Control de Constitucionalidad y de Convencionalidad en la SCJN

9 enero, 2012 En http://www.animalpolitico.com/blogueros-treinta-y-siete-grados/2012/01/09/control-deconstitucionalidad-y-de-convencionalidad-en-la-scjn/ Nov. 05/2012

La semana pasada la Suprema Corte de Justicia public en el Diario Oficial la sentencia de la Accin de Inconstitucionalidad 19/2011 que declara invlido el requisito de ser hijo de madre o padre mexicano por nacimiento para poder ser Gobernador del estado de Morelos por ser contrario a la Constitucin. Las razones de la invalidez que por unanimidad se vot en el Pleno, fueron que este requisito contenido en el artculo 58 de la Constitucin morelense contraviene el imperativo del artculo 116, fraccin I, ltimo prrafo de la Ley Fundamental, conforme al cual basta la calidad de mexicano por nacimiento, sin referir a la nacionalidad de los padres y, en consecuencia, vulnera tambin el artculo 133 constitucional. Adems, establece un requisito adicional o de mayor amplitud que redunda en una restriccin indebida al derecho de voto pasivo (artculos 30, 32, 35, 116 y 133). Comentarios a la sentencia de Rodrigo Diez, en El Abogado del Diablo AQU Acompaando a dicha sentencia aparece el voto concurrente del ministro Guillermo Ortz Mayagoitia que merece atencin pues en l propone un test de revision constitucional que busca concretizar la resolucin conocida como Caso Radilla y racionalizar el llamado control de constitucionalidad y convencionalidad. En el caso Radilla (Varios 912/2010) la mayora en el Pleno vot por un modelo de control de convencionalidad y constitucionalidad que debe adoptarse a partir de lo establecido en el prrafo 339 de la sentencia del caso Radilla vs Mxico de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorIDH) y en los artculos 1, 103, 105 y 133, de la Constitucin que podra resumirse as: 1. Los jueces del Poder Judicial de la Federacin al conocer de controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y de amparo, pueden declarar la invalidez de las normas que contravenga la Constitucin Federal y/o los tratados internacionales que reconozcan derechos humanos (en el mbito de sus competencias). 2. Los dems jueces del pas, en los asuntos de su competencia, podrn desaplicar las normas que infrinjan la Constitucin Federal y/o los tratados internacionales que

reconozcan derechos humanos, slo para efectos del caso concreto y sin hacer una declaracin de invalidez de las disposiciones. 3. Las autoridades del pas que no ejerzan funciones jurisdiccionales, deben interpretar los derechos humanos de la manera que ms los favorezca, sin que estn facultados para declarar la invalidez de las normas o para desaplicarlas en los casos concretos. Una explicacin acerca de esta resolucin AQU Qu es el control de constitucionalidad y de convencionalidad? Los sistemas constitucionales normativos, como el nuestro, implican que hay una norma suprema de la cual surge todo el sistema jurdico. Es decir, la Constitucin es una norma vinculante, pero tambin es una fuente de las dems normas del sistema. Como norma fuente la Constitucin determina qu contenidos pueden tener las normas inferiores, o qu contenidos no pueden contradecir, es decir, establece los parmetros materiales para la formacin de las nuevas normas. Tambin, la Constitucin establece las reglas formales para la creacin de las normas inferiores, esto es, la Constitucin determina quin puede crear normas, bajo qu supuestos y cmo. De esta forma, dicen los juristas, se crea una pirmide normativa, de donde se desprenden normas desde la base (lo ms general), siendo la Constitucin la norma suprema de todo el ordenamiento. Cada norma superior dicta las reglas materiales y formales para la validez de la norma inferior y de esta forma se crea la pirmide normativa y una cadena de validez de norma a norma. Esto se conoce como principios de supremaca constitucional y de jerarqua normativa, mismos que se encuentran contenidos en el artculo 133 de la Constitucin y en el artculo 1. Para que una norma sea vlida, es decir para que adquiera membresa en el sistema jurdico, deber ser material y formalmente compatible con la Constitucin. Una norma que, por ejemplo, contradice algn derecho reconocido en la Constitucin, sera invlida o una norma creada por una autoridad que no tiene la competencia para hacerlo, sera tambin invlida. De acuerdo con el principio de supremaca constitucional, se crea la revisin judicial de las normas, esto es conocido como jurisdiccin constitucional. La jurisdiccin constitucional es la potestad de un Tribunal como autoridad para interpretar y y revisar la compatibilidad de otras normas con las normas de la Constitucin y resolver las controversias de manera definitiva. La invalidez de una norma debe ser declarada por esta autoridad, pues aunque sea evidente la inconstitucionalidad de una norma, sta incompatibilidad debe ser declarada por alguien competente. La jurisdiccin constitucional lleva a cabo el control de constitucionalidad, es decir, controla que las normas inferiores sean material y formalmente compatibles con la Constitucin y en caso de no serlo, puede expulsarlas del sistema, esto es declararlas invlidas por inconstitucionalidad. Existen principalmente dos modelos de control de constitucionalidad: el control

concentrado y el control difuso. El primero, surgi despus de la Segunda Guerra Mundial y es aqul que concentra toda la revisin de la validez normativa en un slo Tribunal, un ejemplo de este modelo es Alemania, con su Tribunal Constitucional Federal. El segundo, es mucho ms antiguo (S. XIX) y tiene su origen en los Estados Unidos. En el control difuso cualquier juez puede revisar la constitucionalidad de las normas, en el concentrado slo puede hacerlo un tribunal instituido para ello. Mxico tiene un sistema mixto, pero la nica instancia competente para declarar la invalidez de las normas es la Suprema Corte a travs de procedimientos especializados como la Accin de Inconstitucionalidad. Ahora bien, el concepto de control de convencionalidad es un concepto de creacin judicial bastante reciente. La Corte Interamericana lo ha recogido a partir del caso Almonacid Arellano vs. Chile de 2006 y a partir de entonces lo ha venido desarrollando. El control de convencionalidad se refiere a la revisin de congruencia entre las normas nacionales y laConvencin Americana de Derechos Humanos (CADH) que debern realizar tanto los jueces, como las autoridades de los Estados parte de la Convencin. En trminos de lo explicado sobre el control de constitucionalidad: el control de convencionalidad (concentrado) es competencia de la Corte Interamericana, es decir, la CorIDH nicamente puede conocer de violaciones a la Convencin y no puede resolver sobre el fondo de los asuntos presentados a su consideracin. Sin embargo, la tendencia hacia la creacin de un derecho comn de los Derechos Humanos en la regin ha evolucionado de tal forma que hoy la Corte Interamericana reconoce el control difuso de la convencionalidad. Ello implica pues que, si la Convencin es derecho nacional de los Estados Parte, entonces todos los jueces debern vigilar que este sea cumplido en trminos de la propia Convencin (artculos 1 y 2 de la CADH). En palabras de Ferrer Mac-Gregor: los jueces nacionales se convierten en jueces interamericanos: en un primer y autntico guardin de la Convencin Americana, de sus Protocolos adicionales eventualmente de otros instrumentos internacionales) y de la jurisprudencia de la Corte IDH que interpreta dicha normatividad. Y si seguimos esta idea y la relacionamos con el control de constitucionalidad, los jueces mexicanos sern al mismo tiempo guardianes de la Constitucin y guardianes de la Convencin lo que implica una mejor proteccin y garanta de los derechos humanos. Y aqu es donde entra el voto del ministro Ortz Mayagoitia: El Voto de Ortz Mayagoitia Propone que, en aras de darle cumplimiento a lo resuelto el verano pasado, la Corte aplique el test de constitucionalidad a las medidas que pudieran vulnerar derechos humanos. As, explica que:

En el mismo acto legislativo se promulg todo el artculo 58, que incorpora tambin otros requisitos para acceder al cargo de Gobernador del Estado de Morelos que, aunque no fueron expresamente impugnados, tambin debieron ser sujetos de control oficioso de constitucionalidad a la luz del texto fundamental y de los referentes internacionales, para procurar as la proteccin ms amplia de los derechos humanos a la que est obligada toda sede jurisdiccional a partir de la sentencia resolucin dictada por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el Expediente Varios 912/2010, conocido como Caso Radilla. Por ese motivo, aunque comparto el sentido de la resolucin, difiero de las consideraciones que se plasman en la sentencia, razn por la cual formulo este voto razonado, en el que expongo los motivos y razones que present ante el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin . Para el ministro Ortz Mayagoitia, existen tres tipos de requisitos que la Constitucin Federal puede establecer para acceder a cargos pblicos: 1. 2. 3. agregables tasados modificables

Los requisitos tasados estn claramente impuestos en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, de modo que la validez de cualquier otra norma relacionada con ellos, ser evidente pues no es admisible cambio, omisin o modificacin alguna respecto de su contenido normativo. Sin embargo, explica que tanto los requisitos modificables como los agregables, deben cumplir reunir tres condiciones: 1. Ajustarse a la Constitucin Federal, tanto en su contenido orgnico, como respecto de los derechos humanos y los derechos polticos. 2. Guardar razonabilidad constitucionalidad en cuanto a los fines que persiguen, y 3. Deben ser acordes con los Tratados Internacionales. Y explica que la CorIDH ha precisado ya las condiciones y requisitos que deben cumplirse al momento de regular o restringir los derechos y libertades consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y ha elaborado una metodologa o test, en que se incluyen los siguientes aspectos que deben ser evaluados al momento de establecer requisitos o restricciones para el ejercicio de los derechos polticos, que son tambin derechos humanos: a) Legalidad de la medida restrictiva b) Finalidad de la medida restrictiva c) Necesidad en una sociedad democrtica y proporcionalidad de la medida restrictiva

Sobre el principio de proporcionalidad Efectivamente, el approach o la manera de abordar las presuntas vulneraciones de derechos tanto por parte de la CorIDH, como por parte de la Corte Europea de Derechos Humanos es esencialmente el mismo. La revisin de las medidas de acuerdo con el principio de proporcionalidad desarrollado en la dogmtica alemana y utilizado en los Tribunales Constitucionales de la Europa continental. Este principio consta de las siguientes premisas: Para que una medida pueda entenderse como justificada, el Estado tendr que probar que: a. tiene un fin legtimo b. la medida que vulnera derechos es adecuada o idnea para alcanzar el fin (es decir que existe una causalidad lgica entre medio y fin) c. que la medida es necesaria, es decir que no hay otro medio que sea adecuado para el fin y que no implique una carga menor d. que la medida es proporcional, aqu es donde se realiza un balanceo entre derechos o entre polticas y derechos para buscar una concordancia prctica entre ambos y lograr optimizarles. Esto implica que para realizar el control de constitucionalidad de las leyes, los jueces debern primero examinar si la norma impugnada constituye efectivamente una posible vulneracin en un derecho fundamental. As, se deber entonces en primer lugar detectar el derecho presuntamente vulnerado e identificar si la medida puede o no vulnerarlo. Una vez detectado ello, se debern analizar una a una las exigencias de los subprincipios de la proporcionalidad. 1. Fin Legtimo De acuerdo con este subprincipio toda intervencin en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo, no prohibdo explcita o implcitamente por la Constitucin. Adems, el Tribunal Constitucional debe determinar cada uno de los fines principales y secundarios de una medida legislativa, debe examinar por separado la legitimidad de cada uno de ellos y la idoneidad que revista la intervencin legislativa para favorecerlos. (Pginas 689, 692 y 719 Bernal Pulido) 2. Idoneidad Una medida adoptada por una intervencin legislativa en un derecho fundamental, no es idnea, cuando no contribuye de ningn modo a la obtencin de su fin inmediato. La idoneidad de una medida adoptada por el Parlamento depender de que sta guarde una relacin positiva de cualquier tipo con su fin inmediato, es decir, de que facilite su realizacin de algn modo, con independencia de su grado de eficacia, rapidez, plenitud, seguridad. (Pginas 720 y 722 Bernal Pulido)

3. Subprincipio de Necesidad Toda medida de intervencin en los derechos fundamentales debe ser la ms beninga con el derecho fundamental intervenido, entre todas aqullas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. (Pgina 736 Bernal Pulido) 4. Subprincipio de Proporcionalidad en Sentido Estricto La importancia de la intervencin en el derecho fundamental debe estar justificada por la importancia de la realizacin del fin perseguido por la intervencin legislativa. (Pgina 759 Bernal Pulido) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos estableci en el Informe N 38/96, caso 10.506, sobre la base de la OC-5 de la Corte Interamericana que: [L]a razonabilidad y proporcionalidad de una medida se pueden determinar nicamente por la va del examen de un caso especfico Por tanto, el equilibrio de intereses que debe hacer al analizar la legitimidad de dicha medida, necesariamente requiere sujetar al Estado a una pauta ms alta con respecto al inters de realizar la medida y que para su legitimidad tiene que ser absolutamente necesaria para lograr el objetivo de seguridad en el caso especfico no debe existir alternativa alguna (el nfasis ha sido agregado). Es decir, en cada caso que analice un juez se deber realizar este ejercicio de ponderacin para identificar los derechos presuntamente vulnerados y determinar si la limitacin es legtima. La Corte mexicana no es ajena a este test ni a ese tipo de razonamiento, aunque lo aplica de forma constante a medidas que presuntamente contravienen el principio de igualdad y no discriminacin:

En la Tesis de Jurisprudencia: 2a./J. 42/2010 lo ha aplicado a casos de discriminacin: IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTA. Asimismo en la Tesis aislada: 2a. LXXXV/2008. IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUZGADOR CONSTITUCIONAL DEBE ANALIZAR EL RESPETO A DICHA GARANTA CON MAYOR INTENSIDAD. En la Tesis aislada: 1a. LXVI/2008 la Corte se refiere a las presuntas vulneraciones de los derechos de forma genrica: RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ELEMENTOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE TOMAR EN CUENTA PARA CONSIDERARLAS VLIDAS. As como en la Tesis aislada: I.4o.A.666 A. PROPORCIONALIDAD EN LA PONDERACIN. PRINCIPIOS DEL MTODO RELATIVO QUE DEBEN

ATENDERSE PARA EVALUAR LALEGITIMIDAD DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL LEGISLADOR, EN EL JUICIO DE AMPARO EN QUE LA LITIS IMPLICA LA CONCURRENCIA Y TENSIN ENTRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LIBERTAD DE COMERCIO Y LOS RELATIVOS A LA PROTECCIN DE LA SALUD, AL PLANTEARSE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA DE OBSERVANCIA GENERAL QUE PROHBE LA VENTA DE PRODUCTOS DERIVADOS DEL TABACO.

Fundamentacin del Test en el Derecho mexicano La propuesta del Ministro Ortz Mayagoitia se sustenta en la redaccin del artculo 1 constitucional: En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que el estado mexicano sea parte, as como de las garantas para su proteccin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin mas amplia. Y en seguida, se refiere a la resolucin Radilla en la que la Corte resolvi que son obligatorios los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en las sentencias dictadas en juicios en los que el Estado Mexicano ha sido parte, se refiere especficamente a los prrafos 14,19,20,21,23,31 de la sentencia: Ello significa que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y los Criterios Interpretativos de la Corte Interamericana, que emanan de juicios en los que Mxico ha sido parte, son referentes normativos de carcter obligatorio para la jurisdiccin constitucional mexicana, cuando ha resuelto asuntos relacionados con el goce y ejercicio de los Derechos Humanos consagrados en ese instrumento internacional. Tal es el caso que se analiza porque se refiere a los requisitos para ser gobernador del Estado de Morelos. As, explica en su voto que el anlisis de constitucionalidad de la norma impugnada, debe tomar en cuenta forzosamente esas normas y criterios, para obtener una conclusin adecuada y conforme con los criterios de esta Suprema Corte y con los de la Corte Internacional.

La sentencia de la AI 19/2011 contempla de manera muy escueta el artculo 23 de la CADH sobre Derechos Polticos, pero definitivamente no considera el Caso Jorge Castaeda Gutman vs Estados Unidos Mexicanos, resuelto en agosto de 2008 ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y que debido a que el Estado Mexicano fue parte, la resolucin y sus precedentes son obligatorios para la Corte. En este la CorIDH se refiere a las condiciones que deben cumplirse al momento de regular o restringir los derechos y libertades consagrados en la CADH, y que deben examinarse al juzgar ese tipo de normas: a. Legalidad de la medida restrictiva, b. Finalidad de la medida restrictiva, c. Necesidad en una sociedad democrtica y proporcionalidad de la medida restrictiva, d. Existencia de una necesidad social imperiosa- inters pblico imperativo, e. Medio idneo menos restrictivo-requisito de proporcionalidad, f. Proporcionalidad respecto del inters que se justifica y adecuacin al logro del objetivo legtimo. Por lo anterior, argumenta el ministro Ortz Mayagoitia, este TEST para establecer el apego de las normas a los estndares generales del derecho internacional, es la metodologa jurisdiccional que a juicio de la CorIDH, debe emplearse para juzgar las normas que rigen el ejercicio de los derechos polticos. Y en consecuencia concluye su voto explicando que: El control oficioso de la constitucionalidad es una caracterstica del marco constitucional propio de la Dcima Epoca. En la Accin de Inconstitucionalidad 19/2011, propuse la adopcin expresa de esa metodologa y criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para que al hacerla suya, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin interiorice esos parmetros de forma expresa, contundente y certera a nuestro sistema de control de constitucionalidad, incluyendo la revisin oficiosa de aqullas porciones normativas no impugnadas, pero que son evidentemente contrarias a la proteccin ms amplia de los derechos fundamentales. El test de proporcionalidad o racionalidad que propone Ortz Mayagoitia es utilizado tambin, como arriba lo menciono, en el Tribunal Europeo, as como en el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, en ambos casos resulta una herramienta til para el dictamen de presuntas vulneraciones de derechos ya que sistematiza su anlisis y lo presenta de una manera lgica, de forma que se obtiene un silogismo: parte de la definicin del derecho(s) vulnerado(s) para despus analizar la justificacin de tal limitacin -en las facultades de la autoridad y en el ejercicio de ponderacin- y se concluye si es legtima (constitucional) o no.

El voto del ministro Ortz Mayagoitia constituye una importante aportacin para la renovacin metodolgica que la dcima poca de la SCJN supone. La aplicacin de este test de racionalidad con premisas muy claras permite que la argumentacin del Tribunal Constitucional sea ms limpia y transparente al adquirir un carcter analtico que tanta falta le hace. La legitimidad de las decisiones de la Corte descansa en buena medida en la fuerza de su argumentacin. Hasta ahora las sentencias de la Corte son largos discursos que a veces resultan repetitivos y en otras ocasiones, son omisos. Tal y como el propio ministro concluye, la necesidad de herramientas analticas se antojan necesarias para lograr una concretizacin satisfactoria de los imperativos del artculo 1 y de la resolucin Radilla. Ojal que se tome en consideracin esta propuesta ahora que la Corte se avoca de nuevo al anlisis de la constitucionalidad de normas sobre nacionalidad para el desempeo de funciones pblicas (AI 20/2011) (est listado en segundo lugar para el da de hoy, lunes 9 de enero).

Fuente: Carlos Bernal Pulido. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales del CEPC. Madrid, 2005.