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Informe Especial

Regulacin de los Servicios Pblicos

Los cambios en la regulacin de servicios pblicos y los organismos reguladores

Mitchell Valdiviezo Del Carpio(*)

ndice

Resumen Ejecutivo

1. Introduccin 2. Reformas del Estado respecto de los servicios pblicos en la decada del 90 y privatizacin de empresas estatales 3. La creacin de los organismos reguladores de los servicios pblicos 4. La naturaleza jurdica y funciones de los organismos reguladores 5. Respecto de la privatizacin de SEDAPAL

"La funcin de regulador que ejerce el Estado sobre las empresas prestadoras de los servicios pblicos surge, principalmente, para evitar que las empresas prestadoras, que operan como monopolio, fijen precios elevados, asumiendo la funcin de tutela de los intereses de los consumidores y no consumidores."
1. INTRODUCCIN El Estado tiene la obligacin de actuar, principalmente, en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura(1), estableciendo, a su vez, en la Constitucin Poltica del Per de 1993, que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una Economa Social de Mercado. Una de las reas donde principalmente debe actuar el Estado, son los servicios pblicos; ello, debido que para el desarrollo de la nacin es fundamental que, tanto el Estado y el sector privado, participen conjuntamente en el desarrollo de los servicios pblicos, que deben beneficiar a toda la poblacin; es decir, consumidores y no consumidores. Como consecuencia de la reforma que planteaba la Constitucin, luego de su entrada en vigencia, en la dcada 90, se empez un cambio en el esquema del funcionamiento del tratamiento del Estado hacia los servicios pblicos, motivo por el cual el Estado deja de ser el prestador o proveedor de los servicios pblicos y se converta en regulador, supervisor fiscalizador y sancionador de los mismos. Asimismo, dentro del grupo de las reformas y polticas aplicadas por el gobierno de la dcada de los 90, se empez el proceso de privatizacin de las empresas pblicas, principalmente debido a su pobre desempeo y al dficit fiscal generado por estas, motiv la privatizacin las empresas privadas y empezaron a ser reguladoras de los servicios pblicos y el Estado dispuso el marco legal que garantiza que estos presten servicios sin atentar contra los consumidores. y se ejerce en una economa social de mercado; bajo dicho supuesto, el Estado debe orientar el desarrollo del pas actuando principalmente en reas como la de los servicios pblicos. El conjunto de las polticas y reformas asumidas por el Estado, establecidas en la Constitucin de 1993, fueron parte fundamental de las decisiones tomadas por el gobierno en curso para salir de la crisis en la cual se encontraba el pas en su conjunto; crisis, tanto econmica como social, producto, entre otros factores, de la inflacin y del ausentismo que tuvo el Estado en muchos lugares de nuestro pas, tal como lo se indica a continuacin: El inicio de la dcada del noventa encontr al pas en una grave crisis econmica y social. El ao 1988 haba terminado, de acuerdo a cifras del INEI, con una inflacin anual de 1,722% y el ao 1989, con una de 2,775%. Hasta fines de 1989, se haba acumulado el 63.6% del total de muertos y desaparecidos a causa del conflicto reportados a la CVR. Por otro lado, hacia mediados de 1990, 65 provincias y un distrito se encontraban bajo estado de emergencia(2). Sumado a ello, es importante recordar que, como parte de las reformas y polticas aplicadas por el gobierno en la dcada de los 90, se empez el proceso de privatizacin de las empresas pblicas, principalmente debido a su pobre desempeo y al dficit fiscal generado en el pas(3). El Estado para atraer o captar la inversin privada y poder implementar las polticas de mercado establecidas en la Constitucin empez a privatizar empresas elctricas de generacin, trasmisin y distribucin (unidades de Electrolima y Electroper) as como empresas de telecomunicaciones (ENTEL Per y la Compaa Peruana de Telfonos S.A.) y muchas otras empresas ms. Tal como lo podemos apreciar en el cuadro denominado Privatizacin de Empresas Estatales entre 1991 y 1998:

Fuente: www.finanzasambientales.com

(*) Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro del equipo de Derecho Administrativo y Regulatorio del Estudio Rubio, Legua & Normand. ** Un agradecimiento especial a la colaboracin de Javier Ernesto Frias Paira, estudiante de Derecho de la Universidad de Lima.

2. REFORMAS DEL ESTADO RESPECTO DE LOS SERVICIOS PBLICOS EN LA DECADA DEL 90 Y PRIVATIZACIN DE EMPRESAS ESTATALES La Constitucin Poltica del Per de 1993 estableci que la iniciativa privada es libre

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PRIVATIZACION DE EMPRESAS ESTATALES ENTRE 1991 1998(4) (Millones de US$) Empresas 1. Telefnica del Per (CPT/ENTELPER) 2. Unidades de Electrolima - EDEGEL - Luz del Sur - Edelnor - Ede-Chancay y Ede-Caete 3. Unidades de Electroper - Egenor - Cahua 4. Unidades de Petroper - Refinera La Pampilla - Lotes 8/8x y Lote X - Terminales - Grifos y Petrolube 5. Unidades de Minero Per - Ref. Cajamarquilla - Ref. Ilo - Cerro Verde - Yac. Quellaveco - Yac. La Granja 6. Unidades de Centromin - Mahr Tunel - Metal Oroya - Yacimiento de Antamina - Propectos mineros 7. Tintaya 8. Banco Continental 9. Petromar 10. Sider Per 11. Unidades de Pesca Per 3/ Principales privatizaciones Resto de las Privatizaciones Total 1/ Incluye papeles de deuda a valor nominal por US$ 343 millones. 2/ Incluye capitalizaciones por US$ 897 millones. 3/ Comprende 21 Plantas de Harina de Pescado y 5 Refineras de Aceite de Pescado. 100% 100% Participac. Vendida 63% 70% 97% 64% 60 y 100% 70% 70% 68% Concesin Concesin 100% 100% 100% 100% 100% 100% 100% 100% 100% 100% 100% 89% Principal Comprador (operador) Telefnica Internacional de Espaa Generandes (Endesa) Ontario Quinta (Ontario Hydro/Chilquinta) Inv. Distrilima (Endesa) Inv. Distrilima y Luz del Sur Inv. Dominion Per S.A. Sipesa Refinadores del Per (Repsol) Pluspetrol y Perez Companc Graa Montero y Serlipsa Varios Cominco y Marubeni Southern Per Cyprus Amax Minerales Mantos Blancos Cambior Inc. Volcan Cia. S.A. The Renco Group / The Doe Run Inmet Mining Corp. Varios Magma Copper Corp. Banco Bilbao Vizcaya y otros Concesin Petrotech Internacional Inc. Sider Corporation S.A. (Acerco S.A.) Varios Valor de Venta 1/ 2 650 1 213 600 407 187 19 313 265 48 705 204 344 99 58 276 155 67 35 12 7 291 128 122 20 21 277 358 200 190 135 6 608 1 112 7 720

Proy. De Invers. 2/ 2 176 312 42 120 150 0 42 42 0 119 50 50 19 0 1 592 50 20 485 562 475 2 829 60 127 2 520 123 104 0 65 30 0 7 269 666 7 935

En el mencionado cuadro, es posible apreciar que se privatizaron varias empresas del Estado y, entre ellas, encontramos varias empresas de servicios pblicos que no haban cumplido los objetivos deseados, por lo cual el rol del Estado paso de ser prestador o proveedor de servicios pblicos a ser un regulador de los mismos. 3. LA CREACIN DE LOS ORGANISMOS REGULADORES DE LOS SERVICIOS PBLICOS Es como parte de las reformas polticas, econmicas y sociales que el Estado pas de ser prestador directo de los servicios pblicos, para ser regulador y supervisor de los mismos. El Estado no poda, ni puede, dejar que el propio mercado, fundamentalmente el sector privado, sea quien regule por s mismo el rubro de los servicios pblicos, principalmente dado a la creacin de monopolios naturales que se dan como conse-

cuencia de la prestacin de los servicios pblicos, por lo que es necesario que el Estado tome parte de dichas actividades, regulando las mismas. Tal como lo indica el siguiente informe:

lo indica el Profesor Jorge Dans en el siguiente punto: Como consecuencia de la referida reorientacin del papel del Estado en la economa se crearon organismos reguladores de los servicios pblicos (telecomunicaciones, electricidad, saneamiento) y de las concesiones de obras pblicas de infraestructura de transporte (puertos, aeropuertos, carreteras, vas ferroviarias) claramente inspirados en los modelos de los pases anglosajones, con el objeto de garantizar un tratamiento tcnico de la regulacin y supervisin de las actividades econmicas calificadas como servicios pblicos, o que se desarrollan en condiciones de monopolio natural o poco competitivas y las que requieren para su desarrollo la utilizacin de redes e infraestructuras(6). La funcin de regulador que ejerce el Estado sobre las empresas prestadoras de

El proceso de reformas iniciado implicaba un cambio en el rol del Estado, este dejaba de ser proveedor de servicios para ser regulador de los mismos. Esta funcin regulatoria del Estado es consecuencia de la existencia de una configuracin industrial en el monopolio natural en la provisin de los servicios pblicos regulados(5). Para que el Estado se convierta en regulador y supervisor de los servicios era necesario crear los organismos que, valga la redundancia, se encarguen de regular y supervisar la prestacin de dichos servicios por parte de los privados que se dediquen a prestar dicho servicio, tal como

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Funcin Normativa: comprende la facultad de dictar en el mbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carcter general y mandatos u otras normas de carcter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios. Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas tcnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesin, bajo su mbito, as como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Asimismo, aprobarn su propia Escala de Sanciones dentro de los lmites mximos establecidos mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro del Sector a que pertenece el Organismo Regulador. Funcin fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su mbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o tcnicas, as como las obligaciones contradas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesin. Funcin de solucin de los reclamos de los usuarios de los servicios que regulan. 5. RESPECTO DE LA PRIVATIZACIN DE SEDAPAL El Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (SEDAPAL), es una empresa estatal de derecho privado, constituida como sociedad annima. Fue creada mediante Decreto Legislativo N 150, de fecha 12 de junio de 1981. Se rige por lo establecido en su Estatuto y la Ley General de Sociedades, Ley N 26887 las disposiciones que rigen las entidades prestadoras de saneamiento y dems normas aplicables(10). En los ltimos das, producto de la ruptura de una tubera en el distrito de Villa Mara del Triunfo, se ha escrito y hablado bastante sobre el tema de privatizar SEDAPAL; al respecto, la prensa escrita y televisiva ha realizado diversos artculos, televisivos o periodsticos, en los cuales han aparecido diversos especialistas pronuncindose a favor y en contra. Al respecto, nos parecieron importantes algunas declaraciones del presidente del Consejo Directivo de SUNASS sobre el tema:

los servicios pblicos surge, principalmente, para evitar que las empresas prestadoras, que operan como monopolio, fijen precios elevados, asumiendo la funcin de tutela de los intereses de los consumidores y no consumidores, conforme se indica en la siguiente nota:

nos para que las empresas recuperen su fuerte inversin en la estatal. Los inversionistas querran recuperar rpidamente sus aportes y Sedapal no puede asegurar eso, sostuvo. Se debe recordar que la polmica en torno al futuro de Sedapal comenz cuando la semana pasada elministro de Vivienda, Ren Cornejo, aleg que era necesaria una reestructuracin en sus funciones, medida que se quedara corta a la hora de potenciar la eficiencia y el beneficio para los ms desfavorecidos del pas. Salazar s coincidi en cambio con elpresidente de la Comisin de Economa del Congreso, Luis Galarreta, al precisar que podra darse una concesin en la gestin de la firma estatal para que funcione de una forma ms eficiente(11).

Por tanto, la funcin regulatoria del Estado, desde una perspectiva de economa normativa, surge de la necesidad de evitar que un prestador que opera como monopolio natural fije precios elevados, consistentes con su carcter de monopolio. Esto es, el Estado mediante su intervencin como regulador asume la funcin de tutela de los intereses de los consumidores respecto de la conducta monoplica que existira en caso el Estado no asumiese ese rol(7).

Los organismos reguladores de la inversin privada, conforme a lo establecido en la Ley de Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos, Ley N 27332, pblica el 29 de julio de 2000 en el Diario Oficial El Peruano, son: (i) El Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL) (ii) El Organismo Supervisor de la Inversin en Energa (OSINERG) (iii) El Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico (OSITRAN) (iv) El Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS) 4. LA NATURALEZA JURDICA Y FUNCIONES DE LOS ORGANISMOS REGULADORES Los organismos reguladores, antes sealados, son organismos pblicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personera de derecho pblico interno y con autonoma administrativa, funcional tcnica, econmica y financiera(8). En ese sentido, los dichos organismos forman parte del poder ejecutivo. Asimismo, las funciones de los organismos reguladores, dentro de los mbitos de su competencia son las siguientes(9): Funcin supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o tcnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, as como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolucin emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligacin que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas. Funcin reguladora: comprende la facultad de fijar las tarifas de los servicios bajo su mbito.

Al respecto, es necesario tener en cuenta que el agua es un bien cada vez ms escaso y forma una parte importante y fundamental en la vida de todos los seres humanos y seres vivos en general, por lo cual, se debe tener mucho cuidado al tratar el tema de privatizar SEDAPAL sobre todo por la implicancia que implementar dicha poltica pueda tener en los sectores ms pobres de la poblacin, sobre el particular se seala que:

Tres cosas podemos afirmar sobre el agua: (1) es un bien cada vez ms escaso porque el consumo crece y solo un pequeo porcentaje puede utilizarse para satisfacer las necesidades humanas; (2) hay zonas del mundo donde la contaminacin, la salinizacin, la carencia de fuentes hdricas y las sequas hacen padecer a millones de personas; y (3) la competencia por usos alternativos (necesidades vitales o regar jardines y campos de golf) aumenta de manera acelerada entre consumidores pobres y ricos. Esta realidad se refleja en la forma en que el agua es asignada por el mercado. Si la oferta de agua se va reduciendo y crece la demanda de quienes pueden pagar precios ms elevados, las leyes del mercado actan en beneficio de estos consumidores de mayores ingresos, sin importar cun importante y esencial sea para los otros seres humanos(12).
NOTAS: ---------------(1) La Constitucin Poltica del Per de 1993, establece en su Artculo 58 que: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. (2) En el Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, publicado en la pgina web de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, obtenido el 19 de febrero

El Presidente del Consejo Directivo de laSuperintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (Sunass), Jos Salazar Barrantes, indic ayer que la privatizacin deSedapalsera inviable actualmente, tal como lo han indicado algunos expertos, debido al alza en las tarifas de agua que tendran que pagar los perua-

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del 2013: http://www.cverdad.org.pe/ifinal/ pdf/TOMO%20III/Cap.%202%20Los%20 actores%20polIticos/2.3%20LA%20DECADA%20DEL%2090.pdf , Tomo III, Capitulo 2, punto 2.3 la dcada del noventa y los dos gobiernos de Alberto Fujimori. Pgina 61. (3) Organismo Supervisor de la Inversin en Energa - OSINERG. Introduccin a la Regulacin de Tarifas de los Servicios Pblicos, Documento de Trabajo N 22, preparado por la Oficina de Estudios Econmicos, elaborado por Ral Prez-Reyes Espejo, noviembre del 2006. El mismo que en su pgina 3 seala: Como parte de un amplio programa de reformasen diversas economas de la regin que buscaban superar el pobre desempeo de sus empresas pblicas monoplicas y el dficit fiscal que generaban, en la pasada dcada se inici en el Per un proceso de privatizacin y desregulacin en la provisin de los servicios de energa, telecomunicaciones y transporte. Este proceso, que se ha dado en diferente grado, entre las industrias sealadas, ha generado importantes cambios en las estructuras de mercado, en el desempeo de las empresas y en el bienestar de los ciudadanos (usuarios y no usuarios) de nuestro pas. (4) El cuadro sobre la privatizacin de empresas estatales: 1991-1998 fue realizo por ROSENDO PALIZA. Se encuentra publicado en el artculo denominado Impacto de las Privatizaciones en el Per. Estudios Econmicos del Banco Central de Reserva del Per (BCRP). Departamento de Empresas Pblicas. Artculo obtenido de la pgina web del Banco Central de Reserva del Per, el 05 de abril del 2012: http:// www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/ Documentos-de-Trabajo/1999/Documento-Trabajo-07-1999.pdf . Pgina 11. (5) Organismo Supervisor de la Inversin en Energa. Op. Cit. Pgina 3. (6) Jorge Dans Ordes. Los Organismos Reguladores de los Servicios Pblicos en el Per: Su rgimen jurdico, organizacin, funciones de resolucin de controversias y de reclamos de usuarios. Artculo publicado en la Revista Peruana de Derecho de la Empresa, obtenida el 18 de febrero del 2013 de la siguiente pgina web: http:// www.teleley.com/revistaperuana/3danos57. pdf. Pgina 60. (7) Organismo Supervisor de la Inversin en Energa. Op. Cit. Pgina 3 y 4. (8) La Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos, Ley N 27332, establece en su Artculo 2 que: Los Organismos Regula-

dores a que se refiere el artculo precedente son organismos pblicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personera de derecho pblico interno y con autonoma administrativa, funcional tcnica, econmica y financiera. (9) La Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos, Ley N 27332, establece en su Artculo 3 las funciones de los organismos Reguladores. (10) Conforme a lo indicado en la Pgina Web de SEDAPAL: http://www.sedapal.com.pe/ marco-legal. (11) Diario La Repblica, en nota: SUNASS califica de inviable la privatizacin de SEDAPAL por incremento tarifario. Martes, 14 de febrero del 2012, 5:00 a.m., nota obtenida de la pgina web: http://www. larepublica.pe/14-02-2012/sunass-calificade-inviable-la-privatizacion-de-sedapalpor-incremento-tarifario (12) Juan Manuel Villasuso. Mundo: La privatizacin del agua avanza a paso lento pero sin pausa. En la pgina web de la organizacin Servicios en Comunicacin Intercultural - SERVINDI en la pgina web: http://servindi.org/actualidad/4614. Obtenido el 21 de febrero del 2013.

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