NorberIo Hernndez Jimnez

Gua para Ia casacin penaI en CoIombia

NorberIo Hernndez Jimnez
Gua para Ia casacin penaI en
CoIombia
AnIisis jurisprudenciaI y prcIica !orense
FdiIoriaI Acadmica FspaoIa
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1
DEDICATORIA
A la mujer cuyo tesn y coraje ha hecho posible todo esto, por su patrocinio y
amor incondicional, por su confianza y ternura. A travs de este libro te rindo un
sencillo homenaje por todo el sacrificio y la paciencia en el trasegar de nuestras
vidas, esperando haberte correspondido y continuar generndote orgullo, as
como brindndote amor. A ti mam y a la memoria de mi padre. A ustedes les
debo todo lo que soy.
Tambin a Gonzalo y Ernesto a quienes quiero como a unos hijos.
2
AGRADECIMIENTOS
A mis mentores, Doctores Jos Ramiro Rodrguez Basante (Juez 1 Penal del
Circuito de Conocimiento de Bogot), Gloria Ins Linares Villalba (Magistrada
Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Penal), Natalia
Sofa Ortiz Lemus (Juez Penal Municipal de Conocimiento de Bogot), Israel
Guerrero Hernndez (Magistrado del Tribunal Superior de Cundinamarca Sala
Penal) y Jorge Enrique Luna Corrales (Juez Penal del Circuito de Conocimiento
de Neiva), quienes en su orden, me brindaron la oportunidad de incursionar
laboralmente dentro del mbito penal, aportando enseanzas
inconmensurables.
A la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes por brindarme un
ambiente apto para el trabajo intelectual, fomentando siempre mi crecimiento
personal y profesional.
Por ltimo y no por qu sean menos importantes, a los profesores Libardo Ariza
y Manuel Iturralde que motivaron mi pasin por la ctedra, a mis estudiantes y a
todos quienes contribuyeron con sus con sus valiosos comentarios frente a este
libro.
3
INDCE
Pg.
Introduccin
Captulo I
Aspectos generales de la casacin penal 8
Captulo II
Principios de la casacin penal 12
1. Principio de taxatividad 13
2. Principio de prioridad, prevalencia o preeminencia 20
3. Principio de limitacin (recurso rogado) 21
4. Principio de doble presuncin de acierto y legalidad 23
5. Unidad jurdica (inescindibilidad) 23
6. Principio de trascendencia 24
7. Principio de proposicin jurdica completa (razn suficiente) 25
8. Principio de autonoma 27
9. Principio de legitimacin o inters jurdico para recurrir-
reformado tcitamente por la ley 1395 de 2010 27
10. Principio de claridad y precisin o estricta tcnica 30
11. Principio de no contradiccin 31
12. Principio de no agravacin (prohibicin de reforma peyorativa) 33
Captulo III
Trmite
1. Interposicin del recurso mediante demanda 39
2. Admisin o inadmisin de la demanda 39
3. Sustentacin oral en audiencia del recurso 42
4
4. Decisin y lectura del fallo 44
Anexo I. Modelo de demanda de casacin por violacin
del precedente judicial 45
Anexo II. Modelo de cargo por nulidad prescripcin
de la accin penal 65
Bibliografa
5
INTRODUCCIN
El constituyente del ao 1991 mantuvo la atribucin funcional que desde el ao
1886 se haba otorgado a la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de
casacin, an cuando el conocimiento de los casos en virtud de esta sede
extraordinaria, se limitaba en ese entonces, a las condenas impositivas de la
pena capital - abolida desde 1910
1
- y por supuesto hoy en da, la procedencia
de esta alzada, contiene una teleologa diferente
2
.
Resulta dable predicar que el recurso extraordinario de casacin fue otra de las
conquistas de la Revolucin Francesa
3
, tendiente a contrarrestar eventuales
arbitrariedades en el ejercicio de la funcin judicial.
Sin embargo, a pesar que el anterior postulado insina tmidamente un
mecanismo de acceso a la administracin de justicia bajo parmetros de
generalidad y en beneficio de toda la colectividad, perjudicada por la
contingencia fctica narrada -arbitrariedad judicial-, es oportuno advertir sobre
la rigurosidad y exigencias lgico formales que habilitan el estudio de una
demanda de casacin, instaurada con el objetivo de quebrantar la doble
1
COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPBLICA, ACTO LEGISLATIVO 03 de 1910. Esta prohibicin
se mantiene inclume en el artculo 11 de la Constitucin Poltica de 1991, que estipula: "El derecho a
la vida es inviolable. No habr pena de muerte"
2
() segn la voluntad del legislador, el fin de la casacin reside en el aseguramiento de una
proteccin jurdica realista, pudiendo ser presentadas a la revisin del tribunal de casacin (slo)
aquellas partes de la decisin de los jueces de mrito que son independientes del paso del tiempo y
que, por ello, no son del dominio natural del juez de primera instancia, quien acta de manera ms
cercana a los hechos. ROXIN, Claus (2000), Derecho procesal penal, traduccin de Gabriela E.
Crdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B.J.Maier, Buenos Aires, del Puerto, p.469.
3
No se pretende ser irresponsable al omitir antecedentes que datan del ao 1203 y que se traducen
en los Edictos de San Luis, Las Cartas de Cancillera y las Suplicaciones, as como las teoras que
fincan su nacimiento en el derecho romano con base en las instituciones de la provocatio ad populum
y la restitutio in ntegrum, ya que la defensa del derecho material y los intereses del pueblo aristas
congruentes con la casacin contempornea- solo se vislumbran a partir de 1790 con la creacin por
parte de la Asamblea Nacional, del Tribunal de casacin, frente a la inconformidad respecto a las
decisiones del Consejo de las Partes.
6
presuncin de acierto y legalidad de que goza la sentencia de segunda
instancia.
Estas exigencias, que se debilitaron un poco tras la entrada en vigencia del
sistema acusatorio, en venia ineludible al principio constitucional de prevalencia
de lo sustancial sobre lo formal, se traducen en la existencia legal de unas
causales que deben ser desarrolladas a travs de unos cargos - y unos
requisitos que debe contener el libelo, los cuales se encuentran cimentados en
unos principios, desde los cuales pretendo aproximar al estudiante y a cualquier
lego en el tema, hacia un dispositivo que en definitiva persigue materializar las
garantas de justicia material y seguridad jurdica, entendidas como pilares del
Estado Social y Democrtico de Derecho.
Una vez hecha la aseveracin precedente, ofrezco disculpas al lector versado
sobre el tema, por lo elemental que pueda resultar la presente exposicin,
comoquiera que la motivacin de este texto persigue fines netamente
pedaggicos y, como consecuencia de ello, tratar de abandonar un lenguaje
sofisticado, tradicionalmente ligado a la ciencia jurdica, en procura de que los
pretendidos destinatarios del mismo, desechen de sus mapas mentales la idea
de que este medio de impugnacin se encuentra reservado a los grandes
profesionales del derecho y por supuesto, se incentive el estudio
jurisprudencial, que aunque a voces de la Constitucin, ostenta un reducido
mbito de aplicacin como criterio auxiliar de la actividad judicial, en la prctica
permite dilucidar lneas que sigue la Judicatura desde su categora o grado de
jerarqua municipal, acorde con la doctrina del precedente
4
4
() Una decisin judicial es ms justa si representa la aplicacin de estndares establecidos ms
bien que la imposicin de otros nuevos DWORKIN, Ronald (1989), Los derechos en serio, traduccin
de Marta Guastavino, Barcelona, Ariel S.A., p.48. Lo anterior sin que implique la resolucin de todos
los casos de manera anloga La esencia de la doctrina contempornea del precedente, aplicable
, anticipando la
7
posibilidad que cualquier sentencia sea analizada por la Corte en virtud de la
casacin, la revisin o como consecuencia de la proteccin inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales por va de tutela.
Atendiendo lo tcnico del tema, el objetivo lingstico reseado con
anterioridad, puede resultar incongruente entre lo plasmado y lo pretendido, por
lo que en ocasiones mi discurso se puede tornar excesivamente descriptivo,
con miras a dilucidar plenamente los aspectos puntuales y evitar ambigedades
sobre el tema.
Finalmente sugiero al lector, una reflexin crtica sobre las causales que
habilitan la procedencia de este medio extraordinario de impugnacin, las
cuales conllevan a pensar que los juzgadores de instancia eventualmente
trasgreden la ley [desde sus rbitas sustantiva (directa o indirectamente) y
adjetiva] e incluso usurpan la funcin constitucionalmente otorgada a la Fiscala
General de la Nacin como titular de la accin penal (incongruencia), pero en
todo caso, las garantas reconocidas al ciudadano sometido al proceso penal en
procura de limitar el ius puniendi del Estado, son susceptibles de salvaguarda
por la Corte Suprema de Justicia e incluso por la Corte Constitucional, que en
sede de tutela puede constatar la configuracin de algunos de los supuestos de
procedibilidad contra providencias judiciales
5
tanto a la jurisdiccin ordinaria como a la comn, radica en lo siguiente: no se trata de un sistema
libre de jurisprudencia (como lo pensaba A.J. URIBE), de un lado, as como no se trata de un sistema
de precedente absoluto del otro. De tratarse de un sistema absoluto, todo caso anlogo a uno
anteriormente fallado tendra que ser decidido de idntica manera. Esto, por supuesto, generara una
excesiva inflexibilidad en el desarrollo de la Jurisprudencia LPEZ MEDINA, Diego Eduardo (2010),
El derecho de los jueces, Bogot, Legis S.A., p.84. A propsito del precedente judicial, en el anexo 1
de este texto, se ofrece un modelo de demanda de casacin donde el cargo se erige en virtud del
desconocimiento del mismo.
.
5
Estos eventos en que procede la accin de tutela contra decisiones judiciales involucran la
superacin del concepto de va de hecho y la admisin de especficos supuestos de procedebilidad
(sic) en eventos en los que si bien no se est ante una burda trasgresin de la Carta, si se trata de
8
CAPTULO I
ASPECTOS GENERALES DE LA CASACIN PENAL
Etimolgicamente, la palabra casacin tiene su raz latina en el verbo cassare
que se traduce en la posibilidad de quebrar, anular o destruir la doble
presuncin de acierto y legalidad que ostenta el fallo del funcionario ad quem.
decisiones ilegtimas que afectan derechos fundamentales. Esta evolucin de la doctrina
constitucional fue reseada de la siguiente manera en un reciente pronunciamiento de esta Corte:
(E)n los ltimos aos se ha venido presentando una evolucin de la jurisprudencia constitucional
acerca de las situaciones que hacen viable la accin de tutela contra providencias judiciales. Este
desarrollo ha llevado a concluir que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la accin
de tutela por causa de otros defectos adicionales, y que, dado que esos nuevos defectos no implican
que la sentencia sea necesariamente una violacin flagrante y grosera de la Constitucin, es ms
adecuado utilizar el concepto de causales genricas de procedibilidad de la accin que el de va de
hecho. En la sentencia T-774 de 2004 (MP. Manuel Jos Cepeda Espinosa) se describe la evolucin
presentada de la siguiente manera:
(...) la Sala considera pertinente sealar que el concepto de va de hecho, en el cual se funda la
presente accin de tutela, ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional. La Corte ha decantado
los conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la nocin de
va de hecho. Actualmente no () slo se trata de los casos en que el juez impone, de manera
grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se
aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad
interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados
(arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporacin ha sealado que toda actuacin estatal,
mxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede
asimilar la libertad hermenutica del juez), ha de ceirse a lo razonable. Lo razonable est
condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitucin.
5
En este caso (T-1031 de 2001) la
Corte decidi que la accin de tutela procede contra una providencia judicial que omite, sin razn
alguna, los precedentes aplicables al caso o cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda
en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados.
Este avance jurisprudencial ha llevado a la Corte a remplazar () el uso conceptual de la expresin
va de hecho por la de causales genricas de procedibilidad. As, la regla jurisprudencial se redefine
en los siguientes trminos...
...todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectacin de
los derechos fundamentales con ocasin de la actividad jurisdiccional (afectacin de derechos
fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el
juez haya determinado de manera previa la configuracin de una de las causales de procedibilidad;
es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente
reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgnico o procedimental; (ii) defecto
fctico; (iii) error inducido; (iv) decisin sin motivacin, (v) desconocimiento del precedente y (vi)
violacin directa de la Constitucin.
5

5
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-
590/05, M.P. Jaime Crdoba Trivio. Adicionalmente, sobre el carcter residual de la accin de tutela
frente a la casacin se puede consultar la sentencia T-466/02, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Nota: Las referencias que dentro de este texto se hagan a las providencias precedidas por los
literales C- y T- corresponden a sentencias de constitucionalidad y de tutela, respectivamente,
proferidas por la Corte Constitucional, organismo perteneciente a la Rama Judicial del Poder Pblico
en Colombia, Corporacin a la que el constituyente primario le confi la guarda de la integridad y
supremaca de la Carta Poltica.
9
A pesar que se debe al legislador del ao 2004, en desarrollo del Acto
Legislativo 03 de 2002, la consagracin expresa de este recurso bajo la gida
de un control constitucional, sumado a la confrontacin de la cual era otrora
susceptible el fallo frente a la ley, dicha facultad no es novedosa si
interpretamos que la Constitucin ostenta axiomticamente el carcter de
norma jurdica, con mayor fuerza vinculante desde el ao 91, pero con
reconocimiento para estos efectos desde antao.
As, se puede constatar que en sentencia datada 8 de mayo de 1970, la Sala de
Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, posibilitaba invalidar lo
actuado bajo el siguiente criterio:
() en guarda de los principios superiores de la Constitucin y para casos extremos,
nulidades no establecidas por la ley procesal de modo expreso, deducidas de lo
dispuesto en el artculo 26 de la suprema ley y a las que ha denominado nulidades
supralegales o constitucionales
6
.
Corolario de lo anterior, la casacin penal permite valorar que la sentencia
acusada se encuentre respaldada por los lineamientos establecidos tanto por el
constituyente primario, como por el derivado - dentro de aquella expresin de la
voluntad soberana -, asistindole al actor casacional la carga de demostrar la
ocurrencia de un error en la adopcin de la decisin, ora por trasgresin de los
mandatos legales que gobiernan el caso e incluso falta de correspondencia entre
las premisas y la conclusin a la que arrib el juzgador en el proceso
argumentativo (in iudicando) o aquellos relacionados con la tramitacin del rito
procesal (in procedendo).
No se discute entonces en la dinmica de la casacin penal, el juicio de reproche
punitivo radicado en cabeza del agente como consecuencia de su actuar
6
Aparte citado en la sentencia C-590/05, M.P. Jaime Crdoba Trivio
10
disvalioso, sino el acatamiento por parte del juez ad quem, del ordenamiento
constitucional y legal
7
.
A continuacin se citan algunas definiciones sobre la casacin penal, extractadas
de la sentencia C-252/01, M.P. Carlos Gaviria Daz:
x "La casacin penal es un medio extraordinario de impugnacin, de efecto suspensivo, contra
sentencias definitivas que acusan errores de juicio o de actividad, expresamente sealados en
la ley, para que un tribunal supremo y especializado las anule, a fin de unificar la
jurisprudencia, proveer a la realizacin del derecho objetivo, denunciar el injusto y reparar el
agravio inferido." (Caldern Botero Fabio. Casacin y Revisin en materia penal. Ediciones
Librera el Profesional, 2da edicin.)
x "El recurso de casacin es un juicio tcnico jurdico, de puro derecho sobre la legalidad de la
sentencia (errores in iudicando), sobre el proceso en su totalidad o en diversos sectores del
mismo (errores in procedendo), y excepcionalmente sobre las bases probatorias que sirvieron
de sustentacin para dictar la sentencia acusada. De ah que la casacin, como un juicio
sobre la sentencia que es, no pueda entenderse como una instancia adicional, ni como
potestad ilimitada para revisar el proceso en su totalidad, en sus diversos aspectos fcticos y
normativos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional del mismo." (Torres
Romero Jorge Enrique y Puyana Mutis Guillermo, Manual del recurso de casacin en materia
penal. Bogot.)
x "El recurso de casacin, en su base poltica y jurdica, tiene por objeto velar por la recta y
genuina aplicacin e interpretacin de la ley, corrigiendo la infraccin de la misma, y logrando
en esta misin, al ser ejercida por un mismo y slo tribunal, la uniformidad de la jurisprudencia.
Esta finalidad de inters pblico, el respeto de la ley, sobrepasa en importancia a aquella otra
de orden privado, cual es la reparacin de los agravios que se puede inferir a las partes con
las resoluciones violatorias de la ley. (Ortuzar Latapiat Waldo. Las causales del recurso de
casacin en el fondo en materia penal. Editorial jurdica de Chile 1958.)
Igualmente considera Roxin que la casacin permite nicamente el control in
iure. Esto significa que la situacin de hecho fijada en la sentencia es tomada
como ya establecida y slo se investiga si el tribunal inferior ha incurrido en una
lesin al Derecho material o formal
8
En virtud del proferimiento de una sentencia estimatoria, la Corte Suprema de
Justicia materializa dos funciones a saber: correccin e invalidacin.
7
Se sigue la argumentacin utilizada en la sentencia T-1265/00, M.P. Martha Schica de Moncaleno,
citada en la sentencia C-998/04, M.P. lvaro Tafur Galvis
8
ROXIN, Claus, Derecho procesal penal, p.466.
11
Como consecuencia de la primera se declara quebrada la doble presuncin de
acierto y legalidad (iudicium rescindens), procediendo a cambiar su contenido,
mediante fallo de sustitucin o de reemplazo (iudicium rescisorium), mientras que
respecto de la segunda, se nulita parcial o totalmente el proceso, retrotrayndolo
en la medida de que se pueda subsanar el yerro constatado.
En contrava de lo anterior y como consecuencia de la falta de prosperidad de las
pretensiones del recurrente, la Corte adopta una decisin desestimatoria, es
decir, no casa la sentencia, manteniendo as inclume la presuncin dual
multicitada.
Teleolgicamente, en los dos sistemas de enjuiciamiento penal que coexisten, la
casacin penal persigue la prevalencia del derecho material, la guarda de las
garantas, la reparacin de agravios y la unificacin de la jurisprudencia.
Ahora bien, an cuando en prrafos inciales, se anticip de manera algo crtica
la rigurosidad del recurso extraordinario de casacin, no se pretende fomentar
ninguna clase de irreverencia frente a las exigencias lgicas, tcnicas y
formales decantadas por la Jurisprudencia, al punto que se justifica su
procedencia, entendiendo que no es caprichosa la Corte al requerir la
superacin de ciertos escenarios, sin los cuales este remedio procesal
degenerara en una tercera instancia.
12
CAPTULO II
PRINCIPIOS DE LA CASACIN PENAL
La Corte Suprema de Justicia, con miras a salvaguardar una coherencia y lgica
mnimas, inherentes al mtodo legalmente determinado para la tramitacin de
este recurso extraordinario, ante las eventuales irregularidades del fallo de
segunda instancia, ha establecido
9
unos principios orientadores, que procedo a
enumerar, los cuales deben ser objeto de constatacin formal, para el estudio
dogmtico, jurdico y sustancial de una sentencia de segundo grado: 1.)
Taxatividad, 2.) Prioridad, prevalencia o preeminencia, 3.) Limitacin (recurso
rogado), 4.) Doble presuncin de acierto y legalidad, 5.) Unidad jurdica
(inescindibilidad), 6.) Trascendencia, 7.) Proposicin jurdica completa (razn
suficiente), 8.) Principio de autonoma, 9.) Legitimacin o inters jurdico para
recurrir, 10.) Claridad y precisin o estricta tcnica, 11.) No contradiccin, y 12.)
No agravacin (prohibicin de reforma peyorativa).
La mayora de estos principios han sido elaborados por la Jurisprudencia de
nuestro Tribunal de casacin, sin embargo algunos han sido positivizados como
9
Corresponde a los jueces, y particularmente a la Corte Suprema, como autoridad encargada de
unificar la jurisprudencia nacional, interpretar el ordenamiento jurdico. En esa medida, la labor
creadora de este mximo tribunal consiste en formular explcitamente principios generales y reglas
que sirvan como parmetros de integracin, ponderacin e interpretacin de las normas del
ordenamiento. Sin embargo, esta labor no es cognitiva sino constructiva, estos principios y reglas no
son inmanentes al ordenamiento, ni son descubiertos por el juez, sino que, como fuentes materiales,
son un producto social creado judicialmente, necesario para permitir que el sistema jurdico sirva su
propsito como elemento regulador y transformador de la realidad social. Con todo, para cumplir su
propsito como elemento de regulacin y transformacin social, la creacin judicial de derecho debe
contar tambin con la suficiente flexibilidad para adecuarse a realidades y necesidades sociales
cambiantes. Por lo tanto, no se puede dar a la doctrina judicial un carcter tan obligatorio que con
ello se sacrifiquen otros valores y principios constitucionalmente protegidos, o que petrifique el
derecho hasta el punto de impedirle responder a las necesidades sociales COLOMBIA, CORTE
CONSTITUCIONAL, Sentencia C-836/01, M.P. Rodrigo Escobar Gil
13
la limitacin, la legitimacin y la no agravacin
10
, estos de manera expresa; as
como se puede extractar de su requisito legal de procedencia, la consagracin
tcita, no enumerativa ni ejemplificativa, de unas causales nicas, lo que se
traduce en el principio de taxatividad.
Empero, con base en estos principios, entendidos como la base fundamental
sobre la que se edifica la materia casacional y que comprenden en gran medida
los aspectos ms relevantes de la temtica propuesta, se proceder a
contextualizar de la manera ms descriptiva posible, la verificacin que debe
realizar el operador jurdico
11
, tendiente a la prosperidad de este recurso.
1.) Principio de taxatividad
Responde este principio a la exigencia legal establecida por el legislador, en
torno a la enunciacin cerrada de unas causales a travs de las cuales se
puede atacar el fallo de segundo grado.
Siguiendo en parte la tcnica casacional, proceder a diagramar las causales
consagradas en los sistemas procedimentales coexistentes, confrontndolas
con los lineamientos normativos de las mismas.
10
En regmenes procesales derogados tambin se puede observar la consagracin legal de principios
como el de claridad y precisin, que conserva ciertos matices en el requisito de oportunidad para la
casacin, contenida en el actual sistema de enjuiciamiento penal.
11
Bajo esto denominacin se comprende tanto al Funcionario Judicial, como al Ministerio Pblico, al
actor casacional, a los sujetos procesales no recurrentes y por supuesto, a todo estudioso del
Derecho.
14
Directa
Violacin de la ley sustancial
12
Indirecta
LEY 600/00 Incongruencia
13
(Artculo 207)
Nulidades
14
CAUSALES
Violacin directa de la ley sustancial
15

LEY 906/04 Nulidades
16
(Artculo 181)
Violacin indirecta de la ley sustancial
17

Reparacin e Indemnizacin de perjuicios
18
Ntese que en la nueva normatividad procesal penal, no se consagr
expresamente la incongruencia como causal de casacin
19
, sin embargo,
atendiendo a que su ocurrencia afecta la estructura del proceso, puede ser
atacado por va de la causal segunda nulidad -.
12
1. Cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial. Si la violacin de la
norma sustancial proviene de error de hecho o de derecho en la apreciacin de determinada prueba,
es necesario que as lo alegue el demandante.
13
2. Cuando la sentencia no est en consonancia con los cargos formulados en la resolucin de
acusacin.
14
3. Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad.
15
1. Falta de aplicacin, interpretacin errnea, o aplicacin indebida de una norma del bloque de
constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.
16
2. Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectacin sustancial de su estructura
o de la garanta debida a cualquiera de las partes.
17
3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de produccin y apreciacin de la prueba sobre la
cual se ha fundado la sentencia.
18
4. Cuando la casacin tenga por objeto nicamente lo referente a la reparacin integral decretada
en la providencia que resuelva el incidente, deber tener como fundamento las causales y la cuanta
establecidas en las normas que regulan la casacin civil.
19
La congruencia como infraprincipio del debido proceso, consiste en la adecuada relacin de
conformidad personal, fctica y jurdica que debe existir entre la acusacin y la sentencia.
15
Igualmente, el irrespeto de los fallos de instancia frente a los cargos endilgados
por la Fiscala General de la Nacin, degeneran en falta de aplicacin de una
norma de derecho sustancial llamada a regular el caso
20
, cargo que puede ser
invocado sin desmedro del principio lgico de no contradiccin, por resultar
complementario con la solicitud de nulidad
21
.
Adicionalmente, se agreg por parte del legislador de 2004, una causal
respecto al tem de la reparacin e indemnizacin de perjuicios, el cual vena
siendo manejado por la Jurisprudencia de la Corte
22
con base en el precepto
legal contenido en el artculo 208
23
de la Ley 600 de 2000, resultando acertada,
desde una perspectiva tcnico- legislativa, su consagracin expresa como
causal, acuando criterios de unidad de materia y ahorrando al intrprete un
leve ejercicio de hermenutica sistemtica.
Tambin se adicion, dentro de la consagracin legal de la causal primera, la
dogmtica jurisprudencial desarrollada respecto a la violacin directa de la ley
sustancial por falta de aplicacin, interpretacin errnea y aplicacin indebida.
20
Establece el artculo 488 del Cdigo de Procedimiento Penal del 2004 que el acusado no podr ser
declarado culpable por hechos que no consten en la acusacin, ni por delitos por los cuales no se ha
solicitado condena.
21
Para mayor ilustracin se puede consultar la sentencia del 20 de octubre de 2005, Radicado (en los
sucesivo Rad.) 24026, Rama Judicial del Poder Pblico de Colombia Corte Suprema de Justicia (en
los sucesivo CSJ), Sala de Casacin Penal, M.P. Mauro Solarte Portilla, en donde se estudio de
manera conjunta ambos cargos por corresponder a uno solo.
22
Al respecto se puede consultar el auto del 6 de julio de 1995, Rad. 10515, CSJ, Sala de Casacin
Penal, M.P. Ddimo Pez Velandia y ya en vigencia de la Ley 600 de 2000, la sentencia de la misma
Corporacin fechada 16 de julio de 2001, Rad.15488, M.P. Fernando Arboleda Ripoll.
23
Artculo 208. Cuanta. Cuando la casacin tenga por objeto nicamente lo referente a la
indemnizacin de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria deber tener como fundamento
las causales y la cuanta establecidas en las normas que regulan la casacin civil, sin consideracin a
la pena sealada para el delito o delitos.
16
Con miras a facilitar el entendimiento de algunos trminos que se emplearn a
continuacin, explicar algunos aspectos puntuales en torno a los sentidos en
que se pueden configurar los distintos errores susceptibles de casacin.
Tradicionalmente, el reproche por violacin de la ley sustancial, hoy
fragmentado para constituir causales autnomas (1 y 3), haba obedecido a la
siguiente estructura epistemolgica:
Falta de aplicacin
DIRECTA Interpretacin errnea

Indebida aplicacin
VIOLACIN DE
LA LEY
SUSTANCIAL Por omisin
Falso juicio de existencia
Por suposicin
Error de hecho Falso juicio de identidad

Falso raciocinio
INDIRECTA

Falso juicio de legalidad
Error de derecho
Falso juicio de conviccin
En la actual normatividad, el hemisferio superior (violacin directa de la ley
sustancial) corresponder a la causal 1, en donde no se discuten los hechos
circunscritos por el juzgador ad quem, ni las pruebas por l valoradas, ya que el
reproche radica en un mbito estrictamente jurdico - normativo; mientras que el
hemisferio inferior, corresponde a la causal 3, en el que se desarrollarn
17
errores en la apreciacin probatoria, que degeneran a su vez en falta de
aplicacin o aplicacin indebida de un precepto legal, pero no, en interpretacin
errnea.
Procedo entonces a explicar los sentidos en que se puede cuestionar la
sentencia de segundo grado por resultar violatoria de manera directa o indirecta
de la ley sustancial.
Cuando se ignora la existencia de una norma de derecho excluyndose
entonces de este compendio, los criterios auxiliares de la actividad judicial
24
-, o
se debate su vigencia, debe alegarse falta de aplicacin (en definitiva no se
aplica una norma que regula el caso), mientras que si la inconformidad radica
en la escogencia de la norma jurdica, que a juicio del actor no es aplicable al
caso concreto, hablaremos de una aplicacin indebida (es un error de
seleccin normativa) y, si lo que se debate es que a pesar de haber resultado
acertada la seleccin normativa, el alcance dado a la misma resulta
desacertado, ora por extensin, ya por restriccin, estaremos en presencia de
una interpretacin errnea (error hermenutico), habilitndose en estos dos
ltimos escenarios la procedencia de la casacin por contradicciones en la
interpretacin y aplicacin de la doctrina sentada por la Corte Suprema de
Justicia
25
.
En lo que atae a la violacin indirecta de la ley sustancial, esta contiene una
bifurcacin atendiendo a que las pruebas obrantes dentro del plenario
demuestren hechos contrarios a los plasmados en la decisin de segunda
24
No es reprochable por va de casacin, la falta de aplicacin, la interpretacin errnea o la indebida
aplicacin de los principios generales del derecho, la doctrina o la equidad, ya que este medio
extraordinario es un juicio de puro derecho, basado en criterios positivistas de validez jurdica.
25
En el mismo sentido Germn Pabn Gmez, De la casacin penal en el sistema penal acusatorio,
Bogot, Ed. Ibaez y Universidad de los Andes, 2011, p. 192
18
instancia (errores de hecho) o por el desconocimiento de las reglas de
produccin probatorias (errores de derecho).
- Errores de hecho. Los sentidos en que radica la indebida valoracin
probatoria por este concepto se traducen en a. falso juicio de existencia que
acontece cuando el juzgador no estudia una prueba obrante en el proceso
(omisin) o la supone sin que materialmente pueda evidenciarse en el mismo
(suposicin); b. falso juicio de identidad que se traduce en la tergiversacin
del contenido fctico de la prueba, es decir, le otorga conclusiones que no se
desprenden de ella; asimismo por fraccionamiento de aquella, omitiendo su
valoracin integral y c. falso raciocinio que es la valoracin probatoria por
fuera del marco de la sana crtica, transgredindose los postulados de la lgica,
las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia.
- Errores de derecho. Los sentidos en que radica el desconocimiento de las
reglas probatorias obedecen a dos defectos: a. falso juicio de legalidad y b.
falso juicio de conviccin.
Los primeros (a.) se presentan cuando el fallo es adoptado con base en una
prueba ilegal, entendida como aquella que carece de los requisitos legales
esenciales, ya sea en su produccin, prctica o aduccin, es decir, que
trasgrede el debido proceso probatorio y que en el mbito constitucional se
conoce como clusula de exclusin.
Se constata este yerro, por ejemplo, por no haberse respetado las reglas
correspondientes a la cadena de custodia.
19
Los segundos (b.) acontecen, cuando se hace caso omiso al valor probatorio
otorgado por la ley a un medio cognoscitivo y se encuentra inspirado en el
principio de tarifa legal, que aunque se encuentra bastante disminuido en la
actualidad, todava cuenta con rezagos, como es la prohibicin de proferir un
fallo adverso a los intereses del procesado, con base probatoria exclusiva, de
referencia
26
26
Artculo 381. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento ms all de
toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas
debatidas en el juicio.
-tarifa legal negativa-.
La sentencia condenatoria no podr fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.
(negrillas fuera del texto). La prueba de referencia ha sido objeto de innumerables debates jurdicos
que no son el objeto del presente artculo, sin embargo, en aras de otorgar ciertas luces al respecto,
se trae a colacin el siguiente aparte jurisprudencial, contenido en la providencia del 26 de marzo de
2009, Rad. 30787, CSJ, Sala de Casacin Penal, M.P. Augusto J. Ibez Guzmn: Casacin 27477:
2.1.1. Nocin. Por definicin legal, la prueba de referencia es toda declaracin realizada fuera del
juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de
intervencin en el mismo, las circunstancias de atenuacin o de agravacin punitivas, la naturaleza o
extensin del dao irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea
posible practicarla en juicio.
En trminos menos abstrusos, puede decirse que prueba de referencia es la evidencia (medio
probatorio) a travs de la cual se pretende probar la verdad de una declaracin realizada al margen
del proceso por una persona determinada, no disponible para declarar en el juicio, que revela hechos
de los cuales tuvo conocimiento personal, trascendentes para afirmar o negar la tipicidad de la
conducta, el grado de intervencin del sujeto agente, las circunstancias de atenuacin o agravacin
concurrentes, la naturaleza o extensin del dao ocasionado, o cualquier otro aspecto sustancial del
debate (antijuridicidad o culpabilidad, por ejemplo).
Para que una prueba pueda ser considerada de referencia, se requiere, por tanto, la concurrencia de
varios elementos: (i) una declaracin realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse
sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasin de observar o percibir, (iii) que
exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos
de que informa la declaracin (testigo de odas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende
probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta,
grado de intervencin, circunstancias de atenuacin o agravacin punitivas, naturaleza o extensin
del dao causado, entre otros).
La doctrina comparada coincide en sealar, con criterio general, que la declaracin que se realiza por
fuera del juicio oral puede ser verbal o escrita, o provenir inclusive de otras formas de comunicacin
normalmente aceptadas, como ademanes o expresiones gesticulares que provoquen en quien las
percibe la impresin de asentimiento, negacin o respuesta.
Tambin conviene en precisar que la declaracin que informa de los hechos cuya verdad se pretende
probar, debe provenir de una persona determinada, entendida por tal, la que se halla debidamente
identificada, o cuando menos individualizada, con el fin de evitar que a travs de la prueba de
referencia se introduzcan al proceso rumores callejeros o manifestaciones annimas, sin fuente
conocida.
La exigencia consistente en que la declaracin realizada por fuera del juicio oral verse sobre hechos
de los cuales la persona que hace la declaracin ha tenido conocimiento personal, responde a los
requerimientos del principio de inmediacin objetiva, previsto en el artculo 402 del Cdigo, que
impone como condicin para la admisin a prctica de un testimonio en el juicio, que el testigo
20
Una vez demostrado alguno de los yerros de hecho o de derecho, insisto, se
debe formular cmo aquel degenera en falta de aplicacin o aplicacin indebida
de una norma jurdica.
La taxatividad obstaculiza cualquier creacin, fruto del intelecto del jurista, de
motivos ajenos a los legalmente plasmados como causales de casacin,
situacin que en definitiva procura conservar su carcter extraordinario.
Aunado a lo anterior, vale la pena anotar, que es amplsima la cobertura
casacional, con base en la dogmtica expuesta dentro del presente acpite, que
permite efectivizar los fines de la casacin.
2.) Principio de prioridad, prevalencia o preeminencia
Este principio obedece a la ponderacin que debe hacer el actor casacional,
respecto a los mayores efectos de las causales a invocar, cuya preponderancia
encabeza la nulidad en virtud de sus efectos, ya que en el evento de prosperar
las pretensiones al respecto, por sustraccin de materia resultara inocuo el
estudio de la violacin de la ley sustancial, tras la invalidacin de la decisin
judicial contentiva del pretendido yerro.
Igualmente, debe advertirse, que en caso de existir pluralidad de errores in
procedendo, resulta indispensable comenzar por el estudio de aquel que revista
mayor incidencia y que irrigue en mayor medida los efectos nulitables dentro del
fallo.
informe de hechos o circunstancias que haya tenido la ocasin de observar o percibir en forma directa
y personal:.
21
3.) Principio de limitacin (recurso rogado)
Como se anticip con anterioridad, es dable pregonar que tras la entrada en
vigencia del sistema penal de corte acusatorio, ha resultado menos exigente la
procedencia del recurso, que en sus comienzos no admita ninguna excepcin
respecto al estudio de la sentencia proferida por el ad quem, sino solo por las
causales invocadas por el actor en el libelo casacional (fase rgida)
27
,
habilitndose su facultad oficiosa por violacin del derecho de defensa y del
debido proceso (etapa de morigeracin) y posteriormente en proteccin de las
garantas constitucionales (poca post constitucional), al punto de incluir
dentro de ellas, la trasgresin derivada de la violacin indirecta de la ley
sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad o de
raciocinio (lapso de desarrollo jurisprudencial) que en definitiva, actualmente,
persigue la consecucin de los fines del recurso anteriormente relacionados
(supra II.) (flexibilizacin teleolgica).
No obstante lo anterior y ante la disminucin del paradigma secundum petita al
que obedece el fallo de casacin, no es errado afirmar que el principio de
recurso rogado mantiene su fuerza material, en cuanto para acceder al estudio
flexibilizado teleolgicamente por parte de la Corte, se requiere la presentacin
de una demanda en forma (presupuesto procesal) y en consecuencia esta
Corporacin no puede optar deliberadamente por el estudio de un fallo de
segunda instancia, como s lo puede hacer la Corte Constitucional en ejercicio
de la eventual revisin que cobija a las decisiones de tutela e incluso en virtud
del control automtico de constitucionalidad.
27
Sobre la evolucin jurisprudencial y legislativa del recurso sub examine en los ltimos 40 aos, as
como el rtulo de cada fase que aparecer entre parntesis, se puede consultar la providencia del 20
de noviembre de 2007, Rad. 28432, CSJ, Sala de Casacin Penal, M.P. Mara del Rosario Gonzlez
de Lemos
22
Igualmente se vislumbra el respeto de este principio en la exigencia impuesta al
demandante, en aras de demostrar cmo habra de corregirse el yerro
probatorio que censura
28
y el requerimiento de delimitar las causales o motivos
consagrados por el legislador de manera general para la procedencia del
recurso y su desarrollo especfico a travs de los cargos, ora principales, ya
subsidiarios.
Empero, este principio tambin implica que al erigir un reproche por violacin de
la ley sustancial, se identifique expresamente, qu norma se dej de aplicar
(falta de aplicacin), se seleccion de manera equvoca (aplicacin indebida) o
se emple una hermenutica desacertada (interpretacin errnea), as como la
indicacin del elemento demostrativo valorado por el juez, inexistente dentro del
proceso (falso juicio de existencia por suposicin) o que existiendo, fue omitido
por aquel (falso juicio de existencia por omisin) ponderando igualmente su
poder suasorio.
Tambin es carga del actor casacional, dilucidar el sentido de la prueba y cmo
result tergiversado por parte del funcionario judicial (falso juicio de identidad) o
cmo a travs de la lgica, la ciencia y la experiencia se arriba a una conclusin
distinta a la del fallador (falso raciocinio).
28
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 30 de
marzo de 2006, Rad. 25107, M.P. Alfredo Gmez Quintero
23
4.) Principio de doble presuncin de acierto y legalidad
La seriedad de las decisiones judiciales, dentro del marco del Estado Social y
Democrtico de Derecho, conlleva la concepcin social de seguridad jurdica y
la adopcin de providencias circunscritas a las normas de derecho
29
.
Por esta razn, una vez surtidas las instancias, contentivas cada una de un
debate particular, se entiende que se apegan estrictamente al presupuesto de
legalidad y que solo excepcionalmente, como se anunci al inicio de esta
exposicin, se trasgrede este postulado, por lo que la Corte extiende sobre la
sentencia de segundo grado, un velo
30
denominado presuncin de acierto y
legalidad, que corresponde al actor, acorde con lo enunciado en los principios
precedentes, destruir con miras al proferimiento de un fallo estimatorio por parte
de nuestro Tribunal de casacin.
5.) Unidad Jurdica (inescindibilidad)
Las decisiones de primer y segundo grado son inescindibles, encontrndose
jurdicamente ligadas.
Lo anterior implica que el actor debe atacar ambas como un todo y no de
manera aislada, por ser complementarias, acorde con la distribucin de
competencias en escalas jerrquicas.
29
La sentencia judicialmente es sinnimo de obra judicial correcta, sntesis de la verdad, mientras en
juicio de impugnacin no se establezca o demuestre lo contrario RODRGUEZ CH., Orlando A.
(2008), Casacin y revisin penal, Bogot, Temis, p.82
30
Acuando este trmino de la obra celebre de John Rawls, A theory of justice, Cambridge, Harvard
University, 1971 en donde a travs del mismo se busca imparcialidad en los acuerdos de la
colectividad y que guarda relacin con el principio de presuncin dual en virtud del status quo inicial, a
partir del cual el actor debe pretender quebrar el juicio de derecho empleado por el juzgador ad quem.
24
No obstante lo anterior, resulta obvio que en el evento de revocatoria del fallo
absolutorio, por parte del funcionario ad quem (o visceversa, dependiendo del
inters jurdico del actor), deber utilizarse todo el arsenal argumentativo
respecto de este ltimo provedo.
Y es que acorde con el principio de doble presuncin de acierto y legalidad
(supra 4.) es el fallo de segunda instancia el que resulta cubierto con un
blindaje especial, sin perjuicio que el funcionario encargado de desatar la
apelacin (ad quem), considere acertada y bien fundamentada la decisin de
primera instancia, haciendo suyos argumentos empleados por el funcionario a
quo, ya que uno (en referencia a los fallos) es el complemento esencial e
idiomtico del otro.
31
6.) Principio de trascendencia
Implica este principio el ataque de circunstancias que por ser configuradoras de
un yerro judicial, degeneran en decisiones arbitrarias, desechando reparos que
en nada contribuyen al reproche de puro derecho respecto del fallo de segunda
instancia, como sera, por ejemplo, un falso juicio de existencia por omisin de
un documento obrante en el proceso y contentivo de una referencia del
procesado, a travs del cual se pretende argumentar ptimas calidades
laborales, con miras a desvirtuar su responsabilidad en un homicidio.
Ocurre lo mismo, cuando se alega la trasgresin del principio de concentracin
que debe gobernar el juicio oral (error in procedendo) - directriz orientadora del
sistema acusatorio-, cuando por ejemplo se desarroll en dos sesiones
31
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 27 de julio
de 2009, Rad. 31630, M.P. Javier Zapata Ortiz
25
fraccionadas e interrumpidas por un da
32
pero dicho intervalo no constituy
ninguna prdida de recordacin en el funcionario a quo.
Indefectiblemente esta exigencia atiende al carcter extraordinario de la
casacin evitando la prolongacin del debate propio de las instancias,
involucrando la constatacin de cierta relevancia que conllevara a la variacin
del fallo.
Resulta tambin importante este principio, si la causal pretendida es la nulidad,
ya que su prosperidad depender de los efectos de su ocurrencia, por
trasgresin de garantas fundamentales o las bases esenciales del proceso
penal, impidiendo que irregularidades leves, como sera la ausencia de prctica
de la prueba reseada con anterioridad (referencia laboral), que en nada
contribuye al debate de responsabilidad penal, sean aceptadas para efectos de
quebrar la presuncin dual.
Debe entonces analizarse la repercusin de la causal invocada y la entidad del
vicio, para efectos de prosperidad de las pretensiones y la posibilidad que la
Corte profiera un fallo estimatorio.
7.) Principio de proposicin jurdica completa (razn suficiente)
Atiende al sealamiento de la totalidad de normas violadas, la relacin entre
ellas, el sentido y el contenido de la violacin.
32
Verbigracia, empez el 14 de diciembre de 2009, el da siguiente no se pudo continuar debido a la
programacin que ya tena el Despacho Judicial de conocimiento y se reanud el 16 de diciembre,
fecha en la que se adopta el sentido del fallo.
26
En sentencia del 4 de mayo de 1994, Rad. 8283, la Sala de Casacin Penal de
la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Dr. Ricardo Calvete Rangel,
seal los aspectos que debe concretar la demanda de casacin, en relacin
con este principio:
a. Identificacin del error que motiva la inconformidad del recurrente
b. Seleccin de la causal aplicable, el motivo y el sentido
33
c. Formulacin del cargo
d. Demostracin y
e. Peticin
Entonces, si la sentencia se sustenta en la concurrencia de varias disposiciones
sustanciales que inciden en el objeto de la controversia, debern sealarse
todas ellas para que la censura est completa.
Es decir, si el yerro pregonado se erige respecto de un error en la calificacin
jurdica, indefectiblemente deber demostrar el actor que se aplic de manera
errada una norma sustantiva (aplicacin indebida) con base en la cual se
adecu tpicamente la conducta, por ejemplo peculado por apropiacin en
calidad de determinador artculos 397 y 30 del Cdigo Penal-, dejndose de
aplicar la norma que gobierna el caso (falta de aplicacin), por ejemplo, estafa
agravada artculos 246 y 267, numeral 2 del Cdigo Penal-.
Ahora, si lo que se persigue es quebrar la presuncin dual respecto de la
indemnizacin de perjuicios, debern enunciarse las normas de naturaleza civil
que regulan la materia junto con aquellas reguladas por el legislador penal
dentro del captulo sexto de nuestro compendio punitivo.
33
Involucrando as el principio de taxatividad (supra 1.)
27
Insisto, este principio exige que el actor explique con suficiencia
34
el motivo de
inconformidad y el sustento normativo del reproche, de tal manera que resulte
conformado integralmente el objeto de discusin.
8.) Principio de autonoma
Cada propuesta encaminada a la ruptura de la presuncin dual que ostenta el
fallo de segundo grado, debe formularse de manera independiente, evitando
mezclas argumentativas y conceptuales, respetando la naturaleza propia de las
causales y el principio lgico de no contradiccin.
Debe entonces haber un planteamiento independiente, tanto en la enunciacin,
como en la demostracin de las causales y los cargos, lo que se circunscribe a
un orden lgico en el estudio de la demanda.
9.) Principio de legitimacin o inters jurdico para recurrir
De este principio se desprenden varios aspectos
35
que procedo a desarrollar:
a. Que el recurrente extraordinario sea sujeto procesal legitimado para
actuar (legitimacin en el proceso);
34
Expresado en su forma ms acabada por el matemtico y filsofo racionalista Gottfried Wilhelm
von Leibniz en 1714, y desarrollado por el filsofo pesimista Arthur Schopenhauer en su tesis de
grado de 1813 intitulada ber die vierfache Wurzel des Satzes vom zureichenden Grunde, el principio
de razn suficiente proclama que ninguna enunciacin puede ser verdadera sin que exista un motivo
apto o idneo para que sea as y no de cualquier otra manera. COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 13 de febrero de 2008, Rad. 21844, M.P. Julio
Enrique Socha Salamanca
35
Se siguen los aspectos pormenorizados en la sentencia del 4 de septiembre de 2003, Rad. 16146,
CSJ, Sala de Casacin Penal, M.P. Marina Pulido de Barn
28
El recurso de casacin puede ser interpuesto por el procesado, su defensor, el
delegado de la Fiscala General de la Nacin, el Ministerio Pblico, el
apoderado de la parte civil o de las vctimas, el tercero civilmente responsable y
el tercero incidental.
Sin embargo, la sustentacin del recurso exige la acreditacin del ttulo de
abogado, en virtud de la preparacin acadmica que implica la argumentacin
casacional.
Por ello, los estudiantes de Consultorio Jurdico, an cuando se encuentran
habilitados, empero, para interponer el recurso, no pueden sustentarlo
36
, razn
por la cual deber el interesado acudir a los servicios de un profesional del
derecho para la elaboracin del libelo y su argumentacin oral ante la Corte
(esto ltimo para procesos regidos por la Ley 906/04), asistindole la
posibilidad, frente a la carencia de recursos econmicos, de acudir a la
Defensora del Pueblo para la designacin de defensor pblico para este efecto.
b. Que el derecho se ejerza oportunamente y contra fallos de segunda
instancia cuya pena supere los 8 aos de prisin [art. 205 de la Ley 600
de 2000, ahora basta que sean de segunda instancia, vase art. 181 de la
Ley 906 de 2004] y,
36
Puede, por supuesto, entonces, estipular niveles intermedios de ttulos, reconociendo idoneidad a
quienes todava no poseen el definitivo, pero siendo excepcionales tales niveles -como el de las
licencias temporales y el de los estudiantes de consultorios jurdicos-, es lgico que la ley establezca
para ellos ciertas limitantes. Eso explica que seale taxativamente los procesos y las instancias en
que pueden intervenir los portadores de licencias temporales y que, en materia de recursos, no
permita que se ejerza la actividad litigiosa en relacin con el de casacin, que es extraordinario y que
exige un ms alto nivel de preparacin acadmica. COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL,
Sentencia C-744/98, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo
29
La oportunidad est circunscrita, en el sistema mixto (Ley 600/00) al trmino de
15 das, a partir de la ltima notificacin - para la interposicin del recurso - y 30
das para la sustentacin del mismo, mientras que en el sistema acusatorio (Ley
906/04, modificada en lo pertinente por el artculo 98 de la Ley 1395 de 2010) la
demanda debe presentarse dentro de los 30 das siguientes a la interposicin
del recurso, contando el recurrente con 5 das posteriores a la ltima
notificacin, para realizar esta manifestacin.
Tiene como particularidad el nuevo ordenamiento procesal, la consagracin de
trminos comunes que evitan la dilacin injustificada del proceso y la impunidad
de los mismos por acaecimiento del fenmeno de la prescripcin, como ocurra
y ocurre de manera frecuente con los procesos regidos por el sistema mixto, en
el que la contabilizacin de los trminos de sustentacin eran individuales para
cada recurrente y finalizaban con 15 das comunes, para los no recurrentes.
Consciente de esta problemtica, el Congreso de la Repblica mediante Ley
1395 de 2010
37
elimin la contabilizacin de trminos individuales para la
sustentacin del recurso, estableciendo un trmino comn de 30 das para este
efecto.
c. Que exista inters jurdico para recurrir (legitimacin en la causa), esto es,
que la decisin impugnada le reporte al sujeto procesal un perjuicio.
Implica este principio, el padecimiento por parte del recurrente, de un agravio
con la decisin objeto de alzada.
37
Artculo 101, modificatorio del artculo 210 de la Ley 600 de 2000
30
A su vez, se exige que el interesado haya apelado la decisin de primera
instancia, salvo la estructuracin y constatacin de vicios in procedendo o la
modificacin de la providencia por parte del ad quem.
Tambin debe advertirse sobre la unidad temtica que deben guardar los
fundamentos que motivan la casacin, con los argumentos esbozados en la
apelacin.
10.) Principio de claridad y precisin o estricta tcnica
Este principio permite dilucidar la pretensin del recurrente, como garanta de
univocidad entre lo expuesto por aquel, y lo analizado por la Corte en casacin.
El demandante debe invocar correctamente el cargo y desarrollarlo con apego a
la tcnica del recurso para posibilitar su examen, sin que sea carga del Tribunal
de casacin entrar a desentraar los bagajes oscuros, eventualmente
propuestos por el demandante.
En relacin con las causales y el sentido de violacin que invoque el actor,
comprende este principio la aceptacin de los hechos y pruebas de la forma
expresada por el juzgador (violacin directa de la ley sustancial) o la recusacin
de estos supuestos (violacin indirecta de la ley sustancial), que degenera en
falta de aplicacin o aplicacin indebida.
31
Igualmente, si el cargo se edifica respecto de un error in procedendo, de
conformidad con la Jurisprudencia de nuestro Tribunal de casacin
38
, debern
precisarse los siguientes tems:
a) Concretar la clase de nulidad que invoca.
b) Mostrar sus fundamentos.
c) Especificar las normas que estima infringidas.
d) Precisar de qu manera la irregularidad procesal denunciada ha repercutido definitivamente
en la afectacin del trmite surtido que ha culminado con la expedicin de la sentencia
impugnada
39
e) Aparte de evidenciar alguna o algunas irregularidades, determinar aquella o aquellas que
indefectiblemente conducen a la invalidacin del proceso, bien porque rompan la estructura
del rito, bien porque vulneran garantas y derechos fundamentales.
.
f) Sealar desde cundo pide la declaracin de nulidad, indicando los motivos por los cuales se
alude a tal momento.
g) Si apunta a varias irregularidades con capacidad anulatoria, seleccionar la ms importante y
ordenar las dems, teniendo en cuenta la mayor o menor cobertura de cada una de ellas, es
decir, el alcance de las infracciones. Como cada hiptesis de nulidad tiene su propia
trascendencia en el trmite procesal, lgicamente aquella con mayor capacidad de regresar el
proceso al punto ms lejano goza de prioridad frente a las dems
40
h) Si el proponente en casacin postula violacin del debido proceso, le resulta imprescindible
identificar con plena nitidez la irregularidad que sustancialmente lo ha alterado de manera
rotunda, desde luego en contra de las formas y cauces legalmente establecidas.
.
i) Si lo denunciado por el casacionista es la violacin del derecho de defensa, en su escrito debe
determinar la actuacin concreta que lo ha vulnerado, as como su especfica incidencia en el
fallo recurrido
En fin, se exige por parte del actor casacional, una carga adecuada de
sustentacin, que permita evidenciar la trasgresin del juez ad quem al proferir
fallo y destruir as la presuncin dual.
38
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Providencia del 10 de
agosto de 2000, Rad. 15181, M.P. lvaro Orlando Prez Pinzn
39
Acorde con el principio de trascendencia (supra 6.)
40
Acorde con el principio de prioridad (supra 2.)
32
11.) Principio de no contradiccin.
De conformidad con este principio, dentro de la temtica desarrollada por el
actor, no se deben mezclar cargos y causales que se excluyan entre s o
argumentos inherentes que no guarden correspondencia con la pretensin
casacional, como ocurrira al atacar en un mismo cargo errores de
procedimiento y errores de juicio o combinar violacin directa con violacin
indirecta de la ley sustancial, comoquiera que de conformidad a lo expresado
anteriormente, en la primera se aceptan los hechos y las pruebas y en la
segunda no.
Lo mismo ocurre cuando se pregona violacin directa de la ley sustancial y se
ataca un precepto jurdico bajo la censura de interpretacin errnea y aplicacin
indebida al mismo tiempo, o el ataque simultneo frente a una prueba por falso
juicio de existencia por suposicin y falso juicio de identidad, ya que si algo
carece de esencia material dentro del acervo probatorio, no sera entendible
que el Juez la tuviera en cuenta y al mismo tiempo distorsionara su sentido.
Oportuno traer a colacin la cita sobre Aristteles y Leibniz que se hace en la
sentencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia,
fechada 13 de febrero de 2008, Rad. 21844, M.P. Julio Enrique Socha
Salamanca, sobre este principio lgico:
Aristteles, en el libro IV de su Metafsica, formul el principio de no contradiccin de la
siguiente manera:
El principio ms firme de todos es aquel acerca del cual es imposible engaarse; es
necesario, en efecto, que tal principio sea el mejor conocido (pues el error se produce
siempre en las cosas que no se conocen) y no hipottico. Pues aquel principio que
necesariamente ha de poseer el que quiera entender cualquiera de los entes no es una
hiptesis, sino algo que necesariamente ha de conocer el que quiera conocer cualquier
cosa, y cuya posesin es previa a todo conoci-miento. As, pues, tal principio es
33
evidentemente el ms firme de todos. Cul sea ste, vamos a decirlo ahora. Es
imposible, en efecto, que un mismo atributo se d y no se d simultneamente en
el mismo sujeto y en un mismo sentido (con todas las dems puntualizaciones que
pudiramos hacer con miras a las dificultades lgicas). ste es, pues, el ms firme de
todos los principios, pues se atiene a la definicin enunciada. Es imposible, en efecto,
que nadie crea que una misma cosa es y no es, segn en opinin de algunos, dice
Herclito. Pues uno no cree necesariamente todas las cosas que dice. Y si no es posible
que los contrarios se den simultneamente en el mismo sujeto (y aadamos tambin a
esta premisa las puntualizaciones de costumbre), y si es contraria a una opinin la
opinin de la contradiccin, est claro que es imposible que uno mismo admita
simultneamente una misma cosa es y no es. Pues simultneamente tendra las
opiniones contrarias el que se engaase acerca de esto. Por eso todas las
demostraciones se remontan a esta ltima creencia; pues ste es, por naturaleza,
principio tambin de todos los dems axiomas (subrayados de la Sala).
Leibniz, por su parte, seal en 1704 acerca de este principio que el mismo incluye dos
enunciaciones verdaderas: la primera, que una proposicin no puede ser verdadera y
falsa a la vez; la segunda, que no puede ocurrir que una proposicin no sea ni verdadera
ni falsa
41
.
Implica lo anterior, que atendiendo a la naturaleza, los efectos de la causal
seleccionada y el sentido de violacin, no pueden desarrollarse dentro de la
misma censura reproches ambivalentes, so pena que el escrito pierda
coherencia y comprensin, al afirmarse que algo es y no es a la vez.
42
En conclusin, en casacin no se pueden proponer desaciertos de naturaleza y
alcance distintos que degeneran en incoherencia e imposibilidad de estudio del
libelo por parte de la Corte.
12.) Principio de no agravacin (prohibicin de reforma peyorativa)
Para efectos de casacin, se puede entender por la locucin latina no
reformatio in pejus, la prohibicin que tiene la Corte Suprema de Justicia para
41
Leibniz, G. W., Nuevos ensayos sobre el entendimiento humano, Alianza Editorial, Madrid, 1992,
Libro I, captulo I (Sobre si en el espritu humano hay principios innatos).
42
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 21 de
febrero de 2007, Rad. 26587, M.P. Marina Pulido de Barn
34
desmejorar punitivamente la situacin del recurrente nico, incluso en
desmedro del principio de legalidad.
As, establece el inciso segundo del artculo 31 Constitucional que el superior
no podr agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante nico.
Congruente con lo anterior, la doctrina constitucional ha sealado que el
principio bajo anlisis se constituye en: (i) un lmite a la actividad del ad quem
en el sentido de que le est vedado agravar la pena o sancin impuesta al
condenado o afectado en un proceso o procedimiento administrativo; (ii) evite
que este ltimo sea sorprendido con una sancin que no tuvo oportunidad de
controvertir; y (iii) permita el ejercicio del derecho de defensa, ya que aleja el
temor al incremento de aqulla.
43
Los presupuestos para que se estructure la reforma peyorativa atienden a: (i)
que exista un fallo expedido por autoridad competente, (ii) que esa sentencia
(condenatoria o absolutoria) proferida por un Juez de la Repblica hubiere
causado detrimento a alguno de los sujetos procesales, (iii) que interponga y
sustente, la parte perjudicada, recurso de apelacin (iv) es imprescindible que
el sujeto inconforme con la decisin sea apelante nico (v) en el extremo
procesal, por ejemplo, identificado como el de la defensa, pueden concurrir
varios condenados y por cumplir roles idnticos o confluir en ellos un objetivo
comn, se entiende que son apelantes nicos, (vi) la sentencia que resuelve el
recurso al confirmar o modificar en todo o en parte lo decidido por el Juez, debe
43
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-591/05, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez
35
continuar afectando los intereses del recurrente o en su defecto agravar
aquellos derechos que no sufrieron menoscabo en instancia.
44

Finalmente, la doctrina refiere al respecto, que () al superior no le es dable
empeorar la pena impuesta al apelante nico, porque al fallar ex officio
sorprende al recurrente, quien formalmente por lo menos no ha tenido la
posibilidad de conocer y controvertir los motivos de la sancin a l impuesta,
operndose por esta va una situacin de indefensin
45
Todas estas reflexiones, especialmente dirigidas a otorgar una confianza
legtima del ciudadano sometido al proceso penal que acude a la apelacin,
ostentan una validez igualmente significativa para efectos de casacin, como
garanta frente al condenado, quien puede erigir un reproche contra la
sentencia de segundo grado, en caso de vislumbrar la eventualidad de
arbitrariedad judicial, sin resultar perjudicado por la manifestacin de
inconformidad.
En consecuencia, an cuando la Corte Suprema de Justicia es el mximo
Tribunal de la Jurisdiccin Ordinaria, salvo que el Fiscal, el Ministerio Pblico, la
vctima o su representante, as lo soliciten, no puede modificar la pena en
detrimento del procesado, pese a constatar que la misma no se circunscribe a
los parmetros legalmente establecidos.
No obstante lo anterior, la Jurisprudencia de nuestro Tribunal de casacin
mantuvo por mucho aos el criterio mayoritario, que la prohibicin de reforma
44
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 11 de abril
de 2008, Rad. 23544, M.P. Javier Zapata Ortz
45
BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (2002), El Proceso Penal,
Bogot, Universidad Externado de Colombia, p. 101.
36
peyorativa no operaba cuando la providencia recurrida vulneraba el principio de
legalidad
46
.
As, en sentencia del 9 de febrero de 2005
47
se cas de manera oficiosa el fallo
proferido por el Tribunal Superior de Bogot datado 29 de julio de 2001, con
base en los argumentos expuestos por el representante del Ministerio Pblico,
por no haberse interpuesto como pena accesoria a la de prisin, la interdiccin
de derechos y funciones pblicas, con base en el siguiente argumento:
La Sala ha venido considerando que dada la Constitucionalizacin del principio de
legalidad y habida cuenta del mandato que sobre el carcter normativo de la Carta
contiene la propia Constitucin, no es posible sostener la prevalencia de la prohibicin
de la reforma en peor de las sentencias (artculo 31) para aplicar esta ltima disposicin
en perjuicio de aquel. La garanta fundamental que implica el principio de legalidad
(artculo 29), no se puede agotar en la recordada perspectiva de la proteccin del
procesado en un evento determinado, sino que ella trasciende en general a todos los
destinatarios de la ley penal a fin de que el estado (a travs de los funcionarios que
aplican la ley, estos es, los jueces) no pueda sustraerse de los marcos bsicos (mnimo
y mximo) de la pena declarada por el legislador para cada tipo penal o para cada
hecho punible.
Grave perjuicio a la igualdad de todos ante la ley penal (basilar en el Estado de
Derecho) se originara de admitir que por la va particular de la sentencia, un sujeto de
derecho pudiera recibir penas mas all de los lmites mximos dispuestos por el
legislador, o que estn por debajo de sus lmites mnimos, o no consagrados en la ley.
De ah que se acuda al principio de coexistencia de las disposiciones constitucionales
para intentar un marco de aplicacin que no sacrifique ninguna de las garantas
(legalidad de la pena y exclusin de reformatio in pejus) en detrimento de la otra, y que
de paso tampoco desconozca principios, valores y derechos tambin fundamentales
como los de separacin de poderes (artculos 1 y 113), sometimiento del juez al imperio
de la ley (entendiendo en ella a la Constitucin misma) (artculos 4 y 230), primaca y
aplicacin de los derechos fundamentales (artculos 84, 93 y 94) y reserva del legislador
para la expedicin de cdigos (artculos 28 y 50), entre otros (Corte Suprema de
Justicia, sentencia del 28 de octubre de 1997, M.P. Carlos Meja Escobar. Esta
interpretacin se ha consolidado como una lnea jurisprudencial que por mayora la Sala
ha adoptado, entre otras en las providencias del 20 de febrero de 2003, radicacin
17580, M.P. Jorge Anibal Gmez Gallego; 29 de mayo de 2003, radicado 13708, M.P.
Carlos Augusto Galvez Argote; 12 de junio de 2003, radicacin 15564 y 31 de junio de
2003,; 31 de julio de 2003, radicacin 15063, M.P. M.P. Herman Galn Castellanos; 26
de noviembre de 2003, radicacin 14066, M.P. Jorge Luis Quintero Milans; 10 de
46
En el mismo sentido se puede consultar a RODRGUEZ CH, Orlando A. en Casacin y revisin
penal, p.212
47
Rad. 19869, Ms.Ps. Mauro Solarte Portilla y Sigifredo Espinosa Prez
37
marzo de 2004, radicacin 17490, Alfredo Gmez Quintero; 4 de agosto de 2004,
radicacin 15415, M.P. Yesid Ramrez Bastidas)
En esta ocasin, dentro de la tensin entre los principios constitucionales de
legalidad y el de prohibicin de reforma peyorativa, sali avante el primero y
como consecuencia de lo anterior, se procedi a adicionarle la pena
accesoria
48
, situacin que ocurra igualmente cuando se realizaba por parte de
los juzgadores de instancia, un indebido proceso de dosimetra penal.
Es a partir del 18 de mayo de 2005
49
que se da prevalencia a la no reformatio in
pejus atendiendo a que esta garanta hace parte del debido proceso casacional,
aunado a que la legalidad puede ser salvaguardada a travs de los medios de
impugnacin ordinarios, sin que sea dable hacer ms gravosa la situacin del
recurrente, que acude a esta sede procurando beneficiarse de alguna manera
con base en el reproche que pone a consideracin de la Corte.
Sin embargo esta novedad jurisprudencial declin un mes despus -22 de junio
de 2005- cuando la Corte
50
retom la postura tendiente a darle primaca al
principio de legalidad, a pesar que la pena impuesta al sentenciado result
menor por operancia del fenmeno de sucesin de leyes y aplicacin del
principio de favorabilidad.
En la actualidad, parece una constante la preponderancia del principio de no
reformatio in pejus, como tesis mayoritaria de nuestra Sala de Casacin
48
Salvaron voto los Magistrados Mauro Solarte Portilla y Alvaro Orlando Prez Pinzn
49
Rad. 22323, M.P. Alfredo Gmez Quintero, con salvamento parcial de voto del Magistrado Sigifredo
Espinosa Prez.
50
Rad. 14464, M.P. Edgar Lombana Trujillo, con salvamento de los Magistrados Marina Pulido de
Barn, Mauro Solarte Portilla, Alfredo Gmez Quintero y Alvaro Orlando Prez Pinzn.
38
Penal
51
, lo que resulta plausible en trminos de confianza legtima para aquel
que en procura de quebrar la doble presuncin de acierto y legalidad de que
goza el fallo proferido por el funcionario ad quem, formule la respectiva
demanda y previa satisfaccin de los requisitos aqu analizados, logre un
pronunciamiento de fondo en sede de este recurso extraordinario.
51
En este sentido se pueden consultar las providencias del 22 de noviembre de 2005, Rad. 24066,
M.P. Javier Zapata Ortiz, 30 de octubre de 2008, Rad. 30014, Ms. Ps. Mara Del Rosario Gonzlez De
Lemos y Augusto Jos Ibez Guzmn, 30 de septiembre de 2009, Rad. 30106, M.P. Augusto Jos
Ibez, 7 de octubre de 2009, Rad. 29791, M.P. Javier Zapata Ortiz, 21 de octubre de 2009, Rad.
31674, M.P. Mara Del Rosario Gonzlez De Lemos y Augusto Jos Ibez Guzmn
39
CAPTULO III
TRAMITE
En el sistema penal acusatorio, el trmite casacional cuenta con cuatro fases
claramente determinadas: 1.) Interposicin y sustentacin del recurso mediante
demanda, 2.) Admisin o inadmisin de la demanda, 3.) Sustentacin oral en
audiencia del recurso y 4.) Decisin y lectura de fallo.
1. Interposicin y sustentacin del recurso mediante demanda
El recurrente debe manifestar su intencin de interponer el recurso de casacin
durante los 5 das siguientes a la ltima notificacin y presentar la demanda
durante los 30 das siguientes
Corolario de lo anterior, el proceso no queda en secretaria en espera del
transcurso de los 60 das, como ocurra con anterioridad a la reforma
introducida a travs de la ley 1395 de 2010, sino que al cabo de los 5 das
siguientes a la ltima notificacin, ya se tiene conocimiento cual va ser la suerte
respecto a la interposicin del recurso extraordinario, reduciendo igualmente el
trmino de sustentacin.
2. Admisin o inadmisin de la demanda
Una vez vencido el trmino de interposicin del recurso se remite a la Corte
Suprema de Justicia la carpeta y la demanda, contando esta ltima con un
plazo de 30 das para decidir sobre su admisin.
40
Reiterando algunas consideraciones precedentes, en el sistema acusatorio la
admisin de la demanda est sujeta al cumplimiento de ciertos presupuestos,
tales como la existencia de inters para recurrir, la indicacin de la causal de
casacin que se invoca, la debida sustentacin del cargo planteado y la
demostracin de la necesidad de que la Corte asuma su estudio para la
realizacin de los fines de la casacin.
Siguiendo criterios de interpretacin autentica, podemos remitirnos a lo
manifestado por el congresista Luis Fernando Almario en el debate previo a la
aprobacin de la citada legislacin, surtido en la Comisin Primera de la
Cmara, al exponer que se est dejando a discrecionalidad de la Corte toda la
casacin, para todos los delitos, para todas las penas desde el menor hasta el
ms grande
52
.
Se elimin as la diferencia entre casacin comn y casacin discresional y se
radic en la Corte la potestad de seleccin de aquellos asuntos que deben ser
estudiados en esta sede.
Sealemos en consecuencia algunas caractersticas sobre la seleccin que
realiza la Corte al respecto:
x Corresponde al magistrado ponente admitir mediante auto de
sustanciacin, el cual no requiere motivacin, las demandas formalmente
correctas en la presentacin de todos los cargos (requisitos de forma y
necesidad del fallo).
52
Gaceta del Congreso No. 378. Julio 23 de 2004. Pg. 19.
41
x Debe la Sala admitir mediante auto motivado y con delimitacin del tema
objeto de debate aquellas demandas formalmente incorrectas, cuando
advierta que es necesario superar sus falencias. Igual, cuando acepte
unos reparos y deseche otros. Tambin, en los casos en que
oficiosamente observe la eventual violacin de garantas no sealadas de
manera alguna en el libelo sobre la cual es necesario un pronunciamiento
de fondo.
En caso de no superarse estos aspectos por el actor se inadmitir la demanda,
decisin contra la cual procede el mecanismo de insistencia de conformidad
con lo establecido en el artculo 186 de la Ley 906 de 2004.
El legislador no regul el trmite sobre este instituto procesal, sin embargo, la
Corte, desde el ao 2005, dentro del proceso 24322, defini las reglas para su
aplicacin:
a) La insistencia es un mecanismo especial que slo puede ser promovido por el
demandante, dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin de la providencia
por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casacin, con el fin de
provocar que sta reconsidere lo decidido.
Tambin podr ser provocado oficiosamente dentro del mismo trmino por alguno
de los Delegados del Ministerio Pblico para la Casacin Penal -siempre que el recurso
no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el
Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria.
b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Pblico, a travs de sus
Delegados para la Casacin Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado
voto en cuanto a la decisin mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los
Magistrados que no haya intervenido en la discusin.
c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o
del Delegado del Ministerio Pblico ante quien se formula la insistencia, optar por
someter el asunto a consideracin de la Sala o no presentarlo para su revisin, evento
ltimo en que informar de ello al peticionario en un plazo de quince (15) das.
42
El auto a travs del cual no se selecciona la demanda de casacin trae como
consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se
formul el recurso de casacin, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la
admisin de la demanda.
3.) Sustentacin oral en audiencia del recurso
Una vez admitida la demanda, se fija fecha para audiencia de sustentacin que
se celebrar dentro de los 30 das siguientes.
Los no recurrentes pueden ejercer su derecho de contradiccin en esta
diligencia.
La Corte ha referido que en desarrollo de esta audiencia no se pueden
proponer nuevos cargos en contra de la sentencia de segundo grado, diferentes
a los expuestos en la demanda de casacin.
La audiencia de sustentacin del recurso de casacin, en el proceso casacional
acogido por la ley 906 de 2004, no es presupuesto del acto de admisin de la
demanda de casacin, sino un estadio posterior al mismo, que implica que la
demanda ha sido admitida, o que la Corte ha decidido adelantar oficiosamente
el trmite para la realizacin de los fines de la casacin, por lo que una peticin
encaminada a obtener la inadmisin de la demanda dentro del desarrollo de
esta audiencia, resulta fuera de contexto.
Ahora bien, qu sentido tiene realizar una audiencia de sustentacin oral
cuando ya existe una demanda que super el anlisis primigenio para la
admisin del recurso?
43
Siguiendo nuevamente los criterios de interpretacin autntica, es dable
observar en los debates que se surtieron en el Congreso de la Repblica, como
se estableci que la audiencia de sustentacin del recurso de casacin cumple
un papel muy importante, que se traduce en la orientacin que se brinda a la
comunidad, en el sentido de generar cultura ciudadana, pues con libre acceso a
ella la sociedad adquiere conocimiento de lo que se demanda de la Corte, que
a su vez hace pedagoga sobre el alcance y contenido de los derechos y
garantas fundamentales en juego, con lo que, al dar a conocer en el foro sus
decisiones, legitima su actuacin.
Por eso, en la audiencia de sustentacin el demandante no debe ir a leer lo que
ya expuso en la demanda, sino que, adems de hacer una breve sntesis de lo
que plante en ella, si a eso hay lugar, debe profundizar lo que dijo all, no slo
para que los dems intervinientes tengan la oportunidad de oponerse o apoyar
la pretensin, sino para que la sociedad pueda seguir y controlar la actividad de
la judicatura y conocer la manera como sus jueces aplican el ordenamiento
jurdico frente a hechos que de una y otra manera la conmueven.
4.) Decisin y lectura del fallo.
Dentro de los 60 das subsiguientes a la anterior audiencia, la Corte dictar fallo
contra el cual no procede ningn recurso.
La redaccin original en torno a la decisin que adopta la Sala de Casacin
Penal contena la improcedencia de cualquier accin, salvo la de revisin,
contra dicha providencia, situacin que fue declarada inexequible mediante
sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Crdoba Trivio, por trasgredir los
lineamientos establecidos en el artculo 86 de la Constitucin Poltica, sin que la
44
libertad de configuracin legislativa pueda omitir el mandato del constituyente
primario en torno a la procedencia de la accin de tutela.
45
ANEXO 1
MODELO DE DEMANDA DE CASACIN POR VIOLACIN DEL
PRECEDENTE JUDICIAL
Seores Magistrados
H HO ON NO OR RA AB BL LE E C CO OR RT TE E S SU UP PR RE EM MA A D DE E J JU US ST TI IC CI IA A
Sala de Casacin Penal
E. S. D.
REF.
SENTENCIADO: _______________
RADICADO TRIBUNAL SUPERIOR DE_________:
C.U.I. _____________ N.I. _____________
ASUNTO: SUSTENTACIN RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIN
Honorables Magistrados:
En mi condicin de defensor de __________________ - sentenciado en el
proceso de la referencia -, muy respetuosamente me permito sustentar el
Recurso Extraordinario de Casacin, contra la sentencia condenatoria de
segunda instancia datada ___________, proferida por el Honorable Tribunal
Superior del Distrito Judicial de _________ en contra de mi representado, por el
delito de _____________, en los siguientes trminos:
1. IDENTIFICACIN DE LOS SUJETOS PROCESALES
Tribunal Fallador: ______________
46
Sentenciado: _________________________
Sujetos Pasivos: ______________________
Fiscala: ____________________
Ministerio Pblico: ___________________
Defensor: ________________
2. SENTENCIA CENSURADA
2.1 La sentencia de primera instancia del ___________ proferida por el
Juzgado __ Penal Municipal de Conocimiento de _________, en su parte
resolutiva dispuso:
Primero: CONDENAR a ______________ A LA PENA PRINCIPAL DE DIECISEIS (16)
MESES VEINTISEIS (26) DIAS DE PRISION COMO AUTOR Y PENALMENTE
RESPONSABLES DEL DELITO DE ___________ de conformidad con la parte motiva de
esta sentencia. Asmismo, a la pena principal de interdiccin de derecho y funciones
pblicas por el mismo trmino de la pena principal.-
Segundo: NEGAR A _______________ el beneficio de la suspensin condicional de la
ejecucin de la pena. Para tal efecto, se revoca la medida de detencin domiciliaria y se
ordena por intermedio del CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES DE PALOQUEMAO
librar la correspondiente ORDEN DE CAPTURA en su contra para que cumpla la pena
impuesta en esta sentencia.-.
Tercero: NEGAR A _______________ el beneficio de la prisin domiciliaria de
conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.-"
Cuarto: La presente sentencia queda notificada en estrados y contra la misma procede el
recurso de apelacin en el efecto suspensivo en los trminos del Art. 176 y 177 del
C.P.P. -.
Quinto: Ejecutoriada esta sentencia, se ordena informar de dicha decisin al Instituto
Nacional penitenciario y Carcelario INPEC, la Registradura Nacional del Estado Civil,
La Procuradura General de la Nacin y dems organismos que tengan funciones de
polica judicial y archivos sistematizados, en el entendido que solo en estos casos se
considerar que la persona posee antecedentes.- Y remitir copia ante los Jueces de
Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad.-"
47
2.2 La sentencia de segunda instancia del _________ proferida por el
Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de _______ Sala Penal,
dispuso:
PRIMERO.- Modificar la sentencia dictada por el Juzgado ____ Penal Municipal,
calendada el _________, en el sentido de quitar el concurso atribuido, lo cual modifica la
pena a imponer quedando la misma para en 13 meses y 24 das de prisin como pena
principal
SEGUNDO.- Confirmar la decisin recurrida en todo lo dems.
TERCERO.- Contra esta decisin procede el recurso extraordinario de casacin,
conforme a la ley.
CUARTO.- Se notifica en estrados, y para su exposicin se designa al seor Magistrado
Ponente.

QUINTO.- En firme, envese la actuacin al Centro de Servicios Judiciales de
Paloquemao para que prosiga el proceso su curso a ejecucin de penas. Por se,
infrmese de esta decisin al juzgado de conocimiento.
3. S S N NT TE ES SI IS S D DE E L LO OS S H HE EC CH HO OS S
Fueron resumidos en la sentencia impugnada, as:
Tuvieron ocurrencia el _______ en inmediaciones del parque Simn Bolvar dentro de
un vehculo de servicio pblico tipo buseta se desplazaban las vctimas _____________
instante en el cual son abordados por 8 personas quienes los amenazaron con navajas,
los esculcaron a efectos de apoderarse de celulares, bolsos, dinero y lesionaron a
__________ en la pierna izquierda para luego emprender la huida, no obstante la
oportuna informacin dada por aquel se logr la aprehensin de ___________________
y otros menores de edad, adems de dos celulares y 3 armas blancasSic .
4. ACTUACIN PROCESAL
4.1. El da __________, el Juzgado __ Penal Municipal de _________ con
Funcin de Control de Garantas realiz las audiencias preliminares de
legalizacin de la captura, formulacin de imputacin por el delito de hurto
calificado y agravado consumado en concurso homogneo y sucesivo; cargos a
48
los cuales los imputados no se allanan, seguidamente se les impuso medida de
aseguramiento consistente en detencin preventiva en sus lugares de
residencia.
4.2. El __________ la fiscala present escrito de acusacin.
4.3. Repartidas las diligencias, correspondi el conocimiento al Juzgado __
Penal Municipal, el cual llev a cabo audiencia de formulacin de acusacin el
__________; posteriormente celebr el ___________ audiencia preparatoria en
la cual los acusados manifestaron su deseo libre, consciente y voluntario de
aceptar los cargos formulados, posteriormente se corre traslado del artculo 447
del C.P.P.
4.4. El __________ el juzgado luego de narrar los hechos y analizar los
elementos materiales probatorios incorporados a las diligencias profiere
sentencia, condenando a los procesados, como coautores responsables del
punible de hurto calificado y agravado en concurso homogneo y sucesivo e
impone como pena principal diecisis (16) meses y veintisis (26) das de
prisin.
Fue negado para todos los acusados la suspensin condicional de la ejecucin
de la pena y el beneficio de prisin domiciliaria.
4.5 La decisin anterior fue objeto del recurso de apelacin que interpusieron
los defensores de los sentenciados, el cual fue resuelto el pasado _________,
por parte de la Sala de Decisin Penal del Tribunal Superior de _______, la
cual modific el fallo de primer grado en cuanto a la punibilidad, confirmndola
en todo lo dems.
49
4.6 Contra esta decisin se interpuso el __________ el Recurso Extraordinario
de Casacin que ahora se sustenta.
5. CARGOS
Amparado en la causal 1 del artculo 181 del Cdigo de Procedimiento Penal
5 53 3
(Ley 906 de 2004), fundamento los siguientes cargos (i) principal y (ii)
subsidiario:
5 5. .1 1 C Ca ar rg go o p pr ri in nc ci ip pa al l. . Violacin directa de la Ley sustancial por aplicacin
indebida de los artculos 29, 230 y 248 de la Constitucin Poltica y 68A del
Cdigo Penal y, exclusin evidente del prembulo y los artculos 1, 2 y
13 de la Constitucin Poltica, as como de los artculos 6, 7, 63 y 268 del
Cdigo Penal, 4, 6, 7 y 381 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906
de 2004).
5.1.1 Fuerza vinculante del precedente judicial. El constituyente del ao 1991
[artculo 235 Constitucional] mantuvo la atribucin funcional que desde el ao
1886 se haba otorgado a la Corte Suprema de Justicia como tribunal de
casacin.
La interpretacin de esta funcin debe hacerse acorde con lo establecido en el
prembulo de la Constitucin que propugna por un orden social justo
54
53
1. Falta de aplicacin, interpretacin errnea, o aplicacin indebida de una norma del bloque de
constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.
y
regulado dentro de un marco jurdico, as como la calidad de Repblica unitaria
pregonada en su artculo 1. Esa unidad, que abarca tambin el mbito jurdico,
54
En similar sentido en el artculo 2 Constitucional se consagra como fin del Estado la vigencia de un
orden justo.
50
se efectiviza a travs de la jurisprudencia
55
, siendo esta la encargada de
unificar los criterios dentro de la administracin de justicia, evitando que cada
funcionario realice una interpretacin personalsima de la normatividad aplicable
a cada caso concreto
56
.
Por otra parte, el artculo 230 Constitucional estipula que los jueces solo estn
sometidos al imperio de la ley para efectos de adoptar sus decisiones y clasifica
como criterio auxiliar de la actividad judicial, entre otros, a la jurisprudencia.
A pesar de lo anterior, la Corte Constitucional
57
dej relegado a este campo
axiolgico secundario los obiter dicta afirmaciones dichas de paso- de cada
decisin; no as en los ratione decidendi fundamentos jurdicos suficientes-
que resultan vinculantes y obligatorios.
Ahora bien, en las decisiones de la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia se pueden dilucidar los lineamientos que sigue la
Judicatura desde, incluso, su categora o grado de jerarqua municipal, acorde
con la doctrina del precedente
58
, anticipando la posibilidad que cualquier
sentencia sea analizada por la Corte en virtud de la casacin, la revisin o
como consecuencia de la proteccin inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales por va de tutela.
55
Cfr. Sentencia C-104/93, M.P. Alejandro Martnez Caballero
56
En este sentido, la ley de enjuiciamiento civil espaola de 1955 consagra como causal autnoma
de casacin el desconocimiento de la doctrina del Tribunal Supremo. Cfr. Ignacio De Otto. Derecho
Constitucional, Barcelona, Ariel, 1991, p. 294 citado por Diego Eduardo Lpez Medina (2010), El
derecho de los jueces, Bogot, Legis S.A, p. 5
57
Cfr. Sentencia C-836/01, M.P. Rodrigo Escobar Gil
58
() Una decisin judicial es ms justa si representa la aplicacin de estndares establecidos ms
bien que la imposicin de otros nuevos Ronald Dworkin, Los derechos en serio, traduccin de Marta
Guastavino, Barcelona, Ariel S.A., 1989, p.48
51
Al respecto, ntese como en la evolucin de las causales genricas de
procedibilidad de la accin de tutela
59
, no solo se consagran el capricho y la
arbitrariedad judicial, sino tambin la razonabilidad de la decisin, cuyo
parmetro fundamental radica en el respeto a la Constitucin y por contera la
salvaguarda de los derechos fundamentales de los asociados, tales como la
igualdad
60
- en sus variantes de igualdad ante la ley, en la aplicacin de la
misma e igualdad de proteccin y trato por parte de las autoridades -,
eventualmente vulnerada por desconocimiento del precedente
61
.
Por ende, la independencia y autonoma del funcionario judicial, pregonando
como nico lmite la ley, de conformidad con la consagracin expresa en la
parte orgnica de la Constitucin [artculo 230], no puede desconocer la
prevalencia de la parte dogmtica de este compendio normativo, debiendo su
actividad ceirse a los fines del Estado Constitucional y Democrtico de
Derecho.
La igualdad (artculo 13 Constitucional), desde su concepcin aristotlica y
contemporneamente en autores como Rawls, adaptando su concepcin al
tema sub examine, implica la resolucin similar en casos iguales y decisiones
diferentes bajo supuestos de hecho disimiles. As, la unificacin de la
jurisprudencia implica una manera de concretizar el principio de igualdad
62
otorgando una respuesta satisfactoria en trminos comparativos frente a
controversias que ostenten una similitud fctica.
59
Anteriormente comprendidas bajo el concepto va de hecho. Cfr. Sentencia T-774/04, M.P.
Manuel Jos Cepeda Espinosa
60
Cfr. Sentencia C-104/93, M.P. Alejandro Martnez Caballero
61
Cfr. Sentencia C-590/05, M.P. Jaime Crdoba Trivio
62
Cfr. Sentencia T-123/95, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, citada en la Sentencia T-321/98, M.P.
Alfredo Beltrn Sierra.
52
Se suman a la igualdad, algunos principios que no solo derivan de ella sino que
sistemticamente se encuentran consagrados como fines estatales y efectivizan
el acceso a la administracin de justicia, como la seguridad jurdica, ofreciendo
estabilidad en la interpretacin y aplicacin de la ley, la confianza legtima,
evitando sorpresas con decisiones contradictorias y la coherencia jurdica.
Empero, la obligatoriedad del precedente constituye igualmente un mecanismo
de control para que los jueces no decidan arbitrariamente, evitando que emitan
providencias motivados por sus pasiones, prejuicios, presiones o intereses,
acorde igualmente con el principio de imparcialidad.
Es en ese contexto la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia
ha precisado que en virtud de la seguridad jurdica, se impone a los jueces una
doble limitante: [] (i) el respeto al precedente jurisprudencial y (ii) la
observancia de las reglas de validez de la labor hermenutica propia de la labor
judicial
6364
.
En el mismo sentido, ha enfatizado que una vez definido un tema
jurisprudencial () ese criterio es aplicable intemporalmente para todos los
supuestos de hecho que se enmarquen dentro del mbito de cobertura de la
norma interpretada por la Corporacin, sin que a esa hermenutica sean
oponibles otras opiniones doctrinales, por plausibles que sean, bajo las que se
resolvi el problema jurdico, so pena de asistematizar la funcin unificadora de
la Corte como Tribunal de Casacin
65
63
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de julio 11 de 2007, radicado
26945.
.
64
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 19 de mayo de 2010, Rad.
32310, M.P. Jos Lenidas Bustos Martnez
65
Cfr. Corte suprema de justicia, Sala de Casacin Penal. Sentencia de Casacin del 4 de
septiembre de 2003, radicacin 13358
53
5.1.2 Del principio indubio pro reo. A travs de providencia del 15 de mayo de
1984, M.P. Alfonso Reyes Echanda
66
se expres:
Ante esa falta de certeza probatoria en el momento de proferir sentencia, ha de acudirse
al amparo del apotegma in dubio pro reo, expresamente consagrado en nuestro
ordenamiento procesal por el art. 216 (artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Penal
vigente), para soslayar el peligroso riesgo de condenar a un inocente, extremo de la
disyuntiva falladora menos grave que el de absolver a un eventual responsable; la justicia
es humana y, por lo mismo, falible; por eso el acto soberano y trascendente de emitir
sentencia de condena ha de estar anclado firmemente en prueba de irrefutable solidez;
cuando ello no ocurre, se impone en nombre de esa misma justicia, decisin absolutoria
Igualmente en providencia del 20 de mayo de 2009, nuestro Tribunal de
Casacin
67
manifest que el principio de indubio pro reo consiste en lo
siguiente:
Se recuerda que aquel postulado de contenidos desde luego sustanciales, es un estadio
cognoscitivo en el que en la aprehensin de la realidad objetiva concurren fenmenos
probatorios a favor y en contra, es decir, que afirman y a la vez niegan la existencia de la
conducta material objeto de conocimiento penal de que se trate ()
Ante la presencia real de medios de conviccin que tienen expresiones dismiles,
como es de suyo se debe proceder a discernir hacia dnde se inclina la balanza de
exclusiones, es decir, se deber formular la pregunta y resolverla determinando si
los contenidos probatorios de cargo tienen la capacidad, la fuerza necesaria de
excluir de manera total o parcial a los descargos o a la inversa, bajo el entendido
que el in dubio pro reo se consolida cuando las dudas surgidas de los elementos
fcticos divergentes no se pueden disolver, en cuyo evento por principio universal
corresponde por imperativo legal y constitucional resolverlas en todo evento a
favor rei en salvaguarda de la presuncin de inocencia ().
A lo largo de la historia constitucional se ha reiterado que el principio de la
presuncin de inocencia es uno de los derechos ms importantes con los que
cuenta una persona.
Para desvirtuar dicha presuncin es necesario demostrar la responsabilidad con
apoyo en pruebas debidamente controvertidas, dentro de un trmite que asegure
la plenitud de las garantas procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la
66
Citada en la sentencia del 26 de enero del 2005, Radicado 15.834, M.P. Yesid Ramrez Bastidas.
67
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Rad.31224, M.P. Yesid Ramrez Bastidas.
54
ntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagacin y
esclarecimiento de los hechos, la prctica, discusin y valoracin de las
pruebas
68
.
Si la presuncin de inocencia es un estado garantizado constitucional y
legalmente a toda persona que se le inicie un proceso en nuestro territorio patrio,
desprendindose la regla del in dubio pro reo en el sentido de que toda duda debe
resolverse a favor del procesado y que al aplicarse por los funcionarios judiciales
conduce indefectiblemente a la declaratoria de no responsabilidad, bien a travs
de la preclusin de la investigacin o de la sentencia absolutoria, de ninguna
manera puede equiparrsele con la declaratoria de inocencia, habida cuenta que
si la duda se entiende como carencia de certeza, deviene como lgica reflexin en
los casos en que se considere, no la aseveracin de que se juzg a un inocente,
sino la imposibilidad probatoria para que se dictara sentencia condenatoria
69
.
Todas estos lineamientos son extensibles a las consecuencias del delito y por
ello, existiendo duda razonable sobre las mismas, como por ejemplo, para el
otorgamiento de un subrogado o el reconocimiento de una circunstancia de
atenuacin punitiva, deber en todo caso el fallador, resolver las mismas a
favor del procesado, so pena de vulnerar este derecho ampliamente.
5.1.3 Del caso concreto. El fallo del Tribunal trasgrede directamente la ley
sustancial, al haber desconocido garantas constitucionales como la igualdad y
el principio indubio pro reo, al mismo tiempo que la fuerza vinculante de la lnea
jurisprudencial de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia
70
,
sobre el conflicto jurdico en discusin.
Lo anterior comoquiera que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia se
insiste-, tienen una fuerza vinculante, la cual impone a quien se aparte de ellas,
una mayor carga argumentativa para alejarse de determinada postura y en la
providencia acusada, no se explic ni siquiera sumariamente, porqu se optaba
68
BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, El Proceso Penal, Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2004, pg 93.
69
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, providencia del 21 de enero de 2004, Rad.
16384. M.P. Marina Pulido de Barn.
70
En el mismo sentido providencia del 1 de febrero de 2012, Rad. 34853, CSJ, Sala de Casacin
Penal, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero
55
por omitir los pronunciamientos de esta Corporacin sobre la aplicacin del
principio indubio pro reo cuando los certificados de antecedentes judiciales
carecen de comprobacin dactiloscpica.
As, establece el artculo 248 Constitucional que:
nicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la
calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los rdenes legales.
Estos situacin debe probarse por la Fiscala General de la Nacin en
representacin del Estado - como titular del ius puniendi -, en el traslado que
establece el artculo 447 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004),
con el certificado de antecedentes judiciales (anteriormente expedido por el
Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S.) donde se establezca la
condena ejecutoriada en contra del sujeto y el mismo deber contar con la
correspondiente comprobacin dactiloscpica.
No obstante lo anterior, la Fiscala entreg un certificado expedido por el
entonces D.A.S., en donde reposa una anotacin en contra de
___________________, acompaado por la siguiente leyenda: sin
comprobacin dactiloscpica e ignorando si se trata de la misma
persona. el cual fue avalado tanto por el fallador de primer grado como por el
Tribunal al desatar el recurso de apelacin para negar tanto la aplicacin de la
circunstancia de atenuacin punitiva consagrada en el artculo 268 del Cdigo
Penal como el subrogado de la suspensin condicional de la ejecucin de la
pena (artculo 63 Ib.).
Ahora bien, el certificado presentado por la Fiscala no permite obtener un
conocimiento claro y preciso por las siguientes razones: (i) no se prob que
56
___________________ sea la misma persona a quien hace referencia el
documento, pues se carece de la comprobacin dactiloscpica, (ii) la expresin
sin comprobacin dactiloscpica e ignorando si se trata de la misma persona
impiden una comprensin certera de la existencia de antecedentes penales de
mi defendido, por cuanto el mismo elemento de prueba declara el
desconocimiento de si se trata de stos.
Esto, segn lo expresado por esta Corporacin - sentencia del 16 de marzo de
2006
71
-, constituye una falla probatoria por parte de la Fiscala, que segn el
principio de indubio pro reo, no puede afectar al condenado.
Para la Corte, En efecto, en el Informe Ejecutivo del C. T. I., del 25 de abril
del 2005, y en el del D. A. S., del 27 del mismo mes, medios probatorios
aportados por la parte acusadora, se dej consignado que las anotaciones
aludidas eran presentadas, pero sin comprobacin dactiloscpica e
ignorando si se trata de las mismas personas (negrillas fuera del texto).
Esto implica que la existencia de antecedentes o anotaciones penales en
contra de los acusados, como criterio para negarles el subrogado de la
condena de ejecucin condicional, no fue debidamente demostrado por la
fiscala, a quien competa esa carga. Y el hecho no solo no fue probado, sino
que el ente acusador fue expreso en manifestar su incertidumbre sobre el
particular.
Y por lo tanto, la Fiscala, entonces, aport como prueba un informe vlido
pero que no despej la duda sobre si esas anotaciones correspondan a los
71
Rad. 24530 M.P. lvaro Orlando Prez Pinzn. En similar sentido se puede consultar providencia
de la misma Corporacin proferida el 8 de octubre de 2008, Rad. 30267, M.P. Augusto J. Ibez
Guzmn
57
mismos acusados y agreg como probabilidad que podra tratarse de personas
diferentes y por ende, el rgano acusador, as, no super el interrogante, a
pesar de que contaba con los medios necesarios para hacerlo, como
claramente fue expuesto en el documento: un simple estudio dactiloscpico
pudo haber dilucidado el asunto en uno u otro sentido, siempre en referencia a
las anotaciones obtenidas por el pasado, por cuanto, como es perceptible,
los acusados s fueron perfectamente identificados, con demostracin
dactiloscpica, en relacin con la captura. () Desde este ngulo, en principio,
la Juez se deba guiar por lo probado al respecto y la parte encargada de la
demostracin de esos antecedentes no lo hizo y expresamente afirm que
albergaba indecisiones sobre el particular. Ese estado de perplejidad, obvia e
indefectiblemente, deba ser resuelto en pro de los acusado.
Esta posicin ha sido reiterada por esta Corporacin como se cita:
Casacin 25106 (06-07-06), M.P. Javier Zapata Ortiz: () dicho
documento fue expedido por el Departamento Administrativo de
Seguridad D.A.S., Sin comprobacin dactiloscpica e ignorando si se
trata de la misma persona..., afirmacin que de hecho genera una
inmensa duda que debi resolverse a favor del condenado
Honorables Magistrados, el Tribunal se apart de los lineamientos sealados
por esta Corporacin, creando inseguridad jurdica y quebrantando el principio
de igualdad; violando por contera el artculo 230 de la Constitucin Poltica y
excluyendo la aplicacin del prembulo y los artculos, 1, 2 y 13 de la
Constitucin Poltica, 6, 7, 63 y 268 del Cdigo Penal, 4, 6, 7 y 381 del
Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).
58
Erige el Tribunal su propia teora
72
, omitiendo los lineamientos de la
jurisprudencia de esta Corporacin, (i) argumentando la calidad de documento
pblico del certificado lo cual no era objeto de reproche-, (ii) invirtiendo la
carga de la prueba y (iii) desconociendo el mandato constitucional y legal
consistente en resolver toda duda a favor del procesado, prescindiendo de la
carga argumentativa que implica el desconocimiento del precedente, que por
plausible que resultase, no es aceptable.
En cuanto a la trascendencia del error en que incurri el sentenciador de
segundo grado, considero que se violaron postulados constitucionales,
concretamente el derecho a la igualdad, pues aunque en el caso en estudio se
presentaba un supuesto fctico similar al de las decisiones de casacin antes
enunciadas, se opt por una solucin diferente que implica una rebaja de pena
inferior a la que tena derecho mi representado, as como la negativa al
subrogado de la suspensin condicional de la ejecucin de la pena.
De conformidad con dicho razonamiento, considero que se dejaron de aplicar
los artculos 63 y 268 del Cdigo Penal, 7 y 381 Cdigo de Procedimiento
Penal (Ley 906 de 2004).
Comoquiera que no se acreditaron antecedentes judiciales en contra de mi
defendido y el valor de la cosa hurtada no supera un salario mnimo legal
72
Ahora, sobre la validez de las anotaciones del DAS, no encuentra esta Colegiatura dificultad
alguna para estimar su valor suasorio como elemento de prueba dado que estamos regidos por un
sistema de libertad probatoria, conforme las previsiones de los artculos 357, 373 y 382 del CPP,
entre otros, debe tenerse en cuenta que se trata de un documento pblico que se presume autntico,
aspecto que contribuye a la confiabilidad de sus datos, y por eso quien cuestiona su contenido tiene
la carga de desvirtuarlo. El decir que no tiene comprobacin dactiloscpica, no obliga a que la
Fiscala efectuara un cotejo dactiloscpico a efectos de realizar un descarte, cuando se observa que
el cupo numrico corresponde al procesado, sin que exista dubitacin de que estamos en presencia
de la misma persona. Pg. 7 (Sentencia del Tribunal)
59
mensual vigente, los Juzgadores debieron dar aplicacin al artculo 268 del C.P.
a favor de ___________________.
Empero, los incisos 2 y 3 del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Penal
(Ley 906 de 2004) sealan que toda duda se resolver a favor del procesado y
que en ningn caso podr invertirse esta carga probatoria lineamientos
reproducidos en la norma que regula el conocimiento para condenar (artculo
381 Ib.), no obstante lo anterior, las sentencias impugnadas omiten este
principio, exigiendo de la defensa una actividad propia del juicio de
responsabilidad
73
-que compartimos- pero que no es exigible para efectos del
traslado establecido en el artculo 447 del mismo compendio al que venimos
haciendo referencia y que incluso, en sede de juicio oral, debe tenerse en
cuenta dentro de la valoracin probatoria, ya que existiendo duda razonable, no
es dable un fallo adverso a los intereses del acusado.
En el mismo sentido y atendiendo a que la argumentacin del juez a quo
avalada por el Tribunal
74
, respecto del subrogado de la suspensin condicional
de la ejecucin de la pena se limit al anlisis del aspecto subjetivo y dentro de
este solo se valor la existencia de antecedentes, por sustraccin de materia, el
hecho de no haberse acreditado aquellos, deslegitima la negativa de su
concesin.
Corolario de lo anterior, en el captulo 6 de esta demanda (acpites 6.1 y 6.2.1),
proceder a formular las pretensiones en caso de que los Honorables
Magistrados acojan mis planteamientos objeto de este reproche.
73
Cfr. providencia del 25 de mayo de 2011, Rad.33660, CSJ, Sala de Casacin Penal, M.P. Fernando
Alberto Castro Caballero.
74
Se atacan ambos en virtud del principio de unidad jurdica (inescindibilidad)
60
5 5. .2 2 C Ca ar rg go o s su ub bs si id di ia ar ri io o. . I In nt te er rp pr re et ta ac ci i n n e er rr r n ne ea a d de el l a ar rt t c cu ul lo o 6 68 8A A d de el l C C d di ig go o
P Pe en na al l. .
A pesar de haber resultado acertada la seleccin normativa que hiciera el
Tribunal para aplicar el artculo 68A del Cdigo Penal en el supuesto de
validar los antecedentes-, el alcance dado a la misma resulta desacertado por
restriccin y el error hermenutico se dilucida en la omisin del inciso 3 de esta
norma, como se expone a continuacin.
Establece el artculo 68A del Cdigo Penal (modificado por el artculo 13 de la
Ley 1474 de 2011):
Exclusin de los beneficios y subrogados penales. (Modificado por el artculo 13 de la Ley
1474 de 12 de julio de 2011). No se concedern los subrogados penales o mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensin condicional de la ejecucin de
la pena o libertad condicional; tampoco la prisin domiciliaria como sustitutiva de la
prisin; ni habr lugar a ningn otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo,
salvo los beneficios por colaboracin regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva,
cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de
los cinco (5) aos anteriores.
Tampoco tendrn derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados
por delitos contra la Administracin Pblica, estafa y abuso de confianza que recaigan
sobre los bienes del Estado, utilizacin indebida de informacin privilegiada, lavado de
activos y soborno transnacional.
Lo dispuesto en el presente artculo no se aplicar respecto de la sustitucin de la
detencin preventiva y de la sustitucin de la ejecucin de la pena en los eventos
contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artculo 314 de la Ley 906 de 2004, ni
en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los
preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos.
De conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 de esta norma, la exclusin de
beneficios y subrogados penales, ante la existencia de antecedentes, no aplica
entre otras- cuando existe aceptacin de cargos por allanamiento.
61
Por esto, aun en el hipottico caso de que se hubieran acreditado los
antecedentes judiciales en contra de mi representado, atendiendo a la forma de
terminacin anormal del proceso allanamiento a cargos el Juez no poda
negar la concesin del subrogado en cita con base en esta norma jurdica.
Recordemos que esta fue la nica motivacin que utiliz el a quo para
abstenerse de conceder el subrogado, razn por la cual, ante la falta de anlisis
integral de la norma en comento y la ausencia de soporte deductivo para
sustentar la negativa de la suspensin condicional de la ejecucin de la pena,
se impone la correccin del yerro de manera favorable a los intereses de mi
representado.
Corolario de lo anterior, en el captulo subsiguiente (infra 6.) de esta demanda
(acpite 6.2.2), proceder a formular mi pretensin en caso de que los
Honorables Magistrados acojan los planteamientos objeto de este reproche y
en caso de rechazarse la argumentacin desarrollada en el cargo principal
(acpite 5.1).
6. CONSECUENCIAS DE LA PROSPERIDAD DE LOS CARGOS
En caso de que la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin
Penal- considere que los cargos aqu propuestos deben prosperar, se solicita
muy respetuosamente se pronuncie frente a los siguientes puntos:
6.1 Redosificacin punitiva
Comoquiera que NO se acreditaron antecedentes judiciales en contra de mi
defendido y el valor de la cosa hurtada no supera de un salario mnimo legal
62
mensual vigente, el Juez de instancia debi dar aplicacin al art. 268 del C.P. a
favor de _______________.
Lo anterior, modifica los extremos punitivos de la siguiente manera:
En consecuencia se les solicita, Honorables Magistrados, reconocer a favor de
_________________ la circunstancia de atenuacin punitiva consagrada en el
art. 268 del C.P. y proceder a la redosificacin punitiva.
Con base en lo anterior, la pena en contra de ___________ debera partir de 72
meses, quantum respecto del cual se debe aplicar la rebaja consagrada en el
art. 269 del C.P.
75
, para un total de pena de 18 meses como pena base.
Adicionalmente opera una rebaja de la parte de la pena en virtud de la
aceptacin de cargos, lo que determinara una pena definitiva de 13 meses y
24 das de prisin, con el aumento respecto del mnimo hecho por el a quo.
6.2 Concesin del Subrogado de la suspensin condicional de la
ejecucin de la pena.
75
El Juez de instancia reconoci una disminucin equivalente a las tres cuartas (3/4) partes de la
pena
CONDUCTA SANCIN
Hurto calificado y agravado (Art. 239, 240
inc. 2 y 241 nm. 10 C.P.)
Mnimo Mximo
Pena: 12 a 28 aos 144 meses 336 meses
Circunstancia de atenuacin punitiva (art.
268, conc. Art. 60-5 C.P.)
-1/2 -1/3
Pena: 6 a 18.66 aos 72 meses 224 meses
63
La concesin del subrogado es procedente por no existir antecedentes penales
debidamente comprobados e incluso en caso de no compartir este criterio,
como se expone a continuacin.
6.2.1 Comoquiera que la negativa en la concesin del beneficio en cita por
parte del Juzgado a quo se bas nicamente en la existencia de antecedentes
judiciales en contra de ____________ y cmo se evidencia, los mismos no
fueron acreditados, lo procedente es conceder a favor de mi prohijado el
beneficio en cita, mxime cuando el Juzgado de instancia avalado por el
Tribunal en este sentido-, insistimos, limit su argumentacin a este aspecto.
6.2.2 Atendiendo a la forma de terminacin anormal del proceso allanamiento
a cargos en caso de encontrar acreditados los antecedentes judiciales, el
Tribunal no poda negar la concesin del beneficio en cita con base en lo
establecido en el artculo 68 A del Cdigo Penal, razn por la cual se hace
imperante conceder a favor de mi defendido el subrogado penal pluricitado.
7. P E T I C I N
Con fundamento en las anteriores razones, muy respetuosamente me permito
demandar de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASAR
PARCIALMENTE LA SENTENCIA IMPUGNADA fechada _________ y
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de _______ Sala Penal -
y en consecuencia se REDOSIFIQUE LA PENA y se CONCEDA EL
SUBROGADO DE LA SUSPENSIN CONDICIONAL DE LA EJECUCIN DE
LA PENA a favor de ____________________.
De los Honorables Magistrados,
64
Atentamente,
_______________________
C.C.
T.P.
65
ANEXO 2
MODELO DE CARGO POR NULIDAD PRESCRIPCIN DE LA ACCIN
PENAL
x N Nu ul li id da ad d
7 76 6
La sentencia se dict en un proceso afectado de nulidad por violacin al debido
proceso en tanto se profiri en asunto donde la accin penal no poda
proseguirse por haber prescrito, de modo que se omiti aplicar los artculos 83 y
86 de la Ley 599 de 2000.
Prev el artculo 83 citado:
ART. 83.- Trmino de prescripcin de la accin penal. La accin penal prescribir en
un tiempo igual al mximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero
en ningn caso ser inferior a cinco (5) aos, ni exceder de veinte (20), salvo lo
dispuesto en el inciso siguiente de este artculo.
<Inciso modificado por el artculo 1 de la Ley 1426 de 2010. El nuevo texto es el
siguiente:> El trmino de prescripcin para las conductas punibles de genocidio,
desaparicin forzada, tortura, homicidio de miembro de una organizacin sindical
legalmente reconocida, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de
periodista y desplazamiento forzado, ser de treinta (30) aos.
<Inciso adicionado por el artculo 1 de la Ley 1154 de 2007. El nuevo texto es el
siguiente:> Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formacin sexuales,
o el delito consagrado en el artculo 237, cometidos en menores de edad, la accin penal
prescribir en veinte (20) aos contados a partir del momento en que la vctima alcance la
mayora de edad.
En las conductas punibles que tengan sealada pena no privativa de la libertad, la accin
penal prescribir en cinco (5) aos.
Para este efecto se tendrn en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la
punibilidad.
<Inciso modificado por el artculo 14 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el
siguiente:> Al servidor pblico que en ejercicio de las funciones de su cargo o con
ocasin de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el trmino de
prescripcin se aumentar en la mitad. Lo anterior se aplicar tambin en relacin con los
particulares que ejerzan funciones pblicas en forma permanente o transitoria y de
quienes obren como agentes retenedores o recaudadores.
76
Desconocimiento del debido proceso por afectacin sustancial de su estructura o de la garanta
debida a cualquiera de las partes Artculo 181-3 Ley 906 de 2004
66
Tambin se aumentar el trmino de prescripcin, en la mitad, cuando la conducta
punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior.
En todo caso, cuando se aumente el trmino de prescripcin, no se exceder el lmite
mximo fijado.
A su vez el artculo 86 ibdem previene:
ART. 86.- Interrupcin y suspensin del trmino prescriptivo de la accin. <Inciso 1o.
modificado por el artculo 6 de la Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> La prescripcin
de la accin penal se interrumpe con la formulacin de la imputacin.
Producida la interrupcin del trmino prescriptivo, ste comenzar a correr de nuevo por un tiempo
igual a la mitad del sealado en el artculo 83. En este evento el trmino no podr ser inferior a
cinco (5) aos, ni superior a diez (10).
Como puede observarse, en el caso que nos ocupa, mi representado (a) fue
condenado (a) por el delito de Falsedad material en documento pblico.
ART. 287.- Falsedad material de particular en documento pblico. El que falsifique
documento pblico que pueda servir de prueba, incurrir en prisin de cuarenta y ocho
(48) a ciento ocho (108) meses.
Si la conducta fuere realizada por un servidor pblico en ejercicio de sus funciones, la
pena ser de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de ochenta (80) a ciento
ochenta (180) meses.
Como sin dificultad se desprende de la norma trascrita, el trmino mximo de
prescripcin de esta conducta es, en principio, de ciento ocho (108) meses. No
obstante, como en el caso en particular dicho trmino se vio interrumpido por la
formulacin de imputacin acaecida el ________, a partir de all debi empezar
a contarse nuevamente dicho plazo por un tiempo igual a la mitad del mximo
punitivo, esto es 4 aos, pero como el lapso prescriptivo del juicio no puede ser
inferior a cinco aos es ste perodo el que ha de tenerse en cuenta para
establecer la ocurrencia del fenmeno jurdico en examen.
El trmino mximo de prescripcin durante el juicio es de 5 aos, pues
corresponde a la mitad del mximo de pena previsto en el citado artculo 28.
67
Como desde la formulacin de imputacin a la fecha de la sentencia de
segunda instancia _________ ya se haba sobrepasado ese perodo de 5 aos,
significa que el fallo recurrido fue proferido cuando la accin penal ya se hallaba
extinguida.
Por ende, habiendo el ad quem omitido aplicar los artculos 83 y 86 del Cdigo
Penal vigente dict as una sentencia en un proceso donde la accin no poda
proseguirse, vulnerando de ese modo las formas propias del juicio, razn por la
cual solicito se case el fallo impugnado y en su lugar se declare extinguida la
accin penal y consecuentemente se decrete la cesacin de todo procedimiento
que por ellas se siga en su contra.
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