CAUSALES DE NULIDAD DEL MATRIMONIO ARTICULO 274 Es nulo el matrimonio: 1.

1.- Del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste despus de celebrado el
acto o aqul tenga intervalos lcidos. No obstante, cuando el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la accin corresponde exclusivamente al cnyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del plazo de un ao a partir del da en que ces la incapacidad.

2.- Del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de
manera indubitable. Empero, si aprenden a expresarse sin lugar a duda, es de aplicacin lo dispuesto en el inciso 1.

3.- Del casado. No obstante, si el primer cnyuge del bgamo ha muerto o si el primer
matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, slo el segundo cnyuge del bgamo puede demandar la invalidacin, siempre que hubiese actuado de buena fe. La accin caduca si no se interpone dentro del plazo de un ao desde el da en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior. Tratndose del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de ste, slo puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cnyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe. En el caso del matrimonio contrado por el cnyuge de quien fue declarado presuntamente muerto, es de aplicacin el artculo 68.

4.- De los consanguneos o afines en lnea recta. 5.- De los consanguneos en segundo y tercer grado de la lnea colateral. Sin embargo,
tratndose de tercer grado, el matrimonio se con valida si se obtiene dispensa judicial del parentesco.

6.- De los afines en segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio anterior se
disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive.

7.- Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el sobreviviente a que
se refiere el artculo 242, inciso 6.

8.- De quienes lo celebren con prescindencia de los trmites establecidos en los artculos 248
a 268. No obstante, queda con validado si los contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisin.

9.- De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante funcionario
incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de ste. La accin no puede ser planteada por los cnyuges.

Comentario Alex Plcido Vilcachagua

 1. Invalidez del matrimonio Uno de los problemas fundamentales vinculados con la invalidez del matrimonio lo
constituye la determinacin de si las disposiciones del Captulo Quinto del Ttulo I de la Seccin Segunda del Libro 111 del Cdigo Civil -que a tal materia se refieren- forman un rgimen especial que se basta a s mismo, o bien si le son aplicables subsidiariamente las normas sobre la invalidez de los actos jurdicos contenidas en el Ttulo IX del Libro 11 del mismo Cdigo Civil.

Al respecto, la doctrina sustenta la tesis de la especialidad, segn la cual el rgimen de

invalidez del matrimonio difiere de la regulacin adoptada para el acto jurdico en general; por lo que se excluye la aplicacin a aqul de estas ltimas disposiciones. Esto es as, porque el matrimonio es un acto jurdico, pero de naturaleza tan trascendental para el orden social que requiere normas especiales que regulen su invalidez, ya que sta puede acarrear la disolucin de la familia y la colocacin de los cnyuges en la categora de concubinos. Es muy distinto, pues, invalidar un acto que solo produce consecuencias patrimoniales que uno que da origen a un sinnmero de relaciones de orden familiar. Y la invalidez debe fundarse en motivos claramente determinados, pues no cabe admitir que se generalicen situaciones de duda con respecto a la validez del matrimonio, que necesariamente surgiran en caso de admitirse la ampliacin de las causales del rgimen general de invalidez del acto jurdico y del nmero de personas con derecho de ejercer la pretensin respectiva sobre la base de disposiciones creadas con miras a regular situaciones de importancia exclusivamente patrimonial.

En conclusin, ta formacin histrica de la teora de la invalidez del matrimonio y la

naturaleza del acto determinan la especialidad del rgimen de invalidez del matrimonio y que no le son aplicables las reglas sobre invalidez de los actos jurdicos en general.

De otro lado, el matrimonio como acto jurdico est constituido no solo por el consentimiento
de los contrayentes, hombre y mujer -requisitos intrnsecos-, sino tambin por el acto administrativo que implica la intervencin de la autoridad competente para celebrarlo requisitos extrnsecos-; de tal manera que la estructura del acto jurdico matrimonial resulta de ambos actos que le dan existencia.

Los elementos estructurales o condiciones esenciales del matrimonio como acto jurdico,
previstos en el artculo 234 del Cdigo Civil, son: la diversidad de sexo de los contrayentes, el consentimiento matrimonial, la aptitud nupcial y la observancia de la forma prescrita con intervencin de la autoridad competente para su celebracin. La ausencia de alguno de estos elementos estructurales del acto jurdico matrimonial provoca -para la doctrina- su inexistencia, por cuanto en realidad no hay matrimonio y porque tampoco existe texto legal expreso que declare su nulidad. Sin embargo, no est dems sealar que en nuestra legislacin, por su falta de regulacin expresa como causales de nulidad, la falta de diversidad de sexos de los contrayentes y la ausencia de consentimiento prestado por ellos, se constituyen como los nicos supuestos evidentes de inexistencia del matrimonio. Y es que no cabe duda de que la igualdad de sexo de los contrayentes implica una causa fundamental para desconocer toda eficacia jurdica al aparente matrimonio as celebrado; razn por la cual, es intil su regulacin expresa. Lo mismo ocurre si no concurre el consentimiento matrimonial. Al respecto, no debe perderse de vista que la especialidad en materia de invalidez del matrimonio tambin se presenta en la inexistencia del matrimonio y determina que no se permita sostener la actuacin de buena fe de quienes lo celebran, que no produzca ningn efecto civil y que pueda ser invocada por cualquier interesado en forma perpetua.

 Empero, se debe resaltar que hay otros dos supuestos no previstos en el rgimen
matrimonial-por una falta de concordancia legislativa- y que constituyen en s mismos causales para su invalidez; stos son: el matrimonio celebrado por quienes estn relacionados por el parentesco adoptivo y el matrimonio celebrado entre el procesado como partcipe en el homicidio doloso de uno de los cnyuges, con el sobreviviente. En ambas circunstancias, se ha infrinjido un impedimento dirimente y es evidente que los contrayentes adolecen de aptitud nupcial. Siendo sta un elemento estructural o esencial del acto jurdico matrimonial y no estando estas eventualidades reguladas expresamente como causales de nulidad, se confirma la inexistencia del matrimonio celebrado por quienes no tienen aptitud nupcial en estos casos sealados.

No obstante y conservando la especialidad, tambin se sostiene que esos matrimonios as

ceebrados son nulos en aplicacin de la disposicin del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que constituye una norma general que comprende todas las situaciones en que las prohibiciones de las leyes no vayan acompaadas de los efectos que la contravencin provoca. Esto se aprecia fcilmente si se considera que el artculo 234 del Cdigo Civil, al contener -en sede del Derecho de Familia- el concepto de matrimonio para nuestro sistema jurdico, constituye una norma de orden pblico. Las consecuencias de la doctrina de la especialidad se aprecian en el rgimen legal de invalidez del matrimonio, a saber: a) La invalidez matrimonial est gobernada por principios propios, que vienen del principio de favorecer las nupcias, por lo que la nulidad absoluta y la relativa del matrimonio no coinciden totalmente en sus efectos con la nulidad absoluta y la relativa de los actos jurdicos en general. As, si cotejamos las disposiciones de nuestro Cdigo Civil, advertimos que explcitamente contiene solamente la distincin entre nulidad absoluta del matrimonio y nulidad relativa. Sin embargo, las causales de invalidez del matrimonio no se diferencian por la forma o modo de presentarse el vicio, por su ostensibilidad. No puede sostenerse, por ejemplo, que existen matrimonios nulos que se reputan tales aunque su nulidad no haya sido juzgada. Toda nulidad de matrimonio es siempre dependiente de juzgamiento. Y esto es as ya que, fuere o no manifiesto el vicio que presenta el acto jurdico matrimonial, si el matrimonio fue contrado de buena fe por el cnyuge, produce hasta el da en que se declare su nulidad todos los efectos de un matrimonio vlido (artculo 284 del Cdigo Civil), con lo que no se produce el efecto fundamental de la nulidad de los actos jurdicos. Y aun en los casos en que el matrimonio hubiese sido contrado de mala fe por ambos cnyuges, la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cnyuges (artculo 285 del Cdigo Civil).

Por ello, si aplicramos los criterios clasificatorios de las nulidades que se efectan en el
Cdigo Civil respecto de los actos jurdicos en general, deberamos concluir que se est siempre ante supuestos de matrimonios anulables y no nulos, que, como tales, se reputan vlidos mientras no sean anulados; y solo se los tendr por nulos desde el da de la sentencia que los anulase (artculo 222 del Cdigo Civil).

Por consiguiente, ha de reconocerse que la invalidez matrimonial est gobernada por

principios propios, que vienen del principio de favorecer las nupcias, y que la nulidad absoluta y la relativa del matrimonio no coinciden totalmente en sus efectos con la nulidad absoluta y la relativa de los actos jurdicos en general; lo que confirma la teora de la especialidad.

b) En cuanto a las causales de invalidez del matrimonio: no hay otras causales que las

expresamente previstas en la ley, es decir, las enumeradas en los artculos 274 Y 277 del Cdigo Civil.

Sobre este punto, debe observarse que la invalidez del matrimonio traduce la falta o defecto
de algunos elementos estructurales que la ley exige para que el acto jurdico matrimonial produzca, en plenitud, sus efectos propios. Tales elementos estructurales se sintetizan en: a) la exigencia de aptitud nupcial en los contrayentes (es decir, ausencia de impedimentos dirimentes), b) la prestacin de un consentimiento no viciado, y c) la observancia de la forma prescrita para su celebracin.

En ese orden de ideas, las causas de nulidad del matrimonio son los impedimentos de
enfermedad mental, sordomudez, ligamen, parentesco y crimen; regulndose, adems, la inobservancia de la forma prescrita, de posible convalidacin, y la intervencin de autoridad incompetente para celebrar el matrimonio, con la actuacin de mala fe por parte de ambos contrayentes. Por su parte, las causas de anulabilidad del matrimonio son los impedimentos de impubertad legal, sanidad nupcial y rapto; regulndose, adems, la privacin de las facultades mentales por una causa pasajera, los vicios de la voluntad del error en la persona y de la intimidacin, la impotencia absoluta (o imposibilidad de realizar la cpula sexual) y la intervencin de autoridad incompetente para celebrar el matrimonio, con la actuacin de buena fe de por lo menos uno de los contrayentes.

c) Respecto de la legitimidad para ejercitar la pretensin de invalidez del matrimonio, sea

nulidad o anulabilidad, la ley en forma expresa seala los casos de reserva de su ejercicio en favor de uno o de ambos cnyuges, toda vez que las nupcias los vinculan directamente; pudiendo sus herederos, en esos supuestos, solo continuar el proceso ya iniciado (artculo 278 del Cdigo Civil). Para aquellas situaciones en las que no se ha realizado la reserva expresa a favor de los cnyuges, rige el principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan legtimo inters; pudiendo los herederos, adems, continuar el proceso ya iniciado (artculo 279 del Cdigo Civil).

Por la necesidad de salvaguardar el orden pblico, se impone al Ministerio Pblico la

obligacin de interponer la demanda respectiva y se faculta al juez de Familia declararla de oficio cuando sea manifiesta (artculo 275 del Cdigo Civil). Debe advertirse que, por esta misma razn la regla del nemo auditur, vale decir el principio que veda alegar la propia torpeza, decae en el rgimen de invalidez del matrimonio; por lo que puede ejercitar la pretensin cualquiera de los cnyuges Y no solo el cnyuge que ignor la existencia del impedimento.

Resulta importante resaltar que en nuestra legislacin se comprueba una evidente

incongruencia entre las disposiciones relacionadas con la legitimacin activa contenidas en el artculo 274 respecto de la regla del artculo 275 del Cdigo Civil. Y es que esta ltima disposicin sentencia que la pretensin de nulidad del matrimonio puede ser ejercitada por quienes tengan un legtimo inters, mientras que el artculo 274 establece los casos en que la pretensin de nulidad del matrimonio est reservada a favor de los cnyuges. Sin embargo, esta incongruencia se resuelve considerando el principio de favorecer las nupcias que gobierna la especialidad del rgimen.

d) Siendo las acciones de estado de familia imprescriptibles por estar referidas a la persona
en s misma, la pretensin de invalidez del matrimonio tambin goza de esa misma caracterstica. Sin embargo y por el principio de favorecer las nupcias, se establecen en la ley los supuestos en que esa caracterstica se extingue por caducidad, tanto en casos de nulidad

como de anulabilidad; produciendo, de esta manera, la convalidacin del matrimonio. Ello es as por cuanto el inters en afianzar la unin matrimonial exige eliminar la incertidumbre que importara el mantener vigente la pretensin en el tiempo. En tal sentido, cuando no se establezca un plazo de caducidad, la pretensin puede ser ejercitada en todo momento, lo que imposibilita la convalidacin del matrimonio; en cambio, previsto un plazo de caducidad y no habindose ejercitado la pretensin oportunamente, el matrimonio queda convalidado. Resulta importante resaltar que en nuestra legislacin se comprueba otra evidente incongruencia entre las disposiciones relacionadas con esta materia. As, el artculo 276 establece que la accin de nulidad no caduca; desconsiderando que en el artculo 274 del Cdigo Civil se han contemplado los casos en que caduca la pretensin de nulidad. Al respecto, esta incongruencia tambin se resuelve considerando el principio de favorecer las nupcias que gobierna la especialidad del rgimen.

e) Como queda expuesto, el principio de favorecer las nupcias determina la regulacin

expresa de los casos en que la unin matrimonial deba convalidarse. Esa convalidacin tambin se produce cuando se verifican los supuestos de hecho contemplados en la ley. As, tratndose de la nulidad del matrimonio por haber sido celebrado entre parientes consanguneos del tercer grado de la lnea colateral, aqul se convalida si se obtiene la dispensa judicial del parentesco (inciso 5 del artculo 274 del Cdigo Civil); con relacin a la nulidad del matrimonio celebrado con prescindencia de la forma prescrita, aquel se convalida si se subsanan las omisiones en que se ha incurrido (inciso 8 del artculo 274 del Cdigo Civil); en lo que se refiere a la anulabilidad del matrimonio del impber, aqul se convalida por alcanzar ste la mayora de edad y cuando la mujer ha concebido (inciso 1 del artculo 277 del Cdigo Civil).

f) La sentencia que declara la invalidez de un matrimonio, sea por nulidad o por anulabilidad,
es declarativa y proyecta sus efectos hacia el futuro -ex nunc-, por lo que el matrimonio as celebrado produce los efectos de un matrimonio vlido hasta que se declara la invalidez. Esto es as, por las consecuencias negativas que provocara la aplicacin del principio general en cuanto a los efectos de la nulidad de los actos jurdicos en general, lo que no solo afectara el vnculo conyugal, sino que tambin incidiran en todo el cmulo de situaciones familiares creadas hasta la sentencia de invalidez.

Los efectos del matrimonio se producen a favor del cnyuge que actu de buena fe al
momento de su celebracin, la que no se ve perjudicada por el conocimiento posterior del vicio que provoca la invalidez. La mala fe de los cnyuges consiste en el conocimiento que hubieran tenido, o debido tener, al da de la celebracin del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la invalidez; lo que debe ser alegado y probado, por cuanto se presume la buena fe.

En tal sentido, el matrimonio contrado de buena fe por un cnyuge produce a su favor, hasta
el da en que se declare su nulidad, todos los efectos de un matrimonio vlido (artculo 284 del Cdigo Civil); sin que la mala fe por ambos cnyuges perjudique los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cnyuges (artculo 285 del Cdigo Civil).

Como se ha explicado, la invalidez del matrimonio traduce la falta o defecto de algunos

elementos estructurales que la ley exige para que el acto jurdico matrimonial produzca, en plenitud, sus efectos propios. Tales elementos estructurales se sintetizan en: a) la exigencia de aptitud nupcial en los contrayentes (o sea, ausencia de impedimentos dirimentes); b) la prestacin de un consentimiento no viciado; y c) la observancia de la forma prescrita para su

celebracin. En ese orden de ideas, los artculos 274 y 277 del Cdigo Civil contemplan la regulacin de las causas de invalidez del matrimonio basada en haberse contrado las nupcias contraviniendo impedimentos dirimentes, en la existencia de defectos en el consentimiento matrimonial yen la inobservancia de la forma prescrita; contemplndose, tambin, a la impotencia absoluta.

2. El artculo 274 del CdiSlo Civil. Es nulo el matrimonio: a) Del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste despus de celebrado el acto o aqul tenga intervalos lcidos. No obstante, cuando el enfermo ha
recobrado la plenitud de sus facultades, la accin corresponde exclusivamente al cnyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del plazo de un ao a partir del da en que ces la incapacidad

Se trata de una causal de nulidad del matrimonio relacionada con la aptitud nupcial de uno de los contrayentes, quien padece de enfermedad mental crnica, aunque tenga intervalos de lucidez.

El fundamento de la norma es doble: en primer lugar, la proteccin del enfermo mental que
ha otorgado un acto jurdico de la importancia del matrimonio sin discernimiento; en segundo trmino, la proteccin del sano, a quien no parece justo imponer la carga de una unin perpetua con un enfermo mental si obr ignorando la enfermedad.

Debe destacarse que la previsin legislativa se refiere a la situacin de hecho de la

enfermedad mental sin relacin con la interdiccin civil por esta misma causal. Pero la existencia de esto ltimo no es del todo indiferente, sino que influye sobre la carga de la prueba. Si existe sentencia de interdiccin civil, como que ella supone que se ha acreditado judicialmente la demencia, resulta innecesario volverla a probar; quien sostenga la rehabilitacin en el momento del matrimonio es quien deber acreditarla. En cambio, si no existe sentencia de interdiccin civil, corresponde a quien ataca el matrimonio demostrar la enajenacin mental al tiempo de celebrarlo.

De otro lado y en consideracin al criterio mayormente aceptado sobre la gnesis de la

enfermedad mental que la aprecia como una anomala congnita y que se manifiesta por diversos estmulos o factores potencialmente provocadores de su evolucin natural que la conducen al estado crnico, es que se admite la vigencia de la causal para demandar la invalidez aun cuando la enfermedad mental se manifieste despus de celebrado el matrimonio.

La disposicin legal tambin destaca la vigencia de la causal para demandar la invalidez del
matrimonio si el enfermo mental tiene intervalos de lucidez; los que se presentan, segn la apreciacin generalmente aceptada, en ciertos casos de restablecimiento de la normalidad, como en las psicosis intermitentes con accesos separados por pocas de lucidez perfecta y de bastante duracin, que constituyen estados de autntica salud.

Respecto de la legitimacin activa por esta causal y con relacin a la extincin de la

imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio por la caducidad, la ley expresamente regula un rgimen para el supuesto en que el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades mentales; estando implcito, a partir de considerar las caractersticas del rgimen legal de invalidez del matrimonio, el tratamiento legal para el caso contrario: cuando el enfermo an no recupera sus facultades mentales.

 Para la primera circunstancia, reserva su ejercicio a favor del cnyuge perjudicado y caduca
dentro del plazo de un ao a partir del da en que ces la incapacidad. Al respecto, debe considerarse que con la denominacin "cnyuge perjudicado" se alude, de acuerdo con la situacin de hecho que se presente, tanto al cnyuge que descubre, luego de recobrar sus facultades mentales, haber contrado matrimonio siendo enfermo mental; como, tambin, al cnyuge sano a quien se le revela la enfermedad mental que padeci su otro consorte.

Para el segundo evento no realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensin, por lo que,
mientras el cnyuge enfermo no recupere sus facultades mentales, rige el principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan legtimo inters. Asimismo, no establece un plazo de caducidad, por lo que la pretensin puede ser ejercitada en todo momento, mientras el cnyuge enfermo no recupere sus facultades mentales.

La revisin de las previsiones legales descritas evidencia que el cmputo del plazo de
caducidad se inicia a partir de un momento que no puede ser sealado con precisin, si se considera que la "cesacin de la incapacidad" no es un hecho que tiene lugar en un instante exacto y determinado. Por ello se propone como supuesto de hecho convalidante, para el enfermo mental, el continuar la vida comn despus de recobrada la razn; y, para el sano, el continuar la vida marital despus de conocer el estado mental del otro contrayente. En cualquiera de esas circunstancias, es obvio que se acepta el matrimonio pese a la falta de voluntad o al error sufrido; por lo que queda convalidado y la pretensin no puede ser ejercida.

b) Del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de
manera indubitable. Empero si aprenden a expresarse sin lugar a duda, es de aplicacin lo dispuesto en el inciso 1) Se trata de otra causal de nulidad del matrimonio relacionada con la aptitud nupcial de uno de los contrayentes, quien siendo sordomudo, ciegosordo o ciegomudo no sabe expresar su voluntad de manera indubitable. El fundamento de la norma es evidente: es la proteccin a las personas que se encuentran en dificultad para consentir indubitable mente al matrimonio. Asimismo, debe destacarse que la previsin legislativa se refiere a la situacin de hecho del sordomudo, ciegosordo o ciegomudo que no sabe expresar su voluntad indubitable mente sin relacin con la interdiccin civil por esta misma causal. Pero, y como en el caso anterior, la existencia de esto ltimo no es del todo indiferente, sino que influye sobre la carga de la prueba. Si existe sentencia de interdiccin civil, como ella supone que se ha acreditado judicialmente tal situacin de hecho, resulta innecesario volverla a probar; quien sostenga que s saba expresarse indubitablemente en el momento del matrimonio es quien deber acreditarla. En cambio, si no existe sentencia de interdiccin civil, corresponde a quien ataca el matrimonio demostrar tal dificultad al tiempo de celebrarlo.

Respecto de la legitimacin activa por esta causal y con relacin a la extincin de la

imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio por la caducidad, la ley expresamente regula un rgimen para el supuesto en que el cnyuge afectado con el impedimento aprende a expresarse sin lugar a dudas; estando implcito, a partir de considerar las caractersticas del rgimen legal de invalidez del matrimonio, el tratamiento legal para el caso contrario: cuando el cnyuge afectado con el impedimento an no aprende a expresarse en forma indubitable.

Para la primera circunstancia, reserva su ejercicio a favor del cnyuge perjudicado y caduca
dentro del plazo de un ao a partir del da en que aprendi a expresar su voluntad de manera

indubitable. Al respecto, debe considerarse que con la denominacin "cnyuge perjudicado" se alude a aqul impedido que, despus de contraer matrimonio, aprendi a expresar su voluntad.

Para el segundo evento no se realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensin; por lo
que, mientras el cnyuge afectado no aprende a expresarse indubitablemente, rige el principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan legtimo inters. Asimismo, no establece un plazo de caducidad; por lo que la pretensin puede ser ejercitada en todo momento, mientras el cnyuge afectado no se exprese de manera indubitable.

c) Del casado. No obstante, si el primer cnyuge del bgamo ha muerto o si el primer

matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el segundo cnyuge del bgamo puede demandar la invalidacin, siempre que hubiese actuado de buena fe. La accin caduca si no se interpone dentro del plazo de un ao desde el da en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior. Tratndose del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de ste, solo puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cnyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe. En el caso del matrimonio contrado por el cnyuge de quien fue declarado presuntamente muerto, es de aplicacin el artculo 68

Esta causal de nulidad supone la subsistencia de un matrimonio civil anterior; esto es, que el
primer matrimonio civil no sea disuelto por la muerte de uno de los cnyuges o por el divorcio o por la invalidez del mismo.

Se fundamenta en la proteccin de la institucionalizacin de la unin intersexual

monogmica, de un solo hombre con una sola mujer; quiere decir que la existencia de un vnculo matrimonial subsistente impide la constitucin de otro Vnculo matrimonial.

Respecto de la legitimacin activa por esta causal y con relacin a la extincin de la

imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio por la caducidad, la ley expresamente distingue un rgimen para los siguientes supuestos: a) El nuevo matrimonio contrado por una persona casada; b) El nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de ste; y, c) El matrimonio contrado por el cnyuge de quien fue declarado presuntamente muerto.

Para la primera circunstancia, expresamente regula el caso de que el primer matrimonio se

haya extinguido, sea porque ha muerto el primer cnyuge del bgamo o si aqul ha sido invalidado o disuelto por divorcio; estando implcito, a partir de considerar las caractersticas del rgimen legal de invalidez del matrimonio, el tratamiento legal para el caso contrario: cuando el primer matrimonio est vigente.

Cuando el primer matrimonio se ha extinguido, reserva su ejercicio a favor del segundo

cnyuge del bgamo, siempre que haya actuado de buena fe, y caduca dentro del plazo de un ao a partir del da en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior. En cambio, cuando el primer matrimonio est vigente no se realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensin; por lo que rige el principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan legtimo inters, incluso por el propio bgamo. Asimismo, no establece un plazo de caducidad; por lo que la pretensin puede ser ejercitada en todo momento, mientras el primer matrimonio est vigente.

 Tratndose del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin que se
hubiera declarado la muerte presunta de ste, expresamente regula el caso de subsistir la ausencia. En este supuesto reserva el ejercicio de la pretensin al nuevo cnyuge, siempre que hubiera procedido de buena fe y mientras dure el estado de ausencia. Est implcito que, si la ausencia concluye por la reaparicin del desaparecido, sern aplicables las disposiciones anotadas para el caso de que el primer matrimonio est vigente. En cambio, si la ausencia termina por la declaracin de muerte presunta del desaparecido, el cnyuge suprstite podr contraer vlidamente un nuevo matrimonio por cuanto la muerte pone fin a la persona (artculo 61 del Cdigo Civil). En ese sentido, si el declarado muerto presunto reaparece y obtiene su reconocimiento de existencia, ello no invalidar el nuevo matrimonio que hubiere contrado su ex cnyuge.

d) De los consanguneos o afines en lnea recta. De los consanguneos en segundo y tercer

grado de la lnea colateral. Sin embargo, tratndose del tercer grado, el matrimonio se convalida si se obtiene dispensa judicial del parentesco. De los afines en segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio anterior se disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive En las disposiciones legales citadas se contempla al parentesco consanguneo o afn, en lnea recta o colateral, respectivamente, como causales de nulidad del matrimonio. As, se establece que: a) El parentesco afecta de nulidad al matrimonio celebrado por los consanguneos y afines en lnea recta, en todos y cada uno de sus grados; b) El parentesco afecta de nulidad al matrimonio celebrado por los consanguneos en segundo y tercer grado de la lnea colateral; y, c) El parentesco afecta de nulidad al matrimonio celebrado por los afines en segundo grado cuando el matrimonio que lo produjo se disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive. Para todos estos casos no se realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensin; por lo que rige el principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan legtimo inters, incluso por el propio afectado con el impedimento. Asimismo, no se establece un plazo de caducidad; por lo que la pretensin puede ser ejercitada en todo momento. Tngase presente que, en atencin al principio de favorecer el matrimonio, se regula expresamente la convalidacin del matrimonio contrado por quienes estn vinculados por el parentesco consanguneo en tercer grado, si se obtiene su dispensa judicial. Debe destacarse que la afinidad no subsiste como impedimento matrimonial despus de la invalidacin del matrimonio que la cre. Ello es as por cuanto invalidado un matrimonio, como principio todos sus efectos desaparecen con efecto retroactivo; claro est que ese principio reconoce excepciones, pero stas estn determinadas en la ley y entre ellas no se encuentra la subsistencia de la afinidad. Obsrvese que, no obstante tratarse de un impedimento dirimente, nuestro . Cdigo Civil no regula expresamente el caso del parentesco adoptivo como causal de nulidad del matrimonio; resultando evidente que los contrayentes adolecen de aptitud nupcial. Siendo sta un elemento estructural o esencial del acto jurdico matrimonial y no estando esa eventualidad regulada expresamente como causal de nulidad, se confirma la inexistencia del matrimonio celebrado por quienes no tienen aptitud nupcial, en este caso sealado; aunque y conservando la especialidad del rgimen de invalidez, tambin se aprecia en tal supuesto un caso de nulidad virtual por contravenirse el artculo 234 del Cdigo Civil que contiene el concepto de matrimonio para el sistema jurdico peruano. e) Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el sobreviviente a que se refiere el artculo 242, inciso 6) Obsrvese que se sanciona solo la nulidad del matrimonio celebrado entre el condenado como partcipe en el homicidio doloso de uno de los cnyuges con el sobreviviente;

omitindose el caso del procesado por esta causa, supuesto contemplado en el impedimento matrimonial a que se refiere el artculo 242, inciso 6, del Cdigo Civil. Para el caso expresamente regulado no se realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensin; por lo que rige el principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan leg timo inters, inclusive por el propio afectado con el impedimento. Asimismo, no se establece un plazo de caducidad; por lo que la pretensin puede ser ejercitada en todo momento. Como se ha anotado, no obstante tratarse de un impedimento dirimente, nuestro Cdigo Civil no regula expresamente el caso del procesado por esa causa que contrae nupcias con el cnyuge suprstite como causal de nulidad del matrimonio; resultando evidente que, en tal supuesto, los contrayentes tambin adolecen de aptitud nupcial. Siendo sta un elemento estructural o esencial del acto jurdico matrimonial y no estando esa eventualidad regulada expresamente como causal de nulidad, se confirma la inexistencia del matrimonio celebrado por quienes no tienen aptitud nupcial, en este caso sealado; aunque y conservando la especialidad del rgimen de invalidez, tambin se aprecia en tal supuesto un caso de nulidad virtual por contravenirse el artculo 234 del Cdigo Civil que contiene el concepto de matrimonio para el sistema jurdico peruano.

f) De quienes lo celebren con prescindencia de los trmites establecidos en los artculos 248
a 268. No obstante, queda convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisin

Como se sabe, la legitimidad de la unin matrimonial es un concepto elstico y mutable, ya

que depende de las formas matrimoniales que son concretamente el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento jurdico del vnculo matrimonial. Entre esas solemnidades se comprende la intervencin de la autoridad competente para su celebracin, quien se limita a verificar la identidad de los contrayentes, a comprobar su aptitud nupcial y a recibir la expresin del consentimiento matrimonial; garantizando, as, la formalizacin del matrimonio con sujecin a las disposiciones del Cdigo Civil. Sobre este ltimo punto debe recordarse que en el momento actual y de acuerdo con el artculo 4 de la Constitucin, la forma civil obligatoria es la nica reconocida como productora de los efectos legales previstos para el matrimonio. En tal virtud, se trata de una forma prescrita ad solemnitatem -por lo que expresamente se sanciona con nulidad su inobservancia- que, por virtud del principio de favorecer las nupcias, se ve atenuada en cuanto a sus efectos en caso de inobservancia, al permitirse su convalidacin si los contrayentes han actuado de buena fe y subsanan las omisiones en que incurrieron; desvanecindose la potencial nulidad.

La subsanacin de las omisiones importa realizar aquello que se dej de hacer

involuntariamente. As, por ejemplo, presentar copia certificada de la partida de nacimiento, no exigida en su momento por considerarse suficiente la entrega de fotocopia del documento de identidad de los contrayentes; realizar la publicacin del edicto matrimonial, no efectuado oportunamente al no haber sido proporcionado por la municipalidad respectiva; etc.

De acuerdo con lo regulado, no se realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensin; por lo
que rige el principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan legtimo inters, inclusive por el propio afectado con el impedimento. Asimismo, no se establece un plazo de caducidad; por lo que la pretensin puede ser ejercitada en todo momento.

g) De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante funcionario

incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de ste. La accin no puede ser planteada por los cnyuges

Como se ha indicado, la intervencin de la autoridad competente para celebrar el matrimonio es una de las solemnidades esenciales requeridas por la ley para el reconocimiento jurdico del vnculo matrimonial. La competencia de la autoridad viene determinada por la funcin misma y por el territorio. Lo primero se aprecia cuando la ley reconoce que los llamados a celebrar el matrimonio son el alcalde, el registrador y el comit especial, en las comunidades campesinas y nativas. En tal sentido, si el matrimonio civil lo realiza un juez de paz o un notario pblico, aqul ha sido celebrado por un funcionario incompetente. Lo segundo se observa cuando la ley establece que la autoridad competente por razn del territorio es la del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Para tal efecto se exige presentar la prueba del domicilio a fin de vincular a la autoridad competente. En tal virtud, si el matrimonio civil se realiza ante una autoridad de una jurisdiccin diferente de la del domicilio de los contrayentes, aqul tambin ha sido celebrado ante un funcionario incompetente.

La presente disposicin legal se refiere a la nulidad del matrimonio celebrado ante

funcionario incompetente por contrayentes que han actuado ambos de mala fe.

En este supuesto y respecto de la legitimacin activa por esta causal, se realiza una reserva
negativa con relacin a los cnyuges cuando se alega la nulidad del matrimonio; es decir, que en este supuesto, la pretensin no puede ser ejercitada por los contrayentes. Se concluye, entonces, que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan legtimo inters.

Con relacin a la extincin de la imprescriptibilidad de la pretensin de invalidez del

matrimonio por la caducidad, la ley no establece expresamente plazo de caducidad para el caso de nulidad; concluyndose, entonces, que la pretensin puede ser ejercitada en todo momento.

EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO ARTICULO 2080

La ley del domicilio conyugal rige los efectos de la nulidad del matrimonio, excepto los referentes a los bienes de los cnyuges, que siguen la ley del rgimen patrimonial del matrimonio. Comentario Luz Monge Talavera El artculo 2080 designa la ley competente para regular los efectos de la nulidad del matrimonio. En Derecho comparado, se observan diversas soluciones sobre el particular. Los efectos de la nulidad del matrimonio son sometidos, en algunos pases, a la misma ley que sanciona la nulidad. En otros, se rigen por la ley personal del esposo que procedi de buena fe. Existen tambin sistemas jurdicos que sealan la competencia de la ley que rige los efectos del matrimonio. El legislador nacional prefiere someter los efectos no patrimoniales de la nulidad del matrimonio a la ley del domicilio conyugal. Se entiende que esta ley regula el cese de las obligaciones recprocas

entre los esposos, el ejercicio de la patria potestad de los hijos nacidos en matrimonio nulo, la calidad matrimonial o extramatrimonial de los hijos procreados en un matrimonio declarado nulo, etc. Contrariamente, todo lo referente a las relaciones patrimoniales de los cnyuges es expresamente excluido de los alcances de la ley del domicilio conyugal. En caso de nulidad de matrimonio, para regir lo referente al rgimen patrimonial del matrimonio, corresponde a la ley competente regular la disolucin de la sociedad conyugal, la suerte de las donaciones realizadas por causa del matrimonio, etc. Se aprecia que para regular los efectos extra patrimoniales del matrimonio nulo, el Cdigo Bustamante prev una conexin principal y dos conexiones subsidiarias. El artculo 49 de este cuerpo de leyes seala que: "Se aplicar la ley personal de ambos cnyuges, si fuere comn; en su defecto la del cnyuge que haya obrado de buena fe, ya falta de ambas, la del varn a las reglas sobre el cuidado de los hijos de matrimonio nulo, en los casos en que no puedan o no quieran estipular nada sobre esto los padres". En lo que concierne a 105 efectos patrimoniales, el artculo 50 del Cdigo Bustamante establece lo siguiente: "La propia ley debe aplicarse a 105 dems efectos civiles del matrimonio nulo, excepto 105 que ha de producir respecto de 105 bienes de 105 cnyuges, que seguirn la ley del rgimen econmico matrimonial"

EL DECAIMIENTO Y LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO LA SEPARACIN PERSONAL Y EL DIVORCIO VINCULAR

La separacin personal no disuelve el vnculo matrimonial y se limita a autorizar a los cnyuges a vivir separados sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial. El divorcio vincular disuelve el vnculo matrimonial y los cnyuges pueden volver a contraer nuevo matrimonio. Nuestro Cdigo Civil regula la separacin de cuerpos y el divorcio en forma independiente, admitiendo la conversin de la separacin personal en divorcio vincular; pero impone la separacin de cuerpos como un paso previo y obligatorio al divorcio, cuando se invoca la causal de separacin convencional.

LOS SISTEMAS DE SEPARACIN PERSONAL Y DE DIVORCIO VINCULAR

Divorcio sancin: se exige la prueba de la culpa de uno o de ambos cnyuges, y, por ello, el divorcio implica una sancin contra el culpable que se proyecta en los efectos: prdida o restriccin del derecho alimentario, prdida de la vocacin hereditaria, etc. Divorcio remedio: no se alegan hechos imputables a uno de los cnyuges, o a los dos. Se exige que el vnculo matrimonial est desquiciado y, por tanto, la vida en comn resulta imposible o intolerable. La diferencia sustancial entre la concepcin del divorcio sancin y del divorcio remedio, reside en que la primera considera que la causa del conflicto conyugal es la causa del divorcio; mientras que la segunda entiende que el conflicto es, l mismo, la causa del divorcio, sin que interesen las causas de ese conflicto. Caben as dos sistemas: subjetivo, o de la culpa de un cnyuge, y objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial, constatada a travs del mutuo acuerdo de los propios cnyuges o del cese efectivo de la convivencia durante cierto tiempo. Estos sistemas son combinables, dando lugar a sistemas mixtos y complejos.

EL SISTEMA PERUANO DE DECAIMIENTO Y DE DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

El Cdigo Civil de 1984 sigue un sistema mixto, en el que hay diversas vas para obtener la separacin personal y el divorcio vincular. Admite el mutuo consentimiento (separacin convencional) nicamente para invocar la separacin personal o de cuerpos, la que puede convertirse despus en divorcio vincular. Contempla causas de inculpacin (incumplimiento graves o reiterados de los deberes conyugales) de un cnyuge frente al otro, que pueden ser alegadas slo por el consorte inocente, tanto para demandar la separacin personal o de cuerpos, como el divorcio vincular, conjuntamente con causas no inculpatorias (separacin de hecho y separacin convencional), que pueden ser alegadas por cualquiera de ellos. Permite el divorcio ulterior cuando se declara la separacin de cuerpos por causas inculpatorias. Es adems complejo, evidencindose en los efectos personales y patrimoniales, cuando se extienden los del divorcio-sancin a quienes acuden a las causales no inculpatorias, atenuando el rigor objetivo del sistema de divorcio-remedio.

LA SEPARACIN CONVENCIONAL Y EL DIVORCIO ULTERIOR

Se admite el consentimiento conyugal slo en la separacin de cuerpos y luego de transcurridos dos aos del matrimonio. En lo procesal, se exige la presentacin de un convenio que regule los regmenes familiares y se contempla la va del procedimiento sumarsimo. En cuanto a los efectos de la sentencia, el acuerdo de los cnyuges permite regular lo referente a los hijos y bienes del matrimonio. El divorcio ulterior, puede ser solicitada por cualquiera de los cnyuges luego de transcurridos seis meses desde la notificacin de la sentencia de separacin. El juez disuelve el matrimonio, luego de tres das de notificada la otra parte sobre el pedido formulado, si se comprueba los presupuestos para su procedencia. Procede la consulta de la sentencia que declara el divorcio ulterior, si sta no es apelada.

LA SEPARACIN O EL DIVORCIO POR VOLUNTAD UNILATERAL

Se considera la existencia de causas subjetivas y causas objetivas que pueden ser invocadas en la demanda. Se regula diferenciadamente la legitimidad para invocar causales inculpatorias (ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio), respecto de las causales objetiva (cualquiera de ellos puede demandar. Se admite que la separacin por causal pueda convertirse en divorcio. En este caso, slo el cnyuge inocente tiene la legitimidad para obrar y solicitar el divorcio ulterior, luego de transcurridos seis meses desde la notificacin de la sentencia de separacin

DIVORCIO Y SEPARACiN DE CUERPOS ARTICULO 2081 El derecho al divorcio ya la separacin de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal.

Comentario Marcela T. Arriola Espino 1. Introduccin Por diversos motivos, sean de carcter emocional, social, econmico, etctera, el proyecto de vida en comn de los cnyuges sufre resquebrajamientos que van minando o destruyendo poco a poco la estabilidad de la pareja, y en general de la familia; lo que lleva a considerar que la vida en comn es imposible. Otras veces, uno de los cnyuges falta a uno de los deberes matrimoniales y rompe el halo de respeto mutuo, confianza y lealtad que debe existir en todo matrimonio. Ante estas realidades que implican un fracaso matrimonial, la solucin jurdica est dada por la separacin legal y/o el divorcio; soluciones que se presentan respecto de un matrimonio nacional o de un matrimonio internacional, cuya diferencia est dada en que el primero est regulado por un solo ordenamiento jurdico, el del Estado en donde se celebr; en cambio, el segundo, a travs de

sus elementos constitutivos importantes (domicilio de los contrayentes, lugar de celebracin del matrimonio, primer y ltimo domicilio conyugal, entre otros) est vinculado a ms de un ordenamiento jurdico estatal, pero ser el tribunal competente (entindase el trmino tribunal ampliamente, como la autoridad administrativa, registral, notarial y/o judicial) el que determinar, segn el caso a dilucidar, cul de esas leyes, que pretenden ser tomadas en cuenta, es la aplicable. En consecuencia, producida la crisis matrimonial, en la separacin legal y el divorcio internacional igualmente se tendrn en cuenta esos elementos extra nacionales que nos hacen considerar a ms de un ordenamiento jurdico; pero solo a travs de la calificacin de la situacin jurdica internacional tendremos la norma de conflicto a tomarse en cuenta, el punto o factor de conexin considerado y, consiguientemente, la ley aplicable que es la que a travs de sus normas materiales resolver el caso en concreto. No es extrao, pues, encontramos con Pedros y Maras que celebran matrimonio en su Estado de origen como el Per, luego salen al exterior, tienen hijos binacionales y bienes en el Estado de residencia, con el tiempo vienen las desavenencias y se separan de hecho, uno de ellos vuelve al Per y el otro se mantiene en el extranjero con los hijos, incluso este puede cambiar de domicilio a un tercer Estado. Legalmente no estn separados y llega la hora de solicitar separacin convencional con ulterior divorcio o, un divorcio por causal. O nos encontramos con el caso de parejas nacionales o binacionales que se conocen y casan en el extranjero, por ejemplo, Colombia, establecen su domicilio conyugal en dicho Estado, pueden tener o no hijos, as como bienes, luego deciden separarse legalmente para posteriormente divorciarse, y pretenden que la sentencia de divorcio sea reconocida en el Per, ante la inscripcin que hicieron del matrimonio en el Consulado peruano correspondiente. Casos como estos forman parte de la categora jurdica en estudio, y como en todo caso de Derecho Internacional Privado lo primero que se ha de establecer es la competencia del tribunal nacional y luego el ordenamiento jurdico aplicable. Respecto de la competencia del tribunal nacional para conocer asuntos de naturaleza internacional no nos detendremos, en vista de que ello se ha tratado en los artculos pertinentes, igualmente, tampoco conceptual izaremos estas figuras jurdicas ya conocidas por el Derecho nacional y comparado y que han sido tratadas en su oportunidad; en cambio, s comentaremos el Derecho aplicable o Lex causae al que se refiere la norma en comento. 2. Ley aplicable: domicilio conyugal Cabe recordar que, establecida la competencia internacional de los tribunales peruanos para conocer un caso de separacin de cuerpos y/o divorcio, estos han de tener presente que conforme al artculo 2047 del Cdigo Civil: "El derecho aplicable para regular relaciones jurdicas vinculadas con ordenamientos jurdicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Per que sean pertinentes y, si estos no lo fueran, conforme a las normas del presente Libro"; es decir, los tratados o convenciones de Derecho Internacional Privado de los que el Per es parte se aplican prioritaria mente sobre el Derecho interno establecido para estos casos en este Libro X del Cdigo sustantivo. As, debemos tener en cuenta lo previsto en dos instrumentos internacionales que nos vinculan con Estados americanos, ellos son: 1.- El Tratado de Derecho Civil Internacional , adoptado en Montevideo-Uruguay el 12/02/1889, ratificado por Argentina, Bolivia, Paraguay, Per (fecha de depsito del instrumento de ratificacin: 16/05/1890) y Uruguay, y al que se adhiri Colombia y, 2.- El Cdigo de Derecho Internacional Privado o Cdigo de Bustamante, aprobado en La Habana-Cuba el 13/02/1928 y ratificado por Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Nicaragua, Panam, Per (fecha de depsito del instrumento de ratificacin: 19/08/1929), Repblica Dominicana, y Venezuela. Formularon reservas: Bolivia, Brasil, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Hait, Repblica Dominicana y Venezuela. Concretamente, el artculo 13 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 dice: "La ley del domicilio matrimonial rige: a) la separacin conyugal; b) la disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebr" y el artculo 52 del Cdigo de Bustamante seala: "El derecho a la separacin de cuerpos y al divorcio se regula por la ley

domicilio, pero no puede fundarse en causas anteriores a la adquisicin de dicho domicilio si no las autoriza con iguales efectos la ley personal de ambos cnyuges". Observamos que estos tratados se constituyen en antecedentes del artculo 2081 del Cdigo Civil, que trata, como lo hace expresamente el Cdigo de Bustamante, del "derecho a la separacin de cuerpos y al divorcio" con un derecho aplicable que es la ley del domicilio conyugal, por lo que se hace necesario establecer entonces cul es el mbito de esta ley. Sobre el domicilio conyugal se ha de sealar que es el que los cnyuges fijan de consuno o de comn acuerdo y, en caso de tener domicilios distintos, es el ltimo comn; es internacional en tanto participe en una relacin derivada del trfico jurdico internacional y se le concibe dentro de las fronteras de un Estado. No hay que perder de vista que tanto el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 como el Cdigo de Bustamante y la Convencin Interamericana sobre Domicilio Internacional de las Personas Fsicas en el Derecho Internacional Privado, tratan del domicilio internacional en general y del domicilio conyugal en especial, cuyas normas se han de aplicar en caso de que los Estados cuyos ordenamientos jurdicos se vean involucrados en una determinada relacin jurdica internacional los hayan ratificado (vid. al respecto al artculo 2078 del C.C.). 3. mbito de aplicacin de la Lex causae o ley aplicable En concreto, la norma de conflicto prevista en este artculo 2081 del Cdigo Civil rige la admisin de la separacin legal y del divorcio. Es decir, el juez peruano al resolver un caso de esta naturaleza, deber establecer si la Lex causae o Derecho aplicable en cuyas normas materiales sustenta su resolucin final, acepta o no estas instituciones jurdicas; teniendo en cuenta que la ley del domicilio conyugal o del ltimo en comn ser el que se tena al momento de presentacin de la demanda (MIAJA DE LA MUELA). En relacin con ello, algunos ordenamientos jurdicos admiten el divorcio y no la separacin de cuerpos y, al contrario, otros admiten la separacin de cuerpos y no el divorcio. Precisamente, esta norma de conflicto nos lleva a tener en cuenta que, si ante tribunal peruano se interpone divorcio ad vinculum o separacin de cuerpos teniendo domicilio conyugal o ltimo comn en un Estado cuyo Derecho no los admite, nuestros magistrados -aun cuando su Derecho contempla el divorcio y la separacin de cuerpos- no podrn amparar las demandas interpuestas, porque el legislador ha previsto que sea la Lex causae la que se pronuncie al respecto (CALVO CARAVACA y otros; MARN LOPEZ y otros). Es importante sealar que la determinacin de la admisibilidad del divorcio y la separacin de cuerpos internacional, conforme al Derecho aplicable, debe tenerse como un requisito de procedencia que el magistrado debe advertir, al momento de calificar la demanda y no al momento se sentenciar, pues por economa procesal se hace necesario facilitar a las partes el conocimiento de que su demanda es admitida o no a trmite, sin que ello signifique un adelanto de opinin porque luego las causales alegadas se valorarn conforme a lo dispuesto por el Derecho aplicable, que igualmente, de acuerdo a la norma de conflicto que aparece en el artculo 2082 del Cdigo Civil, es la ley del domicilio conyugal. Cabe sealar que entre los pases cuyos ordenamientos jurdicos admiten tanto el divorcio como la separacin de cuerpos tenemos: Argentina, Blgica, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Chile, Colombia, Guatemala, Espaa, Italia, Mxico, Panam, Per, Uruguay, Venezuela, entre otros. 4. Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras sobre divorcio y separacin de cuerpos

Sobre este tema, es importante sealar que para que las sentencias extranjeras de divorcio y separacin de cuerpos -derivadas de un matrimonio celebrado en el Per o de uno inscrito en el consulado peruano correspondiente- adquieran fuerza ejecutiva, deben ser sometidas a exequtur; solo as la sentencia extranjera se "nacionalizar" y su mandato se podr inscribir en el Registro de Estado Civil, retrotrayndose sus efectos a la fecha de emisin de la sentencia extranjera. Como se sabe, el juez al resolver un exequtur no se pronuncia sobre el fondo de la cuestin controvertida, por lo tanto, no controla la ley aplicada en la sentencia; solo se limita a verificar que se cumplan los requisitos contenidos en los artculos 2102, 2103 y 2104 del Cdigo Civil. Entre los requisitos a tenerse en cuenta est el orden pblico internacional. Por l se ha de entender como el lmite o remedio a la aplicacin del Derecho extranjero cuando contraviene los principios fundamentales del ordenamiento jurdico del foro; en consecuencia, no se podrn reconocer u homologar las sentencias extranjeras que se fundan en causales no previstas por el ordenamiento jurdico nacional, en vista de que el Derecho Familiar peruano es imperativo y las causales de divorcio y separacin de cuerpos son numerus clausus.