PRUEBA, RESPONSABILIDAD Y DERECHO INFORMTICO.

Juan Martn Alterini

SUMARIO: I. Introduccin. II. Los distintos documentos. III. El rgimen probatorio. IV. Los avances doctrinarios. V. Algunas cuestiones de responsabilidad civil. VI. Conclusin. I. INTRODUCCIN. Este trabajo tiene como norte esbozar una suerte de afinidad que subyace entre la Responsabilidad Civil y el Derecho Informtico; ello, en modo alguno, implica agotar un tema tan profundo como interesante y sobre el que notables juristas han centrado sus esfuerzos desde hace muchos aos en nuestra doctrina privatista. No obstante, algunas aproximaciones resultan atinadas en tanto el paso del tiempo revela cambios en nuestras normas, en nuestros hbitos, en fin, en nuestra vida. Hacia ello se dirigen estos breves apuntes. Cuando se hace referencia al concepto nuevas tecnologas, la realidad de un mundo globalizado nos aconseja delimitarlo a la problemtica de la responsabilidad en Internet en tanto de ella nos servimos la mayora de los sujetos que tenemos acceso a un ordenador. Y bien digo nos servimos, porque parto de la base que la red est orientada, como piedra fundamental, a la transmisin de informacin en todos los mbitos ya sea acadmicos, culturales, de esparcimiento, etctera. Resulta ms que elocuente el hecho de que desde la informacin diaria, pasando por las operaciones bancarias hasta incluso la informacin que, con carcter obligatorio, el Fisco requiere de los contribuyentes, se capture de Internet. Es que hoy da se hace forzoso estimular la imaginacin creativa y la iniciativa de los individuos, las comunidades y el conjunto de sociedades. En el mundo de hoy, donde la cultura se ha convertido en un producto comercial, resulta a menudo difcil reconocer la verdadera creatividad; como por ejemplo, quin resulta el propietario de determinados programas o conjunto de datos, quin fue el que realmente consinti ante un contrato, etc.[1] y se es el sentido de este trabajo. As, como punto de partida, no se puede escapar que la Argentina cuenta con un antiqusimo Cdigo Civil que no por sus aos sino por los cambios que han sucedido en ellos, deviene incompleto a la hora de regular los conflictos que puede generar la Era de la Informtica que, desde hace unos cuantos aos, estamos atravesando. Pensar que Vlez Srsfield pudo siquiera imaginar que, mediante un cable de fibra ptica o mediante un objeto suspendido en los cielos fuera del alcance de su vista, en tan slo unos segundos podra estar comunicado en tiempo real con un sujeto en otro continente, sera forzar los elogios que mereci como jurista y transformarlo en algo as como un ser no humano. Ello no obstante, la falta de sincronismo entre tecnologa y Derecho presenta problemas ms imaginarios que reales; nuestro sistema jurdico es capaz de salir airoso de los embates y desafos a que le someten los ordenadores y el Ciberespacio[2]. Este trabajo ser orientado hacia ello; a demostrar o al menos intentar hacerlo, que la tarea interpretativa a cargo del Juez, puede ser llevada, cada vez con mayor esfuerzo, a buen puerto.

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En ese entendimiento recobran plena vigencia las palabras de la Profesora Graciela Messina de Estrella Gutirrez cuando en un meduloso trabajo de investigacin sostuvo, hace ya algunos aos, que: Actualmente nadie duda de que el mundo ha ingresado en una era distinta: la tecnolgica o sociedad de la informacin. La nueva riqueza de las naciones est constituida por el know how o recurso estratgico de la informacin; ahora se produce informacin en masa del mismo modo que los pases altamente industrializados fabricaban automviles en masa[3]. De manera tal que el cmulo de informacin, que hoy constituye fuente de riqueza, requiere de un marco jurdico que la contenga y establezca las reglas del juego [4]. Es que El desarrollo de la tecnologa ha sido tan veloz en los ltimos veinte aos -especialmente en los ltimos diez con la estandarizacin de las PC conectadas a la gran red de Internet-, que ha generado una inusitada fluidez de informacin entre todos los individuos del planeta. Esta avalancha de conocimiento y comunicacin, que modific radicalmente la vida de todas las personas que se conectan a la red, an de aqullas que no lo hacen, ha significado, ms all de constituir un hito histrico, que se considere la llegada de Internet como el comienzo de una nueva era para la humanidad: la Era Digital[5]. Con aquella finalidad de esbozar un borrador de las pretendidas reglas de juego se har un repaso de las distintas categoras de instrumentos en que pueden encasillarse los documentos electrnicos y su prueba- para luego s, dentro del margen de este trabajo, ingresar en la responsabilidad civil, con su consiguiente rgimen probatorio, que deriva del uso de Internet haciendo un expresa reserva: En esta materia, "como en tantas otras, las clasificaciones del derecho y los trminos con que habitualmente nos entendemos, evidencian su imperfeccin. En verdad, no habra por qu llamar procesal al derecho de defenderse y material o sustancial al derecho defendido. En cierto modo, el derecho de defenderse es un derecho sustancial; y en muchos aspectos lo es ms que el derecho debatido en juicio. Pero es su ejercicio en un proceso lo que hace que en esta materia, como en otras, utilicemos la tan artificial distincin del derecho procesal y del derecho material"[6]. En esta rama del derecho de daos, como en todo su follaje, el Derecho de fondo y el de forma se unen a un punto tal que torna inescindible del pensamiento tcnico el uno del otro [7] II. LOS DISTINTOS DOCUMENTOS. En el Cdigo Civil vigente, en primer lugar, se encuentran los instrumentos pblicos que en un principio se los caracteriz como aquellos en los cuales tuvo intervencin un oficial pblico. No obstante, entre otros, Guillermo Borda hizo notar que haba supuestos en los cuales tal intervencin no era necesaria con lo cual el eje que caracteriza a los instrumentos pblicos es su autenticidad, tal como surge del artculo 979 del Cdigo Civil [8]. Luego, encontramos a los instrumentos particulares que son aquellos en los que no hay forma alguna especial y que las partes pueden celebrarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen convenientes[9]. Pero esta categora se subdivide, a su vez, en instrumentos particulares firmados e instrumentos particulares no firmados. A la primera categora la podemos identificar sencillamente porque contiene la firma de la parte quien expresa el pensamiento y la voluntad tal como lo seala la nota al artculo 916, Cd. Civil. Los instrumentos privados no firmados, por lo contrario, son aquellos en los cuales si bien la aludida firma est ausente, no as la voluntad. Sirvan de ejemplo, los tickets de estacionamiento. III. EL RGIMEN PROBATORIO. Hasta aqu, una somera visin de las categoras de instrumentos que contempla el Cdigo Civil argentino. Ahora si entendemos que cada uno de ellos tiene existencia, cobra plena virtualidad cul es la forma de probar su existencia ante un supuesto de responsabilidad civil. Los instrumentos pblicos hacen plena fe hasta tanto sean redargidos de falsos, es decir, salvo que se cuestione por va civil o criminal su autenticidad, el instrumento pblico ser por regla vlido y como tal, surtir todos sus efectos propios. Los instrumentos privados firmados, por lo contrario, si son cuestionados o negados, requieren del reconocimiento de la firma de la parte. Si se negase a hacerlo, el ordenamiento adjetivo brinda los mecanismos como para saber por va de presuncin [10] si la firma pertenece a quien se le endilga, caso en el cual, se la tendr por vlida as como tambin el cuerpo del instrumento [11].
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Respecto de los instrumentos particulares no firmados pueden ser reconocidos judicial o extrajudicialmente, tambin estn en juego las presunciones que se forman con un cmulo de indicios y la prueba testimonial que, a los efectos de la prueba de los instrumentos particulares en el ordenamiento argentino vigente, carece de sentido ya que tanto el Cdigo Civil como el de Comercio establecen lmites para que sea procedente dicho medio de prueba, lmites que hacen que todos los contratos por su cuanta, no puedan probarse por testigos[12]. En este esquema pareciera difcil aprehender al Derecho Informtico. No obstante, los esfuerzos de la jurisprudencia, de los legisladores y de la doctrina lo han hecho posible. As, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado respecto de su competencia originaria en una causa en la cual se dirima una cuestin de subastas en Internet en atencin al carcter internacional de las transacciones que se realizaban en la Red [13]. Otro fallo del Juzgado Nacional en lo Comercial n 18 ha negado una diligencia preliminar que solicitaba el secuestro de una computadora de la que habran sido emitidos varios mensajes de correo electrnico que justificaran la rescisin del contrato que los una [14]. En la esfera criminal fue la Sala VI de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, la que equipar el correo electrnico a la correspondencia epistolar y le brind similar proteccin jurdica [15]. All sostuvo en autos Martolio c/ Lanata que: el correo electrnico posee caractersticas de proteccin de la privacidad ms acentuadas que la inveterada va postal a la que estbamos acostumbrados, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre del usuario y un cdigo de acceso que impide a terceros extraos la intromisin en los datos que a travs del mismo puedan emitirse o archivarse. Sentadas estas bases preliminares, nada se opone para definir al medio de comunicacin electrnico como un verdadero correo en versin actualizada. Este criterio interpretativo que pareca marcar una promisoria tendencia en la jurisprudencia nacional, no ha sido el seguido por otro antecedente ms reciente en el cual se ventilaba la comisin de un delito por parte de un grupo de internautas. As, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional n 12 entendi que la pgina del Poder Judicial de la Nacin no constitua una cosa en el sentido del artculo 2311 del Cdigo Civil y, por tanto, no haba accin tpica que condenar por la maniobra que consisti en reemplazar el portal oficial que permite acceder a la jurisprudencia del Poder Judicial de la Nacin y al estado del trmite de los expedientes radicados por ante todos los Juzgados de los fueros que se hallan all alojados. Pues bien, no encuentro la explicacin suficiente pese a los copiosos argumentos del fallo- como para desechar una asociacin de personas, con nombre funcional, que utiliz sus recursos, sus conocimientos y su tiempo en obstaculizar la labor de muchos ciudadanos que con igual intensidad, gozan de la posibilidad de acceder a dicho portal de informacin oficial. El interrogante se precipita nadie tiene legitimacin como para solicitar la condena civil? A mi modo de ver, al encontrarse acreditado el dolo de los autores de la maniobra, acreditado el dao, la condena se impone. Ello es as en tanto se dan los presupuestos generales de la responsabilidad civil extracontractual entendida como aqulla que nace del incumplimiento del deber genrico de no daar. En ese sentido es dable reparar que la argumentacin ms destacada por el magistrado de la primera instancia para sobreseer a los imputados, hace base en que el portal jurdico no constituye una cosa susceptible de apreciacin pecuniaria con lo cual no se adecua a las previsiones del concepto de cosa del Cdigo Civil. Algunos cuestionamientos no menores suscit este fallo. El primero de ellos, a mi modo de ver, es que en el Cdigo vigente las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin conforme a lo dispuesto por el artculo 2311 lo cual nos lleva, indefectiblemente a la consideracin de qu es lo que permite la puesta en el ciberespacio de una pgina web. La respuesta, sin ninguna duda es terminante: La energa elctrica es uno de los factores que intervienen en dicha produccin. Es decir, ms all de que la complejidad tcnica escape a esta exposicin, lo cierto es que tanto el ordenador que accede a una pgina como el servidor que le provee el alojamiento en la red, transmiten y reciben impulsos elctricos que son, en definitiva, los que le van a permitir hacer la traduccin y mostrar una pgina en Internet. Es una comunicacin ya sea a travs de la lnea telefnica, el cable o cualquiera de las dems variantes. Sin fluido elctrico en su concepcin amplia- no hay pgina ni visitante.
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El segundo yerro que presenta la mencionada interpretacin, est basado en la omisin del contenido econmico o apreciacin pecuniaria que puede tener y tiene toda pgina de Internet. Basta para desechar una argumentacin en contrario el boom que gener la venta del portal patacon.com hace ya algunos aos. Dicha pgina tuvo una valuacin proyectada al momento de la venta que super la suma de setecientos millones de dlares. Pero, menos explicable es la solucin en tanto se han confundido los datos que aloja una pgina, con el soporte en el cual estn insertos. Contenido y continente se separan y aqu valen algunas reflexiones: Una de ellas ser la pregunta: no est protegida penalmente la msica en formato digital? slo si se destruye el soporte en que se aloja, y ste tiene contenido patrimonial, ser reprimido quien ilegtimamente se apropie? Como todos sabemos, hoy la msica digital, por ejemplo, est en su apogeo. Se pueden comprar o adquirir gratuitamente temas de grupos musicales que escogieron la Internet como medio de difusin. Pero el soporte es slo energa y por tanto, no implica delito alguno la intromisin en l, claro est, para este criterio interpretativo. Ello me lleva a recordar las palabras del codificador argentino, Vlez Srsfield, en cuanto sostuvo en la nota al artculo 973, citando a Ortoln, que: ... Los progresos de la civilizacin (...) espiritualizan las instituciones, las desprenden de la materia y las trasladan al dominio de la inteligencia. Esta tendencia se manifiesta eminentemente cuando se observan los actos jurdicos. Con tales actos una civilizacin adelantada, se asocia inmediata y principalmente a lo que es espiritual, a la voluntad, a la intencin; no pide a la materia sino lo que es indispensable para descubrir y asegurar la voluntad. Si ello es as para los actos jurdicos, tanto ms para la proteccin del contenido de una pgina web que, tambin y solo por ejemplo, contiene ofertas que como tales obligan a quien las emite en los trminos de la ley de defensa del consumidor. Asimismo, si esa oferta es aceptada se est celebrando un acto jurdico lo que invalida el razonamiento judicial al que me estoy refiriendo toda vez que, de seguirlo, tampoco podra celebrarse un acto jurdico en Internet. La falencia interpretativa se agrava en tanto la realidad de la utilizacin de la red es fantstica: Desde planificar un viaje y contratarlo hasta hacer una lista de casamiento se puede desde all. Las Universidades, en su mayora, ofertan los cursos mediante Internet y sus respectivas pginas en donde tambin puede sacarse una radiografa acadmica del estado en el cual se encuentra cada uno de ellos. Ello obliga a un cambio. Un cambio que slo puede desarrollarse al comps de la evolucin tecnolgica que, en trminos del maestro espaol Cavanillas Mugica, es vertiginosa y apabullante al punto tal de crear una sensacin seudo anarquista en las nuevas generaciones. Es un mundo virtual, de conductas virtuales y siguiendo al ms lgico de los razonamientos, las sanciones tambin debern serlo [16]. Pero ello no es as. La utilizacin de la red virtual es de una magnitud tal que dentro de la Administracin Pblica Nacional, tambin encontramos esfuerzos tendientes a incorporarla. As, encontramos diversas resoluciones que incluyen la transmisin de datos e informacin va correo electrnico con firma digital, siempre que tales actos no estn especficamente regulados por los Cdigos de fondo. Es decir entonces, que en la medida de sus atribuciones, la Administracin puede utilizar los medios enunciados para las comunicaciones internas. En ese orden, en el ao 1998 se dict el Decreto Nacional 427/98 el cual, la necesidad de optimizar la actividad de la Administracin Pblica Nacional adecuando sus sistemas de registracin de datos, tendiendo a eliminar el uso del papel y automatizando sus circuitos administrativos, amerita la introduccin de tecnologa de ltima generacin, entre las cuales se destacan aquellas relativas al uso de la firma digital, susceptible de la misma o superior garanta de confianza que la firma olgrafa[17]. Ms recientemente, el Poder Ejecutivo ha dictado el decreto 1023/01 segn el cual ... Los documentos firmados digitalmente tendrn el mismo valor legal que los documentos en soporte papel con firma manuscrita, y sern considerados como medio de prueba de la informacin contenida en ellos[18]. Dicho decreto, establece que la reglamentacin establecer la regulacin integral de las contrataciones pblicas electrnicas, en particular el rgimen de publicidad y
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difusin, lo referente al proceso electrnico de gestin de las contrataciones, los procedimientos de pago por medios electrnicos, las notificaciones por va electrnica, la automatizacin de los procedimientos, la digitalizacin de la documentacin y el expediente digital[19]. En el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, las partes en el proceso podrn utilizar medios electrnicos para presentar sus peticiones a los tribunales, siempre que remitan el documento original en soporte papel dentro de los tres (3) das siguientes, en cuyo caso la presentacin de la peticin o recurso se tiene como realizada en el momento de recibida la primera comunicacin, tal como lo dispone el Reglamento General de organizacin y funcionamiento del Poder Judicial de la Ciudad[20]. Sistema similar al adoptado por el artculo 16 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales de Venezuela, para interponer la accin de amparo. Asimismo, ya es ley vigente la aorada ley de firma digital [21], que pese a estar reglamentada [22] slo lo ha sido para la Administracin Pblica y el trmite de determinadas actuaciones administrativas. En Uruguay, tambin dentro de la Administracin est prevista la comunicacin y la tramitacin de expedientes por medios electrnicos pero se va ms all: cuando los trmites o actos administrativos sean realizados por medios informticos y hayan sido redactados o extendidos por funcionarios competentes, segn las formas requeridas y dentro del lmite de sus atribuciones, constituirn instrumentos pblicos y como tales se tendrn como autnticos y harn plena fe, salvo desconocimiento o tacha de falsedad[23]. IV. LOS AVANCES DOCTRINARIOS. La doctrina incansablemente ha trabajado y sobre sus frutos nos detendremos. En primer lugar encontramos al Proyecto de Cdigo Civil de 1998, que ha merecido un despacho favorable de la Comisin de Legislacin especial del Honorable Congreso Nacional y que se encuentra prximo a ser tratado. l, como lo ensea Gaibrois, produce la ruptura de la clsica triloga papel-escrito-firma, que ha sido cimiento de la cultura jurdica desde la ms remota antigedad[24]. As, dispone la categora de instrumentos pblicos, la de instrumentos particulares que son aquellos que no estn firmados, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de informacin, y en general todo escrito no firmado[25]; tambin, establece claramente que son instrumentos privados los instrumentos particulares firmados[26] y que la expresin escrita puede hacerse constar en cualquier soporte[27] de modo que se incluye adems del clsico papel, al soporte magntico. Finalmente, tambin innova respecto de la firma la cual, en los instrumentos generados por medios electrnicos, el requisito (...) queda satisfecho si se utiliza un mtodo para identificarla; y ese mtodo asegura razonablemente la autora e inalterabilidad del instrumento[28], criterio similar al seguido por la Ley de Firma Digital[29]. Ahora bien. De lo expuesto surge con claridad que el Proyecto de Cdigo Civil ha regulado las distintas categoras de instrumentos que el Cdigo de Vlez enuncia. Los instrumentos pblicos, los particulares y los privados que son aquellos instrumentos particulares no firmados. En la actualidad, en el Cdigo de Vlez, cul es entonces el rgimen probatorio? Para intentar dar respuesta, debemos clarificar que los tres tipos de instrumentos, desde el punto de vista procesal, constituyen un documento. En efecto, si entendemos por documento a aquello que formado en presencia de un hecho, su destino es fijar de modo permanente su representacin verbal o figurativa, de modo que pueda hacerlo conocer a distancia de tiempo [30], adoptaremos una concepcin amplia del concepto de documento que nos orientar hacia la respuesta. Ella, sin duda, permite considerar a las Pirmides de Egipto como documentos ya que predican algo, representndolo verbal o figurativamente y hacen conocer visiones de la realidad que los cobij, a pesar de la distancia temporal [31]. Pero para que dicho documento sea jurdico deber estar destinado a crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas, es decir, cuando el hecho que representa sea apto para generar consecuencias jurdicas.

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En este sentido amplio de documento quedan encerrados los documentos electrnicos en la actualidad. Entindase que el concepto de documento electrnico, hoy, incluye al correo electrnico y en general a la mayora de las cuestiones radicadas en la Internet. De all pues, el primer principio a considerar es aqul que dice que cuando un documento o su contenido es desconocido por la otra parte en juicio, ser quien lo acompae quien tendr la carga de probar su autenticidad o la de su contenido. Pero ello, que constituye una tarea difcil, no lo es tanto si se considera que cuando se enva informacin mediante correo electrnico, el recorrido de ste por la Red queda registrado, no slo en la computadora de la que sali o fue emitido sino tambin en los distintos servidores que le hayan permitido llegar al destinatario. Este iter informtico queda en evidencia con el simple clickeo en la solapa propiedades del mensaje. De todos modos no puede soslayarse que en definitiva, la capacidad de traduccin de los distintos cdigos que surjan del mensaje, depender de los distintos servidores y de su capacidad tcnica. Con todo, tambin debemos considerar la posibilidad de que por distintos acontecimientos verificables- quien en principio tena el onus probandi a su cargo, se vea impedido de hacerlo. Ntese, por ejemplo, que sucedera si un incendio destruyese la terminal de la cual fue enviado el mensaje. En dicho supuesto, sera eventualmente aplicable la teora de las cargas probatorias dinmicas o la distribucin de la carga de la prueba entre las partes, que fluye de los deberes de colaboracin, buena fe y solidaridad que deben primar en el proceso. Estos dos principios generales, el de la aplicacin de la teora de la prueba documental y la de las cargas probatorias dinmicas en supuestos de excepcin- no termina de conformar el rgimen probatorio en el Derecho informtico. En efecto, a ellos debemos sumarle todo el rgimen de la prueba indiciaria que establece tanto la ley de forma como la ley de fondo. As, en lo que respecta al Proyecto de Cdigo Civil de 1998, este rgimen surge claramente del artculo 296[32]. Asumo que el tema no se agota, ni est en mi nimo hacerlo. No obstante, se dejar planteado el interrogante en relacin con la comparacin del correo electrnico con la correspondencia epistolar. El primero de ellos, el correo electrnico, permite saber quin lo emiti o ms precisamente, de qu terminal fue enviado y en cul fue recibido. Situacin distinta a la de la correspondencia postal que no requiere indefectiblemente un remitente. Luego, si aceptamos que el continente (sobre) de la correspondencia por principio no permite su lectura por terceros, al amparo de la misma Constitucin Nacional[33], advertimos que en el correo electrnico no es as ya que mientras navega por el ciberespacio el correo puede ser de fcil acceso para los terceros[34]. En ese esquema surgen las diferencias ms notables entre una y otra forma de comunicacin, lo que no implica negar en modo alguno las virtudes del sistema informtico. Pero, si se enviara un mail desde una terminal ajena cmo jugar el rgimen de la prueba? La respuesta aparece inmediatamente: Habr que demostrar que la terminal ha sido utilizada contra la voluntad de quien figure como remitente o directamente sin ella y, por regla, el onus probandi se regir por los principios generales. En el Derecho espaol, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil crea un nuevo medio de prueba: La prueba electrnica como la llaman, entre otros, Cndido Paz. En efecto, as se denomina a aquellos instrumentos que permitan archivar y conocer o reproducir palabras, datos cifras y operaciones matemticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso[35]. Ya en el Derecho Europeo, el artculo 9 de la Ley Modelo de UNCITRAL nos brinda cuatro parmetros a los efectos probatorios: La autenticidad, la fiabilidad, la inalterabilidad y la accesibilidad de los documentos informticos. Todos ellos receptados, como se vio, en la labor del legislador argentino [36].
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V. ALGUNAS CUESTIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL. Ya en lo que respecta al tema de la responsabilidad civil, podemos esbozar una primera aproximacin: Las normas vigentes permiten responsabilizar a todo aqul que cause un dao resarcible. Esta aproximacin encuentra su fundamento en todo el ordenamiento pero, va de suyo, no resulta una tarea sencilla adecuar las normas civiles ni los principios generales del deber de responder a la tecnologa puesto que, como se dijo, sta avanza mucho ms rpido que el legislador. Por ello es el Poder Judicial quien tiene el desafo ms importante. O bien se arraiga al sentido literal de las normas, o bien se desprende de ese arraigo y las interpreta. Ahora bien, tomando slo una seccin del problema, y sin nimo de agotarlo en estas pocas lneas, podramos analizar el supuesto del proveedor del servicio de Internet, ya sea el proveedor en sentido estricto que es aqul que brinda la posibilidad de conexin a la red o el que brinda el servicio de alojamiento de pginas o hosting. Respecto de l, habra que partir de la premisa segn la cual tiene plena capacidad tcnica y recursos suficientes como para optimizarla y complementarla a diario, es decir, al paso de la evolucin tecnolgica. En este caso, no debemos olvidar que el iter informtico siempre deja registros los cuales los proveedores del servicio pueden almacenar, asumiendo los costos operativos de ello, con lo que slo en supuestos de excepcin o dicho de otro modo, salvo profesionales del arte de perturbar, todos los IP de los ordenadores que visiten tal o cual web site o que enven correspondencia electrnica estaran registrados. Con dicho cdigo IP la individualizacin del dueo de la computadora no sera sencilla pero, cuando menos, sera y es posible. Siendo ello as, me parece atinado comenzar a introducir en la doctrina una nocin ya elaborada para otros casos de responsabilidad: La obligacin tcita de seguridad que en el caso del proveedor de internet o el prestatario del servicio de hosting surge implcita de la actividad que brindan. Es decir entonces, que frente a la intromisin de un hacker en una pgina alojada en la red, la relacin contractual que nos une con quien la pone en el aire, es de una entidad tal, que mal podra excusarse sin acreditar que obr con la diligencia debida o que de su parte no hubo culpa. En el caso en que sucediera algo similar con un correo electrnico, cabe, insisto, por regla, la misma solucin. Slo se libera si acredita haber obrado con la diligencia que le exiga la naturaleza de la obligacin [37]. Y su diligencia se acredita demostrando que adopt las medidas tecnolgicas de seguridad en Internet adecuadas o, a la inversa, demuestra que de su parte no hubo culpa en tanto demuestre que la vulneracin provino de un tercero que mediando un factor de atribucin subjetivo- es el causante del dao que con medidas de prevencin razonables no pudo evitarse. Pero ello no se agota all en tanto hoy, en argentina, no es obligacin de los prestadores del servicio guardar los registros que permiten identificar la computadora que se conect y produjo el dao. Ello, a mi modo de ver, sera una piedra fundamental para dar basamento a esta teora sin apelar a la interpretacin discrecional de los magistrados que con esfuerzo logran artesanar las prstinas normas que no fueron pensadas para resolver esta clase de conflictos. Pero ello, que constituye una tarea difcil, no lo es tanto si se considera que cuando se enva informacin mediante correo electrnico, como se dijo, el recorrido de ste por la Red queda registrado, no slo en la computadora de la que sali o fue emitido sino tambin en los distintos servidores que le hayan permitido llegar al destinatario. De todos modos no puede soslayarse que en definitiva, la capacidad de traduccin de los distintos cdigos que surjan del mensaje, depender de los distintos servidores y de su capacidad tcnica pero resulta evidente que las respuestas que brinden en juicio debern ajustarse a la oferta publicitada y posteriormente aceptada por el usuario al momento de contratar con dicho prestador [38]. As, en lo que concierne a la responsabilidad del prestador de servicios de Internet, se pueden referenciar entre otros algunos fallos extranjeros que nos ilustran el panorama en otras legislaciones con mayor caudal normativo. En ese sentido se ha sostenido en sentido concordante con el de este trabajo- que quien ofrece dar hosting en Internet annimamente
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en un sitio por l creado y administrado- a toda persona que bajo cualquier denominacin lo solicita para poner a disposicin del publico o de categoras de pblico, signos, seales, escritos, imgenes, sonidos o mensajes de cualquier naturaleza que no tienen el carcter de correspondencia privada, excede manifiestamente la calidad tcnica de un simple transmisor de informaciones y debe asumir, respecto de los terceros cuyos derechos pudieran verse afectados en tales circunstancias, la consecuencia de una actividad que ejerce en forma remunerativa y con propsitos deliberados[39] Sobre este punto en particular debo detenerme unos instantes. En efecto, ha sido sancionada en Espaa la ley 34[40] de reciente entrada en vigencia. Dems est sealarlo, no ha pasado inadvertida por las distintas comunidades jurdicas en tanto, en lo que a la responsabilidad y a las obligaciones se refiere, establece en carcter imperativo que Los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrnicas, los proveedores de acceso a redes de telecomunicaciones y los prestadores de servicios de alojamiento de datos debern retener los datos de conexin y trfico generados por las comunicaciones establecidas durante la prestacin de un servicio de la sociedad de la informacin por un perodo mximo de doce meses agregando que esos datos sern nicamente los necesarios para facilitar la localizacin del equipo terminal empleado por el usuario para la transmisin de la informacin[41]. Como vemos, en lo acotado de este trabajo, de dicha norma pueden extraerse algunas premisas o principios que terminarn por darnos la respuesta a cmo juega el rgimen de responsabilidad en Internet. Dentro del universo de doctrina he rescatado, hace unos instantes, la labor del codificador argentino de 1998. Ello as por cuanto en ese cuerpo normativo se estableci una nueva categorizacin de la llamada obligacin de seguridad y, abandonando su carcter accesorio, se la ha jerarquizado en los siguientes trminos: ARTCULO 1668. Obligacin tcita de seguridad. Quien realiza una actividad, se sirve u obtiene provecho de ella, tiene a su cargo la obligacin tcita de seguridad: a) Si de la actividad, o de un servicio prestado en razn de ella, puede resultar un dao a las personas que participan de la actividad o reciben el servicio, o a sus bienes. b) Si, adems, puede prevenir ese dao de manera ms fcil o econmica que si lo hace el damnificado. Por otra parte, agrega el artculo 1669 que Salvo disposicin legal o estipulacin de partes, quien est sujeto a la obligacin tcita de seguridad se libera si prueba haber actuado con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado las medidas de prevencin razonablemente adecuadas. De ese modo, en lo que aqu interesa, tanto el servidor como el proveedor de Internet debern acreditar su diligencia para liberarse de esa obligacin de seguridad que les es impuesta por la norma proyectada. Es cierto que no se estipula un plazo en el cual debern conservar la informacin necesaria como para demostrar el origen de la informacin pero, a no dudarlo, ello ser otro de los elementos que jugarn en la competencia entre los distintos interesados en comercializar su producto. Es decir, que si bien no se estipulan plazos ni obligaciones ms especficas como acontece en Espaa- lo que se est proyectando es, para todo el rgimen de responsabilidad civil, obligar a quien desarrolla una actividad y obtiene un provecho de ella a que extreme los recaudos para que los usuarios no sufran daos. Otro ejemplo est dado por el artculo 14-458 de las leyes generales de Carolina del Norte, Estados Unidos, en la medida en que sanciona y considera ilegal el hecho de que una persona utilice una computadora o una red informtica sin permiso y con la finalidad de cometer alguno de los supuestos que enumera entre los que estn reseados un largo listado de eventuales daos como alterar o borrar algn dato, causar dao fsico a los bienes de un tercero, identificarse falsamente, etctera. Y agrega que toda persona que sufra un perjuicio o cuyos bienes sufran un perjuicio por causa de la violacin del presente artculo puede iniciar una accin por daos y perjuicios y recuperar los costos del juicio. Entiendo que esa obligacin ser la piedra de toque para que los distintos intervinientes en la cadena de comercializacin de productos para Internet, tomando como ejemplo la citada ley espaola, extremen los recaudos para que cada usuario de la red, cada persona cuyo nombre es mancillado a travs de ella, o cada autor vulnerado en obtener los frutos de su obra intelectual, cuando celebren la contratacin del servicio, tengan la absoluta seguridad de que si se cometiera un ilcito, o bien ser reparado por el autor, o bien ser reparado por quien desaprensivamente y sin respetar los estndares de diligencia, permiti la causacin del dao. No obstante que, como se dijo, es el Proyecto de 1998 el que establece entre otros muchos, tal avance, pero lo cierto es que una correcta interpretacin de la unin contractual con la empresa que provee los distintos servicios en Internet (ya sea
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hosting, mail, etctera) ser la que har nacer o no la obligacin tcita de seguridad en la actual redaccin de las normas que regulan esta actividad. Por su parte, aade Cavanillas Mugica que: por la misma novedad de Internet y sus distintas formas de explotacin, todava no se han acuado modelos de diligencia, an no existe el canon del buen servidor que equivalga al buen padre de familia[42]. Ello no constituye un escollo insalvable sino ms bien un nuevo desafo para nuestra doctrina que, con cierto vrtigo, deber elaborar dichos parmetros. Asumo que eso es as, que la regla ser la subjetividad en el obrar admitiendo excepciones puntuales- ya que tambin tengo por cierto que No se puede generalizar el principio de responsabilidad objetiva sino que debe estar limitado a ciertas reas. Tampoco me parece correcto generalizar el principio de responsabilidad subjetiva, al estilo de los cdigos socialistas, como el de Cuba de 1988. Si el Estado es el nico que maneja los medios de produccin, es evidente que no le va a convenir un rgimen de responsabilidad objetiva. La excepcin proviene de que se trata de una imputacin con prescindencia de todo criterio de reprochabilidad, y eso tiene que suceder en determinadas reas sin necesidad de que haya un solo factor de atribucin, que pueden ser la culpa, el riesgo, la garanta, la solidaridad, la equidad. Dira que hasta el amor puede servir como factor de atribucin de responsabilidad"[43]. En suma, si bien por principio el factor de atribucin en el mbito del Derecho Informtico es subjetivo, lo cual no obsta a que haya supuestos de excepcin, lo cierto es que se parte de una base: la culpa se presume por el incumplimiento de la obligacin lo cual invierte la carga de la prueba y, nuevamente aqu, en el Derecho Informtico, puede apreciarse la fusin entre el fondo y la forma, entre el Derecho Civil y el Derecho Procesal cuando menos, en el mbito de la responsabilidad. Con todo, y como conclusin es atinado afirmar que sobre el proveedor de servicios de Internet pesa una obligacin de seguridad que emana del contrato que lo obliga a prestar el servicio. El factor de atribucin, en esta relacin y por principio, es subjetivo. La carga de la prueba se invierte y es l quien se encuentra precisado a acreditar los extremos exculpatorios que variarn segn sea el caso. Es imprescindible tener muy en cuenta el rgimen probatorio en cualquiera de los extremos de la relacin. La responsabilidad, tambin por regla, ser contractual. Por ltimo, debe considerarse que ser la labor interpretativa del Juez la que permita u obstaculice la causacin de daos a travs de medios informticos ya que los avances tecnolgicos superan los tiempos legislativos. Por otra parte es notable que entre nosotros sea la labor de los tribunales la que se incline a dar ms soluciones que el propio legislador. No obstante que el derecho puede crear un sistema perfecto en cuanto a su justicia; pero si ese sistema ha de ser aplicado en ltima instancia por hombres, el derecho valdr lo que valgan esos hombres[44]. El valor del Juez es el que continuar delimitando con artesanas la tarea que le impone el legislador al no dictar las normas que requiere la sociedad [45]. VI. CONCLUSIN. En la doctrina argentina, como se dijo, se encuentra en avanzado estado legislativo el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 el cual, a excepcin de algunas voces aisladas, la abrumadora mayora propugna su aprobacin tal como se sostuvo, entre otras, en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Partiendo de la base de que el Derecho Civil y el Derecho Procesal se encuentran indisolublemente ligados, tanto cuanto interesa a la prueba en el Derecho Informtico, carece de regulacin especfica y denota la necesidad de la comunidad. Gaibrois, ex Juez Nacional en lo Civil, explica: Siempre podr sostenerse que se pudo haber legislado distinto, y que por razones exclusivamente pragmticas muchos doctrinarios quedaron excluidos, mas, frente a la ley actual que nos rige, la lectura del Proyecto de reforma civil es el reconstituyente espiritual que el pas requiere con urgencia. Sepa por ende el pueblo apreciar esta inmensa obra intelectual, quiera Dios iluminar a los legisladores y serenar a los detractores si los hubiere, para que este Proyecto sea ley, porque adems de todo lo dicho, basta su lectura para comenzar a sentir un gran placer y el orgullo de volver con sus preceptos a ser norte y gua en la leyes fundamentales de Occidente[46]. En ese pensamiento se ilustra el sentir mayoritario, casi unnime, de la doctrina que aconseja y exige la aprobacin. Es que, ya en 1936, a propsito de la obra de Bibiloni nos deca Luis De Gasperi, autor del Anteproyecto de Cdigo Civil paraguayo de 1964, Nadie, sino los argentinos, es juez para preciar la oportunidad de la reforma[47].
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En ese orden de ideas se ubica el pensamiento del recordado y queridsimo jurista Roberto Lpez Cabana cuando sostuvo: "Vlez Sarsfield (...) una semana despus de entrar en vigencia el Cdigo, en 1871, le escribi a su sobrino Carlos dicindole que no crea que el Cdigo fuera a tener buena reputacin porque muchos, sin haber ledo una lnea, se oponan por el solo hecho de estar precisados a estudiar las nuevas disposiciones"[48]. Carta que, claro est, hace ciento treinta y dos aos, no fue enviada por correo electrnico. NOTAS * Quiero agradecer la colaboracin en el intercambio de opiniones previas y en la investigacin al Dr. Sebastin Osado Viruel a quien dedico estas breves lneas. [1] Altesor, Diego Delafuente, Fernanda Pita, Fabin, El desistimiento unilateral en la ley de relaciones de consumo y su incidencia en la contratacin por medios electrnicos, en el Libro Electrnico del V Congreso Internacional de Derecho Civil, Salto, Uruguay. Nicoll, Christopher, citado en Cndido Paz Ares Rodrguez Nuria Bermejo Gutirrez M. Isabel Saen Lacave, La formacin electrnica del contrato: Nada nuevo bajo el sol, Derecho Sobre Internet, Banco Santander Central Hispano Asesora Jurdica del Negocio, Madrid, pg. 2. La Responsabilidad Civil en la Era Tecnolgica, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, pgs. 75/76. Ntese que cuando la Dra. Messina de Estrella Gutirrez alude a la sociedad de la informacin, est significando lo que en las normas de la Comunidad Europea es la Internet. Ello, en palabras de Cavanillas Mugica, obedece a la dificilsima caracterizacin de un sistema de comunicacin que evoluciona da a da y cuyo nombre, sin dudas, puede modificarse en funcin de tal avance. De ese modo, todo lo que se regule con la denominacin Internet perdera actualidad con el simple y previsible cambio de la tcnica que le permite operar y consecuentemente, su denominacin. Ponencia presentada por el Instituto de Derecho Procesal Civil y Comercial del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de San Martn ante el XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Paran, 12 al 14 de Junio de 2003. Comisin I, publicada en el Suplemento de Derecho Procesal del 3-06-03 en www.eldial.com Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera Edicin, Depalma, Buenos Aires, 1997, pg. 96. Como alguna vez ya lo sealara (La responsabilidad del abogado en el marco de la teora de las obligaciones de resultado atenuadas, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Buenos Aires, ao III, n 2, marzo-abril de 2001; www.alterini.org/fr_tonline.htm): En la Responsabilidad Civil el Derecho Procesal es al Derecho de fondo lo que un Reglamento a un deporte. Los incisos 3, 8 y 9 del art. 979, Cd. Civil argentino nos dan cuenta de ello. Arts. 1012 y 1020, Cd. Civil.

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[10] El artculo 526 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin dispone que ante la falta de reconocimiento, o de asistencia a la audiencia designada a tal fin, sin causa que lo justifique, se tendr por reconocida la firma que se atribuye y/o el contenido del documento. [11] Arts. 1031 y 1028, Cd. Civil. [12] Prescribe el art. 1193, Cd. Civil: Los contratos que tengan por objeto una cantidad de ms de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos. [13] Sentencia, 147XXXVI del 1 de junio de 2000. [14] Sentencia del 23-10-2001. [15] La Ley, 1999-C-458.

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[16] Al respecto nos ensea Parellada, Carlos A. en La responsabilidad Civil por los daos a terceros ocasionados por el contenido de pginas web en Internet (Rev. RCy S, T 1999, LL, pg. 1394): Algunos sostienen que el llamado espacio ciberntico al no estar sujeto a una jurisdiccin determinada, conforma un smil alta mar del pasado (posiblemente por esa razn los sistemas de acceso se llamen navegadores). Se interpreta que como en pocas pasadas el mar no estaba sujeto a normas, y por tanto, los piratas hacan de las suyas en alta mar y se refugiaban en puertos determinados donde reciban el amparo de las autoridades a cambio de las riquezas que aportaban a esos reinos. [17] Considerandos del Decreto 427/98. [18] Art. 21 in fine. [19] Art. 22. [20] Art. 1.12.3.2, Resolucin 152/99 del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. [21] Ley 25.506. [22] Resolucin 176/02 de la Jefatura de Gabinete de Ministros. [23] Ley 16.936 y Decreto reglamentario. [24] El instrumento digital en el texto y en al espritu de la reforma civil en Alterini, Juan Martn Picasso Sebastin Wajntraub, Javier Hernn, Instituciones de Derecho Privado Moderno Problemas y propuestas-, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, pg. 194. [25] Art. 264. [26] Art. 265. [27] Art. 263. [28] Art. 266. [29] Art. 2, ley 25.506. [30] Conf. Betti, Emilio, Teora General del Negocio Jurdico, 2 Ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pg. 106. [31] Conf. Ghioldi, Jos Luis - Mndez, Guillermo Horacio, Ttulos de Crdito, Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1999, pg. 22. [32] Que textualmente dispone: El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el tribunal ponderando, entre otras pautas, los usos del trfico, las relaciones precedentes de alas partes si las hubiere habido, y la razonable conviccin que pueda alcanzarse sobre su autora, legibilidad e inalterabilidad de acuerdo a los mtodos utilizados para su creacin y transmisin a terceros. [33] Art. 18. [34] No debe olvidarse el precedente del fuero Criminal y Correccional que le dio similar trato a uno y a otro medio de comunicacin lo cual merece los elogios ms laudatorios en tanto contribuye, sin lugar a dudas, a la insistentemente buscada seguridad jurdica. [35] Cndido Paz Ares Rodrguez Nuria Bermejo Gutirrez M. Isabel Saen Lacave, ob. cit., pg. 12. [36] Ley 25.506. [37] Obligacin que en la moderna clasificacin sera de resultado atenuada con todas las particularidades que el rgimen probatorio conlleva y que ya he desarrollado en otra oportunidad (Alterini, Juan Martn, La responsabilidad del abogado en..., Op. cit., lug. cit.). [38] Art. 8 Ley 24.240. [39] CApel. Pars, Sala 14, febrero 10-999, Haliday, Estelle c. Lacambre, Valentn, Rev. RCyS, T. 1999, LL, pg. 1392. [40] Publicada el 12 de julio de 2002.
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[41] Art. 12. [42] Cavanillas Mugica, Santiago, La responsabilidad civil de los servicios de la sociedad de la informacin en la utilizacin de las nuevas tecnologas de la comunicacin en Perfiles de la Responsabilidad Civil en el Nuevo Milenio, Moreno Martnez, Juan Antonio Coordinador-, Dykinson, Madrid, 2000, pg. 127. [43] Lpez Cabana, Roberto Manuel, Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, Temas de Derecho Privado XII, Edicin del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, 2000, pg. 53. [44] Couture, Eduardo J., Introduccin al estudio del Proceso Civil -Cuarta Conferencia-, Segunda Edicin, Reimpresin, Depalma, Buenos Aires, 1988, pg. 75 [45] Alterini, Juan Martn, La prueba de la culpa en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 en Alterini, Juan Martn Picasso Sebastin Wajntraub, Javier Hernn, Instituciones de Derecho Privado Moderno Problemas y propuestas-, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, pgs. 593/606. [46] Gaibrois, Luis Mauricio, ob. cit., pg. 204. [47] La Ley, t. 2, pg. 131. [48] Lpez Cabana, Roberto Manuel, Temas de Derecho Privado XII, Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, Edicin del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, 2000, pg. 71.

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