VARELLA, M. D. Propriedade intelectual e sementes: mecanismos de controle das exportaes agrcolas pelas empresas multinacionais.

Revista da Associao Brasileira de Propriedade Intelectual, v. 86, p. 18-27, 2007. A reproduo deste artigo livre, resguardando-se a indicao da fonte.

Propriedade intelectual e Sementes: mecanismos de controle das exportaes agrcolas pelas empresas multinacionais.
por Marcelo D. Varella
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Este artigo2 pretende demonstrar como o direito da propriedade intelectual aplicado s sementes, concebido para incentivar a inovao, resulta na garantia do controle dos mercados internacionais por parte de algumas empresas sementeiras. Esta constatao verdadeira, qualquer que seja o regime jurdico escolhido para garantir a proteo, patente ou direito de proteo de cultivares, mesmo se este menos abrangente. Com efeito, em alguns casos, o controle realizado pela propriedade intelectual suficiente para dominar os mercados exportadores nacionais e, portanto, dominar o mercado mundial. Isso visvel, particularmente, em alguns mercados como o da soja geneticamente modificada, caracterizado pela existncia de um debate internacional sobre o direito dos consumidores a escolher sua alimentao: mas a dominao dos mercados
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Professor dos Cursos de Graduao e Mestrado do Centro Universitrio de Braslia. Pesquisador do CNPq. Autor do livro Propriedade intelectual de setores emergentes. So Paulo: Atlas, 1996 e organizador do livro Propriedade intelectual e desenvolvimento. So Paulo: Aduaneiras, 2005. Professor convidado na Escola de Altos Estudos em Cincias Sociais (Paris), Universit dAix-en-Marseille III (Frana), Universidad Autonoma Metropolitana (Mxico), Universidad de Santa-F (Argentina). Email: marcelo.varella@laposte.net
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Agradeo muito Marie-Angle Hermitte, pelas intensas discusses a respeito do presente artigo. Agradeo, tambm, os colegas do Grupo integrado de pesquisas em direito internacional econmico (GIDE) do Centro Universitrio de Braslia. E-mail: marcelo.varella@laposte.net

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produtores resulta no fato de restringir consideravelmente a produo e, portanto, a exportao de soja que no seja geneticamente modificada, o que elimina a possibilidade de escolha por parte dos consumidores e dos transformadores dos pases importadores. O quadro geopoltico da reflexo aquele do comrcio internacional dos organismos geneticamente modificados, realiza-se, essencialmente, a partir de trs grandes pases exportadores, os Estados-Unidos, a Argentina e o Brasil. Entre eles, o Brasil ocupa uma posio peculiar, pois ele o principal pas exportador de soja no geneticamente modificada3. O Brasil e a Argentina implantaram direitos de propriedade intelectual sobre as invenes biotecnolgicas quando da criao da OMC, por meio do Acordo sobre os Direitos de Propriedade Intelectual relativos ao Comrcio (ADPIC ou TRIPS), sob a presso dos pases desenvolvidos e, particularmente, a dos EUA. No que diz respeito aos direitos de propriedade intelectual sobre as variedades vegetais, o acordo TRIPS outorga aos Estados-membros, a possibilidade de escolher a proteo de cultivares ou a proteo por patentes. Os pases em desenvolvimento escolheram, na sua maioria, a proteo de cultivares, considerada como sendo mais favorvel para os agricultores e as empresas sementeiras nacionais. Na poca, acreditava-se que o impacto da adoo de um tipo de propriedade intelectual sobre sementes no seria significativo, em razo da diversidade das empresas de sementes e o nmero ainda mais significativo de agricultores exercendo o direito de semear o produto de sua colheita e das pequenas empresas sementeiras. Nesta lgica, os legisladores aprovaram uma norma de propriedade intelectual que impede a proteo por meio de patentes, dando aos titulares da propriedade intelectual o mnimo de direitos compatveis com o TRIPS. Entretanto, devemos constatar que o controle da produo nacional de sementes pelas firmas agroqumicas, que produzem os organismos geneticamente
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No mbito do movimento das regies sem OGM, a Bretanha concluiu, por exemplo, um acordoquadro com o Estado do Paran sobre a importao de sojas tradicionais.

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modificados, se imps rapidamente atravs de um conjunto de fatos e de direitos que transformou a situao no Brasil: direito internacional, contratos entre empresas sementeiras multinacionais e empresas sementeiras brasileiras ou com cooperativas agrcolas, importao ilegal de sementes geneticamente modificadas oriundas da Argentina por parte dos agricultores brasileiros, escolha da legalizao da situao por parte do governo brasileiro, fizeram com que rapidamente o Brasil, onde os organismos geneticamente modificados no eram, ainda, autorizados, se torne uma terra de produo e de exportao de sojas geneticamente modificadas e, isso, apesar das decises judiciais desfavorveis... Mas, alguns efeitos inerentes propriedade intelectual somente aparecem hoje, tais como a exigncia, por parte do titular do direito de patente sobre a resistncia ao glifosato, de cobrar os direitos atrelados a sua patente, enquanto que a variedade vendida, ilegal, no deveria ser protegida por nenhum direito de propriedade intelectual, nem por patentes, nem por direitos de cultivares. A fim de estudar este cenrio, preciso compreender os direitos de propriedade intelectual sobre as sementes e sua relao com as normas internacionais para, depois, analisar como aconteceu a rpida converso das produes brasileira e argentina de soja geneticamente modificada (I). Com este panorama, ser possvel realizar uma breve anlise do domnio do mercado brasileiro e argentino por uma s empresa agroqumica, a exigncia de pagamento de taxas por parte dos agricultores para o emprego da tecnologia, sem o controle do Estado (II) e, enfim, as reaes dos agricultores e as possveis aes por parte dos poderes pblicos para resolver tais conflitos (III). I. Direitos de propriedade intelectual e sementes no Brasil. O direito da propriedade intelectual um ramo do direito marcado, tanto pelo alto nvel de tcnica jurdica que exige, quanto pela fora dos interesses econmicos que serve. Para os grandes pases criadores de tecnologia, o impulso , com freqncia, dado pelos Estados-Unidos, que seja pela evoluo de sua jurisprudncia ou por aquela de suas diretrizes de anlise. O direito continental europeu e o direito japons acompanham, em geral, o direito norte-americano. Os pases inovadores fazem evoluir o campo de 3

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aplicao do direito de patente em funo da evoluo da tecnologia, como demonstrou a introduo da patenteabilidade dos organismos vivos com o avento das biotecnologias. Foi assim que os Estados-Unidos, o Japo e a Europa decidiram a patenteabilidade das plantas, dos genes e, para os Estados-Unidos, das variedades vegetais. Alm disso, as abordagens so diferentes j que os Estados-Unidos obrigam os agricultores americanos a pagar taxas, todos os anos, para o emprego dos genes patenteados, e tentam impor esta soluo no mundo inteiro; ao contrrio, a Europa probe a patenteabilidade das variedades vegetais e dispe de um regime jurdico mais favorvel para os agricultores que se beneficiam do direito de plantio, pagando uma contribuio muito menos importante a favor do titular. Na negociao internacional na Organizao Mundial do Comrcio (OMC), os pases inovadores, portanto, impuseram uma base mnima comum que diz respeito patenteabilidade de princpio de todas as invenes em todas as reas tecnolgicas. No tocante aos organismos vivos, existe a obrigao de patentear microorganismos geneticamente modificados, mas os Estados permanecem livres de no aceitar a patente sobre as plantas e os animais. Porm, existe a necessidade de prever, para as variedades vegetais, um direito de propriedade intelectual que pode ser sui generis, mas que deve ser eficiente. Nada sendo dito sobre a obrigao de patenteabilidade dos genes, duas interpretaes so possveis. Os pases inovadores em biotecnologias consideram os genes como sendo uma molcula qumica, independentemente da planta ou do animal nos quais so ativos e, portanto, patenteveis como tais. Outros Estados consideram os genes unicamente como sendo uma parte da planta. Tanto quanto uma parte de planta, no seriam, portanto, patenteveis. Ns concordamos com esta segunda posio. As plantas no so nada mais do que uma combinao das seqncias de DNA; nesta tica, no se pode evitar a patenteabilidade das plantas, sem excluir, tambm, a patenteabilidade dos genes, pois esta patente significa, com efeito, uma patente indireta sobre a planta. A patente de genes um modelo de proteo intelectual mais sofisticado do que a patente de plantas. Nos Estados-Unidos, com efeito, as plantas so patenteveis como um nico objeto. A fim de permitir que diferentes titulares tenham patentes sobre uma mesma planta, uma para cada caracterstica funcional, o Escritrio de Patentes e Marcas dos 4

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Estados-Unidos, aps discutir judicialmente a questo, autorizou a patente de genes de plantas. Assim, cada seqncia gentica d direito a uma patente diferente, como numa mquina, que tem diferentes peas: uma planta pode ter uma patente sobre a seqncia de DNA para a resistncia ao frio, uma outra para o crescimento mais rpido e uma terceira para a resistncia a um herbicida, por exemplo. Em outras palavras, a patenteabilidade de genes permite, no somente a patenteabilidade da planta, como tambm a adio de vrias patentes sobre a mesma planta, cada seqncia gentica nova podendo ser patenteada se corresponder s condies de patenteabilidade. A excluso da patenteabilidade , neste caso, de acordo com o esprito da TRIPS pois, a obrigao de aceitar as patentes sobre os genes seria uma forma de anular a liberdade soberana de excluir a patenteabilidade de plantas e dos animais. Esta interpretao a nica conforme ao esprito do TRIPS, que outorga o direito soberano excluso das patentes de plantas. A escolha para a patenteabilidade dos genes no , portanto, uma escolha tcnica, obrigatria segundo o TRIPS, mas uma escolha poltica de cada Estado. Alm disso, este tratado multilateral caracterizado pelo fato que ele contm um nmero importante de expresses subjetivas que permitem uma grande margem de manobra na hermenutica jurdica dos pases membros da OMC, de acordo com seus interesses. Esta margem de manobra o resultado de rduas negociaes no momento da elaborao do texto do tratado. Os Estados que no so nem um pouco ou pouco inovadores podem, ento, escolher, numa certa medida, adaptar seu direito a seus interesses. H, por exemplo, pouca convergncia de interesses entre os Estados que so os maiores produtores agrcolas mundiais e os Estados que produzem as inovaes. Os maiores produtores agrcolas como o Brasil, a Argentina, a Austrlia, a China, a NovaZelndia ou a ndia, ainda relativamente pouco inovadores, se mostram interessados pela ausncia de direitos rgidos de propriedade intelectual sobre seus produtos, porque eles podem ter um interesse em usar plantas geneticamente modificadas sem pagar taxas excessivas. Sobretudo, eles tm interesse em no usar as tecnologias patenteadas pelos outros pases, de forma a evitar uma transferncia muito importante de divisas, ligada ao pagamento das taxas para as licenas utilizadas. 5

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Para compreender como os pases utilizam essa liberdade de escolha jurdica, em funo de seus interesses econmicos e polticos, interessante estudar o caso brasileiro, para depois, verificar como este quadro jurdico se reflete sobre os cenrios agrcolas em matria de sementes. A. O quadro jurdico escolhido pelo Brasil No Brasil, as invenes biotecnolgicas so reguladas pela articulao de dois artigos da lei 9.279 de 1996, os artigos 10 e 18. A lei estabelece, a priori, a patenteabilidade de todas as invenes. Depois, ela define o que ela considera como sendo uma inveno, excluindo conseqentemente da patenteabilidade tudo o que no considerado como sendo uma inveno. O artigo 10 estipula, portanto: Art. 10 No se considera como inveno nem modelo de utilidade: I descobertas, teorias cientficas e mtodos matemticos; X o tudo ou parte de seres vivos naturais e dos materiais biolgicos encontrados na natureza, ou ainda, que dela so isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biolgicos naturais. O inciso I importante pois exclui as descobertas da patenteabilidade. O conceito de descoberta interpretado pelos Estados de formas bem diferentes. Nos EstadosUnidos, o simples isolamento de propriedades qumicas de uma planta, por exemplo, j suficiente para considerar que no se trata mais de algo pr-existente na natureza, outorgando, portanto, direitos de patentes aos responsveis deste isolamento. Na Argentina e no Brasil, preciso um maior esforo, por parte dos pesquisadores, afastando-se mais dos elementos preexistentes na natureza; a exigncia de atividade inventiva mais forte. O item X bem claro no que diz respeito aos seres vivos. No so considerados como uma inveno no seu tudo ou em partes, os seres vivos encontrados na natureza. O artigo 18, por sua vez, define a matria no-patentevel. A excluso, aqui, no se faz por uma questo de lgica jurdica, mas mais de escolha poltica por parte do legislador. Ele diz expressamente que os seres vivos, como tambm partes de seres vivos, no so

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patenteveis, com exceo dos microorganismos transgnicos. Aqui, no se emprega mais a expresso ser vivo natural, o que leva a crer que qualquer gene, de seres vivos naturais ou no naturais no patentevel. Para evitar, tambm, imprecises em relao ao o que seria um microorganismo transgnico, o pargrafo nico, muito discutido durante o processo legislativo e resultado de uma proposio do Senador Suplicy, que precisou do acordo de vrios grupos polticos, trouxe uma soluo de consenso, excluindo da patenteabilidade o tudo ou parte de plantas ou de animais. Quer-se-ia assim excluir a possibilidade de patentear clulas ou genes de plantas, geneticamente modificadas ou no, apresentadas sob a forma de um microorganismo. De acordo com o artigo 18 da lei brasileira: Art. 18. No so patenteveis: III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgnicos que atendam aos trs requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e aplicao industrial - previstos no art. 8 e que no sejam uma mera descoberta. Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, microorganismos transgnicos so organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante interveno humana direta em sua composio gentica, uma caracterstica normalmente no alcanvel pela espcie em condies naturais. O artigo 18 deve ser interpretado em conjunto com o artigo 10, pois o texto legal no admite interpretaes parciais. A hermenutica deve se operar em conjunto, de forma sistmica. A interpretao conjunta demonstra claramente que mesmo quando o homem realiza a modificao gentica de seres vivos, se no se tratar de um microrganismo, o mesmo no poder ser patenteado. Plantas, animais ou parte deles (hastes de plantas, rgos de animais ou de seres humanos, tecidos celulares ou genes) no so objeto de patente, ainda que resultados da engenharia gentica. Na Argentina, onde houve tambm intensas discusses em torno da nova lei de propriedade intelectual, utilizou-se o mesmo modelo, impedindo a patenteamente de plantas e animais. Os institutos nacionais de propriedade industrial (INPI) destes dois pases continuam, no entanto, a receber demandas de patentes de sementes e de genes. As patentes so negadas a cada vez, tendo em vista a proibio normativa. No entanto, a

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estratgia se relaciona com o pedido internacional de patente de sementes, que deve ser solicitado no pas de origem, evitando a necessidade do cumprimento das normas de outros pases para o depsito de uma patente com validade internacional. Por meio dos INPI brasileiro e argentino, os escritrios particulares de patentes requerem a patente nos pases onde tais direitos so reconhecidos, usando da prioridade unionista 4. A prioridade unionista garante a validade da patente no mundo inteiro. Assim, mesmo se a patente no for deferida no pas em que foi pedida na origem, isso no impede que outros pases possam aceitar este pedido. A prioridade do primeiro solicitante garante seu direito durante um perodo razovel de tempo, o que o protege contra os concorrentes. Desta forma, apesar de que o pas de origem do pedido no defira a patente da planta, os concorrentes so proibidos de ter patentes sobre o mesmo objeto em outro lugar. Verificam-se tambm alguns pedidos de patentes de genes, com o intuito da obteno da proteo nestes pases. Os genes no so identificados como uma parte do ser vivo, mas como uma protena e, portanto uma substncia qumica patentevel. Tratase de uma clara distoro da apresentao do pedido, com o intuito de obter a proteo, que vai contra as normas federais, que probem a concesso de direitos sobre os genes5. B. Direitos de propriedade intelectual aceitos no Brasil sobre as sementes. A legislao de propriedade intelectual na Argentina e no Brasil no prev as patentes sobre as sementes, os dois pases utilizando o sistema do direito de obteno vegetal. Trata-se de um regime de propriedade intelectual especfico para plantas, que permite um controle pelo titular dos direitos, com monoplio da comercializao, mas no to amplo quanto seria a proteo pelo sistema de patentes de plantas e seqncias de DNA. A maioria dos pases utiliza este sistema sui generis, conforme determina o prprio TRIPS. Os pases europeus aceitam a proteo por patentes de plantas no fixadas na

Como se v nos pedidos de inveno PI1101069 0; PI1101070 3; PI1101050 9

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WOLF, Maria Theresa. Patentes de pesquisas. Disponvel sobre <http://www. dannemann.com.br/site.cfm?app=show&dsp=mtw6&pos=5.7&lng=pt> Acesso 20 de set. de 2005.

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forma variedade vegetal ao contrrio dos Estados Unidos que admitem a dupla proteo de uma mesma variedade vegetal pelos dois sistemas. O setor de sementes mereceu um sistema especfico (sui generis) pelas prprias caractersticas dos objetos protegidos. Ao contrrio das demais invenes, como mquinas, programas de computador, os seres vivos se reproduzem naturalmente. O sistema de proteo de cultivares parte do princpio que os agricultores no devem pagar para cada multiplicao da planta protegida, como nas patentes, mas de forma especfica, menos dispendiosa que nas patentes, cada pas tendo implantado um sistema diferente de recompensa eqitativa a favor do titular dos direitos. Outras diferenas tambm so importantes entre os dois modelos de proteo. Na proteo por patentes, toda pesquisa cientfica sobre o objeto patenteado poder freqentemente ser realizada com a autorizao do titular dos direitos. Na proteo dos cultivares, no somente a pesquisa livre, como tambm livre a nova obteno, logo que a variedade vegetal obtida for distinta da precedente. Na proteo de patentes, o perodo de proteo de 20 anos, enquanto que na proteo de cultivares pode variar em funo da espcie. Os critrios para a outorga dos direitos tambm so distintos: enquanto na proteo por patentes o objeto deve ser novo, ter atividade inventiva e passvel de insero em um processo industrial; as plantas, para serem protegidas pela proteo de cultivares, devem ser homogneas, estveis e distintas das demais plantas conhecidas. O retorno dos investimentos, tambm, no de mesma natureza; mais fcil obt-lo no caso da proteo por patente. De fato, no campo agrcola, os produtores compram suas sementes e, em alguns Estados, produzem suas prprias sementes sem ter que pagar novamente. Na Europa, os agricultores podem faz-lo, mas eles devem pagar uma contribuio eqitativa ao titular. Porm, se a semente for protegida por patentes, a cada nova safra, os produtores devero pagar royalties proporcionalmente quantidade colhida, ou seja, o retorno sobre uma mesma semente patenteada ocorre vrias vezes, independente de o agricultor ter ou no retornado ao mercado de sementes. No sistema de proteo de cultivares, livre a obteno de novas sementes pelos prprios agricultores, exceto em algumas regies, como tambm em vrios Estados da Europa onde encontramos a obrigao de uma contribuio eqitativa. Alm disso, os agricultores podem usar a semente que eles colheram, mas eles no podem vend-la. Por fim, uma 9

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caracterstica importante do sistema de proteo de variedades vegetais que no h possibilidade de cobrana pela venda de gros, exceto se o gro foi obtido burlando os direitos do titular, ou seja, sem ter lhe pago a semente uma primeira vez ou as contribuies anuais posteriores (conforme o sistema), porm mais pela venda de sementes. Assim, no caso da venda da planta como gro a ser processado ou consumido diretamente pelo mercado final e no como material reprodutivo, o titular do registro sobre variedade no tem ingerncia sobre a comercializao ou a possibilidade de exigir pagamentos de direitos de propriedade industrial. Em se tratando de patentes de seqncias genticas, os direitos dos titulares das patentes so ainda mais expressivos. Em uma mesma planta, pode-se ter mais de uma patente, para cada seqncia gnica patenteada. O sistema possibilita inclusive que no caso de perda das caractersticas da variedade original, como no caso de cruzamento com outras variedades, se a seqncia gnica estiver presente na nova planta, o titular ter direitos sobre a planta cruzada, pois a seqncia gentica patenteada continua sobre a nova planta. O exemplo da soja RR da empresa Monsanto interessante sobre este ponto. Nos Estados-Unidos, o gene de resistncia ao herbicida round up ready, fabricado pela Monsanto, e a variedade na qual est inserido foram patenteados. Na Argentina, a variedade original, produzida pela empresa Monsanto, que comercializada; no Brasil a situao diferente. No a variedade produzida pela Monsanto que comercializada, mas outra, resultado do cruzamento natural entre a variedade patenteada e as variedades de soja brasileiras. Mas, na variedade final, plantada no Brasil, encontra-se tambm a seqncia gnica responsvel pela resistncia ao herbicida, seqncia patenteada nos Estados Unidos. Se aplicar o modelo da patenteabilidade relativa, unicamente, s variedades vegetais, garantem-se os direitos de Monsanto sobre a variedade utilizada na Argentina, mas no sobre aquela empregada no Brasil. Se aplicar, pelo contrrio, o modelo da patenteabilidade das seqncias de DNA, os direitos de Monsanto esto garantidos, inclusive sobre as variedades brasileiras. No intuito de protegerem seus agricultores, os dois pases, por serem grandes no exerccio do seu poder soberano, escolheram no utilizar o sistema de patentes para o 10

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setor agrcola. Dentro das possibilidades oferecidas pela Organizao Mundial do Comrcio, adotaram o sistema de proteo de cultivares. Portanto, importante entender a estratgia de Monsanto para assentar seu poder econmico neste contexto jurdico, a priori, desfavorvel para ela. Para registrar sua inveno, a Monsanto solicitou trs pedidos junto ao INPI, em 1996 e 1997. As trs patentes so explicitamente patentes de genes de plantas, uma de genes quimricos 6, a segunda uma seqncia de DNA para intensificar a eficcia da transcrio7 e a terceira, uma construo de DNA para tambm melhorar a eficcia da transcrio 8. A princpio, j o dissemos, estes genes no so patenteveis em direito brasileiro. Porm, contrariando as evidncias, a empresa argumentou na instruo do seu pedido de inveno que os genes da primeira patente no eram genes, mas parte de um processo biolgico no natural, o que seria passvel de patente, de acordo com a Lei 9279. O raciocnio, inspirado na doutrina norte-americana, era contrrio legislao brasileira. O primeiro pedido de inveno, de 1996, fora deferido em 06/08/1998. A deciso do INPI foi claramente contrria a legislao brasileira sobre patentes, pois aceitou a patente de genes, pelo reconhecimento de uma argumentao retrica infundada da empresa, nitidamente contrria ao texto da lei. No entanto, uma semana aps, as empresas concorrentes Zeneca e Nortox ingressaram com recurso administrativo alegando a nulidade da deciso do INPI. Curiosamente, o carter administrativo foi afastado, passando ao Judicirio9, uma situao que dura h oito anos. Durante o processo, a empresa Monsanto manteve seus direitos de propriedade industrial. Em outras palavras, a empresa conseguiu manter, h oito anos, seja quase a metade da durao de
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PI 1100007-4, 06/08/1998.
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PI 1101067-3, 14/05/1997.
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PI 1101045-2, 14/05/1997.
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Processo n 990063442-0; tramitando diante da 14 Vara de Rio de Janeiro.

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uma patente, a exclusividade comercial sobre uma planta que no poderia ser patenteada no Brasil. A ineficincia do INPI e do poder judicial brasileiros, gera, porm, conseqncias econmicas importantes para os custos de produo agrcola.

II. As limitaes das escolhas jurdicas do TRIPS e a concentrao dos mercados. Se o acordo sobre os TRIPS oferecer aos Estados Partes da OMC a liberdade para no cobrir com patentes algumas invenes na rea do vivo, esta liberdade limitada ao territrio destes Estados. A partir do momento que seus produtores queiram exportar para pases que reconhecem a patenteabilidade de tais invenes, esta segunda soluo que vai se aplicar. Ver-se-, a partir da estratgia desenvolvida pela Monsanto na Argentina e no Brasil, como a empresa, finalmente, chega a impor o sistema das patentes graas a sua dominao comercial e ao conseqente controle dos mercados estratgicos. 1. Como as empresas podem impor o pagamento de royalties a produtores agrcolas de pases que no reconhecem o direito de patente sobre as plantas e os genes. A Organizao Mundial do Comrcio garante, em princpio, aos Estados, a liberdade soberana de outorgar mais ou menos direitos aos titulares de direitos de propriedade intelectual. Porm, apoiando-se em patentes outorgadas na Europa e nos Estados-Unidos sobre as plantas, as empresas destes pases podem controlar a importao sobre os territrios onde estas patentes foram reconhecidas, de produtos que vieram livres de direitos dos pases em que no h proteo atravs de patentes sobre estes objetos; em outras palavras, a escolha de pases como o Brasil em limitar a proteo atravs de patente de algumas invenes biotecnolgicas, como o permite o acordo sobre os TRIPS, vlida no territrio brasileiro, mas entra em conflito com o direito de patente reconhecido em outros pases, a partir do momento em que os produtos so exportados. Isso se explica em funo das particularidades do sistema internacional, que se trate do acordo sobre os TRIPS ou o Tratado de Cooperao em Patentes (PCT). 12

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Com efeito, o acordo sobre os TRIPS permite que os pases garantam aos titulares de direitos de propriedade intelectual, o direito de impedir que um produto patenteado entre no seu territrio, se no houver o consentimento do titular do direito e que o pas de origem garanta os mesmos direitos de propriedade intelectual que aquele de destino. Assim o princpio de esgotamento dos direitos cujo contedo varia segundo os Estados. H esgotamento dos direitos do titular do direito de patente quando o produto comercializado num pas onde os royalties foram pagos. O produto pode, ento, circular livremente. Se o Estado importador aceitar o princpio do esgotamento dos direitos, o titular dos direitos de propriedade intelectual, neste pas, no poder impedir a importao. Diversos pases adotam o princpio, a Europa aceitando-o no espao comunitrio. A situao de patentes de plantas diferente. Existem direitos de patentes para plantas nos Estados Unidos e na Europa e no existem tais direitos no Brasil e Argentina. Logo, em momento algum, os exportadores de gros (cooperativas e empresas) tm a obrigao de pagar direitos de propriedade intelectual derivados de patentes pelo uso do material gentico patenteado na Europa. No entanto, a empresa titular dos direitos ter como agir se o produto for importado para um pas que aceite patentes de plantas ou patentes de genes. Neste caso, no houve esgotamento dos direitos do titular de patente, pois o produto aqui, a safra de soja foi posto no mercado no Brasil sem proteo e sem autorizao nem consentimento do titular do direito de patente. O titular atuar, portanto, no local da importao. Para evitar isso, e j que uma grande parte da soja brasileira e argentina exportada para a Europa, torna-se necessrio fazer um acordo entre a empresa titular dos direitos, os importadores e os exportadores para compensar os direitos de propriedade intelectual, a empresa no exercendo mais, ento, seu direito de impedir a importao do produto protegido no territrio europeu. Em outras palavras, o acordo resulta em que tudo acontea, para exportadores brasileiros cujo Estado escolheu no patentear as plantas e os genes, como se plantas e genes fossem patenteados. O pas pode no prever a patenteabilidade de um produto enquanto ele no exportar para um outro pas que a prev. O exerccio de sua soberania no lhe permite avanar muito alm. Vistos a importncia da produo agrcola brasileira e argentina e o destino da maior parte da 13

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produo, podemos concluir que as liberdades brasileira e argentina de escolha legal em matria de concesso de direitos de patentes sobre os produtos agrcolas so extremamente limitadas. 2. O controle da exportao brasileira de soja pela empresa Monsanto. A Empresa Monsanto aumentou de forma substancial o controle sobre a produo brasileira de soja no Brasil e na Argentina por meio das variedades transgnicas (soja RR). Esquematicamente, o aumento do controle se fez em duas frentes: sobre o controle da produo e a venda de sementes, entre outros pela aquisio de empresas sementeiras locais e sobre o controle dos direitos de propriedade intelectual sobre as sementes transgnicas, produzidas pelos agricultores. Tal controle foi facilitado pelo interesse que os agricultores demonstraram para esta soja, resistente ao glifosato e, no caso brasileiro, pela atitude do Estado que permitiu as ilegalidades, apesar de uma deciso de justia proibindo a produo de soja RR. A) O controle pela aquisio das empresas sementeiras. A empresa Monsanto iniciou suas atividades no Brasil em 1930, mas nos ltimos 15 anos tem aumentado substancialmente os investimentos para expandir o domnio do mercado regional. No Brasil, a holding controla as empresas Monsanto Participaes, Monsoy e Monsanto Nordeste. Na Argentina, encontra-se a Monsanto Argentina. O faturamento nos demais pases do Mercosul foi, em 2002, de R$1,3 bilho e, no Brasil, de R$1,7 bilho10. A soja sendo o principal produto de exportao destes pases, um importante crescimento da arrecadao destes ltimos anos lgico. A soja cultivada nestes pases o resultado de investimentos pblicos e privados em tecnologia nos ltimos cinqenta anos, gerando dezenas de variedades diferentes, adaptadas s diferentes condies regionais da produo de cada pas.

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Monsanto do Brasil. Informaes dadas a SEAE pela prpria empresa e constante no Parecer sobre o Ato de Concentrao n. 08012.003997/2003-83, p. 2.

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VARELLA, M. D. Propriedade intelectual e sementes: mecanismos de controle das exportaes agrcolas pelas empresas multinacionais. Revista da Associao Brasileira de Propriedade Intelectual, v. 86, p. 18-27, 2007. A reproduo deste artigo livre, resguardando-se a indicao da fonte.

Foi neste cenrio que Monsanto aumentou, gradativamente, sua influncia. Primeiro, ela desenvolveu uma poltica de controle da produo de sementes no Brasil adquirindo empresas brasileiras produtores de sementes. H poucos anos, a empresa Monsanto adquiriu a empresa Agroceres, maior produtora de sementes no pas, reestruturando a empresa e criando a Monsoy do Brasil. Diversas outras empresas foram adquiridas e incorporadas holding. Ao comprar as concorrentes, que tinham a particularidade de serem empresas locais, Monsanto pde adquirir, ao mesmo tempo, seus bancos de germoplasma, ou seja, a base gentica adaptada ao clima e as tecnologias adversrias, dominando, assim, a produo e a evoluo da soja nos pases do Mercosul. B) O controle pela propriedade intelectual. O controle dos direitos de propriedade intelectual se fez por duas formas: controle das exportadoras e acordos de transferncia de tecnologia com as empresas concorrentes. a) O controle dos direitos nas exportaes O controle das exportaes de soja decorre da coexistncia na produo brasileira de soja tradicional com soja geneticamente modificada, contendo o gene de resistncia ao glifosato. Esta soja geneticamente modificada no fabricada pela Monsanto, mas sim o resultado do cruzamento feito pelos prprios agricultores entre esta soja Monsanto, importada ilegalmente da Argentina com a soja tradicional do Brasil. De acordo com as normas de proteo do direito de obteno vegetal, isso seria uma variedade distinta, juridicamente independente daquela da Monsanto; portanto, o Brasil no tem que reconhecer direitos de propriedade intelectual para a Monsanto. Esta soja foi introduzida ilegalmente no mercado. No entanto, como parte da produo exportada para a Europa, onde se aceita patentes de genes, h a possibilidade de controle da importao pela Monsanto, no momento da importao no territrio europeu. necessrio observar que os royalties so exigidos para o conjunto da produo, que ela seja geneticamente modificada ou no. Isso poderia ser evitado se o Brasil e a Argentina tivessem um melhor controle da separao das cadeias produtivas da soja geneticamente modificada e da soja tradicional. O interesse da Monsanto para a aplicao efetiva de seus direitos de propriedade intelectual cresceu porque o Brasil se tornou o terceiro produtor mundial e 15

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que a soja RR foi legalizada. No incio, a soja RR utilizada no Brasil foi importada ilegalmente da Argentina, quando uma deciso judicial proibia o emprego da soja geneticamente modificada que no tinha autorizao de colocao no mercado. Entretanto, os agricultores brasileiros importaram a soja, multiplicaram as sementes no Brasil e comearam a cultura em grande escala, apesar da proibio. Em funo da quantidade de sementes utilizada, acredita-se que houve omisso de parte da administrao que, favorvel soja geneticamente modificada, no controlou a sua colocao no mercado, sua cultura e legalizou sua comercializao. Em Estados como o Paran, por exemplo, onde o controle foi mais rgido, no h uma importante rea plantada com esta variedade de soja. No final do ano, descoberto o plantio ilegal, ao invs de aplicar as sanes previstas em lei, o Governo Federal anistiou os agricultores. Por conseqncia a produo aumentou nos anos seguintes, e novamente os agricultores foram anistiados, at que no plantio de 2004/5, com 3 milhes de hectares plantados com a soja resistente ao glifosato, houve finalmente a liberao judicial para o plantio. Hoje, de acordo com a empresa Monsanto e com as prprias cooperativas agrcolas do Estado do Rio Grande do Sul, estima-se que 90% das culturas de soja neste Estado, por exemplo, sejam geneticamente modificadas. Uma vez permitido o plantio, a empresa passou para a estratgia de controle em colaborao com as empresas concorrentes, por meio de contratos. A Monsanto ofereceu s concorrentes o licenciamento para utilizar o gene de resistncia ao glifosato e incorpor-lo s suas variedades de soja. Estas empresas inserem o gene de resistncia com o consentimento do titular da patente sobre o gene e podem passar a vender tambm soja geneticamente modificada, com a tecnologia da Monsanto. Como se trata de uma tecnologia procurada pelos agricultores, as empresas que cooperam ganham partes de mercado, e, sobretudo, podero exportar legalmente. O acordo comercial assinado entre Monsanto e as empresas sementeiras brasileiras que utilizam o gene de resistncia nas variedades que elas colocam no mercado. Conforme o acordo, a empresa licenciada pode usar o gene da Monsanto e incorpor-lo a suas variedades. Em troca, compromete-se a firmar um acordo com os agricultores que comprarem a semente com o gene protegido, no qual os mesmos devem transferir a Monsanto um valor a ttulo de taxa de uso de tecnologia. A Monsanto, por 16

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sua vez, arrecada este valor e repassa 12,5% do total arrecadado para a empresa licenciada. Atravs deste contrato, Monsanto legaliza toda a soja geneticamente modificada cultivada no Brasil, at mesmo aquela que no foi vendida por ela, mas cultivada pelos prprios agricultores. Em outras palavras, Monsanto legaliza a soja geneticamente modificada cultivada irregularmente no Brasil. Enfim, o acordo garante que a empresa sementeira licenciada no tenha o direito de inserir numa variedade em que figura o gene Monsanto, outros genes cujos direitos so a propriedade de empresas concorrentes, bem que estes genes forneam outras caractersticas que poderiam ser interessantes. O contrato padro prev que a empresa licenciada no pode firmar outros acordos com outras empresas, utilizando ao mesmo tempo o gene protegido pela Monsanto. Ou seja, no pode haver duas ou mais tecnologias distintas na mesma planta. A empresa deve, portanto, escolher entre o gene de Monsanto e o outro gene. Visto o sucesso comercial do gene de resistncia ao glifosato, os concorrentes no tm interesse em adicionar outros genes e, assim, o monoplio da Monsanto fortalecido sobre a comercializao de uma grande parte da soja no pas inteiro. Contratos deste tipo foram firmados com as empresas FMT, Unisoja, Coodetec, alm da prpria Embrapa (Empresa pblica de pesquisa agrcola). Tais acordos garantem Monsanto o acesso ao controle de 82,7% da produo de soja nacional. Ainda que apenas parte desta soja contenha o gene de resistncia ao glifosato, acredita-se que em pouco tempo a quase totalidade das plantas cultivadas conter a tecnologia, garantindo um controle significativo sobre a produo total de sementes.
Tabela 1. Estrutura da oferta no mercado brasileiro de semente de soja para plantio - 2002

Empresa Embrapa FMT Monsant o Coodetec Pioneer Fepagro CTPA

Participao no Mercado (%) 27,98 19,65 18,70 16,37 2,97 2,27 1,64

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Bayer Outros

1,37 9,05

Fonte: Monsanto do Brasil. Informaes dadas a SEAE pela prpria empresa e constante no Parecer sobre o Ato de Concentrao n. 08012.003997/2003-83

No se deve esperar uma reao negativa por parte das empresas sementeiras, em relao ao presente panorama, pois elas cooperam de fato com a Monsanto. Elas podem vender livremente suas sementes tradicionais; elas podem vender, ainda, suas prprias variedades contendo o gene que a Monsanto licenciou para elas e que entra em concorrncia com as variedades tradicionais. Mas, como elas recebem os 12,5% a ttulo da taxa sobre a tecnologia, elas so levadas a vender as sementes geneticamente modificadas de preferncia s outras, pois seu lucro mais importante. Alm deste primeiro mercado da semente, Monsanto arrecada uma terceira gerao de lucros porque a empresa , ao mesmo tempo, a maior produtora de glifosato na Argentina e no Brasil. Este herbicida aumentou consideravelmente suas partes de mercado, em relao ao nmero de agricultores que empregam a soja resistente ao herbicida. Com o aumento do uso da variedade da soja, o consumo do herbicida cresce, tambm, proporcionalmente. O assunto foi objeto de uma anlise pelo Conselho de Defesa da Concorrncia, em maro de 2006, acionado pela Secretaria de Defesa Econmica. Numa deciso provisria, o Conselho decidiu que a Monsanto e as empresas parceiras deveriam mudar as clusulas de exclusividade do contrato para permitir acrescentar outros genes, evitando, portanto, o monoplio tecnolgico da soja. Em nvel inferior, a Monsanto tambm fez acordo com as cooperativas de agricultores, concedendo um desconto para aquelas que controlam e coloboram para o pagamento de royalties sobre sua tecnologia. De acordo com a prpria empresa 11, mais de 300 acordos j foram realizados com cooperativas de todo o porte. Nestes acordos, h descontos no preo de venda de at 5% do valor normalmente cobrado 12. Em
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Contestao ao Processo 088/1.04.001125-7, perante a Comarca de Campo Novo, RS, item 127
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As prprias cooperativas ajudam na fiscalizao, exigindo o recolhimento dos valores empresa sobre cada saca vendida. Veja-se a interessante circular da Cooperativa Bianchini S/A: A todos os Nossos Fornecedores pessoas jurdicas e corretoras intervenientes (...) Considerando que firmamos contrato com a empresa Monsanto, visando o licenciamento comercial sobre a soja Round up Ready e o correspondente pagamento dos direitos de propriedade intelectual (DPI), do qual advm altssimas multas, solicitamos a especial ateno e gentileza de, doravante e no caso da mercadoria conter

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contrapartida, Monsanto cria um banco de dados sobre os agricultores que cultivam a soja RR e pode tornar seu controle mais efetivo no futuro. III. Os impactos dos contratos e da patente sobre os produtores agrcolas e suas reaes. Neste esquema, as empresas lucram recebendo as taxas de utilizao da tecnologia. As empresas como Monsanto so relativamente livres de fixar as taxas no nvel que elas julgar necessrio, e este nvel j conheceu aumentos substanciais estes ltimos anos. O valor inicial cobrado pelo uso da tecnologia foi fixado em R$1,20 por saca de 60 quilos, mas a empresa desde o inicio deu um desconto de 50% para os agricultores. Na poca, o valor desta saca era de R$ 45 no mercado internacional, o que representava 1,3% do preo da semente. No entanto, com a desvalorizao da soja e a valorizao do real frente ao dlar, houve um aumento substancial da percentagem cobrada: o desconto foi extinto, Monsanto cobrando em 2005 um valor de R$1,20 para cada saca de R$ 30,00, ou seja, cerca de 3,75% do preo da semente. Isso significa um valor cobrado de aproximadamente 80 milhes de dlares apenas sobre a produo de soja do Rio Grande do Sul, onde a empresa concentrou mais seus esforos de cobrana naquele ano. Como no h instrumentos para verificar em grande escala a existncia do gene modificado, a cobrana se deu sobre toda a safra cultivada, sem a realizao de testes de deteco. Uma vez que as empresas produtoras de sementes e diversas cooperativas integravam o sistema de propriedade intelectual da Monsanto, os agricultores ficaram
os organismos geneticamente modificados, ao efetuarem a confirmao das vendas de soja, as faam constatando a(s) seguinte(s) declaraes: I) No caso de Participante: O vendedor declara que integra o sistema de direitos de propriedade intelectual (DPI) da soja Round Up Ready da Monsanto, na categoria de Participante. II) No Caso de Colaborador : O vendedor declara que integra o sistema de direitos de propriedade intelectual (DPI) da soja Round up ready da Monsanto, na categoria de COLABORADOR. Consequentemente, neste ato, autoriza o comprador a deduzir do valor que lhe ser remetido pelo pagamento da mercadoria R$0,60 por saco de 60kg, para serem repassados Monsanto do Brasil, a titulo de pagamento de DPI Processo 088/1.04.001125-7, diante da Vara de Campo Novo, RS. A Cooperativa Cotricampo reune 8721 agricultores, em 12 municpios do Rio Grande do Sul, totalizando ma produo, em 2003, de 1.700.000 sacas de soja.

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sem instrumentos para questionar o sistema, com raras excees. Uma destas excees foi a ao movida pela Cooperativa Cotricampo, de Campo Novo, no Rio Grande do Sul, contra a empresa Monsanto13. Nos autos, a cooperativa discute a ilegalidade da cobrana de royalties, pela inexistncia de direitos de propriedade intelectual sobre a planta cultivada, a impossibilidade da cobrana sobre os gros produzidos de acordo com a lei de proteo de cultivares, a formao de cartel com as demais empresas do setor, assim como de oligoplio, tendo em vista a dominao do mercado relevante pela Monsanto, Cargil, Bunge e ADM. A Cooperativa ganhou uma liminar impedindo a cobrana das royalties, que foi anulado no Superior Tribunal de Justia.14 Monsanto reagiu contra os agricultores que discutiam o tema em justia, com uma noticia-crime ao Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul sobre a infrao dos seus direitos de propriedade industrial15. O Ministrio Pblico chegou mesmo a oferecer denncia, que foi apreciada pelo Judicirio. Numa interessante sentena, o raciocnio da empresa e do parquet no foi aceito pelo magistrado, que se fundou na teoria do tipo conglobante para inocentar os agricultores: no seria possvel qualificar como infrao algo que o prprio Estado incentiva. Na ausncia de uma deciso judicial sobre a legalidade das patentes deferidas Monsanto, o caso permanecendo pendente, o contrabando de soja geneticamente modificada foi permitido pelo Estado que no exerceu seu poder de controle; as anistias concedidas pelas medidas provisrias do Executivo Federal incentivaram, tambm, o cultivo. Logo, no se pode falar em infrao, o que confirmou o julgamento do Tribunal do Estado de Rio Grande do Sul.

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Processo 088/1.04.001125-7, diante da Vara de Campo Novo, RS. A Cooperativa Cotricampo reune 8721 agricultores, em 12 municpios do Rio Grande do Sul, totalizando ma produo, em 2003, de 1.700.000 sacas de soja.
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At a finalizao deste texto, em fevereiro de 2006, no havia nenhuma deciso de mrito no processo.
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Processo n 088/2.05.0001539-1.

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Em resumo, encontramos um cenrio jurdico deveras interessante. Uma empresa conseguiu com diversas estratgias jurdicas contornar a liberdade soberana brasileira de escolher sua legislao de acordo com as regras do TRIPS. Conseguiu ainda legitimar a comercializao de um produto que fora proibido pela Justia Federal, a partir do fait acompli da soja estar espalhada em todo o Sul do Brasil. No Executivo, a partir da inpcia do INPI, que, ao invs de seguir a lei brasileira, examina a jurisprudncia norteamericana, adquiriu direitos de propriedade industrial sobre um objeto que no seria patentevel de acordo com a lei de patentes. Quando as concorrentes reagiram pedindo a nulidade do pedido, contando com a incompetncia do Judicirio brasileiro, que h oito anos no julga o processo, estendeu seus direitos de propriedade industrial at uma futura deciso de mrito. A partir de contratos com os potenciais concorrentes, as empresas sementeiras, estabeleceu um sistema de propriedade industrial que induz os agricultores a comprarem apenas soja geneticamente modificada. Contratando com diversas cooperativas, multiplicou o sistema para os pequenos e mdios agricultores. Os valores arrecadados a ttulos de taxas de tecnologia no so divulgados pela empresa, mas se instaurados no Brasil, podem ultrapassar facilmente a cifra de US$100 milhes de dlares ao ano. Finalmente, a Monsanto dominou o mercado brasileiro de sementes de soja. Entretanto, as empresas sementeiras brasileiras esto satisfeitas, pois seus faturamentos aumentaram. Monsanto legalizou a soja importada ilegalmente no passado. No entanto, os agricultores perderam o controle dos custos de produo e Monsanto controla unilateralmente os preos das taxas. Tambm, perderam a margem de escolha sobre as sementes a produzir, em funo da concentrao das sementes vendidas sobre as sementes OGM. Os consumidores do mundo inteiro, por sua vez, perderam as possibilidades de escolha entre os OGMs e os no-OGMs. Neste sentido, percebemos que os problemas do sistema podem ser bem ou mal utilizados pelos atores envolvidos. Nos casos brasileiro e argentino, seria importante que as autoridades pblicas de defesa da concorrncia controlassem o mercado de sementes; no Brasil, seria bom que a Justia Federal fizesse seu trabalho e conclusse o processo sobre o princpio de patenteabilidade dos genes, que o INPI no concedesse patentes para 21

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genes no Brasil, que os rgos de controle da concorrncia fiquem atentos concentrao no mbito da soja OGM. Mas falar em competncia institucional como soluo para os paises em desenvolvimento , no mnimo, chover no molhado...

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