1.

CONCEPTO DE DERECHO El derecho es contingente, cambia continuamente (Kirchmann: 'tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura ') Difcil definirlo, es multidisciplinar Elementos del derecho: Acompaa a todas las sociedades humanas y a las personas durante toda su vida Establece patrones de conducta para los individuos de la sociedad. Regula las relaciones sociales conforme a normas (normativa del derecho) Usa la fuerza fsica para imponer normas jurdicas (coercibilidad) Se adapta a las sociedades en las que rige (elemento cultural e histrico) Responde a una ideologa (tcnica valorativa) El derecho utiliza el lenguaje natural (coloquial) Crea problemas para entender su significado: Ambigedad: se puede solventar o Derecho (positivo/objetivo) principios y normas que constituyen el s jurdico o derecho (subjetivo) acciones que estn permitidas realizar conforme a las normas de un ordenamiento jurdico o Conocimiento adquirido sobre el material jurdico (conocimiento cientfico) o Referencia a justicia (significado popular) Vaguedad: falta de certeza de los significados o Intensional/connotativa: rasgos o propiedades del trmino (norma, coactividad, territorialidad, justicia...) o Extensional/denotativa: objetos o dimensiones de la realidad abarcadas por el trmino. No se conoce la realidad que abarca el ''Derecho'' Emotividad: carga positiva El derecho es multidisciplinar: Dimensin normativa: compuesto por normas jurdicas (prohben, obligan, permiten)-> Teora del Derecho Fctica: existe en todas las realidades, se relaciona con la sociedad-> Sociologa del Derecho Valorativo: responde a una ideologa y acta como criterio sobre las acciones de los individuos>Axiologa jurdica o teora de la justicia

Naturaleza normativa: se ordena mediante enunciados (normas jurdicas-> proposiciones prescriptivas deber ser-) No se puede aplicar un criterio verdadero/falso (slo en las p descriptivas) Validez (derecho como norma): relativo a los sistemas normativos, necesita: o Debe haber sido producida por un rgano competente o A travs de un procedimiento adecuado o No debe ser derogada por una norma posterior (de igual rango o superior) Explcito: la norma posterior de forma expresa seala qu norma jurdica deroga Implcito: el contenido de la norma posterior es incompatible con la anterior o No puede estar en contra de normas superiores en el rango jurdico Por lo tanto: sistema normativo mixto (frente a distincin kelseniana entre SN estticos y dinmicos) Eficacia (derecho como hecho social): o Si los destinatarios ajustan sus conductas al modelo de conducta de la norma o Adecuacin entre el mandato de la norma y el fin que se persigue o Destinatarios: 1 destinatario: quien recibe la norma 2 destinatario: quien ha de aplicar la sancin Las normas tienen como destinatario al ser humano, acta en el campo de la libertad; las normas se aceptan por: o Se confunden en el conjunto de patrones de comportamiento normales o Se cumple voluntariamente al aceptar la bondad de la norma o Se cumple por el inters individual o Para evitar la sancin o Se distingue de la eficiencia (si al cumplir la norma se consiguen los objetivos que pretenda la autoridad normativa al crear la norma)

Justicia (derecho como valor): correspondencia entre la norma y el sistema moral que inspira el orden jurdico. Es el criterio ltimo de valoracin del sistema jurdico y uno de sus fines. El juicio sobre la justicia es un juicio de valor (se fija en comportamientos considerados vlidos) Una norma es justa si se corresponde con las normas superiores del ordenamiento jurdico

INDEPENDENCIA ENTRE JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA (POSITIVISMO METODOLGICO): Las relaciones son posibles, los trminos son independientes de forma conceptual. Fcticamente, no son independientes Las normas invlidas no son jurdicas pero pueden ser eficaces y/o justas; sin embargo, desde la perspectiva del ordenamiento, la validez depende de la eficacia. Si es injusta no suele ser cumplida por los destinatarios En el plano del ordenamiento jurdico hay una relacin validez/eficacia Relaciones: o Validez/eficacia: el apoyo que el aparato coactivo institucional configurado por el ordenamiento jurdico presta a los modelos de conducta previstos en las normas jurdicas constituye un dato a tener en cuenta a la hora de comprender la eficacia de esas normas. o Eficacia/justicia: una norma se acepta por miedo a la sancin, por inters o por creer que es justa o Validez/justicia: si las normas superiores incluyen contenidos de justicia, se da la relacin. No hay conexin conceptual. REDUCCIONISMO: Reducen alguno de los conceptos a otro, se relacionan entre s. Tipos: Positivismo ideolgico: reduce la justicia a la validez (las normas son justas por ser vlidas). El derecho se conoce a travs de los hechos sociales (normativistas) Considera que todo Derecho positivo, por el hecho de existir, es justo o Moderado: el Derecho, por existir, consigue algunas concesiones: paz social. Incorpora alguna dimensin de la justicia (seguridad) pero el contenido puede ser injusto o Extremo: el Derecho positivo establece lo que es justo/injusto (agota las dimensiones de la justicia) Autoridad normativa-legislativa = autoridad moral o Como metodologa: aproximacin neutral al Derecho desde un punto de vista valorativo. Basado en hechos sociales (Derecho positivo) o Como teora: determinado concepto de Derecho y propuestas sobre el carcter coactivo de las normas jurdicas, fuentes, teora, ordenamiento e interpretacin o Como ideologa: el valor moral de la ley, la obligacin de cumplirla Iusnaturalismo: (s V aC- s XVIII)concepcin de filosofa tica (hay valores morales universales, inmutables, no dependen del hombre pero puede llegar a conocerlos, con dimensiones jurdicas>Derecho Natural) y del derecho (Derecho positivo: dado por los hombres, supeditado al Derecho natural) Por tanto si el Derecho Positivo contradice al Natural, no ser Derecho. La validez a la justicia (las normas vlidas son justas por ser justas) Visin dualista o Ontolgico: identifica el derecho natural con el ser del derecho positivo o Deontolgico: a partir del s XX. Comparte la filosofa tica. Identifica el derecho natural con el deber ser del Derecho positivo (el autntico Derecho) Puede ser un positivista metodolgico. El derecho positivo, si contradice al Natural es derecho pero injusto Realismo jurdico: validez a eficacia(las normas para ser vlidas han de ser eficaces) o Realismo estadounidense: el Derecho son las predicciones de lo que los jueces van a decir (Holmes, Llewellyn, Frank) Niega la validez de las normas jurdicas. Se centran en las sentencias o Realismo escandinavo: (Ross) no estn escptico. La validez es la vigencia del Derecho (aquel que los jueces entienden que obligan a dictar la sentencia) o No explica que las normas que han facultado al juez no son Derecho porque no se basan en las sentencias 2. EL DERECHO COMO FORMA DE ORGANIZACIN SOCIAL El derecho como cambio social, tres visiones: El derecho como producto del cambio social: resultado de la situacin histrica concreta que vive una sociedad. Cada sociedad tiene su evolucin y al producirse un cambio importante en sta, se produce tambin en el Derecho (da constancia jurdica del cambio) Del mismo modo las instituciones sociales producen resistencia a cualquier cambio que quiera hacer el Derecho (ej

Escuela histrica del Derecho (Savigny), en contra del proceso de codificacin - el Derecho lo hace el legislador-: el Derecho debe plasmar los cambios que ha hecho la sociedad, espritu del pueblo-> Volkgeist, Marx) El derecho como obstculo al cambio social: el Derecho va por detrs de los cambios sociales, es un retraso consciente de las clases dominantes y en minora para mantener su hegemona (acta como legitimador del poder social) Solucin: el juez debe aplicar la norma segn los cambios sociales, tambin existen otros organismos. El obstculo puede responder a una ideologa (Novoa Monreal) El derecho como motor del cambio social: al estar la norma escrita y haber sancin, facilita el cambio social (ej Estado Social) Dificultades en los hbitos enraizados (ej. Ley Seca) y problemas ticos (Ciencia de la legislacin: Bentham, Austin)Tipos de cambios: o Forma directa: el cambio est explcitamente en la norma (ej. art 3.2 28/2005->tabaco) o Forma indirecta: el cambio requerido por el legislador se producir al aplicar la norma, no viene explcito en sta (ej. mayor precio del tabaco->menor consumo de jvenes) Interrelacin entre derecho y cambio social: posicin intermedia: el legislador est al tanto de los cambios sociales y provocarlos (ej. Reforma Poltica 1976, Constitucin 1978) 2. FUNCIONES DEL DERECHO Anlisis funcional del Derecho: considerar que el sistema jurdico es una parte o un subsistema dentro del sistema social (Durkheim, Marx, Parsons, Luhmann) Aprox. al concepto de funciones a partir de tres parejas de trminos o Objetivista: organismo que realiza funciones vitales. Definicin apriorstica (slo se pueden definir si a priori se enuncian las funciones) o Subjetivista: las funciones no son universales, dependen de las necesidades de los individuos o Positivas: correlacin entre las necesidades sociales y la labor de un rgano o Negativas: no hay correlacin (diferente a disfuncin: efectos negativos del mal funcionamiento del Derecho) Hacen un perjuicio a la sociedad o Latentes: no responden a ninguna demanda, no aparecen como exigidas o no responden a lo que el Derecho pretenda. Se subdividen en positivas y negativas o Patentes: responden explcitamente a las demandas de la sociedad o el Derecho Visin organicista y visin conflictualista de la sociedad o Organicista/funcionalista: funcin objetivista. Equilibrio entre los rganos (visin conservadora: funcin positiva para alcanzar la cohesin social) o Conflictualista: Marx, Gumplowicz (el conflicto es inherente a toda sociedad humana) Funciones primarias y secundarias del Derecho o Primarias: funciones fin, con objetivos propios e independientes Control social: para conseguir ciertas reglas de conducta. Instrumentos Educacin, medios de comunicacin Derecho (regula otras formas de control social y es el nico que usar la fuerza fsica) Resolucin de conflictos: carcter primordial para la estructura poltico-jurdica Legitimacin del poder social: otorga legitimidad a las actuaciones de los rganos pblicos (normas con sus competencias y lmites) y tambin a los individuos o Secundarias: funciones medio, su consecucin permite obtener en mayor grado las primarias. Dentro del Derecho Penal (se imponen deberes positivos o negativos bajo la amenaza de una sancin negativa) Garantizadora: para permitir que se establezca un determinado status quo Represora: sancionar para restablecer ese status quo Funcin primordial del Derecho: se intenta persuadir al individuo mediante sanciones positivas (ayudas) Funcin distributiva: se reparten los recursos econmicos

3. EL DERECHO Y OTROS RDENES NORMATIVOS 3.1 LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL Usos sociales: las conductas de los individuos estn reguladas por unas normas (de cortesa, de urbanidad, educacin...) parecen ms dbiles que las jurdicas pero rigen tambin las acciones. Se distinguen entre normativos (hay una obligacin, Derecho y moral) y no normativos. Las reglas del trato social (Recasns) son conductas realizadas conforme a la educacin cvica. Pueden ser o no normativas (ej. opinin pblica, educacin) Tiene conexiones con el Derecho Las normativas se identifican con normas jurdicas (morales, trato social) son usos sociales normativos. Las reglas del trato social parecen una forma intermedia entre el Derecho y la moral. Algunas normas jurdicas nacen de las reglas del trato social (son productos culturales que elaboran procesos de socializacin, los individuos asumen e interiorizan la pauta de comportamiento) Derecho consuetudinario (costumbres jurdicas) Opinio iuris: si la sociedad consideraba que la regla era Derecho, pasaba a serlo Ambas tienen carcter heternomo Ambas no se diferencian por la materia (no hay materia que sea exclusiva de un tipo u otro) pero hay cuestiones que por su complejidad o importancia son reguladas por normas jurdicas (la evolucin de la sociedad hace que ciertas reglas del trato social se tornen normas jurdicas) Ambos tienen la misma estructura formal: son imperativos hipotticos y se caracterizan por su exterioridad: regulan las conductas externas de los individuos. Se distinguen en que la norma jurdica son normas vlidas. El ordenamiento jurdico se distingue del conjunto de normas del trato social por el tipo de sancin que tiene cada una (uso de la violencia fsica legtima en el Derecho) Caractersticas de las reglas del trato social: Carcter heternomo: origen extrao al destinatario. Las asemeja al Derecho y las aleja de las normas morales Son hipotticas: las consecuencias se deben a la realizacin o no de la accin No se conoce quin, en qu circunstancias ni en qu momento fueron producidas (en el Derecho s se conoce) Su significado y sentido es incomprensible sin la referencia al grupo o contexto Slo exigen cumplimiento interno: no aceptacin ntima e individual de su contenido Tienen sanciones: presin para cumplirlas y reaccin si se incumplen El criterio de validez jurdica identifica a las normas jurdicas respecto a las reglas del trato social. 3.2 DERECHO Y MORAL Hay distintas concepciones a la moral: Moral individual: de cada persona Moral institucionalizada: morales religiosas y filosofas ticas Moral social o positiva: en un mbito y momento histrico delimitados. El sistema normativo no es cerrado, es difcil definir sus contenidos Moral racional o crtica: sus postulados se tienen que justificar racionalmente, es susceptible de ser transformada o rechazada. Es el producto de una moral intersujetiva (distintos sujetos) Ambos conceptos componen una parte sobresaliente del comportamiento humano, comparten trminos (deber, obligacin, culpa, responsabilidad) El contenido del Derecho tiene clara dependencia de la moral, del mismo modo toda moral quiere contar con el refuerzo coactivo del Derecho para lograr eficacia social. Las constituciones usan trminos ticos (justicia, libertad, dignidad humana) a) la constitucin moral de los seres humanos y el derecho La persona humana es estructuralmente moral: tica privada y pblica (bienestar, justicia, felicidad de la sociedad) Perspectivas de la moral: como estructura, como contenido y como actitud El Derecho (obra humana) es estructuralmente moral: todo ordenamiento jurdico expresa un punto de vista sobre la justicia y se sirve de unos valores (legitimidad) La vida como quehacer moral trasciende socialmente: surgen normas de organizacin El mundo de los valores es el mundo de la pluralidad pero deben coexistir reconociendo unos intereses, necesidades y derechos comunes b) Moral y Derecho. Modelos de relacin

Confusin: se confunden los contenidos. Subordinacin total del derecho a la moral (no hay normas jurdicas inmorales) el derecho es parte de la moral (las normas jurdicas se refieren a las exigencias de la convivencia humana y precisan de su coactividad para su cumplimiento) Se da en Estados fundamentalistas, confesionales y iusnaturalistas. Lo inmoral es ilegal, traspasa los lmites de la moral personal o privada Separacin tajante: moralidad/inmoralidad criterios distintos a legal/ilegal. Positivismo jurdico (Kelsen) tesis de la filosofa moral (son relativos todos los valores de justicia y moral) concepcin de la racionalidad y la ciencia jurdica Distinciones y conexiones: modelo occidental Basado en Kant y Elas Daz. Hay tensin en la convivencia de ambos conceptos pero pueden ser complementarios como rdenes del comportamiento humano. Nace de la tolerancia religiosa y la sociedad plural. Hay un campo comn: las exigencias necesarias para una convivencia social estable y justa (un derecho correcto debe tener unos mnimos ticos) Por contra hay un campo de la moral cuyo objetivo no es ser norma jurdica y un mbito del Derecho que puede ser indiferente a la moral c) Moral y Derecho como formas de comportamiento humano. Distinciones y conexiones La moral hace referencia a un conjunto de valores, principios, deberes y obligaciones que sirven de gua para la conducta humana. Tiene normas de actuacin y a travs de los hbitos configuran el carcter del individuo. Se relacionan con otras normas y formas de organizacin: valores religiosos, usos sociales, costumbres, normas jurdicas... Los contenidos de distintos tipos de normas pueden encontrarse enfrentados: el reconocimiento de las libertades y los derechos humanos han sido acompaados por una desconexin con las normas religiosas y morales. Crean controversias sociales: se enfrentan varias posturas. Distinciones entre Derecho y Moral: aparece tarde o Distincin por razn del objeto: los actos interiorizados y los lmites de lo jurdico: parte del criterio kantiano de situar la moral en el campo de las acciones internas y el Derecho en el de las externas. Distincin tajante acciones internas/externas (el Derecho incluye los externos y la moral, ambos) No es muy ntido (diferencia asesinato/homicidio) o Criterio del fin: el Derecho persigue fines sociales (bienestar, justicia, seguridad) La moral busca la perfeccin personal. Actualmente se niegan los fines sociales como exclusivos del Derecho y los individuales como de la Moral. La moral (especialmente la religiosa) tiene fines sociales o Autonoma de la Moral, heteronoma del Derecho: la moral es autnoma (no es producto de ninguna voluntad exterior al sujeto) El derecho es heternomo (procede de una voluntad exterior) Visin actual: la conformacin de la moral es social. Se busca que el ciudadano participe en el Derecho (menos heternomo) o Distincin por el cumplimiento: legalidad y moralidad: se cumple el Derecho cuando se cumple externamente la norma (aunque internamente se disienta de ella) Las normas morales exigen adhesin interna. Visin actual: la norma ha de cumplirse internamente para que cumpla los fines sociales, su validez y su justicia. Se busca que el Derecho sea moral, que el individuo sienta las normas como dentro de su moral o El Derecho como organizacin e institucionalizacin de la coaccin: la coaccin no es una dimensin de la moral (slo usa la presin social, no la fuerza fsica) o Se diferencian en la validez (las normas morales no son vlidas) El conjunto del ordenamiento jurdico se diferencia del ordenamiento moral en el uso legtimo de la fuerza fsica o Diferente vigencia de las normas jurdicas y morales o Eficacia: una norma moral es eficaz aunque sea violada o Campo de actuacin: ms amplio el de la Moral (comportamientos grupales e individuales) Conexiones entre la Moral y el Derecho: o La moral influye en el contenido del Derecho de todas las sociedades en la creacin (papel de la moral social vigente y de los grupos dominantes mayor que el de la moral crtica) e interpretacin de las normas (la argumentacin moral es un complemento a las necesidades jurdicas) o El creador del Derecho necesariamente incorpora una dimensin axiolgica (de valores) y el intrprete (ej. juez) valora la norma al no estar clara

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Ambos tienen derechos y deberes: regulan el quitar la vida a otros seres humanos, regulan los recursos e imponen sanciones. El Derecho como opcin moral: la existencia del Derecho tiene consecuencias morales. El ordenamiento jurdico est inspirado en valores y tiene esos valores como fines. Adems los ordenamientos jurdicos realizan unos mnimos morales muy valorados socialmente. Fuller: el Derecho se basa en unas normas morales, si no parce inmoral. Ej. generalidad de las normas, no arbitrariedad, irretroactividad, no comportamientos imposibles Referencias explcitas del ordenamiento a la Moral en general o a conceptos, terminologa o elementos de carcter moral: el Derecho moraliza ciertas relaciones sociales reguladas por l Labor de calificacin moral del Derecho: un ordenamiento jurdico se justifica por la aceptacin social al conjunto de valores que lo inspiran. Tambin existe una apelacin a criterios morales crticos con el Derecho positivo situado en el marco del deber ser.

3.3 TICA PBLICA Y TICA PRIVADA Caractersticas del hombre: Libertad de decisin o determinismo. Para dar dignidad al ser humano hay que actuar como si tuviese libertad (raz kantiana) Capacidad de construir conceptos generales y abstractos (de razonar) Capacidad de comunicacin por un lenguaje complejo Capacidad de crear y disfrutar con el arte Capacidad de crear sociedades complejas Libertad moral: nunca se alcanza la perfeccin moral, sino la de nuestras virtudes (desarrollo de la propia personalidad del individuo: derecho constitucional) Dinamismo de libertad: Es la consecucin de nuestra libertad moral en el ejercicio de la libertad de decisin. Los derechos fundamentales son los elementos poltico-jurdico idneos para que al mximo de personas alcance el mximo desarrollo de su propia personalidad (Estado de Derecho: libertad, igualdad, solidaridad) La tica pblica abarca una dimensin histrica y la privada, una analtica. Confusin en la E Media y Moderna (se pretenda que la religin -tica privada- fuese pblica) y en el s XX (una concepcin poltica -tica pblica- sea el ideario moral del individuo -tica privada-) La tica privada: es un camino para alcanzar la autonoma moral. Sus destinatarios son personas a ttulo individual que buscan este fin mediante su aceptacin (autonoma) No se puede imponer, debe ser un proyecto general y amplio (universalidad) Puede ser religiosa o laica (escuelas filosficas) tica pblica: es el conjunto de objetivos o fines que debe realizar el poder poltico a travs del Derecho. Se conoce como Justicia (si se refiere al contenido del Derecho) o legitimidad (si afectan al poder) Busca el bien comn (conjunto de bienes que los Estados deben proporcionar a sus miembros para facilitar su supervivencia) No puede invadir a la tica privada. Es procedimental (fomenta las ticas privadas) Ambas se dirigen al individuo y deben dejar que acte la otra tica (libertad/objecin de conciencia) pero la tica privada no debe acabar con otros o con el esquema fundamental del Estado de Derecho, o los planes de vida no generalizables En la E Media no hay distincin (papel de la Iglesia: criterios morales individuales y Derecho Natural) A partir de S Agustn: doctrina de los dos reinos (slo hay Derecho en la civitas diaboli como coaccin de los pecados) La tica privada rige el reino de Dios y la tica pblica, el de los pecadores La ruptura de la unidad religiosa lleva a las guerras de religin y a la aparicin del Estado-Iglesia, que impone una doctrina (la tica privada y la pblica se confunden) Tras la Paz de Westfalia aparece otra vez la separacin Derecho/moral Tolerancia: la tica privada no puede incluirse en la tica pblica, pero la tica pblica no puede incluir conceptos de ninguna tica privada (pluralismo, libertad ideolgica) En Espaa esta distincin es difcil (Constitucin de 1869, de 1931 y 1978 como excepciones) Kelsen buscaba la separacin de Derecho y justicia pero actualmente se acepta que la separacin Moral/Derecho es con la tica privada, pues la tica pblica pertenece al Derecho. La tica pblica recibe la herencia clsica y medieval. Adems es asumido por el poder poltico modificndola segn su ideologa.

Como moralidad poltica debe organizar la vida social y establecer los objetivos del poder a travs del Derecho (transformacin en moralidad jurdica, en contenidos de un ordenamiento jurdico) Los valores sobre los que se asienta el Derecho expresan la comunicacin moralidad poltica/jurdica y la raz de los derechos fundamentales (libertad, igualdad, solidaridad, seguridad...) La libertad (raz de la tica pblica) pretende hacer al sujeto ms verdadero y slo tiene un cauce. el Derecho. La tica pblica asumida por un poder poltico, al convertirse en tica jurdica positivizada entre las formas de produccin normativa a travs del legislador y el juez adquiere una dimensin de construccin (se convierte en tica pblica construida) Los operadores jurdicos son los profesionales jueces o polticos que actan sobre la tica pblica. Concretan los objetivos morales del Derecho, los adaptan, resuelven casos... En los sistemas jurdicos modernos se distinguen cuatro grupos de operadores: Dos grupos hacia el correlativo poltico: o El poder constituyente o El legislador ordinario: decide entre las distintas opciones polticas Dos grupos hacia el correlativo jurdico: o Los jueces que aplican la Constitucin y la ley, interpretan antinomias, salvan lagunas y resuelven casos difciles o Los Tribunales Supremos, Constitucionales... 4. DERECHO Y FUERZA La coercitividad es una de las caractersticas del Derecho. La violencia para imponer los mandatos existe desde siempre, incluso en el Derecho. El Derecho impone la fuerza fsica por quien ejerce el poder poltico para imponer sus mandatos. Vinculacin Derecho/fuerza: importancia en el mundo moderno para definir fines/objetivos/concepto de Derecho En la E Media: bsqueda de lo que es justo en cada caso concreto: poder = Dios El pluralismo del Derecho en la E Media se une en el Derecho justo de la Iglesia. Transformacin en la E Moderna por: Proceso de secularizacin: pluralismo religioso, tolerancia. Hegemona del hombre centrado en el mundo Unificacin de poderes: Estado (soberana de Bodino) Derecho = ley El p. poltico del Estado es el origen de la eficacia del Derecho Moderno (Derecho Estatal: puede delegar Derechos) Derecho para conseguir unidad y seguridad (objetivo de los E modernos) Paso al E liberal y al E de derecho y social: el Derecho organiza y racionaliza el poder y garantiza los derechos de los ciudadanos En el s XIX Ihering: cambia la relacin Derecho/fuerza. En su obra 'El fin del Derecho': el Derecho regula el uso de la fuerza fsica. En el s XX destacan Ross y Kelsen. En el Estado Moderno, el Estado tiene el monopolio de la imposicin de la fuerza fsica legtima. 4.1 DERECHO Y FUERZA Lutero: Derecho = espada (uso de la fuerza) Ius ad bellum-> guerra justa-> Derecho en la guerra. El Derecho usa la fuerza pero la regula y la racionaliza El derecho expresa mandatos: respaldados por la amenaza del uso de la fuerza (como el terrorismo) Fuerza: uso de la violencia para modificar una conducta, si hay razones: fuerza legtima. E Moderno: racionalizacin de los distintos tipos de fuerza de la E Media, monopolio de la fuerza. Se expresa a travs del Derecho El p poltico es el tipo de ejercicio de la fuerza con arreglo a unos valores (tica pblica) Se crea adhesin a sus fines (diferencia con el terrorismo) Dos dimensiones: (diferencia con el terrorismo) Legitimidad de su origen: histricamente, autoridad de Dios, costumbre, poder monrquico o consentimiento de los gobernados (contractualismo) Legitimidad del ejercicio: cmo se manda, con qu procedimientos, con qu contenidos y lmites. En E Media: dimensin moral (rex eris, recte facies) sin lmites jurdicos (slo la voluntad de quien lo ejerce) En E Moderno: lmites jurdicos (legitimidad formal y de contenidos: pacto contractualista) Uso de la fuerza para los derechos fundamentales (igualdad, solidaridad, libertad, seguridad...)

4.2 DERECHO Y PODER POLTICO. APROXIMACIN HISTRICA Conexin moderna. Instrumentum regni para unificar el poder D romano (racional y unificado) integracin frente a dispersin. D medieval el ius (Derecho como bsqueda del equilibrio, id quod iustrum est) El ius se convierte en ley en los E modernos hasta el s XIX: Derecho = normas apoyadas en la fuerza del poder. Despus s XIX (Ihering) regulacin del uso de la fuerza. Tipos de normas: Primarias o de conducta: normas de comportamiento apoyadas por la coaccin de las fuerzas de poder Secundarias o de organizacin: a jueces y funcionarios, la regulacin de la coaccin si la norma es violada Modelos de relacin Derecho/poder: Supremaca del poder sobre el Derecho: gobierno de los hombres sobre el gobierno de las leyes (Platn, Roma, monarqua absoluta, Bodino, Hobbes) Supremaca del Derecho sobre el poder: iusnaturalismo (Dios->Derecho natural->D positivo) Identificacin Derecho/poder: uno de los dos desaparece (O Derecho como instrumento del poder -Ross- o el Estado como realidad jurdica -Kelsen-) Separacin Derecho/poder: sociologistas, realistas americanos, quienes Derecho = ius, posiciones neoliberales. Origen medieval Coordinacin e integracin Derecho/poder: dos caras de la misma moneda. El poder respalda la validez del sistema jurdico. Existe la norma de identificacin de normas: la cspide de la pirmide (Peces Barba) El poder poltico decide qu normas son la NDN, y ste es dado por el Derecho (Hecho Fundante Bsico) El poder integra a las personas bajo una ideologa (tica pblica poltica) que se incorpora al Derecho (valores superiores del ordenamiento jurdico) El poder no crea la EPP, lo asume de la razn 4. 3 DERECHO Y PODER. APROXIMACIN SISTMICA El poder es: nico: del Estado, con la aparicin de la UE los Estados pierden competencias. Visin moderna Abierto: a la realidad social y a la moralidad. Todas las normas necesitan el refrendo del D Estatal. Normas directas: creadas por el sist de fuentes del D del Estado (D Legal y D judicial) pero pueden delegarse a otros sist y aceptarse como jurdicas normas de fuentes sociales externas Institucionalizado: integrado en torno a valores con fines mximos. Adhesin por consenso o por la fuerza Complejo: muchas fuentes en su formacin (instituciones, poderes econmicos, sociales, religiosos...) No obstante el Parlamento representa la soberana. La relevancia de una institucin depende de sus competencias dadas por el Derecho. Las instituciones que tienen competencias son el poder de decisin, el resto, el poder de influencia. Este es un modelo de Derecho como ordenamiento: el poder sostiene el s jurdico encabezado por la Constitucin (apoyando su eficacia) y a su vez, el D jurdico al poder El s jurdico se estructura con ayuda de los principios internos totales de subsistemas dentro del ordenamiento. La moralidad jurdica (EPP) tiene una dimensin subjetiva. Articula los derechos fundamentales e identifica al sistema jurdico con el poder poltico, limita la capacidad normativa de los poderes jurdicos (normas principio) Adems el sistema jurdico est formado por un conjunto de normas de comportamiento, de organizacin y de produccin de normas (aparte de las normas jurdicas) Se pasa del poder absoluto al compartido, del invisible al visible y del unitario al libre y controlado El Derecho mantiene la validez de sus normas por el apoyo del poder y lo racionaliza. El punto de vista externo: el hecho fundante bsico y la norma fundante bsica El s jurdico es una construccin gradual y escalonada (la norma superior apoya a la inferior y sta es ejecucin de la superior) Hay una norma de cierre: la Constitucin (contiene los referentes a los procedimientos de produccin y los contenidos y sus lmites) La norma bsica de identificacin de la norma resuelve los problemas de validez al establecer los criterios para que una norma sea vlida Kelsen construye la NFB de identificacin de normas para cerrar el sistema, hay que obedecer a la norma fundante bsica (Constitucin) Se institucionaliza el poder (integrado por personas con referencia

a valores) y apoyo externo a la eficacia del s jurdico En las situaciones de excepcin el HFB es sustituido por la fuerza por otro HFB que cambia la NFB y modifica la validez del s jurdico En la relacin, el poder otorga eficacia y validez al Derecho pudiendo ejercer la fuerza El HFB acta como regla de reconocimiento hartiana: es una realidad social que mantiene la eficacia del sistema La NFB tiene dimensiones normativas (EPP) y de hecho (el apoyo que recibe) El punto de vista interno: el Derecho como organizacin del poder Las normas que regulan el uso de la fuerza se distinguen por su destinatario: o Si son operadores con poder para producir las normas (normas de 2 grado o normas de cambio) pueden ser normas que mandan, que prohben o que permiten o Si son los jueces y funcionarios (normas de adjudicacin) Son normas procesales y penales. Se distinguen: Normas que establecen las condiciones en las cuales el uso de la fuerza puede o debe ser ejercido Normas que designan a los operadores competentes para, en los supuestos concretos adecuados, ejercer la fuerza Normas que regulan el procedimiento para el uso de la fuerza y las personas que pueden ser afectadas por ese uso Normas que regulan el contenido y la cantidad de fuerza que debe ser ejercida Desde el punto de vista de los contenidos y tipos de fuerza: Normas que obligan por la fuerza a los que no hacen lo que una norma prescribe Normas que impiden por la fuerza la accin de aquellos que hacen lo que una norma prohbe Normas que utilizan la fuerza para garantizar que se pueda hacer o no hacer lo que una norma permite Normas que autorizan la sustitucin por la fuerza de las conductas obligadas por una norma que han sido incumplidas (ejecucin forzosa) Normas que aplican una sancin para los supuestos de obligaciones personalsimas que han sido incumplidas y cuyas conductas no pueden ser sustituidas (indemnizacin por daos y perjuicios) Normas que declaran la nulidad de otra norma o de un acto jurdico y que suponen la retirada del apoyo de la fuerza a las conductas que pretendan apoyar en la norma o en el acto declarados nulos Normas que autorizan a utilizar la fuerza para castigar con penas u otras sanciones a los que han actuado en contra de lo establecido en una norma o que han omitido una conducta que una norma regulaba como obligatoria Normas que autorizan el uso de la fuerza para promover las condiciones que hagan posible o para remover los obstculos que impiden o dificultan la libertad y la igualdad del individuo o de los grupos en que se desarrolla (funcin promocional) 4.4 EL ESTADO DE DERECHO Y SUS TIPOS Elas Dez: 'Estado de Derecho y sociedad democrtica' (1966) establece las caractersticas del Estado de Derecho (todo estado usa el Derecho pero no todo Estado es de Derecho) El Estado es la definicin del poder poltico en la modernidad (Maquiavelo 'El Prncipe') El cambio fundamental es la unicidad del p poltico El poder poltico est abierto a la moralidad y a la sociedad (la sociedad es una fuente del poder). El Estado es complejo (hay varias fuentes que determinan el poder poltico) Estado de Derecho: relacin entre Derecho y poder en la cultura moderna (todos los E son E d D) E de D: accin delimitadora del D sobre el p y separando las funciones del p para contrapesarlas entre s (gobierno de las leyes y separacin de poderes) visin normativa restringida (ejecutivo, judicial, legislativo) o amplia (reconocimiento de derechos: E liberal, democrtico, social) El gobierno de las leyes: o Gobierno por la ley o mediante la ley: con normas generales y abstractas. El legislador gobierna por las leyes y el gobierno lo es a travs de la ley. El poder supremo no tiene por qu estar sometido a la ley. No se agota la eficacia de las normas (ilimitadas)

Locke: ley = libertad. El legislador debe cumplir el pacto (pero no se somete a la ley) La libertad es jurdica, sin leyes hay anarqua y falta de libertad Kant: el legislador no est sometido a la ley Rousseau: gobierno general, abstracto, sin discriminacin ni tratamientos individualizados Gobierno bajo la ley: sometimiento de los gobernantes, barrera contra el abuso de poder. Contractualistas: el D regula el cumplimiento del pacto Constitucionalismo: el poder constituido (gobierno) se somete a la Constitucin y a la ley y el poder constituyente a s mismo al regular el proceso jurdico de reforma de la Const. Puede haber ruptura si el p constituyente es sustituido por otro (legitimidad racional: sumisin del poder al o jurdico, de Weber) Las normas tienen un contenido igual para todos los homi iuridici (derechos sociales) Funcin de seguridad: la C regula la organizacin, funciones, y competencias de los organismos e instituciones pblicas, se fijan las reglas generales de la produccin normativa Funcin libertad jurdica: legum servi sumus, ut liberi esse possumus (Cicern)

Separacin de poderes: presente en la literatura clsica y medieval: gobierno mixto. Polibios: monrquica (cnsules) aristocrtica (Senado) democrtica (Asamblea) Cicern, Santo Toms, Fortescue, Hooker Toma ms fuerza al limitar el E absoluto (Hobbes, Rousseau, Locke, Montesquieu) legislativo (monopolio de la produccin normativa) ejecutivo (ha crecido, el ms fuerte) judicial. DDHC (1789) no hay constitucin sin separacin de poderes. La separacin puede ser tradicional o territorial. Teora de los contrapesos: el legislativo otorga la competencia de juzgar a travs de la Constitucin vigilando al legislador. Los jueces garantizan la produccin parlamentaria de la ley protegindola del ejecutivo quien suministra los recursos econmicos en los presupuestos. El legislador elige a los jueces y parte del TC. El ejecutivo depende del legislativo (investidura) pero puede disolver la cmara. Se separa el poder poltico para que haya autocontrol del poltico Actualmente el legislativo ejecuta y juzga (procesos contra ministros) el ejecutivo legisla y juzga (poder sancionador, decretos-leyes, decretos legislativos) y el judicial legisla y ejecuta (TC, TS) Troper: funcin gubernamental (decisin, iniciativa legislativa) deliberativa, de control (Parlamento y medios de comunicacin) y de arbitraje (regular a los rganos de otros poderes) Poder garantizador de la Constitucin y poder de visibilidad del espacio pblico (Control y financiacin del Parlamento y los medios de comunicacin) Concepcin normativa amplia y tipos de Estado de Derecho: dimensiones normativa y axiolgica material. Incluye libertad y derechos fundamentales Dimensin objetiva del sometimiento al poder: sometimiento a la ley y divisin de poderes Dimensin subjetiva: respeto y garanta de los derechos Estado liberal: derechos de 1 generacin (libertad protectora: individual y civil, separacin de poderes y gobierno de leyes) Impulsado por la burguesa. Kant: slo hay un derecho innato (la libertad) Actuar libre del arbitrio constrictivo de terceras personas es la libertad (la libertad acaba donde empieza la de los dems) Aparece el derecho de la propiedad privada. Adam Smith: cada uno acta con libertad para sus propios intereses, aumentar la riqueza pues cada uno da lo mejor de s mismo para conseguirlo. Hay una mano invisible que redistribuye la riqueza. La libertad se relaciona con la libertad econmica. Idea de la libertad como no interferencia (LIBERTAD FORMAL) La libertad ante la ley e igualdad ante la aplicacin de la ley. Igualdad de trato formal: tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales (igualdad como equiparacin e igualdad como diferenciacin) -> 1 generacin de derechos humanos Poder principal: asamblea legislativa o Estado democrtico: derechos de 2 generacin (libertad de participacin) Desde la Rev. Francesa pero slo para la burguesa. Ms adelante y gracias a Mill, Blanc, de los Ros, sufragio universal. Aparecen partidos de la clase proletaria. Pacto en el Estado entre los dos grupos. Igualdad material: si no se satisfacen las necesidades bsicas se es libre de derecho pero no de hecho. o Estado social: derechos de 3 generacin (libertad prestacin) negacin de los neoliberales. Creciente desde la 2 Guerra Mundial

Fiscalizacin y control de la administracin: la admn. forma parte del poder ejecutivo y cumple funciones determinadas por las leyes y pretenden el fin de la consecucin del inters general. Este ejercicio tiene que estar controlado por los otros poderes polticos. Reconocimiento y proteccin de los derechos fundamentales: llevar a los textos principales del Derecho positivo cuales son los derechos fundamentales (ttulo 1 de la CE) Se establecen mecanismos de garanta del cumplimiento de los derechos fundamentales

4. 5 CARACTERSTICAS DEL ESTADO DE DERECHO La ley tiene un importante contenido social En el gobierno bajo las leyes: ms all de las leyes se sita la Constitucin, que no es el producto de las asambleas legislativas (stas estn sometidas a aquella) Aparece el sufragio universal El poder ejecutivo pasa a ser el principal por su mayor legitimidad democrtica y porque es el que lleva a cabo las polticas sociales (estado intervencionista) La admn. tiene un poder inmenso Se reconocen los derechos econmicos, sociales y culturales. 5. LA NORMA JURDICA 5.1 NORMAS DEL DERECHO Y SU RELACIN CON EL LENGUAJE Las normas jurdicas se manifiestan a travs del lenguaje escrito. Las normas son proposiciones prescriptivas (expresin lingstica con un determinado significado) Tienen enunciados (la norma escrita) y proposiciones (el significado del enunciado) Un enunciado puede expresar diferentes proposiciones y una proposicin puede estar expresada en distintos enunciados. 5.2 PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS Se usa el lenguaje para dirigir los comportamientos de los destinatarios de la norma. Otras funciones del lenguaje: Descriptiva: describe la realidad existente. Puede ser verdadero/falso. Muy importante en la Ciencia del Derecho (se describe el material jurdico) Emotiva: utilizacin del lenguaje para provocar sentimientos en el receptor. Interrogativa: se utiliza el lenguaje para adquirir informacin del receptor Performativa: para transformar la realidad. Interrogativa: a travs de ella se obtiene cierta informacin Prescriptiva: se pretende condicionar la conducta. El cumplimiento de la proposicin depende de otros elementos externos (condiciones de eficacia de la prescripcin) No puede ser verdadero/falso. Contenido de las proposiciones prescriptivas: acciones a las que se refiere la norma o accin prescriptiva (la materia sobre la que se regula) Segn el contenido:

5.3 LA NORMA COMO PROPOSICIN PRESCRIPTIVA: TIPOS DE NORMAS Ley: segn Von Wright existen: o De la naturaleza: describen regularidades que el hombre ha descubierto en la naturaleza. Pueden ser verdaderas/falsas. No ordenan comportamientos, si hay discrepancia entre la ley y lo que ocurre en la naturaleza, se modifica la ley. o Del Estado: (Derecho) prescriptivas o De lgica Reglas: son determinativas (definen una actividad) Si se viola la regla, ya no se realiza la actividad que regulan (ej. gramtica, deportes...) Prescripciones: establecidas por un sujeto con autoridad normativa. Costumbres: hbitos sociales Normas tcnicas: establecen medios para alcanzar unos fines. Son proposiciones ananksticas (actuar de la manera X es una condicin necesaria para alcanzar Y) Ej. instrucciones Ideales: relacionadas con formas de ser ms que con formas de hacer. Establecen modelos e ideales de bondad o virtud, no rigen conductas directamente Diferencia entre funciones (la finalidad perseguida) y forma gramatical (modo de expresin)

5.3 CARACTERSTICAS DE LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS El tipo de normas de las normas jurdicas son las prescripciones. La norma est compuesta por el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica. Elementos Carcter: obligacin, prohibicin o permiso (elementos denticos de las normas) o permiso positivo: permiten la realizacin de un determinado comportamiento (excepcin a una norma previa que en la que exista una prohibicin a ese comportamiento); o permisos negativos: permiten la no realizacin de un determinado comportamiento (excepcin a una norma previa en la que exista una obligacin a ese comportamiento) o permiso en un sentido fuerte: est establecido expresamente en una norma jurdica; o permiso en un sentido dbil: no est expresamente en una norma pero se deduce al no existir ninguna norma que prohba ese comportamiento u obligue a l (existe un permiso para realizarlo o no) Contenido: o Abstractas o particulares: acciones cuyo cumplimiento no agota la eficacia de la norma o Normales o concretas: el cumplimiento agota la eficacia de la norma (el n de veces viene explcito en la norma) Ej. 'demoler X edificio' Condicin de la aplicacin: o Categricas: el propio contenido de la norma da por presupuesto que existe esa condicin de aplicacin. Normalmente, las normas morales. o Hipotticas: puede o no puede realizarse la accin para que se d cumplimiento a lo establecido en la norma jurdica. En la mayora de los casos, las n jurdicas. Pueden ser: Actos: la condicin de aplicacin depende del s humano que se produzca o no Hechos: la realizacin de una situacin que no depende del ser humano (normalmente, de la naturaleza) Actos lcitos: se producen de conformidad del Derecho Actos ilcitos: van en contra de lo que establece el Derecho Autoridad: la persona de la cual emana la proposicin prescriptiva (el rgano competente en la produccin) Primera caracterstica propia de las p prescriptivas (las distingue del resto de normas) El o competente est en una situacin de superioridad respecto al destinatario Sujeto: toda p prescriptiva tiene unos destinatarios. o generales son las que van destinadas a todas las personas o particulares: a unos sujetos en particular Ocasin: todas las normas la tienen aunque no sea explcito. Tambin generales/particulares o Espacial: mbito geogrfico en el que tiene eficacia la norma jurdica o Temporal: mbito temporal en el que tiene eficacia la norma o Conjuntivamente general: existe un mbito espacial/temporal al que se dirige la norma o Disyuntivamente general: dentro de un grupo se hace un subgrupo (tanto destinatarios como mbitos espacial/temporal) Promulgacin: la forma en la que se expresa la p prescriptiva. Normalmente a travs del lenguaje escrito Sancin: consecuencia que lleva el cumplimiento/incumplimiento de la p prescriptiva. Hay negativas y positivas 5.4 KELSEN Y HART Kelsen: Diferencia normas jurdicas (ciencia del D-escribe-) y enunciados (Derecho-prescribe-) Se fija en la estructura de las normas jurdicas. Diferencia normas jurdicas de las leyes de la naturaleza (si es A debe ser B/ si es A es B->relacin de imputacin/relacin de causalidad) Las normas estn en el reino de la libertad porque el realizar o no la accin depende del hombre y la norma la pone el hombre. Lo que caracteriza al Derecho es que es un orden coactivo (toda norma jurdica tiene relacin con la coactividad) Entonces la sancin siempre ser negativa. El hecho de producir A (acto negativo) es un acto antijurdico. Estas son las normas primarias del o jurdico (las fundamentales) Los destinatarios de la norma son los aplicadores del D (porque deben conocer la norma para aplicarla) Las normas sin sancin son el fragmento de una norma ms compleja que lleva la sancin. Las normas sin sancin son normas secundarias, derivados lgicos de las primarias. Los destinatarios son los

ciudadanos, no los aplicadores del D. La relacin entre normas primarias y secundarias lleva a un complejo de normas articulado. Hart: Plantea buscar las n jurdicas por su funcin. Las normas primarias (imponen deberes) tienen como destinatarios a los ciudadanos porque establecen las pautas del control social; las secundarias son potestades. Las normas se refieren a particulares o funcionarios pero no tienen por qu incluir sanciones. Reglas de reconocimiento: eliminan la falta de certeza respecto a las primarias Reglas de cambio: dinamizar el ordenamiento, establecer los sujetos y mecanismos a travs de los cuales se introducen modifican o expulsan normas Reglas de adjudicacin: atribuyen competencias a determinados sujetos 5.5 NORMAS COMO REGLAS O COMO PRINCIPIOS Tres posiciones: Dworkin: Parte de la base de los postulados del positivismo jurdico de Hart. El elemento esencial de la crtica parte de la concepcin de los principios. Parte de: la separacin de Derecho/moral el D se encuentra en fuentes sociales (hechos sociales) (pedigree del D) la visin de la discrecionalidad del juez a la hora de aplicar e interpretar el Derecho (toda norma jurdica tiene una parte de claridad y otra de penumbra (dimensiones que no se sabe si caben o no en el contenido de la norma) No es una solucin arbitraria sino que el juez tiene que justificar la sentencia pues puede dar una interpretacin que no est muy clara Dworkin dice que estas tres tesis son falsas porque no se adecan a los principios (caso Riggs vs Palmer: el nieto asesina al abuelo para heredar; principio: nadie puede beneficiarse de sus actos ilcitos-> no hereda) Los principios son estndares a los que se deben obediencia por sus contenidos de moralidad (conexin Derecho/moral, no se basa en los hechos sociales, la 3 tesis es injusta porque se acaba con la separacin de poderes -juez como legislador- y hace de legislador postfacto) Los principios estn previamente establecidos al ser principios morales que ya existen, el juez slo los reconoce. La unin regla/principios significa que el juez es capaz de encontrar la solucin correcta a cada caso que conoce. Alexis: Prxima a la de Dworkin. Los principios son mandatos de optimizacin (se deben cumplir en la medida de los posible y teniendo en cuenta los lmites fcticos o jurdicos que existen) En los conflictos reglas/principios se soluciona en ese caso concreto ponderndolos. Luis Prieto Sanchs No existe una diferente naturaleza principios/reglas, son normas jurdicas por igual. Existe una tcnica de interpretacin y aplicacin del Derecho que se llama ponderacin. Si hay dos normas muy indeterminadas que el juez debe usar la ponderacin, se llama principio y si no, reglas. Un principio, para ser Derecho, debe seguir las mismas pautas de validez que el resto de las normas. El principio no vale por su moralidad. Un principio jurdico puede ser inmoral pero sigue siendo Derecho TEMA 6 - ORDENAMIENTO JURIDICO La idea de sistema jurdico. El ordenamiento jurdico es unitario, coherente (tradicionalmente), sin embargo es cierto que el de la coherencia y el de la plenitud ha sido muy criticadas. Nadie cree ya que el Oj sea coherente y pleno, pero si son todava ideales. Se pretende que el OJ funcione como un OJ coherente y pleno pero no son caractersticas que se tienen que cumplir par a estar dentro del OJ, sino ideales. La unidad si es una caracterstica del OJ. La unidad del OJ es que todos los elementos que configuran el Oj se relaciona entre ellos de tal manera que configuran un ente unitario, un sistema (un orden jurdico). La visin del sistema normativo es una visin relativamente novedosa (Aos 20), pero antes no exista esta visin. Podemos diferenciar nuestro OJ de los otros OJ del resto de ordenamiento que existen. Hay algo que le da unidad a nuestro ordenamiento. Este algo es que existe una cadena de validez que nos sita en la cspide del triangulo, hay una norma en la cspide que establece los criterios de validez del resto de normas del OJ. Todas las cadenas de validez se deben de reconducir a esta ultima norma. Esta ultima norma es por lo tanto la que da unidad al resto de las normas. Y porque esta norma es Derecho??? QUE NOS PERMITE DIFERENCIARLO DEL RESTO DE NORMAS DEL RESTO DEL OJ?

Visin de Kelsen Y HART KELSEN Lo que saben de Kelsen es ya que las normas jurdicas tiene relacin con un elemento de coativididad. Y deca que toda norma jurdica tiene que tener esa conexin con ese elemento de coactividad. Pero tambin dijimos que para solucionar el problema de la norma sin sancin Kelsen derivo dos solucin: la idea de fragmentos de sancin y la otra. Lo que haca es que pasramos de pasar de la norma a pasar a hablar del sistema de normas. Tambin sabemos que para Kelsen no existe ninguna relacin necesaria entre la moral y el Derecho (pueden incorporar cualquier visin de la moral que existe pero una cosa es el Derecho y otra cosa es la moral y para sabes lo que es el Derecho hay que ver la esencia del Derecho, lo jurdico, por eso hablaba de la estructura del Derecho). Para habla del OJ es lo mismo que antes, quedarnos con la estructura bsica del Derecho, lo que es normativo. Lo ltimo que sabemos de Kelsen es que solo distinguir como criterios de validez, los criterios formales de validez (estticos y dinmicos). No dice nada de cul es el contenido de la norma. Por lo tanto, Kelsen solamente podr aceptar los criterios formales de validez (rgano competente y procedimiento adecuado). Para Kelsen lo que tenemos nosotros que distinguir es lo criterios estticos y dinmicos. Los estticos son aquellos que tienen criterios de validez material (las normas inferiores son validas: la moral por ejemplo). Luego estn los dinmicos, porque cumplen los criterios formales que establecen las normas superiores (por ejemplo el Derecho). Por lo tanto, no nos dice quien y como tiene que ser para hacer el Derecho. La norma hay que obedecer a la PRIMERA constitucin. HART La idea es la misma. La idea es que hay una regla de conocimiento que establece criterios de validez para las normas, y permiten sealar que son normas jurdicas. El problema finalmente es la cuspada, qu pasa con la ultima norma del OJ? La ultima se llama LA regla de reconcomiendo. Establece los criterios ltimos de validez de el resto de normas del oJ. Es una norma de derecho positivo. Por lo tanto, hay una distincin con Kelsen (para Kelsen la ultima norma es hipottica no es derecho positivo). Es derecho positivo, pero por qu es derecho? dnde est su validez de la regla de reconcomiendo? Para Hart sealara que solamente aqu podemos recurrir a las fuentes sociales del Derecho. Por lo tanto, la regla de reconocimiento tiene su validez porque podemos constatar que existe una prctica social de obediencia respecto a lo que establece esa regla de reconocimiento. cmo constatamos esa prctica de obediencia? Aqu hart divide la explicacin entre el punto de vista externo e interno. Punto de vista externo : aquel que sin aceptar lo que la norma dice es capaz de determinar la existencia de esa prctica de obediencia. Interno : aceptan la obligacin que supone la norma y por eso realizan una prctica de obediencia respecto a la norma. Ejemplo: semana que cambia de colores y con ello los coches se paran o continan. Si traemos una tribu y le ponemos en el semforo, se va a dar cuenta que hay una prctica de obediencia porque en rojo se para la gente y en verde se ponen en marcha. Hart (positivista) en realidad est muy influido por Ross (escandinavo realista). La siguiente posicin sobre la unidad del OJ, es el de Peces-Barba. por qu la normas son jurdicas las que estn en el OJ? Que es lo que encontramos en la cspide del OJ? Norma de identificacin de normas. Es la norma que establece los criterios ltimos de validez del OJ. Peces Barba da un salto a la realidad de poder llegando al Hecho Fundante. El Oj descansa en ltima instancia en la realidad de poder. La norma hipottica fundamental no es otra cosa que una forma de simular el poder. Segunda caracterstica: coherencia En realidad son ms bien ideales. Se supone que los ordenamientos deben ser coherentes y plenos. Por lo tanto no es algo que se pueda predicar, pero si actuamos para que se d. La obligacin de la coherencia es que entre las distintas normas jurdicas que existen en un ordenamiento, no existan normas incompatibles entre s. La coherencia exige que no haya un mismo supuesto de hecho que sea regulado por dos normas, que la atribuyan una consecuencia jurdica incompatible. De tal manera que si cumplimos una norma jurdica estamos incumpliendo la otra. Cuando se produce esto se dice que estamos ante una antinomia (cuando hay dos normas que se contradicen). El deber del Oj es que no existan antinomias, y si se da el caso que se pueda resolver. Por lo tanto, cundo estamos ante una antinomia? 1. entre dos normas que pertenezcan a un mismo ordenamiento jurdico. Que coincidan tambin en el tiempo 2. las antinomias se producen en los cuatro mbitos de validez de la norma jurdica: el material, el personal, el espacial y el temporal. 3. El carcter de las proposiciones prescriptivas; nosotros tenemos una obligacin o bien tenemos una prohibicin o bien tenemos un permiso (negativo o positivo).

4.

Y adems en relaciones de contrariedad o subcontrariedad

ROSS Las antinomias solo pueden ser de 3 tipos: 1. Nosotros cuando cumplimos una norma jurdica, necesariamente incumplimos la otra. Es decir, los mbitos de validez coinciden completamente. 2. Tienen mbitos de validez ms amplios que no coinciden con los de la primera. Es una antinomia total-parcial. 3. Tienen mbitos de validez que no coinciden con la otra, pero las dos normas tienen mbitos de validez que coinciden. Si nos encontramos con una antinomia, lo tenemos que resolver. cmo? Aqu en realidad, utilizamos tres tipos de resolucin de antinomias: 0. Criterio de competencia: seria aquel que establecera que existiendo el conflicto entre dos normas, y siendo una creada por el rgano competente y la otra no ha sido creada por el rgano competente, prevalece la que ha sido creada por el rgano competente ( al profesor no le convence este criterio). 1. Criterio jerrquico: en caso de conflicto la norma jerrquicamente superior prevalece sobre la norma jerrquicamente inferior. 2. Criterio Cronolgico: una norma no ha podido ser derogada de igual o inferior. EN caso de conflicto la norma posterior prevalece sobre la norma anterior. 3. De especialidad: la norma especial prevalece sobre la norma general. La norma especial lo que hace es regular unos aspectos concretos de la realidad social de lo que antes haba sido regulado por una norma general sin hacer esa concrecin en su puesto de hecho especifico. Por lo tanto, se supone que si el legislador ha querido establecer una regulacin concreta es que quiere dar en esos casos una solucin diferente que cuando estaba la solucin general y por lo tanto tiene que prevalecer. Estos criterios no resuelven todos los tipos de antinomias: 1. Cuando ninguno de estos criterios de solucin de antinomias se pueden aplicar. Dos normas que son aplicadas a la vez, que son generales y estn en el mismo texto normativo por lo tanto son jerrquicamente iguales: hay un mandato dirigido en primer lugar al legislador (que no establezca norma antinomias pero si lo realizan hay un segundo mandato, los aplicadores de derecho, los jueces) y el segundo mandato son los jueces (los aplicadores de derecho que tienen que solucionar estos problemas). qu pasa con los jueces? No pueden aplicar ninguno de los criterios, por lo tanto segn Bobbio, hay unos elementos que utilizan las doctrinas que pasa a entender que hay un nuevo criterio: que la norma favorable (aquellas que van a favor de nuestra libertad: prevalece el permiso) prevalece sobre la norma odiosa (aquella que nos obligara a realizar diversas acciones en contra de nuestra libertad: prohibicin u obligacin). La resolucin de la antinomia se resolvera segn el carcter de las normas, segn una interpretacin abrogante. Y qu pasara ante un conflicto de una situacin de prohibicin u obligacin? Lo que se hace es eliminar las dos y establecer un permiso en sentido dbil. Una interpretacin de doble abrogacin. 2. Qu pasa si aplicando uno de estos criterios damos una solucin diferente que si aplicamos otro. Por ejemplo; jerrquicamente inferior pero cronolgicamente superior. El conflicto entre criterios es lo que se denomina antinomias de segundo grado. Si el conflicto se da entre el jerrquico y el cronolgico prevalece el jerrquico. Pero si se da entre el jerrquico y el especial, existen unas dudas pero prevalece el jerrquico. Pero habra que ir al caso concreto; si es especial es por ejemplo una norma que exista un permiso para personas con discapacidad para que utilicen un ascensor, y luego se crea una norma posterior diciendo que los alumnos quedan prohibidos para utilizar el ascensor; entonces, prevalece el especial. Por lo tanto, depende de cada caso concreto. PLENITUD DEL OJ Es una caracterstica que presuponemos del OJ, pero en la realidad sabemos que no se da al 100%. La plenitud es ante todo supuesto de hecho que existe en la sociedad hay una regulacin jurdica ante conflictos. Cuando surge la idea de plenitud, surge en el s19, con unas creencias que ya no son defendidas hoy en das. Estas creencias son la omnisciencia del legislador (que consiste en creer que el legislador todo lo sabe; cuales son los distintos problemas que se da en la sociedad y como se puede resolver) y otra creencia es la omnipotencia (no solo el legislador no sabe todo, sino que tambin lleva esos conocimientos al derechos positivo). Las leyes en un sentido amplio dan una solucin a cada caso concreto -- Plenitud

Pero en la realidad nos damos cuenta, que no existe una solucin para cada caso concreto, y por lo tanto existen lagunas de la ley. En este sentido podemos hablar de diferentes lagunas de la ley: 1. Lagunas impropias: aquellas situaciones en la que se formula la existencia de una laguna de la ley y se considera que el derecho no da una solucin adecuada a un supuesto de hecho concreto, pero la realidad es que hay una ley que si da una solucin adecuada a ese supuesto de hecho. Ejemplo: en el Espaa hay una laguna porque no est regulado el aborto. Realmente no existe esa laguna de ley, si existe una regulacin sobre esta ley, pero no da la respuesta que quiere el que formula esta laguna de la ley (la que consideran adecuadas). 2. Lagunas propias: se puede distinguir entre laguas objetivas (la existencia de la laguna no es achacable al legislador, por lo tanto, al evolucionar ms rpido la sociedad que el derecho, pues existe lagunas porque el legislador no lo puede prever) y lagunas subjetivas (aquellas que la existencia de la laguna es achacable al legislador, es decir, el legislador poda dar un solucin adecuada pero no quiso). Dentro de las subjetivas se puede dividir entre voluntarias (el legislador quiso de hecho no regular el supuesto de hecho, porque l no se ve con las capacidades para saber todas las circunstancias concretas y por lo tanto lo deja para el juez), involuntarias (la existencia de la laguna se debe a q el legislador no tomo en consideracin realmente unos hechos concretos). Existe un debe de plenitud. Se acepta la existencia de lagunas de la ley, pero no se acepta las lagunas de Derecho. Ante una laguna de la ley, el derecho en su conjunto debe tener los mecanismo suficientes para colmar esa laguna, es decir, hay un deber de plenitud para que el legislador establezca unas soluciones, pero puede ser que el legislador no haya conseguido este deber, entonces aqu entra el juez que tiene el deber de resolver todos las dudas que surjan. Aqu el juez tiene dos posibilidad: heterointegracin (los criterios los buscamos fuera del propio Derecho. Por ejemplo el derecho natural, derecho comparado, o podemos acudir a la doctrina) y autointegracin (los criterio los buscamos dentro del propio Derecho). En nuestro OJ no est permitido utilizar el criterio de heterointegracin . Por lo tanto, utilizamos los criterios de auto integracin. Dicho de otra manera, se dice que no existen lagunas de ley porque el propio derecho otorga mecanismos suficientes para poder solucionar las lagunas. Criterios de auto integracin: 1. Analoga legis: suele ser conocida tambin solo como analoga (la analoga). Ante un supuesto de hecho concreto no encontramos una solucin, por lo tanto, estamos ante una laguna, pero existe otro supuesto de hecho en el cual s existe una solucin. Existe entre los dos supuestos de hechos existe una identidad de razn (una relacin relevante que los asemeja) y que precisamente es la razn por la cual se da solucin al supuesto de hecho. Por lo tanto, el legislador debe crear una nueva norma jurdica para este supuesto que antes no tena solucin. Ejemplo: norma jurdica en el que est prohibido subir con perros y gatos a los autobuses, pero no existe ninguna norma que impida subir con un oso. qu pasa? Que si subo a un autobs con un osos, el juez no me lo puede impedir, pero el legislador se lo prohibi, porqu? Porque molesta a los pasajeros al igual que los perros y gatos y por lo tanto se asemeja a la norma de perros y gatos, y crea una norma para que un oso tampoco pueda subir. La analoga est prohibida en el mbito temporal, excepcionales y penal (Art.4 del CC). Por lo tanto, la analoga no se puede aplicar en estos mbitos. 2. Interpretacin extensiva: en un primer lugar es un parecido a la analoga legis. Existe otro supuesto de hecho que si tiene una solucin en una norma jurdica, existe una identidad de razn entre los dos supuestos pero la diferencia fundamental es que el enunciado de la norma jurdica existente permite que se extienda su solucin a la norma jurdica existente. Ejemplo: subir con un oso al ascensor. Y pone que esta prohibido subir con animales de compaa al ascensor. El juez decide que aunque la norma solo era para perros y gatos, pero el oso tumba puede ser un animal de compaa y por lo tanto extiende la ley para aplicar el oso tambin. 3. Analoga iuris: principios generales de Derecho. Estos principios son normas jurdicas tambin, pero la analoga iuris no hace referencia a los supuestos explcitos, ms bien hace referencia a los supuestos implcitos. Lo que hace es extraer el derecho de un principio. La analoga esta en un entramado del oj. ? 4. La norma de clausura del sistema: si no se aplica los otros criterios, y existe una laguna, se tiene que dar una solucin, y por lo tanto se utiliza esta norma de clausura que es al libertad. El oj estn construidos sobre la libertad del ser humano, y por consiguiente, todo lo que no est prohibido o q sea de obligado cumplimento, est permitido. Esto en realidad se conoce con dos versiones: una es que esta defendida por Bergbohm que habla de un espacio jurdico vaco. El derecho es pleno, pero que hay situaciones ms all del derecho que no son reguladas por el derecho. Esto no cuadra muy bien con la idea del profesor sobre la plenitud del derecho, porque estaramos dejando acciones externas sin un derecho, y dejaramos el monopolio derecho. Sin embargo, hay otro autor Zitelmann, que da una versin que est ms acertada con la del profesor. Este autor deca que en realidad cuando se regula las acciones humanas estamos dando soluciones particulares a casos concretos que venan a ser como islas en un mar general de libertad. Es decir, cuando se crea una norma jurdica, se crea una norma particular

incluyente, pero lo que no est incluido en ninguna de estas normas, estara incluido en las normas generales excluyentes, es decir, la libertad. TEMA 7 Como funciona esos oj desde un mbito interno? Vamos a ver como se crea el Derecho. Cules son los rganos productores del Derecho. Que son las fuentes de Derecho: es uno de los trminos ms ambiguos y vagos que existe en nuestro tema. Las fuentes de derecho parece que alude al origen del derecho. Si es entendido de esta manera, se tendr que hacer alusin a las diferentes concepciones del derecho, porque por ejemplo el iusnaturalismo tiene diferentes pensamientos que los realistas o positivistas. Las fuentes de derecho vamos a verlo a travs del origen (iusnaturalista, positivistalas fuentes ultimas del derecho son hechos sociales), y de la produccin los que han creado el derecho. Este producto en principios son la ley, las costumbres y los principios (Cdigo civil). Cuando se habla de ley tenemos que hacer una alusin se tiene que hacer una concepcin ms amplia que el termino simplemente tcnico de ley. Cuando se habla de costumbre, habr que hacer alusin a los distintos tipos de costumbres (tiene que estar aceptada por el ordenamiento jurdico competentes). Cuando se habla de principios son normas jurdicas del oj previamente establecidas en el derecho. La ley tiene un recorrido mucho ms amplia. Nosotros en un principio podemos establecer que la idea de que se incluya la ley alude al origen del positivismo jurdico, y de hecho a una creencia de cmo funciona el derecho a travs de la leyes. Las leyes eran generales y abstractas, tenan una fuente del poder legislativo, eran las normas superiores del ordenamiento jurdicos y solo podan ser modificadas por otras leyes. Ninguna caracterstica de esta ley existe al 100%, han sido revisadas. Las normas no tienen que ser obligatoriamente generales y abstractas. El gobierno y otras instituciones tambin crean leyes. Aun as, es cierto que las leyes son las normas ms caractersticas del estado de derecho. Despus de la constitucin, el conjunto de normas son tambin muy importantes. Estas dos concepciones de la fuente de derecho (origen y produccin), tendramos que dividir entre lo q es un origen de primera instancia (poder constituyente, es decir, tiene una naturaleza hibridad, por una parte es un hecho social y por otra parte es un hecho jurdico. Este poder constituyente podamos identificarlo con nuestros sistemas actuales: hecho fundante bsico.) y lo que es un origen de segundo momento (los poderes constituidos, es decir, el origen del derecho en aquellos poderes que la propia constitucin establece como poderes legitimados para crear derecho. Estos poderes constituidos son los que la constitucin establece, y en general es el legislativo, pero no es el nico que crea leyes). Las fuentes como produccin son el resultado de lo que podemos establecer como derecho: costumbres, principios y ley. Esto es as porque esto se vinculaba a lo que era el primer positivismo (jurdico) con el Estado liberal de derecho. Aqu hay tres ideas para entender las fuentes de derecho: 1. El estado liberal de derecho hay una primaca de los parlamentos sobre el resto de los poderes, y por lo tanto, darle a la ley esa primaria de la fuente del derecho se vincula con esto. 2. Entender que la ley en el momento histrico la ley estaba representada por unas caractersticas muy especiales: general y abstracta. Que tena una unificacin en el procedimiento q se creaba (en las asambleas legislativas), las leyes tenan todas las mismas jerarquas, todo estaba sometido a la ley porque en ese momento no haba constitucin. 3. Considerar que en ese momento el cdigo civil es entendido como el que suple el derecho comn. EL CC es el conjunto de normas ms importantes que existe, es el cdigo fundamental que surge en el Estado liberal de derecho. Estas tres ideas ya no tienen relevancia, primero porque los parlamentos no son el poder prevalente (hay un trasvase hacia el ejecutivo), no est caracterizada (existe jerarquas) y hay la constitucin y por lo tanto la ley ahora est sometida a la C y no es la ley fundamental. Y por ltimo, existiendo las C, los CC no tiene tanta importancia como antes. Cmo se crea el Derecho legal? Normas con rango de ley Los rganos competentes para crear normas con rango de ley son de dos tipos: 1. Los parlamentos - Regular normativamente al conjunto del territorio estatal

2. 3. 4.

Leyes Orgnicas: las que estn encargadas por la propia C de regular las materias y los derechos contemplados por la propia C. Tambin es a travs de la ley orgnica la que se utiliza para aprobar los estatutos de autonoma. Tambin regula la ley general actual. Y las disposiciones completas que estn en la C que establezca leyes orgnicas. La forma de aprobar las LO tiene un procedimiento agravado respecto a las leyes ordinarias(mayora absoluta congreso y senado). Leyes de Base: leyes por las cuales el parlamento realiza un mandato al gobierno para que creen un texto articulado sobre alguna materia. Establecen claramente cules son los limites que han de regir en la labor del gobierno. Leyes Ordinales: el resto de las leyes. - Regular las relaciones entre el estado central y las distintitas comunidades autnomas. Leyes Marco: sirve para hacer transferencias de competencias normativas por parte del estado central a las comunidades autnomas. Leyes de transferencia: cuando estn trasferencias no solo son normativas, son otro tipo de transferencia las que se realiza por parte del estado central a las comunidades autnomas. Leyes de Armonizacin: aquellas en las que se establecen principios que sirven para poner en comn las distintas normativas de las comunidades autnomas. Tienen que ser aprobadas por mayora absoluta (congreso y senado). Parlamentos autonmico Las comunidades parlamentos pueden crear sus propias leyes ordinarias para regular sus competencias. Parlamento europeo: a partir del arti93 de la C y evidentemente a travs del estado central, el PA tiene competencias para crear normas que vincule a los estados miembros. Tiene poca competencia normativa. Los gobierno: no cuentan con la legitimidad directa para crear estas normas. Esto es posible porque en primera instancia porque los gobiernos actuales tienen una legitimidad directa y democrtica. Y la segunda en todo caso los gobiernos cuentan con bien el respaldo directo del parlamento, y luego adems el parlamento le da una delegacin al gobierno para crear normas (no todas, pero algunas). Qu tipo de normas crea?: - El gobierno central: crea dos tipos de normas: Decreto legislativos: crean una norma con una delegacin directa por parte del parlamento. Lo pueden hacer a travs de leyes de bases (hacer un texto articulado sobre una determinada materia siguiente los directrices que la propia ley base establece) o leyes ordinarias (manda al gobierno para que haga un texto refundido: muchos textos normativos hechos que se juntan). Decretos leyes: son normas con rango de ley que tiene su origen directo en la voluntad del gobierno. No es una delegacin del legislativo, es el propio gobierno el que es capaz de crear una norma con rango de ley. La c establece los limites que tiene estos decretos leyes: Solo en urgencia y extrema necesidad. Tienen un lmite material: aspectos esencial no pueden ser regulados por los Decretos ley. Ej.: derecho electoral, las instituciones bsicas del estado no pueden ser reguladas por el Decreto ley. Hay tambin limitaciones temporales: tiene que tener un recorrido corto (30 das) pero despus o bien se anula el decreto ley o bien se tramita como un proyecto de ley que pasa al parlamento para aceptarlo o no. - Gobierno de las comunidades autnomas: tambin pueden crear normas con rango de ley. - Gobierno de la unin europea: estara compuesto por el consejo de la unin y el comit. La legitimidad de nuevo es que los tratados han pasado por el parlamento, y los consejeros y las comisiones han sido elegidos por el parlamento.

El principal son los parlamentos y esto lo es porque el P tiene la legitimidad directa para ello. Los P hay que distinguirlos entre los rganos fundamentales que sera el parlamento estatal y luego estaran los parlamentos autonmicos y habra que hacer tambin referencia al parlamentos europeo. DERECHO JUDICIAL Vamos a hablar de la creacin del derecho por parte de rganos jurisdiccionales. Esto plantea varios problemas porque el principal poder constituidos era el parlamentos y el constituido era la ley. Y ahora vamos a hablar de normas no creadas por parlamentos y que no tienen rangos de ley.

El que menos problemas da es l Tribunal Constitucional (no forma par, y luego est el Tribunal Supremo que es el que da ms problemas, y que el que ms problemas da el resto del jueces que configuran el tribunal. TC: es un rganos jurisdiccional independiente, no forma parte de rgano judicial. Aqu han participado los tres poderes constituidos para darle legitimidad(legislativo, ejecutivo y judicial). Por lo tanto, est legitimado para interpretar la Constitucin. Todos podemos interpretar la C, pero la resolucin autntica de la C es la del TC. Es el rgano que menos problemas da porque . La jurisprudencia del Tc es vinculante con el resto de poderes que tiene que interpretar la C. El TC es el que establece como interpretamos la constitucin y por lo tanto est claro que est creando derecho. Cmo? Tres sentencias: 1. Sentencias que el Tc declara la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley y por lo tanto es expulsada del OJ. Acta como un legislador negativo (Kelsen). 2. Sentencias interpretativas: este tipo de sentencias son aquellas que el TC no declara la inconstitucionalidad, pro dice que para que la norma sea constitucional se tiene que interpretar con un determinado sentido, por lo tanto, est eliminado los otros tipos de interpretacin y por lo tanto est creando derecho de nuevo 3. Sentencias aditivas: aquellos casos en el que el legislador ha omitido algunos supuestos de hecho que vienen obligados por normas constitucionales que normalmente son las sentencias aditivas porque vienen dadas por el principios de igualdad. Tribunal supremo: es parte del poder judicial, pero el rgano judicial superior al resto del poder judicial. Art 1.6 del CC se establece que la jurisprudencia del Tribunal supremo creara doctrina en la interpretacin reiterada que haga sobre los principios, costumbres y leyes, por lo tanto es difcil no pensar que tambin crea Derecho Adems tiene otras competencias: declarar la legalidad o ilegalidad del reglamento (propiamente creacin de Derecho), la posibilidad de los recursos de casacin y posibilidad de unificar doctrina (dice que doctrina es la que vale, y anula la otra). Todo esto tiene competencias excepciones que les hace como creador de derecho. El que crea ms problemas es el resto de jueces. Son problemas polticos y tcnicos. El poltico es la legitimidad del derecho: la falta de legitimacin para crear derecho en dos sentidos: por un lado, los jueces no tiene atribuida la facultad de crear derecho, solo de interpretar y aplicar el Derecho, y el segundo problema es de la legitimidad porque para crear derecho tienes que tiene legitimidad democrtica y por lo tanto los jueces no son elegidos democrticamente, o bien se seala que para la creacin de derecho se necesita la legitimidad del inters es decir, el que crea la norma jurdica que representa el inters de aquellos que se ven afectados directamente por la norma (por ejemplo los convenio colectivos). Se solventa sealando que los modelos de derecho en los cuales hay que defender los derechos de los individuos, los que tiene que decir sobre los lmites de los derechos tiene que ser alguien imparcial, y los jueces son imparciales. El problema es aclarar dnde est la norma jurdica en las sentencias judiciales. Por la estructura de las sentencias, implica que hay una serie de fundamentos del derecho por parte del tribunal que justifican el fallo. Estos fundamentos se reconducen en la ratio decidendi (se establecen unas razones para dar ese fallo) Finalmente est el fallo. El fallo de la sentencia es una norma jurdica particular y concreta. Hay muchas posibles sentencias antes de que el juez se decida por una; por lo tanto est creando en ese momento (sino no tendran sentido los recursos de apelacin) La ratio decidendi establece una razn para aplicar una sentencia (interpretacin de la sentencia) Algunos defienden que la ratio decidendi no es Derecho sino una aplicacin. La teora de la no incrustacin: si la ratio decidendi sera una norma general estara incluida en el ordenamiento jurdico y vinculara a los tribunales para seguirla. En la realidad, suele ocurrir que los jueces argumenten en sus sentencias conforme a las ratio decidendi de sentencias anteriores (suelen utilizarlo, pero no tienen la obligacin de ello pero si es obligatorio que establezca por qu cambi de criterio) Por lo tanto, no forma parte del ordenamiento jurdico (no es una norma general) pero el fallo s obliga. Las normas jurdicas son creadas por el Tribunal de La Haya, las Cortes Generales Otros rganos competentes para crear normas jurdicas: los gobiernos estatales y de las CCAA (potestad reglamentaria jerrquicamente inferior a las leyes) los particulares (poder indirecto: se influye en la creacin de normas jurdicas, directo: convenios colectivos, contratos, testamentos...)

8. INTERPRETACIN Y APLICACIN 8.1 INTERPRETACIN Teora de Wroblowski: sealar lo que viene previamente establecido en el enunciado o los enunciados normativos. O bien el significado viene manifiesto en la norma o bien no existe este significado (o es dudoso o hay distintos posibles significados) La vaguedad, emotividad y ambigedad aparecen a la hora de interpretar los enunciados normativos se encuentra con estas dos posibilidades. El ordenamiento jurdico da apoyos a los intrpretes del Derecho (son los criterios de interpretacin del Derecho) Son los del artculo 3.1 del Cdigo Civil, son el criterio gramatical: las normas se deben aplicar de acuerdo con la literalidad del enunciado. Se tienen que utilizar las mismas reglas de la sintaxis para interpretar lo que quiere decir la norma jurdica sistemtico: para interpretar una norma jurdica tenemos que ver esa norma con relacin al subsistema jurdico al que pertenezca y con el sistema jurdico en su integridad. Tacello dice que este criterio funciona de dos maneras: como criterio gua (si el s jurdico proporciona pautas para entender el significado que se tiene que dar enunciado) o lmite (el sistema da interpretaciones que no son posibles realizar) sociolgico: los criterios tienen que atender a la sociedad en la cual va a dictar sentencia. histrico: vertiente objetiva (ver cmo ese criterio normativo ha sido interpretado a lo largo del tiempo, los precedentes) y subjetiva (hay que ver qu pretendi el rgano creador del Derecho que cre esa norma jurdica) teleolgico: el espritu de la ley. Pretende objetivizar algo tan inmaterial como cul es su espritu de la ley (qu se pretende con una determinada norma jurdica) Determina el fin de la norma jurdica principio de conservacin de las normas jurdicas: principio de plenitud: criterio de interpretacin extensiva: interpretar un enunciado normativo ampliando el campo de significacin del mismo norma de redundancia: el mismo significado no puede estar en dos normas diferentes principio consecuencialista: el juez debe tener en cuenta las consecuencias de la interpretacin del Derecho al darla. Son criterios establecidos con el lenguaje natural y hay que darles una nueva interpretacin (se interpretan con los propios criterios) No hay jerarqua entre los criterios. Existe un orden difuso. Prima el sistemtico, despus el gramatical, el teleolgico (es una sntesis de los otros criterios) Aplicando unos criterios se pueden llegar a soluciones diferentes que aplicando otros. 8.2 APLICACIN DEL DERECHO Dar una solucin a un problema concreto conforme a las normas jurdicas existentes. Tcnica de la subsuncin: a travs de premisas que son verdaderas se llegan a conclusiones de las que se puede predicar la verdad (pensamiento lgico) Hart: teora de noble sueo: teora tradicional (interpretacin mecanicista) Empez con el positivismo (Estado Liberal del Derecho) Esta teora empieza a quebrar casi inmediatamente (s XIX) No se sostiene tal cual. Si las normas fuesen as, no cabra la posibilidad de que distintos jueces diesen distintas interpretaciones. Teora de la pesadilla: En los aos 20 en el mundo anglosajn se observa que hacia el derecho proporciona indeterminacin (las normas no dan una solucin clara a supuestos de hecho, sino que pueden ser interpretadas por los ms variados significados) En su posicin extrema las normas no otorgan seguridad sobre lo que el juez va a aplicar cmo Derecho. Por lo tanto, los jueces crean Derecho. Los jueces no estn prefijados a un contenido previamente por el Derecho sino que est totalmente libre. Parte del realismo norteamericano. Es claro que las normas tienen la zona de claridad porque sino el Derecho no podra cumplir una de sus funciones esenciales, la de control social (no se podra pues no se tiene claro a qu el Derecho obliga o prohbe) No se podran establecer pautas de conductas comunes a la sociedad. Teora de la vigilia: posicin intermedia de Hart. Se basa en las zonas de claridad y zonas de penumbra. En la zona de penumbra acta la discrecionalidad del juez (no arbitrariedad) es decir, puede interpretar de una manera u otra pero siempre anclado en el Derecho.

La argumentacin jurdica sirve para cualquiera de las teoras pero tiene mayor expansin en la teora de la vigilia pues con la argumentacin jurdica el juez en la sentencia da razones que justifican el fallo de su sentencia conforme al Derecho. Adems permite que, en el caso de haber apelaciones, los jueces de instancias superiores sepan cul es el argumento jurdico que tienen que respaldar o desmontar. Tambin el juez legitima que su sentencia es justa pues se dirige a una sociedad. La teora tradicional de aplicacin del Derecho ha sido superada pero no totalmente porque se sigue estando comprometido con esta teora. Cualquier sentencia es un silogismo (se sigue con la idea del silogismo perfecto aunque se admite que no funciona) con antecedentes de hecho, fundamentos de Derecho y fallo. 8.3 LA INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN Dos perspectivas: Desde la Constitucin: no crea excesivos problemas. Todas las normas jurdicas del ordenamiento a la hora de interpretarse han de tener el cuenta la Constitucin como norma superior del ordenamiento jurdico (vinculado al criterio sistemtico) Hay interpretaciones imposibles por contradecir a la Constitucin. Tambin es una ayuda a la hora de interpretar ciertas normas. De la Constitucin: es una norma jurdica y necesita ser interpretada. Pero al ser la norma superior del ordenamiento jurdico no permite su interpretacin conforme a otros textos, no ms all de la propia Constitucin. Vinculado a un : o problema tcnico: aquellas partes de la Constitucin con contenidos materiales: son normas principio, no normas reglas -se pueden aplicar con el todo/nada-; su vinculacin condiciona el resto de normas del ordenamiento jurdico. El problema surge al cmo interpretar los contenidos materiales. Se puede interpretar conforme a la moral que se incluyen en el Derecho por el Estado de origen occidental (positivistas incluyentes) o como a la moral existente (positivistas excluyentes) o problema poltico: hay que determinar qu rgano controla la Constitucin. Se debate sobre el presidente, el parlamento... se crea un rgano de jurisdiccin concentrada, un tribunal especial fuera del resto de los poderes. Idea de Kelsen (Constitucin de Austria)