSIDERATION; 2.3.4.- LA NOMINAL CONSIDERATION; 2.3.5.- EL CONTRATO FORMAL (ACT UNDER SEAL); CAPTULO III, NOTAS COMPARATIVAS SOBRE LA CONTRATACIN EN EL CIVIL LAW Y EL COMMON LAW; 3.1.- LA TENDENCIA DOCTRINARIA DEL CONSENSUALISMO ES AJENA AL COMMON LAW; 3.2.- CONSIDERATION Y CONTRATOS REALES. INTRODUCCIN Nuestro sistema de derecho otorga un rol preponderante a la legislacin, constituyendo la principal fuente formal de derecho y asimismo existen diversas teoras generales cuyos principios han sido concretados legislativamente a travs de la codificacin. Sin embargo, es conveniente atender que las definiciones y postulados de tales teoras generales no tienen un valor universal, y que, por el contrario, tienen un alcance relativo, por existir sistemas jurdicos de una raigambre distinta a la nuestra. En principio es til indicar que dentro de nuestro mismo sistema no ha existido histricamente uniformidad sobre las definiciones y tratamientos a las diversas instituciones jurdicas, resultando ms bien las teoras generales del derecho privado tales como el acto o negocio jurdico, el contrato, entre otras, relativamente recientes, esto es surgidas en los inicios de la poca contempornea. Ello adems de los debates y cuestionamientos sobre la legislacin y doctrinas vigentes hoy en da. Nuestro sistema jurdico de influencia romano-germana, se le conoce como Civil Law, a fin de distinguirlo de otro denominado Common Law, entendido tambin como derecho angloamericano. Pero si atendemos a lo ya dicho acerca de que ni an dentro del mismo Civil Law existen conceptos o postulados terminantes, no debe extraarnos las peculiaridades y otros tratamientos que ofrezca el Common Law. Por consiguiente, resulta de suma importancia utilizar la comparacin, no solamente para sealar las semejanzas y diferencias entre dos sistemas, sino adems para aproximarnos a las razones o fundamentos de ello. En este trabajo, a manera de micro comparacin, se pretende ofrecer una visin, a grandes rasgos, sobre el tratamiento en el sistema del Common Law de una institucin importantsima del derecho privado, como lo es el contrato. Para tal efecto es necesario realizar algunas notas previas sobre el Common Law, para luego tratar especficamente un requisito esencial de la contratacin en aquel sistema, denominado Consideration. Este es el elemento del cual deben estar dotados ordinariamente los contratos en el Common Law, en su defecto el contrato deber ser Under Seal. Encontramos as que en el Common Law no se otorga prevalencia al consentimiento en los contratos, como si lo hacen nuestros cdigos, ms bien el requisito principal en los contratos es de ndole objetivo, puesto que la Consideration representa el cambio de prestaciones, que en aquel sistema se conoce como bargain. En el Common Law no hubo sino una nfima influencia del derecho romano y del derecho natural racional, influencias que como se sabe si impregnaron al Civil Law. Esto es una razn determinante de la ausencia de abstracciones y generalizaciones en el Common Law, donde prevaleci ms bien el espritu prctico. REFERENCIAS GENERALES SOBRE EL SISTEMA DEL COMMON LAW 1.1. Nociones Previas Sobre el Common Law El Common Law es el concepto con el cual se alude al derecho anglosajn, sistema jurdico de una raigambre diferente al nuestro, por originarse y sustentarse propiamente en los usos y costumbres de las primitivas comunidades inglesas. Common Law significa derecho comn, y es en esencia un derecho creado por los tribunales ingleses fundndose en las costumbres locales. De ah que a diferencia del nuestro no predomine en aquel la legislacin a travs de la codificacin. Para aproximamos al conocimiento en rasgos generales del Common Law, es menester identificar a nuestro

sistema a su vez como civil law, es decir de origen y base romano-germana puesto que estos dos derechos son los pilares de nuestro derecho anterior a las codificaciones. Es una verdad de Perogrullo la notable influencia del derecho romano en el sistema codificado actual y la preponderancia de la legislacin y la doctrina, que ha determinado la existencia de teoras generales, lo que no ocurre en el sistema anglosajn. Es importante identificar por su parte al Common Law como un judge made law (Ley hecha por el Juez). Sobre la nfima influencia del derecho romano en el sistema que nos ocupa, es til atender a las invasiones ocurridas en tal territorio, que fueron desde el siglo V, invasiones que no aportaron elementos del derecho romano Y de sta manera, en los albores del derecho ingls se desconoce completamente el sistema de los romanos, o se le sustituye por las leyes primitivas de las tribus invasoras.( 1) Precisando el orden de las invasiones fueron tres: la primera por los anglo-sajones siglos V y VI d.c. Con la cada del Imperio Romano se producen las invasiones brbaras formndose as, los reinos brbaros en Espaa (visigodos), Italia (ostrogodos), Francia (francos), Inglaterra (anglos y sajones). De esta manera los pueblos brbaros (nombre que los romanos asignaban a los extranjeros) invadieron el imperio romano de occidente, las siguientes tribus invasoras fueron de raza Germana (teutones y godos) a diferencia de otras tribus brbaras de raza mongola (como los hunos) y semita (rabe). La segunda invasin de Inglaterra fue llevada a cabo por los daneses en el siglo IX d.c., al mando de Canuto el Grande. Finalmente, la tercera invasin fue realizada por los normandos con Guillermo el Conquistador, quien reclam como suya la corona de Inglaterra en 1066. Desde tal fecha tampoco se apreci la influencia del derecho romano pese a que resurga en tal poca el anlisis de este derecho por obra de la Escuela de Bolonia que se dedic al cultivo e interpretacin del Jus Civile, conforme a ello se dara posteriormente, en 1495, el fenmeno de la recepcin del derecho romano, recogindose y adaptndose por los germanos, aunque simultneamente se fue dando un usus modernus pandectarum que otorgara fisonoma propia al derecho germano,( 2) por ello, siglos ms tarde propiamente en el siglo XVII se consolid el anlisis cientfico del derecho germano que implic la proclamacin de principios racionalistas con gran repercusin hasta nuestros das. Lo cierto es que el derecho romano se constituy en las postrimeras de la edad media, en una base doctrinal y legislativa, toda vez que en el Corpus Iuris fue difundido por la Escuela de Bolonia, He aqu el comienzo de lo que se ha llamado su segunda vida( 3) dndose tal predominio hasta el siglo XVII en que surge la Nueva Escuela del Derecho Natural. De otro lado conviene distinguir las etapas del Common Law: La primera etapa, dura hasta la invasin normanda (1066), que est dada por la existencia de un derecho germano basado en costumbres locales, siendo casi nula la influencia del derecho romano. La segunda hasta el siglo XV, en tal perodo; basndose en las costumbres locales, se perfila un sistema jurdico resultado de los Tribunales Centrales de Londres, con una nfima influencia del sistema romanos y cannico. La tercera etapa sera desde el siglo XVI al XVIII, donde se da una mayor distincin del Common Law respecto al Civil Law, debido a la notable obra y dinamismo de los tribunales ingleses, y por no existir influencia romana ni del derecho natural racionalista que por el contrario impregn el Civil Law. La ltima fase desde el siglo XIX hasta nuestros das, el Common Law contina siendo un judge made law, mientras que el Civil Law es un sistema codificado.( 4) A la luz de lo indicado, entendemos que constituye un hito la tercera invasin, es decir la de los normados quienes ...implantaron su propio sistema de naturaleza feudal mezclado con las costumbres de los francos, con algunos vestigios romanos, sistema que a partir de la conquista normanda sigui evolucionando histricamente, para ser despus desarrollada en forma jurdica, permanentemente por la labor de los jueces a travs de sus decisiones y sentencias..., en tal virtud, la jurisprudencia de los jueces ingleses basada en usos y costumbres primitivas de los pobladores anglosajones, daneses y normandos, constituye el Corpus Juris de Inglaterra llamado Common Law.( 5) Es ms, durante el reino de Eduardo I, se le dio el nombre de Common Law, por haber dejado de ser usos locales, y para convertirse en rgimen comn y para toda la nacin, tambin fue llamada Ley de la tierra por influencia feudal. Seala Rabasa( 6) que el trmino Common Law se emplea en varios sentidos: A) El derecho angloamericano en su totalidad, distinto del sistema jurdico romano y sus derivados tanto en Europa como en Amrica as como en los dems sistemas del mundo. B) El elemento casustico del derecho angloamericano constituido por los precedentes judiciales, o sea la

jurisprudencia de los tribunales, distinta de las leyes promulgadas formalmente por el legislador, denominndose tales leyes: Statute y Act o leyes del Parlamento. C) El derecho formado por decisiones y precedentes judiciales aplicadas por los clsicos Tribunales ingleses llamados Common Law Courts, y los modernos tribunales de igual categora tanto en Inglaterra como en EE.UU. en contraposicin con el derecho constituido por la jurisprudencia de los tribunales de la Equity. D) El antiguo derecho en Inglaterra y en los EE.UU., a diferencia de los conceptos introducidos en pocas recientes por la legislacin o la jurisprudencia. Mencin aparte merecen los citados tribunales de la Equity, que en un principio sirvieron para hacer ms flexible la rigidez del derecho comn, para luego constituir una categora especial de jurisprudencia inglesa supletoria del Common Law. Se les conoce en Inglaterra como Courts of Chancery y en EE.UU. Courts of Equity. Estos tribunales s tienen influencia del derecho cannico, lo cual se explica porque en la formacin de ste tipo de jurisprudencia el tribunal estuvo presidio el tribunal por un prelado: Lord Chancellor. Un mismo caso poda ser susceptible de dos acciones una ante el Common Law, otra ante los tribunales de la Equity, lo cierto es que estos ltimos llegaron a formar un conjunto de principios basados tambin en la autoridad del precedente. En el siglo XIX se elimin la distincin entre estas dos fuentes de derecho, empero la diferencia subsiste hasta hoy, siendo los tribunales de la Equity un remedio excepcional o correctivo por ejemplo se reserva para los tribunales del Common Law la materia contractual, siendo en cambio un producto de la Equity, el trust. ( 7) Es interesante la explicacin de Gorla sobre el carcter uniforme del derecho judicial ingls: Este fenmeno de un derecho exquisitamente judicial, se explica por un hecho histrico decisivo: la centralizacin de la justicia en los Tribunales de Londres por obra de los reyes normandos, y la victoria de estos Tribunales sobre los Tribunales locales. Todas las causas de una cierta importancia se juzgaban, y se juzgan todava hoy por los Tribunales centrales, tanto en primera como en segunda instancia; cuando el caso lo requiere, los jueces de los Tribunales centrales se trasladan a otros lugares (circuit) pero siempre vuelven a Londres. Estos jueces, en nmero muy limitado, vivan juntos en una especie de corporacin en Londres; lo que facilit la formacin de un derecho judicial o jurisprudencial uniforme, teniendo tambin en cuenta la autoridad del precedente.( 8) Puede y debe afirmarse entonces, que los dos grandes sistemas jurdicos que irradian al mundo son el derecho romano y el derecho ingls, salvo en las naciones musulmanas: Turqua, Norfrica, Persia, Turquistn, y Afganistn que se rigen por las leyes del Islam, y China que sigue con su derecho consuetudinario peculiar aunque se dice que el derecho musulmn no es ms que una versin del derecho romano del imperio de oriente adaptado al modo de vida rabe.( 9) El Common Law se aplica propiamente en Inglaterra, Irlanda, Gales, Canad (excepto Quebec donde se aplica el derecho francs), Terranova, Australia, Nueva Zelanda, India (excepto Ceyln donde existe la base del derecho romano), Gibraltar, EE.UU. (excepto Lousiana, Puerto Rico, Zona del Canal de Panam, Hawai y Filipinas donde existe influencia romana). El common law es entonces un sistema jurdico diferente al nuestro, puesto que tuvo un desarrollo aislado sin influencia relevante del derecho romano, y sin influencia de los principios racionalistas de la edad moderna propios de autores germanos pertenecientes al Civil Law. CAPTULO II LA CONTRATACIN EN EL COMMON LAW 2.1. ANTECEDENTES HISTRICOS En la historia del derecho anglosajn podemos observar que en un principio, al igual que en el derecho primitivo romano, destacaba la formalidad como elemento constitutivo de obligaciones y asimismo existi una intensa responsabilidad como consecuencia de la promesa efectuada. Indica Holmes:( 10) El contrato difera de nuestras ideas modernas en el modo de ejecucin. Era simplemente la admisin solemne de responsabilidad en presencia del funcionario autorizado a recibirla..., entre las formas antiguas de contratacin existi la Dacin de Rehn, habr que notarse que sta forma de contrato como el de deuda considerado por la legislacin romana de las Doce Tablas, y por el mismo motivo aunque por un procedimiento diferente, estableca que el cuerpo de la parte contratante constitua la satisfaccin final. Es por ello que el autor citado afirma que la fianza del derecho antiguo eran los rehenes.

Es importante destacar la solemnidad (formalismo, simbolismo) y la intensa responsabilidad de la promesa como primeras caractersticas del derecho ingls en sus orgenes. Genricamente existi la Accin de Deuda donde el actor, a fin de obtener sentencia favorable, deba probar su pretensin ya sea a travs de testigos o de un escrito. Esto ltimo se conocera como covenant, de ah que se considere al debt (contrato de deuda) y el covenant (contrato o promesa escrita) como modos de contratacin antiguas, junto a la dacin de rehn. Se entiende entonces que la accin de deuda era, al inicio, el nico medio de cobrar un crdito, pero se requera de probar la promesa de pago, ya sea por testigos o por el documento escrito. Seala Lpez Santamara que el fundamento de la accin, en el derecho primitivo ingls, residi en la idea del delito El dao derivado del mal cumplimiento o del incumplimiento de lo prometido representaba un tort, debiendo aqul ser reparado o indemnizado.( 11) Sobre esto indica Holmes: no interesa como surge el deber del demandado. No est limitada a los contratos; se satisface si hay el deber de pagar con cualquier fundamento....( 12) Lo cierto es que exista, propiamente para los delitos una accin denominada trespass, que utilizaba el agraviado por actos ilcitos producidos por la fuerza, toda aplicacin delictiva y directa de la fuerza, se remediaba con esta accin, comprendiendo los wrongs (injustos) intencionales como los no intencionales. Siendo esto as, es necesario referirse a la assumpsit, entendida como una accin especial (trespasss on the case) para casos singulares que no configuraban violencia, y donde el compromiso no era lo medular o cuando el deber omitido era independiente al margen del contrato, y por no ser tampoco aplicables las reglas de los contratos, surgi esta accin especial, sostenindose que tuvo origen extracontractual.( 13) Tambin se afirma que el origen de esta accin fue meramente delictiva, porque la idea dominante para su procedencia era la existencia de un tort.( 14) La Assumpsit, por largo tiempo, no lleg a ser una accin contractual independiente. Pero a la larga la Assumpsit suplantara a la accin de deuda. Ya desde los orgenes de la Action of Assumpsit, se consider que el detriment (perjuicio) sufrido por el promisario o agraviado en general, estaba dado por la confianza (entrusted) que haba depositado en la contraparte. Pero sera a comienzos del siglo XVII, cuando se dara nfasis a la promesa, constituyndose as la actio of assumpsit en la verdadera accin contractual. Esta accin sera til incluso para hacer exigible cualquier contrato sea incluso atpico. Dicho sea de paso, el common law funda la exigibilidad de los contratos en la accin de assumpsit, y no en el tipo contractual como ocurri en Roma. De ah que no se distinga propiamente entre contratos tpicos y atpicos, igualmente no era bice que un contrato carezca de connotacin patrimonial. De acuerdo a lo indicado, se entiende que la accin de deuda desapareci, quedando en su lugar la assumpsit, subsistiendo en cambio los covenant llegando a ser un modo especfico de promesas, esto es el contrato escrito o bajo sello. Pero el contrato comn es de otra naturaleza, es decir, el que est dotado de consideration, como se ver luego. 2.2. LA CONSIDERATION COMO ELEMENTO DE FORMACIN CONTRACTUAL. El trmino contrac significa obligarse voluntariamente, prometer, comprendindose incluso a los actos unilaterales. No se limita entonces a ser un acto por lo menos bilateral como nuestro contrato, que es, segn nuestro sistema, uno de los tipos de convencin. Sin embargo, no debiera parecernos muy extrao puesto que incluso en el derecho romano se admiti que el contrato sea un Acto de parte dirigido a constituir obligaciones... Es decir, el negocio jurdico no necesariamente bilateral sino eventualmente unilateral, constitutivo de un ncleo de intereses apto para crear un vnculo obligatorio..., ste naturalmente, necesariamente bilateral en relacin con la otra parte.( 15) Cabe reiterar que el contrato del derecho anglosajn no est circunscrito a las relaciones jurdicas patrimoniales, teniendo as un contenido muy amplio. Pero es conveniente atender a los rasgos comunes del contrato anglosajn en sus orgenes con el contrato romano primitivo, residiendo esta semejanza en la solemnidad as como la intensa responsabilidad que poda generar la promesa en el sentido ya indicado. Resulta ineludible referirse, nuevamente, a la assumpsit a fin de entender la doctrina de consideration. Anteriormente se indic que la assumpsit, en sus inicios, se fundaba en la confianza que en la otra parte haba depositado el promisario o perjudicado, pero una vez que se tornara la assumpsit en accin contractual, se exigira el requisito segn el cual, el reclamante (perjudicado), a fin de satisfacer su acreencia, debi haber a su vez promedio algo en favor de la contraparte. sta promesa era necesario haberla cumplido (ejecutado) (executed consideration), a fin de exigir a su vez a la contraparte el cumplimiento de su prestacin. Aqu resulta muy interesante la similitud de este requisito con la res vel

factum del derecho germano, es decir, la exigencia de una contraprestacin y la realizacin de la misma para que el contrato sea irrevocable y exigible. Sin embargo, los tribunales reconoceran posteriormente a la executory consideration, o sea, la admisin de una contrapromesa an no cumplida. Sobre la Consideration es ilustrativo traer a colacin a Holmes, cuando sostiene que: Nuestro derecho no considera obligatoria cualquier promesa que pueda hacer un hombre. Las promesas hechas como se hacen noventa y nueva de cada cien, de palabra o por simple escritura, no son obligatorias, a menos que haya habido consideration, es decir, como se explica comnmente, a menos que al acreedor haya conferido un beneficio al deudor o incurrido en un perjuicio, como aliciente de la promesa. Se dice que cualquier ventaja que el acreedor haya conferido al deudor o cualquier detrimento en que haya incurrido el acreedor, puede constituir una consideration. Supongamos que un hombre desea que un tonel de cognac sea transportado desde Boston a Cambridge, y que un camionero, por amabilidad u otro motivo, dice que l lo transportar, a quien en consecuencia se lo entrega, si por descuido desfonda el tonel, quiz no sera necesario alegar que se comprometi a transportarlo, y en principio y de acuerdo con los viejos casos, si se aleg un compromiso, no necesita manifestarse consideration por el assumpsit. En este caso el fundamento de la demanda sera el dao, prescindiendo de un contrato. Pero si la demanda consiste en que el camionero no hizo el transporte como se haba acordado, la dificultad del actor sera que el camionero no estaba obligado a hacerlo as a menos que su promesa tuviera una consideration.( 16) La clsica definicin de la consideration es: Un acto o una abstencin de una de las partes o la promesa de esto, es el precio por el cual se compra la promesa de la otra, y la promesa hecha de esta forma por una contraprestacin queda jurdicamente sancionada.( 17) Tambin se le identifica como contrapartida entregada o prometida al demandado por el demandante.( 18) Como bien apunta Lpez-Santamara El dptico oferta-aceptacin es reemplazado en derecho ingls por el trptico: oferta-aceptacin-consideration.( 19) Conforma a lo sealado, entendemos que el contrato comn del derecho ingls es aquel provisto de contraprestacin, o sea dotado de consideration, fuera de estos contratos no hay otros salvo los contratos under seal, (contratos bajo sello), conocidos mayormente como deed, aquellos que requieren del sello de quien los celebra, ello no es otra cosa que equivalente a nuestros contratos solemnes. Estos contratos por carecer de contrapartida no son otra cosa que los actos gratuitos o aquellos actos que transmiten derechos reales (como la propiedad de la tierra), teniendo de ordinario la categora de unilaterales, es decir, interviene en su celebracin una sola parte. He aqu por qu se indic anteriormente que en el derecho anglosajn el contrato poda ser eventualmente unilateral, aunque para nosotros sea una promesa unilateral. Otro aspecto importante de la consideration, es que ella, no supone equivalencia o proporcionalidad ente las prestaciones. En realidad, no interesa la proporcionalidad sino el cumplir por haber causado una limitacin de la libertad a la otra parte. Se dice que ste es un criterio de estirpe medieval, de ah que tampoco en el Civil Law medioeval se exigiera proporcionaidad o equivalencia en las prestaciones, puesto que la contraprestacin poda tener un valor simblico (como se ver ms adelante). Es ms, debe indicarse que en el Common Law no existe la figura de la lesin, por consiguiente, la Adequacy of Consideration es irrelevante en el Common Law, predomina entonces la concepcin rigurosa de la responsabilidad del promitente, como responsabilidad por haber causado, un sacrificio o una limitacin de la libertad de otro, ...cualquier limitacin de la libertad legal, es decir, cualquier sacrificio por mnimo que sea, the slightest trouble, con tal que no se trate de un quid ya debido, pues entonces no habra limitacin de dicha libertad...., de manera que puede decirse, en cierto modo, que la concepcin de la irrelevancia de la Adequacy constituye el centro del sistema contractual del Common Law.( 20) 2.3. MODALIDADES DE LA CONSIDERATION 2.3.1. EXECUTED CONSIDERATION La executed consideration viene a ser la consideration presente, conforme a ella, la contraprestacin deber haber sido realizada al momento de la celebracin del contrato. En verdad este criterio fue la regla para los contratos, hasta el siglo XVI, en que tambin se admitira la validez de los contratos dotados de consideration futura. Por tal razn, mientras no se concretara la presentacin convenida como cambio, el contrato era revocable, es decir, las promesas no vinculaban jurdicamente. De ah que al discutirse la exigibilidad del contrato por alguna vicisitud, el Juez deber observar si de

acuerdo al contrato existe un detrimento del demandante y correlativamente una ventaja para el demandado. Se dice que cuando existe excecuted consideration, significa que se trata de un contrato unilateral, lo cual slo fue distinguido, cuando qued consolidada la admisin de contratos con executory consideration (consideracin futura). ...la naturaleza unilateral o bilateral del contrato no depende de su carcter tpico (como entre nosotros) sino de la voluntad del proponente, es decir, de la consideration que solicite, segn sea executed o executoy consideration.... ( 21) Conviene indicar por cierto, que el hecho que la executed consideration configure un contrato unilateral, debe ser entendido en el sentido de que el proponente es quien establece las condiciones, prometiendo cumplir una prestacin determinada, a cambio de una contraprestacin que deber cumplir efectivamente el promisario. Cabe reiterar que de acuerdo a la doctrina de la Executed Consideration, es necesario que la contraprestacin haya sido ejecutada por el promisario. De esta manera, si Juan promete una cantidad de dinero a Pedro, a cambio de que ste realice un servicio manual, el contrato recin ser vinculante o irrevocable cuando Pedro hubiese cumplido plenamente con su prestacin de hacer. No est de ms sealar que la estructura objetiva del contrato poda ser diversa: doy para que des; hago para que des; doy para que hagas; hago para que des, al igual que en el derecho romano. Sobre el carcter unilateral del contrato en el Common Law mediante la Executed Consideration, debe atenderse a la promesa pblica de un premio, es decir, el caso de que el proponente oferte una prestacin en favor de alguien que realice a su vez un determinado hecho. Ntese que es un requisito que el hecho a cumplir an no se haya realizado por el promisario, debiendo cumplirlo luego de la promesa del promitente, y adems, es necesario que el promisario tenga conocimiento efectivo de la promesa. A fin de cuentas se considera que la ejecucin del hecho propuesto, equivale a una aceptacin del promisario. Si el promisario no conoci en su oportunidad la promesa y no obstante ello realiz la conducta esperada por el proponente, no tendr derecho a exigir la prestacin o retribucin que ste ofreci. 2.3.2. EXECUTORY CONSIDERATION sta modalidad de la consideration significa la admisin del cumplimiento posterior de la contraprestacin. En definitiva con esta frmula llega a admitirse la validez de un contrato provisto de una contra promesa, distinguindose as como una contraprestacin an no cumplida o ejecutada. Se trata entonces de la futura consideration, prometindose en la celebracin del contrato, para ejecutarse luego. Conforme a ello, el carcter irrevocable del contrato no depender de que el promitente vea cumplir la contraprestacin a cargo del promisario, sino ms bien el contrato es ya vinculante por las promesas de las partes, en las cuales debe obrar la consideration. La executory consideration, supone de esta manera que el contrato es bilateral, toda vez, que se acentan el valor de ambas promesas, sin que ello equivalga a la corriente consensualista de nuestro sistema, puesto que lo que realmente importa es que exista un intercambio de prestaciones, porque ello es como ya se dijo el elemento indispensable para que exista contrato en el sistema en estudio, ya sea que se trate de executed consideration o executory consideration. Lo cierto es que la executory consideration, fue reconocida en segundo lugar, puesto que anteriormente slo se admita la executed consideration, como ya se indic, siendo reconocida a mediados del siglo XVI. Se le conoce tambin como contrato puramente obligatorio, esto es, provisto de promesa y contrapromesa. 2.3.3. PAST CONSIDERATION. Anteriormente se indic que la consideration puede ser presente y futura, es decir, la contrapartida que configurara el trato poda existir en el momento mismo de su formacin, o ser suministrada en el futuro, o sea como un pago ulterior. Siendo propiamente una contrapromesa. Ahora bien, respecto a la admisin de una consideration pasada, es menester sealar que no se considera elemento suficiente para formar el contrato. De sta manera, la Past Consideration no est reconocida en el sistema en estudio. De ah que la contrapartida nunca pueda ser suficiente si fue realizada en el pasado. Es importante mencionar, sin embargo, que se admite por excepcin la suficiencia de esta modalidad, en el caso de asumir el pago de una deuda prescrita, as como en la letra de cambio, supuestos de donde es admisible una Past Consideration.( 22) Por tal razn los servicios o prestaciones en general que alguien realice, no sern causa suficiente ni razonable (utilizando trminos del Civil Law), para formar ulteriormente un contrato, puesto que estara ausente la exigencia de confianza del promisario, confianza en la promesa del proponente, la misma que nunca existi. Por consiguiente, no es posible en el Common Law, prometer una prestacin, teniendo por consideration servicios pasados del beneficiario. En este sistema, importa que la contrapartida se realice conforme a lo indicado por el

proponente. Por haber sido prestaciones pasadas, se consideran ajenas al cambio. Se requerir en tales casos del contrato bajo sello. En el Common Law predomina la idea del reliance (confianza) del promisario conforme a la cual ste cumplir la conducta solicitada por su contraparte (executed consideration) o prometer cumplirla (executory consideration), confiando a su vez en lo prometido por aquella. A la luz de ello se entiende que el elemento reliance est ausente en la Past Consideration porque los servicios prestados en el pasado, fueron hechos sin mediar promesa a cambio. De ah que si un determinado individuo promete una prestacin a otro, en razn de los servicios pasados de ste, podr, posteriormente, excepcionarse afirmando la falta de efecto vinculante de su promesa, que a fin de cuentas resulta gratuita, tal excepcin se conoce como confesin and avoidance. De tal forma que lo que realmente importa es que exista un cambio (bargain), sinnimo de consideration. 2.3.4. NOMINAL CONSIDERATION Es otra modalidad de la consideration, sirve para hacer vlido un contrato que represente una liberalidad. Como sera el caso de una donacin. En efecto, mediante la Nominal Consideration, el promitente impone al beneficiario de la liberalidad que cumpla con una determinada prestacin la misma que tiene valor simblico, y de sta manera otorgarle la estructura del cambio (bargain). Es importante indicar que no se trata de un acto simulado, sino de un acto verdadero y obligatorio de por s, tenindose por existencia la consideration no obstante su mnimo valor, puesto que como ya se dijo anteriormente, la Adecuacy of consideration es irrelevante en dicho sistema. Puede afirmarse que la Nominal Consideration equivale a la donacin Launegild del derecho germano medieval, con la diferencia que sta era estrictamente de carcter real. Con la admisin de la Nominal Consideration queda demostrado una vez ms la importancia del intercambio de prestaciones en el Common Law. Entendindose que las promesas desinteresadas no vinculan contractualmente, salvo que se cumplan determinados requisitos de ndole formal. De sta manera el particular que celebre una donacin, la concluir mediante documento sellado (contract under seal) o en todo caso la revestir de la forma del cambio (bargain) o sea la Nominal Consideration, siendo as ste de carcter simblico. A fin de cuentas, la Nominal Consideration, constituye la demostracin de haberse obligado seriamente. Advirtindose que es en la Nominal Consideration donde el bargain (cambio) cumple la funcin principal de probar la voluntad vinculante del promitente, puesto que adems el bargain tiene otros fundamentos tales como la confianza del promisario, teniendo as mismo, el Juez, la facultad de realizar un anlisis in abstracto (criterio objetivo standard del hombre razonable) que demuestre el carcter jurdico de la obligacin, sobre todo al tratarse de contrato de contenido no econmico. De acuerdo a lo sealado, la donacin realizada con Nominal Consideration generar la misma responsabilidad que una compraventa, puesto que ha sido revista de la estructura del cambio. 2.3.5. EL CONTRATO FORMAL (ACT UNDER SEAL) El Act Under Seal o el Deed, constituye el contrato formal propiamente dicho, la formalidad autntica, representa as la solemnidad. Este tipo de formalidad, exige que el documento, que contiene el contrato, est sellado y firmado por el otorgante, pudiendo tratarse de un acto unilateral, o sea interviene en la celebracin un solo sujeto. El contrato under seal tiene un contenido amplio, siendo materia del mismo cualquier tipo de acuerdo vinculacin jurdica con tal que sea lcita. El trmino deed significa el acto en s de sellar, firmar y entregar el documento. El Deed es un acto unilateral y como tal no requiere de la aceptacin del destinatario perfeccionndose con la sola voluntad demostrada por el promitente a travs del documento sellado siendo necesaria igualmente la firma del otorgante. El contract under seal es la excepcin a la regla general consistente en que los contratos estn provistos de consideration. Por consiguiente, en los contratos bajo sello no se requiere de consideration, puesto que precisamente en su defecto, el otorgante ha cumplido con la formalidad de sellarlo y firmarlo, signed, sealed and delivered. No obstante, debe indicarse que la ceremonia del contrato bajo sello en la actualidad ha sufrido simplificaciones o atenuaciones, pero manteniendo su forma tradicional. Interesa, entonces, poner en relieve la distincin del Common Law entre Contrat comn (aquellos provistos de consideration) que tiene que cumplir con la forma del bergain (cambio de prestaciones) y el Contrat formal propiamente dicho, esto es el Under Seal.

El Contract Under Seal es, asimismo, uno de los medios de enajenar, transmitir derechos (sobre todo inmobiliarios), otros modos de transferencia son la traditio (entrega fsica de bienes muebles) y acuerdo dotado de Consideration. CAPTULO III NOTAS COMPARATIVAS SOBRE LA CONTRATACIN EN EL CIVIL LAW Y EL COMMON LAW Conforme a lo indicado anteriormente, puede colegirse la gran similitud entre la contratacin del Common Law y el derecho privado anterior a las codificaciones del Civil Law. En efecto, en el derecho romano prevaleci, en principio, la solemnidad, esto es toda promesa a fin de ser exigible deba haber cumplido con la forma (ya sea con el nexm o stipulatio), asimismo exista una gran responsabilidad del promitente. Tales aspectos se dieron tambin en el Common Law, de manera semejante, a travs del covenant y la accin de deuda (esta ltima suplantada por la Assumpsit). Pese al desarrollo aislado y diferente trayectoria del Common Law, observamos que el mbito contractual la reciprocidad de prestaciones constituye un elemento de especial relevancia, tal como ocurri en el derecho clsico romano. En este sistema el cambio de prestaciones determin la existencia de los contratos tpicos, y la exigibilidad de los mismos estuvo dada por la clusula ex bona fide, mediante la cual se estableci la interdependencia de prestaciones. En el sistema del Common Law la idea del cambio de prestaciones est representada por el requisito de la Consideration, entendida esta como contrapartida entregada o prometida por el promitente al celebrar el contrato. De tal forma que en el derecho romano primitivo prevaleci la formalidad, para luego en el derecho clsico prevalecer la tipicidad como nota caractersticas, pero dicha tipicidad tena por fundamento a la idea de contrato como ultro citroque obligari (obligarse de una y otra parte). De ah las acciones directas que entre las partes generaban la compraventa, arrendamiento, mandato, sociedad y las acciones indirectas que podan generar el comodato, depsito, prenda. Resulta tambin de inters recalcar que en la tercer etapa del derecho romano, es decir, en el derecho post clsico, existi un elemento de formacin contractual denominado causa data, o sea el cumplimiento de una de las partes que al ser aceptado por la otra, otorgaba carcter irrevocable al contrato. Este elemento de formacin contractual equivale a la Executed Consideration, en el sentido de exigirse la ejecucin efectiva de la contrapromesa. Mientras no se ejecutara la prestacin no haba contrato, hasta ese momento las promesas eran revocables. Debe tenerse presente que la Causa Data del derecho romano post clsico, funcionaba en los contratos atpicos, que precisamente eran la novedad de este perodo. Sin embargo, el Common Law a diferencia del derecho romano, no distingue a los contratos tpicos de los atpicos, ello debido a fundar la exigibilidad en la Assumpsil, en otros trminos en la accin y no en el tipo contractual en s. La Causa Data demostraba as claramente la intencin de obligarse jurdicamente. Otra similitud entre la Causa Data y la Executed Consideration, est dada por la no exigencia de proporcionalidad entre las prestaciones materia del cambio, tal como ocurre en el Common Law donde no tiene relevancia la Adequacy of Consideration. Tampoco era necesario que la Causa Data tuviera connotacin patrimonial Basta con que las dos prestaciones hayan sido convenidas y con que una de ellas haya sido realidad,( 23) lo que constituye otra similitud con el sistema anglosajn. En el desarrollo ulterior del Civil Law, observamos que el derecho germano muestra igualmente notables semejantes con el derecho contractual del Common Law. En efecto, como se sabe existi en el derecho germano un elemento idntico a la mencionada Causa Data del sistema romano post clsico, conocido como res vel factum. En otros trminos, en el derecho germano tambin se dio la exigencia de una contraprestacin, es decir, una contrapromesa ejecutada al celebrarse el contrato. Asimismo, el derecho germano desconoci la distincin de los contratos en tpicos y atpicos, como sucedi en el Common Law. En los orgenes del sistema germano la responsabilidad tambin se fund en el delito a semejanza de lo ocurrido en el Common Law con la Assumpsit, que fue en principio una accin de ndole delictivo. De ste manera la responsabilidad debino intensa, incluso cuando la responsabilidad se bas exclusivamente en las promesas. Constituye otra semejanza la irrelevancia de la proporcionalidad de las prestaciones, puesto que la contraprestacin poda tener un valor simblico y por consiguiente no se requera de connotacin patrimonial. 3.1. TENDENCIA DOCTRINARIA DEL CONSENSUALILSMO ES AJENA AL COMMON LAW

Conforme a todo lo dicho, es fcil colegir que el Common Law no ha recogido la corriente doctrinaria del consensualismo. De ah que no se considere a los contratos por regla general como consensuales, ni se proclame al consentimiento como elemento esencial y suficiente para formar ordinariamente los contratos, como si lo hacen nuestros cdigos. En verdad, la idea del puro consentimiento es propia del Civil Law, reiterando adems que es en definitiva una tendencia contempornea, puesto que fluye de la historia del mismo, que anteriormente al proceso de codificacin, no existi una teora general del contrato basado en el consentimiento. En el Common Law para perfeccionar los contratos se requiere adems del consentimiento, es decir, adems del binomio oferta-aceptacin, de otro elemento determinante, que es la consideration. Es ste el elemento principal y no el acuerdo de las partes, por tal razn la consideration no debe ser vaga o ambigua, sino que es menester expresarla claramente. No siendo el acuerdo de las partes el elemento principal de los contratos, existen por ello los contratos unilaterales, como la promesa al pblico; el contrato bajo sello. Sin embargo, es importante poner de relieve que incluso en el derecho romano el contrato poda tambin ser unilateral, y asimismo, no se circunscriba a las relaciones jurdicas patrimoniales Contrahere designa la constitucin de cualquier clase de obligacin..., incluso de carcter no patrimonial..., por el contrario no significa ni puede significar el consentimiento....( 24) Propiamente, con la aparicin de las generalizaciones y abstracciones, fue concebido el contrato como un acuerdo de voluntades en el contemporneo Civil Law, tratndose as de un concepto relativamente nuevo. Diferente es el tratamiento a los contratos en el Common Law, donde Los Ingleses adems de tener un verdadero amor a la tradicin, prefieren guiarse pro la experiencia del pasado, ms bien que por el razonamiento abstracto. Son prcticos, no tericos, pues los elementos prcticos y humanos de la vida deben dominar sobre la teora. No es un pueblo que se deleita en razonamientos abstractos. No es atrado por la lgica pura ni por las generalidades. Da poca importancia a la simetra de las instituciones. No le agrada ser constreido por definiciones. Tiene el mismo temor a la Dogma Gracia, que a cualquier otra clase de tirana.( 25) Si en el Civil Law los contratos por regla general son consensuales, tal como lo enuncian nuestros cdigos otorgndole prevalencia a la voluntad, en el Common Law en cambio los contratos por regla general son aquellas que estn dotados de Consideration, ocupando as el acuerdo un segundo plano, constituyendo as el contrato comn, la excepcin est dada por el contrato bajo sello, donde no se requiere de Consideration. Finalmente es til recordar que la razn fundamental por la que en el Common Law no se proclama el principio del puro consentimiento, la constituye la nfima influencia del derecho natural racional, ya que como es sabido dicha escuela filosfica es el germen del postulado de la voluntad y de la corriente consensualista en los contratos, a diferencia de la repercusin que tuvo en el Civil Law, al surgir las modernas doctrinas del derecho privado a travs de autores como Domat y Pothier quienes se nutrieron de aquella escuela. 3.2.- CONSIDERATION y CONTRATOS REALES Al analizar a grandes rasgos el desarrollo de la Consideration, propiamente en la etapa de la Executed Consideration, puede encontrarse similitud entre sta y nuestros contratos reales. Sin embargo, debe atenderse que la figura del contrato real no fue distinguida en el Common Law. Adems en los contratos reales predominaban las prestaciones de custodiar y entregar, en cambio en el caso de la Executed Consideration lo que predomina es la idea del cambio de prestaciones y que una de ellas sea cumplida para formar el contrato, teniendo por tanto un contenido mucho mayor. No debe confundirse entonces la Consideration con la categora de los contratos reales, porque en el caso de la executed consideration las promesas tienen el contenido ms variado, y adems porque la Consideraton no se agota en dicha modalidad, sino que existe adems la Executory Consideration y en sta la similitud con los contratos reales en definitiva se diluye. Del mismo modo no debe equipararse por completo la consideration a nuestro concepto causa, puesto que sta aparece en nuestros cdigos como elemento justificante del acto o contrato, mxime si se trata de la concepcin subjetiva de la causa, donde se da relevancia a los fines de las partes, a diferencia del carcter objetivo de la consideration, es decir, como elemento propio de la estructura objetiva del contrato, que est dada por la prestacin y contraprestacin. Adems la consideration se ha mantenido siempre como elemento de ndole objetivo, lo que no ha ocurrido con nuestro concepto causa, que desde el derecho romano present una heterogeneidad de significados.

Esta variedad de significados impide la equiparacin con la consideration. BIBLIOGRAFA 1.- BONFANTE, Pietro. 1944 Historia del Derecho Romano. Madrid. Revista de Derecho Privado. 2.- BETTI, Emilio. 1969 Teora General de las Obligaciones. Madrid. Revista de Derecho Privado. 3.- CAMPANA VALDERRAMA, Manuel M. 1995 Iuris Verba. Voces del Latn en el Derecho. Lima. A&B Editores. 4.- GORLA, Gino. 1959 El Contrato. Problemas Fundamentales tratados segn el mtodo comparativo y casustico. Barcelona. Bosch. 5.- HERNNDEZ GIL, Antonio. Del Derecho Romano como Derecho Civil al Derecho Civil como Derecho Privado. En: Homenaje a Castn Tobeas. t. V. Barcelona. Bosch. 6.- HOLMES WENDEL, Oliver. 1964 El Common Law. Buenos Aires. Tea. Traduccin de Fernando Barrancos y Vedia. 7.- LPEZ SANTAMARA, Jorge. 1964 Los Contratos . Parte General. Santiago de Chile. Editorial Jurdica de Chile. 8.- PLANITZ, Hans. 1957 Principios del Derecho Privado Germnico. Barcelona. Bosch. 9.- PHANOR, J. Eder. Principios caractersticos del Common Law y el Derecho Latinoamericano. Buenos Aires. Abeledo Perrot. 10.- RABASA, Oscar. 1950 El Derecho Angloamericano. Estudio Expositivo y Comparado. Mxico D.F. Fondo de Cultura Econmica. CITAS BIBLIOGRFICAS (1) RABASA, Oscar: EL Derecho Angloamericano. Estudio expositivo y comparado. Mexico D.F., Fondo de Cultura Econmica. 1950, p. 28 y ss. (2) PLANITZ:, Hans. Principios de derecho privado germnico. Barcelona. Bosch 1957. pp. 7-8. (3) HERNNDEZ GIL, Antonio. Del derecho romano como derecho civil al derecho civil como derecho privado. En: Homenaje a Castan Tobeas, t. V. Barcelona. Bosch. p. 343. (4) Al respecto vase Gino GORLA, El contrato, problemas fundamentales tratados segn el mtodo comparativo y casustico. Barcelona. Bosch. 1959. t. I. p. 377. (5) RABASA, Oscar. Op. Cit, p. 67. (6) Ibid idem, p. 25. (7) Sobre tales aspectos vase, GORLA, Gino. Op. Cit. t. I. pp. 380-381. (8) Ibid idem. pp. 377-378 (9) RABASA, Oscar. Op. Cit. p. 63. (10) HOLMES WENDELL, Oliver: El Common Law. Buenos Aires. TEA. 1964. Traduccin de Fernando Barrancos y Vedia. p. 228. (11) LPEZ SANTAMARA, Jorge. Los Contratos - Parte General. Santiago de Chile. Editorial Jurdica de Chile. 1986. p. 54. (12) HOLMES WENDELL, Oliver. Op. Cit. p. 229. (13) Ibid idem. p. 248. (14) GORLA, Gino. Op. Cit. p. 385. (15) BETTI, Emilio. Teora General de las Obligaciones . Madrid. Revista de Derecho Privado. 1969. t. II, p. 8. (16) HOLMES WENDEL, Oliver. Op. Cit. p. 260. (17) GORLA, Gino. Op. Cit. p. 390. (18) LPEZ SANTAMARA, Jorge. Ob. Cit. p. 61. (19) Ibid Idem. p. 60 (20) GORLA, Gino. Op. Cit. pp. 437, 438, 440. (21) Ibid Idem. p. 432. (22) Vase LPEZ SANTAMARA, Jorge. Op. Cit. p. 61. (23) GORLA, Gino. Op. Cit. p. 34. (24) BONFANTE, Pietro. Historia del Derecho Romano. Madrid. Revista de Derecho Privado. 1944. p. 557. (25) PHANOR. J. Eder: Principios caractersticos del Common Law y el Derecho Latinoamericano. Buenos Aires. Abelardo Perrot. p. 12.