COLOMBIA: ¡HACIA UN DERECHO PENAL

EXPANSIONISTA!

Femando Velásquez V.
Profesor de la U. P. B., Medellín

I. INTRODUCCIÓN

Como producto de la actividad del Congreso durante la legislatura del año 2004,
se expidió no sólo un nuevo Código de Procedimiento Penal1 sino una Ley que
modifica, una vez más, el Código Penal de 20002, aunque en esta oportunidad
con un pretexto diferente: se trata, aducen los improvisados legisladores de tumo,
de hacerle los ajustes necesarios a la normatividad sustantiva para que se
acomode a las exigencias que comporta la introducción del sistema acusatorio.

Naturalmente, debe recordarse, esta reforma legal no es fruto del libre debate de
las ideas y de una discusión político criminal previa por parte de los políticos,
académicos y legisladores vernáculos, sino que surge como producto de la abierta
y declarada imposición por parte de potencias foráneas que, en medio de las
modernas cruzadas que han puesto en escena, ahora también disponen cuándo,
cómo y sobre qué materias se debe legislar en nuestros países.

Como se recordará, el precedente más remoto de estos cambios normativos se

encuentra en el llamado "Plan Colombia", diseñado por la Administración
CLINTON para nuestro país durante el período de gobierno del ex presidente

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1 Los Arts- 109, 327, 496, 526, 531 y 179 de la Ley respectiva fueron objetados —por razones de
inconveniencia— por el Presidente de la República, mediante escrito fechado el 30 de julio de
2004; el Congreso acogió casi en su totalidad las objeciones. El texto se ha convertido en la Ley
906 de 3 1 de agosto de 2004, corregida —al observarse algunos yerros de redacción— mediante
Decreto 2770 de 31 de agosto (Cfr. D.O. números 45.657 y 45.658 de 31 de agosto y primero de
septiembre).
2 Se trata de la Ley 890 de siete de julio de 2004, publicada en el D. O, N° 45.602.
PASTRANA ARANGO, en uno de cuyos acápites -destinado precisamente al tema
de la Administración de Justicia- se impuso como obligación, la atinente a la
expedición de una normatividad penal cuyos dictados fueron los exigidos por la
potencia del Norte3; de manera más próxima, por supuesto, estos desarrollos
legales —al lado de otros, como el Estatuto Antiterrorista, en buena hora
declarado inconstitucional4— se inscriben en el marco de un derecho penal
máximo5 que, en su modalidad del mal llamado “derecho penal
__________________________
3 En efecto, en el texto oficial en español del Plan Colombia (1999), concretamente en el acápite IV
destinado “reforma del sistema judicial y la protección de los derechos humanos”, se dice lo
siguiente: “...Colombia se ha comprometido a respetar el estado de derecho y seguirá
fortaleciendo todos los aspectos de su sistema judicial. Esto incluye el apoyo para la
transición continua a un sistema acusatorio (incluidos procesos verbales e investigaciones
eficaces) y a una mayor agilidad de proceso en todo el sistema judicial,, con el fin de
asegurar que habrá acceso universal a la justicia sin importar la ubicación geográfica o nivel
de ingresos. El gobierno liderará los esfuerzos para hacer que el sistema judicial sea más
justo y eficaz, más transparente y más accesible. Con este fin, el gobierno buscará disminuir
la impunidad mediante mejoras en el sistema de fiscalías, investigaciones más efectivas y
procesos más ágiles. Proporcionará una coordinación efectiva para la rama judicial, incluida
la comunicación abierta y orientación efectiva de políticas entre las diferentes ramas y
dependencias del Estado responsables para la reforma judicial y su administración;
aumentará la capacitación de funcionarios judiciales, incluidos los jueces, defensores y
Fiscales con el fin de garantizar Que sus decisiones sean transparentes para el publico, y
que el resultado sea justo en todos los casos, incluidos los casos militares en jurisdicciones
civiles; implementará un plan de estudios nuclear para el cuerpo técnico de investigación cu
una academia única para su capacitación; y garantizará el acceso del público a la justicia y a
una justa defensa en todo el país". En: http://usembassy.state.gov/colombia/wwvvsplco.shtml
Por lo demás, debe recordarse, durante la visita efectuada a Cartagena de Indias por el reelecto
Presidente Busch, el 22 de noviembre de 2004, fue claro el Gobierno norteamericano al “premiar”
con su apoyo público a quien cumplió “fielmente” con el mandato —esta vez jurídico—; véase, en
efecto, como reseñó ese hecho el periódico “El Colombiano”, en su edición del día 23 de
noviembre, página 3a, el asunto: “El presidente George W. Bush también calificó como
sobresaliente la tarea del Gobierno Nacional en el tema de justicia y la lucha contra los
corruptos. Para el mandatario estadounidense es un logro importante el cambio en el
sistema de procedimiento penal que se empezará a aplicar en el país a principios del año
entrante y que se inspira en el sistema judicial estadounidense. TAL INICIATIVA APARECE
COMO UNA DE LAS CONDICIONES DEL PLAN COLOMBIA QUE FUE SUSCRITO POR EL
PRESIDENTE ANDRÉS PASTRANA Y EL EX PRESIDENTE DE E.U. BILL CLINTON. Así el
cambio de un sistema inquisitorio a uno acusatorio fue bien calificado ayer por el gobierno
de E.U. que de acuerdo con varios organismos judiciales, condicionó la transformación del
mismo a seguir cooperando con distintos temas. Los críticos, entre los que figuran algunas
colectividades de juristas, han advertido que la reforma se aprobó en el Congreso de la República,
sin mayores discusiones y desconocimiento por parte de los legisladores nacionales. Frente a la
lucha contra la corrupción, que tanto ha dado qué hablar en el país, donde no cesan las denuncias
de malos manejos administrativos y financieros, Bush señaló que Uribe ha avanzado de manera
significativa”.
4 Véase sentencia C-8I6 de 30 de agosto de 2004.
5 Véase JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ: La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política
Criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Civitas, 2ª. Ed., 2001, págs. 25 y ss.
de enemigo”6, ha retomado todos sus bríos en el mundo contemporáneo tras el
fatídico once de septiembre —con su réplica española de marzo— y la guerra
contra Irak, que en Colombia, gracias a los aires de dictadura civil que se respiran,
han encontrado terreno abonado.

Así las cosas, con el propósito de ambientar la discusión y hacer un

pronunciamiento desde la academia sobre el asunto, se examinan en esta ocasión
los alcances de la reforma legal haciendo hincapié tanto en la Ley modificatoria del
C.P. como en algunos tópicos atinentes a la reforma procesal; al final se plantean
algunas conclusiones para el debate.

II. APUNTES SOBRE LAS REFORMAS SUSTANTIVAS

Dentro del nuevo paquete normativo sobresalen, en primer lugar, los cambios que
una vez más se hacen al Código Penal de 2000 objeto ya de doce innovaciones
en sus escasos tres años y medio de entrada en vigor, cuyas directrices centrales
es bueno mostrar ocupándose tanto de algunas disposiciones que tienen claras
trazas de inconstitucionalidad como de las más sonoras transgresiones a las
normas rectoras de la Ley penal colombiana.

A. ALGUNAS DISPOSICIONES INCONSTITUCIONALES. Pese a que de

conformidad con el Acto legislativo 03 de 2002 Art. 4º7, el órgano

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6 Sobre ello, GÜNTHER JAKOBS/MANUEL CANCIO MELIÁ: Derecho Penal de enemigo, Madrid,
Civitas, 2003, págs. 78 y ss.
7 En efecto, el texto reza de la siguiente manera: "Confórmase una comisión integrada por el
Ministro de Justicia y del Derecho, el Fiscal General de la Nación, quien la presidirá, el Procurador
General de la Nación, el Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el Defensor
del Pueblo, el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, o los delegados que ellos
designen, tres Representantes a la Cámara y tres Senadores de las Comisiones Primeras, y tres
miembros de la Academia designados de común acuerdo por el Gobierno y el Fiscal General, para
que, por conducto de este último, presente a consideración del
legislativo sólo estaba autorizado para reformar el C. P. en lo atinente a la
introducción del sistema acusatorio y esa fue la materia de la cual se ocupó el
Proyecto debatido por el Congreso —luego de recortar un amplio proyecto inicial
presentado por el Fiscal General de la Nación, que planteaba cambios de más
amplio calado—, la verdad es que la nueva Ley no respeta esa exigencia a
cabalidad pues se ocupa de otros asuntos completamente distintos a los ya
dichos, desconociendo la Constitución en su Art. 1588 como lo muestra el
siguiente análisis.

1. Se crea una figura punible que no tienen nada que ver con el sistema
acusatorio. En efecto, el Art. 7° de la Ley introduce un nuevo Art. 320 A al C. P. a
cuyo tenor se castiga el “ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad”,
cuando se dispone: “El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de
sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al
otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrirá, por ese solo
hecho, en prisión de uno (1) a tres (3) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16)
salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Evidentemente, semejante
acriminación legal no tiene nada que ver con la introducción del sistema
acusatorio, pues se trata de lo que en el pintoresco lenguaje político se denomina
como un “mico”, dado que la materia sobre la

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Congreso de la República a más tardar el 20 de julio de 2003, los provectos de ley
pertinentes para adoptar el nuevo sistema y adelante el seguimiento de la implementación
gradual del sistema".
8 Según los dos primeros incisos de dicha disposición “Todo proyecto de ley debe referirse a una
misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con
ella. El presidente de la respectiva comisión rechazará las iniciativas que no se avengan con este
precepto, pero sus decisiones serán apelables ante la misma comisión”. Ya en la ponencia para el
Segundo debate constitucional, dado en el Senado de la República al Proyecto de Ley 01 de 2003,
los ponentes habían advertido en torno a la necesidad de la susodicha exigencia: “... las
disposiciones que pueden ser objeto de valoración por parte del Congreso deben guardar relación
directa con aquellos asuntos que en el Código Penal aluden a aspectos que permiten el cabal
desenrollo del sistema acusatorio” (Cfr. pág. 2 de la ponencia); no obstante, como se va a mostrar,
ellos mismos no tuvieron para nada en cuenta esa exigencia.
que versa este artículo es completamente distinta a la que motiva el cuerpo legal.

Por supuesto, para nadie es un secreto que desde una perspectiva político-
criminal la previsión legal introducida es saludable, pues resultaba francamente
aberrante e intolerable que —para poner un ejemplo— al padre privado de la
custodia y cuidado personal de su hijo, que un fin de semana se lo llevaba
caprichosamente excediendo los permisos respectivos, se le impusieran por
funcionarios especializados las penas propias del secuestro, esto es, hasta los
treinta años de prisión, tal y como lo venía haciendo el C. P. de 2000 modificado
por la Ley 733 de 2002 (Cfr. C. P. Arts. 168 y 170 parágrafo).

2. Se modifican los sustitutivos penales de la suspensión de la ejecución de

la pena privativa y de la libertad condicional. Así mismo, mediante la Ley en
comento se han modificado los Arts. 63 y 64 del C. P. (Cfr. Arts, 4 y 5). En el
primero de ellos se dispone que el susodicho Art. 63 tendrá un inciso penúltimo,
del siguiente tenor: “Su concesión estará supeditada al pago total de la multa”; a
su turno, el segundo señala: “El artículo 64 del Código Penal quedará así: El juez
podrá conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad
previa valoración de la gravedad de la conducta punible, cuando haya cumplido
las dos terceras partes de la pena y su buena conducta durante el tratamiento
penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no
existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. En todo caso su concesión
estará supeditada al pago total de la multa y de (sic) la reparación a la víctima. El
tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como período de
prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en
otro tanto".
Sin duda, disponer que los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución
de la pena y el reconocimiento de la libertad condicional queden supeditados al
'''pago total de la multa” impuesta en la sentencia9, cambiar el lapso de pena
descontada para disfrutar de la libertad condicional —ahora de las 2/3 partes,
antes de las 3/5—, establecer que su concesión queda sujeta a “la valoración de
la gravedad de la conducta punible” —cuando en la norma derogada se señalaba,
a título de conquista fundamental en esta materia, que “no podrá negarse el
beneficio de la libertad condicional atendiendo a las circunstancias y antecedentes
tenidos en cuenta para la dosificación de la pena”—, o señalar que el período de
prueba se podrá incrementar "hasta en otro tanto" cuando fuere inferior a tres
años, etc., son materias que nada — absolutamente nada— tienen que ver con la
introducción de un sistema acusatorio en materia procesal Penal. Además, se trata
de previsiones legales que recortan de manera burda y descarada los principios
propios del Derecho penal liberal en este ámbito al punto de que, en la práctica,
toman estos sustitutivos en la excepción y no en la norma general como debiera
ser, lo que es trasunto de una Política criminal altamente represiva y de contornos
autoritarios. Con razón, pues, uno de los ponentes de la Ley en el Senado de la
República, dejó la siguiente constancia cuando se dio el segundo debate al
Proyecto:

"El Senador Carlos Gaviria deja expresa constancia de su

desacuerdo con el contenido de la iniciativa y en ese sentido
recoge los argumentos que sobre el particular expuso el Senador
Roberto Gerlein ante la Comisión, pues la modificación que se
propone desnaturalizar una institución jurídica que finca su
eficacia, precisamente, en la consagración de requerimientos
específicos y objetivos que de cumplirse hacen razonable
que un condenado recupere su

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9 El catorce de enero de 2005, se radicó una demanda en la Secretaría de la Corte Constitucional
contra los ArtS. 4° y 5° de la ley 890, que se radicó con el No 5643. Cfr. Ámbito Jurídico N° 171,
Bogotá, Legis, 2005, pág 2 A.
 libertad. Librar el reconocimiento de un derecho de tal
naturaleza a la potestad del juez, permitiéndole incluso
reconsiderar la gravedad del delito del que se trata, volvería
inocua dicha garantía”.

3. Se aumentan las penas. De igual forma, los Arts. 1°, 2° y 14 de la Ley hacen
nuevos incrementos punitivos no sólo en tratándose de la pena privativa de la
libertad de prisión, sino de todas las demás. Obsérvese:

"Artículo 1°. El inciso 2° del articulo 31 del Código Penal quedará asi:
"En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la
libertad podrá exceder de sesenta (60) años".
Articulo 2°. El numeral 1 del artículo 37 del Código Penal quedará asi:
"1. La pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración
máxima de cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso".
"Artículo 14. Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la
Parte Especial del Código Pena!, se aumentarán en la tercera parte
en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación
de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo
de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo
con lo establecido en el artículo 2° de la presente ley. Los artículos
230A, 442, 444, 444A, 453, 454A, 454B y 454C del Código Penal
tendrán la pena indicada en esta ley".

Obviamente, el acrecentamiento máximo de la pena privativa de la libertad de

prisión de cuarenta a cincuenta años y, en los casos de unidad y pluralidad de
acciones típicas hasta sesenta —advirtiendo que, también de un plumazo, todas
penas previstas en la Parte Especial sufren un aumento de la tercera parte del
mínimo y de la mitad del máximo, sin olvidar que ello también afecta a las demás
penas—, tampoco tiene ninguna relación de conexidad con la introducción del
sistema acusatorio; se trata, pues, de una materia completamente distinta a la que
motivó la confección de la Ley en comento.
En fin, lo dicho hasta ahora demuestra con claridad que la nueva Ley es contraria
a la Constitución porque las disposiciones acabadas de examinar no tienen
ninguna relación de causalidad con la materia que sirvió de pretexto

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' Cfr. "Ponencia para segundo debate al Proyecto de Ley 01 de 2003 Senado, pág. 5.
para adelantar la reforma legal, con lo cual se ha hecho caso omiso de la
prohibición contenida en el Art. 158 de la Carta Fundamental".

B. LA NUEVA LEY Y LOS LÍMITES AL EJERCICIO DE LA POTESTAD

PUNITIVA. Naturalmente, después de haber mostrado que la Ley reformatoria en
comento desconoce la Constitución en lo atinente al Principio de unidad de
materia, ahora se debe mirar, grosso modo, su contenido desde la perspectiva de
los principios que inspiran el Derecho Penal vigente plasmados como Normas
Rectoras de la Ley Penal Colombiana tanto en la Constitución como en el Título
preliminar del Código sustantivo.

1. Las dos leyes expedidas son ordinarias. Así mismo, tanto la normatividad
sustantiva en comento como aquella por medio de la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal, tampoco se han tramitado siguiendo el rito propio de la ley
estatutaria como lo impone la Constitución en sus Arts. 152 y 153, con lo cual se
vulnera el axioma de legalidad en su modalidad de reserva legal (Cfr. Constitución
Política, art. 29; C. P., art. 6). Por supuesto, leyes que crean nuevas figuras
punibles, aumentan los mínimos y los máximos para todas las penas, endurecen
los sustitutivos penales e introducen todo un nuevo rito procesal que comporta un
vuelco fundamental en esta materia, son atinentes a materias relacionadas con los
"Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y
recursos para su protección" y tocan de lleno con la "Administración de Justicia";
por ello, ambas han debido ser tramitadas

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11 Al respecto, se debe recordar que la propia Corte Constitucional en reiteradas decisiones se ha
pronunciado sobre el asunto: C-592 de 1992, C-025 de 1993, C-328 de 1995, C-037 de 1996, C-
562 de 1998 y C-737 de 2001, entre muchas otras. En esta última dijo: "...esta regla de unidad de
materia, y el principio de identidad de todo proyecto que deriva de ella, exigen que desde la
presentación de un proyecto deben quedar claramente definidos su propósito y ámbito de
regulación, de manera tal que esa materia temática estructure y racionalice los debates en el
Congreso".
como leyes estatutarias —como se quiso en un principio— para no seguir
pisoteando la Constitución de 1991 en ese ámbito12, tal como se ha vuelto
costumbre con la bendición de la propia Corte Constitucional que, debe
reconocerse, ha ido recogiendo lentamente su postura inicial en el sentido de que
nada se opone a que todas estas materias se tramiten como leyes ordinarias13.

2. Penas privativas de la libertad hasta de sesenta años. Así mismo, cuando se

tiene en cuenta que el novísimo legislador ha introducido penas privativas de la
libertad de hasta sesenta años —esto es, verdaderas sanciones perpetuas: se
imponen a mayores de 18 años en un país en el cual el promedio de vida de los
ciudadanos no llega nunca a los 78 años14—, que de la noche a la mañana ha
aumentado de manera francamente significativa todas las penas, no cabe otra
conclusión distinta a la de que la Ley en cuestión rinde tributo a un derecho penal
máximo, autoritario, deshumanizado, que se lleva de calle el supremo principio
limitante del ius puniendi del estado desde el punto de vista material, el axioma de
dignidad de la persona humanal5, reconocido en los Arts. 1, 5, 12, 16, 17, 28 inc.
3°, 93, 94 de la Const.; 1 y 2 del C. P.; 7, 8 y 10 de la Convención Americana de
Derechos Humanos entre muchos otros, que conforman el llamado bloque de
constitucionalidad. Así las cosas, tampoco se

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12 No obstante, ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA ("La teoría del delito en un sistema de
enjuiciamiento acusatorio", en Derecho penal contemporáneo No 7, Bogotá, Legis, 2004, pág. 121)
sin ningún fundamento, pretende todo lo contrario.
13 Sobre ello, FERNANDO VELÁSQUEZ V.: Manual de Derecho Penal, Parte General, Bogotá,
Temis, 2004, págs. 58 y 99. Los Arts. 152 y 153, recuérdese, recogen el modelo introducido por la
Constitución española de 1978 en cuyo Art. 81 se dice que son "orgánicas" las leyes "relativas al
desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas", dentro de las cuales
quedan incluidas sin excepción alguna las penales, tal como lo ha reconocido de manera unánime
el Tribunal Constitucional y la Doctrina hispana. Cfr., por todos, ANTONIO DOVAL PAÍS:
Posibilidades y límites para la formulación de las normas penales. El caso de tas leyes en blanco.
Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, págs. 36 y ss. con abundantes citas; JOAQUÍN CUELLO
CONTRERAS: El Derecho penal español. Parle General, Madrid, Dykinson, 2002, tercera edición.
págs. 176 y 177.
14 Se estima que el promedio de vida de los hombres es de 69.2 años y el de las mujeres de 75.3
años.
15 Véase vb.ásquez: Manual, págs. 31 y ss.
necesitan muchos esfuerzos para demostrar que por estos motivos esas
disposiciones son también contrarias a la Carta Fundamental, porque desbordan
los marcos propios del derecho penal liberal que son los acogidos por la
Constitución y las Normas Rectoras de la Ley Penal colombiana.

3. Se transgrede el principio de taxatividad. Esta vulneración se presenta no

sólo con los supuestos de hecho introducidos sino con las consecuencias
jurídicas. En relación con las descripciones típicas es evidente como, luego de
faltar a las más elementales pautas de una buena técnica legislativa, se introducen
tipos penales indeterminados, borrosos, gaseosos, que se llevan de calle el
principio de legalidad y, con él, el de determinación o taxatividad que son normas
rectoras de la Ley penal colombiana (Cfr. Arts. 28, 29 y 34 de Const. Pol., 6 y 10
del C. P., entre otros).

Así, por ejemplo, dispone el Art. 12 de la ley que al "asistente a audiencia ante el
juez que ejerza la función de control de garantías, ante el juez de conocimiento,
ante el tribunal o la Corte Suprema de Justicia, que se niegue deliberadamente a
cumplir las órdenes del juez o magistrado” se le castigará con la misma pena del
fraude a la resolución judicial. En otras palabras: lo que en condiciones normales
puede constituir un comportamiento sancionable por la vía disciplinaria —como
dispone el Art. 143 del nuevo C. P. P.— se convierte, sin ningún argumento, en una
extraña forma de "fraude a resolución judicial", esto es, un actuar delictivo que
atenta contra la Eficaz y la recta ¡tripartición de Justicia; obviamente, tampoco son
necesarios muchos análisis para verificar que ese tipo penal es completamente
abierto y se presta para toda clase de abusos y arbitrariedades, máxime que el
comportamiento puede ser también susceptible de un correctivo disciplinario,
amén de que se lleva de calle los axiomas de lesividad y de necesidad de
intervención que son
postulados limitadores del ejercicio del ius puniendi del Estado.

Así mismo, también indeterminado por el supuesto de hecho es el nuevo Art.

454C, mediante el cual se castiga con la módica pena de 4 a 12 años de prisión a
quien "por cualquier medio impida o trate de impedir la celebración de una
audiencia pública durante la actuación procesar, con lo cual —de nuevo con franco
desconocimiento de los principios acabados se señalar— se acude al derecho
penal para castigar severamente actos que, en el peor de los casos, deberían
considerarse como susceptibles de corrección por la vía disciplinaria, como lo
prueba el hecho de que el Art. 143 del C. P. P. ya citado también los prevea a
dicho título, en armonía con lo señalado en el Art. 10 inc. 3°. Otra vez, pues, el
legislador cree que la única manera de asegurar el respeto de los funcionarios
públicos que administran Justicia Penal, es mediante las penas elevadas y a
través de supuestos de hecho indeterminados, haciendo uso de un autoritarismo
desenfrenado que mucho desdice de un verdadero sistema acusatorio llamado, se
supone, a permitir el libre debate entre las partes y el acceso de todos a la
Administración de Justicia.

Igualmente, los nuevos artículos 454A y 454B —introducidos por el Art. 13 de la

Ley— aparecen confeccionados de espaldas a los axiomas de legalidad y de
taxatividad, en la medida en que consagran figuras punibles que no definen de
manera inequívoca, expresa y clara las características estructurales del tipo penal
(Art. 10 del C. P.), pues mediante ellos se castigan con penas de hasta doce años
a quien realizare amenazas sobre los testigos y oculte, altere o destruya material
probatorio, sin que se señale de manera precisa cual o cuales son las conductas
acriminadas.

Obviamente, como se han introducido penas privativas de la libertad de hasta

sesenta años de prisión, con ello también la Ley se lleva de calle los postulados de
legalidad y de determinación de la sanción penal, pues un
derecho penal respetuoso de la persona humana no tolera sanciones perpetuas.

4. Otros aspectos. Lo dicho hasta ahora pone de presente que, además de estos
axiomas, también la ley en comento vulnera otras normas rectoras de la ley penal
colombiana como son las de proporcionalidad —para el caso referida a las
consecuencias jurídicas— y de la teleología de las sanciones penales (Cfr. Arts. 3,
4 y 5 del C. P.), entre otras, con lo cual todo el sistema de principios plasmado por
el legislador de 2000 se desquicia y se toma en mero papel mojado. Prueba de
ello, son las sanciones draconianas señaladas para el falso testimonio —ahora de
seis a doce años de prisión, según reza el Art. 8° de la Ley—, con lo cual a los
ciudadanos rasos no les va a quedar sino una de estas dos opciones: o concurren
a los despachos judiciales a deponer sin faltar a la verdad con lo cual se ponen en
las garras de los criminales, o lo hacen en contravía de las exigencias normativas
cayendo en la mira del Estado que lo amenaza con terminar en las mazmorras. En
otras palabras: se condena al testigo a moverse entre las amenazas de los
criminales y la extorsión punitiva, en un Estado caótico, desordenado, invadido por
la justicia privada, que ahora —ante la evidenciada debilidad en materia
investigativa— le apuesta a la prueba testimonial como único instrumento de
cognición, so pena de salvaguardar el supuesto modelo acusatorio.

Obviamente, la ausencia de proporcionalidad en tratándose de la sanción es un

denominador común observable en todo el sistema de penas surgido de la reforma
que, por supuesto, tampoco está dirigido a velar por la resocialización del reo
como lo impone el axioma de teleología de las sanciones acogido constitucional y
legalmente, produciéndose una nueva vulneración de los límites al ejercicio del ins
puniendi del Estado.
 III. APUNTES SOBRE LA REFORMA PROCESAL

Sin duda, cuando se mira el conjunto del articulado del Código de Procedimiento
Penal se puede concluir que, a grandes rasgos y desde la perspectiva teórica, el
mismo se compadece con las notas propias de un sistema acusatorio, las cuales
han sido resumidas por la doctrina de la siguiente manera: el poder de decisión (la
jurisdicción) pertenece al órgano estatal (el juez) —aunque en ciertos modelos
acusatorios se da amplia cabida al jurado de conciencia, que aparece como
connatural a este sistema—; el poder de iniciativa corresponde a un órgano
distinto del juez (modernamente el ministerio público o ministerio fiscal); el proceso
penal no puede iniciarse sin la acusación; una vez formulada ésta el juez no está
condicionado ni por el ulterior desarrollo del proceso, ni por la voluntad del
acusador; el juez se limita a examinar las pruebas aportadas por la acusación,
restringiéndosele su libertad probatoria e investigativa; el proceso se desarrolla
según los principios del contradictorio (con evidente posición de igualdad entre
ambos contendientes: acusador y defensor); reinan la oralidad y la publicidad del
debate; y supone la libertad personal del acusado hasta la sentencia ).

Sin embargo, la prédica oficial en el sentido de que se ha introducido tal patrón

procesal se resquebraja cuando se observan, en todo el entramado legislativo,
vacíos o fisuras como los siguientes, los cuales desdicen bastante de ese modelo
teórico. En efecto:

A. El sistema va de la mano de un irracional incremento de las penas. El

andamiaje acusatorio —por lo menos el acogido por los países tributarios del

________________________
Asi giovanni LEONE, Tratado de derecho procesal penal, Vol. 1, Buenos Aires, EJEA, 1963, págs.
21 y ss.
derecho de corte occidental europeo— y todas las garantías que lo acompañan se
resquebraja cuando se observa que el novísimo legislador, después de tomar
férreas medidas de descongestión —téngase en cuenta que se introduce con
limitaciones el llamado principio de oportunidad; se ordena el archivo de las
investigaciones previas en las cuales hayan transcurrido cuatro años desde la
comisión de la conducta, salvo casos graves expresamente mencionados, y se
reducen de manera notable los términos de prescripción y caducidad; etc. (Cfr.
Arts. 321 y ss., 531)—, se ha dejado llevar por el terrorismo punitivo como ya se
dijo, lo cual entra en evidente contradicción con la filosofía propia de un proceso
penal acusatorio que persigue, justamente, lo contrario: se trata de despenalizar
conductas para que la persecución penal recaiga sobre los hechos más graves,
tomando el sistema penal más eficaz y mesurado, menos arbitrario y más
democrático17.

B. Se predican muchos derechos y "garantías" en abstracto. Es indiscutible

que el texto del Código —como viene sucediendo hace muchos años con las leyes
colombianas en estas materias— abunda al enunciar los Principios Rectores y las
garantías procesales en su Título Preliminar (Cfr. Arts. 1 a 27) los cuales, no
siempre de la manera más coherente, se desarrollan a lo largo y ancho del
articulado. Sin embargo, cuando se piensa en la realidad colombiana estas
declaraciones programáticas terminan como siempre quedándose en el papel, son
mera música celestial, pues lo que en teoría aparece como muy saludable en la
práctica se toma desastroso; los postulados son sólo la fachada para encubrir un
sistema penal que da rienda

__________________________
17 Los reformadores, por boca del Fiscal General, Dr. LUIS CAMILO OSORIO "Justicia: de años a
meses", El Colombiano, trece de junio de 2004, Medellín, 2004, pág. 8A, explican el incremento
basados en que con las negociaciones se puede lograr una rebaja de hasta el 50% de la pena; al
ponerse en marcha el nuevo sistema a comienzos de 2005, se aspira a que la cifra supere el 75%
de los casos.
suelta al terrorismo punitivo, que como todo el aparato estatal también ha sido
penetrado por la corrupción hasta la médula; que carece de recursos suficientes
para poner en marcha semejante programa legislativo, etc. Con razón, uno de los
críticos del Proyecto presentado originariamente ante el Congreso ha podido
expresar: "Un sistema acusatorio no es únicamente la construcción de espacios
para el funcionamiento de salas de audiencias públicas. Las bodegas de
evidencias, el traslado de servidores públicos, la preparación cultural, académica y
profesional de los funcionarios encargados de investigar y juzgar, son entre otros,
aspectos que no se pueden pasar por alto en tal cometido”18.

Obvio, llenar de axiomas los códigos penales es una estrategia demagógica más,
llamada a ocultar la forma aparatosa como funciona el sistema penal; es hacer un
ejercicio inútil desde el punto de vista legislativo, cuando se piensa en un derecho
penal liberal, pero sí muy rentable desde la perspectiva de los dobles discursos
legislativos, a los que los colombianos ya estamos acostumbrados. En fin, es
utilizar la herramienta legal como vehículo al servicio de intereses partidistas no
confesados y del clientelismo.

C. Un sujeto procesal contingente innecesario y estorboso. La carencia de

defensoría pública. Adicionalmente, si se pretendía introducir un auténtico
sistema acusatorio que permitiera el libre contradictorio entre las partes, dotado de
agilidad y celeridad, no tiene ningún sentido que la Procuraduría General de la
Nación sea uno de los sujetos incluidos dentro del nuevo diseño, no precisamente
como parte sino como una especie de sujeto contingente; así se desprende del
Art. 108 —que desarrolla el Art. 2° del Acto legislativo 03 de 2002 y el Art. 277 de
la Constitución—: “El ministerio público intervendrá en

_____________________
18 Cfr. SÁNCHEZ HERRERA, Ob. cit., pág. 125.
el proceso penal cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del
patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales". Ahora, pues,
más que nunca, se ha consolidado la figura de un Ministerio Público, otrora
calificada por un estudioso nacional como un verdadero "francotirador"19, que
entra en escena cuando le interesa y casi siempre a cumplir mandados políticos o
favores personales; en otras palabras, un convidado que concurre las más de las
veces a entorpecer el debate procesal y a alargar los procesos, con el manido
pretexto —pues ello pocas veces su cede en la realidad— de defender los
derechos humanos y las garantías. En fin: un sujeto procesal que no tiene cabida
en un sistema verdaderamente acusatorio.

Se ha perdido, pues, una preciosa oportunidad para desmontar ese elefante

blanco que es la Procuraduría General de la Nación, que le cuesta al Estado
colombiano cientos de miles de millones de pesos cada año y es empleado para
premiar a los amigos, fomentando la burocracia y la ineficiencia; en su lugar,
valiéndose de él, se ha debido introducir una verdadera defensoría pública,
destinando ese inmenso andamiaje a la salvaguardia de los más necesitados20,

Naturalmente, hablando de la defensoría pública, se debe tener en cuenta que el

Proyecto de Ley por medio del cual se regula esta materia sólo ha sido aprobado
por el Congreso a finales de 2004 y se ha expedido mediante ley 941 de catorce
de enero 2005; la tramitación de este Proyecto evitó, naturalmente, que en
desarrollo del Art. 4 del Acto legislativo 03 de 200221, el Presidente de

______________________
19 Cfr. ALVARO VARGAS; La Fiscalía general de la Nación, desde el«Sueño de la Mariposa»,
Ibagué, Ed. Forum Pacis, 1999, pág. 100.
20 VARGAS, idem, pág. 101, nota 149.
21 Dicen así los incisos 3° y 4° del Art. 4° de ese Acto Legislativo: "El Congreso de la República
dispondrá hasta el 20 de junio de 2004 para expedir las leyes correspondientes. Si no lo hiciere
dentro de este plazo, se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias,
por el término de dos meses para que profiera las normas legales necesarias al nuevo
sistema. Para este fin podrá expedir, modificar o adicionar los cuerpos normativos
correspondientes incluidos en la ley estatutaria de la administración
la República —investido de inconstitucionales facultades22— tuviera que llenar
oportunamente el vacío por la vía del Decreto extraordinario23. Con todo: el
sistema acusatorio tiene en la inexistencia de una verdadera defensoría pública
una de las más incómodas piedras en el zapato, llamada a producirle profundas
heridas e incomodidades, lo que no es de buen augurio para el futuro próximo, así
se haya expedido una tardía ley que, por si sola, no subsana las dificultades en
este ámbito.

D. No se introduce una verdadera policía judicial. Otra de las más graves

falencias con la cual arranca el modelo acusatorio es la atinente a la Policía
Judicial, pues cuando se lee el articulado se percibe a un legislador desorientado
en estas materias que ha pretendido llenar los vacíos confiriéndole —como ya es
de usanza en Colombia— facultades para cumplir tal tarea a múltiples organismos
e instituciones, sea de manera permanente o transitoria (Cfr. Arts. 201 a 203 )24,
lo que implica un enorme desgaste

___________________________
de justicia, la ley estatutaria de habeas corpus, los Código Penal, de Procedimiento Penal y
Penitenciario y el Estatuto Orgánico de la Fiscalía".
22 Sin embargo, de manera sorpresiva, la Corte Constitucional —con cuatro salvamentos de voto
— encontró ajustado a la Carta el susodicho art. 4° (Cfr. sentencia C-970 de siete de octubre de
2004).
23' No obstante, el Ejecutivo expidió los Decretos 2636, 2637 y 2696 de 2004 por medio de los
cuales introdujo modificaciones al Código Penitenciario y a la Ley Estatutaria de la Administración
de Justicia, básicamente.
24 En efecto: "Art. 201. Ejercen permanentemente las funciones de policía judicial los servidores
investidos de esa función, pertenecientes al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía
General de la Nación, a la Policía Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad, por
intermedio de sus dependencias especializadas.
Parágrafo. En los lugares del territorio nacional donde no hubiere miembros de policía judicial de la
Policía Nacional, estas funciones las podrá ejercer la Policía Nacional".
"Art. 202. Órganos que ejercen funciones permanentes de policía judicial de manera especial
dentro de su competencia. Ejercen permanentemente funciones especializadas de policía judicial
dentro del proceso penal y en el ámbito de su competencia, los siguientes organismos: 1. La
Procuraduría General de la Nación.
2. La Contraloria General de la República. 3. Las autoridades de tránsito. 4. Las entidades públicas
que ejerzan funciones de vigilancia y control. 5. Los directores nacional y regional del 1NPEC, los
directores de los establecimientos de reclusión y el personal de custodia y vigilancia, conforme con
lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario. 6. Los alcaldes. 7. Los inspectores de policía".
institucional y de recursos que hace imposible la construcción de los procesos
penales los cuales se hacen, entre otros adminículos, con base en medios de
prueba legal y oportunamente producidos.

Obvio es decirlo: si se trataba de introducir semejante modelo se ha debido —

previamente— crear por la vía legal una policía judicial técnica, científica,
unificada, preparada, con recursos para operar a lo largo y ancho del país, etc.,
pues ese procedimiento no opera y se torna ineficaz sino cuenta con los
instrumentos adecuados para arrimar la prueba a las actuaciones. Eso, que lo han
percibido con claridad otros legisladores en el plano del derecho comparado, no
ha sido tenido en cuenta por los desordenados e improvisados codificadores
nacionales que, con profunda irresponsabilidad, han lanzado a la Administración
de Justicia por el despeñadero a través de estas reformas coyunturales, llamadas
a causar un daño irreparable desde la perspectiva institucional.

E. De nuevo la justicia negociada. Adicionalmente, otro de los pilares de la

nueva reforma es la justicia "negociada", "pactada" o "convenida", esto es, la
llamada plea bargaining copiada sin duda de los modelos propios del common law,
para el caso en su versión estaunidense. Por tal, se conoce el sistema en virtud
del cual los imputados de un delito "negocian" los términos de la acusación,
obteniendo una reducción de las imputaciones o de la pena, a cambio de una
declaración de culpabilidad que evita la realización del juicio conjurados25. Así se
percibe, aunque con unos alcances mucho más limitados, cuando se lee el inciso
5° del Art. 10, intitulado como "Actuación Procesal":

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25 Sobre ello, GERARD E. LYNCH: "PLEA BARGAINING: El sistema no contradictorio de justicia
penal en Estados Unidos", traducción de Natalia Sergi, en Nueva Doctrina Penal 1998A, Buenos
Aires, 1998, págs. 293 y ss., en especial la nota del traductor que aparece en la pág. 294.
"El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y
que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que
implique renuncia de los derechos constitucionales"; esta disposición es
desarrollada ampliamente en los Arts. 348 y ss. incluidos en el Título II —
denominado de los "preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o
acusado"— del Libro III, destinado al "Juicio", todo ello con el aliciente de obtener
rebajas punitivas que pueden llegar hasta la mitad de la pena, dependiendo del
momento en el cual operen (Cfr. Arts. 351, 352 y 367). Obviamente, pese a las
declaraciones de principios del legislador, en el sentido de que estos preacuerdos
y negociaciones deben respetar los "derechos constitucionales", la verdad es que
esas previsiones legales terminan siendo letra muerta, pues es bien sabido que
estas instituciones conllevan un total renunciamiento a esas prerrogativas, dado
que los imputados acaban reconociendo responsabilidades penales con tal de
hacerse acreedores a las "gabelas punitivas", cuando no víctimas de la total
perversión burocrática y policial de una buena parte de la justicia penal26, con
total menosprecio del auténtico modelo acusatorio. Bien ha dicho LUIGI
FERRAJOLI, después de criticar la introducción de esta institución como parte
integrante del patrón procesal anglosajón, lo siguiente:

"Todo el sistema de garantías queda así desquiciado: el nexo causal y

proporcional entre delito y pena, ya que la medida de ésta no dependerá de
la gravedad del primero sino de la habilidad negociadora de la defensa, del
espíritu de aventura del imputado y de la discrecionalidad de la acusación;
los principios de igualdad, certeza y legalidad penal, ya que no existe ningún
criterio legal que condicione la severidad o la indulgencia del ministerio
público y que discipline la partida que ha emprendido con el acusado; la
inderogabilidad del juicio, que implica infungibilidad de la jurisdicción y de
sus garantías, además de la obligatoriedad de la acción penal y de la
indisponibilidad de las situaciones penales, burladas de hecho por el poder
del ministerio fiscal de ordenar la libertad del acusado que se declara
culpable; la presunción de inocencia y la carga de la prueba a la acusación,
negadas

________________________
26 Cfr. uera Cfr. Derecho y razón, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez y colaboradores, Madrid, Trotta,
1995, pág. 748.
 sustancial, ya que no formalmente, por la primacía que se atribuye a
la confesión interesada y por el papel de corrupción del sospechoso
que se encarga a la acusación cuando no a la defensa; el principio
de contradicción, que exige el conflicto y la neta separación de
funciones entre las partes procesales. Incluso la propia naturaleza
del interrogatorio que queda pervertida: ya no es medio de
instauración del contradictorio a través de la exposición de la
defensa y la contestación de la acusación, sino relación de fuerza
entre el investigador e investigado, en el que el primero no tiene que
asumir obligaciones probatorias sino presionar sobre el segundo y
recoger sus autoacusaciones"27.

Desde luego, con la modalidad de la figura que se introduce en Colombia —

bastante similar a la existente hasta ahora—, no se corre el riego de que, como en
otras latitudes, cerca del 80 o el 90 % de los casos que se ventilan ante la Justicia
penal terminen por la vía de las negociaciones pactadas, con lo cual la
intervención judicial se puede tomar excepcional y toda la teoría del Derecho penal
puede terminar derrumbada, en pro de una justicia utilitarista que sacrifica la
dignidad del hombre en pro de la eficacia, para darle cabida a un rampante
practicismo que mucho desdice del Estado de Derecho; no obstante, los
reformadores persiguen que más del 50% de los casos no llegue a juicio oral29.

F. No se han implantado los jurados populares. Otra de las ausencias que

quiebra desde la base el esquema adoptado, es la que toca con la no introducción
de los jurados populares, institución connatural a este modelo, pues una lectura
atenta de las disposiciones indica que, de hecho, esa figura ha quedado eliminada
pues el hacedor de las leyes —de manera solapada— se limitó a incluirla dentro
del listado de órganos que administran justicia, dejando su intervención deferida a
la Ley: "en los términos que determine la

_________________________
27 Cfr.Ob.Cit.,pág.749.
28 Cfr. LYNCH, Ob. Cit. pág. 298.
29 Cfr. Declaraciones del Fiscal General, Dr. LUIS CAMILO OSORIO "Justicia: de años a meses",
El Colombiano, cit. pág. 8A: "Pensamos que pueden pasar más de la mitad de los asuntos
resueltos de forma temprana mediante acogimiento a sentencia. Ese hecho desde luego va a
conducir a una situación muy probable y es que habrá unas investigaciones muy sencillas. O sea
que podemos llevar unas causas y en unas horas o en unos días tener una sentencia en firme".
ley", dice el Art. 31 num. 8. Por supuesto, cuando se tienen en cuenta las difíciles
condiciones de orden público imperantes en Colombia, es apenas previsible
suponer que la ley nunca se ocupará de desarrollar esta materia, burlando de esta
manera el propio texto del Art. 116 de la Constitución modificada por el Acto
Legislativo 03 de 2002, cuando en su inciso 5° dispone que ''Los particulares
pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la
condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los
términos que determine la ley".

G. La privación de la libertad mientras se investiga y juzga, es la norma

general. En el cuerpo legal examinado el axioma fundante no es la libertad
personal del imputado hasta la sentencia, si se tiene en cuenta que una buena
cantidad de delitos tienen señalada la detención preventiva como medida de
aseguramiento (Cfr. Arts. 306 y 313) y la consiguiente privación de la libertad —
salvo, claro está, que se acuda a uno de los eventos de sustitución señalados en
el Art. 314—, pese al carácter "excepcional" que, según los Arts. 2 y 295, se
predica de la misma. Desde esta perspectiva, pues, no se puede afirmar que el
patrón acogido sea completamente acusatorio, porque, a pesar de las
declaraciones formales, se hace algo completamente distinto a lo señalado.

Obviamente, este rasgo del sistema introducido desdice aún más del modelo
acusatorio cuando se tiene en cuenta que la detención preventiva procede sin
unas exigencias probatorias rigurosas (Art. 308), lo cual va a posibilitar
encarcelamientos arbitrarios y caprichosos mientras —en contra de lo que debería
ser— se arriman los medios de prueba, cosa que sólo sucede en el juicio o
excepcionalmente de forma anticipada (Arts. 15, 284, 357 y 374); se trata, pues,
de una nota marcadamente autoritaria que repugna a los más
elementales axiomas de un derecho penal liberal y se lleva de calle todos los
pactos mundiales de derechos humanos y, por ende, desconoce el bloque de
constitucionalidad, reforzando un derecho penal maximalista.

En fin, prueba del quebrantamiento del principio de la libertad es lo que sucede

con los delitos de competencia de la denominada Justicia Especializada, para los
cuales la privación de la libertad de quien es declarado inocente al momento de
anunciar el sentido del fallo se efectúa hasta tanto la sentencia absolutoria esté
debidamente ejecutoriada (Art. 449).

H. La justicia restaurativa condenada a permanecer en el papel. Así mismo,

pese a que los Arts. 518 y ss. consagran de manera amplia la llamada Justicia
restaurativa —entendida como "todo proceso en el que la víctima y el imputado,
acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolución
de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin
la participación de un facilitador"— la verdad es que estas previsiones legales
corren el riesgo de tomarse mero papel mojado. De nuevo, la falta de recursos
para poner en marcha este engranaje amenaza con hacerlo irrito e ineficaz,
dejando una adicional estela de duda sobre la posibilidad de introducir realmente
el sistema acusatorio.

I. Otros aspectos. Para culminar esta exposición debe decirse que también es
preocupante la falta de verdaderas herramientas para permitir la auténtica
protección de la víctimas y asegurar sus derechos, pues todo parece quedarse en
meras declaraciones de buena voluntad plasmadas en normas que, las más de las
veces, no van a ser aplicadas (Arts. 11 y 132 y ss. entre otros). Además, debe
decirse que tampoco le ayuda a un sistema penal acusatorio la introducción de la
figura del agente encubierto o provocador (Art. 242), una institución cuestionada
ampliamente por la doctrina especializada y que se ha prestado para tantas
iniquidades e injusticias30. Así mismo, de cara a la operancia del sistema
acusatorio debe cuestionarse también la forma como se reglamentó el principio de
oportunidad (Arts. 321 y ss.) el cual, atendidas las innumerables causales
introducidas para su aplicación (¡regladas en 17 numerales!), ha quedado
plasmado de tal manera que en la práctica será muy difícil su puesta en ejecución.

En fin, cuando se aborda tan trascendental asunto no debe olvidarse que nada se
ha hecho para modernizar el sistema penitenciario31 que, como lo ha reconocido
la propia Corte Constitucional, es escenario de las más crudas violaciones a los
derechos humanos al punto de que se ha dicho que impera un "estado
inconstitucional de cosas"32, con lo cual parece evidente que desde esta
perspectiva tampoco se ha creado un escenario propicio para la introducción de
un auténtico sistema penal acusatorio, que nunca se podrá llevar a la realidad
cotidiana.

IV. CONCLUSIONES

Llegados a esta altura de la exposición cabe formular las siguientes

consideraciones, para la discusión.

_______________________
30 Cfr. EUGENIO RAÚL ZAFFARONI: "Consideraciones acerca de la figura del «agent
provocateur»", Derecho Penal y Criminología N° 22, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
1984, págs. 7 y ss.
31 Es bien significativo que, ni siquiera, se haya tramitado una nueva ley penitenciaria. No
obstante, el Presidente de la República, investido de las inconstitucionales facultades concedidas
por el acto legislativo 03 de 2002 a que ya se ha hecho referencia (que ahora cuentan con la
bendición de la Corte Constitucional), se limitó a expedir el Decreto 2636 de 2004, por medio del
cual modificó unos pocos artículos del Código Penitenciario y Carcelario. Por ningún lado, pues, se
ha pensado en las reformas estructurales que tanto necesita el país.
32 Así, sentencia T-153 de 28 de abril de 1998.
Primera. Sin duda, la reciente reforma penal colombiana se inserta dentro de los
postulados propios de un derecho penal de expansión, impuesto por los Estados
Unidos de Norteamérica a sus "aliados" periféricos —para el caso a través del
llamado Plan Colombia— y que ha renacido con evidente fuerza tras los aciagos
atentados del once de septiembre, la guerra contra Irak y el once de marzo
español.

Segunda. Por muy loable que sea el esfuerzo encaminado a dotar al Derecho
procesal penal colombiano de un verdadero sistema acusatorio —y hacía allá
deben avanzar las sociedades democráticas—, la verdad es que el legislador no
ha asumido a cabalidad todas y cada una de las consecuencias que esa empresa
legislativa demandaba, sobre todo porque la reforma ha sido confeccionada y
tramitada de forma apresurada sin echar sus necesarias bases estructurales.

Tercera. Así mismo, la carencia de recursos humanos y materiales que permitan

poner en escena este nuevo modelo, se levanta como otra de las talanqueras que
se deberán superar para que el nuevo patrón procesal empiece verdaderamente a
funcionar. Mientras tanto, es de esperar mucha desazón y desconcierto entre los
administradores de justicia y los ciudadanos de la calle, pues el largo camino a
emprender apenas comienza, pudiéndose producir unos efectos contrarios a los
que, en teoría, se persiguen.

Cuarta. Adicionalmente, esta empresa legislativa está condenada al fracaso si no

se emprende un combate frontal contra la corrupción en todas sus
manifestaciones, máxime que en la sociedad colombiana en general y, al interior
de la Administración de Justicia en particular, se observan graves brotes de este
mal que amenaza con carcomer todo el aparato institucional. Los escándalos
públicos —a manera de punta del iceberg— que se han destapado en el país al
interior de la Fiscalía General a lo largo de los últimos meses, no sólo suscitan
perplejidad y llenan de infinita preocupación sino que son un toque de alerta que
merece una clara, urgente y decidida respuesta.

Quinta. Adicionalmente, de la mano de lo acabado de expresar, mientras no se

reglamente debidamente la carrera judicial para que a la Fiscalía y a la Judicatura
sólo accedan los mejores funcionarios, los más honestos y competentes, será
imposible implantar un sistema verdaderamente acusatorio; por el contrario, si los
organismos mencionados siguen en manos o al servicio de la clase política33 —
que a dedo indica a quien se quita o se pone—, es de esperar que la espiral de
corrupción, ineficiencia e impunidad continúe su marcha triunfante.

Sexta. Obvio es decirlo, no es reformando los códigos penales ni endureciendo las

penas hasta límites insospechados, no es pisoteando derechos constitucionales y
garantías centenarias, como se puede reconducir por senderos de estabilidad y
democracia a la Administración de justicia colombiana; los cambios anhelados
también tienen que empezar por el corroído y descompuesto entramado social,
pues sin justicia social no puede haber justicia penal, en un país signado por el
atraso, la miseria y el abandono de millones de ciudadanos.

_________________________
33 Como dato curioso, el Señor Fiscal General de la Nación Dr. LUIS CAMILO OSORIO, al ser
preguntado sobre el tema en entrevista periodística rendida a mediados de 2004, expresó: "Se dice
que los políticos meten sus fichas en el manejo de la Fiscalía... No. eso no es cierto, ninguna ficha,
no hay un solo caso. Hay servidores imparciales que tienen que enaltecer la justicia en cada
actuación. Hay personas que pertenecen a determinado partido pero eso en Colombia no está
prohibido" (Cfr. "Justicia: de anos a meses". El Colombiano, cit. pág. 8A, subrayas añadidas).
Séptima. En fin, mientras los males acabados de mencionar no se ataquen de
raíz, las desigualdades sociales y la injusticia seguirán creciendo y muy poco se le
podrá ofrecer a las nuevas generaciones, porque todos los esfuerzos naufragarán
en "El sistema", ese que muy bien conocemos no sólo a través de la práctica
cotidiana de nuestros países sino, también, gracias a la pluma magistral de
EDUARDO GALEANO: "Los funcionarios no funcionan. Los políticos hablan pero
no dicen. Los votantes votan pero no eligen. Los medios de información
desinforman. Los centros de enseñanza enseñan a ignorar. Los jueces condenan
a las víctimas. Los militares están en guerra contra sus compatriotas. Los policías
no combaten los crímenes, porque están ocupados en cometerlos. Las
bancarrotas se socializan, las ganancias se privatizan. Es más libre el dinero que
la gente. La gente está al servicio de las cosas34.

_________________________
34 Cfr. El libro de los abrazos, Madrid, Siglo veintiuno de España editores S. A., 1989, pág. 117.