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LA PROPIEDAD EN ROMA 2.1) Historia de la Propiedad en Roma.

Cuando hablamos de propiedad, la doctrina nos lleva a entenderla en dos sentidos, uno impropio que se refiere a los bienes y derechos patrimoniales, es decir incluye a todos los bienes y derechos que tienen un contenido patrimonial, el problema que nos origina esta definicin es que podemos concluir que no slo la propiedad es un derecho patrimonial sino tambin el usufructo, la servidumbre, las hipotecas, entre otros, en cambio, propiedad en un sentido riguroso, significa uno de los derechos patrimoniales sobre los bienes: el mximo posible, entendida de esta manera, la propiedad es el poder jurdico pleno sobre la cosa.1 Dicho de otra manera La Propiedad es la capacidad de obrar que tiene todo sujeto de derecho, para actuar sobre un objeto material para satisfacer un inters propio.

Avendao, Jorge. Materiales de Enseanza de Derechos Reales. Pontificia Universidad Catlica del Per. 1989, pg.13.

Foignet, define a la propiedad como la facultad que corresponde a una persona, el propietario, de obtener directamente de una cosa determinada toda la utilidad jurdica que esa cosa puede procurar.2 Los Romanos no elaboraron una teora sobre la propiedad eso no quiere decir que no conocieron el concepto, ellos reconocieron este pleno poder jurdico, pero en diferentes fases, los trabajos que sirven de base a la presente investigacin concluyen que no siempre se reconoci la propiedad individual entre los romanos, primeramente se reconoci una propiedad colectiva de la tribu; despus una propiedad colectiva con distribuciones peridicas de las tierras entre las familias para su cultivo; copropiedad familiar despus, y por fin, propiedad individual.3 Los Romanos desarrollaron en sus inicios dos tipos de propiedad que se consolidan a fines de la poca clsica: 1. Propiedad Quiritaria.- Es aquella que estaba sancionada por el derecho civil romano para oponerla a otras formas menos perfectas de propiedad, exiga para su existencia que el sujeto titular del derecho fuera un ciudadano romano, y desde luego, libre y sui iuris, por estas razones este tipo de propiedad no era accesible a los extranjeros o peregrinos. Los modos de adquirir la propiedad en este tipo eran por la mancipatio, la in iure cessio, la usucapio, la adiudicatio y la lex. En conclusin slo poda ser ejercido por un ciudadano romano, sobre una cosa romana y adquirido por un medio romano.4 Como vemos esta forma de propiedad a parte de ser limitativa, esta llena de formalismos que ya no respondan a la evolucin del pueblo romano, esta clasificacin no te daba solucin cuando en una operacin comercial un romano transaba con un no romano, estas cosas(res) objeto de las transacciones producto
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Foignet, Ren. Manual Elemental de Derecho Romano. pg.92. Ibdem, pg.94 4 Arguello, Luis. Manual de Derecho Romano. Historia e Instituciones. pg. 197.

trfico no tendran proteccin, no parece razonable. Los romanos sobre la base de la actividad del pretor crearon otro tipo de propiedad denominada Propiedad Bonitaria. Como vemos en los primeros tiempos de Roma el nico esquema jurdico reconocido era el ius civile, por lo que toda transmisin de propiedad para que sea perfecta tena que ceirse a este sistema, contrario censu, sino se respetaba la forma la transmisin sera imperfecta. En el Ius Civile, las cosas que podan ser transmitidas eran las res mancipi(cosas valiosas: fundos, esclavos, animales etc.) y el modo de adquirirlas en propiedad era por la mancipatio, pero hubo algunas rex que no tenan modo de transmisin como una pala, vestidos, etc., que si bien el ius civile no regul estos fenmenos, esto no fue impedimento para que se transmitan materialmente, frente a esta situacin surgi la actividad del pretor para dar proteccin a estas transmisiones imperfectas, aunque no se transmita propiamente propiedad, se protega la posesin del aparente adquirente, a este tipo de propiedad imperfecta la doctrina romanista lo ha llamado Propiedad Bonitaria. 2. Propiedad Bonitaria.Esta de daba cuando faltaba uno de los requisitos para la existencia del dominio quiritario, por intermedio de esta se transmita una propiedad imperfecta, la voluntad de adquirir y transmitir un derecho real pudo ms que el mero formalismo, se diversific en tres modos distintos; a) Propiedad Peregrina: Peregrino que al carecer del status civitatis, no poda gozar del dominium ex iure quiritum; b) Propiedad Provincial: Eran los fundos provinciales que no estaban regulados por el ius civile y por lo tanto no poda ser objeto de propiedad privada quiritaria. Los inmuebles provinciales era la propiedad del Estado Romano y por ello eran gravados a favor de este, el particular tena sobre ellos un derecho de posesin semejante al de propiedad y un derecho de

disfrute o usufructo, pero con medidas Pretorias poda ser transmitido por la Traditio y si bien no era susceptible de adquirir por usucapin se admiti el verdadero dominium o propietas por la praescrptio longi temporis5; c) Propiedad Pretoria(in bonis): Es la que es reconocida y sancionada por el Pretor por oposicin a la quiritaria. El desdoblamiento entre la propiedad quiritaria se debi a la regla de la adquisicin de propiedad.6 Las Fuentes Romanas sustentan lo dicho: (Gayo, II, 40)7 La Propiedad in bonis habere se suprimi oficialmente por Justiniano.(C. 7,25)8. Lo desarrollado anteriormente responde a un trabajo interpretativo de las fuentes, mas bien lo que debe quedar claro es que los romanos no desarrollaron el concepto de propiedad en sus fuentes, pero esto no quiere decir que desconocieran el concepto, es ms, en las fuentes podremos encontrar varios pasajes donde se habla de un propietario:
D.18.1.13: Mas si a un esclavo de mi propiedad, o aquel al cual yo hubiese dado el encargo, vendiese a sabiendas un esclavo fugitivo, ignorando l, pero sabiendo yo, es cierto que no responders por la accin de compra.9 I.2.1.46: Adems, de esto a veces hasta la voluntad del dueo dirigida a una persona incierta transfiere la propiedad de la cosa: por ejemplo los pretores y los cnsules que echan dinero a la muchedumbre ignora que habr de coger cada cual y sin embargo porque quieren que sea suyo lo que cada uno hubiere cogido, le hacen al punto dueo de ello.10

En que nos basamos para afirmar que los romanos regularon la propiedad? Sustentamos nuestra opinin haciendo referencia a como
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Ibdem, Pg.198-199. Foignet. Manual Elemental de Derecho Romano. pg.94. 7 Garca del Corral. Cuerpo de Derecho Civil Romano. Tomo I 8 Ibdem. Pg. 9 El Digesto de Justiniano. Pontificia Universidad Catlica. Pg.660. 10 Garca del Corral. Cuerpo de Derecho Romano. Tomo I

clasificaron los romanos las cosas. Ellos de manera general la dividieron en cosas que estn en nuestro patrimonio y las cosas que se hallan fuera de nuestro patrimonio, siendo la mayora de los particulares, las cuales son adquiridas de diferentes maneras11Adicionalmente las cosas que se encuentran dentro de nuestro patrimonio se clasifican en corpreas e incorpreas. Las cosas corpreas, son aquellas rex que son tangibles, por ejemplo un ganado, el ser humano etc., concepto relacionado con el desarrollo econmico de Roma; en cambio las cosas incorpreas son aquellos intangibles que escapan a nuestros sentidos, dentro de esta categora se encuentran el usufructo, las creencias, el derecho. Tanto la doctrina tradicional como la contempornea han aceptado por unanimidad que la propiedad en un derecho, un ente incorpreo; por esto no podemos concebir que los romanos regulando el derecho de usufructo no hayan reconocido la propiedad, siendo la base para el desarrollo de los dems derechos, entendido esto as Por qu los Romanos no definieron a la propiedad como un poder absoluto en sus fuentes? Hay muchas interpretaciones sobre el tema, un autor dice que la razn de por que los romanos no regularon taxativamente el tema, se deba a que ellos concibieron que el derecho de propiedad es inherente a la cosa.12Tenemos serias crticas a esta posicin, porque si fuera cierto esto, no habra diferencia entre posesin y propiedad, lo cual no es cierto, ya que lo romanos supieron diferenciar estos dos institutos mas bien somos de la opinin que el autor estructur su teora sobre la base de la concepcin del Derecho Subjetivo como la Facultas Agendi, es decir un poder jurdico de obrar voluntariamente dentro de los lmites que la

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I.2.1.(Traduccin de Garca del Corral) La Posicin es de Juan Iglesias, debate ocurrido en la ctedra de Derecho Romano. Junio 1999.

ley impona;13es decir, todo obrar directo sobre la cosa supone la actuacin de mi derecho. Mas bien nos adherimos a la postura que indica, que siendo la propiedad un fenmeno jurdico abstracto y general, los romanos slo desarrollaron las principales vicisitudes que se presentaban en su vida diaria14 como consecuencia del fenmeno, por ejemplo, Quin adquiere propiedad cuando alguien coge piedras de un ro(apropiacin de piedras preciosas), Quin es propietario de las cras de los animales?, Qu efectos genera una compraventa de bienes ajenos? Etc., por lo que podemos concluir que para los romanos el concepto de propiedad lo tuvieron como ya entendido, por lo que optaron en buscar las soluciones a los problemas que se le presentaron en su vida diaria. En el Derecho Justinianeo se lleg a un criterio unitario de propiedad, elevando a la categora de propiedad civil todas las cosas que se haban reconocido como propiedad in bonis. A partir de entonces la propiedad se denomin indistintamente dominium o propietas.
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A partir de este momento,

todas las cosas no excluidas enteramente del comercio pueden ser objeto de propiedad; la traditio(concepto que veremos en el siguiente punto) produce los mismos efectos que producan la mancipatio y la in iure cessio; la usucapin se aplica a los fundos provinciales lo mismo que a los itlicos; en una palabra, la nueva propiedad, con los requisitos de dominio bonitario produce todos los efectos civiles del pleno dominio quiritario. 16 2.2) La Tradicin.
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Chironi G. P. Y Albello, L. Tratatto di Diritto Civile Italiano, Fratelli Bocca Editori, Torino, 1904, vol. I,pg.112., Citado por Freddy Escobar en El Derecho Subjetivo(consideraciones en torno a su esencia y estructura). Revista Ius et Veritas. N16, 1998. Pg.284 14 Aunque no fueron las palabras exactas, la Dra. Elvira Mndez Chang en la Ctedra de Derecho Romano lleg a esta conclusin a la cual nos adherimos. 15 Arguello. Luis. Manual de Derecho Romano. Historia e Instituciones. pg.200 16 Vase Serafini, Felipe. Instituciones de Derecho Romano. 9na.ed. Madrid: Espasa Calpe, 1927.T.I (Separata de Bases Romanistas). pg.3

En este orden de ideas, la propiedad en Roma no fue un derecho adquirido de manera inmediata, se necesitaba de otro hecho jurdico para que la transferencia quede perfecta, esto se conoce en doctrina contempornea como Un Modo de Adquirir la Propiedad que se denomina Tradicin; slo queremos precisar que nuestra presente investigacin se sita principalmente en el periodo de Justiniano por lo que no analizaremos otros modos de adquisicin de la propiedad como la Mancipatio o la Iniure Cesio que responden a otro momento de la historia de Roma. Arguello, define los modos de adquirir propiedad como aquellos hechos jurdicos de los cuales el derecho hace depender el nacimiento del pleno seoro que ejerce una persona sobre una cosa. 17 Serafini complementa este concepto indicando que la tradicin es el acto de transmitir una persona a otra la posesin de una cosa, indica adems que en el derecho romano la sola voluntad de las partes contratantes no basta para transmitir la propiedad de una cosa, sino que se requiere, adems la tradicin de esta ltima, o sea la transmisin de la posesin.18 Serafini nos da un mejor acercamiento de lo tratado, cuando indica que la traditio deber cumplir determinados requisitos: Para que la tradicin transmita propiedad se requieren de las siguientes condiciones: 1) Que el Transferente sea Propietario: El que no es propietario no puede transmitir a otro la propiedad de que carece, creemos que es sobre la base de un principio denominado nemo plus iuris: Nadie puede transmitir mas derechos que los que l mismo tiene. (D.50.17.54) Esta regla tuvo sus excepciones ya que la falta de dominio en el transferente puede suplirse por el consentimiento anterior o posterior del propietario.

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Arguello. Manual de Derecho Romano. Pg.203 Vase Serafini. Instituciones de Derecho Romano. (separata de Bases Romanistas) Pg.5.

2) Aprehensin de la Posesin: No basta la intencin de las partes de transmitir y adquirir el dominio, sino que es necesario una intencin manifiesta exteriormente por medio de la aprehensin efectiva de la cosa. 3) Intencin de las Partes de Transmitir y de adquirir, respectivamente, la propiedad de la cosa: La simple entrega de la cosa, no acompaada de la intencin de transmitir la propiedad, produce la traslacin de la posesin, de la detentacin pero no de la propiedad; para esto es necesario la concorde voluntad de las partes de transmitir y adquirir respectivamente, a esta voluntad hay que notar lo siguiente: a) La voluntad de ambas de dirigirse precisamente a la cosa que se entrega. (...) b) No es necesario que la voluntad del tradente se dirija a una persona determinada, pero si s dirige a una persona distinta de la que tiene la voluntad de adquirir, la tradicin no produce la traslacin de la propiedad. (...) c) La Tradicin debe tener por fundamento un motivo jurdico(causa traditionis), es decir la intencin de donar, de cumplir una obligacin o de constituirla; no es sin embargo, necesario, como han supuesto algunos comentaristas, que exista una causa justa y legal de transmitir y adquirir la propiedad, como tampoco lo es que las partes estn contestes en el motivo por el que la una quiera transmitirla y la otra adquirirla, cuando en general estn conformes en dicha transmisin y adquisicin.

d) La Voluntad puede someterse a una condicin; en tal caso, a pesar de la tradicin ya realizada, la propiedad no se transmite hasta despus de cumplirse la condicin 19 Las fuentes romanas sustentan lo antes dicho, en el sentido que reconocieron que la posesin se obtena por la tradicin y a la vez definieron esta:
I.2.1.40: Tambin por la tradicin se adquieren para nosotros las cosas segn el derecho natural, pues nada hay tan ajustado a la equidad natural, como que se considera valedera la voluntad del dueo, que quiere transferir a otro la cosa: y as, de cualquier gnero que sea la cosa corprea puede ser entregada, y entregada por su dueo se enajena. (...)
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Inclusive reconocieron otras modalidades de la tradicin real, es decir la tradicin ficta, veamos:
I.2.1.44: A veces tambin la sola voluntad del dueo, sin tradicin basta para transferir la cosa, como si alguno hubiera vendido o donado la cosa que te prest, o arrend o deposit en tu poder. Pues aunque por esta causa no te la hubiera entregado, por lo mismo, sin embargo, que se consiente que sea tuya, se adquiere inmediatamente para ti la propiedad, de igual modo que si con este ttulo hubiese sido entregada. 21

A manera de resumen, podemos concluir que el derecho de propiedad siendo una cosa incorprea, es decir un ente que no afecta nuestros sentidos, fue reconocido por los romanos y que en pocas de Justiniano podemos hablar de una propiedad individual y regulado por el derecho de gentes.

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Ibdem.pg.6. Garca del Corral. Cuerpo del Derecho Civil. Tomo I 21 Ibid. Lot. Cit.

Capitulo Tercero
EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE BIEN AJENO EN ROMA 3.1) Los Contratos Consensuales. El Derecho Romano no elabor una teora general del contractus, sino que se limit a presentar los diversos tipos de contratos y a determinar las caractersticas esenciales de cada uno de ellos.1 Parece que volvemos al problema que enunciamos en el captulo anterior[la propiedad] pero en este caso la figura es mucho ms clara, porque los romanos centraron su esfera jurdica privada basndose en los acuerdos como un fenmeno generador de conductas entre los sujetos, no siendo nuestra intencin elaborar la teora de la obligacin desde el punto de vista romano ya que escapara de nuestro objeto de estudio, estas conductas lo entenderemos como obligaciones, fundando nuestra posicin en las fuentes: D.44.7.1: Las obligaciones nacen o de un contrato o de un delito
o de figuras variadas de aquellas causas, con su propio derecho.2

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Trincavelli, Nlida. La Compraventa en Roma. Pg. 11. Tola, Fernando. Derecho Romano. Obligaciones y contratos, delitos y acciones.3ra ed. Lima: San Marcos, 1997. pg. 23.

Institutas.III.22 : Las obligaciones se forman por el contrato por el slo consentimiento en los contratos de venta, arrendamiento, sociedad y mandato, porque no se necesita para que se produzca la obligacin ni de escritos, ni de la presencia de las partes, ni de entrega de cosa alguna, pues basta que consientan aquellos entre quienes se hace el negocio , estos contratos pueden tener lugar entre ausentes.3

De las fuentes Romanas citadas surge la pregunta Qu tipo de acuerdo estn sealando las fuentes? Es un acuerdo al nivel de las voluntades, de las declaraciones o de un acuerdo mixto? El consentimiento en nuestra humilde opinin es al nivel de las voluntades, porque pensar en otro sistema es complejizar un sistema clsico, es un acuerdo entre dos personas que exteriorizan lo que quieren manifestar, es decir lo expresado responde a su voluntad interna. El contrato y la convencin son trminos sinnimos de acuerdos de voluntades. En el Derecho Romano, no todo acuerdo de voluntades fue estimado como contrato, sino nicamente se estimo como tal a la convencin protegida por una actio y que poda engendrar obligaciones civiles. De all resulta que mientras el Derecho Contemporneo nos entiende doctrinariamente una teora general del contrato, el Derecho Romano slo nos alcanza una lista de contratos.4 3.1.1) El Contrato de Compraventa. Es el contrato consensual por el cual una persona llamada vendedor(venditor) se obliga a transmitir a la otra parte llamada comprador(emptor) la posesin pacfica y duradera de una cosa y esta ltima a pagar por ella un precio cierto en dinero.5; su origen estuvo en la permuta:
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Ibdem, pg.179. Ezaine Chavez, Amado. Derecho Romano, Obligaciones y Contratos 2da ed. Lima: Inaf, 1987. Pg.86 5 Trinacavelli, Nlida. La Compraventa en Roma.pg.12

Antes de desarrollar los conceptos que se derivan del prrafo anterior, conviene anotar que el origen de l

Origo emendi vendendique a permutationibus coepit. Olim enim non ita erat nummus neque aliud merx, aliud pretium vocabatur, sed unusquisque, secumdum necessitatem temporum ac rerum, utilibus inutilia permutabat quando, plerumque evenit, ut quod alteri superest alteri desit.

El origen de la compraventa comenz en la permuta, pues antiguamente no haba dinero ni uno era la cosa y otro el precio, pues cada cual, segn la necesidad de los tiempos y las cosas, permutaba lo til por lo intil, ya que sucede frecuentemente que lo que a uno le sobra, a otro le falta.(D.18.1.1)

Siendo la venta un contrato y a la vez un mero generador de obligaciones, no poda transferir la propiedad. El vendedor quedaba obligado a entregar la cosa y a garantizar al comprador su posesin, y el vendedor quedaba obligado a pagar el precio. El primero tena la actio venditi, y el segundo la actio empti para todos los actos necesarios para obtener la posesin, en otras palabras la compraventa es la causa por el cual se puede adquirir el derecho de propiedad por ende la venta no es por s misma la fuente creadora de obligacin de crear el derecho de propiedad. Fundamentamos nuestra posicin porque las fuentes indican que poda haber la compra de un lugar sagrado:
D.18.1.4.:Se entiende que hay compra de un hombre libre o de un lugar sagrado y religioso, que no pueden adquirirse, si compra el que lo ignora. 7

Asimismo, cabe mencionar que la operacin de compraventa no generaba la obligacin de hacerlo propietario al adquirente. De lo antes dicho las fuentes lo sustentas:
D.18.1.25. (...) El que vende no tiene necesariamente que hacer el fundo de la propiedad del comprador como esta obligado a hacerlo el que promete un fundo al estipulante.8

3.1.1.1) Caractersticas y requisitos de la Compraventa. La compraventa es un contrato consensual, como ya dijimos, que queda perfecto por el simple consentimiento de las partes; bilateral o sinalagmtico perfecto por que acarrea u ocasiona obligaciones a ambos contratantes desde el momento mismo de su celebracin. Es oneroso por que la prestacin de una de las partes tiene su contraprestacin en la otra, y de buena fe porque el magistrado no tiene que atenerse al texto estricto del acto constitutivo, sino que puede apreciar con amplitud la voluntad de los intervinientes. En

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El Digesto de Justiniano. pg .658. Ibdem, pg.661.

cuanto a los elementos esenciales del contrato, son: a) el consentimiento, b) la cosa vendida, c) el precio. a) El consentimiento: En Roma rige el principio general de que el acuerdo de las partes, necesario para el perfeccionamiento de la venta debe recaer sobre la cosa vendida y sobre el precio, que es el objeto mismo de la obligacin de los contratantes y constituyen por consiguiente elementos esenciales del contrato. (D.8.18.1); Adems el D.18.1.2 indica: (...) Sin precio no hay venta; mas no la entrega del
precio, sino el acuerdo perfecciona la compraventa realizada sin escritura." 9

b) La cosa vendida: El objeto de la compraventa rex merx debe ser una res en el comercio, es decir susceptible de crear relaciones jurdicas 10; como ya hemos citado poda ser cosas objetos de una compraventa las cosas corporales como las incorporales, una cosa corporal podra ser un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata etc.; lo curioso es imaginar si ellos podran transmitir este tipo de res, aunque la respuesta es obvia al ver que se podra transmitir la propiedad siendo este un tpico ejemplo de cosa incorprea, adems de este caso los romanos podran transmitir una herencia, un usufructo, las obligaciones, ya que anotamos este punto algn sector de la doctrina considera que la in iure cessio fue un modo de cesin de crditos y como se sabe el crdito es un bien incorpreo. En las cosas corpreas se permiti la venta de cosas futuras, donde se plantearon dos hiptesis: 1) La emptio spei: compra de la esperanza como por ejemplo que ticio compra de sempronio la tirada de una red pagndole determinado precio, en le caso si sempronio saca diez peces percibe el precio y si no lo saca ninguno, tambin. 2) La emptio res esperatae o venta de una cosa futura, por ejemplo si ticio vende a sempronio la cosecha de trigo del prximo ao. Si no hay cosecha la venta no queda perfeccionada. Adems se permiti la venta de bien ajeno tema que trataremos en el siguiente tpico. c) El Precio: Debe ser en dinero, cierto y verdadero, as lo indica las Institutas

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El Digesto de Justiniano. pg.658. Trincavelli, Nlida. La Compraventa en Roma. pg.16.

III.141. Igualmente el precio debe consistir en dinero amonedado. (...)

De igual forma nos

habla Justiniano cuando nos indica que el precio debe consistir en una suma de dinero. (I.3.32.2).11 La Obligacin principal del vendedor era entregar la cosa: Vacuam possesionem tradere(entregar la vacua posesin). La entrega debe comprender no slo la cosa vendida sino todos sus accesorios, tales como los aumentos producidos por aluvin, los frutos civiles y naturales, etc.12 No hay duda que el fin de la compraventa tiende a transferir la propiedad entre los romanos, pero no obliga directamente al vendedor a efectuar esa transferencia, sino solamente a dar la posesin libre y amplia de la cosa como seor, y as el Africano en D.19.1.30.1: El vendedor est obligado a que el comprador posea la cosa y no
hacerla de su propiedad.

3.1.1.2) La Compraventa de Bien Ajeno. A pesar del principio de que nadie puede transmitir un derecho ms extenso del que tiene, es considerada vlida, la venta de cosa ajena porque el vendedor est simplemente obligado a transmitir al comprador la posesin pacfica y duradera de la cosa ajena, por lo tanto est simplemente obligado a transmitirle la posesin y nada se opone a que se transmita la posesin de una cosa ajena. Adems el verdadero propietario de la cosa no se ve perjudicado porque puede ejercer la accin reivindicatoria en cualquier momento contra el comprador. A su vez este ltimo puede usucapir, siempre que no s tate de una cosa robada y que sea poseedor de buena fe, dado que posee en virtud de un justo ttulo pro- emptore. An cuando la usucapin tenga efectos, el antiguo propietario conserva contra el vendedor el derecho de obtener daos e intereses ya sea valindose de la reinvindicatio o de la accin ad exhibendum.13 Las fuentes romanas corroboran lo dicho:
D.18.1.27: El que compra de cualquier persona una cosa, creyendo que es suya, compra de buena fe(...) y el D.18.1.28: No hay duda que pueda enajenar una cosa ajena, porque hay en este caso compraventa pero la cosa puede ser quitada al comprador. 14

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Ibdem pag.19. Tola, Fernando. Obligaciones y Contratos, delitos, y acciones. Pg.182-183. 13 Trincavelli, Nlida. La Compraventa en Roma. pg.18. 14 El Digesto de Justiniano. pg. 661.

Trincavelli indica que algunos romanistas sostienen que no es admisible en todos los casos la venta de cosa ajena y pretenden establecer diferencias tomando como base el criterio de la buena o mala fe de los contratantes, el autor funda su posicin en una cita de Paulo que indica que si ambos contratantes son de buena fe el contrato es vlido, y tambin si ambos son de mala fe, pues en este caso habra dolo recproco; en el caso, si el vendedor es el que procede de mala fe, el comprador tiene derecho a pedir la nulidad del contrato y a reclamar dao y perjuicios an antes de la eviccin. Si por el contrario la mala fe, procede del comprador, el vendedor tambin tiene derecho a exigir la nulidad del contrato, pero no puede a cambio solicitar el pago del precio sin antes cumplir con sus obligaciones.15 En el D.18.1.26 indica:
Si a sabiendas compro de aqul que ha sufrido una interdiccin de sus bienes o de aquel al cual se ha dado un plazo para deliberar respeto a la herencia, de modo que no tiene facultades para disponer, no ser propietario; es distinto si compro de un deudor sabiendo que se defrauda a un acreedor.16

En este orden de ideas, indicamos que la compraventa en romana tuvo dos momentos: 1) La compraventa en s misma constituye un acuerdo por medio del cual se transfera la posesin pacfica de la cosa, mas no la propiedad. 2) La enajenacin, a nuestro entender constituye otro acuerdo por medio del cual el vendedor realiza la entrega material de la cosa al comprador, esta operacin es conocida como el modo de transmitir la propiedad. Para concluir, los romanos esquematizaron su escenario jurdico en base a una obra de teatro en el cual cada sujeto tena un papel en la obra, es decir cada uno posea una mscara, por ejemplo el comprador era una mscara al igual que el vendedor, esta mscara daba un conjunto de atribuciones a los sujetos y en base a estas atribuciones actuaron en su mundo jurdico, en la mscara que le corresponde al poseedor, este tena la facultad de poder transferir lo que tena en su poder, claro est que poda poseer bienes ajenos y en este caso, cuando el poseedor de bien ajeno se pona la mscara de vendedor transfera slo la posesin de la cosa ya que esta mscara no le daba ms atribuciones, en cumplimiento del principio del nemo plus iuris. Es por esta razn que la persona que tena la mscara de propietario ajeno a la operacin de compraventa,
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Trincavelli, Nlida. La Compraventa en Roma. pg.18. El Digesto de Justiniano. pg.661.

poda accionar su derecho sobre el sujeto comprador ya que este ltimo slo adquiri las atribuciones que le daba la mscara de poseedor, es ms corrobora nuestra afirmacin el hecho de que el acuerdo(contractus) creaba obligaciones y la accin respectiva para proteger sus derechos. En caso del propietario la accin reinvidicatoria.

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