HISTORIA GENERAL DEL DERECHO PENAL

Penalistas como Raimundo del Ro estiman que el Derecho Penal y la historia se relacionan porque la ley penal, como expresin que es del estado moral y social de un grupo constituye un antecedente valioso para apreciar las diversas etapas a de su desarrollo y su progreso, y porque la Historia permite al penalista valorar o corregir sus instituciones, mostrndole la influencia que stas tuvieran en las realidades pasadas. Vinculaciones que son estrechas como confirma el profesor Hugo Cesar Cadima y se patentizan an ms, de una manera descollante que excluye toda discusin, que el Derecho Penal tiene su propia Historia y ella est ligada al movimiento general de la civilizacin, ponindose as de manifiesto en primer lugar , en referencia a las ms distantes pocas de la antigedad comprendidas en los imprecisos lmites de la protohistoria, que las informaciones y datos no son del todo exactos ni susceptibles de rigurosa comprobacin cientfica, por provenir ellos de narraciones mitolgicas, relatos, poemas, tradiciones, pictografas, costumbre, etc., que no constituyen, precisamente una fuente legtima y segura. Razn por la cual, Jimnez de Asua apunta que: Trazar la evolucin de un Derecho o de una institucin jurdica atendiendo tan solo el texto legislativo que nos llega, es falsearla, aunque parezca paradjico que se traicione la Historia por atenernos escuetamente al testimonio legislativo escrito. Muchos documentos legales , por ejemplo, lo ofrecen las Partidas de Espaa- se dictaron por los Reyes y no rigieron hasta varios siglos despus. Igual criterio sostiene Cuello Calon, cuando afirma que el Derecho Penal que se aplic en los tiempos antiguos, fue un derecho consuetudinario o establecido por las sentencias de los tribunales , y por desgracia, muchas de aquellas costumbres y gran parte de esa jurisprudencia han desaparecido sin dejar huella alguna, y agrega el profesor de la Universidad de Madrid; As , antes de comenzar el estudio de las Legislaciones Criminales de los diversos pueblos es preciso hacer esta salvedad: que tratndose de pocas remotas, el derecho legislado no puede siempre tomarse como expresin fiel del que efectivamente estuvo en vigorAl hablarse de legislaciones Criminales de la antigedad no debe pensarse en colecciones sistematizadas de preceptos penales anlogos a los cdigos modernos. Estas fueron desconocidas en los tiempos antiguos. Aquellas colecciones de leyes reunan a veces sin orden ni mtodo alguno, preceptos de la ms diversa ndole, de carcter civil, poltico, religioso, con otros de carcter penal, financiero o administrativo, as no puede hablarse de cdigos penales propiamente dichos, hasta en tiempos muy prximos a los nuestros. Carlos Montan Palestra, anuncia que el indudablemente el delito ha surgido cuando el hombre, en las relaciones con sus semejantes, transgredi aquellos principios que, en esa poca primitiva, se consideraron fundamentales , apareciendo contra esa trasgresin las diversos formas de la pena , constitutivas del elemento diferencial y ms tpico del Derecho Penal; y que , no ha sido siempre uniforme la consideracin de la gravedad de los delitos, ni las consecuencias que ellos acarreaban a quienes los cometan.

Tampoco puede afirmarse que las primeras formas delictivas estuviesen siempre constituidas por la violacin de los intereses nacidos de las exigencias biolgicas indispensables; su apreciacin ha dependido de la importancia y significacin que en Cada poca y lugar, se atribuyera al inters lesionado. 2. Derecho Penal Primitivo La mente primitiva desconoce totalmente la relacin causal. Desconoce las causas de los hechos para explicrselo por va sobrenatural. Para esta mentalidad la real causa que produce el resultado, no es sino una mera circunstancia ocasional, o cuando ms, el instrumentos utilizado por la fuerza sobrenatural y oculta. Como afirma Sebastin Soler, contrariamente a lo que una observacin superficial sugerira, las primitivas formas de ilicitud no estaran marcadas por la trasgresin de bienes biolgicamente elementales, sino por el contrario son artificiosas y estrictamente sociales. La regla para poner blanco sobre negro en la historia del derecho penal est dada por la importancia que en cada etapa se ha dado a la vctima. Desde que ella era la causa eficiente y la justificacin de la pena, hasta que el conflicto fue confiscado por el Estado a la vctima para poder construir poder. La historia de la legislacin penal es la de los avances y retrocesos de la confiscaci n de los conflictos (del derecho lesionado de la vctima) y de la utilizacin de ese poder confiscador, y del mucho mayor poder de control y vigilancia que el pretexto de la necesidad de confiscacin proporciona, siempre en beneficio del soberano o del Estado Formas prehistricas del sistema penal: 2.1. EL TABU: Las sanciones de esta poca primitiva tienen un carcter marcadamente expiatorio y religioso, pues la violacin del tab trae aparejada una determinada desgracia, slo morigerada por la pena o el procedimiento expiatorio. La infraccin engendra sus consecuencias independientemente de las intenciones del agente, de manera automtica. La responsabilidad no es siempre individual ni siquiera exclusivamente humana. 2.3. La Venganza: En aquellos delitos en los que existe una exacta distribucin compensatoria como en el robo, la venganza aparece como una indemnizacin forzada. La venganza de sangre surge como un reclamo del alma de la vctima del homicidio, y conserva un sentido de necesidad mgica. 2.4 . Sistema talional: Aqu estamos frente a un poder moderador. La venganza por primera vez se limita a un vademcum de penas imponibles, se circunscribe al equivalente exacto del dao sufrido. En el cdigo de Hammurabi se encuentran numerosas formas de ley talional. Es la primera forma de restriccin del poder punitivo. El Talin es una forma de progreso que lleva mesura a la pena: no ms de un ojo por un ojo. Tambin se encuentra en la legislacin mosaica y en la ley de las XII Tablas.

2.6. La expulsin de la paz: Consiste en la separacin de un sujeto del conjunto social al que pertenece. Destierro y ostracismo. 2.7. Sistema composicional: Entre los pueblos que llegaron a tener moneda de cambio, consiste en compensar las ofensas delictivas mediante un sistema de pagos. No era sin embargo una directa transaccin entre la vctima y el victimario, sino que era un procedimiento pblico en el que una parte del pago estaba destinada a recobrar la proteccin del poder pblico. 2.6. Evolucin Posterior: Tras la consolidacin de los Estados, estos abandonan la venganza de sangre y otras formas primitivas de represin por perturbar la paz y destruir la familia. Aparece la nocin de accin Popular como origen de la denuncia del Derecho Procesal contemporneo. En sta poca se seala que la responsabilidad no es siempre humana, pues las penas podan aplicarse tambin a los animales, las cosas y aun a los muertos (caractersticas que corresponden Tambin a algunas leyes de la Edad Media y al Derecho penal Hebreo, rabe, persa y griego. 3. EDAD ANTIGUA Autores como Hugo Cadima estiman que casi todos los pueblos del antiguo oriente ofrecen como carcter comn, hallarse confundidos el Derecho con la religin, el delito con el pecado, la pena con la expiacin. Segn Jimnez de Asua es caracterstica de esos tiempos el autoritarismo teocrtico-poltico en el que los reyes o emperadores tenan carcter divino, y resultara imposible querer hallar un cdigo penal como hoy lo concebimos. 3.1. China Abarca 74 volmenes ,entre las que Jimnez de Asua cita el Cdigo Imperial Tatsingleu lee, que sienta las bases de la organizacin social; el U-hin, famosa ley ms conocida como el libro de las cinco penas (marca en la cara, castracin, cercenamiento de los pies, amputacin de la nariz, muerte) dictada por el emperador Seine; el Lee, el Chu-King (libro sagrado o libro de los libros); el Cdigo de Hia del ao 2205 a.C.; el cdigo de Sian del ao 1783 a.C.; el Cdigo de Ceu escrito por Lin el ao 1052 a.C. ; el Yu -Hin-Pi, cuerpo de leyes dictados por Yu; y el cdigo de la dinasta de los Chiang, entre otros. Siendo el Derecho Chino altamente religioso y sagrado, los delitos ms graves fueron los cometidos contra la divinidad y el emperador. L. Gambara seala entre la larga lista de delitos, los de alta traicin; los de deslealtad (destruyendo palacios, tumbas, templos); la desercin, induciendo a la emigracin o traicionando los intereses del imperio; el robo (ladrn y huir): el parricidio; el homicidio; la rebelin; el destrozo o asesinato de tres o ms miembros de una familia ; el sacrilegio; la impiedad (faltar el respeto debido a los padres u otras personas de quienes se recibi cuidados y proteccin, inducir querella contra los parientes prximos, ,insultar a estos, faltar al respeto de su memoria no guardando el luto de su muerte); las heridas y maltratos inferidos a parientes y allegados; el incesto, etc. Entre las penas, aparte de los cinco suplicios, figuraban: el ser arrojado debajo de las ruedas de los carros de Budha cuando estos corran a gran velocidad; los golpes de bamb; el exilio y el destierro a ms de 50 leguas; el Ko o cepo por un mes; los bofetones; la exposicin de los acusados en lugares pblicos; la estrangulacin; las prisiones largas en

crceles llamadas infiernos; el ling-ci o destronamiento a pedazos; la mutilacin de manos y lengua a los tumultuarios; la marca con hierro candente; el enterramiento en vida ; la tonsura; cegar; la exposicin de las cabezas de los ajusticiados al pblico; las torturas, etc. 3.2. India. El Cdigo ms perfecto del Antiguo oriente fue el libro de las Leyes de Man (ManavaDharma-Sastra) correspondiente a los siglos XIII o XII, al siglo XI segn otros, antes de nuestra era. El derecho de castigar provena del Brama, la idea de penalidad se inspir en principios muy elevados, pero tal concepto se quebrant por la divisin de castas y al ser excluidos del castigo los iniciados en los libros sagrados aunque hubieran matado a todos los habitantes de los tres mundos. El cdigo de Man ha llegado (de origen brahamnico) desde tan remotas edades concediendo privilegios de penalidad al distinguir la distincin de castas. Fueron reconocidas en esta legislacin la imprudencia y el caso fortuito como atenuantes, se desconoci el talin. Jimnez de Asua, nos recuerda que con posterioridad al cdigo de Man, hubo otro legislador no menos eminente: YAJNAVALKYO que en el siglo XI de nuestra era escribi en versos snscritos un Cdigo comentado. 3.3. Persia. Se suceden dos pocas: la primitiva y la que recibe la influencia del Islamismo. En la poca primitiva o Remota, segn el Vendidad, cuerpo de leyes que forma parte del Zend-Avesta, se encontraron previstos el caso fortuito, la negligencia y el dolo; la pena se aplic al condenado para que expiara su negligencia y dolo; para que expiara su culpa, se tornara puro y volviese a ser semejante a la luz(triunfo del bien sobre el mal); las penas fueron muchas y crueles en exceso(mutilaciones hasta la muerte que se ejecut con horrible crueldad: despellejndose a los reos en forma lenta, sepultndolos en vida, echndoles estao fundido en los odos, se les aplastaba la cabeza o se les empalaba) aun fueron impuestas a los animales. En la segunda poca en la que el pas form parte del Estado Musulmn (ao 656 d.C.) al abrazar la religin mahometana, se conden a las infracciones que atentaban contra la majestad del soberano, quien era el mismo de aplicar las penas, de naturaleza cruel como la muerte por lapidacin, crucifixin, descuartizamiento, decapitacin, scaffismo y mutilaciones corporales. El Scaffismo se ejecutaba de modo que el condenado fuera apretado entre dos botes iguales entre si, de manera que la cabeza, los pies y las manos, se hallaban por fuera; entonces picbansele los ojos y echbasele miel y leche encima de la cara y de los miembros, mandando entonces volver el cuerpo hacia el sol. De inmediato el cuerpo era invadido por las moscas , que iban dilacerndolo; y los vermes derivados de los excrementos del condenado terminaban royndole los intestinos. Esta horrible pena fue usada en Persia por mucho tiempo, el Rey Mitridates sufri esta pena por 17 das. 3.4. Caldeo-Asiria. En el ao 2250 a.d.C. se dict en Babilonia el Cdigo ms antiguo del oriente: el Cdigo del Rey Hammurabi. Dicho cuerpo legislativo no contiene preceptos sagrados ni religiosos; no contiene vestigios de venganza; aplica profusamente el talin que alcanza a personas

distintas del autor; distingui a delitos voluntarios y los negligentes; contempl el caso fortuito; prescribi castigos como la pena de muerte, la marca, las mutilaciones, la deportacin y las multas. 3.5. Egipto. Segn Malet y C.Maquet, el Derecho Penal tuvo una severidad que corra pareja con el rigorismo del rgimen teocrtico. Sus disposiciones que formaban parte de los Cinco Libros, saturado de un puro espritu religioso e inspirado en la idea de expiacin, infligan al delito, considerado como una ofensa a los dioses y ala potestad real. Los delitos ms graves , confundidos con los pecados, fueron : los cometidos contra los animales sagrados(muerte al buey Apis, de los cocodrilos, al halcn, el gato), contra los faraones y la familia real(atentados, desobediencias y ofensas), el homicidio, el perjurio, el estupro, la falsedad, el adulterio y el espionaje(Jimnez de Asua). Las penas fueron duras y crueles, especialmente para los esclavos y prisioneros: lapidacin, para algunos delitos; cercenamiento de la nariz, para la adltera; castracin al estuprador; se cortaban las manos al falsario, la lengua al espa; a los malhechores se les someta a trabajos pblicos y en las minas o a la esclavitud. 3.6. Israel. La historia de los hebreos bsicamente est contenida en la Biblia, y su legislacin, especialmente la Penal, en el Pentateuco (cinco primeros libros del Antiguo Testamento, atribuidos a Moiss). Las normas penales se hallan especialmente en el xodo, en el Levtico y en el Deutrinomio. Los delitos fueron clasificados en cinco grupos bien delimitados: a) contra la divinidad, por ejemplo, la violacin del da sbado, tomar el santo nombre de Dios en vano; b) contra sus semejantes, as los hijos contra su padre, el homicidio y las lesiones; c) contra la honestidad(adulterio, seduccin, violacin y rapto); d) el robo y el hurto, as como la usura; e) contra el honor(falso testimonio, falsa acusacin, calumnia). Las penas fueron muy numerosas, se admiti la pena de muerte (Goldstein). 3.7. Derecho Penal Griego. Segn afirma Cadima, proviniendo los escasos datos recogidos ms de poetas, filsofos, oradores y trgicos que de las propias legislaciones, pues fueron varias y diferentes como varios y distintos fueron los Estados( la de Licurgo en Esparta, las de Dragn y de Soln en Atenas, la de Zalcuco en Locris , la de Carondas en Catania, y la que hizo famosa, en la Antigedad a la ciudad de Gortyna, situada en la isla de Creta) es evidente la falta de unidad jurdica y en consecuencia no se puede hablar de un Derecho Griego. Segn Gambarra, de tan heterognea procedencia, han puesto de relieve, primero que las sucesivas formas de penar, coinciden con las diferentes periodos histricos de la civilizacin helena, y luego que esta al haber ido separando el elemento religioso y la penalidad, al haber independizado la teocracia el poder poltico y civil, representa no solo la tendencia dirigida a la atenuacin del rigorismo punitivo, sino que tambin el primer paso hacia la laicizacin del Derecho .Progresin del Derecho entre los griegos: a. Periodo

inicial donde la venganza privada recae sobre el delincuente y sobre sus familiares, venganza que fue limitada posteriormente con el talin y la composicin; b. Un periodo, de carcter eminentemente religioso, donde el estado acta por delegacin divina para establecer penas, el delito una falta contra religin y patria. El delincuente es obligado a purificarse y la pena es una expiacin. c. En un tercer periodo llamado histrico o de legislacin positiva, se fortalece el estado, la penalidad se torna mas humana y los castigos tienen bases de naturaleza moral, civil y poltica; d. Dichos periodos no ofrecen rasgos diferenciales absolutos de uno u otro, se mantienen entremezclados, aun cuando los conceptos nuevos van ganando terreno. Este Derecho representa en su faz histrica , el paso entre el Derecho Oriental y el Occidental . 3.8. Derecho Penal Romano. Mientras algunos autores consideran que el derecho penal romano no lleg al grado de perfeccin que tuvo el Derecho civil, tratadistas como Ferri, Rivarola y Serafn, han sustentado la tesis opuesta. a. Monarqua Segn Liszt, tuvo manifestaciones de carcter sagrado, se nos presenta en la expiatio y execratio capitis, con la consecratio bonorun, como expulsin del reo de la comunidad religiosa y como reconciliacin de la Divinidad con el pecador arrepentido. En el servicia peterna , en el Graus en las relaciones entre patrono y clientes, en la omisin de la operacin cesrea, en la muerte del buey que se destina al trabajo, en la lesin de las leges sacratae y de las personas sagradas. Tambin en el holocausto, en el homicidio fortuito, era sagrado. Tuvieron vigencia la venganza privada, el talin y la composicin, aun despus de establecerse la diferencia entre el jus (derecho) y el fas (religin). Jimnez de Asua, nos seala que los delitos que lesionaron los intereses jurdicos de la comunidad, se agrupan en perduellio, es decir la guerra mala y perversa la guerra contra la patria, como se dice modernamente: la alta traicin, de donde mas tarde nace el delito poltico. En cambio los delitos que atacan a los bienes de los particulares se agrupan en torno del parricidium o muerte violenta dada al pater o jefe de la familia, punto de partida de los delitos comunes. Aparte de estos delitos fueron conminados con pena pblica el falso testimonio, la stira difamatoria, el soborno al juez, la hechicera, las reuniones nocturnas, el hurto flagrante y el incendio. b. La Repblica Se inicia con la prdida del carcter expiatorio de las sanciones penales, producindose una lucha por el monopolio del poder pblico en la represin de los delitos y por prohibir la venganza privada. Sobresale en el primer perodo de la Repblica, la Ley de las XII Tablas(ley escrita en doce tablas de bronce , exhibidas en el foro y que se remonta al Siglo V a.d.C.), contiene numerosas normas de Derecho Penal, en las Tablas VII, de los delitos y XII, suplemento de las V ltimas Tablas. Sus principios fundamentales son : a) se determinan cules son los delitos privados, no admitindose fuera de estos casos la venganza privada; b) se afirma el principio del talin;

c) se establece la composicin como medio de evitar la venganza privada por lo que tiene funcin de pena subsidiaria; d) se elevan al carcter de delitos pblicos , adems del perduellio y el parricidium, el falso testimonio en la causa civil y el incendio doloroso(al incendiario deba serle aplicada la pena de muerte por medio del fuego; e) el ejercicio de la venganza privada se sigue admitiendo en el caso de mutilacin y encubrimiento; f) la Ley de las XII Tablas mantiene la sancin precvica de la declaracin de sacer respecto a algunos hechos, y para los dems, las penas son la de muerte (suplicium), que se fija para los libelos y ultrajes pblicos difamatorios, para el patrono que defrauda al cliente, para los salteadores o grupos de noche y en la ciudad(Tabla VIII),la pena de multa(damnum), por ej. De 25 ases para la injuria(Tabla VIII); g) en cuanta el elemento subjetivo, se requiere el dolo y se distingue entre el homicidio doloso y el culposo; para este ltimo se fija el pago de un carnero a los parientes prximos; h) la legislacin penal se basa en la igualdad social y poltica; no se conoce la tortura como medio para obtener la confesin; i) se admite la defensa legtima opuesta al ladrn que obra en la noche, y en el caso de que se resista por las armas ( Tabla VIII). En la poca clsica, el derecho penal romano sufre una nueva modificacin en su estructura, puesto que ya desde los Gracos, pero principalmente con las Leyes Cornelio y Julia, se prohbe la venganza privada, siendo la represin funcin exclusiva del poder pblico; la jurisdiccin familiar se reduce y se limitan los poderes del pater, la naturaleza de la pena se vuelve intimidatoria. Las principales leyes de esta etapa del Derecho Penal romano, son: a) la Lex Cornelio Majestatis, que reprime toda accin contra el estado y su orden fundamental; b) b) la Lex Julia de Adulteriis, que3 establece la pena y procedimiento criminal y no civil, en los casos de ofensa a la castidad, constituyendo esta innovacin penal una de las ms intensas y duraderas que la historia conoce; c) La Lex Julia de Majestate(Octavio Csar); d) La Lex Plautia que trata del crimen vis (coaccin) ejercida sobre magistrados y senadores; e) La Lex Cornelio de Sicarios et venefisiis, que se ocupa de los asesinos y ladrones; f) La Lex Pompeia de Parricidio, que incluye el homicidio de los parientes prximos en la pena pblica, estableciendo la pena del destierro en lugar del culleum (saco y echarle agua), con Augusto y Adriano se volvi despus al culleum (Fontan Palestra). c. El ImperioSe nota un recrudecimiento en las penas, se restablece la pena de muerte, para los parricidios, despus Adriano la extiende a crmenes ms graves , se establecen nuevas penas: la condena en las minas(at metalla) y la pena de trabajos forzados (at opus). Se establece el carcter de la funcin correctiva de la pena y la enmienda, al lado de la funcin intimidatorio; se tiene en cuenta la preterintencin, y se estima la provocacin y la ebriedad, admitindose la excusa de la ignorantia juris. En la poca imperial el Derecho Penal romano estuvo integrado en las Constituciones

imperiales, se conocieron de modo fragmentado en el cdigo Theodosiano (libros IX y XV), en el cdigo Justinianeo y en las Novelas.

4. EDAD MEDIA.
A. DERECHO PENAL GERMANICO Despus de la cada del Imperio Romano de Occidente el ao 476 d.d.C., se inicia el predominio de los pueblos brbaros y especialmente en el campo del Derecho, el germnico (siglos VI al XI), con notable progreso, segn Raymond Gettel, se adaptaron en lo fundamental y siguieron las ideas de los pueblos vencidos, reconociendo as la persistencia y eternidad del Imperio que haban destruido. Se consideran dos pocas: Primera poca, anterior a las invasiones, Grispigni, considera que el Derecho germnico se rigi por costumbres, con penas de carcter sagrado, expiacin religiosa y de la venganza de sangre como deber del grupo familiar; Para las infracciones que lesionaban slo los intereses de los particulares(del individuo o de una familia), encontrbase vigente, la Fada (fehde) o estado de inimicitia, de guerra privada, constitutiva de la venganza de sangre(Blutrache), por parte de las victimas o los suyos, que la ejercitaban ms por deber que como un derecho, an contra su parentela(Sippe). Segunda poca, corresponde al periodo de las invasiones brbaras, siendo de este tiempo el edicto de Rotario(ao 643), las leyes de Liutprando y la de caqui(ao 743), en los que no se asigna a la pena carcter expiatorio, sino que descansa ya en la idea de la venganza del poder pblico, el Estado solo reprime los hechos contrarios a sus propios intereses, primero se imponen a la faida ciertas limitaciones para evitar que la venganza sea desproporcionada, luego se le prohbe para los delitos menores y ms tarde para los delitos ms graves, hasta que el poder pblico asume por completo la punicin, dejando a los particulares slo el resarcimiento del dao. El poder pblico reprime a quien no respeta la paz con la pena de bando, nadie poda dar hospitalidad ni alimentos al condenado, por el contrario deba matarle. As como fue restringida la faida, as tambin en reemplazo de la venganza de sangre(blutrache), se abri paso la composicin, sea privada o judicial. Luego dieron origen a la fijacin de carteles, cartabones, que sealaban las tarifas del avenimiento y transaccin pecuniaria por cada gnero de delitos cometidos. Se estableci por la composicin judicial, el pago de tres diferentes sumas: el Wergeld o Weregeldum(de wehr, defensa, y geld, moneda), la busse y el Friedensgeld (fredus o fredum). El Friedensgeld o fredum fue el precio de la paz pagado al fisco por la turbacin del orden pblico, cantidad que se adicionaba al wergwld, del que afirma Altmann, se pagaba bien como una pena o como un pago del servicio prestado por el poder, al evitar la venganza. B. DERECHO PENAL CANONICO. Tuvo vigencia al llegar la edad Media, su jurisdiccin se extiende por razn de las personas y de la materia; sus fuentes son: los Libri Poenitentiales,el Decretum Gratiani,de 1140, las Decretales de Gregorio IX, de 1232, el Liber Sextus de Bonifacio VIII, de 1298 y las Constituciones de Clemente V llamadas Clementinae, 1313( del conjunto de estas fuentes, salvo los Libri Poenitentiales ,result el Corpus juris canoci, que recogi lo legislado por la Iglesia hasta el Siglo XV. Principales ideas del Derecho Cannico en materia penal: a) El elemento subjetivo: se reaccion enrgicamente contra la concepcin objetivista del delito, predominante en el derecho germnico, dndose

significacin plena al elemento subjetivo de la infraccin, no ignor la penalidad de la tentativa pero con carcter restringido. b) Clasificacin de los delitos: delicta eclesistica(atentan contra el Derecho Divino y son de competencia de la iglesia); delicta mere secularia( que lesiona tan solo el orden humano y se penan por el poder laico). c) Las penas: para San Agustn es esencialmente retribucin(concepcin sostenida en La Ciudad de Dios y Las Confesiones); para Santo Toms de Aquino la pena tiene diversos fines(venganza, intimidacin, enmienda , y siguiendo a Aristteles la incluye dentro de la justicia conmutativa, se entrega lo igual por igual). La pena tiene 03 orgenes: el propio delincuente(arrepentimiento), la procedente de los hombres y la emanada de Dios(Montan Palestra). El Derecho cannico humaniz la represin y robusteci la justicia pblica, combati la venganza de sangre; Segn Enrico Pessina lo esencial es la justa retribucin y la reparacin por la subordinacin de la voluntad al imperio de la ley. Penas Cannicas: la reclusin en celdas(origen de las penas privativas de la libertad), la internacin en monasterios, las penitencias pblicas(actos de arrepentimiento y humillacin), la excomunin(expulsin de la iglesia y la prohibicin de sus sacramentos. Merece sealarse que la iglesia creo en la Edad Media la institucin del asilo y que este tuvo gran relevancia cuando el Cristianismo lleg a ser religin del Estado por el Edicto de Miln en la poca de Constantino. El Derecho Cannico adelanto ideas instituciones de ndole reformadora que tuvo relevancia en el siglo XIX, se erigi como precursor de la sentencia Indeterminada, inflingi una trato ms severo a los delincuentes al brazo Secular encargado de ejecucin de penas crueles e inhumanas(Tribunales de la Inquisicin y el Santo Oficio, utilizaron la tortura para obtener la confesin, para castigar los delitos contra la fe. C. LOS GLOSADORES Y LOS PRACTICOS. Segn Montan Palestra, la opinin de los autores adquiere enorme importancia y concluye con el fenmeno llamado recepcin . Se llama as al surgimiento de las instituciones del Derecho romano a travs de los ordenamientos, recopilaciones y dems textos legales, sobre todo en Alemania y Espaa. Este predominio de los tratadistas se extiende hasta la Edad Moderna por la obra de los prcticos . En el siglo XII y los comienzos del XVII, deben distinguirse 03 periodos: el primero que va desde el ao 1100 al 1250, corresponde a los glosadores, aclaran e interpretan el corpus iuris de Justiniano; luego sobre este trabajo se desarrolla el trabajo de los posglosadores o comentaristas, que se extiende, desde 1250 hasta 1450; los comentaristas adems de estos trabajos estudian Tambin el derecho vigente y las costumbres prcticas de los tribunales locales; a partir del Siglo XVI, los trabajos se sistematizan por los prcticos y se dan normas de carcter general. 1. ITALIA. Se citan los libros de los glosadores Guido Da Suzara (S.XIII) De ordine maleficiorum, y una obra anloga de Rolandino de Romancus; Alberto de Gandino escribe el Tractatus de maleficio(considerada como la primera obra orgnica de materia penal, sigui el mtodo prctico exponiendo el Derecho penal). En el siglo XVI se distinguen Julio Claro(1525-1575), escribi Opera mana sive practica civiles ataque criminales y el libro Practica criminales, y Prspero

Farinaccio(1544-1616) autor de Praxis et theoricae crimalis. Merecen igual mencin Hiplito de Marsiliis (siglo XVI, Egidio Bosi, Tiberio de Ciani. 2. ESPAA. En el siglo XVI, Alfonso de Castro, evidencia el nacimiento de la ciencia penal, aplica al Derecho penal las ideas jurdicas de Santo Toms de Aquino en su obra De potestate legis poenalis(1550) traducido como La fuerza de la ley penal ( esgrime las siguientes ideas en materia penal: la ley penal slo rige para los delitos pasados y no para los futuros; no admite la retroactividad cuando perjudica al reo ,define al delito como acto desordenado y dice que su origen est en mirar a los casos presentes y hacer caso omiso de los futuros; reconoce excepciones y limitaciones a la culpabilidad, pudiendo el juez disminuir la pena por razones de edad, sexo y otras que acompaen al delito o al delincuente; la pena de muerte debe ser impuesta solo por delitos muy graves, etc). Sobresale Diego Cavarrubias, quien estudi el dolo indeterminado y el dolo eventual, sobre las bases agustino-tomista, entre sus obras se citan De sentenia excomuniones(1554), Opera omnia (1581) , entre otras. Antonio Gmez, autor de Comentario a las Leyes de Toro. Se citan entre otros prcticos de menor importancia a Diego de cantera(Cuestiones criminales,1589), Gabriel de Monterroso y Alvarado (Prctica civil y criminal e instruccin de escribanos,1563), Nicols Antonio(trat sobre la pena del Destierro,1641), Juan Vela Acua(Tractatus de poenis,1596. 3. ALEMANIA. Tuvieron importancia Berlich y Carpzovio( publicaron respectivamente Conclusiones practicables y prctica nova imperiales saxonica rerum criminalium.

D. DERECHO HISPANICO
Relevancia cobra en esta parte del mundo, porque rigi durante el periodo colonial y aun en los primeros aos de la vida republicana, siendo en muchos casos , fuente legal de muchos dispositivos penales en nuestras legislaciones. 1. PERIODO VISIGODO. Figuran entre sus monumentos legales : el Cdigo de Eurico(466-484) y la Lex romana visigothorum o Brevario de Alarico (500). Cobra mayor inters la Lex Visigothorum o Ley visigtica, llamada ms tarde Fuero Juzgo, comenzada por Chindasvinto (641-652) y continuada por Recesvinto (649-672), parte de l esta consagrada al Derecho penal: la pena tiene como fin ora la intimidacin , ora la prevencin de los delitos; las penas son personales(deben caer sobre el autor del delito; en la letra consigna el principio de la igualdad ante la ley; la penalidad es severa(pena de muerte, mutilaciones como el arrancar los ojos, castracin, penas infamantes). Diversas crticas ha merecido el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces: las leyes visigodas son pueriles , zurdas e idiotas(Montesquieu); el valor ms descollante de este cdigo es haber organizado el poder penal como funcin pblica. 2. LOS FUEROS LOCALES. Producida la invasin de los sarracenos y desaparecida la monarqua visigoda, se produce una anarqua en materia penal. Aparecen muchos fueros: leoneses, castellanos, aragoneses, entre otros; todos con un sello localista y sin el orden que posea la legis visigoda, reaparecen las formas germanas de la horca, la lapidacin, el despeamiento y la muerte en la hoguera ; procesalmente se aceptan los juicios de

Dios, la prueba del fuego, la del agua caliente y la del duelo. 3. EL FUERO REAL DE ESPAA. Llegado al trono Alfonso encontr una anarqua legislativa, producto de los fueros locales diversos, proponindose unificar la legislacin, dando a su reino un cdigo nico, el Fuero real(1255), luego se le unieron las Leyes de Estilo(decisiones de los tribunales que en nmero de 252 se aadieron al Fuero Real, reflejando la tradicin jurdica espaola a diferencia de Las Partidas con influencia romana y cannica. Segn Cuello Calon es un verdadero Cdigo real emanado de la monarqua, con influencias germnicas; la pena se torna pblica; los homicidios ejecutados a sabiendas se castigan con pena de muerte , pero se admiten causas de justificacin que eximen de responsabilidad; en los delitos de falsedades la pena es cruel(prdida de la mano para el escribano que falsea un documento); los delitos contra la propiedad se penan con retribucin econmica; los delitos religiosos eran sancionados muy severamente(herejes a la hoguera). 4. LAS PARTIDAS. Concluida la redaccin del Fuero Real, al ao siguiente(1256) comenzaron a redactarse las Siete Partidas del Rey Alfonso X, cdigo que se inspira en el Derecho romano y en el cannico(la Partida I referente a las fuentes del Derecho-Derecho eclesistico). Los ms importantes aspectos del Derecho penal estn reunidos en la 7. Partida; se definen a los delitos como Malos fechos que se facen a placer de la una parte e a dao e a deshonra de la otra; se enumeran causas de exencin: son irresponsables el loco, el furioso y el desmemoriado, los menores de 14 aos en delitos de lujuria y para los dems delitos los menores de 10 aos y medio: entre los delitos se sealan los homicidios(voluntarios, justificados y cometidos por imprudencia), los delitos contra la propiedad, los delitos religiosos que son penados severamente. 5. ORDENAMIENTOS Y RECOPILACIONES. Fue preocupacin de los diferentes gobiernos espaoles, lograr el ordenamiento legal de su pas, lo que se produce a travs de diversos ordenamientos y recopilaciones iniciados en la Edad Media y se prolonga hasta la edad moderna, se citan: a) El Ordenamiento de Alcal(cortes de Alcal en 1348), el Ordenamiento para los fijosdalgo hecho en Njera por Alfonso VII, parcialmente las Partidas y los Ordenamientos de Valladolid de 1325 y de Segovia de 1347. b) El Ordenamiento de Montalvo u Ordenanzas Reales de Castilla(1483, provenientes del Fuero Real, del Ordenamiento de Alcal y de alguna disposicin proveniente de las Partidas(las leyes penales se hallan contenidas en el Libro VII, se trata con gran rigor a los judos y moros; c) Las Leyes de Toro(1505), fueron el resultado del trabajo de revisin del Dr. Palacios Rubios de las Ordenanzas dictadas por encargo de la Reina Isabel, de mayor importancia para el derecho privado; d) La nueva Recopilacin, compilacin del derecho anterior, encargada por Felipe II a tres juristas para formar un cdigo claro y abreviado(1567), el Derecho penal se halla en su Libro VIII, donde abarca las diferentes ramas del derecho sin alteracin notable y menos en la parte penal; e) La Novsima Recopilacin, sancionada en 1805 y fue el trabajo del jurisconsulto

Juan de la Reguera Valdelomar por encargo del rey Carlos IV, consagra en su Libro XII la materia penal donde se denotan disposiciones influidas por el sentido de humanizacin, manifestado en otros pases, introduce para los reos ms graves la llamada clusula de retencin como un verdadero precedente de la sentencia indeterminada; por lo dems contiene disposiciones de mayor severidad contra los gitanos y vagos sin profesin.

5. EDAD MODERNA.
1. LA RECEPCIN EN ALEMANIA. En Germania a fines de la Edad Media, con posterioridad a la amalgama de los derechos romano, cannico y brbaro; resurge el primero, modificado, se le conoce con el nombre de recepcin del Derecho romano. Recibe el Derecho romano, primero en la Bambergenesis (Constiutio Criminales Bambargenesis) ordenanza criminal realizada por Juan de Scharzemberg para El Obispado de Bamberg y luego en el cdigo de Carlos V, llamada La Carolina; en 1507, el autor trata de dar autoridad y certidumbre al ordenamiento jurdico. La Carolina (1532, publicada por Carlos V, es el primero y nico Derecho penal comn de Reich hasta 1870. Admite la interpretacin analgica, la actividad punitiva se pone en manos del estado desapareciendo en forma definitiva el sistema del wergeld , acepta como formas de culpabilidad el dolo y la culpa, reconoce la tentativa, castiga la participacin, el procedimiento penal se torna inquisitivo por influencia del Derecho cannico. La Carolina fue la piedra angular para la evolucin posterior del Derecho penal en Alemania. 2. EL HUMANISMO A. EN HOLANDA. Hugo Grocio publica en 1625 De jure beli ac pacis, con postulados a favor del derecho penal pblico, abandona las tradiciones romanas y afinca esta disciplina en la naturaleza racional humana, como ciencia autnoma; prescribe que es contractual el sustento del Derecho penal, pues el que comete un delito se obliga a sufrir una pena. B. EN INGLATERRA. Hobbes(1679),Espinosa (1677) y Locke (1704) entienden que el fin de la pena es la correccin o eliminacin de los delincuentes y la intimidacin de los ciudadanos; la pena es considerada como retribucin jurdica por mandato divino. C. EN FRANCIA Contribuyen para destruir la arbitrariedad en el terreno penal, Montesquieu, Voltaire y JJ. Rosseau, este ltimo en su contrato social opina sobre la pena de muerte y fija su criterio sobre el fundamento filosfico y jurdico de la pena. Especial referencia merece la famosa obra Dei delitti e delle pene y su autor Cesare Bancaria(1764), sostuvo que la justicia humana es muy distinta de la divina y que el derecho penal nada tiene que ver con esta ltima. La filosofa penal liberal se funda en el pensamiento de Beccaria en una frmula que resulta del Contrato Social de Rousseau, el principio de la legalidad de las penas: nadie pude ser castigado por hechos que no hayan sido anteriormente previstos por una ley y a nadie puede ser impuesta que no est previamente establecida en la ley, que acab con la arbitrariedad de los jueces y que llega hasta nuestros das como piedra angular del Derecho penal., a fin de destacar su universalidad: nullum crimen, nulla

poena sine lege. Para Beccaria, son requisitos especiales para la eficacia de la sancin: prontitud, publicidad y conocimiento de su carcter. Dentro de la revolucin Francesa se proclama la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre2(1789), se modifican todos los cdigos de Europa. Con la obra de Francisco Carrara, culmina la tendencia humanista; segn Montan Palestra, si con Beccaria comienza el proceso de evolucin jurdica del derecho Penal, es Carrara quien ha de llevarlo a su mas alta expresin, a travs de su Programa del curso de derecho criminal(1859). El Sumo maestro de Pisa, como se le ha llamado, analiza, distingue, define y da al derecho penal el mtodo y la autonoma propios de una disciplina cientfica. Es as como el Derecho llega hasta la aparicin de las Escuelas penales. 3. ESCUELAS PENALES A. La dogmtica La dogmtica es el mtodo cientfico de estudio de un derecho positivo dado. La dogmtica supone la distincin entre el derecho positivo (de lege lata) y el posible (de lege ferenda), y se ocupa del primero. Es el estudio de la construccin del derecho vigente, sobre bases cientficas. La dogmtica como sistema comienza mucho antes de Rudolf Von Ihering, quien es caratulado como su iniciador dentro del derecho privado. Es incuestionable que el estudio de textos jurdicos naci mucho antes en la Edad Media con los glosadores, posglosadores y los prcticos. Es posible que hasta Von Ihering se hiciese prosa sin saberlo, y porque no se lo saba se lo haca con escasa precisin, pero, de todos modos se haca prosa.2 Se la haca sin un metalenguaje depurado (como lleg a ser la Teora del Delito a comienzos del siglo XX), pero lo cierto es que siempre que hubo saber jurdico hubo dogmtica. B. El derecho penal liberal El Marqus de BECCARA: Csar Bonesana (Beccaria) en su libro De los delitos y las penas que sera la consumacin del pensamiento del Iluminismo en el campo penal, (1764) no pretende hacer ciencia del derecho penal, sino simplemente marcar los lineamientos de la poltica criminal. Beccaria sienta las bases que servirn posteriormente para construir una ciencia penal guiada por la idea de establecer un sistema de garantas al sujeto, y que al mismo tiempo den el marco legitimante a la intervencin represiva del Estado. Beccaria pone las bases para el establecimiento de un derecho penal de un Estado de Derecho.3 Beccaria es el menos penalista (en lo que a tcnica jurdica o a elaboracin de sistema se refiere) del momento fundacional del derecho penal liberal.4 Beccaria no ofreca a los jueces ningn sistema, sino que criticaba desde una perspectiva iluminista el sistema penal de su tiempo. Si este pensamiento se hubiese limitado a producir tales discursos, no hubiese modificado en nada las decisiones judiciales, es decir, la prctica del derecho. Pero los iluministas y liberales originarios no abjuraban de la tcnica jurdica, sino que an no la integraban. Fue la siguiente generacin la que integr en el discurso jurdico penal la tcnica de los prcticos con las ideas del racionalismo liberal. Para ello tuvieron que apelar al derecho natural contractualista (Febuerbach sostena que la filosofa era fuente del derecho penal, Carrara afirmaba que su sistema lo deduca de la razn), porque carecan de constituciones o normas de jerarqua superior a la ley penal ordinaria , en las que basar

sobre ideas liberales su construccin tcnica. Los sistemas que elaboraron los liberales eran iusnaturalistas porque no podan ser otra cosa...5 Beccaria fue el primero que se atrevi a escribir en forma sencilla, en italiano, en forma de opsculo, y concebido en escuetos silogismos y no en la de aquellos infolios en que los prcticos trataban de resumir la multiplicidad de las leyes de la poca. Sobre todo, Beccara es el primero que se atreve a hacer poltica criminal, es decir, una crtica de la ley. As defina Don Lus Jimnez de Asa a ese gran espritu liberal que fue Beccaria, en una conferencia en la Universidad Nacional de Crdoba en su vuelta al pas en 1955. Junto a Beccaria debemos hacer mencin a Montesquieu, Marat y Voltaire (Defensa de los oprimidos). Beccaria parte de los presupuestos filosficos imperantes de la poca (el Contrato Social, de Rousseau) como origen de la constitucin de la sociedad y la cesin
2 Zaffaroni,

E. R. Conferencia pronunciada en Crdoba, en abril de 2002. Puede verse parte de sus textos en www.carlosparma.com.ar 3 Ver por todos, Bustos Ramrez, Juan: Introduccin al derecho penal, Temis, 1998. 4 Zaffaroni, Alagia, Slokar: op. cit. 5 Zaffaroni, E. R.: conferencia en Crdoba, 2002.

de mnimos de libertad a manos del Estado y su poder punitivo para la conservacin de las restantes libertades. La crtica surgida del libro de Beccaria conduce a la formulacin de una serie de reformas penales que son la base de lo que conocemos como Derecho Penal liberal, resumido en trminos de humanizacin general de las penas, abolicin de la tortura, igualdad ante la Ley, Principio de Legalidad, proporcionalidad entre delito y pena, etc. Podemos decir que su obra ha corroborado por escrito las exigencias jurdico-penales de su tiempo, lo que explica el xito de su libro y su rpida trascendencia legislativa, porque en muy poco espacio de tiempo sus propuestas se formalizaron en una ley. Como confirmacin de la filiacin liberal de Beccaria, resta consignar que uno de los ms prolficos difusores de su obra fue Voltaire en Francia. Despus de este pequeo libro de poltica criminal, Beccaria termina sus das escribiendo sobre economa. C. ESCUELA CLSICA: (la Escuela Liberal) No resulta fcil establecer el estatuto de las discontinuidades con respecto a la historia en general. Menos an sin duda con respecto a la historia del pensamiento. Se quiere trazar una particin?. Todo lmite no es quiz sino un corte arbitrario en un conjunto indefinidamente mvil. Se quiere recortar un perodo? Pero, se tiene acaso el derecho de establecer en dos puntas del tiempo, rupturas simtricas a fin de establecer entre ellas un sistema continuo y unitario?6. El positivismo impone arbitrariamente a todos los heterogneos pensadores que los antecedieron el nombre de Escuela Clsica. Slo de esa circunstancia epistemolgica surge este rtulo.7 La lista de expositores de esta supuesta escuela se abre con Francesco Carmignani. Sus Elementos de Derecho Criminal proponen un sistema de derecho penal derivado de la razn, a causa de la anarqua legislativa de la pennsula itlica. Entre pensadores como Pagano y Feuerbach, Carmignani es el ms afortunado de los primeros que trazaron un sistema cientfico del derecho penal en lengua no germana. El derecho penal liberal requiere un marco liberal, o sea, una constitucin; ante la ausencia, primitivismo o rudimentariedad de este instrumento, la intencionalidad poltica liberal de Carmignani en la construccin del sistema lo llevaba a procurarlos en

la razn y a pretender deducirlos de ella.8 Siguiendo el sistema de Carmignani, pero superndolo ampliamente, aparece en el escenario de la escuela liberal Francesco Carrara, conocido como el Maestro de Pisa. En su Programma del Corso di Diritto Criminale (1859) la construccin del sistema de derecho penal alcanza los niveles ms altos de depuracin tcnica, tanto que cuando muere Carrara se empieza a visualizar el proceso de demolicin del derecho penal liberal, y deja una de las obras ms difciles de superar que puedan leer ojos de penalista, en el decir de Jimnez de Asa.9 Ya tenemos el derecho penal liberal construido por unos hombres que lo creen definitivo. Conviene recordar que Carrara le confa a sus discpulos el encargo de dedicarse ms bien al derecho adjetivo, al derecho formal y rituario, que al derecho material, el cual crea asentado para siempre.10
6 Foucault, 7 El

Michel: Las palabras y las cosas, XXI, 2002, Bs As. trmino Escuela Clsica lo utiliz Ferri al principio de forma peyorativa, porque pretenda incluir bajo este trmino a todos los autores que se haban ocupado de problemas jurdicopenales antes del surgimiento del Positivismo criminolgico que l defenda. 8 Zaffaroni, Alagia, Slokar, op. cit. 9 Opsculo de Der. Penal y Criminologa N 16, Lerner, Cba. 10 Jimnez de Asa, op. cit.

Despus de estos aos de consolidacin del pensamiento penal liberal vienen los aos del desplome. Se crea que la libertad estaba asegurada para siempre, pero siempre hay que estar velando las armas, como Don Quijote, presto a defender el ideario liberal. La Revolucin Francesa haba proclamado las insignias de LIBERTAD, IGUALDAD Y FRATERNIDAD. En cada una de esas banderas, el derecho penal construy su ciencia: LIBERTAD: nullum cirmen sine lege. A este principio liberal el naciente nazismo impone el nullum crimen sine poena. IGUALDAD: el tipo objetivo, tan deseoso de ser igual, que el Cdigo francs de 1810 no quiso aceptar los atenuantes ni agravantes por presunta vulneracin del aquel principio de igualdad. Despus comprendieron que estaban equivocados, porque sabemos que la verdadera igualdad consiste en tratar desigualmente a los seres desiguales. Este principio liberal se destruye oponiendo al derecho penal de acto el derecho penal de autor. FRATERNIDAD: la guillotina fue un sntoma de fraternidad, todas las clases moran del mismo modo y sin experimentar sufrimiento. En Rusia los avances antiliberales llegaron tan lejos que se ide un Cdigo Penal (el de Krylenko) sin dosimetra ni parte especial. D. Positivismo En la segunda mitad del XIX ocurrieron 2 cosas que llevaron a un cambio de orientacin en los estudios del Der. en general y del DP en particular: el nuevo concepto de ciencia y la variacin del carcter del Estado. Nuevo concepto de ciencia. Debido al gran desarrollo alcanzado por las ciencias de la Naturaleza, estimndose que la definicin como ciencia slo le corresponde a stas y a las Matemticas, por estimarse que slo en ellas concurren los rasgos de exactitud y posibilidad de percepcin por los sentidos. Slo en ellas se puede utilizar el mtodo experimental, el mtodo emprico. As, arrebataban a la ciencia jurdica el carcter de ciencia, pues le faltaba un objeto estable (las leyes cambian), ausencia de progreso y la consideracin de que no contribuan al desarrollo de la humanidad. Variacin del modelo de Estado. El liberal atravesaba una profunda crisis. La

Revolucin Industrial, la aparicin del proletariado (un elemento ms de la lucha poltica) y las revoluciones de 1848 recababan de los poderes pblicos la adopcin de polticas intervencionistas. Se peda un modelo de Estado Social intervencionista. En cuanto al DP, el aumento de la criminalidad peda tambin una poltica de intervencin contra ella. Debido al nuevo concepto de ciencia y al afn por superar el Estado Liberal no intervencionista, buscando afrontar su ineficacia respecto al nuevo crecimiento de la criminalidad, nace el positivismo. Ahora se estima que la lucha contra la criminalidad debe hacerse de una forma mucho ms global, se pide que el Estado intervenga directamente, que no se limite a aplicar el DP cuando sea quebrantado, sino que adems acte sobre el delincuente en algunos casos y que en otros acte sobre los factores externos que lo llevaron al delito buscando, en ltima instancia, la reduccin de las tasas de criminalidad. Las crticas ancestrales contra estos autores se fundan en que se olvidan de las garantas individuales y se deja de lado todo estudio del Der. positivo, del delito como ente jurdico. Lo que tiene en cuenta es la peligrosidad social del delincuente, sin diferenciar entre peligrosidad social y criminal (realizacin de un delito). Escuela Positivista Italiana: su fundador fue Csar Lombroso quien cambi el enfoque del delito como ente jurdico para dirigirlo hacia el delincuente como hecho observable. Lombroso era un alienista italiano que escribe Luomo delinquente en 1876, y pone en el centro de la escena penal al delincuente como fenmeno patolgico. Elabora irreflexivas teoras en las que se afirma que el delincuente tiene una predisposicin anatmica al delito. Le llevan a admitir la existencia de un delincuente nato por una malformacin en el occipital izquierdo. Para Lombroso el que delinque es un ser atvico, un europeo que no ha terminado su desarrollo embriofetal, y por ello el resultado era un ser parecido al salvaje colonizado: no tena moral, se pareca fsicamente al indio o al negro, tena menor sensibilidad al dolor. Con ello se haba llegado a una biologizacin del delito, as la criminologa naca acadmicamente como un saber ordenado a sealar signos y sntomas de una especie humana inferior.11 Cmo funcionaban en la prctica estas alienadas teoras de Lombroso? La polica seleccionaba personas con los caracteres que proporcionaba la teora lombrosiana, y Lombroso (es decir el cientfico) verificaba que los presos tuviesen esas caractersticas. La conclusin de Lombroso era que esas caractersticas eran causa del delito, cuando en realidad eran (y todava lo son) causa de la prisionizacin. Pero como bien explica Zaffaroni, Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri ser quien le de trascendencia jurdica a la locura de Lombroso. Ferri rotula como delincuente nato al uomo delinquente de Lombroso, y vido de rotulacin tambin crea esa cosa amorfa e inexistente que llama escuela clsica, supuestamente fundada por Beccaria y capitaneada por Carrara, donde agrupa a todos los que lo antecedieron y piensan distinto que l. El punto central de Ferri es que para su positivismo el delito no es la conducta de un hombre, sino el sntoma de un mecanismo descompuesto. El delito es sntoma de peligrosidad, por ello la medida de la pena est dada por la medida de la peligrosidad y no del acto ilcito. El delito es un sntoma, pero no el nico. Con el estado peligroso sin delito se quiso limpiar la sociedad de vagos, alcohlicos y todo aquel que demostrara

peligrosidad predelictual. Con Rafael Garfalo completamos el tro positivista italiano, y con l queda demarcada la tesis de guerra al delincuente y la ciencia penal alcanza su ms nfimo nivel de contenido pensante.12 Con l surge la idea de un delito natural, ya que las culturas que no compartan las pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de la recta razn de los pueblos superiores, y que eran a la humanidad lo que el delincuente a la sociedad. El delito natural sera el que lesione los sentimientos de piedad y justicia, que eran los pilares de la civilizacin occidental. En Rafael Garfalo se encuentran prefigurados todos los argumentos que luego esgrimirn los totalitarismos, un derecho penal protector de un modelo de sociedad autoconsiderado superior13. 1. El Otro Positivismo (Versiones positivistas con tendencia al pensamiento) Puede afirmarse la existencia de otras ramas del positivismo que no cayeron tan bajo en su nivel cientfico: como las escuelas alemanas (Von Liszt y su positivismo criminolgico, y Binding y su positivismo jurdico) y el positivismo correccionalista espaol en la figura de Dorado Montero14.
11 Zaffaroni, 12 Zaffaroni,

Alagia, Slokar: op. cit. Alagia, Slokar: op. cit. 13 Vase como ejemplo el sano sentimiento del pueblo al que apelaron entre otros el rgimen nazionalsocialista alemn. 14 Se recomienda el trabajo insigne de Manuel de Rivacoba y Rivacoba.

Franz Von Liszt ocup todas las reas acadmicas que consideraba lindantes con el delito y formul lo que llam gesante Strafrechtswissenschaft(ciencia total del derecho penal), en lo que incluiramos al derecho penal de fondo, de forma, a la criminologa, a la criminalstica, poltica criminal y sus derivados. Von Liszt aporta una sistemtica moderna al derecho penal, hasta antes de l no se tuvo una correspondencia con lo que hoy se plantea en un tratado o manual de derecho penal. Para Von Liszt el derecho penal es la carta magna del delincuente. Es decir, no protege al orden jurdico ni a la comunidad, sino al sujeto que ha obrado contra ella. Dispone para l el derecho a ser castigado slo si concurren los requisitos legales y dentro de los lmites establecidos por la ley. En su clebre Programa de Marburgo (1882) habla de que el derecho penal es la infranqueable barrera de la poltica criminal, es decir que la dogmtica penal es la que debe acotar el poder punitivo, ponerle lmite al pensamiento policial que se encarnaba en la poltica criminal. Von Liszt adjudica a la pena, y como parte de un Estado intervencionista, un fin preventivo especial, rechazando el retribucionismo. Tal prevencin tiene, a su juicio, un triple contenido: correccin de los delincuentes corregibles y necesitados de mejora, no intervencin en caso de delincuentes no necesitados de mejora y la inocuizacin de los delincuentes no susceptibles de mejora o incorregibles. Defiende as la pena indeterminada. En todo caso, ya admite la doble va penal: penas ms medidas de seguridad. Karl Binding con su positivismo jurdico desarroll la teora de las normas, donde afirma que el delincuente no viola la ley penal sino que la cumple, lo que viola es la norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma penal. El exclusivo objeto de anlisis del jurista, en la concepcin de Binding, es el Der. Positivo. Se excluye toda valoracin meta jurdica. Cualquier problema que no quede

dentro del Der. no tiene importancia para el penalista. En definitiva, su labor se centra en el estudio de las normas penales como objeto y esencia fundamental del delito. El carcter estrictamente liberal de sus construcciones se ve sobre todo en su Teora de la Pena. Con Binding se consuma la configuracin de la Escuela Clsica de DP, si bien ya se le nota una actitud tpicamente positivista. Clsico tambin porque pone mucho inters en plasmar con toda precisin las garantas del ciudadano frente al Estado. Defiende, por ejemplo, el retribucionismo como lmite a los excesos del Estado, al igual que lo plantearon Kant y Hegel. Sin embargo, como buen positivista, se diferencia de la Escuela Clsica al aislar un sector de la realidad, el jurdico, estudindolo al margen de otros aspectos de la misma realidad (sociolgico, criminolgico, econmico). El normativismo de Binding no se import a la Argentina, a diferencia de las otras corrientes. Dorado Montero fue el primero en afirmar que todos los delitos son creaciones polticas y el Estado es quien las determina a travs de las leyes penales. 2. La Crisis Del Positivismo Jurdico El Positivismo entra en crisis desde finales del XIX, surgiendo nuevos movimientos doctrinales. Entre ellos el Neokantismo y el Finalismo. 2.1. Neokantismo (Edmund Mezger) En l se encuadran 2 direcciones distintas: la Escuela de Marburgo y la Escuela Sudoccidental Alemana. La crtica bsica del Neokantismo al Positivismo es la insuficiencia de su concepto de ciencia. El mtodo de las Ciencias Naturales slo da un conocimiento parcial, pues slo determina aquello que se repite. Es necesario aadir las ciencias del espritu y otras clases de mtodos distintos a los cientficos naturales. Es necesario referir los datos de la realidad a los valores de una comunidad, lo que se hace a travs de las Ciencias de la Cultura, entre ellas el Derecho. Por tanto, el Neokantismo distingue entre la Ciencias Naturales, que consideran su objeto libre de valores y de sentido, y las Ciencias de la Cultura, que refieren su objeto a valores y por tanto tienen sentido. Para los neokantistas, tanto unas como otras son ciencias (al contrario que el Positivismo) con la diferencia de que el objeto y el mtodo es distinto. La ciencia del Derecho es una ciencia del deber ser, porque en su objeto de conocer el Der. Positivo tiene que acudir a valoraciones. Catalogar la ciencia del Der. de esta manera ha estado en la base de los estudios jurdico-penales hasta nuestros das y ha producido efectos de distinto signo: Efecto positivo: ha sido la base para el gran desarrollo de la dogmtica penal al delimitar con claridad qu es lo que le corresponda estudiar a la ciencia del DP distinguiendo de aquello que le corresponda a las Ciencias de la Naturaleza, que en este caso sera la Criminologa. Efecto negativo: llev a una radical separacin de ambas ciencias, dogmtica penal y Criminologa. El Neokantismo es, as, una nueva forma de volver al Positivismo Jurdico, pues ambas parten del mismo hecho: el Der. Positivo. 2.2. Finalismo El renacimiento del derecho natural en los primeros aos de la segunda posguerra, era un necesario volver a fundar el derecho penal en lmites precisos y garantistas. Pensemos que en esa instancia histrica los ensayos constitucionales europeos eran un

fracaso rotundo, los tratados internacionales de derechos humanos estaban en paales (slo exista la declaracin de derechos humanos de 1948, pero una declaracin no es un tratado). Hasta antes de la posguerra se deca que toda ley era derecho, y ello llev a resultados atroces por todos conocidos. Despus de la debacle se haca urgente ponerle lmites al legislador, y como el derecho supranacional y supralegal estaba todava en gestacin haba que recurrir al derecho natural. La ms modesta de todas las remakes de la doctrina del derecho natural fue la de Hans Welzel con su teora de las estructuras lgico reales. Se trataba de un derecho natural en sentido negativo: no pretenda decir cmo debera ser el derecho, sino slo lo que no era derecho. A diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que pona orden en el caos del mundo y lo haca disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene varios rdenes a los que el legislador se vincula por las estructuras lgicas de la realidad. Segn Welzel, cuando se las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia, salvo que quiebre la que lo vincula a la estructura del ser humano como persona, en cuyo caso deja de se derecho. 15 Hans Welzel: Su punto de partida es muy distinto a los anteriores. Pone el acento nuevamente en la dignidad de la persona y en la idea de legalidad, pero sin partir de la existencia de un Der. Natural como algo dado a priori. Los resultados de las Ciencias Culturales no dependen exclusivamente de las valoraciones que el cientfico introduzca en su consideracin del objeto, sino que el objeto que se quiere analizar condiciona los resultados del razonamiento cientfico.
15 Zaffaroni,

conferencia, op. cit.

Sigue distinguiendo entre Ciencias de la Naturaleza y del Der. como los neokantistas. Las primeras buscan el conocimiento de la realidad casual y las del Der. estudian la realidad de las acciones humanas en su finalidad. As floreci el finalismo welzeliano como respuesta al neokantismo. Su originalidad no fue de cambiar de lugar el dolo (eso ya lo haban hecho von Weber y Graf zu Dohna) sino darle forma a su teora dentro del marco histrico que le toc vivir. Teora de las estructuras lgico objetivas o lgico reales de Welzel El objeto desvalorado no es creado por la desvaloracin sino que es anterior a ella o bien existe con independencia de la misma; el derecho, cuando desvalora una accin no la crea, pues existe independientemente del desvalor jurdico. La desvaloracin debe respetar la estructura del ente que desvalora, puesto que su desconocimiento la har recaer sobre un objeto distinto o en el vaco. Estructuras lgico objetivas son las que vinculan al legislador con el ser de lo que desvalora. Cuando desconoce una estructura de esta naturaleza la legislacin es imperfecta, fragmentaria, pero no por ello invlida, porque la valoracin sigue siendo tal aunque recaiga sobre un objeto diferente. No obstante, habra un lmite en que ese desconocimiento invalidara directamente la norma: cuando lo que desconoce es la estructura del ser humano como persona.16 Resumen: Dogmtica jurdica. Disciplina estrictamente jurdica cuyo nico objeto es el estudio del DP positivo. Poltica criminal. Se ocupa de valorar la legislacin penal desde la perspectiva de los fines que con ella se persiguen, proponiendo en el caso de que considere que no los alcanza las correspondientes alternativas. Criminologa. Su objeto de estudio es el delito entendido como un hecho de la vida social o como un hecho de la vida del individuo.

HISTORIA DEL DERECHO PENAL PERUANO.

Per, pas subdesarrollado El Per es un pas subdesarrollado. Esta situacin es el resultado de un largo proceso histrico, iniciado por la Conquista espaola . El Per precolombino se desarroll de manera autctona durante un lapso de diez mil aos y tuvo su expresin mayor en el Imperio de los Incas, que organizaron un Estado militar y econmicamente fuerte, logrando as el fortalecimiento de slidos patrones culturales, la adaptacin a un medio geogrfico difcil y cierto grado de creatividad . Ese desarrollo independiente fue interrumpido por la Conquista y la Colonia, que consistieron en el sometimiento y en la transformacin de la sociedad indgena, lo que signific la integracin de Amrica al sistema econmico europeo, su transformacin en un gran reservorio de materias primas del mercado europeo, factor importante del desarrollo industrial de Europa occidental. De esta manera, el Per fue integrado al sistema mercantil mundial. La Conquista fue el inicio de un largo proceso de destruccin de las relaciones sociales de los grupos que, unificados por la dominacin inca, constituan el Imperio y, al mismo tiempo, signific su reorientacin conforme a los cnones europeos. Durante el perodo colonial (300 aos), las estructuras y normas de los conquistadores se desarrollaron en continuo proceso de interrelacin y oposicin recproca. Segn Karen Spalding "el resultado final fue la organizacin interna del rea andina como un sistema colonial basado en la sumisin de los miembros de la sociedad indgena hacia los de la sociedad europea, quienes a su vez se hallaban controlados y explotados por una metrpoli extranjera". La incorporacin de la sociedad indgena al sistema socioeconmico europeo, no en el sentido de "integracin social' signific la imposicin de patrones sociales y culturales, le que determin el cambio y modificacin del proceso cultural aborigen. Junto a su lenguaje, religin, sistema econmico y poltico, los espaoles trajeron e impusieron su derecho". La Independencia , produjo la ruptura de los lazos poltico-administrativos coloniales con Espaa; pero no la quiebra de la relacin de dependencia econmica con la Metrpoli. En ese aspecto, signific el paso a la esfera de influencia del imperio ingls. Internamente, se redujo a un "intento de reconstruccin solamente en trminos polticos y declaratorios. La tenencia de la tierra cambia de manos y los financistas ingleses adquieren o consolidan su influencia mediante prstamos. La condicin de los indgenas empeor y los latifundistas "adquieren un poder de decisin local a un grado desconocido y hasta inconcebible en el tiempo de la Colonia" . As, la colonizacin espaola, primero, y la Repblica, despus, ligaron el desarrollo del Per al sistema econmico-cultural occidental, lo que determin su condicin de colonia, de regin proveedora de materias primas, de pas subdesarrollado. Todo este proceso ha dado lugar a un desarrollo desigual de la sociedad peruana. Existe una marcada diferencia entre las situaciones en Lima y las provincias; en la sierra, la costa y la selva; en las zonas industriales y agrcolas; en el medio urbano y en el rural. No es da una uniformidad cultural en el pas, y la separacin de clases sociales es muy acentuada. 2. DERECHO PENAL PRECOLOMBINO.

Se puede afirmar que la organizacin de las diversas culturas locales y regionales como la Tiahuanaco, Nazca-Paracas, Mochica-Chim y Chapn tuvieron nociones sobre el delito y la pena asociadas a la moral y a la religin. Segn Hermann Trimborn, eran rigurosas, el simbolismo(el castigo deba ser pblico y ejemplar) y el talin. La pena tiene como fin la recompensa o reparacin. Segn ngel Gustavo Cornejo, dice que en la organizacin social del Per preincaico, el derecho aparece como un atributo de la entidad social y representado por el curaca. De acuerdo a los cronistas que la penalidad imperial, la exclusin de la venganza privada, familiar o individual, era : las infracciones a una ley establecida por el conquistador(Inca), cuyo juzgamiento corresponda a alguna de las instancias instituidas por el Inca. El Inca se reserva el juzgamiento criminal de los curacas , precisamente para acentuar su situacin privilegiada, para dar ms fuerza a la jerarqua social, esencial en un orden de clases. Segn Gracilazo, las leyes penales de los incas tenan carcter intimidatorio, tanto en su aspecto general como individual porque de ejecutarse la pena legal, dice , con tanta severidad, y de amar los hombres naturalmente la vida y aborrecer la muerte, venan a aborrecer el delito que la causaba. La finalidad de la pena est orientada a la intimidacin, para con ella garantizar la seguridad del rgimen. El derecho penal inca fue eminentemente prohibitivo y rigorista(Acosta y Gracilazo). El sistema penal inca estableci la pena de muerte para el asesinato, adulterio, violacin, incesto, coito con las hijas del Sol, sodoma, hurto, hurto de bienes del Soberano, desercin, indisciplina militar, pereza, algunos delitos fiscales, concusin(defraudacin de los recaudadores). Dentro de las formas de ejecucin tenemos: 1. Por razn de las personas(nobles), por decapitacin; 2. Modalidad infamante, la hoguera, asimismo para casos de sodoma y coito sacrlego. 3. Forma ordinaria o comn, la horca, para el asesinato, aborto, adulterio, violacin de mujer casada, incesto, sodoma. Entre los castigos corporales se sealan: el tormento(adulterio con mujer sin importancia y por infraccin de los reglamentos de caza), flagelacin( para coito voluntario, incesto con pariente que no fuera virgen o esposa), paliza , para pequeos hurtos(Cobo, Las Casas). Se empleo el encarcelamiento como prisin precautoria y como prisin perpetua en casos de brujera. Las Penas pecuniarias fueron de limitada aplicacin: a) la confiscacin (reos de elevado rango, para los casos de deslealtad o desobediencia). b) el recargo de impuestos. El Inca era el juez supremo y en su ausencia por las grandes distancias en el Imperio desempeaban la funcin judicial los Curacas. En cuanto a los criterios de la responsabilidad penal, se sealan las siguientes notas distintivas:

a) mientras el derecho penal preincaico tuvo una base objetiva imponiendo el castigo slo en relacin al dao material, el Derecho Inca incorpor el propsito (elemento culposa) para determinar la sancin. b) se tuvo en cuenta la emocin violenta como causa discriminante (sobre todo en los casos de homicidio cometido en agravio de la adltera). c) la penalidad incaica tena en cuenta la edad del autor del delito, o sea la conciencia de la ilicitud del acto, para los efectos de atenuar la pena (segn Gracilazo). d) sobre la reincidencia existi una escala de penas contra la embriaguez, castigndose este vicio, al igual que en hurto. f) el derecho penal de los incas investa a los funcionarios que a nombre del soberano administraban justicia de amplio arbitrio para adecuar la pena a las circunstancias subjetivas del caso que juzgaban. Considero que en el Incario no existi un catlogo de delitos, las normas eran de carcter general y que no exista una concordancia entre el delito y la pena, todo lo que nos conduce afirmar que el Derecho Penal Inca era eminentemente casustico. 3. DERECHO PENAL INDIANO. Los espaoles trajeron e impusieron, mediante la colonizacin, su cultura: idioma, religin, sistema poltico y econmico, derecho, etc. Diversas Leyes de Indias datan de los primeros momentos del descubrimiento (la recopilacin de estas leyes tuvo lugar en 1680). Las disposiciones legales espaolas que estuvieron vigentes fueron las contenidas en las Siete Partidas, La Nueva Recopilacin, las del Esto, las de la Novsima Recopilacin y, asimismo, las del Fuero Real. La implantacin de este orden jurdico no coment con una radical eliminacin del Derecho indiano de carcter consuetudinario. En un principio, se reconoci la vigencia de todas aquellas reglas que no contradecan los principios bsicos del orden espaol . A medida que avanz y se consolid el sistema colonial decreci su importancia. En esta etapa histrica, no es posible hablar de recepcin de un derecho extranjero. Se trata, ms bien, de la imposicin de un ordenamiento jurdico extrao a la poblacin aborigen, y sta no desempe el rol de sujeto activo en este proceso, sino ms bien fue el objeto. Junto con la imposicin del ordenamiento legal positivo, los espaoles importaron la concepcin filosfico-jurdica imperante en la Metrpoli. Oidores y telogos seguan las enseanzas de filosofa tomista dadas en las Universidades de Salamanca y Alcal. En lo penal, tal concepcin era retributivo-expiasionista. El predominio absoluto de la concepcin jusfilosfica hispnica dur hasta fines del siglo XVIII, poca en que comenta la influencia de los filsofos franceses e ingleses, especialmente Rousseau y Bentham. La influencia francesa fue acentuada en la formacin de los precursores de la Independencia y de los libertadores mismos. La legislacin penal indiana estuvo formada por las Ordenanzas de las Intendencias, la Recopilacin de las leyes de Indias , Las Ordenanzas del Virrey Toledo, Las Leyes Municipales y el Catlogo de Matraya.

Las leyes espaolas permanecieron en vigor en el Per, como en el resto de Amrica y Espaa, hasta el siglo XIX. La independencia (1821), si bien constituy "un momento de emergencia nacional", no produjo una "ruptura con el pasado, sino en el terreno sentimental y emocional". Las nuevas repblicas americanas reconocieron, adems del perfil administrativo precedente, la vigencia de cuantas disposiciones haban regido y no estaban en oposicin a las nuevas leyes y recientes decretos. En las primeras dcadas de la vida republicana, no se estableci un orden interno capaz de sustituir eficazmente a la administracin colonial. Las elites criollas adoptaron para la nueva Repblica la organizacin demoliberal. Se preocuparon, sobre todo, de disear un Estado mediante la elaboracin de constituciones que ms sirvieron, en diferentes ocasiones, para el surgimiento de dictaduras, dejando de lado, por el contrario, la redaccin de cdigos fundamentales. Pero, durante el siglo XIX y en armona con sus principios ideolgicos, los grupos gobernantes promulgaron diversas normas legales en relacin a los indios y esclavos con el objeto de cambiar la situacin de sujecin econmica en que se encontraban. "Sin embargo - como seala Cotler , las condiciones estructurales en que emerga la naciente Repblica hicieron posible que la realidad colonial se impusiera sobre los designios ideolgicos de los liberales que intentaron, a travs de modificaciones de superestructura, modificar las bases socioeconmicas". Sealamos las siguientes notas distintivas del Derecho penal durante la colonia: a. es casustica, hubo ausencia de normas fundamentales del Derecho penal; b. no hubo lmite preciso entre la competencia de autoridades civiles y eclesisticas; c. no rigi el principio de igualdad ante la ley; d. la existencia de multiplicidad de jurisdicciones(civil, eclesistica, militar, comercial, gremial, entre otras); e. dureza de las penas y su no proporcionalidad con la gravedad de las infracciones.

4. DERECHO PENAL EN LA REPBLICA

A. Proyecto de Cdigo Penal de Manuel Lorenzo de Vidaurre Una manifestacin patente de la influencia tanto francesa como inglesa en las ideas penales de la nueva Repblica, constituye el Proyecto de Cdigo Penal elaborado por don Manuel Lorenzo de Vidaurre en 1828 , Publicada en Boston, la obra de Vidaurre consta de dos partes: una exposicin terica y el texto del proyecto. En la primera - que a veces es contradictoria- se nota una marcada influencia de los escritos de Beccaria, Rousseau, Filangeri, Montesquieu, Grocio, Locke y Bentham. Sostuvo que el delito es el "dao causado a la sociedad con conocimiento", que "el fin de la pena es resarcir el mal causado y evitar el venidero" y que "debe ser proporcionada a los delitos". Segn Vidaurre, el "principal fin de la legislacin (es) evitar los medios de que se cometan los crmenes", sin considerar a la pena de muerte en el catlogo de sanciones. Si bien es cierto que este Proyecto fue el "primer paso legislativo" en materia penal en el Per, no se puede afirmar que se trat de un "cdigo de factura irreprochable". Las disposiciones generales, por ejemplo, no estatuyen de manera precisa lo que es el delito, cules son los medios de

represin y la manera de aplicacin. En su mayor parte, son declaraciones de principio o normas de carcter procesal. Lo interesante de la obra de Vidaurre es que busca un derrotero propio. En su opinin, "los ejemplos que se pueden seguir son muy pocos" y agrega, "yo apenas hallo el Cdigo de Francia". Apoy su trabajo en las ideas imperantes por ese entonces y no tuvo en cuenta lo hecho en Espaa. En los aos siguientes, no volver a reeditarse este esfuerzo tendiente a elaborar un cdigo original a partir del estudio y recepcin de ideas europeas. El Cdigo penal de Vidaurre busca no solo la represin sino la prevencin del delito y se caracteriza por su laicismo, su liberalismo y el carcter draconiano y pintores de sus penas, fundadas en el dolor del delincuente. De poco ms de 230 pginas que este libro contiene, 208 estn dedicadas a la exposicin de motivos y 30 ms o menos al Cdigo mismo. Intua como necesaria la pena de muerte y sealaba otras penas, la infamia, expatriacin, confiscacin, condena a trabajos pblicos, azotes, y el pago pecuniario; eran delitos pblicos (ataques a la sociedad: atentados a los magistrados, honor de la repblica, contra la polica, la propiedad, la tranquilidad, religin, etc.); eran delitos privados: el homicidio, hurto, adulterio, violacin de mujeres. Exigi el buen gobierno, educacin, leyes, y otros. B. Cdigo Penal de Santa Cruz de 1836. De octubre de 1836 a julio de 1838 rigi en el Estado Sud-peruano el Cdigo Penal boliviano impuesto por el General Santa Cruz cuando se constituy la Confederacin Perboliviana. Dicho Cdigo Penal estuvo inspirado en el Cdigo espaol de 1822, en el cual se nota una marcada influencia francesa, derivada del "movimiento de la Enciclopedia" y del "movimiento codificador francs". Para Bramont Arias, se trat de un hacinamiento de preceptos desordenados, deficientes y contradictorios que apuntaban a la intimidacin. C. El primer Cdigo Penal peruano (1863). Fue durante la intervencin gubernamental del Mariscal Ramn Castilla, que se produjo el primer ordenamiento en el terreno legal y en la tentativa de codificacin penal. Conform la comisin Gervasio lvarez, Pablo Crdenas, Santiago Tvara, Carlos Pacheco, entre otros, luego pas por dos comisiones revisoras, en cuanto a su estructura est dividido en tres libros: Libro primero, que se ocupa de los delitos, de los delincuentes y de las penas en general; Libro Segundo que trata de las diversas especies de delitos; y el Libro tercero, que se refiere a las faltas o leves infracciones. Este cuerpo de leyes penales recibe la marcada influencia de la Escuela Clsica, y segn Vctor Maurtua, es un cdigo serio, claro, elevado y de tcnica perfecta. 1. Factores de la recepcin del derecho penal extranjero en el Per El nuevo Cdigo Penal peruano fue recibido con entusiasmo por los juristas, particularmente extranjeros, y de manera negativa por los magistrados nacionales. El carcter eclctico de la recepcin peruana, permiti a los especialistas, cada uno segn su concepcin personal, de alabar las virtudes del nuevo Cdigo. Jimnez de Asa destac su orientacin poltico-criminal y afirm que "poda" figurar entre los ms avanzados

documentos legislativos y que se trataba de uno de los ms importantes actos de legislacin penal contempornea. Mario Manfredini subray la influencia positivista. En la Socit Gnrale des Prisons de Paris, se le coment favorablemente cuando an era proyecto y se sostuvo que haba sido influenciado por la concepcin jurdica francesa. Estuardo Nez ha considerado que es fcil discernir en el cdigo peruano una importante influencia alemana. Creemos que los elogios formulados en relacin al cdigo pecan por exageracin; consideramos que se justifican parcialmente, si se tiene en cuenta tan slo las innovaciones que contiene. Por ejemplo, las disposiciones sobre las medidas de seguridad y de prevencin, la culpabilidad, la peligrosidad, la condena condicional, la liberacin condicional, la rehabilitacin, el patronato, el tratamiento de menores, Pero, un anlisis de conjunto de sus disposiciones revela cierta incoherencia, debida justamente a la diversidad de fuentes utilizadas; y, hasta en algn momento, da la sensacin de tratarse de un mosaico inarmnico. En todo caso, tampoco fue correcta la actitud extremadamente crtica de los magistrados. Las mismas instituciones loadas por los juristas, fueron consideradas como el resultado de una "doctrina exagerada y peligrosa, cuya aplicacin es utpica y que producir consecuencias funestas".

6. BIBLIOGRAFA
_ Dr. Guillermo Bendez Neyra, Nuevo Cdigo Penal, Lima, Ediciones EL CARMEN,2003, 432 pp. _ Amado Ezaine, Diccionario de Derecho penal, Barcelona, Editorial Oveja Negra, captulo II, 1998, 1000 pp. _ Dr. Jos Hurtado Pozo ,http://www.unifr.ch/sdpet, http://www.unifr.ch/derechopenal . _ Matas Bailone, 2003, matias.bailone@carlosparma.com.ar