Revista EMERJ

ISSN 1415-4951 (verso impressa)
v. 9 - n. 33 - 2006
Janeiro/Fevereiro/Maro
Rio de Janeiro
2006, EMERJ Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ

Revista doutrinria destinada ao enriquecimento da cultura jurdica do Pas. Conselho Editorial: Min. Carlos Alberto Menezes Direito; Des. Semy Glanz; Des. Laerson Mauro; Des. Sergio Cavalieri Filho; Des. Wilson Marques; Des. Eduardo Scrates Castanheira Sarmento; Des. Jorge de Miranda Magalhes; Des. Luiz Roldo de Freitas Gomes; Min. Luiz Fux; Des. Letcia de Faria Sardas; Des. Jos Carlos Barbosa Moreira; Des. Dcio Xavier Gama; Des. Jess Torres Pereira Jnior. Coordenador Editorial: Des. Dcio Xavier Gama Produo Grfico-Editorial: Diviso de Publicaes da EMERJ Editor: Irapu Arajo (MTb MA00124JP); Editorao: Valria Monteiro de Andrade; Editorao website: Jaqueline Diniz; Capa: Andr Amora; Reviso ortogrfica: Suely Lima, Thereza Andrade e Wanderlei Lemos. Apoio Cultural: Banco do Brasil Impresso: Venus Luar Artes Grficas Ltda. Tiragem: 4.000 exemplares
Revista da EMERJ. v. 1, n. 1 EMERJ, 1998. v. Trimestral ISSN 1415-4951 V. 1, n. 4, 1998: Anais da 4 Semana de Integrao Jurdica Interamericana Nmero Especial 2003. Anais dos Seminrios EMERJ Debate o Novo Cdigo Civil, parte I, fevereiro a junho 2002. Nmero Especial 2004. Anais dos Seminrios EMERJ Debate o Novo Cdigo Civil, parte II, julho/2002 a abril/2003. 1. Direito - Peridicos. I. Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ. CDD 340.05 CDU 34(05) Rio de Janeiro:
Todos os direitos reservados Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ Av. Erasmo Braga, 115/4 andar - CEP: 20026-900 - Rio de Janeiro - RJ Telefones: (21) 2588-3400 / 2588-3471 / 2588-3376 - Fax: (21) 2533-4860 www.emerj.rj.gov.br - emerjpublicacoes@tj.rj.gov.br
Diretoria da EMERJ
Diretor-Geral Des. Paulo Roberto Leite Ventura Conselho Consultivo Des. Roberto Wider Des. Ronald dos Santos Valladares Des. Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho Des. Murilo Andrade de Carvalho Des. Nildson Arajo da Cruz Des. Jos Carlos Maldonado de Carvalho Presidente da Comisso Acadmica Des. Newton Paulo Azeredo da Silveira Presidente da Comisso de Iniciao e Aperfeioamento de Magistrados Des. ndio Brasileiro Rocha Coordenador dos Ncleos de Representao e da Revista da EMERJ Des. Dcio Xavier Gama Secretria-Geral de Ensino Rosngela Pereira Nunes Maldonado de Carvalho Assessora do Diretor-Geral Maria Alice da Cruz Marinho Vieira
Apresentao
Iniciamos o nono ano da REVISTA DA EMERJ, com esse n 33, preparando a edio com artigos, mais uma vez, sobre temas variados, segundo o sistema adotado desde que surgiu esta publicao trimestral. Aceitar o debate de nossos colaboradores sobre questes de direito diversas foi a forma concebida para a REVISTA. Procuramos, com isto, servir de instrumento de divulgao de conhecimentos jurdicos para nossos estagirios e para quantos outros amigos que prestigiam a atividade cultural da ESCOLA. Temos sido tentados a desviar o rumo dessa orientao e a particularizar cada edio com o mesmo tema selecionado, a partir de sugesto de colaboradores e leitores. Essa seria uma das formas de atender a bom nmero de leitores, mas nos faltou ainda reunir grupo de especialistas que nos dessem estrutura e colaborao vlida para tal empreitada. Outras idias foram levadas em conta, oriundas de amigos da REVISTA, como seria a de incluir sees de jurisprudncia, ou de literatura, to bons so os trabalhos de prosa e verso que vemos divulgados especialmente pelo corpo de magistrados do Estado do Rio de Janeiro. Todavia, sentimos que ainda no chegou o momento de sair da primeira orientao, que tem sido do agrado geral, tais so as boas referncias que recebemos at agora. Pareceu-nos, por outro lado, que o objetivo primordial da publicao est sendo atendido como instrumento de cultura de nossa atividade bsica de ensino jurdico. Recebemos, principalmente, de nossos professores, a colaborao com artigos motivados pelas exposies e debates, com indagaes em salas, ou nos auditrios em que se realizam debates, a cada semana, inclusive de interesse para os cursos de Formao e Aperfeioamento de Magistrados.
Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006
Assim, melhor ser prosseguir no caminho que trilhamos at aqui, sem dispensar novas sugestes que possam tornar esse trabalho da REVISTA ainda melhor. Dcio Xavier Gama Coordenador da REVISTA DA EMERJ
Nota: Para os que no tiveram conhecimento, ainda, do aparecimento de nossos ndices, por assunto e por nomes de autores, de artigos at agora divulgados, lembramos que o nmero 21, relativo ao primeiro trimestre de 2003, contm os ndices que abrangem o perodo inicial (n 1 a 20), e que o nmero 32, recentemente editado em dezembro de 2005, contm ndices que abrangem os 11 nmeros seguintes, ou seja, 21 a 31.
SUMRIO
Lei de Recuperao de Empresas
Paulo Roberto Leite Ventura Desembargador do TJ/RJ. Diretor-Geral da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Lei n 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Do processo e do julgamento dos crimes falimentares. Consideraes gerais. Do procedimento criminal. Dos tipos penais. Concluso.
17
Reduo da Idade Penal

urea Pimentel Pereira Desembargadora do TJ/RJ. A criana e os adolescentes como titulares de direitos fundamentais: o Direito vida, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, convivncia familiar e comunitria e efetiva proteo. Normas programticas, mas lei demaggica e tbia sob certos aspectos. Normas de conflito j antes disciplinadas no Cdigo de Menores. A inrcia dos governos e o abandono dos menores. A negligncia, e a inrcia inclusive dos pais na formao dos filhos. Os pssimos exemplos negativos da imprensa televisionada. A medida socioeducativa de apenas 3 anos que se pensa elevar para 10 anos para atos de suma gravidade. A incongruncia com o direito de votar, aos 16 anos, e a inimputabilidade ou falta de discernimento aos 16 completos. Os exemplos de Portugal, e da Argentina, que j adotaram a reduo da idade penal para 16 anos. A mudana do quadro realstico brasileiro com problemas sociais que reclamam solues bsicas. A reduo para 16 anos da idade penal, conforme trs projetos, pelo menos, que tramitam no Congresso, revestidos de seriedade, seria aceitvel, mas se acompanhada por medida de erradicao da criminalidade em suas razes.
33
Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil)

Luis Roberto Barroso Professor Titular da UERJ, Mestre em Direito pela Yale Law School e Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Introduo. Parte I. Neoconstitucionalismo e transformaes de Direito constitucional contemporneo. I Marco histrico. II. Marco filosfico. III. Marco terico. 1. A fora normativa da Constituio. 2. A Expanso da jurisdio constitucional. 3. A nova interpretao constitucional. Parte II. A constitucionalizao do Direito. I. Generalidades. II. Origem e evoluo do fenmeno. III. A constitucionalizao do Direito no Brasil. 1. O direito infraconstitucional na Constituio. 2. A constitucionalizao do direito infraconstitucional. 3. Constitucionalizao do Direito e seus mecanismos de atuao prtica. IV. Alguns aspectos da constitucionalizao do Direito. 1. Direito Civil. 2. Direito administrativo. 3. Direito Penal. V. Constitucionalizao e judicializao das relaes sociais. Concluso.
43
A Pessoa: Entre o Formalismo e a Realidade tica

J. Oliveira Ascenso Professor da Universidade de Lisboa. 1. O dilema da pessoa no Direito. 2. A gnese: a filosofia grega e o cristianismo; 3. As declaraes de direitos do homem e do cidado. 4. Panorama dos direitos de personalidade no Brasil. 5. O necessrio substrato tico dos direitos de personalidade. 6. O reflexo da personalidade ontolgica no Direito; 7. A autonomia. 8. Traos do regime especfico. 9. Os meios de tutela. 10. Confronto com os direitos fundamentais. 11. Dos direitos do cidado ao Direito da Personalidade.
93
Direito Moradia
Nagib Slaibi Filho Desembargador do TJ/RJ. Prof. da EMERJ e da Universo Universidade Salgado de Oliveira. Deciso do STF de 30/5/05, que considerou revogado o art. 3, VII, da Lei n 8.009/90, que exclua o imvel residencial do fiador da impenhorabilidade (art. 6 da Constituio, com a redao da Emenda Constitucional 26/2000). Questo j sem novidade ante a Doutrina vigente e a Jurisprudncia (RE 415.563/SP, de 3.5.05, Rel. Min.Carlos Velloso, AP n 24.456/04, 3 CC). A moradia como direito fundamental (Emenda Constitucional. n 26/00). A lio do Min. Celso Mello (ADI n 2971/MC/RO. A revogao da modalidade da fiana ento existente e a Emenda 26/2000. A deciso monocrtica do Min. Carlos Velloso.
117
O Recurso de Agravo A Sua Nova Disciplina (Lei n 11.187, de 19.10.05)

Wilson Marques Professor de Direito Processual Civil da EMERJ. Desembargador aposentado do TJ/RJ. Advogado. Finalidade da Lei 11.187/05: racionalizar e, pois, agilizar a prestao jurisdicional. Recurso de agravo retido interponvel, em regra, contra decises interlocutrias. As poucas hipteses de agravo de instrumento. Atualmente, a forma retida do agravo obrigatria, se interposto nas audincias de instrumento de julgamento e das decises proferidas aps a sentena. Casos de agravo de instrumento do art. 523, 4, ltima parte. A opo da parte pela forma de instrumento e a sua converso possvel pelo relator em agravo retido. O desaparecimento da opo do art. 522 e a sua falta no caso de recurso de decises interlocutrias, em sede de execuo e nas relativas incompetncia absoluta. O art. 522 esvaziou o atual art. 523 e, por isto, foi
136
revogado pelo art. 3 da nova lei. Agravo retido oral em audincia de instrumento e julgamento, no podendo ser por escrito. O que dispe o art. 527, II, como norma para o relator. Mudanas nos inc. V e VI, do art. 527, s de redao. O Art. 527, pargrafo nico, dispositivo assaz enigmtico. No art. 527, inc. III, o objeto direto do verbo deferir a pretenso recursal. No a antecipao da tutela.
Interrupo do Fornecimento de Energia Eltrica por Falta de Pagamento. Uma Reflexo para o Direito do Consumidor
Plnio Lacerda Martins Professor da FGV e da UGF. Professor da EMERJ. Mestre em Direito. Promotor de Justia no Estado do Rio de Janeiro. 1. O fornecimento de energia eltrica como servio essencial. 2. A qualidade do servio pblico e o atendimento ao consumidor. 3. A teoria da leso e o direito do consumidor reparao por danos praticados pelo fornecedor. 4. Da abusividade das prticas comerciais nas relaes de consumo. 5. O corte de energia e o constrangimento do consumidor. 6. A antinomia entre a norma do consumidor e outra norma jurdica. 7 O direito fundamental do consumidor e o princpio da proibio de retrocesso. 8. A prtica abusiva do corte de servio essencial. 9. Concluso.
149
Aplicao dos Princpios da Proporcionalidade e da Razoabilidade no Direito Civil

Rafael Carvalho Rezende Oliveira Procurador do Municpio do Rio de Janeiro, Professor da EMERJ e do Curso Praetorium. 1. Introduo. 2. Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade: origem, evoluo e compreenso. 3. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade na jurispru-
177
10
dncia do STF; 4) Aplicao do princpio da proporcionalidade nas relaes privadas; 5) O princpio da razoabilidade e a anlise judicial das clusulas abertas no novo Cdigo Civil; 6) Concluso.
Incidente de Falsidade
Sergio Demoro Hamilton Procurador de Justia aposentado do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro e Professor Universitrio. Do Processo em geral. O Processo incidente agrupado com outros, no Ttulo IV, reveste carter de medida cautelar que melhor ficaria em ttulo ou captulo prprio. O documento falso e a definio do art. 232 do CPP. A percia prevista no CPC que o juiz poder ordenar em se tratando de falsidade material. Percia caligrfica e grafotcnica. A argio por escrito (art.145); se incidente, em apartado. No se trata de apurar o falsum. A legitimao para argir contra o acusado e o proceder conforme o art. 40 do CPP. A dilao probatria, em qualquer tempo e grau de jurisdio. A deciso no vincula ao juiz. Novo exame.
198
A Extino do Processo nos Art. 267 e 269, Conjugada com a Regra do Art. 329 do CPC
Dcio Xavier Gama Desembargador aposentado e Coordenador desta REVISTA Sentenas que determinam a extino do processo aps acolher ou rejeitar o pedido. Extino do processo por determinao judicial e quando findos os atos do procedimento que examinam o mrito. As disposies dos arts. 267 e 269 do CPC: diferenas. Caractersticas de exame preliminar com extino e os casos de acolhimento ou rejeio do pedido, quando decidido o mrito da causa. A distino feita no art. 329 do Cdigo, quando exclui o seu nmero I, das hipteses em que o juiz deve declarar extinto o processo.
213
11
A Culpa sem Culpa?

Ronaldo Leite Pedrosa Juiz de Direito do TJ/RJ e Professor Universitrio. 1. Introduo. 2. A experincia humana. 3. Uma viso teolgica da culpa; 4. Uma viso filosfica da culpa. 5. Uma viso psicanaltica da culpa. 6. Diversas modalidades de culpa no Direito;. 7. A transao penal e a culpa. 8. Quase concluso.
217
O Tributo e o seu Tratamento no Novo Regime Jurdico de Insolvncia Empresarial

Leonardo de Arajo Marques Promotor de Justia no Estado do Rio de Janeiro e Professor da EMERJ. 1. O direito tributrio e suas caractersticas. 1.1. O objeto do Direito Tributrio. 2. O poder soberano do Estado. 3. O sistema tributrio nacional. 3.1. A repartio da competncia tributria. 4. Os princpios constitucionais tributrios. 4. 1. A capacidade contributiva. 4.2. A legalidade formal e material da tributao. 4.3. A no-surpresa do contribuinte. 4.4. A irretroatividade tributria. 4.5. A igualdade. 5. O tributo. 5.1. O conceito. 5.2. O tributo como norma tributria. 6. O novo regime jurdico da insolvncia mercantil. 6.1. O tributo como fundamento do requerimento de falncia. 6.2. Os efeitos da falncia sobre o crdito tributrio. 6.3. O crdito tributrio e o quadro geral dos credores. 6.4. A reabilitao do falido e a existncia de dbito tributrio. Concluses.
234
Cesso de Direitos Hereditrios no Novo Cdigo Civil

Eduardo Scrates Castanheira Sarmento Filho Tabelio e ex-Juiz de Direito no Estado do Rio de Janeiro. O instituto da cesso de direitos hereditrios. Nova regulamentao no Cdigo de 2002. Problemas prticos
268
12
no resolvidos e dvidas que persistem. A transmisso do acervo aos herdeiros, com a abertura da sucesso. A possibilidade da cesso dos direitos hereditrios (art.1.793 do CC). A natureza imvel dos direitos sucesso aberta (art. 80, II). A cesso possvel por todos os herdeiros, em conjunto. A participao do cnjuge suprstite meeiro no negcio de cesso da herana. A lio da Doutrina.
Liberdadade de Expresso versus de Crianas e Adolescentes
Proteo
279
Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers Ramos Promotora de Justia no Estado do Rio de Janeiro. O art. 220 da Constituio e a liberdade de expresso, que no pode ser absoluta. Os limites da prpria Constituio contidos na prpria Carta. Os meios de comunicao e seus interesses frente aos interesses de educao de crianas sem recursos. As famlias pobres frente aos interesses de empresas de altos recursos. A regulamentao prevista no art. 220 da Lei Federal. O tema sexo na TV como instrumento de venda por anncio. O princpio da solidariedade (art. 3 Inc. I da C. Federal). Os valores da sociedade brasileira: a famlia e sua proteo pelo Estado. Quais os mecanismos de proteo? A natureza dos programas dos meios de comunicao; a censura e seus problemas. A competncia para classificao das diverses pblicas. O Ac. do STJ. Md. Cautelar n 3.339 RJ. Proc. 12174, 4 CC, DO 7/10/02.
O Cdigo Florestal e as Zonas Urbanas

Ronald Pietre Juiz de Direito do TJ/RJ e Professor da Universidade Estcio de S. 1. Introduo. 2. O Cdigo Florestal e sua aplicao nas zonas urbana e rural; 3. A incompatibilidade com a diretriz
294
13
urbanizadora da Constituio. 4. A inconstitucionalidade de dispositivos do Cdigo Florestal. 5. Concluso.
Guarda Compartilhada
Maria Agla Tedesco Vilardo Juza de Direito Titular da 15 Vara de Famlia do Foro Central e Coordenadora do Direito de Famlia da EMERJ . A origem da guarda compartilhada: em regra, criana que durante certo tempo tem convvio regular com os pais, mas que, em dado momento, passa a ser objeto de disputa para o convvio e a criao. A escolha de quem ficar com o menor. O consenso sobre com quem caberia ficar o filho, nesse caso com a me. Apoio da jurisprudncia. Desigualdade entre o homem e a mulher nesse caso. A hiptese rara de se recorrer a terceiro, quando a relao cercada de conflitos em detrimento do interesse do filho. A busca da soluo judicial e o direito de visitao (art. 1.583 CC). O poder familiar que cabe a pai e me. Definio de poder familiar. Art. 1.635 a 1.638 do CC e a perda ou suspenso daquele poder. A entidade familiar e separao dos genitores. Guarda exclusiva ou alternada e a guarda compartilhada, ou conjunta. Para os pais separados ou em convivncia, cabe a deciso judicial sobre uma possvel guarda compartilhada.
305
14
Colaboraram Neste Nmero

urea Pimentel Pereira, 33 Dcio Xavier Gama, 213 Eduardo Scrates Castanheira Sarmento Filho, 268 Jos de Oliveira Ascenso, 93 Leonardo de Arajo Marques, 234 Lus Roberto Barroso, 43 Maria Agla Tedesco Vilardo, 305 Nagib Slaibi Filho, 117 Patrcia Pimentel de Oliveira C. Ramos, 279 Paulo Roberto Leite Ventura, 17 Plnio Lacerda Martins, 149 Rafael Carvalho Rezende Oliveira, 177 Ronald Pietre, 294 Ronaldo Leite Pedrosa, 217 Sergio Demoro Hamilton, 198 Wilson Marques, 136
15
Lei de Recuperao de Empresas

Do Processo e Julgamento dos Crimes Falimentares (Lei n 11.101, de 9 de fevereiro de 2005)
Paulo Roberto Leite Ventura Desembargador. Presidente da 1 Cmara Criminal TJ/RJ e Diretor-Geral da EMERJ.
CONSIDERAES GERAIS Dentre as leis especiais ou extravagantes, no campo do Direito e do Processo Penal, est a Lei n 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, em cujo contedo revogou, s expressas, o Decreto-Lei n 7.661, de 21 de junho de 1945, como tambm os artigos 503 a 512 do Cdigo de Processo Penal, que regulam o processo e o julgamento dos crimes de falncia, ressalvando o artigo 192 da nova lei, como regra geral, que no se aplica aos processos de falncia ou de concordata ajuizados anteriormente ao incio da sua vigncia, os quais devero ser concludos luz do referido Decreto-Lei n 7.661/45. Contudo, e curiosamente, no pargrafo 4 do referido artigo 192, o legislador disps que, no caso de sentena de falncia decretada depois da entrada em vigor da lei nova, quer resultante de convolao, de concordatas ou de pedido de falncia anteriores,
17
observa-se o que dispe o seu artigo 99, ou seja, nesse caso, muito embora incida o Decreto-Lei 7.661/45 at a sentena, a partir desta e posteriormente, aplica-se a nova lei. A Lei n 11.101/2005, diferentemente do Decreto-Lei n 7.661/45, ao tratar incisivamente muito mais da preservao da empresa em momento de crise do que propriamente de sua falncia, d extraordinrio realce a este pioneiro instituto da recuperao (artigo 47, da Lei n 11.101/2005). Esta lei, que primeira vista causa perplexidade ao desavisado leitor, inovadora no campo do direito, medida em que visa, como regra, a recuperao do crdito e, como alternativa extrema, a falncia. Falir, juridicamente, quer dizer faltar ou suspender os pagamentos no mbito do comrcio. Assim, sob este ponto de vista, falncia quer dizer o estado do comerciante que suspende ou falta aos seus pagamentos. Foi no Cdigo Napolenico de 1807 que a falncia foi disciplinada como instituio peculiar classe dos comerciantes, e a esse cdigo se filiou o nosso Cdigo Comercial de 1850. Por ele, o interesse principal da falncia estava na apurao da responsabilidade criminal do falido. Prope-se aqui, sob cincia das limitaes doutrinrias que cercam o tema no mbito do direito falencial, diante deste novo instituto legal, analisar o processo e julgamento dos crimes falimentares, que contm tipos penais prprios e caractersticas processuais com rito bem diferenciado dos demais procedimentos. O procedimento falimentar se inicia, como quer o artigo 180 da lei nova, com a sentena que decreta a falncia, concede a recuperao judicial ou concede a recuperao extrajudicial, sentena essa que, para alguns, meramente declaratria e, para outros, alm de declaratria tambm constitutiva. Partindo-se desta premissa, a concluso a que se chega a de que a sentena declaratria da falncia, ou a que concede a recuperao judicial ou extrajudicial, confere existncia jurdica aos crimes falimentares e se converte, por conseqncia, em condio objetiva da sua punibilidade. A respeito, a nova lei no trouxe significativas novidades dentro da dogmtica, tanto que o saudoso e
18
mestre de todos ns, Nelson Hungria, inclua os crimes antefalimentares no quadro dos crimes condicionados, nos quais a punibilidade subordinada a um acontecimento extrnseco e ulterior consumao (condio objetiva de punibilidade). O crime falimentar , por excelncia, concursual, face correlao existente entre a falncia e o crime falimentar, razo por que de se aproveitar a lio do professor Manoel Pedro Pimentel, quando afirmou alhures que a existncia do crime falimentar est a depender da declarao da quebra, aduzindo, ainda, que o crime falimentar um crime concursual, pois o seu reconhecimento depende de um fato exterior sua prpria conceituao tpica. Alm da integrao dos elementos constitutivos da sua figura tpica, de concorrer declarao da quebra e, hoje, pela nova lei, de deciso que concede a recuperao judicial ou extrajudicial. O sempre lembrado professor Oscar Stevenson, em sua obra sobre Crime Falimentar, lecionou: chamam-se crimes concursuais ou concursais aqueles que concorrem com outros fatos jurdicos estranhos esfera do Direito Penal, incluindo-se entre eles, sem dvida, o crime falimentar. Importante salientar que o crime falimentar tem por objetivo atentar contra o comrcio, sendo o crdito pblico o bem jurdico tutelado pela lei, gerando causas que venham a atingir a esfera penal, decorrentes da conduta criminosa do comerciante. Correta, a meu juzo, a posio do jovem professor Arthur Migliari Jnior, ao prelecionar que das vrias definies estudadas, sentimos que os crimes falenciais tm natureza hbrida, posto que ferem mortalmente o crdito pblico e a economia pblica, gerando a instabilidade nas relaes comerciais e econmicas. So situaes que abalam a credibilidade daqueles que negociam, alm das perdas naturais do relacionamento comercial. Dentro desta linha de raciocnio, entendemos que o crime de falncia tem natureza pblica, gerando a instabilidade ao crdito pblico e economia pblica. Este conceito, j sedimentado desde o advento do DecretoLei n 7.661/45, no foi inteiramente modificado pela nova Lei n 11.101/2005. Quanto ao seu elemento subjetivo, o crime falimentar eminentemente doloso, podendo ele ser de dano, quando resulta uma
Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006 19
leso, total ou parcial, e de perigo, quando sobrevm a possibilidade de uma ameaa lesionadora de um bem ou interesse. Assim, luz da Lei 11.101/2005, todos os delitos nela previsto so punidos a ttulo de dolo, realando-se que, em algumas hipteses, ocorre o dolo especfico, como mais adiante analisarei. Cumpre ressaltar que, por fora do disposto no artigo 12 do Cdigo Penal, as regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso. Assim, contrariamente ao que dispunha o artigo 199 caput do Decreto-Lei 7.661/45, que estabelecia o prazo prescricional de dois anos para o crime falimentar, hoje, com o advento da Lei 11.101/2005, consoante dispe o seu artigo 182, a prescrio dos crimes previstos nesta lei reger-se- pelo Cdigo Penal, comeando a fluir do dia da decretao da falncia, da concesso da recuperao judicial ou da homologao do plano de recuperao extrajudicial. Assim, restabelecendo o legislador, em boa hora, as diretrizes traadas pelo Cdigo Penal, a prescrio passa a ser calculada com base na pena cominada ou aplicada ao delito, advertindo-se, contudo, para o seu marco inicial, que no a data do cometimento do crime, mas sim a data da decretao da quebra ou da sua recuperao judicial ou extrajudicial (art. 182). Os crimes falimentares ou falenciais, partindo-se do sujeito ativo, classicamente esto divididos em crimes prprios e imprprios, pontuando a nova lei, alis, no discrepando da tradio, que os crimes falenciais prprios so aqueles cometidos pelo prprio comerciante que incorre em falncia, e imprprios, quando decorrentes de um concurso de agentes, ou seja, sempre que pessoa estranha ao mundo do comrcio pratica com o comerciante ou possibilita que este pratique atos que venham a gerar falncia, para o que se impe uma conexo, no s instrutria como probatria. Em resumo, os crimes falenciais imprprios ocorrem relacionados queles que participam da relao processual, direta ou indiretamente (Juzes, Promotores, Contadores, Gestores, Administradores etc.), conforme prevem os artigos 168, pargrafo 3, 169, 170, 174, 175, 177 e 179, todos da Lei 11.101/2005. Curioso ressaltar que, por um equvoco do legislador, a figura do depositrio restou esquecida e no figurou no
20
elenco daqueles que podem cometer um crime falencial imprprio, contudo, por aplicabilidade absoluta do artigo 12 do Cdigo Penal, poder ele sofrer imputao, luz do que dispe o artigo 29 do Cdigo Penal, ao cuidar do concurso de pessoas, o mesmo ocorrendo com aquele que exerce a funo de preposto. Quanto ao sujeito passivo da relao processual penal falencial, tem-se o Estado especialmente, como regra, e, secundariamente, a comunidade de credores, estes habilitados ou no e, ainda, como novidade trazida pela nova lei, o devedor, especialmente nos crimes definidos nos artigos 169 e 170 da LRE. O crime falimentar ou falencial, quanto ao momento da execuo, ser ante-falimentar, ou seja, quando praticados atos criminosos antes da declarao judicial da falncia (art. 168, pargrafo 1, incisos I a V; 169, 171, 172). O crime, contudo, ser ps-falimentar (prprio) quando os atos tipificadores da conduta criminosa ocorrerem aps a sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar plano de recuperao extrajudicial (art. 172 da LRE). DO PROCEDIMENTO CRIMINAL O crime falencial ou falimentar, em regra, segundo dispe o artigo 184 da LRE, de ao pblica incondicionada, muito embora o legislador tenha previsto, no pargrafo nico do referido artigo, a possibilidade de ser proposta ao penal privada subsidiria quando decorrido o prazo a que se refere o artigo 187, pargrafo 1, sem que o representante do Ministrio Pblico oferea denncia, o suficiente para legitimar qualquer credor habilitado ou o administrador judicial para deflagrar a persecutio criminis, dando, assim, uma redao diversa daquela prevista no artigo 503 do Cdigo de Processo Penal, ora revogado. A ao penal privada subsidiria, contudo, fica adstrita a um prazo decadencial de 6 meses, e o prazo para o Ministrio Pblico oferecer a denncia aquele previsto no artigo 46 da lei processual penal, ou seja, 5 (cinco) dias se o ru estiver preso e 15 (quinze) dias se estiver solto, conforme estatui o pargrafo 1 do artigo 187 da LRE, ressalvada a hiptese de, estando solto ou afianado o ru, decidir o Ministrio Pblico por aguardar a apresentao da exposio
21
circunstanciada de que trata o artigo 186 da lei especial em comento, devendo, nesta hiptese, oferecer a denncia seguidamente em 15 (quinze) dias. Este prazo, como lgico, ser contado a partir da data em que o Ministrio Pblico receber novamente os autos. Com o advento da Lei n 11.101/2005, ex-vi do seu artigo 200, restaram revogados os artigos 503 a 512 do Cdigo de Processo Penal que disciplinavam o processo e julgamento dos crimes de falncia e, assim, como prelecionou o Professor Arthur Migliari Jnior, em aula proferida na EMERJ, durante o perodo de vacatio da nova lei, haveria vrios momentos destinados apurao dos crimes falenciais, no se cingindo ela ao inqurito judicial, como era no modelo do Decreto-Lei 7.661/45. Prossegue o eminente professor: Assim, podemos observar que o primeiro momento de apurao dos crimes falenciais se d com a decretao da falncia, ou da concesso da recuperao judicial, sendo intimado o rgo do Ministrio Pblico (artigo 187, caput), ao qual incumbir observar se age desde esse instante, ou no, dentro de seu juzo de discricionariedade.(...) O segundo momento de apurao dos crimes falenciais se dar quando da apresentao do relatrio do administrador (art. 22, III, e, c/c 186, caput), quando este mostrar as responsabilidades civis e penais dos envolvidos nos processos falenciais e de recuperao de empresa (ao mesmo estilo do que acontecia com o relatrio do sndico na legislao anterior).(...) O terceiro momento se resume a uma forma pouco comum de apurao de quaisquer delitos, eis que se dar em qualquer fase processual, desde que haja indcios de prtica de delitos (art. 187, pargrafo 2). Importante ressaltar que o legislador buscou, com a nova lei, acabar de vez com aquele anacrnico procedimento processual do inqurito judicial, prestigiado por tantos anos pelo Decreto-Lei n 7.661/45, em seu artigo 103, cujo desenvolvimento corria no juzo falencial, at que a denncia fosse recebida por despacho funda-
22
mentado, pelo qual o Juiz da falncia se despojava da sua competncia e determinava a imediata remessa dos autos ao Juzo Criminal para posterior prosseguimento da ao penal que, a partir de ento, deveria obedecer s diretrizes traadas pela lei processual penal, previstas nos artigos 503 a 512 do Cdigo de Processo Penal, o que, alis, j no vinha sendo efetivamente observado. Hoje, por fora do que dispe o artigo 187 da LRE, ao ser intimado da sentena, quer daquela que decreta a quebra ou da que concede a recuperao judicial, o Ministrio Pblico, se verificar a prtica de crime previsto na nova lei especial ou mesmo a existncia de indcios srios e concludentes dos delitos, estar legitimado para, imediatamente, como quer a lei, deflagrar ao penal ou, se assim no entender, em razo de ausncias de documentos capazes de revelar um suporte mnimo acusatrio, poder requisitar a instaurao de inqurito policial, este disciplinado pelos artigos 4 a 23 do Cdigo de Processo Penal, consoante dispe o artigo 188 da LRE. Averbe-se, entretanto, por disposio expressa do artigo 192, pargrafo 1 da LRE, ainda restou preservada a figura do inqurito judicial, cuja concluso deve ser aguardada, por no se aplicar a nova lei aos processos de falncia ou concordata, desde que ajuizados anteriormente sua vigncia, os quais devero ser concludos em conformidade com o estatudo pelo Decreto-Lei 7.661/45. Por outro lado, como a Constituio Federal legitima plenos poderes ao Ministrio Pblico para promover aes em defesa dos interesses difusos e coletivos, pode tambm o Parquet ajuizar ao civil pblica, quer por meio de inqurito civil (art. 8 da Lei 7.437/85), ou, ainda, por peas de informaes (art. 129, I, III, VI, VIII e IX, da Carta Constitucional Federal), podendo ser este mais um momento ou meio para tambm se apurar prtica de crimes falenciais, isto porque a ao civil de responsabilidade dos danos patrimoniais abrange tanto os interesses difusos quanto os coletivos, neste ltimo aspecto, a comunidade de credores habilitados ou no, como se infere, alis, do artigo 186 da LRE, que faz expressa referncia ao artigo 22, III, e, da aludida nova lei especial.
23
Rematando, segundo dispem os artigos 183 a 188 da LRE, o rito procedimental do crime falimentar ou falencial de natureza sumria, previsto nos artigos 538 a 540 do Cdigo de Processo Penal, uma vez que, a partir da Constituio de 88, o procedimento judicialiforme restou sepultado, tendo em vista a norma expressa do artigo 129, I, da CF, que assegura somente ao Ministrio Pblico, como uma de suas funes institucionais, a legitimidade privativa para promover ao penal pblica. Entendamos, pois, o rito procedimental do crime falimentar. 1. da competncia do juzo criminal da jurisdio onde tenha sido decretada a falncia conhecer e julgar a ao penal proposta por infrao dos tipos previstos nos artigos 168 a 178 da LRE. Esta regra expressa no artigo 183 da referida lei estabelece o princpio da unidade do juzo falencial, criando uma exceo ao princpio da competncia ratione loci contemplado no artigo 69 do Cdigo de Processo Penal, isto , permite a nova lei que o fato de longe seja julgado na jurisdio da falncia. Quero dizer que, apesar de a primeira regra definidora da competncia em matria penal se situar exatamente no lugar da infrao, ditando o artigo 6 do Cdigo Penal que considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde produziu ou deveria produzir-se o resultado, segundo a nova lei, ainda que a ao criminosa venha a ser praticada em local outro, a teor de seu artigo 183, prevalece o princpio da universalidade que previne a competncia do juiz criminal da jurisdio onde tenha sido decretada a falncia, concedida a recuperao judicial ou homologado o plano de recuperao extrajudicial, para conhecer da ao penal pelos crimes nela previstos. Na verdade, a nova lei construiu uma derrogao da regra do julgamento no distrito da culpa, quando se sabe que onde o crime foi praticado, onde a ordem social foi violada, a deve haver a manifestao do jus persequendi e a deve realizar-se o jus puniendi, isso porque o lugar da infrao o mais indicado para o processo, por vrios motivos, dentre os quais sobressaem dois: o primeiro est atrelado ao princpio da preveno geral, pois a pena, entre suas diversas finalidades, tem a de prevenir o crime, e o castigo imposto ao delinqente exemplo a ser edificado na comunidade onde
24
o fato se passou; o outro que a existem, em regra, as provas do delito, pois elas, em sendo colhidas, geralmente no local do crime, por tal razo e conseqentemente, podero ser melhor pesadas e apreciadas pelo julgador da localidade onde ele foi perpetrado. 2. Firma a regra da ao penal pblica incondicionada e suprime a figura do assistente de acusao; 3. Estabelece o rito sumrio, a teor dos artigos 538 a 540 do Cdigo de Processo Penal, aps recebida a denncia; 4. Recebida a denncia, regularmente citado o ru, ser ele interrogado, deferindo-se-lhe prazo para oferecer alegaes preliminares e arrolar at cinco testemunhas, ex-vi do artigo 539 do Cdigo de Processo Penal. Inquiridas as testemunhas, passase aos debates orais, seguindo-se a sentena, que pode ser prolatada na audincia, caso o Juiz se julgue habilitado para decidir a questo. Caso contrrio, a teor do disposto no artigo 538, pargrafo 3 do Cdigo de Processo Penal, o julgador poder determinar que os autos lhe sejam conclusos para decidir no prazo de 5 (cinco) dias. Em verdade, com esta nova lei, o legislador buscou dar maior celeridade ao julgamento dos crimes falimentares ao estabelecer o rito sumrio, que se aplica a todos os feitos, ainda queles em que o andamento tenha sido iniciado luz do Decreto-Lei 7.661/45, por se tratar de regra de direito processual, de incidncia imediata, como previsto no artigo 2 do Cdigo de Processo Penal, descabendo, portanto, qualquer alegao de afronta a princpio constitucional. Desprezado, assim, o rito mais lento, o legislador buscou impedir que a maioria dos crimes falimentares prescrevessem, dada a complexidade da apurao do tipo penal, muitas vezes desdobrada em inmeros estgios no curso da investigao falencial para se chegar at a decretao da quebra, esta como condio objetiva de punibilidade. Visou, em verdade, o legislador, a uma rpida entrega da prestao jurisdicional. DOS TIPOS PENAIS A nova lei pune com mais gravidade os crimes contbeis e, na medida em que fomenta a pena, faz com que o comerciante reflita
25
e pense mais um pouco na cautela que deve ter no desempenho da sua atividade comercial, no porque a pena em si s possa intimidar, mas sobretudo, porque a lei encerra, alis com muita evidncia, a certeza da punio e as conseqncias dela decorrentes. A regra da prescrio, como novidade, passou a ser regulada pelo Cdigo Penal, conforme expressamente dispe o artigo 182 da LRE. Por outro lado, a respeito das causas interruptivas do lapso prescricional, a nova lei, no pargrafo nico do artigo 182, apenas estatui que a decretao da falncia do devedor interrompe a prescrio cuja contagem tenha sido iniciada com a concesso da recuperao judicial ou com a homologao do plano de recuperao extrajudicial. Importante realar, contudo, apesar do silncio da lei falencial, que tambm interrompem o curso da prescrio o recebimento da denncia, a sentena condenatria recorrvel, o incio ou continuao do cumprimento da pena e a reincidncia, ex-vi do artigo 117, I, IV, V e VI do Cdigo Penal, c/c o artigo 182, pargrafo nico da LRE. A respeito, pela Smula 592, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que nos crimes falimentares aplicam-se as causas interruptivas da prescrio previstas no Cdigo Penal e, com o advento da nova lei, nada restou alterado no entendimento sumulado. Incide, tambm, na nova lei, a reduo dos prazos prescricionais, conforme disposto no artigo 115 do Cdigo Penal, que disciplina: so reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos de idade, ou, na data da sentena [aqui entendida condenatria] maior de setenta anos de idade. Importante aclarar que, fugindo regra do tempus regit actum, o prazo da prescrio da pretenso punitiva no comea a correr do dia em que o crime se consumou, como previsto no artigo 111, I, do Cdigo Penal, mas da data da decretao da falncia, da concesso da recuperao judicial ou da homologao do plano de recuperao extrajudicial. Uma outra questo, importante comentar, diz respeito suspenso do prazo prescricional, em face do absoluto silncio da nova
26
lei. Assim que, decretada a falncia e havendo interposio de recurso, at que a instncia superior julgue, no h a menor dvida de que est suspenso o prazo prescricional por incidncia, na hiptese, do artigo 116 do Cdigo Penal, at que seja pacificada ou no a validade da sentena recorrida. Outro aspecto interessante reconhecer-se que, uma vez iniciado o processo de recuperao, interrompe-se automaticamente o prazo prescricional; frustrada a recuperao, pode ser retomado o lapso prescricional com o advento da sentena declaratria da quebra. O artigo 168 da LRE cuida da fraude contra credores, figura delituosa que no nova, visto que j contemplada no artigo 187 do Decreto-Lei 7.661/45, agora, entretanto, punida com pena mais severa e que oscila entre 3 a 6 anos de recluso, e multa, sendo que anteriormente a pena era de 1 a 4 anos de recluso. A novidade, contudo, a imposio cumulativa da pena reclusiva com a pecuniria, esta com previso no artigo 49 do Cdigo Penal e seus pargrafos. Outra novidade trazida pelo legislador reside no elemento subjetivo, agora a ttulo de dolo especfico ou direto, medida em que, contrariamente previso contida na legislao revogada, estabeleceu-se que o ato fraudulento h que ter fim especfico e finalstico voltado para obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem, ao passo que, luz do revogado artigo 187 do Decreto Lei n 7.661/45, o fim visado pelo agente no era obter, mas criar ou assegurar injusta vantagem para si ou para outrem. Por outro passo o legislador, nos pargrafos primeiro e incisos segundo e terceiro do suso mencionado artigo 168 da LRE, criou tipos subordinados que geram causas especiais de aumento da pena. Como novidade, passou a punir com agravamento da pena de 1/3 at a metade, se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores em contabilidade paralela quela exigida pela legislao, admitindo, mais adiante, no pargrafo terceiro do mesmo artigo 168, o concurso de pessoas, estendendo uma malha para alcanar os contadores, tcnicos contbeis ou outros profissionais que, direta ou indiretamente, de qualquer modo concorreram, na medida da sua culpabilidade, para as condutas criminosas descritas no seu pargrafo primeiro, incisos, I a V e pargrafo segundo.
27
Sensvel ao funcionamento das microempresas ou de empresas de pequeno porte, o legislador, no pargrafo quarto, do artigo 168 em testilha, criou causa especial de diminuio da pena, admitindo, tambm, a possibilidade da substituio da mesma, sempre que no se constatar prtica habitual de conduta fraudulenta por parte do falido. Na hiptese, a reduo oscilar de 1/3 at 2/3, ou, se satisfeitas as diretrizes do artigo 44 do Cdigo Penal, o Juiz poder, tambm, substituir a pena privativa da liberdade por restritivas de direitos, pelas perdas de bens e valores ou pela prestao de servio comunidade. Tambm punido a ttulo de dolo direto, est o crime de violao de sigilo empresarial, previsto no artigo 169 da LRE, repousando o atuar injusto do agente na contribuio consciente para (o fim de) conduzir o devedor a estado de inviabilidade econmica ou financeira. No mesmo sentido, o crime de divulgao de informaes falsas, previsto no artigo 170 da LRE, cujo elemento subjetivo do tipo reside na ao de divulgar ou propalar, por qualquer meio, informaes sabidamente falsas sobre o devedor em recuperao, visando lev-lo falncia ou, ainda e alternativamente, para obter vantagem (vantagem essa que s pode ser econmica ou financeira, a concluso a que se chega em face do silncio do legislador). Impende ressaltar, ainda, que somente a divulgao sabidamente falsa que integra o tipo penal em tela. Estas duas modalidades de crime representam, sem dvida, uma novidade da nova lei, cujo escopo o de proteger os devedores. O artigo 171 da LRE cuida do crime de induo ao erro, delito que se assemelha ao de fraude processual, previsto no artigo 347 do Cdigo Penal. Aqui, diferentemente daquele, o tipo penal contempla uma hiptese especfica de fraude direcionada ao processo de falncia, de recuperao judicial ou de recuperao extrajudicial, que se pune a ttulo de dolo e se especifica pelo fim de induzir a erro o Juiz, o Ministrio Pblico, os credores, a assemblia geral de credores, o Comit ou o administrador judicial. Trata-se, como se infere do prprio tipo, de crime formal ou de mera conduta, cujo summatum opus ocorre desde que ultimada a sonegao ou a omisso de informao, ou, ainda, prestadas informaes falsas, pouco importando
28
que se siga ou no o engano do juiz, do Ministrio Pblico etc. ou, ainda, que por motivo superveniente, o processo no chegue fase de julgamento, desde que o artifcio articulado mostre-se idneo a enganar. Este crime, entretanto, autnomo e no subsidirio, admitindo-se, contudo, cmulo material com outro delito mais grave (p. ex., art. 168 da LRE). O artigo 172 descreve tipos de crime ante e ps-falimentar. O primeiro, se a conduta antecede a sentena declaratria da quebra ou a que concede a recuperao judicial ou homologa plano de recuperao extrajudicial. O segundo, se a conduta criminosa posterior. Em qualquer hiptese, o sujeito ativo pode ser prprio ou imprprio, visto que o legislador no distinguiu quem pode praticar o ato de disposio ou onerao patrimonial, ou gerador de obrigao, destinado a favorecer um ou mais credores, em prejuzo dos demais. No pargrafo nico do artigo 172, o legislador previu a mesma pena de 2 a 5 anos de recluso e multa para aquele que recebeu os bens, desde que comprovado um nexo subjetivo de conluio com aquele que praticou a conduta prevista no caput do mesmo artigo, demonstrado que se beneficiou em detrimento dos demais credores. A novidade trazida pelos artigos 173 e 174 da LRE repousa no uso dos bens. Notam-se, contudo, duas imperfeies do legislador. A primeira, no artigo 173, quando deixou sem punio aquele que ainda no teve a falncia decretada e no estava em recuperao, apesar de o referido dispositivo legal falar em massa falida, a concluirse pela existncia j sedimentada da universalidade de direito, ao passo que, na dico do artigo 174, o legislador optou por no punir aquele que praticou crimes contra bens da empresa em recuperao, privilegiando to-s os bens pertencentes massa falida. No artigo 175 da LRE, o legislador repristinou a figura delituosa contemplada no artigo 189, II, do Decreto-Lei 7.611/45, medida em que cuida da habilitao ilegal de crdito. J no artigo 176, est prevista a hiptese de exerccio ilegal de atividade, visando a punir aquele que desrespeita deciso judicial que inabilita ou incapacita algum para o exerccio do comrcio. Esta figura delituosa tambm tem previso no artigo 359 do Cdigo Penal, que pune com pena de deteno aquele que desobe-
29
dece deciso judicial sobre perda ou suspenso de direito. V-se, pois, que a inteno do legislador foi a de assegurar penalmente o cumprimento de pena restritiva de direito. O que se incrimina, bom realar, o fato de exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado e, conforme expressamente declara o tipo penal, preciso que a inabilitao ou incapacidade de que se cuida decorra de deciso judicial, definitiva ou em carter provisrio. O elemento subjetivo o dolo genrico, e o crime se consuma com a efetiva prtica de qualquer ato que implique violao da deciso judicial no tocante inabilitao ou incapacitao para a atividade comercial. O artigo 177 da LRE descreve um crime falencial imprprio e de consumao antecipada, porque a conduta se exaure antes de qualquer prejuzo para a massa falida. O que se pune na espcie a mera especulao, quebrando o princpio da boa-f. V-se, pois, que quando o legislador cuida da especulao, est, em verdade, punindo a mera inteno do agente. Nota-se, assim, neste dispositivo, mais uma falha do legislador medida em que deixou de fora o depositrio de bens, exatamente aquele que, mais do que qualquer outra pessoa, melhor conhece os bens da massa falida. Na hiptese, se conceituada a conduta nos limites do crime meramente formal, ou seja, crime que descreve um resultado que efetivamente no se precisa verificar para a ocorrncia da consumao, bastando, to-s, a ao meramente volitiva do agente, in casu, esta isolada especulao de lucro para a concretizao de seu intento, desde que manifestada, evidncia, no atuar reprovvel do agente, o suficiente para configurar um dano em potencial. Na verdade, em crimes desta natureza que, primeira vista, parece buscar-se punio em razo de mera cogitatio, impe-se entender que o legislador visou a definir um tipo penal de consumao antecipada, satisfazendo-se com a mera conduta que antecede, ou, em ltima anlise, alheia-se por completo ao eventus danni, segundo a lio de Hungria. H que se ressaltar, contudo, que, na parte final do artigo 177 da LRE, quando o legislador fala da especulao de lucros, est ele descrevendo to-somente o comportamento do agente, sem se preocupar com o resultado, satisfazendo-se, como se pode concluir, com a sua mera volio. Contudo, comprovada, em decor-
30
rncia da especulao de lucro, a existncia de um efetivo eventus danni, capaz de tipificar autonomamente outro injusto, definido nesta lei especial ou no Cdigo Penal, de se recepcionar na capitulao a figura do concurso de crimes. O artigo 178, por derradeiro, descreve um tipo de crime subsidirio, comissivo por omisso, sendo o nico, na nova legislao falencial, que permite a suspenso condicional do processo, porque elencado no rol daqueles crimes de menor potencial ofensivo, cabendo, portanto, aplicao do artigo 89 da Lei 9.099/95 e artigo 2 da Lei 10.259/01. Infere-se que o agente, ao deixar de elaborar, escriturar ou autenticar os documentos de escriturao contbil obrigatrios, pratica uma conduta omissiva imprpria ou comissiva por omisso, certo que a omisso no seu atuar reflete o meio pelo qual o agente produz o resultado, cabendo lembrar que, em crimes desta natureza, o que a lei pune no a omisso em si, devendo o agente responder tosomente em razo do resultado decorrente da sua deliberada conduta omissiva, conduta esta a que est obrigado a impedir. Esta a concluso lgica a que se chega em razo da regra que soa do pargrafo 2 do artigo 13 do Cdigo Penal, ao dispor, verbis: A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem tenha por lei obrigao de cuidado, proteo e vigilncia; de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado ou com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. O legislador, como se infere, d especial relevo figura do garantidor, destacando a relevncia da omisso. Como leciona o professor Cezar Roberto Bitencourt a respeito do tema: Na omisso ocorre o desenrolar de uma cadeia causal que no foi determinada pelo sujeito, que se desenvolve de maneira estranha a ele, da qual um mero observador. Acontece que a lei determina-lhe a obrigao de intervir nesse proces-
31
so, impedindo que produza o resultado que se quer evitar. Ora, se o agente no intervm, no se pode dizer que causou o resultado, que foi produto daquela energia estranha a ele, que determinou o processo causal. E prossegue o eminente professor: Na verdade, o sujeito no o causou, mas como no o impediu, equiparado ao verdadeiro causador do resultado. Portanto, na omisso no h o nexo de causalidade, h o nexo de no impedimento. A omisso relaciona-se com o resultado pelo seu no impedimento e no pela sua causao. E esse noimpedimento erigido pelo Direito condio de causa, isto , como se fosse a causa real. Dessa forma, determina-se a imputao objetiva do fato. Contudo, a omisso s integrar o elemento do crime falencial no momento em que ocorrer o advento da sentena de quebra ou de recuperao, isto porque a simples omisso, solta no mundo exterior, sem que tal ocorra, pode, quando muito, caracterizar um tipo contravencional previsto no artigo 49 da LCP, ainda vigente, ou, qui, o tipo do artigo 297, pargrafo 2, do Cdigo Penal. Na hiptese de ocorrer a prtica do crime previsto neste artigo, a competncia se firmar em favor do Juizado Especial Criminal, observando o que dispe o artigo 183 da LRE. Com estas breves consideraes, espero contribuir para que todos possamos viver mais intensamente esta nova e revolucionria lei..
32
A Reduo da Idade Penal

urea Pimentel Pereira Desembargadora TJ/RJ A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 227, teve o cuidado o que no ocorreu nas Cartas Polticas anteriores de declarar que a criana e o adolescente so titulares de direitos fundamentais, que foram definidos como: direito vida, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, convivncia familiar e comunitria e efetiva proteo contra toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Essas normas programticas, contudo, ficaram praticamente no papel, mesmo aps a edio do ECA, lei demaggica no que diz respeito ao tratamento proposto para o menor infrator e tbia ao enunciar as regras de proteo criana e ao adolescente, quando vtimas de desrespeito aos seus direitos. O referido diploma legal, alis, foi objeto de severa crtica, por parte de Alyrio Cavallieri grande menorista que aprendemos a admirar e respeitar que, em pronunciamento publicado em setembro de 1990, no Jornal Tribuna do Advogado assinalou ter, o referido Estatuto, cuidado mais de incluir, em seu texto, normas de conflito que j se encontravam corretamente disciplinadas na legislao tutelar anterior (Cdigo de Menores), preocupando-se menos em alinhar disposies que efetivamente consolidassem os direitos que, no ordenamento constitucional vigente, foram aos menores assegurados. verdade que, no texto do Estatuto, teve o legislador o cuidado de, em seus artigos 3, 4, 5, 7, 15, 16, 17 e 18, expressamente, prometer criana e ao adolescente o efetivo respeito aos direitos que lhes foram, no artigo 227 da Constituio Federal de 1988, garantidos. doloroso, contudo, constatar que, infelizmente, o que se v, atualmente, a criana e o adolescente vtimas de uma verdadeira
inrcia, e mais do que isso, uma criminosa omisso, por parte do Estado, traduzida no descumprimento aberto daqueles direitos, principalmente os relacionados com a sade, a educao, enfim, com uma vida digna. Assim, faltam iniciativas governamentais capazes de garantir aos menores abandonados abrigo que, naturalmente, no se parea com os depsitos hoje existentes, verdadeiras escolas da criminalidade e, aos menores delinqentes, estabelecimentos capazes de conduzi-los recuperao, atravs do estudo, do trabalho e da profissionalizao. Os nossos governantes parecem deslembrados de que a criana ou o adolescente, hoje desassistido ou no convenientemente reprimido, quando houver praticado algum ato anti-social, ser o homem violento de amanh. O problema do menor, em nosso pas, tem sido, na verdade, tratado pelos governantes com o maior desprezo e negligncia. Lamentavelmente, constata-se que os prprios pais tm falhado na obra de formao dos filhos, no recesso do lar, no lhes pondo limites, negligenciando o acompanhamento de seu comportamento, no dia a dia da vida. H uma excessiva permissividade e acomodao daqueles em relao conduta destes ltimos. Nas classes mais favorecidas pela sorte, os jovens que recebem quase tudo dos pais nem sempre conseguem, porm, que estes lhes passem seus valores e lies de cidadania. Em muitos casos no h dilogo entre pais e filhos, oportunidade preciosa para que os primeiros transmitam aos ltimos suas experincias de vida e as sbias advertncias sobre os desafios que constituem as sedues do mundo, sabidamente capazes de desencadear, em crianas e adolescentes, cujas personalidades no estejam inteiramente formadas, toda sorte de desvios de comportamento, envolvendo a sexualidade, o consumo de drogas e de lcool. De outro lado, nas camadas mais pobres de nossa populao, crianas e adolescentes, confinados em favelas, so aliciados para integrao ao trfico de entorpecentes, muitas vezes, o que mais grave, com a criminosa aquiescncia dos pais. No passado, conduta deformada de menor s era surpreendida em relao queles que estivessem relegados ao abandono material, vale dizer, entregues prpria sorte, sem lar e sem famlia.
34
A situao, atualmente, mudou, no sendo raros os casos de menores delinqentes que vivem integrados a uma famlia, em companhia dos pais, que, em certos casos, at se beneficiam da atividade criminosa dos filhos. m formao dos filhos espelho de uma sociedade que j exibe os primeiros sinais de um processo de franca degradao somam-se fatos outros negativos, traduzidos em exemplos deformados de conduta que, no recesso do lar, so aos mesmos passados, em casos, profundamente dolorosos, pelos prprios pais, mais comumente, pelos meios de comunicao, no raramente exibidos em programas de televiso, como as coisas mais normais deste mundo, envolvendo desvios de comportamento e violncia, esta ltima, muitas vezes, tratada em suas mais cruas manifestaes. Os pssimos exemplos de conduta, passados pelos meios de comunicao, atravs de programas de televiso, j atingiram a gravidade tal que, inclusive, levou o Ministrio Pblico a tomar a iniciativa de propor, perante o Juzo da Primeira Vara da Infncia e da Juventude da Comarca desta Capital, uma ao civil pblica que tomou o n 2000.710.004637-3, visando a compelir determinada emissora de televiso a adequar cenas de certa novela, que vinha sendo transmitida em horrio considerado livre para crianas e adolescentes, levando em conta o desrespeito que aos direitos destes vinha sendo consumado, atravs da exibio de cenas de sexo, de nudez, de erotismo e violncia, absolutamente imprprias para serem assistidas por seres ainda em formao, sem maturidade suficiente para receber informaes, relativas a uma sexualidade tipicamente adulta, como anotou, com absoluta pertinncia, a ilustre Promotora, Dra. Carla Carvalho Leite, signatria da inicial da ao civil pblica, que se encontra reproduzida na Revista do Ministrio Pblico n 13/2001, p. 283/296. doloroso constatar que tudo isso ocorre sob olhar indiferente das autoridades constitudas, que tm preferido fazer letra morta das disposies contidas nos artigos 220, 3, II, 221 e 222, IV da C.F./88, deixando de lanar mo dos mecanismos, naqueles dispositivos preconizados, para pr freio aos excessos pelos meios de comunicao cometidos, se e quando, caracterizadores de desrespeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia, que o legislador constituRevista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006 35
inte, no inciso II do artigo 221 da Carta Magna, prometeu expressamente preservar. Tudo isso geralmente ocorre em horrio em que as crianas esto acordadas, assistindo televiso. Mal formados, portanto, muitas vezes, no recesso do prprio lar, atravs dos exemplos negativos que lhe so passados pelos meios de comunicao (imprensa falada, escrita e televisionada), temse permitido aos menores o acesso ao despudor e violncia em todas as suas manifestaes, violncia essa que, de tanto ser vista, passa a, com naturalidade, engrossar a lista do cotidiano de uma criana ou de um adolescente. Compreende-se, portanto, que em uma sociedade que j exibe os primeiros sinais de deteriorao tantos jovens sejam desviados para a criminalidade que, antes de encontrar sua semente, necessariamente, na fome e na misria, tem suas verdadeiras razes na deseducao e nos exemplos deformados de conduta que lhes so passados. nesse caldo de cultura que a violncia germina, envolvendo, de forma assustadoramente crescente, menores, na prtica de delitos, muitos deles de suma gravidade. O quadro , atualmente, alarmante, e tem faltado sensibilidade s autoridades constitudas para resolv-lo. J tem sido comum a apreenso de adolescentes e at mesmo de crianas, envolvidos na prtica de assaltos ou integrados ao crime organizado que explora o trfico de entorpecentes. Cada vez mais a mo de obra de menores, porque inimputveis, vem sendo utilizada. At crianas de menos de doze anos esto sendo recrutadas por quadrilhas. A gravidade do quadro reclama pronta soluo. Com relao aos menores infratores que tenham menos de dezesseis anos, parece adequada a sua submisso s medidas protetivas preconizadas no Estatuto da Criana e do Adolescente, medidas essas que, contudo, entendemos devem se revestir de maior severidade no que diz respeito sua durao, quando se estiver diante de atos infracionais mais graves. que, no referido Estatuto, o tratamento dispensado ao menor delinqente se afigura de extrema blandcia, uma vez que a mais
36
severa medida scio-educativa de internao, na Lei prevista, tem o limite mximo de durao de trs anos, soando, em certos casos, como sonora bofetada na face da sociedade ofendida e humilhada, quando aplicada, por exemplo, em caso de ato infracional anlogo a um crime hediondo. Sabe-se que h proposta em tramitao no Congresso de alterao do ECA no sentido de elevar de trs para dez anos a medida socioeducativa de internao, para os atos infracionais de grande gravidade, como o homicdio qualificado, o latrocnio, o seqestro e o estupro seguido de morte. Dita proposta est, porm, hibernando sob o olhar dos nossos sonolentos legisladores. A ampliao do tempo de internao parece medida adequada para aplicao a autores de atos infracionais graves que tenham menos de dezesseis anos. Para os que tenham dezesseis anos completos, soluo mais adequada merece ser proposta. Como sabido, o artigo 228 da Constituio Federal proclama inimputveis penalmente os menores de dezoito anos. A declarao nsita no artigo sobredito de nossa Carta Poltica, quando proclama: So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial, repetiu como lembramos em nossa obra Estudos Constitucionais - a norma do artigo 27 do Cdigo Penal que, como se esclareceu na Exposio de Motivos daquele Cdigo, nasceu inspirada em critrio de poltica criminal, que procurou justificar tal limite de idade, levando em conta o entendimento firmado, poca, de que antes dos dezoito anos o menor devia ser visto como ser ainda incompleto, na medida em que no socializado ou instrudo. S que em outro artigo (art.14, 1, II, c), a nossa Lei Maior considera o menor de dezesseis anos completos apto para o exerccio do voto. Confrontados esses dois dispositivos constitucionais, foroso reconhecer como assinalou, com absoluta correo, Fernando Whitaker, em sua obra: O Sistema Constitucional Brasileiro que a norma do artigo 228 da Constituio Federal, encerra, em seu bojo, verdadeira contradio, quando considera inimputveis os
menores de dezoito anos que, nada obstante, em outra norma (artigo 14, 1, II, c), so admitidos a votar, presente que como lembra aquele douto constitucionalista evidente que, se esto habilitados eles a decidir o destino da ptria, deveriam responder pelos prprios atos, sob pena de gravssimas conseqncias. Destarte, a conjugao da norma contida no artigo 14, 1, II, c da Carta de 88 - que assegura ao menor com dezesseis anos completos o direito de ser eleitor com o artigo 228, da mesma Carta, que o declara inimputvel antes dos dezoito anos, capaz de gerar, inclusive, verdadeira incongruncia quando se estiver diante de crime eleitoral praticado por menor com dezesseis anos completos, j que este, sendo inimputvel, no poder ser, ento, exemplarmente punido. preciso, portanto, que a fixao da idade penal seja examinada sob um enfoque mais realstico, pois, insista-se, se se reconhece que o menor com dezesseis anos completos tem maturidade e discernimento para o exerccio de direito poltico, soa inconseqente que, com tal idade, continue ele a ser tratado como inimputvel. Argumento tambm vigoroso a justificar a reduo da idade penal para dezesseis anos est no fato de o novo Cdigo Civil reconhecer capacidade ao menor de dezesseis anos completos, desde que emancipado ou assistido (art. 5, I e VI), para o exerccio da atividade empresarial (artigos 974 a 976). que se se reconhece que ele tem discernimento para gerir os seus prprios negcios, sujeitando-se aos percalos que de sua gesto podero advir, como, ento, consider-lo inimputvel, por falta de discernimento para entender o carter criminoso de um ato contrrio lei que haja praticado? Como se resolver, ento, a questo da responsabilidade penal, diante da prtica, por empresrio menor, no curso de um processo de falncia, dos crimes previstos nos artigos 168, 171, 172 e 178 da Lei n 11.101/2005? Que falta de discernimento esta que, todavia, no foi considerada pelo legislador, no Cdigo Civil vigente, como obstculo para que o menor, com dezesseis anos completos, autorizado por seus pais, possa contrair casamento (art.1517); ser testemunha (art. 228, I) e testar (art.1860)?
38
Se assim, por que no reconhecer, ento, em relao ao menor que tenha dezesseis anos completos a existncia de tal discernimento, quando em discusso a responsabilidade penal pela prtica de delito? Por que submeter-se blandcia das disposies do Estatuto da Criana e do Adolescente o menor que, com dezesseis anos completos, delinqiu? Em interessante artigo publicado na Revista do Ministrio Pblico n 14/2001, o Dr. Eduardo Roberto Alcntara Del-Campo, Promotor da Vara da Infncia e Juventude da Capital de So Paulo, aduz argumentos irrespondveis, que plenamente justificam a reduo da idade penal, com a proposta de verdadeira reformulao dos sistemas menorista e penal do pas, que aquele ilustre Promotor proclama estarem absolutamente na contramo do que deseja a populao, lembrando que, por exemplo, a idade penal encontra-se fixada, em Portugal e na Argentina, em dezesseis anos, sabendo-se que, acrescentamos, nesse ltimo pas, foi apresentada ao Congresso, em abril do ano em curso, proposta visando a reduzir tal idade a quatorze anos, registrando, ainda, o signatrio do artigo, que na Inglaterra dita idade est fixada em dez anos, na Frana, em treze anos; na Itlia, Japo e Alemanha em quatorze anos; nos Estados Unidos da Amrica do Norte, em sete anos, essas fixaes em idades menores, merecendo, contudo, na nossa viso, crtica, por absurdas e inaceitveis. No referido artigo, lembrou ainda o Dr. Promotor que a idia da fixao de idade menor para a imputabilidade penal no constitui, dentre ns, novidade, j que, anteriormente, no Brasil, a Consolidao das Leis Penais, de Vicente Piragibe, havia proposto a fixao da idade penal em quatorze anos, sendo certo que, posteriormente, o Cdigo de Menores de 1927 (Decreto 17.943.A), adotou tal idade, que tambm foi proposta no Projeto Galdino Siqueira. Ao depois, o Projeto S Pereira sugeriu a fixao da idade em dezesseis anos, s a partir do Cdigo Penal de 1940 tendo sido dita idade elevada para dezoito anos. Convm lembrar, porm, que quando editado foi o Cdigo Penal de 1940, a realidade do pas era, naturalmente, outra. No havia a onda de criminalidade, com o crescente envolvimento de
menores, que existe hoje. No foi, portanto, uma razo biolgica, mas sim poltica, que orientou o legislador de 1940, no sentido da fixao da idade penal em dezoito anos. O quadro realstico do pas, porm, mudou inteiramente, Atualmente, no Brasil, temos uma sociedade em franca decadncia moral, revelando-se os pais impotentes e sem autoridade para impor aos filhos limites. A juventude est sem freios, e isto no acontece apenas nas classes menos favorecidas pela sorte, mas, tambm, entre os jovens da classe mdia alta, a revelar que, insista-se, no necessariamente a excluso social, a fome e a misria que esto levando a juventude a delinqir. No constitui mais novidade sab-los envolvidos com o trfico de drogas e o crime organizado. No artigo da lavra do Promotor, Dr. Eduardo Roberto Alcntara Del-Campo, a que j nos referimos, anteriormente, registrou o seu ilustre signatrio que vem se sucedendo no pas a prtica, por menores, de crimes de grande crueldade, destacando, como exemplo, o caso de dois adolescentes de dezessete anos que, durante um assalto, alm de matarem uma das vtimas, cometeram o barbarismo de incendiar o restante dos membros da famlia. Para ilustrar o artigo, apresentou o Dr. Promotor estatstica, lembrando que, em So Paulo, os adolescentes so responsveis por significativa parcela de criminalidade urbana, sendo certo que o grau de violncia por eles praticado, por vezes no encontra paralelo em crimes cometidos por adultos. De acordo com a referida estatstica, de junho de 1999 a junho de 2000, foram praticados, por menores, 8.303 atos infracionais; desse nmero, 2.726 o foram por menores de dezesseis anos, e 3.750, por menores de dezessete anos. No Rio de Janeiro, a estatstica enviada pelo Dr. Juiz Titular da 2 Vara da Infncia e da Juventude da Capital revela que, de janeiro a agosto de 2005, os menores de dezesseis anos cometeram 1.119 atos infracionais e os de dezessete anos 1.510, representando tais nmeros, respectivamente, 27% e 37% de todos os atos infracionais cometidos por menores no perodo. Convive-se atualmente, no pas, com um quadro gravssimo de escalada de criminalidade, com envolvimento, a cada ano maior, de menores, na prtica de delitos de suma gravidade.
40
H problemas sociais e penais graves, de difcil soluo, que se entrelaam e precisam ser urgentemente enfrentados e resolvidos. Assim, na rea social, preciso que as autoridades constitudas instituam programas de socorro s populaes pobres que, atualmente, nas favelas, so mantidas refns de organizaes criminosas, deformadas em suas conscincias, muitas vezes levadas a optar pela obedincia cega e aberta adeso a tais organizaes para garantir a prpria sobrevivncia. So problemas sociais que precisam ser enfrentados, que demandam solues bsicas, que passam pelo adequado atendimento a crianas e adolescentes em todos os segmentos da sociedade, no campo da educao, sade e assistncia, enfim, pela instaurao no pas de um quadro de justia social, inclusive no que diz respeito diviso das riquezas. O Brasil um pas de desigualdades sociais perversas, havendo, sabidamente, uma camada da populao que vive, atualmente, na linha da extrema pobreza e misria. Embora a misria e a pobreza diga-se mais uma vez no sejam, necessariamente, as razes da criminalidade, foroso reconhecer que, em certos casos, podem conduzir suas vtimas - em um quadro de desespero e desesperana - marginalidade, nessa conturbada fase de decadncia moral em que, atualmente, se debate a sociedade. Tudo isso vem ocorrendo sob o olhar complacente das autoridades constitudas. Sabe-se que h projetos dormitando no Congresso Nacional, propondo a reduo da idade penal. As propostas so diversas. H, proposies absurdas, como, por exemplo, a do Deputado Alberto Fraga (PMDB-D.F.) de 2001, sustentando adequada a reduo da idade penal para onze anos. Revestidos de seriedade e adequao, porm, existem em curso, no Congresso Nacional, trs projetos: o primeiro, de iniciativa do Deputado Benedito Domingues, que tomou o n 171/93; o segundo (PEC 18/99), apresentado no Senado pelo Senador Romero Juc e o terceiro, da autoria do Senador Jos Arruda (PEC. 20/99), todos eles recomendando a reduo da maioridade penal para dezesseis anos.
O desafio est lanado e precisa ser respondido, com providncias eficazes, que passam necessariamente pela alterao do Estatuto da Criana e do Adolescente, para limitar sua aplicao aos atos infracionais cometidos por menores de idade inferior a dezesseis anos, e para elevar de trs para dez anos, a durao mxima da internao para os casos de atos infracionais de maior gravidade. Para a reduo da idade penal a dezesseis anos, necessria a edio de Emenda Constitucional alterando o artigo 228 da Carta Magna. A alterao da idade penal atravs de Emenda Constitucional por iniciativa do Poder Constituinte Derivado perfeitamente possvel, na medida em que a disposio que se pretende alterar (art. 228 da Carta Magna de 1988) no constitui norma ptrea, que s possa ser revista em uma nova Constituio, pelo Poder Constituinte Originrio (art. 60, 4, I). Os direitos e garantias individuais, estes sim, normas ptreas, so to s e exclusivamente os enunciados no Ttulo II da referida Carta (art. 5). A reduo da idade penal que, na nossa viso, deve ser feita, tendo como parmetro a idade de dezesseis anos, no deve constituir, contudo, medida isolada, devendo, antes, ser acompanhada de providncias outras, absolutamente urgentes, notadamente a construo de estabelecimentos para internao de menores que no se limitem a constituir, como j se disse anteriormente, meros depsitos para albergar crianas e adolescentes mas sim que tenham estrutura para proporcionar aos menores infratores, alm da necessria ressocializao, educao e profissionalizao. A gravidade do momento est a exigir uma soluo realstica, distanciada do paternalismo com que a questo tem sido, at hoje, tratada. preciso pr fim ao conformismo e passividade com que o verdadeiro desafio que constitui o problema do menor vem sendo enfrentado por uma sociedade que parece ter perdido o hbito de se indignar. hora de exigir das autoridades constitudas vontade poltica, coragem e determinao para que buscada possa ser uma soluo para este desafio antes que seja, para todos ns, demasiadamente tarde..
42
Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito

O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil*
Lus Roberto Barroso Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Mestre em Direito pela Yale Law School e Doutor livre-docente pela UERJ. INTRODUO Chega de ao. Queremos promessas. Annimo Assim protestava o grafite, ainda em tinta fresca, inscrito no muro de uma cidade, no corao do mundo ocidental. A espirituosa inverso da lgica natural d conta de uma das marcas dessa gerao: a velocidade da transformao, a profuso de idias, a multiplicao das novidades. Vivemos a perplexidade e a angstia da acelerao da vida. Os tempos no andam propcios para doutrinas,
Este trabalho foi escrito, em sua maior parte, durante minha estada na Universidade de San Francisco (USFCA). Sou grato a Jack Garvey pelo convite e por ter tornado a vida mais fcil durante minha estada por l. Sou igualmente grato a Nelson Diz, Ana Paula de Barcellos e Cludio Pereira de Souza Neto por haverem lido os originais e formulado crticas e sugestes valiosas, bem como a Eduardo Mendona, Teresa Melo e Danielle Lins pela ajuda inestimvel na pesquisa e na reviso do texto.
43
mas para mensagens de consumo rpido. Para jingles, e no para sinfonias. O Direito vive uma grave crise existencial. No consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputao ao longo dos sculos. De fato, a injustia passeia pelas ruas com passos firmes1 e a insegurana a caracterstica da nossa era2. Na aflio dessa hora, imerso nos acontecimentos, no pode o intrprete beneficiar-se do distanciamento crtico em relao ao fenmeno que lhe cabe analisar. Ao contrrio, precisa operar em meio fumaa e espuma. Talvez esta seja uma boa explicao para o recurso recorrente aos prefixos ps e neo: ps-modernidade, ps-positivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio depois e que tem a pretenso de ser novo. Mas ainda no se sabe bem o que . Tudo ainda incerto. Pode ser avano. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser apenas um movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus. O artigo que se segue procura estudar as causas e os efeitos das transformaes ocorridas no direito constitucional contemporneo, lanando sobre elas uma viso positiva e construtiva. Procurase oferecer consolo e esperana. Algum dir que parece um texto de auto-ajuda. No adianta: ningum escapa do seu prprio tempo. PARTE I NEOCONSTITUCIONALISMO E TRANSFORMAES DO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO Nos trs tpicos que se seguem, empreende-se o esforo de reconstituir, de maneira objetiva, a trajetria percorrida pelo direito constitucional nas ltimas dcadas, na Europa e no Brasil, levando em conta trs marcos fundamentais: o histrico, o terico e o filosfico. Neles esto contidas as idias e as mudanas de paradigma que mobilizaram a doutrina e a jurisprudncia nesse perodo, criando uma nova percepo da Constituio e de seu papel na interpretao jurdica em geral.
1 2
Bertold Brecht, Elogio da dialtica. In: Antologia potica, 1977. John Kenneth Galbraith, A era da incerteza, 1984.
44
I. MARCO HISTRICO O marco histrico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo do ps-guerra, especialmente na Alemanha e na Itlia. No Brasil, foi a Constituio de 1988 e o processo de redemocratizao que ela ajudou a protagonizar. A seguir, breve exposio sobre cada um desses processos. A reconstitucionalizao da Europa, imediatamente aps a 2a. Grande Guerra e ao longo da segunda metade do sculo XX, redefiniu o lugar da Constituio e a influncia do direito constitucional sobre as instituies contemporneas. A aproximao das idias de constitucionalismo e de democracia produziu uma nova forma de organizao poltica, que atende por nomes diversos: Estado democrtico de direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucional democrtico. Seria mau investimento de tempo e energia especular sobre sutilezas semnticas na matria. A principal referncia no desenvolvimento do novo direito constitucional a Lei Fundamental de Bonn (Constituio alem3), de 1949, e, especialmente, a criao do Tribunal Constitucional Federal, instalado em 1951. A partir da teve incio uma fecunda produo terica e jurisprudencial, responsvel pela ascenso cientfica do direito constitucional no mbito dos pases de tradio romanogermnica. A segunda referncia de destaque a da Constituio da Itlia, de 1947, e a subseqente instalao da Corte Constitucional, em 1956. Ao longo da dcada de 70, a redemocratizao e a reconstitucionalizao de Portugal (1976) e da Espanha (1978) agregaram valor e volume ao debate sobre o novo direito constitucional. No caso brasileiro, o renascimento do direito constitucional se deu, igualmente, no ambiente de reconstitucionalizao do pas, por ocasio da discusso prvia, convocao, elaborao e promulgao da Constituio de 1988. Sem embargo de vicissitudes de maior ou menor gravidade no seu texto, e da compulso com que tem sido
A Constituio alem, promulgada em 1949, tem a designao originria de Lei Fundamental, que sublinhava seu carter provisrio, concebida que foi para uma fase de transio. A Constituio definitiva s deveria ser ratificada depois que o pas recuperasse a unidade. Em 31 de agosto de 1990 foi assinado o Tratado de Unificao, que regulou a adeso da Repblica Democrtica Alem (RDA) Repblica Federal da Alemanha (RFA). Aps a unificao no foi promulgada nova Constituio. Desde o dia 3 de outubro de 1990 a Lei Fundamental vigora em toda a Alemanha.
45
emendada ao longo dos anos, a Constituio foi capaz de promover, de maneira bem sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritrio, intolerante e, por vezes, violento para um Estado democrtico de direito. Mais que isso: a Carta de 1988 tem propiciado o mais longo perodo de estabilidade institucional da histria republicana do pas. E no foram tempos banais. Ao longo da sua vigncia, destituiu-se por impeachment um Presidente da Repblica, houve um grave escndalo envolvendo a Comisso de Oramento da Cmara dos Deputados, foram afastados Senadores importantes no esquema de poder da Repblica, foi eleito um Presidente de oposio e do Partido dos Trabalhadores, surgiram denncias estridentes envolvendo esquemas de financiamento eleitoral e de vantagens para parlamentares, em meio a outros episdios. Em nenhum desses eventos houve a cogitao de qualquer soluo que no fosse o respeito legalidade constitucional. Nessa matria, percorremos em pouco tempo todos os ciclos do atraso4 . Sob a Constituio de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportncia ao apogeu em menos de uma gerao. Uma Constituio no s tcnica. Tem de haver, por trs dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginrio das pessoas para novos avanos. O surgimento de um sentimento constitucional no Pas algo que merece ser celebrado. Trata-se de um sentimento ainda tmido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto. um grande progresso. Superamos a crnica indiferena que, historicamente, se manteve em relao Constituio. E, para os que sabem, a indiferena, no o dio, o contrrio do amor. II. MARCO FILOSFICO O marco filosfico do novo direito constitucional o pspositivismo. O debate acerca de sua caracterizao situa-se na confluncia das duas grandes correntes de pensamento que oferecem
V. Luis Roberto Barroso, Doze anos da Constituio brasileira de 1988: uma breve e acidentada histria de sucesso. In: Temas de direito constitucional, t. I, 2002.
46
paradigmas opostos para o Direito: o jusnaturalismo e o positivismo. Opostos, mas, por vezes, singularmente complementares. A quadra atual assinalada pela superao ou, talvez, sublimao dos modelos puros por um conjunto difuso e abrangente de idias, agrupadas sob o rtulo genrico de ps-positivismo5. O jusnaturalismo moderno, desenvolvido a partir do sculo XVI, aproximou a lei da razo e transformou-se na filosofia natural do Direito. Fundado na crena em princpios de justia universalmente vlidos, foi o combustvel das revolues liberais e chegou ao apogeu com as Constituies escritas e as codificaes. Considerado metafsico e anti-cientfico, o direito natural foi empurrado para a margem da histria pela ascenso do positivismo jurdico, no final do sculo XIX. Em busca de objetividade cientfica, o positivismo equiparou o Direito lei, afastou-o da filosofia e de discusses como legitimidade e justia e dominou o pensamento jurdico da primeira metade do sculo XX. Sua decadncia emblematicamente associada derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a barbrie sob a proteo da legalidade. Ao fim da 2a. Guerra, a tica e os valores comeam a retornar ao Direito6 . A superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acerca do Direito, sua funo social e sua interpretao. O ps-positivismo busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafsicas. A interpretao e aplicao do ordenamento jurdico ho de ser inspiradas por uma teoria de justia, mas no podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de idias ri-
5 Autores pioneiros nesse debate foram: John Rawls, A theory of justice, 1980; Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1977; Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1993. V. Albert Calsamiglia, Postpositivismo, Doxa 21:209, 1998, p. 209: En un cierto sentido la teora jurdica actual se pude denominar postpositivista precisamente porque muchas de las enseanzas del positivismo han sido aceptadas y hoy todos en un cierto sentido somos positivistas. (...) Denominar postpositivistas a las teoras contemporneas que ponen el acento en los problemas de la indeterminacindel derecho y las relaciones entre el derecho, la moral y la poltica. 6
Para um estudo mais aprofundado do tema, com referncias bibliogrficas, v. Lus Roberto Barroso, Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro. In: Temas de direito constitucional, t. III.
47
cas e heterogneas que procuram abrigo neste paradigma em construo incluem-se a atribuio de normatividade aos princpios e a definio de suas relaes com valores e regras; a reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica; a formao de uma nova hermenutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximao entre o Direito e a filosofia7 . III. MARCO TERICO No plano terico, trs grandes transformaes subverteram o conhecimento convencional relativamente aplicao do direito constitucional: a) o reconhecimento de fora normativa Constituio; b) a expanso da jurisdio constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. A seguir, a anlise sucinta de cada uma delas. 1. A fora normativa da Constituio Uma das grandes mudanas de paradigma ocorridas ao longo do sculo XX foi a atribuio norma constitucional do status de norma jurdica. Superou-se, assim, o modelo que vigorou na Europa at meados do sculo passado, no qual a Constituio era vista como um documento essencialmente poltico, um convite atuao dos Poderes Pblicos. A concretizao de suas propostas ficava invariavelmente condicionada liberdade de conformao do legislador ou discricionariedade do administrador. Ao Judicirio no se reconhecia qualquer papel relevante na realizao do contedo da Constituio. Com a reconstitucionalizao que sobreveio 2 a. Guerra Mundial, este quadro comeou a ser alterado. Inicialmente na Ale-
7 V. Ricardo Lobo Torres, Tratado de direito constitucional, financeiro e tributrio: Valores e princpios constitucionais tributrios, 2005, p. 41: De uns trinta anos para c assiste-se ao retorno aos valores como caminho para a superao dos positivismos. A partir do que se convencionou chamar de virada kantiana (kantische Wende), isto , a volta influncia da filosofia de Kant, deu-se a reaproximao entre tica e direito, com a fundamentao moral dos direitos humanos e com a busca da justia fundada no imperativo categrico. O livro A Theory of Justice de John Rawls, publicado em 1971, constitui a certido do renascimento dessas idias.
48
manha8 e, com maior retardo, na Itlia9 . E, bem mais frente, em Portugal 10 e na Espanha11 . Atualmente, passou a ser premissa do estudo da Constituio o reconhecimento de sua fora normativa, do carter vinculativo e obrigatrio de suas disposies. Vale dizer: as normas constitucionais so dotadas de imperatividade, que atributo de todas as normas jurdicas, e sua inobservncia h de deflagrar os mecanismos prprios de coao, de cumprimento forado. A propsito, cabe registrar que o desenvolvimento doutrinrio e jurisprudencial na matria no eliminou as tenses inevitveis que se formam entre as pretenses de normatividade do constituinte, de um lado, e, de outro lado, as circunstncias da realidade ftica e as eventuais resistncias do status quo. O debate acerca da fora normativa da Constituio s chegou ao Brasil, de maneira consistente, ao longo da dcada de 80, tendo enfrentado as resistncias previsveis12 . Alm das complexidades inerentes concretizao de qualquer ordem jurdica, padecia o pas de patologias crnicas, ligadas ao autoritarismo e insinceridade constitucional. No surpresa, portanto, que as Constituies tivessem sido, at ento, repositrios de promessas vagas e de exortaes ao legislador infraconstitucional, sem aplicabilidade direta e imediata. Coube Constituio de 1988, bem como doutrina e jurisprudncia que se produziram a partir de sua promulgao, o mrito elevado de romper com a posio mais retrgrada.
8 Trabalho seminal nessa matria o de Konrad Hesse, La fuerza normativa de la Constitucin. In: Escritos de derecho constitucional, 1983. O texto, no original alemo, correspondente sua aula inaugural na ctedra da Universidade de Freiburg, de 1959. H uma verso em lngua portuguesa: A fora normativa da Constituio, 1991, trad. Gilmar Ferreira Mendes. 9
V. Ricardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico.In : Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003. V. J.J.Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, 1991, p. 43 e ss..
10 11
Sobre a questo em perspectiva geral e sobre o caso especfico espanhol, vejam-se, respectivamente, dois trabalhos preciosos de Eduardo Garca de Enterra: La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 1991; e La constitucin espaola de 1978 como pacto social y como norma jurdica, 2003.
12 Lus Roberto Barroso, A efetividade das normas constitucionais: por que no uma Constituio para valer? In: Anais do Congresso Nacional de Procuradores de Estado, 1986; e tb. A fora normativa da Constituio: Elementos para a efetividade das normas constitucionais, 1987, tese de livre-docncia apresentada na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, publicada sob o ttulo O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 1990 (data da 1a. edio). Na dcada de 60, em outro contexto e movido por preocupaes distintas, Jos Afonso da Silva escreveu sua clebre tese Aplicabilidade das normas constitucionais, 1968.
49
2. A expanso da jurisdio constitucional Antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da concepo francesa da lei como expresso da vontade geral. A partir do final da dcada de 40, todavia, a onda constitucional trouxe no apenas novas constituies, mas tambm um novo modelo, inspirado pela experincia americana: o da supremacia da Constituio. A frmula envolvia a constitucionalizao dos direitos fundamentais, que ficavam imunizados em relao ao processo poltico majoritrio: sua proteo passava a caber ao Judicirio. Inmeros pases europeus vieram a adotar um modelo prprio de controle de constitucionalidade, associado criao de tribunais constitucionais. Assim se passou, inicialmente, na Alemanha (1951) e na Itlia (1956), como assinalado. A partir da, o modelo de tribunais constitucionais se irradiou por toda a Europa continental. A tendncia prosseguiu com Chipre (1960) e Turquia (1961). No fluxo da democratizao ocorrida na dcada de 70, foram institudos tribunais constitucionais na Grcia (1975), na Espanha (1978) e em Portugal (1982). E tambm na Blgica (1984). Nos ltimos anos do sculo XX, foram criadas cortes constitucionais em pases do leste europeu, como Polnia (1986), Hungria (1990), Rssia (1991), Repblica Tcheca (1992), Romnia (1992), Repblica Eslovaca (1992) e Eslovnia (1993). O mesmo se passou em pases africanos, como Arglia (1989), frica do Sul (1996) e Moambique (2003). Atualmente na Europa, alm do Reino Unido, somente a Holanda e Luxemburgo ainda mantm o padro de supremacia parlamentar, sem adoo de qualquer modalidade de judicial review. O caso francs ser objeto de meno parte. No Brasil, o controle de constitucionalidade existe, em molde incidental, desde a primeira Constituio republicana, de 1891. A denominada ao genrica (ou, atualmente, ao direta), destinada ao controle por via principal abstrato e concentrado , foi introduzida pela Emenda Constitucional n 16, de 1965. Nada obstante, a jurisdio constitucional expandiu-se, verdadeiramente, a partir da Constituio de 1988. A causa determinante foi a amplia-
50
o do direito de propositura13 . A ela somou-se a criao de novos mecanismos de controle concentrado, como a ao declaratria de constitucionalidade 14 e a regulamentao da argio de descumprimento de preceito fundamental15 . No sistema constitucional brasileiro, o Supremo Tribunal Federal pode exercer o controle de constitucionalidade (i) em aes de sua competncia originria (CF, art. 102, I), (ii) por via de recurso extraordinrio (CF, art. 102, III) e (iii) em processos objetivos, nos quais se veiculam as aes diretas16 . De 1988 at abril de 2005 j haviam sido ajuizadas 3.469 aes diretas de inconstitucionalidade (ADIn), 9 aes declaratrias de constitucionalidade e 69 argies de descumprimento de preceito fundamental. Para conter o nmero implausvel de recursos extraordinrios interpostos para o Supremo Tribunal Federal, a Emenda Constitucional n 45, que procedeu a diversas modificaes na disciplina do Poder Judicirio, criou a figura da repercusso geral da questo constitucional discutida, como requisito de admissibilidade do recurso17 . 3. A nova interpretao constitucional A interpretao constitucional uma modalidade de interpretao jurdica. Tal circunstncia uma decorrncia natural da fora
13
Desde a sua criao at a configurao que lhe foi dada pela Constituio de 1969, o direito de propositura da representao de inconstitucionalidade era monoplio do Procurador-Geral da Repblica. A Constituio de 1988 rompeu com esta hegemonia, prevendo um expressivo elenco de legitimados ativos no seu art. 103.
14 15 16
Introduzida pela Emenda Constitucional n 3, de 1993. V, ainda, Lei n 9.868, de 10.11.1999. V. Lei n 9.882, de 3.12.99. Antes da lei, prevalecia o entendimento de que o mecanismo no era aplicvel.
As aes diretas no direito constitucional brasileiro so a ao direta de inconstitucionalidade (art. 102, I, a), a ao declaratria de constitucionalidade (arts. 102, I, a, e 103, 4) e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2). H, ainda, duas hipteses especiais de controle concentrado: a argio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1) e a ao direta interventiva (art. 36, III). Sobre o tema do controle de constitucionalidade no direito brasileiro, v. dentre muitos: Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, 1990; Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, 2000; Ronaldo Poletti, Controle da constitucionalidade das leis, 2001; Lnio Luiz Streck, Jurisdio constitucional e hermenutica, 2002; Zeno Velloso, Controle jurisdicional de constitucionalidade, 2003; e Lus Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2004.
17 A EC n 45/2004 introduziu o 3 do art. 102, com a seguinte dico: 3. No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.
51
normativa da Constituio, isto , do reconhecimento de que as normas constitucionais so normas jurdicas, compartilhando de seus atributos. Porque assim , aplicam-se interpretao constitucional os elementos tradicionais de interpretao do Direito, de longa data definidos como o gramatical, o histrico, o sistemtico e o teleolgico. Cabe anotar, neste passo, para adiante voltar-se ao tema, que os critrios tradicionais de soluo de eventuais conflitos normativos so o hierrquico (lei superior prevalece sobre a inferior), o temporal (lei posterior prevalece sobre a anterior) e o especial (lei especial prevalece sobre a geral). Sem prejuzo do que se vem de afirmar, o fato que as especificidades das normas constitucionais (v. supra) levaram a doutrina e a jurisprudncia, j de muitos anos, a desenvolver ou sistematizar um elenco prprio de princpios aplicveis interpretao constitucional. Tais princpios, de natureza instrumental, e no material, so pressupostos lgicos, metodolgicos ou finalsticos da aplicao das normas constitucionais. So eles, na ordenao que se afigura mais adequada para as circunstncias brasileiras: o da supremacia da Constituio, o da presuno de constitucionalidade das normas e atos do Poder Pblico, o da interpretao conforme a Constituio, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade18 . Antes de prosseguir, cumpre fazer uma advertncia: a interpretao jurdica tradicional no est derrotada ou superada como um todo. Pelo contrrio, no seu mbito que continua a ser resolvida boa parte das questes jurdicas, provavelmente a maioria delas. Sucede, todavia, que os operadores jurdicos e os tericos do Direito se deram conta, nos ltimos tempos, de uma situao de carncia: as categorias tradicionais da interpretao jurdica no so inteiramente ajustadas para a soluo de um conjunto de problemas ligados realizao da vontade constitucional. A partir da deflagrou-se o processo de elaborao doutrinria de novos conceitos e categorias, agrupados sob a denominao de nova interpretao constitucional, que se utiliza de um arsenal terico diversificado, em um ver18
V. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2003.
52
dadeiro sincretismo metodolgico19 . Procede-se, a seguir, a uma breve comparao entre os dois modelos. A interpretao jurdica tradicional desenvolveu-se sobre duas grandes premissas: (i) quanto ao papel da norma, cabe a ela oferecer, no seu relato abstrato, a soluo para os problemas jurdicos; (ii) quanto ao papel do juiz, cabe a ele identificar, no ordenamento jurdico, a norma aplicvel ao problema a ser resolvido, revelando a soluo nela contida. Vale dizer: a resposta para os problemas est integralmente no sistema jurdico e o intrprete desempenha uma funo tcnica de conhecimento, de formulao de juzos de fato. No modelo convencional, as normas so percebidas como regras, enunciados descritivos de condutas a serem seguidas, aplicveis mediante subsuno 20 . Com o avano do direito constitucional, as premissas ideolgicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretao tradicional deixaram de ser integralmente satisfatrias. Assim: (i) quanto ao papel da norma, verificou-se que a soluo dos problemas jurdicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes s possvel produzir a resposta constitucionalmente adequada luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; (ii) quanto ao papel do juiz, j no lhe caber apenas uma funo de conhecimento tcnico, voltado para revelar a soluo contida no enunciado normativo. O intrprete torna-se co-participante do processo de criao do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valoraes de sentido para as clusulas abertas e ao realizar escolhas entre solues possveis.
19
No caso brasileiro, como no de outros pases de constitucionalizao recente, doutrina e jurisprudncia ainda se encontram em fase de elaborao e amadurecimento, fato que potencializa a importncia das referncias estrangeiras. Esta uma circunstncia histrica com a qual precisamos lidar, evitando dois extremos indesejveis: a subservincia intelectual, que implica na importao acrtica de frmulas alheias e, pior que tudo, a incapacidade de reflexo prpria; e a soberba intelectual, pela qual se rejeita aquilo que no se tem. Nesse ambiente, no possvel utilizar modelos puros, concebidos alhures, e se esforar para viver a vida dos outros. O sincretismo desde que consciente e coerente resulta sendo inevitvel e desejvel. Em viso aparentemente diversa, v. Virglio Afonso da Silva, Intepretao constitucional e sincretismo metodolgico. In: Virglio Afonso da Silva (org.), Interpretao constitucional, 2005.
20
Identificada a norma aplicvel, procede-se ao enquadramento do fato no relato da regra jurdica, pronunciandose a concluso. Um raciocnio, portanto, de natureza silogstica, no qual a norma a premissa maior, o fato relevante a premissa menor e a concluso a sentena.
53
Estas transformaes noticiadas acima, tanto em relao norma quanto ao intrprete, so ilustradas de maneira eloqente pelas diferentes categorias com as quais trabalha a nova interpretao. Dentre elas incluem-se as clusulas gerais, os princpios, as colises de normas constitucionais, a ponderao e a argumentao. Abaixo uma breve nota sobre cada uma delas. As denominadas clusulas gerais ou conceitos jurdicos indeterminados contm termos ou expresses de textura aberta, dotados de plasticidade, que fornecem um incio de significao a ser complementado pelo intrprete, levando em conta as circunstncias do caso concreto. A norma em abstrato no contm integralmente os elementos de sua aplicao. Ao lidar com locues como ordem pblica, interesse social e boa-f, dentre outras, o intrprete precisa fazer a valorao de fatores objetivos e subjetivos presentes na realidade ftica, de modo a definir o sentido e o alcance da norma. Como a soluo no se encontra integralmente no enunciado normativo, sua funo no poder limitar-se revelao do que l se contm; ele ter de ir alm, integrando o comando normativo com a sua prpria avaliao21 . O reconhecimento de normatividade aos princpios e sua distino qualitativa em relao s regras um dos smbolos do pspositivismo (v. supra). Princpios no so, como as regras, comandos imediatamente descritivos de condutas especficas, mas sim normas que consagram determinados valores ou indicam fins pblicos a serem realizados por diferentes meios. A definio do contedo de clusulas como dignidade da pessoa humana, razoabilidade, solidariedade e eficincia tambm transfere para o intrprete uma dose importante de discricionariedade. Como se percebe claramente, a menor densidade jurdica de tais normas impede que delas se ex-
21
As clusulas gerais no so uma categoria nova no Direito de longa data elas integram a tcnica legislativa nem so privativas do direito constitucional podem ser encontradas no direito civil, no direito administrativo e em outros domnios. No obstante, elas so um bom exemplo de como o intrprete co-participante do processo de criao do Direito. Um exemplo real, amplamente divulgado pela imprensa: quando da morte da cantora Cssia Eller, disputaram a posse e guarda do seu filho, poca com cinco anos, o av materno e a companheira da artista. O critrio fornecido pela Constituio e pela legislao ao juiz era o de atender ao melhor interesse do menor. Sem o exame dos elementos do caso concreto e sua adequada valorao, no era possvel sequer iniciar a soluo do problema.
54
traia, no seu relato abstrato, a soluo completa das questes sobre as quais incidem. Tambm aqui, portanto, impe-se a atuao do intrprete na definio concreta de seu sentido e alcance22 . A existncia de colises de normas constitucionais, tanto as de princpios como as de direitos fundamentais23 , passou a ser percebida como um fenmeno natural at porque inevitvel no constitucionalismo contemporneo. As Constituies modernas so documentos dialticos, que consagram bens jurdicos que se contrapem. H choques potenciais entre a promoo do desenvolvimento e a proteo ambiental, entre a livre-iniciativa e a proteo do consumidor. No plano dos direitos fundamentais, a liberdade religiosa de um indivduo pode conflitar-se com a de outro, o direito de privacidade e a liberdade de expresso vivem em tenso contnua, a liberdade de reunio de alguns pode interferir com o direito de ir e vir dos demais24 . Quando duas normas de igual hierarquia colidem em abstrato, intuitivo que no possam fornecer, pelo seu relato, a soluo do problema. Nestes casos, a atuao do intrprete criar o Direito aplicvel ao caso concreto. A existncia de colises de normas constitucionais leva necessidade de ponderao 25 . A subsuno, por bvio, no capaz de resolver o problema, por no ser possvel enquadrar o mesmo fato em normas antagnicas. Tampouco podem ser teis os critrios
22
Tome-se, como exemplo, o princpio da dignidade da pessoa humana e veja-se a divergncia quanto sua interpretao, manifestada por dois juristas da nova gerao, criados no mesmo ambiente acadmico. Ana Paula de Barcellos situa o mnimo existencial no mbito da dignidade humana e dele extrai os direitos educao fundamental, sade bsica, assistncia no caso de necessidade e ao acesso justia (A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 305). Dessa posio diverge Daniel Sarmento, por entender inadequada a escolha de algumas prestaes sociais, com excluso de outras que, a seu ver, so igualmente direitos fundamentais, como o direito sade curativa (Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004, p. 114).
23
Note-se que h direitos fundamentais que assumem a forma de princpios (liberdade, igualdade) e outros a de regras (irretroatividade da lei penal, anterioridade tributria). Ademais, h princpios que no so direitos fundamentais (livre-iniciativa).
24
Sobre o tema das restries aos direitos fundamentais, v. Jane Reis Gonalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretao constitucional: Uma contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios, 2004, tese de doutoramento apresentada ao programa de Ps-graduao em Direito Pblico da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ.
25
Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997; Robert Alexy: Teoria de los derechos fundamentales, 1997, Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio Federal, 2000.
55
tradicionais de soluo de conflitos normativos hierrquico, cronolgico e da especializao quando a coliso se d entre disposies da Constituio originria. Neste cenrio, a ponderao de normas, bens ou valores (v. infra) a tcnica a ser utilizada pelo intrprete, por via da qual ele (i) far concesses recprocas, procurando preservar o mximo possvel de cada um dos interesses em disputa ou, no limite, (ii) proceder escolha do direito que ir prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional. Conceito-chave na matria o princpio instrumental da razoabilidade. Chega-se, por fim, argumentao26 , razo prtica, ao controle da racionalidade das decises proferidas, mediante ponderao, nos casos difceis, que so aqueles que comportam mais de uma soluo possvel e razovel. As decises que envolvem a atividade criativa do juiz potencializam o dever de fundamentao, por no estarem inteiramente legitimadas pela lgica da separao de Poderes por esta ltima, o juiz limita-se a aplicar, no caso concreto, a deciso abstrata tomada pelo legislador. Para assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua interpretao nessas situaes, o intrprete dever, em meio a outras consideraes: (i) reconduzi-la sempre ao sistema jurdico, a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento a legitimidade de uma deciso judicial decorre de sua vinculao a uma deliberao majoritria, seja do constituinte ou do legislador; (ii) utilizar-se de um fundamento jurdico que possa ser generalizado aos casos equiparveis, que tenha pretenso de universalidade: decises judiciais no devem ser casusticas; (iii) levar em conta as conseqncias prticas que sua deciso produzir no mundo dos fatos27 .
Sobre o tema, v. Chaim Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca, Tratado da argumentao: A nova retrica, 1996 (1a. edio do original Trait de largumentation: La nouvelle rhtorique, 1958); Robert Alexy, Teoria de la argumentacin jurdica, 1989 (1a. edio do original Theorie der juristischen Argumentation, 1978); Manuel Atienza, As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica, 2002; Margarida Maria Lacombe Camargo, Hermenutica e argumentao, 2003; Antnio Carlos Cavalcanti Maia, Notas sobre direito, argumentao e democracia. In: Margarida Maria Lacombe Camargo (org.), 1988-1998: uma dcada de Constituio, 1999.
27 Sobre o tema, v. Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade judicial, 2005. V. tb. Neil Maccormick, Legal reasoning and legal theory, 1978.
26
56
Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepo aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformaes ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio s quais podem ser assinalados, (i) como marco histrico, a formao do Estado constitucional de direito, cuja consolidao se deu ao longo das dcadas finais do sculo XX; (ii) como marco filosfico, o ps-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre Direito e tica; e (iii) como marco terico, o conjunto de mudanas que incluem a fora normativa da Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. Desse conjunto de fenmenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalizao do Direito. PARTE II A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO I. GENERALIDADES A locuo constitucionalizao do Direito de uso relativamente recente na terminologia jurdica e, alm disso, comporta mltiplos sentidos. Por ela se poderia pretender caracterizar, por exemplo, qualquer ordenamento jurdico no qual vigorasse uma Constituio dotada de supremacia. Como este um trao comum de grande nmero de sistemas jurdicos contemporneos, faltaria especificidade expresso. No , portanto, nesse sentido que est aqui empregada. Poderia ela servir para identificar, ademais, o fato de a Constituio formal incorporar em seu texto inmeros temas afetos aos ramos infraconstitucionais do Direito. Trata-se de fenmeno iniciado, de certa forma, com a Constituio portuguesa de 1976, continuado pela Constituio espanhola de 1978 e levado ao extremo pela Constituio brasileira de 1988. Embora esta seja uma situao dotada de caractersticas prprias, no dela, tampouco, que se estar cuidando28 .
28
Embora no se possa negar que a presena, na Constituio, de normas cujo contedo pertence a outros ramos do Direito (civil, administrativo, penal) influencie a interpretao do direito infraconstitucional correspondente. Voltar-se- ao ponto mais frente.
57
A idia de constitucionalizao do Direito aqui explorada est associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o sistema jurdico29 . Os valores, os fins pblicos e os comportamentos contemplados nos princpios e regras da Constituio passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a constitucionalizao repercute sobre a atuao dos trs Poderes, inclusive e notadamente nas suas relaes com os particulares. Porm, mais original ainda: repercute, tambm, nas relaes entre particulares. Veja-se como este processo, combinado com outras noes tradicionais, interfere com as esferas acima referidas. Relativamente ao Legislativo, a constitucionalizao (i) limita sua discricionariedade ou liberdade de conformao na elaborao das leis em geral e (ii) impe-lhe determinados deveres de atuao para realizao de direitos e programas constitucionais. No tocante Administrao Pblica , alm de igualmente (i) limitar-lhe a discricionariedade e (ii) impor a ela deveres de atuao, ainda (iii) fornece fundamento de validade para a prtica de atos de aplicao direta e imediata da Constituio, independentemente da interposio do legislador ordinrio. Quanto ao Poder Judicirio, (i) serve de parmetro para o controle de constitucionalidade por ele desempenhado (incidental e por ao direta), bem como (ii) condiciona a interpretao de todas as normas do sistema. Por fim, para os particulares, estabelece limitaes sua autonomia da vontade, em domnios como a liberdade de contratar ou o uso da propriedade privada, subordinando-a a valores constitucionais e ao respeito a direitos fundamentais. II. ORIGEM E EVOLUO DO FENMENO O estudo que se vem empreendendo at aqui relata a evoluo do direito constitucional na Europa e no Brasil ao longo das lti-
29
Alguns autores tm utilizado os termos impregnar e impregnao, que em portugus, no entanto, podem assumir uma conotao depreciativa. V. Louis Favoreu notvel divulgador do direito constitucional na Frana, falecido em 2004 , La constitutionnalization du droit. In: Bertrand Mathieu e Michel Verpeaux, La constitutionnalisation des branches du droit, 1998, p. 191: Quer-se designar aqui, principalmente, a constitucionalizao dos direitos e liberdades, que conduz a uma impregnao dos diferentes ramos do direito, ao mesmo tempo que levam sua transformao.
58
mas dcadas. Este processo, que passa pelos marcos histricos, filosficos e tericos acima expostos, conduz ao momento atual, cujo trao distintivo a constitucionalizao do Direito. A aproximao entre constitucionalismo e democracia, a fora normativa da Constituio e a difuso da jurisdio constitucional foram ritos de passagem para o modelo atual30 . O leitor atento j ter se dado conta, no entanto, de que a seqncia histrica percorrida e as referncias doutrinrias destacadas no so vlidas para trs experincias constitucionais marcantes: as do Reino Unido, dos Estados Unidos e da Frana. O caso francs ser analisado um pouco mais frente. Um breve comentrio pertinente sobre os outros dois. No tocante ao Reino Unido, os conceitos no se aplicam. Embora tenha sido o Estado precursor do modelo liberal, com limitao do poder absoluto e afirmao do rule of the law, falta-lhe uma Constituio escrita e rgida, que um dos pressupostos, como o nome sugere, da constitucionalizao do Direito. Poder-se-ia argumentar, certo, que h entre os britnicos uma Constituio histrica e que ela , inclusive, mais rgida que boa parte das Cartas escritas do mundo. Ou reconhecer o fato de que o Parlamento ingls adotou, em 1998, o Human Rights Act, incorporando ao direito interno a Conveno Europia de Direitos Humanos31 . Mas mesmo que se cedesse a esses argumentos, no seria possvel superar um outro: a inexistncia do controle de constitucionalidade e, mais propriamen-
E, tambm, Ricardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso italiano. In: Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 49: Por constitucionalizacin del ordenamiento jurdico propongo entender um proceso de transformacin de um ordenamiento al trmino del qual el ordenamiento en cuestin resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurdico constitucionalizado se caracteriza por una Constitucin extremamente invasora, entrometida (pervasiva, invadente), capaz de condicionar tanto la legislacin como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los actores polticos, as como las relaciones sociales. Alguns autores procuraram elaborar um catlogo de condies para a constitucionalizao do Direito. o caso de Ricardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso italiano. In: Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 50 e ss., que inclui entre elas: (i) uma Constituio rgida; (ii) a garantia jurisdicional da Constituio; (iii) a fora vinculante da Constituio; (iv) a sobreinterpretao da Constituio (sua interpretao extensiva, com o reconhecimento de normas implcitas); (v) a aplicao direta das normas constitucionais; (vi) a interpretao das leis conforme a Constituio; (vii) a influncia da Constituio sobre as relaes polticas.
31 30
A nova lei somente entrou em vigor em 2000.
59
te, de uma jurisdio constitucional no sistema ingls32 . No modelo britnico vigora a supremacia do Parlamento, e no da Constituio. J quanto aos Estados Unidos, a situao exatamente oposta. Bero do constitucionalismo escrito e do controle de constitucionalidade, a Constituio americana a mesma desde 1787 teve, desde a primeira hora, o carter de documento jurdico, passvel de aplicao direta e imediata pelo Judicirio. De fato, a normatividade ampla e a judicializao das questes constitucionais tm base doutrinria em O Federalista e precedente jurisprudencial firmado desde 1803, quando do julgamento do caso Marbury v. Madison pela Suprema Corte. Por esta razo, a interpretao de todo o direito posto luz da Constituio caracterstica histrica da experincia americana, e no singularidade contempornea33 . O grande debate doutrinrio nos Estados Unidos acerca da legitimidade e dos limites da atuao do Judicirio na aplicao de valores substantivos e no reconhecimento de direitos fundamentais que no se encontrem expressos na Constituio (v. infra). H razovel consenso de que o marco inicial do processo de constitucionalizao do Direito foi estabelecido na Alemanha. Ali, sob o regime da Lei Fundamental de 1949 e consagrando desenvolvimentos doutrinrios que j vinham de mais longe, o Tribunal Constitucional Federal assentou que os direitos fundamentais, alm de sua dimenso subjetiva de proteo de situaes individuais, de-
32 A propsito e em desenvolvimento de certo modo surpreendente, deve ser registrada a aprovao do Constitutional Reform Act, de 2005, que previu a criao de uma Suprema Corte (In : www.opsi.gov.uk/acts/acts2005/20050004.htm, visitado em 8 ago. 2005). Assinale-se a curiosidade de, no existindo uma Constituio escrita, ter sido aprovado, no obstante, um ato que a reforma.
Veja-se, a este propsito, exemplificativamente, a jurisprudncia que se produziu em matria de direito processual penal, pela submisso do common law dos Estados aos princpios constitucionais. Em Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961, considerou-se ilegtima a busca e apreenso feita sem mandado, como exigido pela 4a. Emenda. Em Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335, 1963, entendeu-se que a 6a. emenda assegurava a todos os acusados em processo criminal o direito a um advogado. Em Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 1966, imps-se autoridade policial, na abordagem de um suspeito, que comunique a ele que a) tem o direito de permanecer calado; b) tudo que disser poder e ser usado contra ele; c) tem direito a consultar-se com um advogado antes de depor e que este poder estar presente ao interrogatrio; d) caso no tenha condies financeiras para ter um advogado, um poder ser-lhe designado. V. Kermit L. Hall, The Oxford guide to United States Supreme Court decisions, 1999; Paul C. Bartholomew e Joseph F. Menez, Summaries of leading cases on the Constitution, 1980; Duane Lockard e Walter F. Murphy, Basic cases in constitutional law, 1992. Para uma anlise objetiva e informativa sobre este e outros aspectos, em lngua portuguesa, v. Jos Alfredo de Oliveira Baracho Jnior, Interpretao dos direitos fundamentais na Suprema Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal. In: Jos Adrcio Leite Sampaio, Jurisdio constitucional e direitos fundamentais, 2003.
33
60
sempenham uma outra funo: a de instituir uma ordem objetiva de valores34 . O sistema jurdico deve proteger determinados direitos e valores, no apenas pelo eventual proveito que possam trazer a uma ou a algumas pessoas, mas pelo interesse geral da sociedade na sua satisfao. Tais normas constitucionais condicionam a interpretao de todos os ramos do Direito, pblico ou privado, e vinculam os Poderes estatais. O primeiro grande precedente na matria foi o caso Lth35 , julgado em 15 de janeiro de 195836 . A partir da, baseando-se no catlogo de direitos fundamentais da Constituio alem, o Tribunal Constitucional promoveu uma verdadeira revoluo de idias 37 , especialmente no direito civil. De fato, ao longo dos anos subseqentes, a Corte invalidou dispositivos do BGB, imps a interpretao de suas normas de acordo com a Constituio e determinou a elaborao de novas leis. Assim, por
Sobre a questo da dimenso objetiva dos direitos fundamentais na literatura em lngua portuguesa, v. Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, 2001, p. 149, Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 214, e Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004, p. 371.
35
34
Os fatos subjacentes eram os seguintes. Erich Lth, presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, incitava ao boicote de um filme dirigido por Veit Harlan, cineasta que havia sido ligado ao regime nazista no passado. A produtora e a distribuidora do filme obtiveram, na jurisdio ordinria, deciso determinando a cessao de tal conduta, por consider-la em violao do 826 do Cdigo Civil (BGB) (Quem, de forma atentatria aos bons costumes, infligir dano a outrem, est obrigado a reparar os danos causados). O Tribunal Constitucional Federal reformou a deciso, em nome do direito fundamental liberdade de expresso, que deveria pautar a intepretao do Cdigo Civil.
36
BverfGE 7, 198. Traduo livre e editada da verso da deciso publicada em Jrgen Schwabe, Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn, 2003, p. 132-37: Os direitos fundamentais so antes de tudo direitos de defesa do cidado contra o Estado; sem embargo, nas disposies de direitos fundamentais da Lei Fundamental se incorpora tambm uma ordem objetiva de valores, que como deciso constitucional fundamental vlida para todas as esferas do direito. (...) Esse sistema de valores que encontra seu ponto central no seio da comunidade social, no livre desenvolvimento da personalidade e na dignidade da pessoa humana... oferece direo e impulso para o legislativo, a administrao e o judicirio, projetando-se, tambm, sobre o direito civil. Nenhuma disposio de direito civil pode estar em contradio com ele, devendo todas ser interpretadas de acordo com seu esprito. (...) A expresso de uma opinio, que contm um chamado para um boicote, no viola necessariamente os bons costumes, no sentido do 826 do Cdigo Civil. Pode estar justificada constitucionalmente pela liberdade de opinio, ponderadas todas as circunstncias do caso. Esta deciso comentada por inmeros autores nacionais, dentre os quais: Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 220-2, onde descreve brevemente outros dois casos: Blinkfer e Wallraff; Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004, p. 141 e ss.; Jane Reis Gonalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretao constitucional: Uma contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios, p. 416 e ss.; e Wilson Steinmetz, A vinculao dos particulares a direitos fundamentais, 2004, p. 105 e ss..
37
Sabine Corneloup, Table ronde: Le cas de lAlemagne. In: Michel Verpeaux, Code civil e constitution(s), 2005, p. 85.
61
exemplo, para atender ao princpio da igualdade entre homens e mulheres, foram introduzidas mudanas legislativas em matria de regime matrimonial, direitos dos ex-cnjuges aps o divrcio, poder familiar, nome de famlia e direito internacional privado. De igual sorte, o princpio da igualdade entre os filhos legtimos e naturais provocou reformas no direito de filiao38 . De parte isso, foram proferidos julgamentos interessantes em temas como unies homossexuais (homoafetivas)39 e direito dos contratos40 . Na Itlia, a Constituio entrou em vigor em 1 de janeiro de 1948. O processo de constitucionalizao do Direito, todavia, iniciou-se apenas na dcada de 60, consumando-se nos anos 70. Relembre-se que a Corte Constitucional italiana somente veio a se instalar em 1956. Antes disso, o controle de constitucionalidade foi exercido, por fora da disposio constitucional transitria VII, pela jurisdio ordinria, que no lhe deu vitalidade. Pelo contrrio, remonta a esse perodo a formulao, pela Corte de Cassao, da distino entre normas preceptivas, de carter vinculante e aplicveis pelos tribunais, e normas de princpio ou programticas, dirigidas apenas ao legislador e no aplicveis diretamente pelo Judicirio. Assim, pelos nove primeiros anos de vigncia, a Constituio e os
38
Sabine Corneloup, Table ronde: Le cas de lAlemagne. In: Michel Verpeaux, Code civil e constitution(s), 2005, p. 87-8, com identificao de cada uma das leis. A jurisprudncia referida na seqncia do pargrafo foi localizada a partir de referncias contidas nesse texto.
39
Em um primeiro momento, em nome do princpio da igualdade, uma lei de 16 de fevereiro de 2001 disciplinou as unies homossexuais, pondo fim discriminao existente. Em um segundo momento, esta lei foi objeto de argio de inconstitucionalidade, sob o fundamento de que afrontaria o art. 6, I da Lei Fundamental, pelo qual o casamento e a famlia so colocados sob proteo particular do Estado, ao legitimar um outro tipo de instituio de direito de famlia, paralelo ao casamento heterossexual. A Corte no acolheu o argumento, assentando que a nova lei nem impedia o casamento tradicional nem conferia unio homossexual qualquer privilgio em relao unio convencional (1 BvF 1/01, de 17 jul. 2002, com votos dissidentes dos juzes Papier e Hass, v. stio www.bverfg.de, visitado em 4 ago. 2005). Um contrato de fiana prestada pela filha, em favor do pai, tendo por objeto quantia muitas vezes superior sua capacidade financeira foi considerado nulo por ser contrrio moral (BverfGE t. 89, p. 214, apud Sabine Corneloup, Table ronde: Le cas de lAlemagne. In: Michel Verpeaux, Code civil e constitution(s), 2005, p. 90); um pacto nupcial no qual a mulher, grvida, renunciou a alimentos em nome prprio e em nome da criana foi considerado nulo, por no poder prevalecer a liberdade contratual quando h dominao de uma parte sobre a outra (1 BvR 12/ 92, de 6 fev 2001, unnime, v. stio www.bverfg.de, visitado em 4 ago. 2005); um pacto sucessrio que impunha ao filho mais velho do imperador Guilherme II o dever de se casar com uma mulher que preenchesse determinadas condies ali impostas foi considerado nulo por violar a liberdade de casamento (1 BvR 2248/01, de 22 mar 2004, unnime, v. stio www.bverfg.de visitado em 4 ago. 2005).
40
62
direitos fundamentais nela previstos no repercutiram sobre a aplicao do direito ordinrio41 . Somente com a instalao da Corte Constitucional e, alis, desde a sua primeira deciso as normas constitucionais de direitos fundamentais passaram a ser diretamente aplicveis, sem intermediao do legislador. A Corte desenvolveu um conjunto de tcnicas de deciso42 , tendo enfrentado, durante os primeiros anos de sua atuao, a arraigada resistncia das instncias ordinrias e, especialmente, da Corte de Cassao, dando lugar a uma disputa referida, em certa poca, como guerra das cortes43 . A exemplo do ocorrido na Alemanha, a influncia da constitucionalizao do Direito e da prpria Corte Constitucional se manifestou em decises de inconstitucionalidade, em convocaes atuao do legislador e na reinterpretao das normas infraconstitucionais em vigor. De 1956 a 2003, a Corte Constitucional proferiu 349 decises em questes constitucionais envolvendo o Cdigo Civil, das quais 54 declararam a inconstitucionalidade de dispositivos seus, em decises da seguinte natureza: 8 de invalidao, 12 interpretativas e 34 aditivas44 (sobre as caractersticas de cada uma delas, v. nota ao pargrafo anterior). Foram proferidos julgados em temas que inclu-
Sobre o tema, v. Vezio Crisafulli, La Costituzione e le sue disposizione di principio, 1952; Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1968; Ricardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso italiano. In: Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003; e Therry Di Manno, Code Civil e Constituion en Italie. In: Michel Verpeaux (org.), Code Civil e Constitution(s), 2005.
42
41
Alm das decises declaratrias de inconstitucionalidade, a Corte utiliza diferentes tcnicas, que incluem: 1) decises interpretativas, que correspondem interpretao conforme a Constituio, podendo ser (a) com recusa da argio de inconstitucionalidade, mas afirmao da interpretao compatvel ou (b) com aceitao da argio de inconstitucionalidade, com declarao de inconstitucionalidade da interpretao que vinha sendo praticada pela jurisdio ordinria, em ambos os casos permanecendo em vigor a disposio atacada; 2) decises manipuladoras, nas quais se d a aceitao da argio de inconstitucionalidade e, alm da declarao de invalidade do dispositivo, a Corte vai alm, proferindo (a) sentena aditiva, estendendo a norma situao nela no contemplada, quando a omisso importar em violao ao princpio da igualdade; e b) sentena substitutiva, pela qual a Corte no apenas declara a inconstitucionalidade de determinada norma, como tambm introduz no sistema, mediante declarao prpria, uma norma nova. Sobre o tema, v. Ricardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso italiano. In : Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 63-7.
43 44
Thierry Di Manno, Table ronde: Le cas de lItalie. In: Michel Verpeaux, Code civil e constitution(s), 2005, p. 107. Thierry Di Manno, Table ronde: Le cas de lItalie. In: Michel Verpeaux, Code civil e constitution(s), 2005, p. 103.
63
ram adultrio45 , uso do nome do marido46 e direitos sucessrios de filhos ilegtimos47 , em meio a outros. No plano legislativo, sob influncia da Corte Constitucional, foram aprovadas, ao longo dos anos, modificaes profundas no direito de famlia, inclusive em relao ao divrcio, no direito adoo e no direito do trabalho. Estas alteraes, levadas a efeito por leis especiais, provocaram a denominada descodificao do direito civil48 . Na Frana, o processo de constitucionalizao do Direito teve incio muito mais tarde e ainda vive uma fase de afirmao. A Constituio de 1958, como se sabe, no previu o controle de constitucionalidade, quer no modelo europeu, quer no americano, tendo optado por uma frmula diferenciada: a do controle prvio, exercido pelo Conselho Constitucional em relao a algumas leis, antes de entrarem em vigor49 . De modo que no h no sistema francs, a rigor tcnico, uma verdadeira jurisdio constitucional. No obstante, alguns avanos significativos e constantes vm ocorrendo,
45
Sentena 127/1968, j. 16 dez 1968, Rel. Bonifcio, v. stio www.cortecostituzionale.it, visitado em 4 ago. 2005. A Corte invalidou o artigo do Cdigo Civil (art. 151, 2) que tratava de maneira diferente o adultrio do marido e o da mulher. O da mulher sempre seria causa para separao, ao passo que o do homem somente em caso de injria grave mulher.
46 Sentena 128/1970, j. 24 jun 1970, Rel. Mortati, v. stio www.cortecostituzionale.it, visitado em 4 ago. 2005. A Corte proferiu sentena aditiva para permitir mulher retirar o nome do marido aps a separao (ocorrida por culpa do marido), o que no era previsto pelo art. 156 do Cdigo Civil. 47
Sentena 55/1979, j. 15 jun 1979, Rel. Amadei, v. stio www.cortecostituzionale.it, visitado em 4 ago. 2005. A Corte declarou a inconstitucionalidade do art. 565 do Cdigo Civil, na parte em que exclua do benefcio da sucesso legtima os filhos naturais reconhecidos.
48 49
N. Irti, Let della decodificzione, 1989. V., tb., Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 5.
Na sua concepo original, o Conselho Constitucional destinava-se, sobretudo, a preservar as competncias de um Executivo forte contra as invases do Parlamento. Suas funes principais eram trs: a) o controle dos regimentos de cada uma das cmaras (Assemblia Nacional e Senado), para impedir que se investissem de poderes que a Constituio no lhes atribui, como ocorrido na III e na IV Repblicas; b) o papel de justia eleitoral, relativamente s eleies presidenciais, parlamentares e aos referendos; c) a delimitao do domnio da lei, velando pela adequada repartio entre as competncias legislativas e regulamentares. Esta ltima funo se exercia em trs situaes: a do art. 41, relacionada invaso pela lei parlamentar de competncia prpria do governo; a do art. 61, alnea 2, que permitia ao primeiro-ministro provocar o controle acerca da inconstitucionalidade de uma lei, aps sua aprovao, mas antes de sua promulgao; e a do art. 37, alnea 2, relativamente modificabilidade, por via de decreto, de leis que possussem carter regulamentar. Com a reforma constitucional de 1974, o controle de constitucionalidade das leis passou a ser a atividade principal do Conselho, aproximando-o de uma corte constitucional. V. Louis Favoreu, La place du Conseil Constitutionnel dans la Constitution de 1958. In: www.conseilconstitutionnel.fr, visitado em 26 jul. 2005; Franois Luchaire, Le Conseil Constitutionnel, 3 vs., 1997; John Bell, French constitutional law, 1992.
64
a comear pela deciso de 16 de julho de 197150 . A ela seguiu-se a Reforma de 29 de outubro de 1974, ampliando a legitimidade para suscitar-se a atuao do Conselho Constitucional51 . Aos poucos, comeam a ser incorporados ao debate constitucional francs temas como a impregnao da ordem jurdica pela Constituio, o reconhecimento de fora normativa s normas constitucionais e o uso da tcnica da interpretao conforme a Constituio52 . Tal processo de constitucionalizao do Direito, cabe advertir, enfrenta a vigorosa resistncia da doutrina mais tradicional, que nele v ameaas diversas, bem como a usurpao dos poderes do Conselho de Estado e da Corte de Cassao53 .
50
Objetivamente, a deciso n 71-44 DC, de 16.07.71 (In: www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1971/7144dc.htm, visitado em 26 jul. 2005), considerou que a exigncia de autorizao prvia, administrativa ou judicial, para a constituio de uma associao violava a liberdade de associao. Sua importncia, todavia, foi o reconhecimento de que os direitos fundamentais previstos na Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, e no prembulo da Constituio de 1946, incorporavam-se Constituio de 1958, por fora de referncia constante do prembulo desta, figurando, portanto, como parmetro para o controle de constitucionalidade das leis. Esta deciso reforou o prestgio do Conselho Constitucional, que passou a desempenhar o papel de protetor dos direitos e liberdades fundamentais. Alm disso, consagrou o valor positivo e constitucional do prembulo da Constituio e firmou a idia de bloco de constitucionalidade. Essa expresso significa que a Constituio no se limita s normas que integram ou se extraem do seu texto, mas inclui outros textos normativos, que no caso eram a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, e o Prembulo da Constituio de 1946, bem como os princpios fundamentais das leis da Repblica, aos quais o referido prembulo fazia referncia. Sobre a importncia dessa deciso, v. Lo Hamon, Contrle de constitutionnalit et protection des droits individuels, Dalloz, 1974, p. 83-90; G. Haimbowgh, Was it Frances Marbury v. Madison?, Ohio State Law Journal 35:910, 1974; J.E.Beardsley, The Constitutional council and Constitutional liberties in France, American Journal of Comparative Law, 1972, p. 431-52. Para um comentrio detalhado da deciso, v. L. Favoreu e L. Philip, Les grandes dcisions du Conseil Constitutionnel, 2003. Especificamente sobre bloco de constitucionalidade, v. Michel de Villiers, Dictionaire du droit constitutionnel, 2001; e Olivier Duhamel e Yves Mny, Dictionnaire constituionnel, 1992.
51
A partir da, o direito de provocar a atuao do Conselho Constitucional, que antes recaa apenas sobre o Presidente da Repblica, o Primeiro-Ministro, o Presidente da Assemblia Nacional e o Presidente do Senado estendeu-se, tambm, a sessenta Deputados ou sessenta Senadores. O controle de constitucionalidade tornou-se um importante instrumento de atuao da oposio parlamentar. Entre 1959 e 1974, foram proferidas apenas 9 (nove) decises acerca de leis ordinrias (por iniciativa do Primeiro-Ministro e do Presidente do Senado) e 20 (vinte) acerca de leis orgnicas (pronunciamento obrigatrio). De 1974 at 1998 houve 328 provocaes (saisine) ao Conselho Constitucional. Os dados constam de Louis Favoreu, La place du Conseil Constitutionnel dans la Constitution de 1958. In: www.conseil-constitutionnel.fr, visitado em 26 jul.2005.
52
V. Louis Favoreu, La constitutionnalisation du droit. In: Bertrand Mathieu e Michel Verpeaux, La constitutionnalisation des branches du droit, 1998, p. 190-2.
53
Veja-se a discusso do tema em Guillaume Drago, Bastien Franois e Nicolas Molfessis (org.), La lgitimit de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, 1999. Na concluso do livro, que documenta o Colquio de Rennes, de setembro de 1996, Franois Terr, ao apresentar o que corresponderia concluso do evento, formulou crtica spera ascenso da influncia do Conselho Constitucional: Les perptuelles incantations que suscitent ltat de droit, la soumission de ltat des juges, sous linfluence conjuge du kelsnisme, de la mauvaise conscience de lAllemagne Fdrale et de lamericanisme plantaire sont lassantes. Des contrepoids simposent. Puisque le Conseil constituionnel est une juridiction, puisque la rgle du double degr de juridiction e le droit dappel sont devenus paroles devangile, il est naturel et urgent de faciliter le recours au referendum afin de permettre plus facilement au peuple souverain de mettre, le cas chant, un terme aux errances du Conseil constitutionnel (p. 409).
65
III. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO NO BRASIL 1. O direito infraconstitucional na Constituio A Carta de 1988, como j consignado, tem a virtude suprema de simbolizar a travessia democrtica brasileira e de ter contribudo decisivamente para a consolidao do mais longo perodo de estabilidade poltica da histria do pas. No pouco. Mas no se trata, por suposto, da Constituio da nossa maturidade institucional. a Constituio das nossas circunstncias. Por vcio e por virtude, seu texto final expressa uma heterognea mistura de interesses legtimos de trabalhadores, classes econmicas e categorias funcionais, cumulados com paternalismos, reservas de mercado e privilgios corporativos. A euforia constituinte saudvel e inevitvel aps tantos anos de excluso da sociedade civil levaram a uma Carta que, mais do que analtica, prolixa e corporativa54 . Quanto ao ponto aqui relevante, bem de ver que todos os principais ramos do direito infraconstitucional tiveram aspectos seus, de maior ou menor relevncia, tratados na Constituio. A catalogao dessas previses vai dos princpios gerais s regras midas, levando o leitor do espanto ao fastio. Assim se passa com o direito administrativo, civil, penal, do trabalho, processual civil e penal, financeiro e oramentrio, tributrio, internacional e mais alm. H, igualmente, um ttulo dedicado ordem econmica, no qual se incluem normas sobre poltica urbana, agrcola e sistema financeiro. E outro dedicado ordem social, dividido em numerosos captulos e sees, que vo da sade at os ndios. Embora o fenmeno da constitucionalizao do Direito, como aqui analisado, no se confunda com a presena de normas de direito infraconstitucional na Constituio, h um natural espao de superposio entre os dois temas. Com efeito, na medida em que princpios e regras especficos de uma disciplina ascendem Constituio, sua interao com as demais normas daquele subsistema muda de qualidade e passa a ter um carter subordinante. Trata-se da constitucionalizao das fontes do Direito naquela matria. Tal circuns-
54
Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Doze anos da Constituio brasileira de 1988. In: Temas de direito constitucional, t. I, 2002.
66
tncia, nem sempre desejvel55 , interfere com os limites de atuao do legislador ordinrio e com a leitura constitucional a ser empreendida pelo Judicirio em relao ao tema que foi constitucionalizado. 2. A constitucionalizao do direito infraconstitucional Nos Estados de democratizao mais tardia, como Portugal, Espanha e, sobretudo, o Brasil, a constitucionalizao do Direito um processo mais recente, embora muito intenso. Verificou-se, entre ns, o mesmo movimento translativo ocorrido inicialmente na Alemanha e em seguida na Itlia: a passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico. A partir de 1988, e mais notadamente nos ltimos cinco ou dez anos, a Constituio passou a desfrutar j no apenas da supremacia formal que sempre teve, mas tambm de uma supremacia material, axiolgica, potencializada pela abertura do sistema jurdico e pela normatividade de seus princpios. Com grande mpeto, exibindo fora normativa sem precedente, a Constituio ingressou na paisagem jurdica do pas e no discurso dos operadores jurdicos. Do centro do sistema jurdico foi deslocado o velho Cdigo Civil. Veja-se que o direito civil desempenhou no Brasil como alhures o papel de um direito geral, que precedeu muitas reas de especializao, e que conferia certa unidade dogmtica ao ordenamento. A prpria teoria geral do direito era estudada dentro do direito civil, e s mais recentemente adquiriu autonomia didtica. No caso brasileiro, deve-se registrar, o Cdigo Civil j vinha perdendo influncia no mbito do prprio direito privado. que, ao longo do tempo, na medida em que o Cdigo envelhecia, inmeras leis especficas foram editadas, passando a formar microssistemas autnomos em relao a ele, em temas como alimentos, filiao, divrcio, locao, consumidor, criana e adolescente, sociedades empresariais. A exemplo do que se passou na Itlia, tambm entre ns deu-se a
55 Tanto a doutrina como a jurisprudncia, no plano do direito penal, tm condenado, por exemplo, a constitucionalizao da figura dos crimes hediondos (art. 5, XLIII). V., por todos, Joo Jos Leal, Crimes hediondos A Lei 8.072 como expresso do direito penal da severidade, 2003.
67
descodificao do direito civil56 , fenmeno que no foi afetado substancialmente pela promulgao de um novo Cdigo Civil em 2002, com vigncia a partir de 200357 . Nesse ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um sistema em si com a sua ordem, unidade e harmonia mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fenmeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os valores nela consagrados. Como antes j assinalado, a constitucionalizao do direito infraconstitucional no tem como sua principal marca a incluso na Lei Maior de normas prprias de outros domnios, mas, sobretudo, a reinterpretao de seus institutos sob uma tica constitucional58 . luz de tais premissas, toda interpretao jurdica tambm interpretao constitucional. Qualquer operao de realizao do direito envolve a aplicao direta ou indireta da Lei Maior. Aplicase a Constituio: a) Diretamente, quando uma pretenso se fundar em uma norma do prprio texto constitucional. Por exemplo: o pedido de reco-
Sobre o caso italiano, v. Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 6: O Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. Sobre o caso brasileiro, vejam-se, dentre outros: Maria Celina B. M. Tepedino, A caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Civil 65:21; e Gustavo Tepedino, O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: Premissas para uma reforma legislativa. In: Gustavo Tepedino (org.), Problemas de direito civil-constitucional, 2001.
57 O novo Cdigo Civil, com incio de vigncia em 2003, foi duramente criticado por setores importantes da doutrina civilista. Gustavo Tepedino referiu-se a ele como retrgrado e demaggico acrescentando: Do Presidente da Repblica, espera-se o veto; do Judicirio que tempere o desastre(Revista trimestral de direito civil 7, 2001, Editorial). Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, consideraram inconstitucional o projeto de Cdigo Civil, em parecer publicado sob o ttulo Um projeto de Cdigo Civil na contramo da Constituio, Revista trimestral de direito civil 4:243, 2000, por no traduzir a supremacia da dignidade humana sobre os aspectos patrimoniais e por violar o princpio da vedao do retrocesso. Em sentido contrrio, v. Judith Martins Costa, O direito privado como um sistema em construo. In: www.jus.com.br, visitado em 4 ago. 2005; e Miguel Reale, Viso geral do novo Cdigo Civil. In: www.jus.com.br, visitado em 4 ago. 2005 e O novo Cdigo Civil e seus crticos. In: www.jus.com.br, visitado em 4 ago. 2005. 58
56
J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, 1991, p. 45: A principal manifestao da preeminncia normativa da Constituio consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida luz dela e passada pelo seu crivo. V. tambm, Paulo Ricardo Schier, Filtragem constitucional, 1999.
68
nhecimento de uma imunidade tributria (CF, art. 150, VI) ou o pedido de nulidade de uma prova obtida por meio ilcito (CF, art. 5, LVI); b) Indiretamente, quando uma pretenso se fundar em uma norma infraconstitucional, por duas razes: (i) antes de aplicar a norma, o intrprete dever verificar se ela compatvel com a Constituio, porque se no for, no dever faz-la incidir. Esta operao est sempre presente no raciocnio do operador do Direito, ainda que no seja por ele explicitada; (ii) ao aplicar a norma, o intrprete dever orientar seu sentido e alcance realizao dos fins constitucionais. Em suma: a Constituio figura hoje no centro do sistema jurdico, de onde irradia sua fora normativa, dotada de supremacia formal e material. Funciona, assim, no apenas como parmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas tambm como vetor de interpretao de todas as normas do sistema. 3. A constitucionalizao do Direito e seus mecanismos de atuao prtica A constitucionalizao do Direito, como j antecipado, repercute sobre os diferentes Poderes estatais. Ao legislador e ao administrador, impe deveres negativos e positivos de atuao, para que observem os limites e promovam os fins ditados pela Constituio. A constitucionalizao, no entanto, obra precpua da jurisdio constitucional, que no Brasil pode ser exercida, difusamente, por juzes e tribunais, e concentradamente pelo Supremo Tribunal Federal, quando o paradigma for a Constituio Federal. Esta realizao concreta da supremacia formal e axiolgica da Constituio envolve diferentes tcnicas e possibilidades interpretativas, que incluem: a) o reconhecimento da revogao das normas infraconstitucionais anteriores Constituio (ou emenda constitucional), quando com ela incompatveis; b) a declarao de inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais posteriores Constituio, quando com ela incompatveis;
69
c) a declarao da inconstitucionalidade por omisso, com a conseqente convocao atuao do legislador59 ; d) a interpretao conforme a Constituio, que pode significar: (i) a leitura da norma infraconstitucional da forma que melhor realize o sentido e o alcance dos valores e fins constitucionais a ela subjacentes; (ii) a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto, que consiste na excluso de uma determinada interpretao possvel da norma geralmente a mais bvia e a afirmao de uma interpretao alternativa, compatvel com a Constituio60 . Aprofunde-se um pouco mais o argumento, especialmente em relao interpretao conforme a Constituio. O controle de constitucionalidade uma modalidade de interpretao e aplicao da Constituio. Independentemente de outras especulaes, h consenso de que cabe ao Judicirio pronunciar a invalidade dos enunciados normativos incompatveis com o texto constitucional, paralisando-lhes a eficcia. De outra parte, na linha do conhecimento convencional, a ele no caberia inovar na ordem jurdica, criando comando at ento inexistente. Em outras palavras: o Judicirio estaria autorizado a invalidar um ato do Legislativo, mas no a substitu-lo por um ato de vontade prpria61 . Pois bem. As modernas tcnicas de interpretao constitucional como o caso da interpretao conforme a Constituio continuam vinculadas a esse pressuposto, ao qual agregam um elemento inexorvel. A interpretao jurdica dificilmente unvoca, seja porque um mesmo enunciado, ao incidir sobre diferentes circuns-
59
Isso quando no prefira o Supremo Tribunal produzir uma deciso integrativa, a exemplo da sentena aditiva do direito italiano. Esta atuao envolve a sempre controvertida questo da atuao como legislador positivo (v. infra).
60
Relativamente a esta segunda possibilidade, v. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2004, p. 189.
61 Nesse sentido, v. STF, DJU 15 abr. 1988, Rp 1.417-DF, Rel. Min. Moreira Alves: Ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF em sua funo de Corte Constitucional atua como legislador negativo, mas no tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurdica diversa da instituda pelo Poder Legislativo. Passase ao largo, nesta instncia, da discusso mais minuciosa do tema, que abriga inmeras complexidades, inclusive e notadamente em razo do reconhecimento de que juzes e tribunais, em mltiplas situaes, desempenham uma atividade de co-participao na criao da norma.
70
tncias de fato, pode produzir normas diversas62 , seja porque, mesmo em tese, um enunciado pode admitir vrias interpretaes, em razo da polissemia de seus termos. A interpretao conforme a Constituio, portanto, pode envolver (i) uma singela determinao de sentido da norma, (ii) sua no incidncia a uma determinada situao de fato ou (iii) a excluso, por inconstitucional, de uma das normas que podem ser extradas do texto. Em qualquer dos casos, no h declarao de inconstitucionalidade do enunciado normativo, permanecendo a norma no ordenamento. Por esse mecanismo se reconciliam o princpio da supremacia da Constituio e o princpio da presuno de constitucionalidade. Naturalmente, o limite de tal interpretao est nas possibilidades semnticas do texto normativo63 . IV. ALGUNS ASPECTOS DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO 1. Direito civil 64 As relaes entre o direito constitucional e o direito civil atravessaram, nos ltimos dois sculos, trs fases distintas, que vo da
A doutrina mais moderna tem traado uma distino entre enunciado normativo e norma, baseada na premissa de que no h interpretao em abstrato. Enunciado normativo o texto, o relato contido no dispositivo constitucional ou legal. Norma, por sua vez, o produto da aplicao do enunciado a uma determinada situao, isto , a concretizao do enunciado. De um mesmo enunciado possvel extrair diversas normas. Por exemplo: do enunciado do art. 5, LXIII da Constituio o preso tem direito de permanecer calado extraem-se normas diversas, inclusive as que asseguram o direito no auto-incriminao ao interrogado em geral (STF, DJU 14 dez. 2001, HC 80.949, Rel. Min. Seplveda Pertence) e at ao depoente em CPI (STF, DJU 16 fev. 2001, HC 79.812, Rel. Min. Celso de Mello) . Sobre o tema, v. Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, 1969, p. 270 e ss.; Friedrich Mller, Mtodos de trabalho do direito constitucional, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Edio especial comemorativa dos 50 anos da Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, 1999, p. 45 e ss.; Riccardo Guastini, Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, 1996, p. 82-3; e Humberto vila, Teoria dos princpios, 2003, p. 13.
63
62
Na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo: Ao juiz no permitido mediante interpretao conforme a Constituio dar um significado diferente a uma lei cujo teor e sentido resulta evidente (1 BvL 149/5233, 11 jun. 1958); na do Supremo Tribunal Federal brasileiro: se a nica interpretao possvel para compatibilizar a norma com a Constituio contrariar o sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, no se pode aplicar o princpio da interpretao conforme a Constituio, que implicaria, em verdade, criao de norma jurdica, o que privativo do legislador positivo (STF, DJU 15 abr. 1988, Rp 1.417-7/DF, Rel. Min. Moreira Alves).
64
Pietro Perlingieri, Perfis de direito civil, 1997; Maria Celina Bodin de Moraes: A caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Civil 65:23, 1993; A constitucionalizao do direito civil, Revista de Direito Comparado Luso-brasileiro 17:76, 1999; Danos pessoa humana: Uma leitura civil-constitucional dos danos morais, 2003; Conceito de dignidade humana: Substrato axiolgico e contedo normativo. In: Ingo Wolfgang Sarlet, Constituio, direitos fundamentais e direito privado, 2003; Gustavo Tepedino: Temas de direito civil, 2004; Problemas de direito civil constitucional (coord.), 2000; O direito civil e a legalidade constitucional. In: Revista Del Rey Jurdica 13:23, 2004; Luiz Edson Fachin: Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo (coord.), 1998; Teoria crtica do direito civil, 2000; Helosa Helena Barboza,
71
indiferena convivncia intensa. O marco inicial dessa trajetria a Revoluo Francesa, que deu a cada um deles o seu objeto de trabalho: ao direito constitucional, uma Constituio escrita, promulgada em 1791; ao direito civil, o Cdigo Civil napolenico, de 1804. Apesar da contemporaneidade dos dois documentos, direito constitucional e direito civil no se integravam nem se comunicavam entre si. Veja-se cada uma das etapas desse processo de aproximao lenta e progressiva: 1a. fase: Mundos apartados No incio do constitucionalismo moderno, na Europa, a Constituio era vista como uma Carta Poltica, que servia de referncia para as relaes entre o Estado e o cidado, ao passo que o Cdigo Civil era o documento jurdico que regia as relaes entre particulares, freqentemente mencionado como a Constituio do direito privado. Nessa etapa histrica, o papel da Constituio era limitado, funcionando como uma convocao atuao dos Poderes Pblicos, e sua concretizao dependia, como regra geral, da intermediao do legislador. Destituda de fora normativa prpria, no desfrutava de aplicabilidade direta e imediata. J o direito civil era herdeiro da tradio milenar do direito romano. O Cdigo napolenico realizava adequadamente o ideal burgus de proteo da propriedade e da liberdade de contratar, dando segurana jurdica aos protagonistas do novo regime liberal: o contratante e o proprietrio. Esse modelo inicial de incomunicabilidade foi sendo progressivamente superado. 2a. fase: Publicizao do direito privado O Cdigo napolenico e os modelos que ele inspirou inclusive o brasileiro baseavam-se na liberdade individual, na igualdade formal entre as pessoas e na garantia absoluta do direito de propri-
Perspectivas do direito civil brasileiro para o prximo sculo, Revista da Faculdade de Direito, UERJ, 1998-99; Teresa Negreiros: Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f, 1998; Teoria do contrato: Novos paradigmas, 2002; Judith Martins Costa (org.), A reconstruo do direito privado, 2002; Paulo Luiz Neto Lobo, Constitucionalizao do direito civil, Revista de Direito Comparado Luso-brasileiro 17:56, 1999; Renan Lotufo, Direito civil constitucional, cad. 3, 2002; Michel Verpeaux (org.), Code Civil et Constitution(s), 2005.
72
edade. Ao longo do sculo XX, com o advento do Estado social e a percepo crtica da desigualdade material entre os indivduos, o direito civil comea a superar o individualismo exacerbado, deixando de ser o reino soberano da autonomia da vontade. Em nome da solidariedade social e da funo social de instituies como a propriedade e o contrato, o Estado comea a interferir nas relaes entre particulares, mediante a introduo de normas de ordem pblica. Tais normas se destinam, sobretudo, proteo do lado mais fraco da relao jurdica, como o consumidor, o locatrio, o empregado. a fase do dirigismo contratual, que consolida a publicizao do direito privado65 . 3a. fase: Constitucionalizao do direito civil Ontem os Cdigos; hoje as Constituies. A revanche da Grcia contra Roma66 . A fase atual marcada pela passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico, de onde passa a atuar como o filtro axiolgico pelo qual se deve ler o direito civil. H regras especficas na Constituio, impondo o fim da supremacia do marido no casamento, a plena igualdade entre os filhos, a funo social da propriedade. E princpios que se difundem por todo o ordenamento, como a igualdade, a solidariedade social, a razoabilidade. No o caso de se percorrerem as mltiplas situaes de impacto dos valores constitucionais sobre o direito civil, especificamente, e sobre o direito privado em geral67 . Mas h dois desenvolvimentos que merecem destaque, pela dimenso das transformaes que acarretam.
65 Sobre o tema, v. Orlando Gomes, Introduo ao direito civil, 1999, p. 26; e Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. I, 2004, p. 18. 66
A primeira parte da frase (Ontem os Cdigos; hoje as Constituies) foi pronunciada por Paulo Bonavides, ao receber a medalha Teixeira de Freitas, no Instituto dos Advogados Brasileiros, em 1998. O complemento foi feito por Eros Roberto Grau, ao receber a mesma medalha, em 2003, em discurso publicado em avulso pelo IAB: Ontem, os cdigos; hoje, as Constituies. A revanche da Grcia sobre Roma, tal como se deu, em outro plano, na evoluo do direito de propriedade, antes justificado pela origem, agora legitimado pelos fins: a propriedade que no cumpre sua funo social no merece proteo jurdica qualquer. Para este fim, v. Gustavo Tepedino (org.), Problemas de direito civil constitucional, 2000, obra coletiva na qual se discute a constitucionalizao do direito civil em domnios diversos, incluindo o direito das obrigaes, as relaes de consumo, o direito de propriedade e o direito de famlia. Sobre o tema especfico da boa-f objetiva, vejam-se Judith Martins-Costa, A boa-f no direito privado, 1999; e Teresa Negreiros, Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f, 1998.
67
73
O primeiro deles diz respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana na nova dogmtica jurdica. Ao trmino da 2a. Guerra Mundial, tem incio a reconstruo dos direitos humanos68, que se irradiam a partir da dignidade da pessoa humana69 , referncia que passou a constar dos documentos internacionais e das Constituies democrticas70 , tendo figurado na Carta brasileira de 1988 como um dos fundamentos da Repblica (art. 1, III). A dignidade humana impe limites e atuaes positivas ao Estado, no atendimento das necessidades vitais bsicas71 , expressando-se em diferentes dimenses72 . No tema especfico aqui versado, o princpio promove uma despatrimonializao73 e uma repersonalizao 74 do direito civil,
68 Este o ttulo do celebrado trabalho de Celso Lafer, A reconstruo dos direitos humanos, 1988. Sobre o tema, v. tb. Antnio Augusto Canado Trindade, A proteo internacional dos direitos humanos: Fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos, 1991. 69
O contedo jurdico da dignidade humana se relaciona com a realizao dos direitos fundamentais ou humanos, nas suas trs dimenses: individuais, polticos e sociais. Sobre o tema, vejam-se Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios: O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002; Ingo Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2004; Jos Afonso da Silva, Dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo 212:89, 1998; Carmen Lcia Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso social, Revista Interesse Pblico 4:2, 1999. Vejam-se dois excertos representativos do entendimento dominante: Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa, 1998, p. 102: [O] princpio da dignidade da pessoa humana est na base de todos os direitos constitucionalmente consagrados, quer dos direitos e liberdades tradicionais, quer dos direitos de participao poltica, quer dos direitos dos trabalhadores e direitos a prestaes sociais; e Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio brasileira, 2000, p. 59-60, O princpio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiolgico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurdico e balizando no apenas os atos estatais, mas tambm toda a mirade de relaes privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e do mercado.
70 Como, e.g., na Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, na Constituio italiana de 1947, na Constituio alem de 1949, na Constituio portuguesa de 1976 e na Constituio espanhola de 1978. 71
Sobre o tema, v. Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 305: O contedo bsico, o ncleo essencial do princpio da dignidade da pessoa humana, composto pelo mnimo existencial, que consiste em um conjunto de prestaes materiais mnimas sem as quais se poder afirmar que o indivduo se encontra em situao de indignidade. (...) Uma proposta de concretizao do mnimo existencial, tendo em conta a ordem constitucional brasileira, dever incluir os direitos educao fundamental, sade bsica, assistncia no caso de necessidade e ao acesso justia.
72 Em denso estudo, Maria Celina Bodin de Moraes, Conceito de dignidade humana: Substrato axiolgico e contedo normativo. In: Ingo Wolfgang Sarlet (org.), Constituio, direitos fundamentais e direito privado, 2003, decompe o contedo jurdico da dignidade humana em quatro princpios: igualdade, integridade fsica e moral (psicofsica), liberdade e solidariedade. 73 O termo foi colhido em Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 33. Aparentemente, o primeiro a utilizlo foi Carmine Donisi, Verso la depatrimonializzazione del diritto privato. In: Rassegna di diritto civile 80, 1980 (conforme pesquisa noticiada em Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004, p. 115). 74 Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, Um projeto de Cdigo Civil na contramo da Constituio, Revista trimestral de direito civil 4:243, 2000: (A) aferio da constitucionalidade de um diploma legal, diante da repersonalizao imposta a partir de 1988, deve levar em considerao a prevalncia da proteo da dignidade humana em relao s relaes jurdicas patrimoniais. A respeito da repersonalizao do direito civil, v. tambm Adriano de Cupis, Diritti della personalit, 1982.
74
com nfase em valores existenciais e do esprito, bem como no reconhecimento e desenvolvimento dos direitos da personalidade, tanto em sua dimenso fsica quanto psquica. O segundo desenvolvimento doutrinrio que comporta uma nota especial a aplicabilidade dos direitos fundamentais s relaes privadas75 . O debate remonta deciso do caso Lth (v. supra), que superou a rigidez da dualidade pblico-privado ao admitir a aplicao da Constituio s relaes particulares, inicialmente regidas pelo Cdigo Civil. O tema envolve complexidades e no ser aprofundado aqui. As mltiplas situaes suscetveis de ocorrerem no mundo real no comportam soluo unvoca 76 . Nada obstante, com exceo da jurisprudncia norte-americana (e, mesmo assim, com atenuaes), h razovel consenso de que as normas constitucionais se aplicam, em alguma medida, s relaes entre particulares. A divergncia nessa matria reside, precisamente, na determinao do modo e da intensidade dessa incidncia. Doutrina e jurisprudncia dividem-se em duas correntes principais: a) a da eficcia indireta e mediata dos direitos fundamentais, mediante atuao do legislador infraconstitucional e atribuio de sentido s clusulas abertas; b) a da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais, mediante um critrio de ponderao entre os princpios cons-
75 Sobre este tema, v. duas teses de doutorado desenvolvidas no mbito do Programa de Ps-graduao em Direito Pblico da UERJ, ambas aprovadas com distino e louvor e publicadas em edio comercial: Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004; e Jane Reis Gonalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretao constitucional, 2005. Alis, trabalhos de excelente qualidade tm sido produzidos sobre a matria, dentre os quais Wilson Steinmetz, A vinculao dos particulares a direitos fundamentais, 2004; Ingo Wolfgang Sarlet (org.), Constituio, direitos fundamentais e direito privado, 2003; Rodrigo Kaufmann, Dimenses e perspectivas da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, 2003 (dissertao de mestrado apresentada Universidade de Braslia); Lus Virglio Afonso da Silva, A constitucionalizao do direito: Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, 2004, mimeografado, tese de livre-docncia apresentada na Universidade de So Paulo USP; Andr Rufino do Vale, Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, 2004; e Thiago Lus Santos Sombra, A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas, 2004. 76
Vejam-se, exemplificativamente, algumas delas: a) pode um clube de futebol impedir o ingresso em seu estdio de jornalistas de um determinado veculo de comunicao que tenha feito crticas ao time (liberdade de trabalho e de imprensa)?; b) pode uma escola judaica impedir o ingresso de crianas no judias (discriminao em razo da religio)?; c) pode o empregador prever no contrato de trabalho da empregada a demisso por justa causa em caso de gravidez (proteo da mulher e da procriao)?; d) pode o locador recusar-se a firmar o contrato de locao porque o pretendente locatrio muulmano (de novo, liberdade de religio)?; e) pode um jornalista ser demitido por ter emitido opinio contrria do dono do jornal (liberdade de opinio)?
75
titucionais da livre iniciativa e da autonomia da vontade, de um lado, e o direito fundamental em jogo, do outro lado. O ponto de vista da aplicabilidade direta e imediata afigura-se mais adequado para a realidade brasileira e tem prevalecido na doutrina. Na ponderao a ser empreendida, como na ponderao em geral, devero ser levados em conta os elementos do caso concreto. Para esta especfica ponderao entre autonomia da vontade versus outro direito fundamental em questo, merecem relevo os seguintes fatores: a) a igualdade ou desigualdade material entre as partes (e.g., se uma multinacional renuncia contratualmente a um direito, tal situao diversa daquela em que um trabalhador humilde faa o mesmo); b) a manifesta injustia ou falta de razoabilidade do critrio (e.g., escola que no admite filhos de pais divorciados); c) preferncia para valores existenciais sobre os patrimoniais; d) risco para a dignidade da pessoa humana (e.g., ningum pode se sujeitar a sanes corporais)77 . O processo de constitucionalizao do direito civil, no Brasil, avanou de maneira progressiva, tendo sido amplamente absorvido pela jurisprudncia e pela doutrina, inclusive civilista. Alis, coube a esta, em grande medida, o prprio fomento da aproximao inevitvel78 . Ainda se levantam, aqui e ali, objees de naturezas diversas, mas o fato que as resistncias, fundadas em uma viso mais tradicionalista do direito civil, dissiparam-se em sua maior parte. J no h quem negue abertamente o impacto da Constituio sobre o direito privado79 . A sinergia com o direito constitucional potencializa
77 Para um aprofundamento do tema, v. Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004; e Jane Reis Gonalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretao constitucional, 2005. 78
No caso da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, esta uma das principais linhas do Programa de Psgraduao em Direito Civil, onde foram pioneiros doutrinadores como Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Helosa Helena Barbosa. Na Universidade Federal do Paran, destacam-se os trabalhos do Professor Luiz Edson Fachin. Na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, da Professora Judith Martins Costa. Na PUC de So Paulo, do Professor Renan Lotufo. Na Universidade Federal de Alagoas, Paulo Netto Lbo.
79
Gustavo Tepedino, O direito civil e a legalidade constitucional, Revista Del Rey Jurdica 13:23, 2004: Ao contrrio do cenrio dos anos 80, no h hoje civilista que negue abertamente a eficcia normativa da Constituio e sua serventia para, ao menos de modo indireto, auxiliar na interpretao construtiva da norma infraconstitucional. Em seguida, em preciosa sntese, identifica o autor as quatro objees mais freqentes aplicao da Constituio s relaes de direito civil: a) no cabe ao constituinte, mas ao legislador, que constitui uma instncia mais prxima da realidade dos negcios, a regulao da autonomia privada; b) a baixa densidade normativa dos princpios constitucionais propiciaria excessiva discricionariedade aos magistrados; c) a estabilidade milenar do direito civil restaria abalada pela instabilidade do jogo poltico-constitucional; d) o controle axiolgico das relaes de direito civil, para alm dos limites claros do lcito e do ilcito, significaria desmesurada ingerncia na vida privada.
76
e eleva os dois ramos do Direito, em nada diminuindo a tradio secular da doutrina civilista. 2. Direito administrativo 80 O direito constitucional e o direito administrativo tm origem e objetivos comuns: o advento do liberalismo e a necessidade de limitao do poder do Estado. Nada obstante, percorreram ambos trajetrias bem diversas, sob influncia do paradigma francs. De fato, o direito constitucional passou o sculo XIX e a primeira metade do sculo XX associado s categorias da poltica, destitudo de fora normativa e aplicabilidade direta e imediata (v. supra). O direito administrativo, por sua vez, desenvolveu-se como ramo jurdico autnomo e arrebatou a disciplina da Administrao Pblica. A existncia de uma jurisdio administrativa dissociada da atuao judicial e o prestgio do Conselho de Estado francs deram ao direito administrativo uma posio destacada no mbito do direito pblico81 , associando-o continuidade e estabilidade das instituies82 . Somente aps a 2a. Guerra
80
Sobre as transformaes do direito administrativo na quadra atual, v. Diogo de Figueiredo Moreira Neto: Sociedade, Estado e administrao pblica, 1996; Mutaes do direito administrativo, 2000; e Direito regulatrio, 2003; Caio Tcito, O retorno do pndulo: Servio pblico e empresa privada. O exemplo brasileiro, Revista de direito administrativo 202:1, 1995; Eros Roberto Grau, A ordem econmica na Constituio de 1988, 1990; Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 1998; Maria Sylvia di Pietro, Parcerias na Administrao Pblica, concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas, 1999; Carlos Ari Sundfeld, Direito administrativo ordenador, 2003; Patrcia Batista, Transformaes do direito administrativo, 2003; Marcos Juruena, Desestatizao, privatizao, concesses e terceirizaes, 2000; Paulo Modesto, A reforma da previdncia e a definio de limites de remunerao e subsdio dos agentes pblicos no Brasil. In: Direito pblico: estudos em homenagem ao professor Adilson Abreu Dallari, 2004; Humberto vila, Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. In: O direito pblico em temos de crise Estudos em homenagem a Ruy Rubem Ruschel, 1999; Alexandre Arago, Agncias Reguladoras, 2002; Gustavo Binenbojm, Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: Um novo paradigma para o direito administrativo, Revista de direito administrativo 239:1, 2005. V. tb. Lus Roberto Barroso: Modalidades de interveno do Estado na ordem econmica. Regime jurdico das sociedades de economia mista. In: Temas de direito constitucional, t. I, 2002; A ordem econmica constitucional e os limites atuao estatal no controle de preos. In: Temas de direito constitucional, t. II, 2003; Regime constitucional do servio postal. Legitimidade da atuao da iniciativa privada. In: Idem; Agncias reguladoras. Constituio, transformaes do Estado e legitimidade democrtica. In: Idem. Para a formao da doutrina administravista no Brasil, preste-se a homenagem devida e merecida a Miguel Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, 1 edio de 1957, e Hely Lopes Meirelles, Curso de direito administrativo brasileiro, 1 edio de 1964. Caio Tcito, alm de escritos e inmeros pareceres, dirige desde 1993 a Revista de Direito Administrativo, a mais antiga e prestigiosa publicao na matria. Celso Antnio Bandeira de Mello, Elementos de direito administrativo, 1 edio de 1980, e, depois, Curso de direito administrativo, teve influncia decisiva no desenvolvimento de um direito administrativo na perspectiva da cidadania e no da Administrao.
81 82
Sobre o tema, v. Patrcia Batista, Transformaes do direito administrativo, 2003, p. 36-7.
A propsito, v. o clebre artigo de Georges Vedel, Discontinuit du droit constituionnel et continuit du droit administratif. In: Mlanges Waline, 1974. Sobre o tema, v. tambm Louis Favoreu, La constitutionnalisation du droit. In: Bertrand Mathieu e Michel Verpeaux, La constitutionnalisation des branches du droit, 1998, p. 182.
77
Mundial, com o movimento de constitucionalizao, esta situao de preeminncia iria se modificar. No se vai reconstituir o histrico da relao entre o direito constitucional e o direito administrativo, que feito pelos administrativistas em geral 83 e desviaria o foco da anlise que aqui se quer empreender. Na quadra presente, trs conjuntos de circunstncias devem ser considerados no mbito da constitucionalizao do direito administrativo: a) a existncia de uma vasta quantidade de normas constitucionais voltadas para a disciplina da Administrao Pblica; b) a seqncia de transformaes sofridas pelo Estado brasileiro nos ltimos anos; c) a influncia dos princpios constitucionais sobre as categorias do direito administrativo. Todas elas se somam para a configurao do modelo atual, no qual diversos paradigmas esto sendo repensados ou superados. A presena de dispositivos sobre a Administrao Pblica nas Constituies modernas tem incio com as Cartas italiana e alem, em precedentes que foram ampliados pelos Textos portugus e espanhol. A Constituio brasileira de 1988 discorre amplamente sobre a Administrao Pblica (v. supra), com censurvel grau de detalhamento e contendo um verdadeiro estatuto dos servidores pblicos. Nada obstante, contm algumas virtudes, como a dissociao da funo administrativa da atividade de governo84 e a enunciao expressa de princpios setoriais do direito administrativo, que na redao original eram os da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. A Emenda Constitucional n 19, de 4.06.98, acrescentou ao elenco o princpio da eficincia85 . A propsito, a tenso entre a eficincia, de um lado, e a legi-
83
V. por todos, Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 1993, p. 31. Para uma viso severamente crtica da origem e evoluo do direito administrativo, v. Gustavo Binenbojm, Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo, Revista de Direito Administrativo 239:1, 2005.
84 85
V. Patrcia Batista, Transformaes do direito administrativo, 2003, p. 74.
A Lei n 9.784, de 29.01.99, que regula o processo administrativo no plano federal, enuncia como princpios da Administrao Pblica, dentre outros, os da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
78
timidade democrtica, de outro, uma das marcas da Administrao Pblica na atualidade86 . De parte isso, deve-se assinalar que o perfil constitucional do Estado brasileiro, nos domnios administrativo e econmico, foi alterado por um conjunto amplo de reformas econmicas, levadas a efeito por emendas e por legislao infraconstitucional, e que podem ser agrupadas em trs categorias: a extino de determinadas restries ao capital estrangeiro, a flexibilizao de monoplios estatais e a desestatizao. Tais transformaes modificaram as bases sobre as quais se dava a atuao do Poder Pblico, tanto no que diz respeito prestao de servios pblicos como explorao de atividades econmicas. A diminuio expressiva da atuao empreendedora do Estado transferiu sua responsabilidade principal para o campo da regulao e fiscalizao dos servios delegados iniciativa privada e das atividades econmicas que exigem regime especial. Foi nesse contexto que surgiram as agncias reguladoras, via institucional pela qual se consumou a mutao do papel do Estado em relao ordem econmica87 . Por fim, mais decisivo que tudo para a constitucionalizao do direito administrativo, foi a incidncia no seu domnio dos princpios constitucionais no apenas os especficos, mas sobretudo os de carter geral, que se irradiam por todo o sistema jurdico. Tambm aqui, a partir da centralidade da dignidade humana e da preservao dos direitos fundamentais, alterou-se a qualidade das relaes entre Administrao e administrado, com a superao ou reformulao de paradigmas tradicionais88 . Dentre eles possvel destacar:
86
V. Lus Roberto Barroso, Agncias reguladoras. Constituio, transformaes do Estado e legitimidade democrtica. In: Temas de direito constitucional, t. II, 2003, p. 303-4.
87
As agncias reguladoras, como categoria abstrata, no receberam disciplina constitucional. O texto da Constituio, todavia, faz meno a duas delas: a de telecomunicaes (art. 21, XI) e a de petrleo (art. 177, 2, III).
88
Sobre este tema especfico, v. os projetos de doutoramento de Gustavo Binenbojm, Direitos fundamentais, democracia e Administrao Pblica, 2003, e de Arcia Corra Fernandes, Por uma releitura do princpio da legalidade administrativa e da reserva de Administrao, 2003, ambos apresentados ao Programa de Ps-graduo em Direito Pblico da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, sob minha orientao. V. tb. V. Patrcia Batista, Transformaes do direito administrativo, 2003; e Gustavo Binenbojm, Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo, Revista de Direito Administrativo 239:1, 2005.
79
a) a redefinio da idia de supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado Em relao a este tema, deve-se fazer, em primeiro lugar, a distino necessria entre interesse pblico (i) primrio isto , o interesse da sociedade, sintetizado em valores como justia, segurana e bem-estar social e (ii) secundrio, que o interesse da pessoa jurdica de direito pblico (Unio, Estados e Municpios), identificando-se com o interesse da Fazenda Pblica, isto , do errio89 . Pois bem: o interesse pblico secundrio jamais desfrutar de uma supremacia a priori e abstrata em face do interesse particular. Se ambos entrarem em rota de coliso, caber ao intrprete proceder ponderao desses interesses, vista dos elementos normativos e fticos relevantes para o caso concreto90 . b) a vinculao do administrador Constituio e no apenas lei ordinria Supera-se, aqui, a idia restrita de vinculao positiva do administrador lei, na leitura convencional do princpio da legalidade, pela qual sua atuao estava pautada por aquilo que o legislador determinasse ou autorizasse. O administrador pode e deve atuar tendo por fundamento direto a Constituio e independentemente, em muitos casos, de qualquer manifestao do legislador ordinrio. O princpio da legalidade transmuda-se, assim, em princpio da constitucionalidade ou, talvez mais propriamente, em princpio da juridicidade, compreendendo sua subordinao Constituio e lei, nessa ordem. c) a possibilidade de controle judicial do mrito do ato administrativo O conhecimento convencional em matria de controle jurisdicional do ato administrativo limitava a cognio dos juzes e
Esta classificao, de origem italiana, pouco disseminada na doutrina e na jurisprudncia brasileiras. V. Renato Alessi, Sistema Istituzionale del diritto administrativo italiano, 1960, p. 197, apud Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 2003, p. 57. Depois de Celso Antnio, outros autores utilizaram esta distino. V. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, 1997, p. 429 e ss..
90
89
Para um aprofundamento dessa discusso, v. meu prefcio ao livro de Daniel Sarmento (org.), Interesses pblicos versus interesses privados: Desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico, 2005. V. tb., naturalmente, o prprio livro, do qual constam textos de grande valia sobre o tema, escritos por Humberto vila, Paulo Ricardo Schier, Gustavo Binenbojm, Daniel Sarmento e Alexandre Arago. O texto de Humberto vila foi pioneiro na discusso da matria. Sob outro enfoque, merece referncia o trabalho de Fbio Medina Osrio, Existe uma supremacia do interesse pblico sobre o privado no direito brasileiro?, Revista de Direito Administrativo 220:107, 2000.
80
tribunais aos aspectos da legalidade do ato (competncia, forma e finalidade) e no do seu mrito (motivo e objeto), a includas a convenincia e oportunidade de sua prtica. J no se passa mais assim. No apenas os princpios constitucionais gerais j mencionados, mas tambm os especficos, como moralidade, eficincia e, sobretudo, a razoabilidade-proporcionalidade permitem o controle da discricionariedade administrativa (observando-se, naturalmente, a conteno e a prudncia, para que no se substitua a discricionariedade do administrador pela do juiz)91 . Um ltimo comentrio se impe nesse passo. H autores que se referem mudana de alguns paradigmas tradicionais do direito administrativo como caracterizadores de uma privatizao do direito pblico, que passa a estar submetido, por exemplo, a algumas categorias do direito das obrigaes. Seria, de certa forma, a mo inversa da publicizao do direito privado. Na verdade, a aplicao de princpios constitucionais que leva determinados institutos de direito pblico para o direito privado e, simetricamente, traz institutos de direito privado para o direito pblico. O fenmeno em questo, portanto, no nem de publicizao de um, nem de privatizao de outro, mas de constitucionalizao de ambos. Da resulta uma diluio do rigor da dualidade direito pblico-direito privado, produzindo reas de confluncia e fazendo com que a distino passe a ser antes quantitativa do que qualitativa92 .
Sobre princpios constitucionais da Administrao Pblica, v. Carmen Lcia Antunes Rocha, Princpios constitucionais da Administrao Pblica, 1994; Romeu Bacellar, Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar, 1998; Juarez Freitas, O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, 1999; Ruy Samuel Espndola, Princpios constitucionais e atividade jurdico-administrativa: Anotaes em torno de questes contemporneas, Interesse Pblico 21:57, 2003.
92
91
No possvel aprofundar o tema, que rico e intrincado, sem um desvio que seria inevitavelmente longo e descabido nas circunstncias. Vejam-se, sobre a questo: Pietro Perlingieri, Perfis de direito civil, 1997, p. 17; Maria Celina Bodin de Moraes, A caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Civil 65:23, 1993, p. 25; e Gustavo Tepedino, Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. In: Temas de direito civil, 2004, p. 19: Da a inevitvel alterao dos confins entre o direito pblico e o direito privado, de tal sorte que a distino deixa de ser qualitativa e passa a ser quantitativa, nem sempre se podendo definir qual exatamente o territrio do direito pblico e qual o territrio do direito privado. Em outras palavras, pode-se provavelmente determinar os campos do direito pblico ou do direito privado pela prevalncia do interesse pblico ou do interesse privado, no j pela inexistncia de interveno pblica nas atividades de direito privado ou pela excluso da participao do cidado nas esferas da administrao pblica. A alterao tem enorme significado hermenutico, e preciso que venha a ser absorvida pelos operadores.
81
3. Direito penal A repercusso do direito constitucional sobre a disciplina legal dos crimes e das penas ampla, direta e imediata, embora no tenha sido explorada de maneira abrangente e sistemtica pela doutrina especializada. A Constituio tem impacto sobre a validade e a interpretao das normas de direito penal, bem como sobre a produo legislativa na matria. Em primeiro lugar, pela previso de um amplo catlogo de garantias, inserido no art. 5 (v. supra). Alm disso, o texto constitucional impe ao legislador o dever de criminalizar determinadas condutas93, assim como impede a criminalizao de outras94 . Adicione-se a circunstncia de que algumas tipificaes previamente existentes so questionveis luz dos novos valores constitucionais ou da transformao dos costumes 95, assim como podem ser excepcionadas em algumas de suas incidncias concretas, se provocarem resultado constitucionalmente indesejvel96 . A constitucionalizao do direito penal suscita um conjunto instigante e controvertido de idias, a serem submetidas ao debate doutrinrio e considerao da jurisprudncia. Boa parte do pensamento jurdico descr das potencialidades das penas privativas de
93
Como, por exemplo, nos casos de racismo, tortura, ao de grupos armados contra a ordem constitucional, crimes ambientais e violncia contra a criana, dentre outras referncias expressas. V. arts. 5, XLI, XLII, XLIII, XLIV, 7, X, 225, 3 e 227, 4.
94
Como por exemplo: Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos; Art. 5. (...) XVI todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao (...); XVII plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar.
95
o caso de tipos previstos no Cdigo Penal (CP), como os de seduo (art. 217), adultrio (art. 240) ou de escrito obsceno, assim descrito: Art. 234. Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comrcio, de distribuio ou de exposio pblica, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.
96
Duas decises do Supremo Tribunal Federal exemplificam o argumento. Na primeira, concedeu-se habeas corpus em favor de um jovem acusado de estupro, por haver mantido relao sexual com uma menina de 12 anos. Por maioria, decidiu a Corte que a presuno de violncia do art. 224 do CP relativa e que o crime no se configurava, vista de elementos do caso concreto consentimento da vtima e sua aparncia de ter mais de 14 anos que tornariam extremamente injusta a aplicao literal do dispositivo do Cdigo Penal (STF, DJU 20 set. 1996, HC 73662-MG, Rel. Min. Marco Aurlio). Num outro caso, a Corte trancou a ao penal promovida contra ex-Prefeita Municipal, pela contratao de boa-f, mas sem concurso pblico, de um nico gari. O fundamento utilizado foi a insignificncia jurdica do ato apontado como delituoso, gerando falta de justa causa para a ao penal (STF, DJU 11 set. 1998, HC 77003-4, Rel. Min. Marco Aurlio). Sobre o tema da interpretao conforme a eqidade, de modo a evitar a incidncia inqua de determinada regra, v. Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005.
82
liberdade, que somente deveriam ser empregadas em hipteses extremas, quando no houvesse meios alternativos eficazes para a proteo dos interesses constitucionalmente relevantes97 . Os bens jurdicos constitucionais obedecem a uma ordenao hierrquica, de modo que a gravidade da punio deve ser graduada em funo dessa lgica98 . A disciplina jurdica dada a determinada infrao ou a pena aplicvel no deve ir alm nem tampouco ficar aqum do necessrio proteo dos valores constitucionais em questo. No primeiro caso, haver inconstitucionalidade por falta de razoabilidade ou proporcionalidade99 ; no segundo, por omisso em atuar na forma reclamada pela Constituio100 . Uma hiptese especfica de constitucionalizao do direito penal suscitou candente debate na sociedade e no Supremo Tribunal Federal: a da legitimidade ou no da interrupo da gestao nas hipteses de feto anenceflico. Na ao constitucional ajuizada pe97
O presente pargrafo beneficia-se da discusso de idias trazidas por Valria Caldi de Magalhes, Constitucionalizao do direito e controle de constitucionalidade das leis penais: Algumas consideraes, mimeografado, 2005, trabalho de final de curso apresentado na disciplina Interpretao Constitucional, do Programa de Ps-graduao em Direito Pblico da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Averbou a autora: Ao mesmo tempo em que o funda e autoriza, a Constituio reduz e limita o direito penal, na medida em que s autoriza a criminalizao de condutas que atinjam de modo sensvel um bem jurdico essencial para a vida em comunidade. Este o papel do direito penal: atuar como ltima ratio, quando seja absolutamente necessrio e no haja outros mecanismos de controle social aptos a impedir ou punir aquelas leses.
98
Lnio Luiz Streck e Luciano Feldens, Crime e Constituio, 2003, p. 44-5: No campo do Direito Penal, em face dos objetivos do Estado Democrtico de Direito estabelecidos expressamente na Constituio (erradicao da pobreza, reduo das desigualdades sociais e regionais, direito sade, proteo do meio-ambiente, proteo integral criana e ao adolescente, etc.), os delitos que devem ser penalizados com (maior) rigor so exatamente aqueles que, de uma maneira ou outra, obstaculizam/dificultam/impedem a concretizao dos objetivos do Estado Social e Democrtico. Entendemos ser possvel, assim, afirmar que os crimes de sonegao de tributos, lavagem de dinheiro e corrupo (para citar apenas alguns) merecem do legislador um tratamento mais severo que os crimes que dizem respeito s relaes meramente interindividuais (desde que cometidos sem violncia ou grave ameaa).
99
o caso da disciplina penal dada pela Lei n 9.677/98 (Lei dos Remdios) adulterao de cosmticos. O delito equiparado adulterao de medicamentos que, por sua vez, prev penas mnimas superiores do crime de homicdio para a falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (CP, art. 273 e 1, a). Sobre o tema, v. Miguel Reale Jnior, A inconstitucionalidade da Lei dos Remdios, Revista dos Tribunais 763:415, 1999. Outro exemplo o da Lei n 9.437/97, que em seu art. 10 pune com penas idnticas o porte de arma de fogo e o porte de arma de brinquedo. Sobre a proporcionalidade no mbito do direito penal, v. Ingo Sarlet, Constituio e proporcionalidade: O direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia, Revista de Estudos Criminais 12:86, 2003.
100
Valria Caldi de Magalhes, Constitucionalizao do direito e controle de constitucionalidade das leis penais: algumas consideraes, mimeografado, 2005, p. 15, considera de duvidosa constitucionalidade a previso legal de extino da punibilidade de crimes contra a ordem tributria, em razo do pagamento do tributo antes e, at mesmo, aps o recebimento da denncia. A matria disciplinada pelo art. 34 da Lei n 9.249/95 e pelo art. 9 da Lei n 10.684/2003.
83
diu-se a interpretao conforme a Constituio dos dispositivos do Cdigo Penal que tipificam o crime de aborto, para declarar sua no incidncia naquela situao de inviabilidade fetal. A grande questo terica em discusso era a de saber se, ao declarar a no incidncia do Cdigo Penal a uma determinada situao, porque isso provocaria um resultado inconstitucional, estaria o STF interpretando a Constituio que o seu papel ou criando uma nova hiptese de no punibilidade do aborto, em invaso da competncia do legislador101 . No propsito desse estudo, voltado para uma anlise panormica, percorrer caso a caso o impacto da Constituio sobre os diferentes segmentos do Direito. A constitucionalizao, como j observado, manifesta-se de maneira difusa pelos diferentes domnios, ainda que em graus variados. As idias gerais apresentadas so vlidas, portanto, para todos os ramos, a includos o direito do trabalho, o direito comercial, o direito ambiental, o direito processual e assim por diante. V. CONSTITUCIONALIZAO E JUDICIALIZAO DAS RELAES SOCIAIS A constitucionalizao, na linha do argumento aqui desenvolvido, expressa a irradiao dos valores constitucionais pelo sistema jurdico. Esta difuso da Lei Maior pelo ordenamento se d por via da jurisdio constitucional, que abrange a aplicao direta da Constituio a determinadas questes; a declarao de inconstitucionalidade de normas com ela incompatveis; e a interpretao conforme a Constituio, para atribuio de sentido s normas jurdicas em geral. No caso brasileiro, deve-se enfatizar, a jurisdio constitucional exercida amplamente: do juiz estadual ao Supremo Tribunal Federal, todos interpretam a Constituio, poden-
101
STF, ADPF n 54, Rel. Min. Marco Aurlio. Por 7 votos a 4, o STF decidiu conhecer da ao e apreciar-lhe o mrito. Alguns dos argumentos apresentados pela autora da ao, a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade foram os seguintes: (i) atipicidade do fato: pelo direito positivo brasileiro, a vida se extingue pela morte enceflica; o feto anenceflico no chega sequer a ter vida cerebral (princpio da legalidade); (ii) excluso da punibilidade: o Cdigo Penal determina a no punio nos casos de risco de morte para a me e de estupro; tais situaes, por envolverem feto com potencialidade de vida, so mais drsticas do que a da anencefalia, que s no foi prevista expressamente por inexistirem recursos tecnolgicos de diagnstico, quando da elaborao do Cdigo Penal, em 1940 (interpretao evolutiva); (iii) violao do princpio da dignidade da pessoa humana, tanto na verso da integridade fsica quanto psquica, pela imposio de sofrimento imenso e intil mulher, obrigando-a a levar a termo uma gestao invivel.
84
do, inclusive, recusar aplicao lei ou outro ato normativo que considerem inconstitucional102 . Ao lado desse exerccio amplo de jurisdio constitucional, h um outro fenmeno que merece ser destacado. Sob a Constituio de 1988, aumentou de maneira significativa a demanda por justia na sociedade brasileira. Em primeiro lugar, pela redescoberta da cidadania e pela conscientizao das pessoas em relao aos prprios direitos. Em seguida, pela circunstncia de haver o texto constitucional criado novos direitos, introduzido novas aes e ampliado a legitimao ativa para tutela de interesses, mediante representao ou substituio processual. Nesse ambiente, juzes e tribunais passaram a desempenhar um papel simblico importante no imaginrio coletivo. Isso conduz a um ltimo desenvolvimento de natureza poltica, que considerado no pargrafo abaixo. Uma das instigantes novidades do Brasil dos ltimos anos foi a virtuosa ascenso institucional do Poder Judicirio. Recuperadas as liberdades democrticas e as garantias da magistratura, juzes e tribunais deixaram de ser um departamento tcnico especializado e passaram a desempenhar um papel poltico, dividindo espao com o Legislativo e o Executivo. Tal circunstncia acarretou uma modificao substantiva na relao da sociedade com as instituies judiciais, impondo reformas estruturais e suscitando questes complexas acerca da extenso de seus poderes. Pois bem: em razo desse conjunto de fatores constitucionalizao, aumento da demanda por justia e ascenso institucional do Judicirio , verificou-se no Brasil uma expressiva judicializao de questes polticas e sociais, que passaram a ter nos tribunais a sua instncia decisria final103 . Vejam-se abaixo, ilustrativamente, alguns dos temas e casos que foram objeto de
102
A Constituio de 1988 manteve o sistema ecltico, hbrido ou misto, combinando o controle por via incidental e difuso (sistema americano), que vinha desde o incio da Repblica, com o controle por via principal e concentrado, implantado com a EC n 16/65 (sistema continental europeu). V. Lus Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2004.
103
O tema ainda pouco explorado na doutrina. V., no entanto, o trabalho-pesquisa elaborado por Luiz Werneck Vianna, Maria Alice de Carvalho, Manuel Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos, A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, 1999. E tambm, para duas vises diversas, Luiz Werneck Vianna (org.), A democracia e os trs Poderes no Brasil, 2002, e Rogrio Bastos Arantes, Ministrio Pblico e poltica no Brasil, 2002. Para uma anlise crtica desses dois trabalhos, v. Dbora Alves Maciel e Andrei Koerner, Sentidos da judicializao da poltica: Duas anlises, Lua Nova 57:113, 2002.
85
pronunciamento do Supremo Tribunal Federal ou de outros tribunais, em perodo recente: (i) Polticas pblicas: a constitucionalidade de aspectos centrais da Reforma da Previdncia (contribuio dos inativos) e da Reforma do Judicirio (criao do Conselho Nacional de Justia); (ii) Relaes entre Poderes: determinao dos limites legtimos de atuao das Comisses Parlamentares de Inqurito (como quebra de sigilos e decretao de priso) e do papel do Ministrio Pblico na investigao criminal; (iii) Direitos fundamentais: legitimidade da interrupo da gestao em certas hipteses de inviabilidade fetal; (iv) Questes do dia-a-dia das pessoas: legalidade da cobrana de assinaturas telefnicas, a majorao do valor das passagens de transporte coletivo ou a fixao do valor mximo de reajuste de mensalidade de planos de sade. Os mtodos de atuao e de argumentao dos rgos judiciais so, como se sabe, jurdicos, mas a natureza de sua funo inegavelmente poltica, aspecto que reforado pela exemplificao acima. Sem embargo de desempenhar um poder poltico, o Judicirio tem caractersticas diversas das dos outros Poderes. que seus membros no so investidos por critrios eletivos nem por processos majoritrios. E bom que seja assim. A maior parte dos pases do mundo reserva uma parcela de poder para que seja desempenhado por agentes pblicos selecionados com base no mrito e no conhecimento especfico. Idealmente preservado das paixes polticas, ao juiz cabe decidir com imparcialidade, baseado na Constituio e nas leis. Mas o poder de juzes e tribunais, como todo poder em um Estado democrtico, representativo. Vale dizer: exercido em nome do povo e deve contas sociedade. Nesse ponto se coloca uma questo que s mais recentemente vem despertando o interesse da doutrina no Brasil, que a da legitimidade democrtica da funo judicial, suas possibilidades e limites. Relativamente ao controle de constitucionalidade das normas, j h alguma literatura recente104 . No tocante ao controle de
104
No direito comparado, no qual o tema discutido de longa data, v., exemplificativamente: Hamilton, Madison e Jay, The federalist papers, 1981 (a publicao original foi entre 1787 e 1788), especialmente O Federalista n 78;
86
constitucionalidade de polticas pblicas, o tema s agora comea a ser desbravado105 . Vale a pena investir uma energia final nessa matria. Em sentido amplo, a jurisdio constitucional envolve a interpretao e aplicao da Constituio, tendo como uma de suas principais expresses o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. No Brasil, esta possibilidade vem desde a primeira Constituio republicana (controle incidental e difuso), tendo sido ampliada aps a Emenda Constitucional n 16/65 (controle principal e concentrado). A existncia de fundamento normativo expresso, aliada a outras circunstncias, adiou o debate no pas acerca da legitimidade do desempenho pela corte constitucional de um papel normalmente referido como contra-majoritrio106 : rgos e agentes pblicos no eleitos tm o poder de afastar ou conformar leis elaboradas por representantes escolhidos pela vontade popular. Ao longo dos ltimos dois sculos, impuseram-se doutrinariamente duas grandes linhas de justificao desse papel das supremas cortes/tribunais constitucionais. A primeira, mais tradicional, assenta razes na soberania popular e na separao de Poderes: a Constituio, expresso maior da vontade do povo, deve prevalecer sobre as leis, manifestaes das maiorias parlamentares. Cabe assim ao Judicirio, no desempenho de sua funo de aplicar o Direito, afirmar tal supremacia, negando validade lei inconstitucional. A segunda, que lida com a realidade mais complexa da nova interpretao jurdica, procura legitimar o desempenho do controle de
John Marshall, voto em Marbury v. Madison [5 U.S. (1 Cranch)], 1803; Hans Kelsen, Quin debe ser el defensor de la Constitucin, 1931; Carl Schmitt, La defensa de la constitucin, 1931; John Hart Ely, Democracy and distrust, 1980; Alexander Bickel, The least dangerous branch, 1986; Ronald Dworkin, A matter of principle, 1985; John Rawls, A theory of justice, 1999; Jrgen Habermas, Direito e democracia: Entre facticidade e validade, 1989; Bruce Ackerman, We the people: Foundations, 1993; Carlos Santiago Nino, La Constitucin de la democracia deliberativa, 1997. Na literatura nacional mais recente, vejam-se: Bianca Stamato Fernandes, Jurisdio constitucional, 2005; Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira, 2004; Cludio de Souza Pereira Neto, Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica, 2002; Jos Adrcio Leite Sampaio, A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, 2002.
105
V. Ana Paula de Barcellos, Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas, Revista de direito administrativo 240, 2005; e Marcos Maselli Pinheiro Gouva, O controle judicial das omisses administrativas, 2003. Abordagens iniciais da questo podem ser encontradas em Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2003; e Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, 2004.
106 A expresso dificuldade contra-majoritria (the counter-majoritarian difficulty) foi cunhada por Alexander Bickel, The least dangerous branch, 1986, p. 16, cuja 1a. edio de 1962.
87
constitucionalidade em outro fundamento: a preservao das condies essenciais de funcionamento do Estado democrtico. Ao juiz constitucional cabe assegurar determinados valores substantivos e a observncia dos procedimentos adequados de participao e deliberao107 . A questo do controle das polticas pblicas envolve, igualmente, a demarcao do limite adequado entre matria constitucional e matria a ser submetida ao processo poltico majoritrio. Por um lado, a Constituio protege os direitos fundamentais e determina a adoo de polticas pblicas aptas a realiz-los. Por outro, atribuiu as decises sobre o investimento de recursos e as opes polticas a serem perseguidas a cada tempo aos Poderes Legislativo e Executivo. Para assegurar a supremacia da Constituio, mas no a hegemonia judicial, a doutrina comea a voltar sua ateno para o desenvolvimento de parmetros objetivos de controle de polticas pblicas108 . O papel do Judicirio, em geral, e do Supremo Tribunal, em particular, na interpretao e na efetivao da Constituio, o combustvel de um debate permanente na teoriafilosofia109 constitucional contempornea, pelo mundo afora. Como as nuvens, o tema tem percorrido trajetrias variveis, em funo de ventos circunstanciais, e tem assumido formas as mais diversas: ativismo versus conteno judicial; interpretativismo versus no-interpretativismo; constitucionalismo
107
Sobre o tema, vejam-se Cludio Pereira de Souza Neto, Jurisdio, democracia e racionalidade prtica, 2002; Jos Adrcio Leite Sampaio, A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, 2002; Bianca Stamato, Jurisdio constitucional, 2005.
108
V., especialmente, Ana Paula de Barcellos, Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas, Revista de direito administrativo 240, 2005. Em duas passagens, sintetiza a autora, de maneira feliz, os dois plos da questo: Em um Estado democrtico, no se pode pretender que a Constituio invada o espao da poltica em uma verso de substancialismo radical e elitista, em que as decises polticas so transferidas, do povo e de seus representantes, para os reis filsofos da atualidade: os juristas e operadores do direito em geral. Porm de outra parte: Se a Constituio contm normas nas quais estabeleceu fins pblicos prioritrios, e se tais disposies so normas jurdicas, dotadas de superioridade hierrquica e de centralidade no sistema, ho haveria sentido em concluir que a atividade de definio das polticas pblicas que ir ou no realizar esses fins deve estar totalmente infensa ao controle jurdico. Em suma: no se trata da absoro do poltico pelo jurdico, mas apenas da limitao do primeiro pelo segundo (grifos no original).
109
Os conceitos de teoria e de filosofia constitucional no se confundem, mas vm se aproximando, como notou Cludio Pereira de Souza Neto, A teoria constitucional e seus lugares especficos: Notas sobre o aporte reconstrutivo. In: Direito constitucional contemporneo: estudos em homenagem ao professor Paulo Bonavides, 2005, p. 87 e ss.: Tradicionalmente, a teoria da constituio se destinava identificao, anlise e descrio do que uma constituio. Hoje, contudo, abrange tambm o campo das indagaes que versem sobre o que a constituio deve ser, i. e., incorpora dimenses racional-normativas, as quais se situam na seara do que se vem denominando filosofia constitucional.
88
popular versus supremacia judicial. A terminologia acima deixa trair a origem do debate: a discusso existente sobre a matria nos Estados Unidos, desde os primrdios do constitucionalismo naquele pas. A seguir uma palavra sobre a experincia americana. A atuao pr-ativa da Suprema Corte, no incio da experincia constitucional americana, foi uma bandeira do pensamento conservador. No h surpresa nisso: ali se encontrou apoio para a poltica da segregao racial110 e para a invalidao das leis sociais em geral111 , culminando no confronto entre o Presidente Roosevelt e a Corte112 . A situao se inverteu completamente a partir da dcada de 50, quando a Suprema Corte, nas presidncias Warren e Burger, produziu jurisprudncia progressista em matria de direitos fundamentais113 , incluindo negros, presos e mulheres, bem como questes relativas a privacidade e aborto114 . Pelos anos seguintes, o debate central na teoria constitucional norte-americana contraps, de um lado, liberais (ou progressistas), favorveis ao judicial review e a algum grau de ativismo
110
Em Dred Scott vs. Sandford [60 U.S. (10 How.) 393], julgado em 1857, a Suprema Corte considerou serem inconstitucionais tanto as leis estaduais como as federais que pretendessem conferir cidadania aos negros, que eram vistos como seres inferiores e no tinham proteo constitucional. Na mais condenada deciso do constitucionalismo americano, a Suprema Corte alinhou-se com a defesa da escravido. Muitos anos se passaram at que o Tribunal recuperasse sua autoridade moral e poltica. V. Nowack, Rotunda e Young, Constitutional law, 2000, p. 68.
111
A partir do final do sculo XIX, a Suprema Corte fez-se intrprete do pensamento liberal, fundado na idia do laissez faire, pelo qual o desenvolvimento melhor fomentado com a menor interferncia possvel do Poder Pblico. A deciso que melhor simbolizou esse perodo foi proferida em 1905 no caso Lochner vs. New York (198 U.S. 45), na qual, em nome da liberdade de contrato, considerou-se inconstitucional uma lei de Nova York que limitava a jornada de trabalho dos padeiros. Sob o mesmo fundamento, a Suprema Corte invalidou inmeras outras lei. Esse perodo ficou conhecido como era Lochner. Eleito em 1932, aps a crise de 1929, Franklin Roosevelt deflagrou o New Deal, programa econmico e social caracterizado pela interveno do Estado no domnio econmico e pela edio de ampla legislao social. Com base na doutrina desenvolvida na era Lochner, a Suprema Corte passou a declarar inconstitucionais tais leis, gerando um confronto com o Executivo. Roosevelt chegou a enviar um projeto de lei ao Congresso, ampliando a composio da Corte Court-packing plan , que no foi aprovado. A Suprema Corte, no entanto, veio a mudar sua orientao e abdicou do exame do mrito das normas de cunho econmico e social, tendo por marco a deciso proferida em West Coast vs. Parrish (300 U.S. 379), datada de 1937.
113 112
Veja-se o registro dessa mudana em Larry D. Kramer, Popular constitutionalism, circa 2004, California Law Review 92:959, 2004, p. 964-5: (The Warren Court), for the first time in American history, gave progressives a reason to see the judiciary as a friend rather than a foe. This had never been a problem for conservatives. Going all the way back to the Federalist era, conservatives had always embraced an idea of broad judicial authority, including judicial supremacy, and they continued to do so after Chief Justice Warren took over. For them, the problem with the Warren Court was simply that its decisions were wrong. () Beginning with Robert Borks 1968 attack on the Court in Fortune Magazine, many conservatives started to assail the Court using the traditionally liberal rhetoric of countermajoritarianism.
114
Earl Warren presidiu a Suprema Corte de 1953 a 1969; Warren Burger, de 1969 a 1986. Algumas decises emblemticas desses perodos foram: Brown vs. Board of Education (1954), que considerou inconstitucional a poltica
89
judicial, e, de outro, conservadores, favorveis auto-conteno judicial e a teorias como originalismo e no-interpretativsimo115 . De algum tempo para c, em razo do amplo predomnio republicano e conservador, com reflexos na jurisprudncia da Suprema Corte, alguns juristas liberais vm questionando o que denominam supremacia judicial e defendendo um ainda impreciso constitucionalismo popular, com a retirada da Constituio dos tribunais116 . O debate, na sua essncia, universal e gravita em torno das tenses e superposies entre constitucionalismo e democracia. bem de ver, no entanto, que a idia de democracia no se resume ao princpio majoritrio, ao governo da maioria. H outros princpios a serem preservados e h direitos da minoria a serem respeitados. Cidado diferente de eleitor; governo do povo no governo do eleitorado117 . No geral, o processo poltico majoritrio se move por interesses, ao passo que a lgica democrtica se inspira em valores. E, muitas vezes, s restar o Judicirio para preserv-los118 . O deficit democrtico do Judicirio, decorrente da dificuldade contramajoritria, no necessariamente maior que o do Legislativo, cuja
de segregao racial nas escolas pblicas; Griswold vs. Connecticut (1965), que invalidou lei estadual que incriminava o uso de plula anticoncepcional, reconhecendo um direito implcito privacidade; e Roe vs. Wade (1973), que considerou inconstitucional lei estadual que criminalizava o aborto, mesmo que antes do terceiro ms de gestao. No domnio do processo penal, foram proferidas as decises marcantes j mencionadas (v. supra), em casos como Gideon vs. Wainwright (1963) e Miranda vs. Arizona (1966) A crtica de vis conservador, estimulada por longo perodo de governos republicanos, veio embalada por uma corrente doutrinria denominada de originalismo, defensora da idia pouco consistente de que a interpretao constitucional deveria ater-se inteno original dos criadores da Constituio. Sobre o tema, v. Robert Bork, The tempting of Amrica, 1990, e William Rehnquist, The notion of a living Constitution, Texas Law Review 54:693, 1976. Em sentido oposto, v. Morton J. Horwitz, Foreword: the Constitution of change: legal fundamentality without fundamentalism, Harvard Law Review 107:30, 1993, e Laurence Tribe, American constitutional law, 2000, p. 302 e s. Para uma anlise ampla dessa temtica em lngua portuguesa, v. Bianca Stamato, Jurisdio constitucional, 2005. Vejam-se alguns textos escritos nos ltimos anos. Em favor do popular constitutionalism, v.: Larry D. Kramer, The people themselves: Popular constitutionalism and judicial review, 2004; Mark Tushnet, Taking the Constitution away from the courts, 1999; Jeremy Waldron, The dignity of legislation, 1999; Richard D. Parker, Here the people rule: A popular constitutionalist manifest, 1994. Em defesa do judicial review, v.: Cristopher L. Eisgrubers, Constitutional self-government, 2001; Erwin Chemerinsky, In defense of judicial review: A reply to professor Kramer, California Law Review 92:1013, 2004; Frederick Schauer, Judicial supremacy and the modest Constitution, Californa Law Review 92:1045.
117 116 115
Christopher L. Eisgruber, Constitutional self-government and judicial review: A reply to five critics, University of San Francisco Law Review 37:115, 2002, p. 119-31.
118
A jurisdio constitucional legitimou-se, historicamente, pelo inestimvel servio prestado s duas idias centrais que se fundiram para criar o moderno Estado democrtico de direito: constitucionalismo (i.e., poder limitado e
90
composio pode estar afetada por disfunes diversas, dentre as quais o uso da mquina administrativa, o abuso do poder econmico, a manipulao dos meios de comunicao119 . O papel do Judicirio e, especialmente, das cortes constitucionais e supremos tribunais deve ser o de resguardar o processo democrtico e promover os valores constitucionais, superando o deficit de legitimidade dos demais Poderes, quando seja o caso. Sem, contudo, desqualificar sua prpria atuao, o que ocorrer se atuar abusivamente, exercendo preferncias polticas em lugar de realizar os princpios constitucionais120 . Alm disso, em pases de tradio democrtica menos enraizada, cabe ao tribunal constitucional funcionar como garantidor da estabilidade institucional, arbitrando conflitos entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil. Estes os seus grandes papis: resguardar os valores fundamentais e os procedimentos democrticos, assim como assegurar a estabilidade institucional. No Brasil, s mais recentemente se comeam a produzir estudos acerca do ponto de equilbrio entre supremacia da Constituio, interpretao constitucional pelo Judicirio e processo poltico ma-
respeito aos direitos fundamentais) e democracia (soberania popular e governo da maioria). O papel da corte constitucional assegurar que todos estes elementos convivam em harmonia, cabendo-lhe, ademais, a atribuio delicada de estancar a vontade da maioria quando atropele o procedimento democrtico ou vulnere direitos fundamentais da minoria. Um bom exemplo foi a deciso do STF reconhecendo o direito pblico subjetivo, assegurado s minorias legislativas, de ver instaurada Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI dos Bingos). Diante da inrcia dos lderes partidrios em indicar representantes de suas agremiaes, a Corte concedeu mandado de segurana para que o prprio Presidente do Senado designasse os nomes faltantes. V. Inf. STF 393, MS 24.831, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22 jun. 2005.
119
V. Vital Moreira, O futuro da Constituio. In: Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho, Estudos em homenagem a Paulo Bonavides, 2001, p. 323: Na frmula constitucional primordial, todo poder reside no povo. Mas a verdade que, na reformulao de Sternberger, nem todo o poder vem do povo. H o poder econmico, o poder meditico, o poder das corporaes sectoriais. E por vezes estes poderes sobrepem-se ao poder do povo. Lus Roberto Barroso, Disciplina legal dos direitos do acionista minoritrio e do preferencialista. Constituio e espaos de atuao legtima do Legislativo e do Judicirio. In: Temas de direito constitucional, t. III, 2005, p. 3145: Como j referido, porm, a Constituio no ocupa, nem pode pretender ocupar todos os espaos jurdicos dentro do Estado, sob pena de asfixiar o exerccio democrtico dos povos em cada momento histrico. Respeitadas as regras constitucionais e dentro do espao de sentido possvel dos princpios constitucionais, o Legislativo est livre para fazer as escolhas que lhe paream melhores e mais consistentes com os anseios da populao que o elegeu. A disputa poltica entre diferentes vises alternativas e plausveis acerca de como dar desenvolvimento concreto a um princpio constitucional prpria do pluralismo democrtico. A absoro institucional dos conflitos pelas diversas instncias de mediao, com a conseqente superao da fora bruta, d o toque de civilidade ao modelo. Mas no possvel pretender derrotar a vontade majoritria, em espao no qual ela deva prevalecer, pela via oblqua de uma interpretao jurdica sem lastro constitucional. Ao agir assim, o intrprete estaria usurpando tanto o papel do constituinte quanto do legislador.
120
91
joritrio. O texto prolixo da Constituio, a disfuncionalidade do Judicirio e a crise de legitimidade que envolve o Executivo e o Legislativo tornam a tarefa complexa. Os diversos outros ingredientes da vivncia brasileira espantam os riscos de tdio ou marasmo, embora provoquem sustos paralisantes. A difcil tarefa de construir as instituies de um pas que se atrasou na histria exige energia, idealismo e imunizao contra a amargura. No adianta: ningum escapa do seu prprio tempo. CONCLUSO O novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo desenvolveu-se na Europa, ao longo da segunda metade do sculo XX, e, no Brasil, aps a Constituio de 1988. O ambiente filosfico em que floresceu foi o do ps-positivismo, tendo como principais mudanas de paradigma, no plano terico, o reconhecimento de fora normativa Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e a elaborao das diferentes categorias da nova interpretao constitucional. Fruto desse processo, a constitucionalizao do Direito importa na irradiao dos valores abrigados nos princpios e regras da Constituio por todo o ordenamento jurdico, notadamente por via da jurisdio constitucional, em seus diferentes nveis. Dela resulta a aplicabilidade direta da Constituio a diversas situaes, a inconstitucionalidade das normas incompatveis com a Carta Constitucional e, sobretudo, a interpretao das normas infraconstitucionais conforme a Constituio, circunstncia que ir conformar-lhes o sentido e o alcance. A constitucionalizao, o aumento da demanda por justia por parte da sociedade brasileira e a ascenso institucional do Poder Judicirio provocaram, no Brasil, uma intensa judicializao das relaes polticas e sociais. Tal fato potencializa a importncia do debate, na teoria constitucional, acerca do equilbrio que deve haver entre supremacia constitucional, interpretao judicial da Constituio e processo poltico majoritrio. As circunstncias brasileiras, na quadra atual, reforam o papel do Supremo Tribunal Federal, inclusive em razo da crise de legitimidade por que passam o Legislativo e o Executivo, no apenas como um fenmeno conjuntural, mas como uma crnica disfuno institucional..
92
A Pessoa: Entre o Formalismo e a Realidade tica*

Jos de Oliveira Ascenso Professor Catedrtico da Universidade de Lisboa 1. O DILEMA DA PESSOA NO DIREITO Os arts. 11 a 21 do novo Cdigo Civil (daqui por diante, simplesmente CC) representam uma inovao em relao ao cdigo anterior. Este no regulava os Direitos de Personalidade. Mas qual o mbito, afinal de contas, dessa inovao? A lista de direitos apresentada extremamente sucinta. Pode mesmo surpreender que os direitos mais importantes no estejam contemplados: o direito vida, desde logo. E os direitos que efectivamente se prevem no duplicaro direitos fundamentais, assegurados j pela Constituio? Por outro lado, a mesma Constituio insere logo no art. 1, III, entre os seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana1. A mesma categoria aflora igualmente noutros preceitos constitucionais. Que conexo existe entre esta proclamao e a nova disciplina civilstica dos direitos de personalidade? Procuraremos responder a estas interrogaes. Mas para isso, partimos de uma verificao que se situa aparentemente muito longe.
* Texto reduzido a escrito da conferncia proferida no seminrio Os Direitos da Personalidade, realizado na EMERJ, em 13.05.2005.
1 Segue na esteira da Constituio alem, que declara lapidarmente: Die Wrde des Menschen ist unantastbar. Mas esta isola o princpio de todas as outras matrias para exprimir a dignidade supraconstitucional da pessoa. J assim no procedem a Constituio brasileira e a portuguesa, que o inserem junto a outros princpios de menor transcendncia.
93
Os livros dedicados disciplina de Teoria Geral (ou Parte Geral) do Direito Civil versam normalmente as pessoas logo aps as consideraes introdutrias, de envolta ou no com a personalidade jurdica. Mas outros no o fazem. Comeam pela relaes ou situaes jurdicas. E s mais tarde, como mero elemento destas, aparecem os sujeitos, que seriam as pessoas. Ser apenas questo de sistemtica? Toca-se, ao que pensamos, algo muito mais profundo. Ou se parte da pessoa , como entidade prvia e fundamentadora de todo o Direito, ou da norma, como critrio universal e auto-suficiente do jurdico. Esta ltima orientao emanao do positivismo e do normativismo, que tm a sua formulao extrema na Teoria Pura do Direito. A pessoa figura incmoda e no integrvel, por ser extrajurdica. S h que falar em sujeito, como realidade somente funcional: um centro de imputao de normas jurdicas. No se caracteriza materialmente quem ocupa a posio de sujeito. Adaptando uma formulao usada a propsito de certos entendimentos do direito real, a pessoa surge como um buraco no meio de um complexo de normas. Neste enquadramento no haveria que fazer distino substancial entre pessoa fsica e jurdica, como sujeitos de direito. Tudo o que fosse centro de imputao de normas jurdicas seria sujeito de direito por exemplo, o cavalo que o imperador Calgula designou senador. Na orientao oposta, a pessoa realidade que preexiste ao Direito, de modo que este lhe est subordinado. A pessoa define-se e impe-se por si: no a lei quem a cria2. O Direito positivo moldado ao servio dela. Por isso, haver necessariamente que partir desta entidade real3.
Isso no impede que, aqui como noutros lugares, o Direito deva desempenhar a funo de dar condies de praticabilidade realidade, atribuindo fronteiras operacionais ao fluir contnuo da vida. Na nossa orientao, a pessoa simultaneamente: fim do Direito. fundamento do Direito da Personalidade. sujeito de situaes jurdicas. Em qualquer caso, a noo de pessoa prvia. Cfr. o nosso Direito Civil Teoria Geral, vol. I, Introduo. As Pessoas. Os Bens, 2. ed., Coimbra Editora, 2000.
3
94
2. A GNESE: A FILOSOFIA GREGA E O CRISTIANISMO Mas pode objectar-se: seja qual for a resposta que se der, o que traz deveras de novo o CC? No estaria tudo j contido na extensssima lista do art. 5 da Constituio, que ainda por cima no se pretende exaustiva?4 No seria j suficiente o Direito Civil Constitucional, para usar uma categoria que est na moda? Para responder, no podemos deixar de ir s origens. E antes de mais, prpria gnese da noo de pessoa. Esta noo no se desenvolveu no gregarismo das sociedades primitivas. A coeso imposta aos seus membros, para assegurar a prpria subsistncia, no o permitia. No se formulou sequer nas grandes civilizaes orientais. Em terminologia actual, eram totalitrias. O homem funcionava como uma pea do conjunto. Ganha-se conscincia da pessoa atravs de duas fontes, separadas mas convergentes no resultado: a filosofia grega. o cristianismo. A cidade grega, mesmo quando democrtica, era totalitria: a condenao de Scrates elucidativa. Mas tambm de Scrates o nosce te ipsum. Os gregos cultivaram o homem de uma maneira nova. Distinguem-no da cidade, por abstraco. Aparece assim um humanismo, base da identidade pessoal. Alm disso, os gregos fundam-se numa ontologia. A tica tem base na realidade, no que . tico o que . Na base est, pois, um , que se prolonga num dever ser. O outro pilar est no cristianismo. Afirma o valor infinito de cada pessoa, porque criada imagem e semelhana de Deus5. Marca a no absoro da pessoa pelo grupo: Dai a Csar o que de Csar, e a Deus o que de Deus!6 Cada pessoa, embora comunitariamente integrada, tem em si a plenitude da humanidade.
4
Uma vez que estabelece que os direitos e garantias expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adoptados ou de tratados internacionais (art. 5, 2.).
5
O segundo mandamento semelhante ao primeiro: amar o prximo como a si mesmo. Amar o prximo semelhante a amar a Deus, no obstante a infinita desproporo!
6
um princpio que, no obstante as aparncias, ainda s encontrou acolhimento na civilizao ocidental.
95
3. AS DECLARAES DE DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADO Estavam assim lanadas as bases do entendimento da pessoa. Mas a noo no desabrochou imediatamente. Foi necessria uma lenta elaborao, que s alcanou a maturidade na filosofia medieval. Esta filosofia foi estimulada pela necessidade de explicar a trindade das pessoas divinas. Para isso a noo de pessoa tornou-se central. O acesso tardio aos textos gregos permitiu a sntese. O homem um distinctum subsistens. Tem fins prprios: a liberdade -lhe dada para conduzir sua prpria realizao. E a integrao comunitria, o prximo, aparece dialecticamente como condio da realizao de cada homem. Estamos no sc. XIII. Mas da orientao de So Toms de Aquino logo se distingue uma linha voluntarista, prosseguida por Guilherme de Ockam, Duns Escoto e outros. Essa linha prepara de certo modo o caminho para a reforma protestante, como o prepara, noutra vertente, para o humanismo renascentista. No sc. XVI traz o florescimento do direito subjectivo. No sc. XVII, o contrato social. No sc. XVIII, o iluminismo, o enciclopedismo e o prprio kantismo. O contrato social d a explicao voluntarista dos direitos do cidado. No estado de natureza o homem s tinha, por definio, direitos. O Estado criado para garantir esses direitos. Na linha liberal o Estado assegura a liberdade, mas a liberdade formal s importa o espao de livre arbtrio, no o contedo ou para qu. O individualismo subordina o elemento comunitrio e a solidariedade. Sobre estas bases se constri a democracia poltica e o liberalismo econmico do sc. XIX, com a grande exaltao da propriedade que caracterstica destas orientaes. E neste ambiente que florescem os Direitos do Homem7. Mas no incio havia muito a referncia aos direitos do cidado, o
Ou humanos, ou inatos, ou originrios...
96
que traduzia o esprito que lhes presidiu. Estavam centrados numa viso redutora do Estado; este era o inimigo que, mediante a interposio destes direitos, se procurava manter a distncia. muito o esprito das declaraes constitucionais de direitos, sobretudo da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, surgida logo no sc. XVIII e ainda vigente. As constituies e as declaraes de direitos passam a albergar uma lista de reivindicaes perante o Estado, que haviam logrado satisfao. Por elas, o cidado s tem direitos e no tem deveres 8. Isto conduziu sociedade burguesa em que nos encontramos ainda, em que, perante cidados s com direitos, se configura um Estado que s tem deveres. Porm o Estado, ao contrrio da pessoa, no um ente subsistente por si. O Estado vive das pessoas que o compem. De maneira que temos um Estado, que s tem deveres, composto por pessoas que s tm direitos! No pode deixar de dar mau resultado. Na evoluo subseqente procurou-se dar mais contedo aos direitos, dissociando-os da viso de meros atributos contra o Estado. Surgem assim os direitos fundamentais de segunda, terceira, quarta e sabe-se l que mais gerao. Todavia, o esprito inicial nunca se apagou. H que manter o Estado a servio, mas, por isso mesmo, simultaneamente a distncia. H eclipses deste pensamento nas grandes emoes, como quando desabam as torres gmeas, mas na base encontra-se um especfico entendimento do que pblico e privado, sendo privado aquilo em que o Estado no pode intervir. este o sentido da privacy norte-americana, que abrange a quase totalidade do que nos outros pases se designa direitos de personalidade9. Traduz-se num direito negativo, o direito de no ser incomodado. Fala-se num direito de estar s. A verdade que ganha um acento anti-comunitrio, o que representa uma maneira viciosa de entender a pessoa humana.
8 9
assim literalmente nas origens filosficas, at em Kant.
Cfr. o nosso A reserva da intimidade da vida privada e familiar, in Direito Civil no Sculo XXI, Editora Saraiva (So Paulo), 2003, 317-334; e in RFDL, vol. XLIII, n.1, Coimbra Editora, 2002, 9-25.
97
Quando nos hospedamos num hotel, encontramos a placa: do not disturb. Traduz primorosamente o sentido da privacy. Paralelamente, foram-se formulando declaraes pretensamente universais de direitos do homem. S atribuem direitos, omitem deveres. Tm a caracterstica comum de serem insensveis ao tempo e quase sempre ao espao. D-se particular relevo Declarao Universal dos Direitos do Homem, embora consista numa simples Resoluo da Assembleia Geral da ONU. Tem um estranho contedo, dando grande importncia propriedade. Direitos como o de proteco dos interesses materiais e morais do autor, a coberto da proteco da pessoa, escondem mal a presso dos lobbies dominantes. Estas declaraes contm uma carga poltica, utilizada para permitir intervenes selectivas a nvel internacional, mas afastamse do que deveriam ser as autnticas implicaes da pessoa humana. A tendncia de tudo apresentar como direitos universalizouse, mas esconde tambm um logro10. 4. PANORAMA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE NO BRASIL Neste pano de fundo, como caracterizar a situao brasileira? O art. 5 da Constituio d um empolamento mximo aos direitos fundamentais. Com isto, ao lado de previses que respeitam efectivamente a aspectos substanciais, surgem outras que dificilmente podem estar relacionadas com direitos do homem. E assim, so includos aspectos: organizacionais, como o relativo ao jri (inc. XXXVIII).
elucidativo o que respeita ao chamado direito arquitectura. promovido sistematicamente como um novo direito dos cidados. Mas esse direito afinal um encargo mais para os destinatrios: consiste em serem obrigados a recorrer a um arquitecto, por estes passarem a ter a exclusividade de subscrio de planos de arquitectura. No nos interessa saber se o exclusivo reclamado se justifica ou no: basta notar que se apresenta como direito aquilo que para o pblico constitui um agravamento da situao, como resulta sempre dos exclusivos. Dizer que h um direito porque o interesse bem entendido do pblico o exige o mesmo que falar num direito ao imposto para referir a obrigao de o pagar... Cfr. em Portugal a Resoluo unnime da Assemblia da Repblica, a culminar uma vasta campanha pelo direito arquitectura: Resol. n. 52/03, Dirio da Repblica, 1. srie, de 11.VI.03.
10
98
de vantagem pecuniria, como a garantia do direito imagem nas competies desportivas (inc. XXVIII a). nada fundamentais, mesmo insignificantes, como a gratuitidade da certido de bito (inc. LXXVI b). Neste ltimo caso, evidente que no h nenhum aspecto pessoal que seja assegurado. Isto faz perder categoria dos direitos fundamentais unidade substantiva: s tem unidade formal. Equivale afinal ao que se conseguiu que ficasse assegurado pela constituio, mas dissocia-se da defesa da personalidade. Esta florao de direitos, que se manifesta igualmente noutras ordens jurdicas, tem reflexos negativos. Banaliza na realidade o que deveria ser verdadeiramente fundamental. E os direitos menos importantes, competindo com os principais, acabam por os sufocar por disputarem o mesmo espao e os mesmos meios de defesa. perante este quadro que h que repropor a pergunta enunciada: que traz de novo a previso dos direitos de personalidade no Cdigo Civil? J dissemos que a lista apresentada exgua; e que faltam os direitos que sempre foram considerados mais importantes, como os direitos vida e integridade fsica, honra... S aqueles poucos direitos contemplados, como o direito ao nome e imagem, sero direitos de personalidade para o Cdigo Civil? Analisando as figuras contempladas, encontramos um trao negativo comum: no so direitos contra o Estado, ou direitos dirigidos primacialmente contra o Estado. Escapam assim caracterizao originria que fizemos dos direitos fundamentais. Por outro lado, no se diz que a lista apresentada seja exaustiva; mas tambm no se diz que o no seja. Pelo que se suscita a questo da tipicidade dos direitos de personalidade. Se s estes fossem os direitos de personalidade admitidos, o contributo do Cdigo Civil seria insignificante ou mesmo praticamente nulo, perante o que constava j da Constituio. E teria muito pouco relevo para o objectivo de proteco da pessoa humana. Para superar um problema anlogo, de uma insuficiente previso de direitos sobre bens da personalidade que devessem ser proRevista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006 99
tegidos, a jurisprudncia alem criou a figura do direito geral da personalidade: um direito que abrangeria todas as exigncias de tutela da pessoa humana. Este esquema retomado por vezes no Brasil e noutros pases, mas sem razo. Ele tem fundamento na limitao dos bens da vida, a que outorgada proteco absoluta, nos termos do 823 BGB, podendo gerar responsabilidade civil. A descoberta deste novo direito permitiria preencher essa lacuna11. Ora, no Brasil, semelhante recurso no necessrio. H razes para considerar que a tutela da personalidade geral, sem que para isso seja necessrio recorrer ao direito geral da personalidade. O Cdigo Civil no se limita a previses especficas. Os arts. 11 e 12 contm um regime geral. No se compreenderia que fosse da aplicabilidade limitada s escassas figuras a seguir contempladas de direitos de personalidade. Mas o grande fundamento da atipicidade dos direitos de personalidade est na previso constitucional da dignidade da pessoa humana. Esta no pode ser reduzida mera frase. Uma vez colocada como fundamento da disciplina subseqente, ilumina toda a ordem jurdica. Como nota Perlingieri, constitui um princpio directamente aplicvel12. O carcter no exaustivo da enumerao dos direitos de personalidade pelo Cdigo Civil foi por isso recebido com naturalidade pela doutrina brasileira que se pronunciou sobre a matria13. Teremos aqui uma manifestao do Direito Civil Constitucional? Seria conforme moda diz-lo, mas no necessrio. Basta ter em conta a unidade da ordem jurdica e o assento constitucional ltimo de todos os elementos desta.
11
Tal como em paralelo foi criado um direito geral sobre a empresa ou o estabelecimento comercial (Unternehmen) para suprir a ausncia de previso de proteco absoluta de vrios bens ligados actividade mercantil.
12
Perlingieri, Perfis do Direito Civil (trad.), Renovar, 1997, n. 100: uma norma desta ordem no se limita a resumir os direitos tipicamente previstos por outros artigos da Constituio, mas permite estender a tutela a situaes atpicas.
13
Cfr. por exemplo Danilo Doneda, Os direitos de personalidade no Cdigo Civil, in A Parte Geral do Novo Cdigo Civil, 2 ed., coord. G. Tepedino, Renovar, 2003, 35-59 (46), com referncia clusula geral de personalidade e no ao direito geral de personalidade; Gustavo Tepedino / Helosa Barbosa / Celina Moraes (coord.), Cdigo Civil Interpretado, I, Renovar, 2004, sub art. 11, 32-33.
100
5. O NECESSRIO SUBSTRATO TICO DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE Mas a Constituio, que fundamenta uma ordem positiva, tem por sua vez de ser fundamentada. O que representa esta dignidade humana, que assim proclamada? Qual a sua essncia? No se apresenta como mera escolha legal, sujeita a alteraes pelo vai-vm das foras polticas, nem o seu contedo arbitrariamente fixado pelo legislador. Para se compreender o que a dignidade da pessoa humana, tal como alis para qualquer outro instituto jurdico, temos de conhecer a realidade a que se aplica14. Aqui, no se dispensa a reflexo sobre a pessoa, que a lei erige em fundamento da disciplina global que traa. No podemos escusar-nos a este debate, com o receio de descer aos fundamentos ontolgicos. No h motivo para que as realidade mais determinantes sejam justamente as que se deixam de parte. O choque das escolas decerto imponente. Mas o que ameaa especificamente a hora actual no tanto qualquer falsa orientao sobre a pessoa, mas possivelmente a recusa de toda a orientao. O empenhamento filosfico transferiu-se, da busca da verdade, para a demonstrao de que no possvel chegar verdade. a hora da doxa tudo relegado para a opinio. verdade absoluta decerto que no podemos chegar: por isso mesmo somos humanos. Diverso pretender que no cheguemos em absoluto a nada. Mas neste momento no precisamos de mergulhar a fundo no debate. Porque com facilidade se verifica que, justamente neste domnio, as orientaes relativistas convivem com uma espcie de consenso universal sobre os direitos do Homem; e com a convico de que estes direitos se impem por si, independentemente de norma positiva. Isso significa que a pessoa, a quem esses direitos inerem, tomada como realidade de quase indiscutida aceitao.
14
Assim como no se compreende a disciplina do leasing, ou da empresa, ou do testamento, sem conhecer a realidade que disciplinam.
101
Temos, assim, implicitamente admitido, no obstante os desvios histricos verificados, algo que transcende os direitos constitudos, mesmo ao nvel constitucional e internacional e que vincula por si os Estados e as pessoas. Por isso, pode algum ser condenado pela violao destes direitos, independentemente de se apontar uma lei positiva que tenha sido violada. este o fundamento encontrado para os crimes contra a humanidade, no obstante todas as distores que se possam ter verificado tambm neste percurso. Pensando bem, o simples facto de os direitos de personalidade serem atpicos, como objecto de aceitao generalizada, j traduzia que se baseavam numa realidade que estava fora e acima da norma positiva. Vejamos: Os direitos de personalidade so direitos absolutos. O princpio o de que os direitos absolutos so tpicos. E a razo simples: como so direitos erga omnes, no se poderia admitir que amanh algum fosse surpreendido pela acusao e condenao por violao de direito absoluto, quando nenhuma lei positiva vedava a prtica da conduta em questo. So conseqentemente tpicos os direitos reais, os direitos de exclusivo e assim por diante. Mas os direitos de personalidade so direitos absolutos e so atpicos. Por qu? Porque pressuposto, quer pela lei quer pelos intrpretes, que correspondem a imposies naturais: no so criaes arbitrrias da lei. Por serem realidades naturais so objectivamente reconhecveis por todos, independentemente de descrio legal. Pode ser que nem todos os intrpretes que afirmam a atipicidade dos direitos de personalidade tenham conscincia desta implicao. Mas ela forosa: na afirmao da atipicidade dos direitos de personalidade, est implcito o reconhecimento da dignidade objectiva e vinculativa por si da pessoa humana que exprimem. A esta observao est inevitavelmente associado um corolrio, que a complementa. S exigvel s pessoas que respeitem os direitos de personalidade alheios, independentemente de previso legal, sob a cominao de responsabilidade em caso de inobservncia, no pressuposto de que estes correspondem a aspectos essenciais da personalidade humana, e, como tais, so objectivamente reconhecveis.
102
Aspectos menores, que representem elementos que possam ou no ser atribudos, consoante as oscilaes polticas e as orientaes de cada ordem jurdica, esto fora desta exigncia radical de respeito da pessoa. Nomeadamente, no h que confundir os direitos de personalidade com os direitos pessoais. Os direitos de personalidade so direitos pessoais, mas h muitos outros direitos pessoais, alm dos direitos de personalidade. Os direitos pessoais constituem uma categoria vastssima e com pouca unidade substantiva. Haver possivelmente que definilos negativamente, como direitos no patrimoniais: so faculdades que se no cifram em dinheiro. Atingem aspectos muito variados: at o direito de voto em sociedades comerciais um direito pessoal, porque a lei exclui que seja convertvel em dinheiro. No tm nada que ver com o nosso tema 15. Tambm daqui resulta que os direitos de personalidade nunca podem respeitar a pessoas jurdicas. Apenas se encontraro analogias. Assim, o direito de personalidade honra pode ter um equivalente no direito ao bom nome da pessoa jurdica. Por isso, o art. 52 do CC aplica a disciplina dos direitos de personalidade s pessoas jurdicas no que couber. Mas h que reconhecer que cabe pouco. O regime excepcional de tutela dos direitos de personalidade fundado na personalidade ontolgica da pessoa fsica. Pressupe uma valorao tica. Nada disto aplicvel pessoa jurdica. S restam ento aspectos mais perifricos para aplicar. Por exemplo, certos aspectos do direito ao nome so extensivos por analogia. Assim, o art. 18 no permite sem autorizao usar o nome alheio em publicidade: encontra-se uma analogia no que respeita ao uso em publicidade do nome de pessoa jurdica. Mas o regime geral dos direitos de personalidade inaplicvel. Seja o caso do art. 11 do CC, sobre a limitao voluntria dos direitos de personalidade: a sua carga tica exclui qualquer analogia no que respeita pessoa jurdica.
15
To-pouco os direitos chamados personalssimos nos interessam. Cfr. sobre esta matria o nosso Direito Civil Teoria Geral I, cit., n. 39 I.
103
6. O REFLEXO DA PERSONALIDADE ONTOLGICA NO DIREITO Qual ento a realidade que substrato dos direitos de personalidade? Procede-se agora busca da realidade subjacente, essencial para a compreenso de qualquer disciplina jurdica, mas aqui maximamente importante, porque s esse substrato dita a excepcionalidade da proteco legal. O que pessoa humana? Sem nenhuma inteno de esgotar o tema, vamos limitar-nos a indicar alguns traos bsicos. Assentando sobre a realidade biolgica, a pessoa caracterizada pela conscincia; e particularmente por aquele nvel mais elevado de conscincia, que representa a conscincia de si prpria. caracterizada pela liberdade, no sentido de livre arbtrio. Independentemente de determinao filosfica mais profunda, um dado que se impe ao direito: este pressupe necessariamente a liberdade humana. Por isso a pessoa responsvel. O homem um ser dotado de fins prprios. A liberdade-livre arbtrio assim instrumento para a pessoa realizar a sua prpria perfeio. Pelo exerccio dessa liberdade, a pessoa atinge (ou no, se o omitir) a liberdade moral. H assim uma espcie de dialctica: o homem pessoa, porque lhe confiada e eticamente exigida a sua prpria realizao como pessoa. um ser distinto da comunidade; mas a realizao prpria passa pela integrao social, como condicionante do desenvolvimento espiritual. E esta integrao social deve traduzir-se em solidariedade, porque a pessoa se realiza com os outros e nunca contra os outros. Em que medida se reflectem no Direito estes traos muito breves? O Direito no os pode acolher a todos. O Direito tem como limite a exterioridade, no sentido que regula as relaes sociais e no pode pretender ditar o desenvolvimento tico das pessoas16. Esse s cada um o pode realizar por si; nenhuma entidade pode substituir-se pessoa na sua realizao.
16
Cfr. o nosso Introduo Cincia do Direito, 3. ed., Renovar (Rio de Janeiro), 2005, n.os 45 a 47, nomeadamente.
104
Mas se o Direito no toma o encargo do aperfeioamento moral, j pelo contrrio lhe cabe contemplar a pessoa na totalidade do seu ser. E isto significa que o deve contemplar como ser espiritual e no apenas como ser biolgico. Perante esse ser, fim e fundamento de toda a sociedade, cabe ao Direito a funo de criar um ordenamento ao servio dessa realidade. E isso traduzir-se- em trs aspectos essenciais: I Assegurar ao homem a possibilidade de autodeterminao No se lhe pode substituir, mas cabe-lhe eliminar quanto possvel os obstculos que se levantem. II Criar condies exteriores adequadas ao aperfeioamento de cada pessoa Por isso, a estruturao social no neutra, mas, sim, a correspondente ao homem como ser espiritual. III Promover uma ordem de solidariedade Porque, dialecticamente tambm, o homem s se realiza individualmente realizando-se com os outros, como ser socialmente integrado. Como se repercutem estas grandes orientaes no regime jurdico concreto dos direitos de personalidade? O primeiro aspecto, j enunciado, o da atipicidade dos direitos de personalidade. um aspecto essencial. Se a pessoa como tal que deve ser contemplada, todos os aspectos fundantes da personalidade tm de ser compreendidos na tutela dada pela ordem jurdica. A dignidade humana no consente uma satisfao sectorial. Isso implica que os direitos de personalidade sejam os impostos pelo substrato ntico, no dependendo de qualquer listagem positiva de direitos protegidos. Para esse fim, dissemos j que se no carece da categoria do direito geral de personalidade: carece-se do reconhecimento da pessoa como realidade espiritual. A pessoa a fonte e o limite tico destas situaes jurdicas. 7. A AUTONOMIA O segundo aspecto o da autonomia. Cada homem s se realiza por si, numa ordem de liberdade. Os direitos de personalidade
105
no podem assim ter um contedo rgido, tm de prever um dilogo com a orientao de vida tomada pelo seu titular. Neste ponto ganha grande relevo a questo da admissibilidade de limitaes voluntrias aos direitos de personalidade. O art. 11 do CC determina que os direitos de personalidade no podem sofrer limitao voluntria, salvo nos casos previstos na lei. Nesta linha, o art. 20 refere vrias limitaes que so admissveis se autorizadas. Teramos assim a possibilidade de restries aos direitos honra, respeitabilidade, palavra, imagem... Serve-se com isto a autonomia, a reserva de um campo de deciso ou escolha, uma vez que cada pessoa responsvel pela sua prpria realizao. Mas aqui levanta-se uma questo maior. Estes preceitos s contemplam meia dzia de figuras. E em todos os outros casos? Rege a excluso de limitao voluntria do art. 11 do CC? Pode ser autorizada a realizao de tatuagens? O encarceramento voluntrio para fins de experimentao cientfica? A assuno de posies de risco fsico em espectculos de circo, tipo sujeio s habilidades de um Guilherme Tell? Seria insensato supor que tudo isto estaria proibido na ordem jurdica brasileira 17. Supomos que haver que proceder a uma grande distino dentro dos direitos de personalidade, particularmente daqueles que so previstos por lei. Nos direitos de personalidade podemos distinguir trs extractos, a que chamamos: o ncleo duro a orla a periferia
17
O art. 81 do CC portugus admite as limitaes voluntrias, mas declara-as nulas se contrrias aos princpios de ordem pblica. D-se aqui a escolha equivocada de uma clusula geral em vez doutra: o que est em causa no a ordem pblica, so os bons costumes. Considera-se ainda que essas limitaes so sempre revogveis, mas sujeitam quem o fizer responsabilidade. O princpio pois o da autorizao de limitaes, sob reserva duma clusula geral e assistida duma possibilidade (excepcional) de revogao.
106
I Ncleo duro sempre indisponvel: por exemplo, a reduo escravatura, no que respeita liberdade pessoal. H direitos em que tudo se reduz ao ncleo: o caso de direito vida. II Periferia As limitaes so sempre admitidas. Exemplo, a reserva da disponibilizao das imagens de futebolistas. Mas a razo profunda desta liberalizao encontra-se em s formalmente se tratar de matria de direito da personalidade. Substancialmente no : uma relao patrimonial como qualquer outra, autorizar a publicao da imagem quando nenhum aspecto tico est implicado. Conclumos, assim, que os direitos de personalidade devem ser substancialmente limitados pelas implicaes ticas. O que estiver alm disso pode ser submetido pela lei ao mesmo nomen iuris, mas no j direito de personalidade. Escapa, assim, ao regime jurdico deste. III Orla H normalmente nos direitos de personalidade uma orla, em que se admitem limitaes voluntrias, dentro da autonomia de cada um. O consentimento para ser encarcerado, que referimos assim, est na orla do direito de liberdade de locomoo. Podemos ilustrar estes princpios com o direito ao nome: O ncleo no pode sofrer limitaes. O ncleo consiste porm na identidade pessoal. No possvel nenhuma limitao que ponha em causa a identidade pessoal. Na orla, no so admissveis limitaes. Mas tm o limite na exposio da pessoa ao desprezo (art. 17 do CC). Na periferia, h completa liberdade de actuao de terceiros, com ou sem autorizao. A referncia a nomes alheios para fins de informao, a afixao de listas de alunos, a notcia de vtimas de acidentes, so livres. Mas isto porque no afinal matria coberta pelo direito de personalidade. Podemos assim concluir: O art. 11 do CC s exclui a limitao que atinja o ncleo dos direitos de personalidade; e alm deste, ainda aquela zona valorativa
constituda pelas condutas contrrias aos bons costumes. Mas tambm s para estas limitaes se justifica a proibio. Ficam, assim, liberadas as limitaes aos direitos de personalidade, no uso da autonomia privada, que estejam fora daquele crculo. Essas so compatveis com a dignidade humana. Porm, para defesa da mesma dignidade, deve-se admitir a revogabilidade dessas limitaes. uma imposio da tutela geral da personalidade. A lei no o diz directamente. Mas o art. 14, pargrafo nico do CC, d o apoio suficiente. O art. 14 prev a disposio gratuita do prprio cadver. Mas o pargrafo nico acrescenta que a disposio revogvel a todo o tempo. Em rigor, no propriamente um direito de personalidade: uma reserva da autonomia do sujeito. Mas a proximidade das matrias evidente, porque sempre a tutela da pessoa que as justifica. Da a possibilidade de extraco dum princpio geral. Quem dispe em aspectos em que a personalidade est implicada no fica definitivamente manietado: mantm a autodeterminao. Esta assegurada atravs da susceptibilidade excepcional de revogao18. 8. TRAOS DO REGIME ESPECFICO Outra faceta do regime especfico dos direitos de personalidade respeita capacidade para a prtica de actos jurdicos que tenham reflexo sobre a pessoa. A lei no o contempla expressamente. Mas por estarem em causa os aspectos essenciais da pessoa, no podem ser decisivas bitolas formais. Deve-se supor que o que importa no a capacidade formal de exerccio, que pr-dada, mas a capacidade natural, que varia de pessoa para pessoa. esta que interessa para efeitos da autodeterminao substantiva.
18
Porm, como o acto, justificado embora, causa prejuzos a outrem, de admitir, mesmo no silncio da lei, que o sujeito que revoga a autorizao dada incorra em responsabilidade civil. Assim dispe o art. 81 do CC portugus. H porm que ter em conta a dificuldade resultante de ser uma responsabilidade por actos lcitos, que no uma categoria de geral admissibilidade.
108
Por isso, as gradaes so diversas, em funo dessa capacidade natural. O menor, por exemplo, poder praticar actos vlidos de disposio se tiver a maturidade bastante. Por exemplo, poder por si admitir tratamentos mdicos conformes s leges artis, ainda que os seus representantes a tal se oponham por motivos ideolgicos. outra manifestao da adeso realidade humana, com o conseqente repdio do formalismo. A proteco da personalidade tem tambm incidncia psmorte. So legitimados para prosseguir essa tutela o cnjuge, ascendentes e descendentes no que respeita a escritos, palavras e imagem (art. 20, pargrafo nico). J o art. 12, pargrafo nico, legitima o cnjuge e permite ainda a interveno de parentes at ao 4. grau nos casos que contempla, possivelmente porque pretende uma maior amplitude na possibilidade de defesa desses direitos 19. Todavia: nem se trata de defesa de direitos da personalidade violados aps a morte do titular, porque a morte extingue todos os direitos, e em absoluto os de personalidade; nem de uma defesa de direitos dos familiares referidos, porque os direitos de personalidade do falecido no se transmitem por natureza; nem de direitos prprios desses familiares, que teriam sido ofendidos como tal, porque no so interesses prprios que eles esto legitimados a defender. Os familiares actuam funcionalmente. O objecto sempre a defesa do falecido, neste caso, da sua memria. Por isso no podem aproveitar a sua legitimao para satisfazer interesses prprios20. H tambm um regime especial no que respeita disponibilidade destes direitos. O art. 11 do CC determina a intransmissibilidade. No podem passar da pessoa do seu titular. Acabamos de ver que so excludos da sucesso por morte e que no revertem mesmo para os familiares a quem se d legitimidade para os defender.
19 20
Porque se trata ento de reagir ameaa ou leso de direito de personalidade. Por exemplo, proibir o que o falecido autorizaria ou autorizar o que ele proibiria.
109
O art. 11 acrescenta a irrenunciabilidade. Refere-se, note-se, renncia global ao direito. J a autorizao para uma limitao em concreto pode ser dada, nos termos atrs examinados. O preceito no fala da imprescritibilidade. Podia faz-lo. Podemos distinguir a imprescritibilidade global dos direitos de personalidade e a imprescritibilidade de faculdades destes derivados. Uma prescritibilidade global est excluda. Ainda que um titular no exera longamente um direito de personalidade, no o perde. No se podem perder aspectos constitutivos da personalidade. A questo da prescritibilidade em concreto poderia suscitar-se em relao a uma violao singular de um direito de personalidade. Se dessa violao resultar um direito indenizao, esse direito prescreve nos termos gerais, se no for exercido. Mas j o mesmo se no passa no que respeita pretenso de que cesse uma violao do direito de personalidade (art. 12). Essa no se extingue, porque se no pode dispor de um bem da personalidade. Alis, nessas hipteses a ofensa sempre actual (ser objecto de escrnio pblico, por exemplo). Qualquer que seja a durao da violao, nunca a pessoa perde a faculdade de reagir 21. 9. OS MEIOS DE TUTELA fundamental neste domnio o que respeita aos meios de tutela. Isto porque a relevncia mxima da proteco da pessoa exige uma grande especificidade dos meios de tutela. Comeando pelos meios materiais ou substantivos de tutela, a questo que se coloca antes de mais a de saber se essa tutela servida pelos meios comuns, ou se, alm desses, admissvel que se lance mo de outros, mesmo atpicos, que sejam os adequados para essa proteco.
21
Pode colocar-se em dvida se a reaco se dirige s contra actos ilcitos, ou se pode ter por objecto tambm actuaes lcitas por parte de outro sujeito, mas que ponham em causa direitos de personalidade, a sade por exemplo. Como orientao, o princpio da possibilidade de reaco geral. O carcter ilcito da aco alheia pode ter relevncia para outros efeitos (desde logo a responsabilidade civil), mas no condiciona a faculdade de reagir.
110
No h no CC uma previso que o estabelea genericamente . Haver todavia outros elementos que permitam chegar at ela? Parece muito importante o art. 21, e ltimo do CC, entre os dedicados aos direitos da personalidade. No que respeita matria a contemplada, dispe que o juiz adoptar as providncias necessrias. Ora, isto implica uma atipicidade. O juiz tem liberdade para escolher os meios que se revelarem necessrios para proteger aquela faceta da personalidade. H assim uma liberdade e simultaneamente um controle judicial dos meios a adoptar. um grande progresso. Mas ser generalizvel a todas as situaes em que a personalidade estiver em jogo? A previso ter surgido no art. 21 do CC por influncia do carcter vastssimo da previso que contm. Mas, materialmente, no h nada que justifique uma soluo diferente nas outras hipteses. At porque inmeras situaes se podem perfilar de muito maior gravidade que as contempladas no art. 21, no que respeita salvaguarda da personalidade. Supomos por isso que a afirmao constitucional da dignidade da pessoa humana leva a considerar que a orientao estabelecida no art. 21 pode ser aplicada em todos os casos em que se tornar necessrio faz-lo para a defesa da pessoa. O juiz no est cerceado pelas previses especficas de meios materiais de reaco. Pode lanar mo de outras providncias que o caso reclama, porque a defesa da pessoa prima tambm nos restantes casos sobre o formalismo legal vigente. Num outro plano pode suscitar-se questo anloga, agora por referncia aos meios adjectivos ou formais de tutela. No encontramos na lei brasileira previses especficas sobre a aplicao efectiva dos direitos de personalidade, alm das constantes do art. 12 do CC. Este refere a cessao da ameaa ou leso e a sujeio a perdas e danos.
22
22
Ao contrrio do Cdigo Civil portugus, cujo art. 70/2 dispe: Independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaada ou ofendida pode requerer as providncias adequadas s circunstncias do caso, com o fim de evitar a consumao da ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j cometida.
111
No tem grande contedo. Decerto que, sendo os direitos de personalidade situaes juridicamente protegidas, seria sempre possvel impor a cessao da ameaa ou da leso. todavia importante notar que a reaco no se dirige apenas contra actos que sejam ilcitos por si; pode dirigir-se tambm contra actuaes lcitas que atinjam os direitos de personalidade. Por exemplo, pode pr-se a necessidade de reagir contra emisses lcitas, porque autorizadas por lei, mas que atinjam gravemente a sade de vizinhos que a elas esto sujeitos. Tambm a eventual responsabilidade civil resulta dos princpios gerais. Mas por estes requer-se o carcter ilcito do acto, salvo regra especial que comine responsabilidade objectiva ou por actos lcitos, o que permite dar outro contedo a esta previso. Noutras ordens jurdicas vai-se mais longe. Estabelecem-se processos especiais em matria de direitos de personalidade, por exemplo23. Poder afirmar-se que os direitos de personalidade ocupam um grau hierrquico superior em relao aos outros direitos? Em abstracto sim, uma vez que protegem os bens de maior valia. Mas necessrio ser prudente nas consequncias que da se pretendam tirar em caso de conflito de direitos. Nomeadamente, no se pode pretender que os direitos de personalidade prevalecem sempre sobre os direitos de qualquer outro tipo. Todos os direitos tm os seus limites, intrnsecos e extrnsecos. Os limites extrnsecos funcionam necessariamente em caso de conflito entre direitos de personalidade, sejam ou no idnticos. Mas podem funcionar tambm no confronto destes com outros direitos. S em concreto ser porm possvel apurar a soluo dos conflitos que eventualmente surjam, porque depende muito das circunstncias do caso. A prioridade hierrquica dos direitos de personalidade assim um princpio que se deve afirmar, mas que no passvel de uma aplicao mecnica.
23
Assim, os arts. 1.474 e 1.475 do Cdigo de Processo Civil portugus prevem um processo especial, integrado nos processos de jurisdio voluntria.
112
10. CONFRONTO COM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS Em resultado da pesquisa empreendida chegamos assim a uma categoria bem definida, constituda pelos direitos de personalidade. So direitos com substrato na prpria pessoa humana, traduzindo a primazia desta. Regem-se por princpios fundamentais prprios e so servidos por um regime jurdico prprio tambm. Estamos agora em condies de estabelecer definitivamente a relao desta matria com a dos direitos fundamentais. H uma evidente proximidade, que leva mesmo a uma espcie de sobreposio parcial, no sentido que muitos bens so cumulativamente objecto de proteco por direito fundamental e por direito de personalidade. Mas o fundamento e a perspectiva da tutela so diferentes. Os direitos fundamentais esto formalmente delimitados na Constituio, embora se abra a possibilidade de extenso analgica. Continuam baseados nas garantias pblicas, portanto numa posio dos cidados perante o Estado, e no na considerao da pessoa em si. Tm um regime prprio e privilegiado de tutela, tal como os direitos de personalidade; mas os regimes no so coincidentes. Os direitos de personalidade esto menos dependentes de previses legais. O seu centro de gravidade a pessoa ontolgica: moldamse ao servio desta. So independentes da problemtica da posio da pessoa perante o Estado, embora necessariamente a condicionem. Por isso, por estarem mais soltos, levam por si a solues, independentes de especfica previso legal. E conduzem a um regime de proteco mpar em toda a ordem jurdica, pela atipicidade dos direitos e do regime de tutela. A afinidade, inegvel, com os direitos fundamentais leva freqentemente tambm sobreposio dos regimes. Mas h dupla tutela e no confuso de tutelas. A relevncia tica permanente dos direitos de personalidade no o permite. No por isso possvel a osmose com o sector, hoje em risco de banalizao, dos direitos fundamentais. 11. DOS DIREITOS DO CIDADO AO DIREITO DA PERSONALIDADE O percurso seguido representa quase uma revoluo (no sentido das cincias exactas) no entendimento oitocentista dos direitos do homem e do cidado.
113
Surgiram inicialmente como uma emanao do individualismo, por fora do contrato social. Omitem-se os deveres e continuam a omitir-se, sculos volvidos, pois isso prprio da sociedade da lisonja em que estamos mergulhados. Ofusca-se a solidariedade, quando esta um elemento radicalmente constitutivo da condio humana. Por exemplo, hesita-se na resposta a dar aos conflitos que possam surgir entre a pretenso reserva sobre o estado pessoal de doena, quando a revelao poderia beneficiar outros (por exemplo, familiares com a mesma propenso gentica), mediante tratamento precoce. A soluo personalista s uma a da solidariedade, porque os direitos de personalidade no podem representar uma capa do egosmo. A revoluo necessria, que se apresenta como um programa, consiste em reforar o contedo, pois tal implicado pelo sentido autntico de pessoa. No se esquea que s este o sentido constitucional, pois como vimos a dignidade humana tem de ser entendida como realidade substancial, e no dstico formal manipulvel. Do mesmo modo, a irrenunciabilidade dos direitos de personalidade no equivale a uma entronizao do ego sobre todos os demais. Se a realizao humana passa pela solidariedade, o sacrifcio autnomo dos direitos em benefcio dos outros no pode ser confundido com uma leso de direitos prprios, nem contender com estes. O sacrifcio do P.e Kolbe, oferecendo-se para integrar um lote de condenados a fuzilamento pelos alemes na Polnia, em substituio dum pai de famlia, representa a mais alta forma de realizao humana. No h maior prova de amor que dar a vida pelo outro. Este domnio no pois o refgio do egosmo, porque aponta sem impor para a realizao autnoma de valores que o rejeitam. Em paralelo, h que pensar na revelao dum novo ramo do Direito. Ramo esse que seria o primeiro e o mais importante do Direito Civil e do Direito em geral, por decorrncia do primado da pessoa humana. Fala-se em Direitos de Personalidade. No pensamos ser a designao adequada. No se trata propriamente da objeco fundada em fazerem surgir a pessoa simultaneamente como sujeito e objecto destes direitos. Afastado o pretenso direito geral de persona-
114
lidade, a crtica vence-se atravs da reformulao necessria da noo de objecto do direito. No h que coisificar o objecto, o objecto apenas um ponto de referncia24. Com este ponto de partida, nada tem de estranho que os bens da personalidade possam ser tidos como o objecto dos direitos de personalidade. A questo outra. No se trata de discutir a categoria dos direitos de personalidade mas de denunciar o carcter redutor que aquela qualificao traduz. Primeiro, e sobretudo omite os deveres. Ora o Direito da Personalidade, como alis todo o Direito, mas aqui com maior intensidade, supe deveres, dado o seu contedo tico essencial. Alm disso, a referncia a direitos estreita demais para reflectir toda a riqueza de situaes activas compreendidas. Encontramos afinal muitas outras figuras tcnicas. Consideremos o direito ao ambiente. Ganhou o primeiro plano e alcanou consagrao como direito fundamental. Qualquer que seja o seu significado nesse sector, o que nos interessa porm saber se representa um direito de personalidade. Mas haver mesmo um direito de personalidade ao ambiente? A prpria regulao positiva no traduz, antes de mais, o que se chama um interesse difuso? Porque a especificidade desta disciplina est precisamente no carcter altrusta da interveno que se supe, uma vez que a prossecuo por cada membro da comunidade do interesse ao ambiente indissocivel do de todos os outros membros. Cada membro, actuando, desempenha simultaneamente uma funo no interesse de todos. E que dizer do direito sade, como direito da personalidade? No ser antes uma situao doutra ordem? E que dizer das liberdades como direitos de personalidade, quando a manifestao especfica daquelas est no domnio do juridicamente indiferente? No podemos abordar esta problemtica ex professo. Mas o que se nos revela que o ramo que se nos depara no regula apenas
24
Cfr. sobre este entendimento funcional do objecto do direito subjectivo o nosso Direito Civil Teoria Geral I, cit., nomeadamente n. 198; III Relaes e Situaes Jurdicas, Coimbra Editora, 2002, n.os 31 e 32.
115
os direitos de personalidade. Abrange todas as figuras, activas ou passivas, que sejam manifestao directa e necessria da personalidade ntica. Por isso se exprime por direitos, deveres ou quaisquer outros tipos de situaes jurdicas que ocorram. Com isto se delineia como um novo ramo o Direito da Personalidade. Por isso dizemos que a revoluo que h que consumar aquela que, partindo dos direitos do cidado, conduza ao Direito da Personalidade. Qual ento o significado da previso dos direitos de personalidade no Cdigo Civil? No seu contedo especfico, aqueles escassos preceitos representam seguramente um pequeno passo. E todavia, so da maior importncia, porque marcam uma direco. A situao que se viveu, de a maioria dos livros sobre a Teoria Geral do Direito Civil no referir sequer os direitos da personalidade, est definitivamente superada. O tempo de construo. E podemos observar que as primeiras reaces neste domnio foram numerosas e muito correctas, no sentido praticamente unnime da correspondncia ao primado radical da pessoa humana. H motivos para esperar um desenvolvimento promissor no caminho para o Direito da Personalidade..
116
Impenhorabilidade de Bem do Fiador em Decorrncia do Direito Moradia

Nagib Slaibi Filho Desembargador do TJ/RJ Professor da EMERJ e da UNIVERSO Deciso da Suprema Corte, publicada em 30 de maio de 2005, proclamou revogado o disposto no art. 3, VII, da Lei n 8.009/90, que exclua o imvel residencial do fiador locatcio da impenhorabilidade, pelo art. 6 da Constituio da Repblica, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 26/2000, que acrescentou a moradia ao rol dos direitos sociais. A deciso do Supremo Tribunal Federal, atravs de um dos seus mais notveis integrantes, muito mais que resolver a prebenda entre duas partes privadas, tem o extraordinrio efeito, comum a qualquer Corte Constitucional, de produzir efeitos erga omnes. No caso, alis, pblico e notrio que a mencionada deciso teve extraordinria repercusso no mercado imobilirio, onde aproximadamente sete milhes de imveis residenciais so dedicados locao, interessando a milhes de inquilinos e outro tanto de locadores, os quais esperam da renda do aluguel geralmente a complementao do pouco que recebem da previdncia social para a sua subsistncia. Tais condies do mercado indicam que a respeitvel deciso monocrtica deu a interpretao devida em tema de forte fundamento social, e sua orientao conduz todos os juzes, seno por disciplina judiciria, a respeitar os seus efeitos porque expressivos do contedo atual da Constituio, suprema manifestao da vonta-
117
de popular no Estado Democrtico de Direito instaurado em 5 de outubro de 1988. A supremacia da Constituio a especial caracterstica que lhe confere predominncia sobre as demais normas jurdicas, subordinando-as aos seus comandos. a qualidade de supremacia sobre as demais que atribui a determinada norma jurdica a denominao de Constituio ou de leis constitucionais, estas as normas supremas que no estejam consolidadas em uma coletnea. No h, assim, como dissociar a Constituio da supremacia.1 Veja-se a lio de Humberto Quiroga Lavi: Que es la supremacia constitucional? Es la particular relacin de supra y subordinacin en que se encuentran las normas dentro de un ordenamiento jurdico determinado: porque, por virtud de la Constitucin del Estado, un ordenamiento deja de ser un sistema coordinado de normas (como lo es el derecho internacional o como lo fue el derecho consuetudinario o primitivo). Segundo o mesmo mestre,2 so decorrncias do princpio da supremacia: 1 - o princpio da unidade em que as normas inferiores devem se adequar s normas superiores contidas na Constituio; 2 - o princpio do controle da constitucionalidade, isto , de verificao da compatibilidade das normas inferiores com a Constituio; 3 - o princpio da razoabilidade, segundo o qual as normas infraconstitucionais devem ser instrumentos ou meios adequados (razoveis) aos fins estabelecidos na Constituio; 4 - o princpio de rigidez para a reforma da Constituio, que no pode ser feita pelo mesmo procedimento de elaborao da norma legislativa comum; 5 - a distino entre poder constituinte e poder constitudo, que a distribuio de competncia funcional a determinar quem pode criar os diversos nveis jurdicos;
1
Supremacia vem do latim superus, adjetivo, que significa superior, que est mais acima, mais elevado, e supremus, superlativo de superus, conduzindo ao francs superiorit e suprmatie, o ingls supremacy, como nos ensina o Dicionrio Etimolgico da Lngua Portuguesa, 2a edio, 9a impresso, Rio de Janeiro, Nova Fronteira, p. 744.
2
Humberto Quiroga Lavi, Derecho Constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1987, p. 47.
118
6 - a gradao do ordenamento jurdico em diversos nveis, desde a norma fundamental abstrata at o ato de execuo pelo rgo pblico; 7 - a garantia do Estado de Direito, pois os rgos pblicos se encontram limitados pelas determinaes do poder constituinte.3 A deciso monocrtica da Suprema Corte sequer teve o sabor da novidade. A revogao do art. 3, VIII, da Lei n 8.009/90 pela Emenda Constitucional n 26, de 2000, j fora exaustivamente defendida pela Defensora Pblica Doutora Eliane Maria Barreiros Aina, em livro intitulado O Fiador e o Direito Moradia, publicado em 2002, pela Editora Lumen Juris, desta Capital: De um lado, temos uma norma de direito privado, qual seja, o art. 3 da Lei Federal n 8.009/90. De outro, uma norma constitucional. Conforme vimos desenvolvendo ao longo do trabalho, a Lei Fundamental est no pice da pirmide que forma o ordenamento jurdico, sendo hierarquicamente superior a todas as outras normas no constitucionais e exercendo papel ordenador e sistematizador das demais normas jurdicas. Especialmente os direitos fundamentais constituem-se no ncleo material da Constituio e determinam os programas polticos e jurdicos para efetivar-se a justia social. Dessa forma, o direito fundamental moradia apresenta-se hierarquicamente superior norma infraconstitucional que permite a excusso do bem de famlia do fiador de relao locatcia. Tal significa dizer que a penhora da moradia de uma famlia que deve estar em consonncia com a proteo jusfundamental moradia e no o contrrio, ou seja, o direito moradia cedendo diante da proteo pura e simples ao crdito. Veja-se o contedo da deciso monocrtica ora em debate: RE 415563/SP RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a) Min. - CARLOS VELLOSO DJ DATA-30/05/2005
3
Nagib Slaibi Filho, Direito Constitucional, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, p. 3 e 4.
119
POOO99 Julgamento 03/05/2005 RECURSO EXTRAORDINRIO N. 415.563-0 - SP RELATOR : MIN. CARLOS VELLOSO RECTE.(S): RITA MARIA DOS SANTOS ADV.(A/S): JOO MONTEIRO DE CASTRO RECDO.(A/S): PAULINA NEVES ADV.(A/S): RICARDO ARALDO EMENTA: CONSTITUCIONAL. CIVIL. FIADOR: BEM DE FAMLIA: IMVEL RESIDENCIAL DO CASAL OU DE ENTIDADE FAMILIAR: IMPENHORABILIDADE. Lei n 8.009/90, arts. 1 e 3. Lei 8.245, de 1991, que acrescentou o inciso VII, ao art. 3, ressalvando a penhora por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao: sua no-recepo pelo art. 6, C.F., com a redao da EC 26/2000. Aplicabilidade do princpio isonmico e do princpio de hermenutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razo fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Recurso extraordinrio conhecido e provido. DECISO: - Vistos. O acrdo recorrido, proferido pela Dcima Segunda Cmara do Eg. Segundo Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo, entendeu ser penhorvel, nos termos do art. 3, VII, da Lei 8.009/90, redao dada pelo art. 82 da Lei 8.245/91, o bem de famlia do fiador de contrato de locao. Da o RE, interposto por RITA MARIA DOS SANTOS, fundado no art. 102, III, a, da Constituio Federal, sustentando, a impenhorabilidade do bem de famlia do fiador em contrato de locao, dado que a Constituio Federal, art. 6, que assegura o direito moradia, no recepcionou o disposto no art. 3, VII, da Lei 8.009/90, redao da Lei 8.245/91. Admitido o recurso, subiram os autos. A Procuradoria-Geral da Repblica, em parecer lavrado pelo ilustre Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas, opinou pelo no provimento do recurso extraordinrio. Autos conclusos em 25.4.2005. Decido. Ao julgar o RE 352.940/SP, em 26.4.2005, escrevi: EMENTA: CONSTITUCIONAL. CIVIL. FIADOR: BEM DE FAMLIA: IMVEL RESIDENCIAL DO CASAL OU DE ENTIDADE FAMILIAR: IMPENHORABILIDADE. Lei n 8.009/90, arts. 1 e 3. Lei 8.245,
120
de 1991, que acrescentou o inciso VII, ao art. 3, ressalvando a penhora por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao: sua no-recepo pelo art. 6, C.F., com a redao da EC 26/2000. Aplicabilidade do princpio isonmico e do princpio de hermenutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razo fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (...) A Lei 8.009, de 1990, art. 1, estabelece a impenhorabilidade do imvel residencial do casal ou da entidade familiar e determina que no responde o referido imvel por qualquer tipo de dvida, salvo nas hipteses previstas na mesma lei, art. 3, inciso I a VI. Acontece que a Lei 8.245, de 18.10.91, acrescentou o inciso VII, a ressalvar a penhora por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. dizer, o bem de famlia de um fiador em contrato de locao teria sido excludo da impenhorabilidade. Acontece que o art. 6 da C.F., com a redao da EC n 26, de 2000, ficou assim redigido: Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Em trabalho doutrinrio que escrevi, Dos Direitos Sociais na Constituio do Brasil, texto bsico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III, em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o patrocnio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA, em 10.3.2003, registrei que o direito moradia, estabelecido no art. 6, C.F., um direito fundamental de 2 gerao, direito social que veio a ser reconhecido pela EC 26, de 2000. O bem de famlia, a moradia do homem e sua famlia justifica a existncia de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1. Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental. Posto isso, veja-se a contradio: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de famlia do fiador, sujeitou o seu imvel residencial, imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, penhora. No h dvida de que a
121
ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991, inciso VII, do art. 3 feriu de morte o princpio isonmico, tratando desigualmente situaes iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou, em vernculo: onde existe a mesma razo fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Isto quer dizer que, tendo em vista o princpio isonmico, o citado dispositivo, inciso VII do art. 3, acrescentado pela Lei 8.245/91, no foi recebido pela EC 26, de 2000. Essa no-recepo mais se acentua diante do fato de a EC 26, de 2000, ter estampado, expressamente, no art. 6, C.F., o direito moradia como direito fundamental de 2 gerao, direito social. Ora, o bem de famlia, Lei 8.009/90, art. 1, encontra justificativa, foi dito linhas atrs, no constituir o direito moradia um direito fundamental que deve ser protegido e por isso mesmo encontra garantia na Constituio. Em sntese, o inciso VII do art. 3 da Lei 8.009, de 1990, introduzido pela Lei 8.245, de 1991, no foi recebido pela CF, art. 6, redao da EC 26/2000. Do exposto, conheo do recurso e dou-lhe provimento, invertidos os nus da sucumbncia. Reportando-me deciso acima transcrita, conheo do recurso e dou-lhe provimento. Publique-se. Braslia, 03 de maio de 2005. Ministro CARLOS VELLOSO - Relator Neste Tribunal de Justia, j tivemos a seguinte manifestao em decorrncia dos efeitos da referida deciso monocrtica, pela voz de um de seus mais ilustres integrantes: CONSTITUCIONAL E CIVIL. EMBARGOS EXECUO OFERECIDOS PELOS FIADORES, DEMANDADOS EM EXECUO POR COBRANA DE VALORES LOCATCIOS. ALEGAO DE IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA DOS FIADORES EM RAZO DO DIREITO MORADIA PREVISTO NO ART. 6, DA CONSTITUIO, COM A REDAO DA EC N 26, PROMULGADA EM 14/02/2000, ALM DE EXCESSO NA EXECUO COM INSERO DE VALORES RELATIVOS AOS ENCARGOS LOCATCIOS EM EXCESSO AO PRAZO
122
CONTRATUAL, E HONORRIOS ADVOCATCIOS DE 20%, APLICVEIS, APENAS, AO LOCATRIO. SENTENA DE IMPROCEDNCIA. APELAO DOS EMBARGANTES COM PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA, POR NO TEREM TIDO OPORTUNIDADE DE PROVAR NA AIJ, NO REALIZADA, A CONDIO DE NICO BEM DE FAMLIA DO IMVEL EM QUE RESIDEM, SUSTENTANDO NO MRITO A IMPENHORABILIDADE DO MESMO EM RAZO DO CARTER SOCIAL DA MORADIA, ASSIM COMO A EXCLUSO DOS VALORES COBRADOS A TTULO DE ENCARGOS LOCATCIOS E REDUO PARA 10% DO PERCENTUAL FIXADO EM 20% AOS HONORRIOS ADVOCATCIOS. INOCORRNCIA DO CERCEAMENTO, UMA VEZ INDEMONSTRADA A RESPECTIVA PERTINNCIA DA PROVA ORAL. REJEIO DA PRELIMINAR. RECONHECIMENTO DA IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA, DIREITO SOCIAL DE 2 GERAO. PROTEO MORADIA FAMILIAR. APLICABILIDADE DO PRINCPIO DA ISONOMIA ENTRE LOCATRIO E FIADOR. AUSNCIA DE RECEPO DO INCISO VII, DO ART. 3, DA LEI N 8.009/90, ACRESCENTADO PELA LEI N 8.245/91, DIANTE DA REDAO DADA AO ART. 6 PELA E.C. N 26, PROMULGADA EM 14/02/2000. POSSIBILIDADE DE COMPROVAO POR MEIO DE CERTIDES, NOS AUTOS DA EXECUO, DE QUE O BEM O NICO IMVEL DA FAMLIA, POR SE TRATAR DE MATRIA PREJUDICIAL. AFASTAMENTO DA MEDIDA CONSTRITIVA. MANUTENO DOS DEMAIS TERMOS SENTENCIAIS, MORMENTE EM RELAO AOS ENCARGOS LOCATCIOS AT A ENTREGA EFETIVA DAS CHAVES, ASSIM COMO DO PERCENTUAL FIXADO AOS HONORRIOS ADVOCATCIOS. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO (TJ-RJ, Terceira Cmara Cvel, Apelao Cvel n 2004.001.24456, voto vencido do Desembargador Luiz Fernando de Carvalho). A contar da vigncia da Emenda Constitucional n 26, a moradia foi explicitada como direito fundamental, usufruindo do status de direito social e, assim, dever da sociedade e do Estado. O direito social visa assegurar o atendimento s necessidades dirias e permanentes e corresponde a um programa para fazer e
conservar a igualdade entre os membros da sociedade poltica, nas conhecidas palavras do Desembargador Pontes de Miranda. No h democracia sem maior igualdade poltica, econmica, social e cultural. A Constituio no deve ser interpretada como um conceito nico e sim como um bloco, configurado por pluralidade de concepes, visando concretizao da idia de ordem constitucional global.4 Verifica-se, portanto, todas as outras normas infraconstitucionais que estiverem em desacordo com o parmetro constitucional firmado pela EC n 26/2000, ou seja, todas as normas que confrontarem o direito fundamental moradia e forem hierarquicamente inferiores. O Ministro Celso Mello, em deciso monocrtica proferida na ADI 2971/MC/RO, com a habitual proficincia pedaggica, ensina sobre o bloco de constitucionalidade: Isso significa, portanto, que a idia de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade), por encerrar um conceito de relao (JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo II, p. 273/274, item n. 69, 2 ed., Coimbra Editora Limitada) que supe, por isso mesmo, o exame da compatibilidade vertical de um ato, dotado de menor hierarquia, com aquele que se qualifica como fundamento de sua existncia, validade e eficcia torna essencial, para esse especfico efeito, a identificao do parmetro de confronto, que se destina a possibilitar a verificao, in abstracto, da legitimidade constitucional de certa regra de direito positivo, a ser necessariamente cotejada em face da clusula invocada como referncia paradigmtica. A busca do paradigma de confronto, portanto, significa, em ltima anlise, a procura de um padro de cotejo, que, ainda em regime de vigncia temporal, permita, ao intrprete, o exame da fidelidade hierrquico-normativa de determinado ato estatal, contestado em face da Constituio. Esse processo de indagao, no entanto, impe que se analisem dois (2) elementos essenciais compreenso da matria
4
Ministro Celso Mello, ADI 2971/MC/RO, julgamento em 05/05/2004.
124
ora em exame. De um lado, pe-se em evidncia o elemento conceitual, que consiste na determinao da prpria idia de Constituio e na definio das premissas jurdicas, polticas e ideolgicas que lhe do consistncia. De outro, destaca-se o elemento temporal, cuja configurao torna imprescindvel constatar se o padro de confronto, alegadamente desrespeitado, ainda vige, pois, sem a sua concomitante existncia, descaracterizar-se- o fator de contemporaneidade, necessrio verificao desse requisito. No que concerne ao primeiro desses elementos (elemento conceitual), cabe ter presente que a construo do significado de Constituio permite, na elaborao desse conceito, que sejam considerados no apenas os preceitos de ndole positiva, expressamente proclamados em documento formal (que consubstancia o texto escrito da Constituio), mas, sobretudo, que sejam havidos, igualmente, por relevantes, em face de sua transcendncia mesma, os valores de carter suprapositivo, os princpios cujas razes mergulham no direito natural e o prprio esprito que informa e d sentido Lei Fundamental do Estado. No foi por outra razo que o Supremo Tribunal Federal, certa vez, e para alm de uma perspectiva meramente reducionista, veio a proclamar distanciando-se, ento, das exigncias inerentes ao positivismo jurdico que a Constituio da Repblica, muito mais do que o conjunto de normas e princpios nela formalmente positivados, h de ser tambm entendida em funo do prprio esprito que a anima, afastando-se, desse modo, de uma concepo impregnada de evidente minimalismo conceitual (RTJ 71/289, 292 - RTJ 77/657). por tal motivo que os tratadistas consoante observa JORGE XIFRA HERAS (Curso de Derecho Constitucional, p. 43) , em vez de formularem um conceito nico de Constituio, costumam referir-se a uma pluralidade de acepes, dando ensejo elaborao terica do conceito de bloco de constitucionalidade, cujo significado revestido de maior ou de menor abrangncia material projeta-se, tal seja o sentido que se lhe d, para alm da totalidade das regras constitucionais meramente escritas e dos princpios contemplados, explcita ou implicitamente, no corpo normativo da prpria Constituio formal, chegando, at mesmo, a com-
125
preender normas de carter infraconstitucional, desde que vocacionadas a desenvolver, em toda a sua plenitude, a eficcia dos postulados e dos preceitos inscritos na Lei Fundamental, viabilizando, desse modo, e em funo de perspectivas conceituais mais amplas, a concretizao da idia de ordem constitucional global. Sob tal perspectiva, que acolhe conceitos mltiplos de Constituio, pluraliza-se a noo mesma de constitucionalidade/inconstitucionalidade, em decorrncia de formulaes tericas, matizadas por vises jurdicas e ideolgicas distintas, que culminam por determinar quer elastecendo-as, quer restringindo-as as prprias referncias paradigmticas conformadoras do significado e do contedo material inerentes Carta Poltica. Torna-se relevante destacar, neste ponto, por tal razo, o magistrio de J. J. GOMES CANOTILHO (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 811/812, item n. 1, 1998, Almedina), que bem exps a necessidade de proceder-se determinao do parmetro de controle da constitucionalidade, consideradas as posies doutrinrias que se digladiam em torno do tema: Todos os actos normativos devem estar em conformidade com a Constituio (art. 3./3). Significa isto que os actos legislativos e restantes actos normativos devem estar subordinados, formal, procedimental e substancialmente, ao parmetro constitucional. Mas qual o estalo normativo de acordo com o qual se deve controlar a conformidade dos actos normativos? As respostas a este problema oscilam fundamentalmente entre duas posies: (1) o parmetro constitucional equivale constituio escrita ou leis com valor constitucional formal, e da que a conformidade dos actos normativos s possa ser aferida, sob o ponto de vista da sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade, segundo as normas e princpios escritos da constituio (ou de outras leis formalmente constitucionais); (2) o parmetro constitucional a ordem constitucional global, e, por isso, o juzo de legitimidade constitucional dos actos normativos deve fazer-se no apenas segundo as normas e princpios escritos das leis constitucionais, mas tambm tendo em conta princpios no escritos integrantes da ordem constitucional global. Na perspectiva (1), o parmetro da
126
constitucionalidade (= normas de referncia, bloco de constitucionalidade) reduz-se s normas e princpios da constituio e das leis com valor constitucional; para a posio (2), o parmetro constitucional mais vasto do que as normas e princpios constantes das leis constitucionais escritas, devendo alargar-se, pelo menos, aos princpios reclamados pelo esprito ou pelos valores que informam a ordem constitucional global (grifei). Veja-se, pois, a importncia de compreenderse, com exatido, o significado que emerge da noo de bloco de constitucionalidade tal como este concebido pela teoria constitucional (BERNARDO LENCIO MOURA COELHO, O Bloco de Constitucionalidade e a Proteo Criana, in Revista de Informao Legislativa n 123/259-266, 263/ 264, 1994, Senado Federal; MIGUEL MONTORO PUERTO, Jurisdiccin Constitucional y Procesos Constitucionales, tomo I, p. 193/195, 1991, Colex; FRANCISCO CAAMAO DOMNGUEZ/ANGEL J. GMEZ MONTORO/MANUEL MEDINA GUERRERO/JUAN LUIS REQUEJO PAGS, Jurisdiccin y Procesos Constitucionales, p. 33/35, item C, 1997, Berdejo; IGNACIO DE OTTO, Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, p. 94/95, 25, 2 ed./2 reimpresso, 1991, Ariel; LOUIS FAVOREU/FRANCISCO RUBIO LLORENTE, El bloque de la constitucionalidad, p. 95/109, itens ns. I e II, 1991, Civitas; JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO, O Princpio da Subsidiariedade: Conceito e Evoluo, p. 77/81, 2000, Forense; DOMINIQUE TURPIN, Contentieux Constitutionnel, p. 55/56, item n. 43, 1986, Presses Universitaires de France, v.g.) , pois, dessa percepo, resultar, em ltima anlise, a determinao do que venha a ser o paradigma de confronto, cuja definio mostra-se essencial, em sede de controle de constitucionalidade, prpria tutela da ordem constitucional. E a razo de tal afirmao justifica-se por si mesma, eis que a delimitao conceitual do que representa o parmetro de confronto que determinar a prpria noo do que constitucional ou inconstitucional, considerada a eficcia subordinante dos elementos referenciais que compem o bloco de constitucionalidade. No obstante essa possibilidade de diferenciada abordagem conceitual, tor-
127
na-se inequvoco que, no Brasil, o tema da constitucionalidade ou inconstitucionalidade supe, no plano de sua concepo terica, a existncia de um duplo vnculo: o primeiro, de ordem jurdica, referente compatibilidade vertical das normas inferiores em face do modelo constitucional (que consagra o princpio da supremacia da Carta Poltica), e o segundo, de carter temporal, relativo contemporaneidade entre a Constituio e o momento de formao, elaborao e edio dos atos revestidos de menor grau de positividade jurdica. V-se, pois, at mesmo em funo da prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (RTJ 169/763, Rel. Min. PAULO BROSSARD), que, na aferio, em abstrato, da constitucionalidade de determinado ato normativo, assume papel relevante o vnculo de ordem temporal, que supe a existncia de uma relao de contemporaneidade entre padres constitucionais de confronto, ainda em regime de plena e atual vigncia, e os atos estatais hierarquicamente inferiores, questionados em face da Lei Fundamental. Dessa relao de carter histrico-temporal, exsurge a identificao do parmetro de controle, refervel a preceito constitucional, ainda em vigor, sob cujo domnio normativo foram produzidos os atos objeto do processo de fiscalizao concentrada. Isso significa, portanto, que, em sede de controle abstrato, o juzo de inconstitucionalidade h de considerar a situao de incongruncia normativa de determinado ato estatal, contestado em face da Carta Poltica (vnculo de ordem jurdica), desde que o respectivo parmetro de aferio ainda mantenha atualidade de vigncia (vnculo de ordem temporal). Sendo assim, e quaisquer que possam ser os parmetros de controle que se adotem a Constituio escrita, de um lado, ou a ordem constitucional global, de outro (LOUIS FAVOREU/FRANCISCO RUBIO LLORENTE, El bloque de la constitucionalidad, p. 95/109, itens ns. I e II, 1991, Civitas; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 712, 4 ed., 1987, Almedina, Coimbra, v.g.) , torna-se essencial, para fins de viabilizao do processo de controle normativo abstrato, que tais referncias paradigmticas encontrem-se, ainda, em regime de plena vi-
128
gncia, pois, como precedentemente assinalado, o controle de constitucionalidade, em sede concentrada, no se instaura, em nosso sistema jurdico, em funo de paradigmas histricos, consubstanciados em normas que j no mais se acham em vigor, ou, embora vigendo, tenham sofrido alterao substancial em seu texto. por tal razo que, em havendo a revogao superveniente (ou a modificao substancial) da norma de confronto, no mais se justificar a tramitao da ao direta, que, anteriormente ajuizada, fundava-se na suposta violao do parmetro constitucional cujo texto veio a ser suprimido ou, como no caso, substancialmente alterado. Bem por isso, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, desde o regime constitucional anterior, tem proclamado que tanto a superveniente revogao global da Constituio da Repblica (RTJ 128/515 - RTJ 130/68 - RTJ 130/1002 - RTJ 135/515 - RTJ 141/786), quanto a posterior derrogao (ou alterao substancial) da norma constitucional (RTJ 168/436 - RTJ 169/834 RTJ 169/920 - RTJ 171/114 - RTJ 172/54-55 - RTJ 179/419 - ADI 296/DF - ADI 595/ES - ADI 905/DF - ADI 906/PR - ADI 1.120/ PA - ADI 1.137/RS - ADI 1.143/AP - ADI 1.300/AP - ADI 1.510/ SC - ADI 1.885-QO/DF), por afetarem o paradigma de confronto invocado no processo de controle concentrado de constitucionalidade, configuram hipteses caracterizadoras de prejudicialidade da ao direta, em virtude da evidente perda de seu objeto: II - Controle direto de constitucionalidade: prejuzo. Julga-se prejudicada, total ou parcialmente, a ao direta de inconstitucionalidade no ponto em que, depois de seu ajuizamento, emenda Constituio haja ab-rogado ou derrogado norma de Lei Fundamental que constitusse paradigma necessrio verificao da procedncia ou improcedncia dela ou de algum de seus fundamentos, respectivamente: orientao de aplicar-se no caso, no tocante alegao de inconstitucionalidade material, dada a revogao primitiva do art. 39, 1, CF 88, pela EC 19/98 (RTJ 172/789790, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE - grifei). AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUMENTO DE AFIRMAO DA SUPREMACIA DA ORDEM CONSTITUCIRevista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006 129
ONAL. O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO LEGISLADOR NEGATIVO. A NOO DE CONSTITUCIONALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE COMO CONCEITO DE RELAO. A QUESTO PERTINENTE AO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE. POSIES DOUTRINRIAS DIVERGENTES EM TORNO DO SEU CONTEDO. O SIGNIFICADO DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE COMO FATOR DETERMINANTE DO CARTER CONSTITUCIONAL, OU NO, DOS ATOS ESTATAIS. NECESSIDADE DA VIGNCIA ATUAL, EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO, DO PARADIGMA CONSTITUCIONAL ALEGADAMENTE VIOLADO. SUPERVENIENTE MODIFICAO/SUPRESSO DO PARMETRO DE CONFRONTO. PREJUDICIALIDADE DA AO DIRETA. - A definio do significado de bloco de constitucionalidade independentemente da abrangncia material que se lhe reconhea reveste-se de fundamental importncia no processo de fiscalizao normativa abstrata, pois a exata qualificao conceitual dessa categoria jurdica projeta-se como fator determinante do carter constitucional, ou no, dos atos estatais contestados em face da Carta Poltica. - A superveniente alterao/supresso das normas, valores e princpios que se subsumem noo conceitual de bloco de constitucionalidade, por importar em descaracterizao do parmetro constitucional de confronto, faz instaurar, em sede de controle abstrato, situao configuradora de prejudicialidade da ao direta, legitimando, desse modo ainda que mediante deciso monocrtica do Relator da causa (RTJ 139/67) a extino anmala do processo de fiscalizao concentrada de constitucionalidade. Doutrina. Precedentes (ADI 595/ES, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF n 258/2002). Cumpre ressaltar, por necessrio, que essa orientao jurisprudencial reflete-se no prprio magistrio da doutrina (CLMERSON MERLIN CLVE, A Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 225, item n. 3.2.6, 2 ed., 2000, RT; OSWALDO LUIZ PALU, Controle de Constitucionalidade Conceitos, Sistemas e Efeitos, p. 219, item n. 9.9.17, 2 ed., 2001, RT;
130
GILMAR FERREIRA MENDES, Jurisdio Constitucional, p. 176/177, 2 ed., 1998, Saraiva), cuja percepo do tema ora em exame pe em destaque, em casos como o destes autos, que a superveniente alterao da norma constitucional revestida de parametricidade importa na configurao de prejudicialidade do processo de controle abstrato de eis que, como enfatizado, o objeto da ao direta resume-se, em essncia, fiscalizao da ordem constitucional vigente. A Lei de locaes, no tocante s normas que tratam das garantias locatcias, dever ser interpretada conforme a Constituio da Repblica e, quanto s contravenes, algumas sero revogadas, pois a incluso da moradia no rol dos direitos sociais e a concretizao da ordem constitucional global trouxeram inmeras modificaes ordem jurdica, principalmente quanto ao mercado imobilirio. A fiana, com a possibilidade de penhora do bem residencial do fiador, sem dvida era a maior e melhor garantia locatcia existente, e a revogao desta modalidade de fiana no pode significar o caos do inadimplemento em massa dos locatrios. A alterao do paradigma ou bloco temtico constitucionalmente previsto, com a explicitao do direito de moradia como direito social, realizada pela Emenda Constitucional n 26/2000, oferece mltiplos efeitos sobre os atos normativos inferiores, no s revogando expressamente alguns dispositivos legais como tambm exigindo de outros, ao menos, a releitura ou a interpretao pela filtragem constitucional, inclusive as normas da Lei do Inquilinato Urbano que possam representar desproporcional e excessiva limitao dos meios de garantia da locao, assim rompendo as cadeias legais que hoje inibem ou mesmo inviabilizam a liberdade contratual, na busca do legtimo fim social e econmico representado pela moradia atravs do contrato de locao de bem imvel: a) revoga o disposto no art. 3, VII, da Lei n 8.009, de 29 de maro de 1990, com a redao dada pela Lei n 8.245, de 18 de outubro de 1991, ao permitir a penhora do nico bem residencial por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao; b) exige interpretao conforme a Constituio da norma que decorre do disposto no art. 37 e seu pargrafo nico, da Lei n 8.245/91,
131
que dispe sobre as garantias locatcias, para que seja conferido a este rol a natureza exemplificativa, e no exaustiva, assim se evitando o reconhecimento de sua revogao pelo confronto com o direito constitucional; c) revoga o 2 do art. 38 da Lei n 8.245/91, pois limita a cauo ao equivalente a trs meses de aluguel; d) revoga o tipo contravencional do art. 43, II, da mesma Lei do Inquilinato Urbano, permitindo a adoo de mais de uma garantia pelas partes, na formao e na execuo do contrato locatcio, em conseqncia, ensejando a utilizao de quaisquer meios de garantia para o cumprimento da obrigao, desde que admitidos pelo Direito para os demais negcios jurdicos; e) revoga inteiramente o disposto no art. 40 da Lei do Inquilinato Urbano, que se refere especificamente fiana locatcia como meio de realizao das garantias locatcias; e f) confere ao art. 42 da Lei n 8.245/91 a interpretao conforme a Constituio de que, no estando a locao garantida por qualquer meio especfico, o locador poder exigir do locatrio o pagamento do aluguel e encargos at o sexto dia til do ms vincendo, assim permitindo a cobrana do aluguel no incio do ms da respectiva obrigao, como j faz usualmente o condomnio edilcio na cobrana de seus encargos. Proclama a Constituio de 5 de outubro de 1988, em seu art. 102, initio, que compete precipuamente ao Supremo Tribunal Federal a sua guarda. Tal encargo, comum a todas as Cortes Constitucionais, aqui e alhures, implica em reconhecer s decises do Excelso Pretrio, ainda que proferidas incidentalmente, efeitos erga omnes que repercutem em toda a sociedade. E assim pela mpar situao de fonte suprema da compreenso do significado das normas inferiores perante a prpria Carta Magna, patamar mais elevado do sistema normativo do Estado Democrtico de Direito porque decorrente da vontade popular e fonte dos valores de superlativa importncia na organizao poltica, social e econmica. Datada de 03 e publicada no Dirio da Justia da Unio no dia 30 do mesmo ms de maio de 2005, proclamando pela vez primeira na Corte Constitucional os efeitos perante a legislao infraconstitucional da Emenda Constitucional n 26, promulgada em
132
14 de fevereiro de 2000, a deciso monocrtica do eminente Ministro Carlos Velloso eficaz no s na causa em que foi proferida, como tambm vincula as demais instncias judicirias e descortina novos significados normativos da Lei Maior, com efeitos alm da referida causa, repercutindo intensamente nas relaes locatcias, at mesmo nos aspectos econmicos delas decorrentes. O relator, nas causas em tramitao nos tribunais, atua em nome de todo o colegiado, e dele pode ser considerado como o seu porta-voz, na conhecida expresso do Desembargador Jos Carlos Barbosa Moreira. Muito alm de agente maior da interpretao literal ou gramatical do texto constitucional, a Corte Constitucional atua como fonte de explicitao dos valores que a sociedade, atravs da Constituio, considera relevantes em determinado momento histrico. Qualquer pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a interpretao da Constituio, da qual tem a funo de guardio, produz efeitos alm dos limites subjetivos da lide, merecendo a ateno de todos os agentes sociais e, conseqentemente, impregnando todas as relaes jurdicas. E assim em face do seu poder de conferir ao texto frio da letra constitucional a densidade normativa prpria da supremacia da Lei Maior, com fonte na vontade popular. Em tema de relaes estatutrias, como as do inquilinato urbano, no h que se obstar os efeitos de normas e valores constitucionais pela alegao da irretroatividade da lei e do direito adquirido a determinada situao, mas deve o aplicador do Direito, nos casos que lhe so submetidos, evitar tanto quanto possa retroagir os efeitos para que a norma recente no desbaste o Direito anterior como se tratasse de rasoura incontrolvel, a causar a perplexidade do jurisdicionado pela insegurana dos efeitos jurdicos. Em decorrncia, produzindo a referida deciso da Suprema Corte seus efeitos erga omnes a contar de 30 de maio de 2005, esta data que se deve considerar como o termo inicial dos efeitos da norma constitucional de proteo do direito da moradia, assim resguardados os efeitos dos negcios jurdicos realizados at ento..
133
IMPENHORABILIDADE* Bem de famlia de fiador pode ser penhorado, entende o plenrio O nico imvel (bem de famlia) de uma pessoa que assume a condio de fiador em contrato de aluguel pode ser penhorado, em caso de inadimplncia do locatrio. A deciso foi tomada por maioria pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal que rejeitou um Recurso Extraordinrio (RE 407688), no qual a questo era discutida. No recurso, o fiador M.J.P. contestou deciso do Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo, que havia determinado a penhora de seu nico imvel para o pagamento de dvidas decorrentes de contrato de locao. O tribunal paulista entendeu que a Lei 8.009/90 protege o bem de famlia, mas faz uma ressalva, no entanto, para os casos em que o imvel dado como garantia pelo fiador, em contrato de aluguel (artigo 3, inciso VII). A questo chegou ao Supremo porque o fiador, inconformado com a deciso do tribunal paulista, recorreu alegando que o dispositivo da Lei 8.009/90 ofende o artigo 6 da Constituio Federal, alterado pela Emenda Constitucional 26/2000, que incluiu a moradia no rol dos direitos sociais amparados pelo texto constitucional. O Julgamento Durante o julgamento pelo plenrio do STF, os ministros debateram duas questes: se deve prevalecer a liberdade individual e constitucional de algum ser ou no fiador, e arcar com essa respectiva responsabilidade, ou se o direito social moradia, previsto na Constituio, deve ter prevalncia. Isso implicaria dizer se o artigo 3, inciso VII da Lei 8.009/90 estaria ou no em confronto com o texto constitucional, ao permitir a penhora do bem de famlia do fiador, para o pagamento de dvidas decorrentes de aluguel. O relator da matria, ministro Cezar Peluso, entendeu que a Lei 8.009/90 clara ao tratar como exceo impenhorabilidade o bem de famlia de fiador. Segundo o ministro Peluso, o cidado tem
* 8/2/2006 - STF - ltimas Notcias
134
a liberdade de escolher se deve ou no avalizar um contrato de aluguel e, nessa situao, o de arcar com os riscos que a condio de fiador implica. O ministro Peluso no v incompatibilidade entre o dispositivo da lei e a Emenda Constitucional 26/2000 que trata do direito social moradia, ao alterar o artigo 6 da Constituio Federal. O voto do ministro Peluso foi acompanhado pelos ministros Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Marco Aurlio, Seplveda Pertence e Nelson Jobim. A Divergncia O ministro Eros Grau divergiu do relator, no sentido de afastar a possibilidade de penhora do bem de famlia do fiador. O ministro citou como precedentes dois Recursos Extraordinrios (RE 352940 e 449657) relatados pelo ministro Carlos Velloso (aposentado) e decididos no sentido de impedir a penhora do nico imvel do fiador. Nesses dois recursos entendeu que o dispositivo da lei ao excluir o fiador da proteo contra a penhora de seu imvel feriu o princpio constitucional da isonomia. Esse entendimento tambm foi citado pelos ministros Carlos Ayres Britto e Celso de Mello, que acompanharam a divergncia aberta pelo ministro Eros Grau. Os trs votos divergentes no julgamento foram no sentido de que a Constituio ampara a famlia e a sua moradia e que essa proteo consta do artigo 6 da Carta Magna, de forma que o direito moradia seria um direito fundamental de 2 gerao, que tornaria indisponvel o bem de famlia para a penhora. Mas prevaleceu o entendimento do relator. Por 7 votos a 3, o plenrio acompanhou o voto do ministro Cezar Peluso e negou provimento ao Recurso Extraordinrio, mantendo, desta forma, a deciso proferida pelo Tribunal de Alada de So Paulo, que determinou a penhora do bem de famlia do fiador.
N. Coordenador da Revista: A propsito do artigo acima, do eminente Desembargador Nagib Slaibi Filho, publicamos o texto sob o ttulo Impenhorabilidade, que nos passou o prelado Desembargador Nagib.
135
O Recurso de Agravo
A sua nova disciplina Lei 11.187, de 19.10.05
Wilson Marques Desembargador aposentado do TJ/RJ. Professor de Direito Processual Civil da EMERJ . Advogado A recente Lei 11.187, de 19.10.05, que entrou em vigor em janeiro de 2006, como quase todas as outras que integram a chamada Reforma Processual, visa, precipuamente, racionalizar e, pois, agilizar a entrega da prestao jurisdicional, agora, sobretudo, atravs de medidas destinadas a desafogar os Tribunais de Justia. Traz como principal novidade a instituio do agravo, sob a forma retida, como o recurso interponvel, em regra, contra as decises interlocutrias, reservando para poucas hipteses expressamente previstas na lei a possibilidade de utilizao do recurso, sob a forma de instrumento. Com essa brevssima introduo, passa-se ao exame de cada uma das alteraes introduzidas no Cdigo de Processo Civil em vigor, pela referida lei. Artigo 522 No sistema anterior ao da lei nova, ao agravar, o legitimado a recorrer podia escolher entre a forma retida e a forma do instrumento, embora, em alguns casos, s lhe restasse uma das alternativas: a) a da reteno; ou, ento: b) a do instrumento. Com efeito, a forma retida era obrigatria se o agravo fosse interposto de decises proferidas nas audincias de instruo de julgamento e nas proferidas aps a sentena (artigo 523, 4, primeira parte).
136
Mas em contrapartida, o agravo s podia ser de instrumento, porque nenhum sentido teria o agravo interposto pela forma retida, se interposto contra deciso: a) proferida em casos de dano de difcil e de incerta reparao; b) de inadmisso de apelao; c) relativa aos efeitos em que a apelao admitida (artigo 523, 4, ltima parte). Quando o agravante podia optar e optava pelo instrumento, o relator, no obstante, podia converter o agravo de instrumento em agravo retido, s no podendo faz-lo quando se tratasse de provimento jurisdicional de urgncia ou houvesse perigo de leso grave e de difcil ou incerta reparao (artigo 527, II) Com o novo artigo 522, o direito do recorrente de optar pela forma retida ou pela do instrumento desapareceu, pois em todos os casos o agravo ser sempre retido, admitindo-se a utilizao do instrumento nica e exclusivamente naqueles mesmos casos em que antes o seu uso era de rigor: a) quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao; b) no caso de inadmisso de apelao; c) quando relativa aos efeitos em que a apelao admitida. Ns vamos sentir falta do agravo de instrumento interponvel contra outras decises em relao s quais, ao menos pelo teor literal do novo artigo 522, o agravo doravante ter de ser interposto pela forma retida, mas a lei devia ter permitido o uso do recurso pela forma do instrumento. Estamos nos referindo ao recurso interponvel contra: I: as decises interlocutrias proferidas em sede de execuo e II: as relativas incompetncia absoluta. No primeiro caso - decises interlocutrias proferidas em sede de ao de execuo dificilmente ns teremos, contra a sentena de extino do processo, pela sua prpria natureza artigo 795 a interposio de recurso de apelao, a ensejar a reiterao do agravo retido, nas razes ou nas contra-razes de apelao, sem o que, no Tribunal, no se conhecer do agravo (artigo 523, 1). No segundo caso de incompetncia absoluta - as graves conseqncias decorrentes da sua configurao bem que poderiam ter levado o legislador a abrir mais esta exceo regra geral.
137
Eis como ficou o artigo 522 com a redao que lhe deu a lei nova: Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser admitida a sua interposio por instrumento. Com essa redao, dada ao caput do novo artigo 522, o pargrafo 4 do atual artigo 523 ficou inteiramente esvaziado e, por isso, foi revogado pelo artigo 3 da Lei n 11.187, de 19.10.05. De fato, a primeira parte deste ltimo dispositivo Ser retido o agravo das decises proferidas na audincia de instruo e julgamento e das posteriores sentena - perdeu a sua razo de ser porque, doravante, o agravo ser retido, no apenas nesses casos, mas, como regra geral, nos outros tambm, ressalvados os casos j apontados em que, por exceo, ser admitido o uso do instrumento. A segunda parte do mesmo dispositivo, aquela que autoriza o uso do instrumento em determinados casos - nos de dano de difcil e de incerta reparao, nos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida - tambm deixou de ter qualquer utilidade, pois a autorizao para o uso do instrumento, nesses casos, foi contemplada, expressamente, no caput do novo artigo 522, de tal sorte que mant-la, no velho 4, seria ocioso, repetitivo, intil. No manejo da lei nova, questo que certamente vai dividir doutrina e jurisprudncia e que, por isso, est a merecer meditao a seguinte: Se o agravante entrar com Agravo de Instrumento, alegando, como, em muitos casos, certamente alegar, que est autorizado a utilizar essa forma de agravo porque a deciso recorrida daquelas que so suscetveis de causar parte leso grave e de difcil reparao... e se o relator entender diversamente,ou seja, que no existe risco dessa natureza, o que tambm freqentemente ocorrer, como dever proceder o julgador?
138
Julgar o recurso inadmissvel e, portanto, dele no conhecer? Ou converter o agravo de instrumento em agravo retido, mandando remeter os autos ao juiz da causa, na forma do disposto no artigo 527, II? A ser correta a segunda alternativa a da converso - , a modificao do caput do artigo 522, instituindo, como regra, o agravo retido e como exceo o agravo de instrumento provavelmente no atingir os fins visados e ter sido mais aparente do que real porque, alegando risco de leso grave e de difcil reparao o que sempre podero fazer e certamente o faro os legitimados a recorrer continuaro a utilizar o agravo pela forma do instrumento e os relatores continuaro a converter o agravo de instrumento em agravo retido, como j vm fazendo, desde 2002, autorizados pelo atual artigo 527, II, na redao que lhe deu a Lei 10.352, de 26.12.01. Alm disso, a converso de que trata o artigo 527, II, a de recurso de agravo, ao qual o recorrente podia livremente imprimir qualquer das duas formas a do instrumento e a retida - e ele preferiu a primeira, no sendo aplicvel aos casos de converso de recurso inadmissvel em recurso admissvel e disso que aqui se trata, pois, como observam, com acerto, Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, quando a lei veda a interposio do recurso por determinada forma, temos caso de descabimento do recurso (Cdigo de Processo Civil Anotado , 8. edio, Editora Revista dos Tribunais, pgina 990, n 3). A alternativa correta , portanto, a primeira, a significar que se, a juzo do relator, no se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, o recurso interposto ressentir-se- da falta de um dos seus requisitos de admissibilidade - o cabimento - e, portanto, dele no devero conhecer o relator e o Tribunal . Correta que seja esta ltima tese, e, portanto, tendo sido interposto o recurso incabvel no lugar do cabvel, seria aplicvel ao caso o princpio da fungibilidade dos recursos, a impor ao relator o recebimento, pela forma retida, do agravo que se interps pela forma instrumental? Acreditamos que no, porque o princpio da fungibilidade no aplicvel nos casos de erro grosseiro ou de m-f (argumento ex
artigo 810 do Cdigo de Processo Civil de 1.939) e alegar situao ftica inocorrente, para forar o cabimento do recurso incabvel, , indiscutivelmente, m-f, obstativa da aplicao do princpio. Tudo o que vem de ser dito aplicvel, tambm, aos outros casos em que a lei nova admite a interposio do recurso pela forma instrumental o da inadmisso da apelao e o dos efeitos em que a apelao recebida - mas aqui, no se tratando, nestes casos, como no outro, de conceito juridicamente indeterminado, o problema dificilmente surgir. Artigo 523, 3 Antes do advento da lei nova, das decises interlocutrias proferidas em audincia - qualquer uma menos a de instruo e julgamento a parte podia optar entre o agravo de instrumento e o agravo retido. Para esses casos, dizia a lei , admitir-se- a interposio do agravo retido (artigo 523, 3). Mas se a audincia fosse de instruo e julgamento, s do agravo retido podia o interessado lanar mo. Ser retido o agravo das decises proferidas na audincia de instrumento e julgamento... estabelecia o 4 do mesmo artigo 523. O novo artigo 523, 3, estabelece que das decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e julgamento caber agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (artigo 457), nele expostas sucintamente as razes do agravante. A primeira parte do dispositivo , para dizer o menos, repetitiva e, portanto, desnecessria. Com efeito, se o artigo 522 j nos informou que das decises interlocutrias (em geral, no elenco das quais se inserem, sem qualquer sombra de dvida, as que foram proferidas na audincia de instruo e julgamento) caber agravo... na forma retida, para que serve a primeira parte do novo artigo 523, 3, que nos diz aquilo que ns j sabamos: que das decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e julgamento caber agravo na forma retida.... ? A segunda parte deste ltimo dispositivo legal no to intil quanto a primeira: serve para deixar claro que, quando interposto de
140
deciso proferida na audincia de instruo e julgamento, o agravo retido dever ser interposto oral e imediatamente, no podendo, assim, ser interposto por escrito, no prazo de dez dias referido no caput do artigo 522. De qualquer modo, no deixa de ser estranho o fato de que a matria est assim disciplinada somente para o caso de audincia de instruo e julgamento e no, igualmente, para as outras audincias, como a audincia preliminar do artigo 331, criando, assim, a lei nova, um tratamento diferente para situaes substancialmente iguais: I: se a deciso interlocutria foi proferida na audincia preliminar, o agravo retido vir por escrito, no prazo de 10 dias; mas: II: se prolatada na audincia de instruo e julgamento, o recurso, pela mesma forma retida, ter que ser interposto oral e imediatamente. Artigo 527, II O novo artigo 527, II, assim dispe, in verbis: Artigo 527: Recebido o agravo....o relator: II: converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa. Somente nesses casos de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, que a lei nova admite a interposio do recurso de agravo sob a forma de instrumento. Em todos os outros, s se admitir o agravo pela forma retida (novo artigo 522). Exatamente porque, nesses citados casos, o agravo s admissvel pela forma do instrumento, a lei no permite ao relator que o converta em agravo retido (novo artigo 527, II). Quando ento que, doravante, o relator ter oportunidade de converter o agravo de instrumento em agravo retido? Em princpio nunca, pois, nos nicos casos em que o agravo poder ser interposto pela forma do instrumento, a lei probe a converso. E se, nos demais, o agravo s poder mesmo ser retido, bvio que em nenhum deles ter o relator a oportunidade de aplicar
141
a primeira parte do novo 527, II, e, com base nele, converter o agravo de instrumento em agravo retido. Para dar sentido til a essa primeira parte do dispositivo, no faltar quem cogite de aplic-lo nos casos em que, cabvel o agravo retido, o recorrente, erradamente, atacou a deciso por meio de agravo de instrumento. Nesse caso o relator, com base no referido dispositivo legal, converteria o agravo de instrumento (incabvel) no agravo retido (cabvel). A tentativa de salvar o dispositivo esbarra, no entanto, no obstculo intransponvel a que antes j se aludiu: o artigo 527, II, s permite a converso de cabvel recurso de agravo de instrumento em tambm cabvel recurso de agravo retido e de acordo com o j invocado magistrio de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, quando a lei veda a interposio do recurso por determinada forma, temos caso de descabimento do recurso (Cdigo de Processo Civil Anotado, 8. edio, Editora Revista dos Tribunais, pgina 990, n 3) No caso figurado, portanto, o relator, ao invs de converter o recurso incabvel no recurso cabvel dever julg-lo inadmissvel, no podendo promover a converso do recurso, prevista no artigo 527,II, pois, como j se assinalou, mas no custa insistir no ponto, este dispositivo pressupe, para a converso em agravo retido, a existncia de um agravo de instrumento admissvel, hiptese que no aquela da qual se est a cogitar. No se vislumbra, portanto, utilidade alguma na citada primeira parte no novo artigo 527, II. Se a doutrina e a jurisprudncia conseguirem descobrir algum caso em que o dispositivo possa ser aplicado, a converso, que antes ficava no poder discricionrio do juiz - poder converter o agravo de instrumento em agravo retido... - artigo 527, II, redao anterior - doravante ser de aplicao obrigatria converter o agravo de instrumento em agravo retido artigo 527, II, redao atual. Artigo 527, V e VI Nesses dois incisos do artigo 527, as modificaes foram somente de redao, sem alterao da substncia: no V: remisso ao artigo 525, 2, antes inexistente, e substituio de juntar cpias
142
por juntar documentao; no VI: substituio da (incorreta) referncia a incisos I a V, por incisos III a V. Agora, como antes, continua e continuar a referncia intil intimao que ser feita mediante publicao no rgo oficial nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no Dirio Oficial . Como bvio, no h comarca sede de tribunal em que no circule rgo oficial que publica o expediente forense. Portanto: se a lei velha e a nova dissessem nas comarcas em que o expediente forense for divulgado no dirio oficial, a intimao far-se-... j se teria dito tudo, sem nada faltar ou sobrar. Do mesmo defeito padece o inciso VI na velha e na nova redao, de acordo com o qual ultimadas as providncias referidas nos incisos III a V do caput deste artigo, (o relator) mandar ouvir o Ministrio Pblico, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias. Com efeito, trata-se de mais um dispositivo ocioso, na medida em que, se caso de interveno obrigatria do Ministrio Pblico (artigo 82), obviamente o relator, para que seja cumprido o preceito legal, h de mandar dar vista dos autos... ao Ministrio Pblico. A lei no precisava declar-lo expressamente. Mas se disse o que no precisava dizer, o legislador, para compensar, deixou de dizer o que precisava ser dito, para resolver questes tormentosas: 1: Quem que decide se o ou no caso de interveno do Ministrio Pblico? O relator? O prprio Ministrio Pblico? Se for o relator, como deve este proceder se o rgo do Ministrio Pblico se recusar a oficiar nos autos? 2: Se o agravado o Ministrio Pblico, a quem ser feita a intimao para apresentao de razes? Ao rgo em exerccio no primeiro grau de jurisdio ? Ao que funciona no segundo grau de jurisdio, no prprio rgo julgador? 3: Em ambos os casos, alm das contra-razes, o Ministrio Pblico apresentar, tambm, por intermdio de outro dos seus rgos, parecer, como custos legis? Artigo 527, pargrafo nico O novo artigo 527, pargrafo nico, um dispositivo assaz enigmtico. Ei-lo:
143
A deciso liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente passvel de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar. Salvo engano, o que se pretendeu dizer foi o seguinte: nos casos dos referidos incisos II e III, proferida a deciso, pelo relator de converso do agravo de instrumento em agravo retido (inciso II) ou de atribuio de efeito suspensivo ao recurso ou de deferimento, em antecipao da tutela, da pretenso recursal (inciso III) - a parte prejudicada interpor o seu recurso (de agravo inominado, no primeiro caso, e regimental, no segundo) normalmente; tambm normalmente, o relator poder dar provimento ao recurso, reformando a sua deciso. Se no o fizer, ou seja, se negar provimento ao recurso, ou, como diz a lei, com menor propriedade, se o relator no reconsiderar a sua deciso, o agravo (inominado ou regimental) no ser posto em mesa para imediato julgamento; somente ser julgado, pelo colegiado, quando por ocasio do julgamento do agravo (retido, em que se converteu o agravo de instrumento, no primeiro caso (inciso II); e, no segundo,de instrumento, ao qual se atribuiu efeito suspensivo ou no bojo do qual se deferiuem antecipao da tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal (inciso III). A finalidade do dispositivo estaria, pois, em deixar, para julgar em conjunto, no primeiro caso (o do inciso II), os trs recursos a apelao, o agravo retido e o agravo inominado - e, no segundo (o do inciso III), os dois recursos (o agravo de instrumento e o agravo regimental) - evitando os julgamentos, em separado, com todos os inconvenientes da decorrentes. Mas, indaga-se: doravante, quando que ser possvel converter o agravo de instrumento em agravo retido e havendo a converso ser interposto o recurso inominado, cujo julgamento somente ocorrer no momento do julgamento do recurso convertido? Em princpio nunca, pois, como j se registrou anteriormente, nos nicos casos em que o agravo poder ser interposto pela forma do instrumento, a lei probe a converso. E se, nos outros, o agravo s pode mesmo ser retido, bvio que em nenhum deles ter o
144
relator a oportunidade de aplicar a primeira parte do novo 527, II, e, com base nele, converter o agravo de instrumento em agravo retido e, em decorrncia, em caso algum poder aplicar o pargrafo nico do mesmo artigo 527, de acordo com a qual a deciso liminar (inexistente !) somente passvel de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar. Cumpre indagar se , no outro caso - o do inciso III - o dispositivo pode ser aplicado. Na sua primeira parte, o inciso III estabelece que o relator poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (artigo 558)... . A remisso que o inciso III faz ao artigo 558 mostra que, malgrado o teor literal do dispositivo ( poder atribuir efeito suspensivo ao recurso), no disso que se trata, seno que daquilo de que se ocupa o referido artigo 558, para o qual se remeteu: a permisso que a lei deu ao relator para suspender o cumprimento da deciso at o pronunciamento definitivo da turma ou cmara, o que no exatamente a mesma coisa do que atribuir efeito suspensivo ao recurso, embora, no plano prtico, acabe dando tudo na mesma. Assim, nos limitados casos em que, doravante, ser admitido o agravo em forma de instrumento deciso suscetvel de causar leso grave e de difcil reparao; inadmisso de apelao e nos casos relacionados com os efeitos em que a apelao ser recebida - o relator, ao abrigo do permissivo do artigo 558, poder suspender o cumprimento da deciso at o pronunciamento definitivo da turma ou cmara, e se a parte interessada investir, contra essa deciso, atravs do cabvel recurso de agravo regimental, esse recurso somente ser julgado no momento do julgamento do agravo (de instrumento) - (pargrafo nico do novo artigo 527). Mas, indaga-se : se a suspenso do cumprimento da deciso vai durar at o pronunciamento definitivo da turma ou cmara (artigo 558) de que adiantar julgar o recurso interposto contra a deciso de suspenso exatamente no momento em que a suspenso vai chegar ao fim? No adiantar para coisa alguma. A concluso idntica se h de chegar quanto matria sobre a qual dispe a segunda parte do mesmo artigo 527, III, aquela que
atribui ao relator o poder de deferir, em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal... Seno vejamos: Convm notar, de incio, que, ao contrrio do que poderia sugerir uma leitura apressada do dispositivo, no se trata, aqui, de autorizar o relator a antecipar, desde logo, monocraticamente, a tutela de mrito, nos casos e na forma do disposto no artigo 273. No artigo 527, III, o objeto direto do verbo deferir a pretenso recursal. No a antecipao da tutela. A lei no diz que o relator poder deferir a antecipao da tutela. O que ela diz que ele pode deferir a pretenso recursal (em antecipao da tutela). Mas o que significa deferir, em antecipao da tutela, a pretenso recursal? Outro significado no pode ter a expresso seno que a de julgar o recurso, desde logo, liminarmente. Diante disso, estamos convencidos de que, no dispositivo legal sob exame, a lei transferiu, do colegiado para o relator, a competncia para o julgamento do recurso de agravo de instrumento. Esse , tambm, o pensamento de Hlio Jos Cavalcanti Barros, in Comentrios s Alteraes do CPC, Lumen Juris, 2a. tiragem, pgina 81, verbis: Destarte, na acepo da expresso deferir, em antecipao da tutela, constante do inciso III do artigo 527 do CPC, h que se compreender uma antecipao da tutela recursal, ou seja, o deferimento, de incio, pelo relator, isoladamente, daquilo que, no todo ou em parte, pretende-se obter (com) o julgamento do recurso de agravo de instrumento, nada tendo a ver, portanto, o dispositivo legal em exame com a antecipao de tutela de mrito de que se ocupa o artigo 273 do Diploma Processual Civil. Convm insistir no ponto: o que se antecipa, com base no referido dispositivo legal, no a tutela de mrito, pleiteada na inicial, ou seja, aquela de que trata o artigo 273, e sim o prprio julgamento do recurso, pois esse o sentido da expresso antecipao do julgamento da pretenso recursal.
146
A lei no diz que essa antecipao da tutela da pretenso recursal provisria, nem, muito menos, que est destinada a ser substituda por tutela definitiva, a ser prestada pelo colegiado. Isso confirma a concluso a que antes j se chegou - a de que a lei nova simplesmente transferiu, do colegiado para o relator, a competncia para o julgamento do recurso de agravo de instrumento. Em homenagem ao princpio do contraditrio, pensamos que o relator s poder antecipar a tutela da pretenso recursal aps ouvir o agravado. A lei no prev recurso algum contra a deciso do relator proferida em julgamento isolado do agravo de instrumento, mas, diante do que dispe o Regimento Interno do nosso Tribunal, dessa deciso caber recurso de Agravo Regimental, no prazo de 5 (cinco) dias (artigos 200 e seguintes). Como, no caso, no h uma deciso liminar, seguida do ulterior julgamento do recurso, eis que este julgado, desde logo, em antecipao de tutela; ento a concluso a que se chega, partindo dessa premissa, a de que, em caso algum, haver campo para aplicao do novo artigo 527, pargrafo nico, de acordo com o qual a deciso liminar (inexistente !) somente passvel de reforma no momento do julgamento do agravo. Alis, essa possibilidade de o relator julgar isoladamente o recurso de Agravo de Instrumento, mesmo fora dos casos do artigo 557, s novidade no plano estadual, porque, nos Tribunais Superiores, j era e continua sendo assim, se de recurso interposto contra deciso denegatria de recurso especial ou extraordinrio se tratar (artigo 544, pargrafo 2). No Superior Tribunal de Justia: artigo 34, VII, do Regimento. Agravo regimental contra a deciso do relator que julgou antecipadamente e monocraticamente o recurso de agravo haver sim- mas sem possibilidade de que este recurso o de agravo regimental- seja julgado, como prev o novo artigo 527, pargrafo nico, no momento do julgamento do agravo que j foi julgado, pelo relator, como j se disse, antecipada e monocraticamente. Direito intertemporal Lei nova pode modificar o sistema recursal, transformando em recorrvel deciso at ento irrecorrvel, suprimindo recurso at enRevista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006 147
to interponvel, alterando-lhe os requisitos de admissibilidade ou seus efeitos, ou, at, a forma de sua interposio. Indaga-se se, nesses casos, a lei nova aplicvel aos processos em curso. No direito intertemporal dos recursos, a regra de ouro a de que a lei do recurso a lei do dia em que a deciso se tornou recorrvel; a deciso se torna recorrvel no momento em que adquire existncia jurdica, e ela adquire existncia jurdica no momento da sua publicao, que nem sempre coincidir com o momento da sua intimao s partes. O princpio vale tanto para o cabimento dos recursos como para os outros requisitos de sua admissibilidade e efeitos. Desse modo, ressalvados os casos em que, pela lei anterior, obrigatria, no recurso de agravo, a utilizao da forma retida ou a do instrumento, e ressalvados, tambm, os casos em que, pela lei posterior, admissvel a utilizao do agravo por meio de instrumento, podemos extrair das premissas estabelecidas as seguintes concluses : a) as decises interlocutrias publicadas at o dia em que a Lei 11.187 entrou em vigor podero ser atacadas mediante agravo de instrumento ou agravo retido, de acordo com as convenincias do recorrente, na forma da lei velha; b) j as que foram publicadas aps o incio de vigncia da referida lei somente podero ser atacadas atravs de recurso de agravo retido, de acordo com o que dispe a lei nova..
148
A Interrupo do Fornecimento de Energia Eltrica por Falta de Pagamento.

Uma Reflexo para o Direito do Consumidor
PLNIO LACERDA MARTINS Prof. de Direito do Consumidor da FGV e UGF. Professor Convidado da EMERJ. Mestre em Direito - Promotor de Justia/RJ. 1. O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA COMO SERVIO ESSENCIAL O presente trabalho objetiva uma reflexo a respeito da interrupo do fornecimento sde energia eltrica por falta de pagamento. Recentemente o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro editou o enunciado n 29, que afiana: lcita a interrupo do servio pela concessionria, em caso de inadimplemento do usurio, aps prvio aviso, na forma dos respectivos regulamentos administrativos1.
1
Enunciados aprovados por ocasio do Encontro de Desembargadores de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro , realizado nos dias 13, 14 e 15 de maio de 2005(AVISO N. 17) Justificativa do Enunciado: Havendo inadimplemento do usurio, o diploma legal aplicvel a Lei n 8.997/95 e os regulamentos dela advindos, em consonncia com o disposto no art. 7, caput , do Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo possvel a interrupo dos servios, aps prvio aviso do usurio (art. 6, 3, inciso II, daquela lei ) e de acordo com as normas administrativas que regulamentam este procedimento.
149
Na esteira do enunciado expressado, a jurisprudncia vem sustentando a possibilidade da suspenso desde que haja aviso prvio, em ateno ao princpio da segurana jurdica. Todavia, a energia eltrica na atualidade um bem essencial populao, constituindo servio pblico indispensvel, subordinado ao principio da continuidade de sua prestao, pelo que se torna impossvel a sua suspenso.2 Os servios de energia eltrica so, sem dvida, relaes de consumo, considerado fornecedor a empresa de energia eltrica, na forma do art. 3 do CDC, e os usurios so consumidores na forma do art. 2 e pargrafo nico da norma consumerista, considerado como servio pblico essencial, subordinado ao princpio da continuidade, conforme afirmado anteriormente, na forma do art. 22 do Cdigo do Consumidor, da mesma forma que os servios de telefonia e gua.3 Enuncia o art. 22 e seu pargrafo nico do CDC, que Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais contnuos. Cumpre registrar que a Portaria n 03/99 da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia (publicada em 19/0399), reconheceu como servio essencial o fornecimento de gua energia eltrica e telefonia.4 Com efeito, a doutrina assevera que o princpio da continuidade do servio pblico previsto no CDC no absoluto e sim relativo, ou seja: admite-se que algumas causas como caso fortuito e fora maior possam interromper o servio pblico essencial sem a conseqncia de gerar indenizao, como por exemplo um acontecimento natural
Ref .: REsp 628833/RS, STJ, 1 Turma, DJ 03/11/2004, p. 155, ApCv 2004.001.21687,TJERJ, 18 C. Cvel, julgada em 07/12/2004. ApCv 2004.001.18674,TJERJ, 2 C. Cvel, julgada em 08/09/2004
3
Hermam Benjamim afiana queO Cdigo no disse o que entendia por servios essenciais. Essencialidade, pelo menos neste ponto, h que ser interpretada em seu sentido vulgar, significando todo servio pblico indispensvel vida em comunidade, ou melhor, em uma sociedade de consumo. Incluem-se a no s os servios pblicos stricto sensu (os de polcia, os de proteo, os de sade), mas ainda os servios de utilidade pblica (os de transporte coletivo, os de energia eltrica, os de gs, os de telefone, os de correios)... (grifo nosso). Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin et. al. Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor, So Paulo: Saraiva, 1991. p.111.
Estabelece a Portaria do Ministrio da Justia no item 3 : 3. Permitam ao fornecedor de servio essencial (gua, energia eltrica, telefonia) incluir na conta....
150
imprevisvel como uma tempestade, ou mesmo, a necessidade de manuteno de vias pblicas, fazendo necessria a interrupo do servio pblico para o conserto.5 No entanto, interromper o fornecimento de servio essencial como forma de compelir ao pagamento, isto traduz autotutela, justia privada, fato este repelido pelo direito, considerando inclusive tratar-se de explorao de atividade econmica por um fornecedor de servio.6 Absurdo! 2. A QUALIDADE DO SERVIO PBLICO E O ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR Verifica-se em muitos casos que o consumidor no efetua o pagamento no porque no quer, mas porque h situaes imprevisveis que fogem esfera de sua vontade, tais como o atraso no salrio, problemas de sade, etc...inviabilizando o pagamento da conta de energia eltrica. Arrimado a este fato existem hipteses de dbitos indevidos praticados pelo fornecedor, que com a ameaa de desligamento, impossibilita o direito de reviso. O art. 6, X do CDC consigna que direito bsico do consumidor a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral. O art. 4 do CDC estabelece a poltica nacional das relaes de consumo, cujo objetivo atender s necessidades dos consumidores, respeitando a sua dignidade, sade e segurana, providenciando a melhoria de sua qualidade de vida. Prescreve ainda a legislao consumerista a ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor, garantindo que os produtos e servios possuam padres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho (art. 4, II, d), devendo o Estado ainda providenciar a harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo
5
O art. 6, 3, I da Lei 8.987 estabelece: 3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes;
6
3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
151
do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (artigo 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores; (art. 4. III). O art. 175, pargrafo nico, inciso IV da Constituio Federal estabelece: Art. 175 - Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico - A lei dispor sobre: IV - a obrigao de manter servio adequado. A Lei 8.987/95, que dispe sobre o regime de concesso e permisso de servios pblicos, estabelece no art. 6, que Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, afirmando no 1 o conceito de servio adequado como sendo o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.7 Dispe o art. 7 da Lei de Concesses (Lei 8.987/95) a aplicabilidade do Cdigo do Consumidor no tocante aos direitos dos usurios, afirmando o dispositivo:8 Art. 7 Sem prejuzo do disposto na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, so direitos e obrigaes dos usurios: 1. receber servio adequado;
Estabelece ainda a Lei da Concesso do servio pblico que a atualidade do servio compreende a modernidade das tcnicas do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio ( 2).
8
Fernando Jacques Onfrio, em sua obra Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. ed. Forense. Rio de Janeiro, 2005, p. 56 afirma que atualmente, por disposies contidas na Medida Provisria n. 2.198 de 24 de agosto de 2001, transformada na Lei 10.438/2002, os servios essenciais de fornecimento de energia eltrica foram excludos do CDC. Todavia, no perfilhamos este entendimento, sustentando que a legislao prpria, Lei 8.987/95, faz meno expressa a aplicao do CDC aos direitos dos usurios dos servios pblicos, em consonncia com o art. 7, caput do CDC como norma de sobredireito.
152
Registra-se, ainda, que o art. 4, VII do CDC imputa ao Estado o dever da melhoria dos servios pblicos. Logo, no difcil deduzir que tanto a Lei da Concesso do Servio Pblico quanto a Lei do Consumidor, atribuem ao fornecedor o dever jurdico de prestar um servio pblico com qualidade, no esquecendo de que a teoria adotada pelo CDC a teoria do risco da atividade empresarial, considerando que a empresa est explorando uma atividade econmica em prol do lucro, possuindo o risco do empreendimento; logo, no pode constranger, quando suporta prejuzos, sob pena de o servio pblico explorado ficar prejudicado. 3. A TEORIA DA LESO E O DIREITO DO CONSUMIDOR REPARAO POR DANOS PRATICADOS PELO FORNECEDOR O Cdigo do Consumidor assegura ao consumidor o direito reparao pelos danos sofridos. Estabelece o art. 6, VI do CDC: Art. 6 - So direitos bsicos do consumidor: VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; No mesmo sentido estabelece o art. 22, pargrafo nico do CDC,: Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados na forma prevista neste Cdigo . Antnio Herman Benjamin conclui, ao comentar o pargrafo nico do art. 22 do CDC que: Uma vez que a Administrao no esteja cumprindo as quatro obrigaes bsicas enumeradas pelo caput do art. 22 (adequao, eficincia, segurana e continuidade), o consumidor legitimado para, em juzo, exigir que sejam as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las. Mas no o bastante para satisfazer o consumidor, uma vez que a Administrao coagida a cumprir os seus deveres apenas a partir de deciso, ou seja, para o
153
futuro, por isso mesmo, impe o ressarcimento dos prejuzos sofridos pelos consumidores.9 Diante dos conflitos de consumo que surgem a cada dia entre o fornecedor e o consumidor, verifica-se o desequilbrio entre as partes em face de uma prtica comercial abusiva ditada pela parte mais forte, demonstrando a manifesta vantagem excessiva. Surge assim a necessidade do intervencionismo estatal, permitindo inclusive a reviso das clusulas contratuais pactuadas em razo do abuso que implica leso ao direito do consumidor. Demonstrado est que as prticas abusivas ocasionam um desequilbrio na relao de consumo, podendo ocasionar uma leso parte mais desfavorecida. Assim, o poderio econmico da parte mais forte faz evoluir o desequilbrio da fora contratual, que dita condies, faz prevalecer interesses egostas, contrata sem combate, mascarando os privilgios e assegurando a eficincia e a rentabilidade.10 cedio que, envolvendo relao de consumo, os princpios contratuais clssicos so mitigados e temperados pelo princpio da onerosidade excessiva, tambm conhecido pela mxima romana clusula rebus sic stantibus imprevisibilidade (Teoria da impreviso) e pela Teoria da leso.11 Se existe uma desvantagem exagerada, fica caracterizada para o consumidor uma leso (laesio), sendo este tema abordado pela doutrina como Teoria da Leso.
Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin. op. cit. p. 111
10
Apud. Maria Ceclia Nunes Amarante, Justia ou Equidade nas Relaes de consumo. Rio de Janeiro: Lumem Juris. 1998. No mesmo sentido o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior afirma em aresto que O art. 4 do Cdigo se dirige para o aspecto externo e quer que a interveno na economia contratual, para a harmonizao dos interesses, se d com base na boa-f, isto com a superao dos interesses egosticos das partes e com a salvaguarda dos princpios constitucionais sobre a ordem econmica atravs de comportamento fundado na lealdade e na confiana. A Boa f na relao de Consumo. Revista Direito do Consumidor. V.14. So Paulo: RT, 1995. p.22.
11
A respeito das teorias sobre a base do negcio, em especial o trabalho da doutrina germnica adotando a teoria da base subjetiva do negcio apresentado por PAUL OERTMANN contrapondo a Windscheid, que repudiava a correlao entre a pressuposio e a rebus sic stantibus; a teoria da base objetiva do negcio e a unitria e a teoria moderna de Karl Larenz. Ob. cit. em Lus Renato Ferreira da Silva. Reviso dos contratos: do Cdigo Civil ao Cdigo do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.133-137.
154
A leso vcio do negcio jurdico em grau de igualdade com o dolo, erro ou vcio do negcio jurdico, sendo certo que o fato de a parte contratar no implica que a mesma no possa discutir o contrato, buscando a reviso de clusulas com onerosidade excessiva. 12 Por isso, no caso da manifesta vantagem excessiva, a doutrina denomina este fato de dolo de aproveitamento,13 que vedado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, no prevalecendo em relao parte mais vulnervel. A Lei do Consumidor consagrou a Teoria da Leso, bem como a Teoria da Quebra da Base do Negcio Jurdico, bastando para a sua configurao o fato superveniente arrimado ao fato da onerosidade excessiva, concretizando assim a leso ao direito do consumidor (art. 6, V do CDC). No magistrio de Caio Mrio, o instituto da leso continua presente na proteo parte contratual mais fraca, e tudo indica que veio para ficar.14 Com acerto, o fato de o fornecedor efetuar o desligamento de energia eltrica do consumidor inadimplente ocasiona uma leso ao direito do consumidor, dificultando o direito de acesso justia para discusso do dbito indevido, consolidando em vantagem manifestamente excessiva para o fornecedor (autotutela). Consigna-se ainda que o Cdigo Civil/2002, tambm reconhece a teoria da leso ao dispor: Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob a premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
12
Palestra proferida pelo Prof. Silvio Capanema no GAMAJUR em 26/04/99, na Universidade Gama Filho, sobre o tema: Os princpios Contratuais e a Nova Realidade Econmica.
13
O 40 Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, realizado em Gramado(RS), concluiu no item 4 que O CDC., no art. 39, V, adota como causa de reviso do contrato(art.6,V) a leso objetiva, prescindindo do estado de necessidade do consumidor ou do dolo de aproveitamento do fornecedor. Concluses aprovadas no 40 Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor realizado entre 8 a 11 de maro de 1988 sob o ttulo: A Sociedade de servios e a proteo do Consumidor no Mercado Global - Gramado(RS), painel V, Servios Bancrios e Financeiros, item 4, aprovao por maioria.
14
Apud Caio Mrio da Silva Pereira. Leso nos contratos.6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p 213.
155
Na esteira deste entendimento, destaca-se ainda que o contrato firmado com o consumidor um contrato de adeso, aprovado pela autoridade competente, sem direito a discusso das clusulas impostas, inclusive da interrupo do fornecimento de energia por falta de pagamento. Estabelece o art. 54 do CDC: Art. 54 - Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo.15 4. DA ABUSIVIDADE DAS PRTICAS COMERCIAIS NAS RELAES DE CONSUMO O CDC consagra a ao governamental de coibio e represso eficiente de todos os abusos praticados no mercado do consumo (art. 4, VI). A cada dia tornam-se mais comuns reclamaes contra o fornecedor pelos servios prestados. No so raras as vezes em que o consumidor/usurio surpreendido com um dbito indevido em sua conta, e a soluo outorgada pelo fornecedor consiste na orientao ao consumidor de pagar a conta indevida para aps discutir, sob pena de corte do fornecimento. Prescreve o art. 39, inciso IV, do CDC que prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios, constitui prtica abusiva repudiada pela norma do consumidor.
15
A Lei n 10.438, de 2002 afirma no art. 15 que, visando a universalizao do servio pblico de energia eltrica, a Aneel poder promover licitaes para outorga de permisses de servio pblico de energia eltrica, afirmando no 1 que as licitaes podero ser realizadas, por delegao, pelas Agncias de Servios Pblicos Estaduais conveniadas, mediante a utilizao de editais padronizados elaborados pela Aneel, inclusive o contrato de adeso, com observncia da Lei n 8.987, e demais dispositivos legais especficos para o servio pblico de energia eltrica, aplicando-se, no que couber e subsidiariamente, a Lei n 8.666/93.
156
O Cdigo de Defesa do Consumidor traz preceito expresso a respeito do Princpio da Boa-f (art. 4, inciso III da norma do consumidor), concretizando assim o Princpio da Boa-f Objetiva. No magistrio da doutrinadora Cludia Lima Marques, Boa-f significa aqui um nvel mnimo e objetivo de cuidados, de respeito e de tratamento leal com a pessoa do parceiro contratual e seus dependentes. Este patamar de lealdade, cooperao, informao e cuidados com o patrimnio e a pessoa do consumidor imposto por norma legal, tendo em vista a averso do direito ao abuso e aos atos abusivos praticados pelo contratante mais forte, o fornecedor, com base na liberdade assegurada pelo princpio da autonomia privada.16 O Cdigo do Consumidor, presumindo o consumidor como parte contratual mais fraca, impe aos fornecedores de servios no mercado um mnimo de atuao conforme a boa-f. O princpio da Boa-f nas relaes de consumo atua limitando o princpio a autonomia da vontade e combatendo os abusos praticados no mercado. H prticas comerciais que ocasionam desequilbrio na relao contratual, atentando contra o patamar mnimo de boa-f nas relaes contratuais de consumo, devendo serem declaradas abusivas tais prticas. O Cdigo do Consumidor prev no art. 6, IV, como direito bsico do consumidor, a proteo contra clusulas abusivas. Tambm prev, como direito bsico do consumidor, no mesmo dispositivo legal, a proteo contra prticas abusivas impostas no fornecimento de produtos e servios.17 H que se observar que o Cdigo de Defesa do Consumidor enumera no art. 39 uma lista de prticas abusivas, sendo certo que a lista no taxativa, admitindo outras prticas comerciais como sendo abusivas, desde que figure o significativo desequilbrio entre os direitos consumidor, a manifesta vantagem e a ofensa ao princpio da boa-f objetiva.
16
Claudia Lima Marques, Congresso Mineiro de Direito do Consumidor, sobre Sade e Qualidade-Belo HorizonteMG, realizado de 15 a 17 de maio de 1996. p.32.
17 Estabelece o Cdigo do Consumidor: Art. 6 - So direitos bsicos do consumidor: V - a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios; Sobre prticas abusivas ver art. 39 do CDC.
157
Infere-se que sem boa-f, princpio que norteia o sistema, a prtica abusiva. 5. O CORTE DE ENERGIA E O CONSTRANGIMENTO DO CONSUMIDOR Conforme leciona Hlio Gama, a Constituio Federal traz dispositivo de proteo da honra da pessoa, enquanto o Cdigo Penal comina crime ao ato de exacerbao no exerccio arbitrrio das prprias razes.Assevera Hlio Gama que era comum submeter-se os devedores execrao pblica ou constrang-los at pagarem os seus dbitos, afianando que certos credores se aproveitam dos mecanismos de cobrana, para aviltar as dignidades dos seus devedores.18 O Cdigo de Defesa do Consumidor, contudo, veda a prtica do constrangimento na cobrana de dvidas, determinando que o consumidor no pode ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa e nem exposto a ridculo, pela cobrana de dvida. Consagra o art. 42 do CDC: Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Como se sabe, a lei do Consumidor repudiou a cobrana vexatria a ponto de tipificar como criminosa a conduta que expe o consumidor a constrangimento em razo de dvida. Estabelece o art. 71 do CDC: Art. 71 - Utilizar, na cobrana de dvidas, de ameaa, coao, constrangimento fsico ou moral, afirmaes falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridculo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena - Deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano e multa.
18
Hlio Zaghetto Gama. Curso de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 91. Afirma ainda Hlio Gama que os fornecedores, quando so cobrados, sabem muito bem como contornar as cobranas e at mesmo utilizam-se de protelaes legais para deixar de pagar as suas dvidas. J quando so credores submetem os consumidores a constrangimento. op. cit. p. 91.
158
Vale transcrever as lies do Prof. Hlio a respeito do conceito de constrangimento, sustentando, in verbis: Ao nosso ver, o constrangimento de que fala o CDC aquela imposio de situaes que venham a atormentar o devedor, fazendo com que as agruras da cobrana que sofra se transformem em condenao adicional ou acessria.19 Seria o caso de indagarmos: ser que a cobrana do fornecedor de energia eltrica que ameaa de interromper o servio pblico essencial do usurio/consumidor inadimplente no configura, para o consumidor, um constrangimento? Ser que esta cobrana no dificulta o acesso a Justia? O fornecimento de energia servio essencial. A sua interrupo acarreta o direito de o consumidor postular em juzo, buscando que se condene a Administrao a fornec-la. Importa assinalar que tal medida judicial tem em mira a defesa de um direito bsico do consumidor, a ser observado quando do fornecimento de produtos e servios (relao de consumo), a teor do art.6, VI, X e art. 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor: 6. A ANTINOMIA ENTRE A NORMA DO CONSUMIDOR E OUTRA NORMA JURDICA. Cumpre registrar a priori que a relao de consumo prevista no Cdigo do Consumidor como norma jurdica especial, que trata dos mecanismos de equilbrio no mercado de consumo. A bem da verdade, o Cdigo do Consumidor no uma simples norma jurdica e sim um sistema jurdico, contendo vrias normas de direito material civil e penal, alm do direito instrumental. No magistrio de Maria Helena Diniz, sistema jurdico o resultado de uma atividade instauradora que congrega os elementos do direito, estabelecendo as relaes entre eles, projetando-se numa
19
op. cit. p. 92.
159
dimenso significativa. O sistema jurdico no , portanto, uma construo arbitrria.20 Nesse sentido surge a ponderao: como entender a norma prevista no art. 22 do CDC que estabelece que os servios pblicos essenciais devero ser prestados de forma contnua e a norma posterior, que autoriza o corte do fornecimento do servio pblico por falta de pagamento? Estabelece o art. 22 do CDC: Art. 22 - Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. A Lei n 8.987/95, que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos, estabelece no art. 6, 3: Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. A Portaria n 466 de 12 de novembro de 1997 do DNAEE (Departamento Nacional de guas e Energia Eltrica, atual Agncia Nacional de Energia Eltrica), estabelece diversas situaes em que o concessionrio poder suspender o fornecimento de energia eltrica, com destaque para o inciso I - art.76- por atraso no pagamento da conta aps o decurso de 15(quinze) dias de seu vencimento mediante prvia comunicao do consumidor.
20
Maria Helena Diniz. Conflitos de Normas.2 ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 9.
160
Da anlise dos textos legais seria o caso de interpretarmos que a Lei 8.987/95 derrogou a Lei 8.078/90 (Cdigo do Consumidor) no sentido de que o servio essencial pode ser interrompido? Seria o caso de aplicarmos o critrio cronolgico de resoluo de conflitos de normas lex posteriori revoga legis a priori ? Salvo melhor juzo, o critrio para resoluo deste possvel conflito no se traduz neste critrio cronolgico. certo que ambas as normas jurdicas pertencem mesma hierarquia, e que a lei da concesso do servio pblico posterior a lei do consumidor. Tambm certo que a lei das concesses foi criada atendendo o dispositivo normativo constitucional previsto no art. 175, que prescreve: Art. 175 - Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico - A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado. No vislumbramos no texto constitucional autorizao s empresas concessionrias e permissionrias para efetuar o desligamento do servio essencial. Ao contrrio, a Carta Magna prescreve que a lei dever dispor sobre os direitos dos usurios e a obrigao de manter os servios adequados, fato este no verificado na atualidade. Destarte, em caso de antinomia entre o critrio de especialidade (Cdigo do Consumidor) e o cronolgico (lei da concesso do servio pblico) no se aplica o critrio lex posteriori revoga legis a priori , e sim o critrio lex posterior generalis non derrogat priori speciali . H que se observar que a norma do consumidor, como norma especial, contm o sistema jurdico do equilbrio da relao de conRevista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006 161
sumo, no podendo ser revogada por norma posterior que regula a concesso e permisso do servio pblico, e no o direito do usurio/consumidor. Outra interpretao consumerista que cobe a interrupo, sendo favorvel ao consumidor, consiste em asseverar que a Lei n 8.987/95, que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos, ao estabelecer no art. 6, 3, II a interrupo por falta de pagamento, relaciona somente ao servio pblico, no mencionando servio pblico essencial, sendo neste caso aplicvel o art. 22 do CDC.21 Finalmente, consigna-se que o art. 27 da Emenda Constitucional n. 19/98 afirma que o Congresso Nacional dever elaborar lei de defesa do usurio de servios pblicos, sendo que a lei no foi elaborada at hoje, cabendo ao CDC dirimir os conflitos entre usurios e fornecedores de servios pblicos. 7. O DIREITO FUNDAMENTAL DO CONSUMIDOR E O PRINCPIO DA PROIBIO DE RETROCESSO cedio que o Cdigo do Consumidor surgiu atendendo a um comando constitucional, estabelecendo um sistema de defesa do consumidor. Conforme j registrado anteriormente, se h relao de consumo, os direitos dos usurios/consumidores so regulados e tutelados pelo Cdigo do Consumidor. O art. 1 do CDC bem claro ao dispor que o presente Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social, nos termos dos artigos 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituio Federal, e artigo 48 de suas Disposies Transitrias, atendendo assim poltica nacional de relao de consumo, que tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a pro-
21
Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
162
teo de seus interesses econmicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo. (art. 4, caput ). Com conhecimento jurdico slido sobre o assunto, o jurista Marcos Maselli Gouva afirma que a defesa do consumidor uma garantia fundamental prevista no art. 5, XXXII, e um princpio da ordem econmica, previsto no art. 170, V. 22 A Constituio Federal estabelece como princpios fundamentais dignidade da pessoa humana um fundamento bsico (art. 1, III da C.F.). No art. 170, V da C.F. estabelece: Art. 170 - A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: V - defesa do consumidor; No mesmo sentido, o direito do consumidor est elencado entre os direitos fundamentais da Constituio. Jos Geraldo Brito Filomeno esclarece, a respeito do art. 1 do CDC, que sua promulgao se deve a mandamento constitucional expresso. Assim, a comear pelo inc. XXXII do art. 5 da mesma Constituio, impe-se ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.23 O 40 Congresso do Consumidor, realizado em Gramado, concluiu que o direito de proteo ao consumidor clusula ptrea da Constituio Federal (art. 5, XXXII CF/88).24
22
Marcos Maselli Gouva. Mestre pela UERJ e Promotor de Justia do Consumidor do Rio de Janeiro. Trabalho jurdico apresentado nos autos da ao n 98.001.047233-1. 5 Vara de Falncia e Concordatas da Comarca da Capital do R.J. 10/08/99.
23
Jos Geraldo Brito Filomeno et. al. Cdigo brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1997 p. 21.
24
Congresso do Consumidor, op cit. painel I Mercosul, Privatizao. Concorrncia e Servios Pblicos. item 8, aprovado por unanimidade. A Constituio Federal assegura no art. 5, XXXII que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, assegurando ainda no art. 60, 4, IV, os direitos e garantia individuais como clusula ptrea.
163
Conforme demonstrado, o Cdigo do Consumidor erigiu do comando Constitucional, estabelecendo expressamente no art. 1 do CDC a despeito da norma Constitucional. Nesse sentido, correta a premissa de que qualquer norma infra constitucional que ofender aos direitos consagrados pelo Cdigo do Consumidor estar ferindo a Constituio e, mutatis mutandis dever ser declarada como inconstitucional. Nesta direo estabelece o doutrinador Arruda Alvim: Garantia constitucional desta magnitude, possui, no mnimo, como efeito imediato e emergente, irradiado da sua condio de princpio geral da atividade econmica do pas, conforme erigido em nossa Carta Magna, o condo de inquinar de inconstitucionalidade qualquer norma que possa consistir em bice defesa desta figura fundamental das relaes de consumo, que o consumidor.25 Sem embargo destas consideraes, se faz necessrio comentar o princpio da proibio do retrocesso em face das garantias fundamentais. Com efeito, o direito do consumidor possui o status de direito constitucional e, como tal, no pode o legislador ordinrio fazer regredir o grau de garantia fundamental conforme leciona Marcos Gouva.26 A lei da concesso do servio pblico (Lei n 8.987/95), ao afirmar que no se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade(art. 6, 3, II), na realidade est praticando o autntico retrocesso ao direito do consumidor, haja vista que o art.
25 26
Cdigo do consumidor comentado. Arruda Alvim... et al. 2 ed. So Paulo: RT, 1995. p.15.
Nesse sentido, o Parecer de Marcos Maselli Gouva incisivo ao comentar o princpio da proibio de retrocesso, afirmando: Em segundo lugar, h que se observar, na seara das garantias fundamentais, o princpio da proibio do retrocesso. Com efeito, se o legislador ordinrio, ao elaborar a Lei n 7.347/85 e a Lei n 8.078/90, estabeleceu a legitimidade mesmo para os que no so associados, no pode o legislador teratolgico das medidas provisrias fazer regredir o grau da garantia. op. cit.
164
22 do CDC afirma que os fornecedores de servio essencial so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes e contnuos. Arrimado a este fato acrescente-se que o direito do consumidor possui garantia fundamental na Constituio, e que a interrupo do fornecimento, alm de causar uma leso, afeta diretamente a sua dignidade, sem embargo da dificuldade de acesso Justia que o dispositivo apresenta, consolidando assim na autotutela do direito do fornecedor. Admitir a possibilidade do corte de energia eltrica implica em flagrante retrocesso ao direito do consumidor, consagrado a nvel constitucional. Por isso o princpio de retrocesso veda que lei posterior possa desconstituir qualquer garantia constitucional. Ainda que lex posteriori estabelea nesse sentido, a norma dever ser considerada inconstitucional. Por tais razes, manifesta a inconstitucionalidade do dispositivo legal previsto no art. 6, 3,II da Lei 8.987/95, que autoriza a interrupo de servio essencial, em razo do princpio da proibio de retrocesso. 8. A PRTICA ABUSIVA DO CORTE DE SERVIO ESSENCIAL No ano de 1999, o Juzo da 8 Vara de Falncias da Capital do Rio de Janeiro concedeu liminar em uma ao coletiva, proposta pelo ncleo de Defesa do Consumidor da Defensoria Pblica, determinando a proibio de cortar a luz dos consumidores por falta de pagamento, ou mesmo pela constatao de outras irregularidades.27 A ao coletiva foi interposta contra a Light e Cerj, sendo acolhido o argumento da Defensoria Pblica no sentido de que o desligamento de energia, com base na Portaria 456/97 do DNAEE (agora pela Agncia Nacional de Energia Eltrica), fere a Constituio, permitindo a imposio unilateral de dvidas sem observncia do devido processo legal, alm de submeter o consumidor a constrangimento e ameaa na cobrana de dividas, o que vedado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, exigindo mecanismos legais para a cobrana de crditos.
27
Light e Cerj no podem cortar fornecimento de luz. Jornal do Commercio. Caderno B, Direito e Justia. Rio de Janeiro: 15/12/99. p. 8.
165
Em Juiz de Fora/MG, o Ministrio Pblico Estadual, atravs da Promotoria de Justia do Consumidor, ingressou com Ao Civil Pblica em face da CEMIG por idntico fundamento legal, argumentando a ilegalidade do corte de energia eltrica, que constitui prtica abusiva, em flagrante desrespeito ao Cdigo de Defesa do Consumidor. O reconhecimento da ilegalidade do corte em relao ao servio essencial patente, a exemplo da sentena da Juza Aparecida Oliveira, de Anpolis, Gois, que expressamente considerou o corte do fornecimento de servio essencial ilegal, como no caso da gua, afirmando que a gua de necessidade da populao, de consumo imprescindvel e no pode ser cortada sob nenhum propsito.28 A respeito, clarssima a lio de Mrio Aguiar Moura: A continuidade dos servios essenciais significa que devem ser eles prestados de modo permanente, sem interrupo, salvo ocorrncia de caso fortuito ou fora maior que determine sua paralisao passageira. A hiptese a de o particular j estar recebendo o servio. No pode a pessoa jurdica criar descontinuidade. Servios essenciais so todos os que se tornam indispensveis para a conservao , preservao da vida, sade, higiene, educao e trabalho das pessoas. Na poca moderna , exemplificativamente, se tornaram essenciais, nas condies de j estarem sendo prestados, o transporte, gua, esgoto, fornecimento de eletricidade com estabilidade, linha telefnica, limpeza urbana, etc.29 Leciona Mrio de Aguiar, que Uma inovao trazida pela atual Constituio a extenso do mesmo critrio s concessionrias ou permissionrias do servio pblico. Assim, no caso dos servios concedidos de transporte, fornecimento de gua, eletricidade etc. as empresas respondem perante terceiro segundo os critrios da
28 29
Publicada na Gazeta Mercantil, de 9.3.92.
Mrio Aguiar Moura. O Poder Pblico como fornecedor perante o Cdigo de Defesa do Consumidor, Repertrio de jurisprudncia IOB, 2 quinzena de abril/92, p.17.
166
responsabilidade sem culpa nas mesmas condies do que ocorre com a pessoa jurdica pblica. 30 O ilustre jurista Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, comentando o art. 22, ressalta o seguinte: A segunda inovao importante a determinao de que os servios essenciais - e s eles - devem ser contnuos, isto , no podem ser interrompidos. Cria-se para o consumidor um direito continuidade do servio. Tratando-se de servio essencial e no estando ele sendo prestado, o consumidor pode postular em juzo que se condene a Administrao a fornec-lo.31 Na esteira do entendimento pretoriano, a jurisprudncia vinha firmando o entendimento de que o corte de fornecimento de energia eltrica ilegal, conforme julgado da Colenda Quarta Cmara Civil do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. O r. aresto faz meno ao eminente Desembargador Protsio Leal, afirmando que deve a concessionria aguardar o pronunciamento da Justia, no podendo exigir de imediato o pagamento do alegado dbito sob ameaa de corte de fornecimento de energia eltrica, sendo o servio prestado bem indispensvel, no pode ser ele suspenso bruscamente sem motivo justificado.32
30
Afiana ainda Mrio de Aguiar que Dentro da obrigatoriedade de serem tais servios contnuos e permanentes, vem baila a regra administrativa de corte de fornecimento, v.g., de gua, eletricidade, linha telefnica, no caso de o usurio deixar de pagar as taxas impostas pelo Poder Pblico. Sou de parecer que tal ao da Administrao viola o princpio da continuidade, ofendendo norma cogente de proteo ao consumidor. Ser ato contrrio lei e que enseje o remdio da restaurao do servio. Os meios que tem o Poder Pblico so o de promover a cobrana das taxas impagas na forma da lei. No geral, no caso de descumprimento dos deveres previstos no art. 22, ou seja, se os servios se mostram inadequados por vcios de qualidade, quantidade, diferentemente das opes que se abrem ao consumidor para a hiptese de ser fornecedor um particular ou uma pessoa jurdica de direito privado, contra o Poder Pblico deve ser ele compelido a normalizar, restaurar ou conservar os servios, respondendo, ainda, pelos danos provenientes dos vcios verificados. Essa a nica via, eis que de maior interesse para o particular a prestao do servio. Mrio de Aguiar, id ibid
31 32
Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin et. op.cit., p.110
Deciso proferida na Apelao Cvel em mandado de segurana(acrdo n. 3.610-Comarca de Joinvile, Rel. Des. Nestor Silveira, 4 Cam Civil, 29/10/92). A deciso foi motivada em razo da Ao de mandado de segurana impetrado contra a empresa concessionria de servio de energia eltrica, Centrais Eltricas de Santa CatarinaCELESC, fundamentando o E. Tribunal de Justia de Santa Catarina que a empresa concessionria utilizou de meio coercitivo para o usurio pagar o dbito vencido, sendo servio fundamental que no pode ser interrompido. Violao manifesta a direito lquido e certo. Pedido procedente, afirmando ainda que o ato praticado pela concessionria retirou do consumidor o direito de exercitar sua defesa contra eventual cobrana abusiva, do que resulta violado direito lquido e certo(art.5, LV, da CRFB).
167
Em idntica direo, decidiu a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia Catarinense, em reexame de sentena de Ao de Mandado de Segurana, pela confirmao da sentena a quo, fundamentando que se houver dbito a cobrana dever ser feita pela via prpria. O que no pode o usurio ser coagido a pagar o que julga razoavelmente no dever sob o teor de ver interrompido o fornecimento de energia eltrica bem indispensvel na vida humana.33 Apreciando caso semelhante, assim decidiu a Colendo Tribunal de Justia do Estado do Paran: Ementa: Mandado de segurana. Ato praticado por concessionria de servio pblico. Ameaa de corte no fornecimento de energia eltrica, por falta de pagamento de fatura. Segurana concedida. Deciso confirmada. Tratando-se de servio essencial o fornecimento de energia eltrica, para possibilitar a continuidade da empresa-impetrante, o ato da concessionria, que ameaa cortar tal fornecimento por falta de pagamento da fatura ilegal e abusivo, podendo ser afastado via mandado de segurana.34 O STJ j se pronunciou a respeito da impossibilidade da interrupo de servio essencial, in verbis: Seu fornecimento servio pblico indispensvel, subordinado ao princpio da continuidade, sendo impossvel a sua interrupo e muito menos por atraso no seu pagamento.35 Desta forma o aresto do E. STJ decidiu, por unanimidade, que o fornecimento de gua no pode ser interrompido por inadimplncia, fundamentando:
33 34
Acrdo da 3 Cam. Civil TJ/SC. Rel. Des. Wilson Guarany. Jurisprudncia Catarinense. 46/71.
Trabalho apresentado no Curso de Direito do Consumidor, na Universidade Gama Filho. Corte no fornecimento de energia eltrica por falta de pagamento. Jur.168. UGF. Rio de Janeiro: 3/12/99., p. 4.
35
Apud deciso unnime da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, que rejeitou o recurso especial da Companhia Catarinense de guas e Saneamento - CASAN. Proc. RESP.201112
168
O fornecimento de gua, por se tratar de servio pblico fundamental, essencial e vital ao ser humano, no pode ser suspenso pelo atraso no pagamento das respectivas tarifas, j que o Poder Pblico dispe dos meios cabveis para a cobrana dos dbitos dos usurios. Para o Ministro Garcia Vieira, relator do processo, a Companhia Catarinense de gua cometeu um ato reprovvel, desumano e ilegal. ela obrigada a fornecer gua populao de maneira adequada, eficiente, segura e contnua e, em caso de atraso por parte do usurio, no poderia cortar o seu fornecimento, expondo o consumidor ao ridculo e ao constrangimento, casos previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor. O Ministro Garcia Vieira afirma ainda, em seu decisum, que para receber seus crditos, a CASAN deve usar os meios legais prprios, no podendo fazer justia privada porque no estamos mais vivendo nessa poca e sim no imprio da lei, e os litgios so compostos pelo Poder Judicirio, e o no pelo particular. A gua bem essencial e indispensvel sade e higiene da populao. No mesmo sentido, o fornecimento de energia eltrica servio essencial. A sua interrupo acarreta o direito de o consumidor postular em juzo, buscando que se condene a Administrao a fornec-la, sem prejuzo da condenao do fornecedor pelo dano moral e patrimonial sofrido pelo consumidor.36 Importa assinalar que tal medida judicial tem em mira a defesa de um direito bsico do consumidor, a ser observado quando do fornecimento de produtos e servios (relao de consumo), na forma que prescreve o art. 6, X do CDC (adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral), sem prejuzo da reparao dos danos provocados(a teor do art. 6, VI do CDC a efetiva preveno e
36
A respeito, o doutrinador Benjamim leciona ao comentar o pargrafo nico do art. 22 do CDC que: o consumidor legitimado para, em juzo, exigir que sejam as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las. Mas no o bastante para satisfazer o consumidor, uma vez que a Administrao coagida a cumprir os seus deveres apenas a partir de deciso, ou seja, para o futuro, por isso mesmo, impe o ressarcimento dos prejuzos sofridos pelos consumidores Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin et. al. Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor, So Paulo: Saraiva, 1991. p.111.
169
reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos). Todavia, no obstante as razes expostas pelo Tribunal Superior, verifica-se hoje a mudana de posicionamento pelo prprio STJ, entendendo que possvel o corte do fornecimento de servio essencial, desde que notificado previamente o consumidor inadimplente, em ateno ao princpio segurana jurdica e da continuidade do servio pblico, que no absoluto e sim relativo.37 Consoante este novel entendimento do STJ, as Concessionrias podem interromper o fornecimento de energia eltrica se, aps aviso prvio, o consumidor de energia eltrica permanecer inadimplente no pagamento da conta. A reafirmao da tese foi feita pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, ao dar provimento a recurso especial da AES Sul Distribuidora Gacha de Energia S/A, contra Clair Rosa da Silva, do Rio Grande do Sul. Absurdo! O relator do processo, Ministro Jos Delgado, acompanhou, em homenagem ao princpio da segurana jurdica, o entendimento da Primeira Seo, que j havia definido a questo, ao julgar o Recurso Especial 363.943, de Minas Gerais.38 Mas ressalvou o seu ponto de vista. A questo de enorme peculiaridade, tendo gerado debates calorosos quando do julgamento acima citado, necessitando, a meu ver, de maiores reflexes sobre a matria, asseverou. O Ministro voltou a chamar a ateno para os artigos 22 e 42 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor: Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais contnuos, diz o primeiro: J o artigo 42 do mesmo diploma legal no permite, na cobrana de dbitos, que o devedor seja exposto ao ridculo, nem que seja submetido a qualquer tipo de constran-
37
Recurso Especial n. 715.074 - RS (2005/0001684-1)
38 (REsp n 363943/MG, 1 Seo, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01/03/2004). No mesmo sentido: EREsp n 337965/MG, 1 Seo, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 08/11/2004; REsp n 123444/SP, 2 T., Rel. Min Joo Otvio de Noronha, DJ de 14/02/2005; REsp n 600937/RS, 1 T., Rel. p/ Acrdo, Min. Francisco Falco, DJ de 08/11/2004; REsp n 623322/PR, 1 T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 30/09/2004.
170
gimento ou ameaa, lembrou. E acrescentou. Tais dispositivos aplicam-se s empresas concessionrias de servio pblico. Para o relator, se a lei no pode excluir da apreciao do judicirio a simples ameaa a direito, no se pode admitir que o fornecedor de energia eltrica se arrogue o poder de fazer justia com as prprias mos. No h de se prestigiar atuao da justia privada no Brasil, especialmente quando exercida por credor econmica e financeiramente mais forte, em largas propores, do que o devedor, afirmou. Afrontaria, se fosse admitido, os princpios constitucionais da inocncia presumida e da ampla defesa. Conclui o Ministro Jos Delgado seu voto, afirmando este nosso posicionamento expressado neste singelo trabalho, consignando, in verbis: Entre outros trabalhos doutrinrios sobre o assunto, invoco o da autoria de Plnio Lacerda Martins, que anexo ao presente voto, e cujas razes adoto para decidir.39 Recentemente, tambm o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro manifestou pela interrupo do fornecimento de energia em caso de inadimplemento ao editar o enunciado n 29, que prescreve: lcita a interrupo do servio pela concessionria, em caso de inadimplemento do usurio, aps prvio aviso, na forma dos respectivos regulamentos administrativos.40
39
Assevera o Min. Jose Delgado em seu voto: No entanto, embora tenha o posicionamento acima assinalado, rendome, ressalvando meu ponto de vista, posio assumida pela ampla maioria da 1 Seo deste Sodalcio, pelo seu carter uniformizador no trato das questes jurdicas no pas, que vem decidindo que lcito concessionria interromper o fornecimento de energia eltrica, se, aps aviso prvio, o consumidor de energia eltrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta(L. 8.987/95, Art. 6,3II).Com a ressalva de meu ponto de vista, homenageio, em nome da segurana jurdica, o novo posicionamento do STJ.
40
Enunciados aprovados por ocasio do Encontro de Desembargadores de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro , realizado nos dias 13, 14 e 15 de maio de 2005(AVISO N. 17) Justificativa do Enunciado: Havendo inadimplemento do usurio, o diploma legal aplicvel a Lei n 8.997/95 e os regulamentos dela advindos, em consonncia com o disposto no art. 7, caput , do Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo possvel a interrupo dos servios, aps prvio aviso do usurio (art. 6, 3, inciso II, daquela lei ) e de acordo com as normas administrativas que regulamentam este procedimento.
171
Sustentamos, data vnia dos posicionamentos em contrrio, que no possvel a interrupo do servio pblico essencial nos casos de inadimplncia, cabendo ao fornecedor de servio, com resguardo do Princpio da Isonomia, ingressar em Juzo para cobrar quanto lhe devido, podendo inclusive requerer ao Juiz que determine interrupo do servio de fornecimento de energia, demonstrando assim a necessidade, porque o Juiz que representa o Estado e diz o direito (jurisdio), pode determinar a providncia excepcional em procedimento cautelar, se assim lhe parecer. Em relao falta de pagamento por parte de pessoas que possuem baixa renda, o princpio da solidariedade social deve ser invocado, consistindo na eventual transferncia do nus financeiro ao Poder Pblico. Leciona Marcello Caetano que O direito dado ao concessionrio de cobrar taxas, segundo as tarifas que forem fixadas, no o nico elemento financeiro nas relaes entre concedente e concessionrio. Afirma o doutrinador que pode, na verdade, a insuficincia dos preos ser suprida pela assistncia do concedente. O servio pblico destina-se justamente a realizar aquilo que a iniciativa privada no faria s por si mngua do estmulo do lucro: convenincias polticas e sociais impem que se beneficiem regies e comunidades atrasadas, independentemente da rentabilidade da explorao do servio. Nesses casos, como em geral naqueles em que o concedente pretenda praticar preos polticos, este deve tomar o encargo de pagar tal beneficio social ou convenincia poltica.Nasce assim a assistncia financeira do concedente ao concessionrio, traduzida por subvenes, subsdios, garantias de rendimento.Umas vezes trata-se de prestaes certas e regulares a pagar ao concessionrio durante certo nmero de anos (uma subveno fixa anual, por exemplo). Outras vezes trata-se de prestaes eventuais que o concedente s pagar se os rendimentos da explorao do ano no permitirem a remunerao do capital investido (garantia de dividendo) ou s do capital obtido por emprstimo (garantia de juros). Noutros casos, ainda, o subsdio eventual e extraordinrio, destinando-se a compensar certos prejuzos que
172
se hajam verificado por motivos imprevistos ou certas despesas anormais.41 Com efeito no h justificativas para a prtica abusiva do corte de energia eltrica por falta de pagamento por parte do fornecedor de energia na cobrana de dvidas, expondo o consumidor a constrangimento, sendo certo que existem mecanismos legais de cobrana, no sendo possvel referendar a autotutela. H que se referir que aos Juzes permitido o controle das clusulas e prticas abusivas. Destarte, faz-se necessria a providncia jurisdicional em prol dos consumidores, para que o direito consagrado no Cdigo do Consumidor no seja violado, com o corte da energia eltrica que considerado servio essencial, coibindo o abuso na cobrana, que deve ser efetuada pelos meios legais em direito admitidos. Estabelece o art. 5, XXXV, da CF que A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Se a lei no pode excluir da apreciao do Judicirio a simples ameaa a direito, como se admitir que o fornecedor de energia eltrica se arrogue o poder de fazer Justia com as prprias mos? Por outro lado, o fornecimento de energia servio essencial. A sua interrupo acarreta o direito de o consumidor postular em juzo, buscando que se condene a Administrao a fornec-la, na forma do art. 22 do CDC, sem prejuzo de postular perdas e danos (art. 22, pargrafo nico in fine do CDC).42 Importa assinalar que tal medida judicial tem em mira a defesa de um direito bsico do consumidor, a ser observado quando do fornecimento de servios (relao de consumo), a teor do art. 6, VI e X, do Cdigo de Defesa do Consumidor, ferindo, a toda evidncia, o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, por evidente interesse financeiro da concessionria.
41 42
Marcello Caetano. Direito Administrativo, v. II, Almedina, Coimbra, 10 ed., p. 1126/1127
Prescreve o art 22 do CDC: Art. 22 - Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Pargrafo nico - Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Cdigo. Destacamos.
173
9. CONCLUSO Perfilhando o entendimento expressado, adotando a ressalva do ponto de vista apregoado pelo Ministro Jos Delgado do STJ, que cita este singelo trabalho como razes do seu convencimento, chega-se concluso de que constitui prtica abusiva o corte de energia eltrica por falta de pagamento, sendo vedado o corte de energia por parte do fornecedor, em razo de o servio ser considerado essencial, no prevalecendo a norma que autoriza a interrupo de servio essencial (art. 6, 3,II da Lei 8.987/95), pois a mesma conflita com o cdigo do consumidor, prevalecendo a norma consumerista em razo do princpio da proibio de retrocesso ao invs do princpio lex posteriori revoga legis a priori. No esclio de Maral Justen Filho, a hiptese do art. 6, 3,II da Lei 8.987/95 no autoriza a suspenso de servios obrigatrios. Em suma, quando a Constituio Federal assegurou a dignidade da pessoa humana e reconheceu o direito de todos seguridade, introduziu obstculo invencvel suspenso de servios pblicos essenciais.43 Em razo de o servio de energia eltrica ser essencial e, considerando a falta de pagamento pelo servio prestado, resta para a concessionria a cobrana pela via judicial ou, na impossibilidade, por tratar-se de cidado de baixa renda, aplicao do princpio da solidariedade social, que consiste na eventual transferncia do nus financeiro ao Poder Pblico. No magistrio de Marcello Caetano, O direito dado ao concessionrio de cobrar taxas, segundo as tarifas que forem fixadas, no o nico elemento financeiro nas relaes entre concedente e concessionrio. Pode, na verdade, a insuficincia dos preos ser suprida pela assistncia do concedente. Nesses casos, como em geral naqueles em que o concedente pretenda praticar preos polticos, este deve tomar o encargo de pagar tal beneficio social ou convenincia poltica. Nasce assim a assistncia financeira do concedente ao concessionrio, traduzida por subvenes, subsdios, garantias
43
Maral Justen Filho. Concesses de Servios Pblicos, Dialtica, So Paulo: 1997, p. 130
174
de rendimento.Noutros casos, ainda, o subsdio eventual e extraordinrio destinando-se a compensar certos prejuzos que se hajam verificado por motivos imprevistos ou certas despesas anormais.44 Talvez a sugesto trazida pelo Professor Marcos Juruena seja a melhor para evitar o constrangimento do consumidor pela cobrana dos dbitos e a interrupo do fornecimento de energia eltrica por falta de pagamento. Dispe o doutrinador Marcos Juruena: Uma sugesto, para conciliar entendimentos, no sentido de que o Concedente ressara o concessionrio, aps um perodo fixado no contrato, para que no haja quebra do equilbrio contratual, sub-rogando-se nos direitos deste em face do usurio, dele cobrando em juzo; assim, atende-se o interesse pblico e a dignidade do consumidor, sem afastar investidores.45 Acresa-se que a Lei 8.987/95, no art. 13, prev a possibilidade de diferenciao de tarifas, em funo das caractersticas tcnicas, dos custos especficos e dos distintos segmentos de usurios. Dispe o art. 13: Art. 13. As tarifas podero ser diferenciadas em funo das caractersticas tcnicas e dos custos especficos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usurios. O artigo delineado permite, dessa forma, a fixao de tarifa social ou subvencionada, em virtude da ausncia de recursos do usurio. A possibilidade vem a corroborar o entendimento defendido. Outrossim, o art. 11, tambm da Lei de Concesses, possibilita que o Poder Concedente preveja, em favor da concessionria, outras fontes de receitas, o que estaria a viabilizar a transferncia dos encargos mencionados. Estabelece o art. 11:
44 45
Direito Administrativo, v. II, Almedina, Coimbra, 10 ed., p. 1126/1127
Marcos Juruena Villela Souto. Desestatizao, Privatizao, Concesses, Terceirizaes e Regulao, 4 ed., Lumen Jris, Rio de Janeiro, 2001, p. 425.
175
Art. 11. No atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado equilbrio econmico-financeiro do contrato. Nesse sentido, a Lei 10.604/2002 dispe sobre recursos para subveno a consumidores de energia eltrica da Subclasse Baixa Renda, autorizando a concesso de subsdio para a reduo de tarifa (art. 4), inclusive a concesso de subveno econmica com a finalidade de contribuir para a modicidade da tarifa de fornecimento de energia eltrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda a que se refere a Lei n 10.438 (art. 5), evitando assim a interrupo do servio pblico de energia eltrica por falta de pagamento, inclusive para os consumidores de baixa renda, assegurando o princpio continuidade do servio pblico e a inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus pela concessionria ao usurio, pelo fato de o servio ser essencial populao..
176
Aplicao dos Princpios da Proporcionalidade e da Razoabilidade no Direito Civil

Rafael Carvalho Rezende Oliveira Procurador do Municpio do Rio de Janeiro, mestrando em Teoria do Estado e Direito Constitucional da PUC-RJ, Professor da EMERJ e do curso Praetorium. 1) INTRODUO O presente estudo busca analisar os efeitos da constitucionalizao do direito privado, notadamente a aplicao direta dos princpios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade nas relaes privadas. O fenmeno da constitucionalizao do ordenamento jurdico1 , aps o reconhecimento da fora normativa da Constituio, gera a necessidade de interpretao da legislao em conformidade com os princpios e regras constitucionais atravs da denominada filtragem constitucional.2
1 RICARDO GUASTINI afirma que o ordenamento jurdico constitucionalizado caracterizado por uma Constituio extremamente invasora, capaz de condicionar a legislao, a jurisprudncia, a doutrina, os atores polticos e as relaes sociais. GUASTINI, RICARDO. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, in Neoconstitucionalismo(s), edio de Miguel Carbonell, 2. ed., editorial Trotta, 2005, p. 49. 2 A expresso filtragem constitucional, segundo PAULO RICARDO SCHIER, revela a idia de um processo em que toda a ordem jurdica, sob a perspectiva formal e material, e assim os seus procedimentos e valores, devem passar sempre e necessariamente pelo filtro axiolgico da Constituio Federal, impondo, a cada momento de aplicao do Direito, uma releitura e atualizao de suas normas. SCHIER, PAULO RICARDO. Filtragem Constitucional: Construindo uma nova dogmtica jurdica, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 104, nota 5.
177
justamente no direito privado que o sobredito fenmeno percebido com maior intensidade pelo fato de a constitucionalizao do direito civil ser responsvel pela relativizao de a clebre dicotomia entre direito pblico e direito privado, representados, respectivamente, pela Constituio e pelo Cdigo Civil.3 Erigida a Constituio ao vrtice do ordenamento jurdico, esta passa a exercer o papel unificador do sistema jurdico e o Cdigo Civil perde a sua posio de centralidade nas relaes privadas.4 Saliente-se, ainda, que o reconhecimento da normatividade dos princpios constitucionais, renegada por muito tempo pelo positivismo, aproximou o Direito da idia de justia, abrindo caminho para o denominado ps-positivismo.5 Nesse contexto, o princpio da dignidade da pessoa humana passa a ser o vrtice axiolgico do ordenamento jurdico6 , potencializando a importncia dos valores existenciais no direito civil em oposio aos valores exclusivamente patrimoniais.7 Pode-se afirmar, em sntese, que a constitucionalizao do direito privado, mais que a previso expressa de alguns institutos civilsticos no texto da Constituio (v.g., famlia e propriedade), acarreta a releitura deste ramo do direito com base nos princpios constitucionais e, em especial, o princpio constitucional da dignidade
3 Em que pese a distino ser antiga, a dicotomia cientfica entre o direito pblico e o direito privado remonta aos movimentos oitocentistas de codificao e do constitucuinalismo. Neste sentido: LUDWIG, MARCOS DE CAMPOS. Direito pblico e direito privado: a superao da dicotomia, in A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado, Judith Martins-Costa (org.), So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 96. 4 O Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia pblica, desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. PERLINGIERI, PIETRO. Perfis de Direito Civil, 2. edio, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 6. 5 Para uma anlise da evoluo dos princpios e da utilizao da nomenclatura ps-positivismo, merece destaque o captulo 8 do livro do professor PAULO BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, 13. Edio, Malheiros, 2003. 6 Nas palavras de DANIEL SARMENTO, o princpio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiolgico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurdico e balizando no apenas os atos estatais, mas tambm toda a mirade de relaes privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e do mercado. SARMENTO, DANIEL. A ponderao de interesses na Constituio Federal, 1. edio, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 59-60. 7 Neste sentido: NEGREIROS, TERESA. A dicotomia pblico-privado frente ao problema da coliso de princpios, in Teoria dos direitos fundamentais, Ricardo Lobo Torres (org.), 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 346.
178
da pessoa humana.8 A grande dicotomia do ordenamento jurdico entre o direito pblico e o privado encontra-se hoje, portanto, relativizada.9 Alis, o professor Srvulo Corra constata atualmente a privatizao do Direito Pblico e a publicizao do Direito Privado.10 Realmente, esse fenmeno parece estar em pleno desenvolvimento no Brasil, podendo ser citados como exemplos de privatizao do direito pblico a existncia de entidades integrantes da Administrao Pblica Indireta revestidas de formas jurdicas privadas (sociedades de economia mista e empresas pblicas); a delegao de servios pblicos entidades privadas; a criao das denominadas Organizaes Sociais e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, dentre outras. Ao revs, a publicizao do direito privado indicada, por exemplo, pelo dirigismo contratual imposto para determinadas relaes jurdicas (Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei de Locaes etc.) e pela prpria socialidade11 norteadora do Novo Cdigo Civil (fala-se em funo social do contrato e da propriedade; natureza social da posse etc.). Outro dado demonstrativo da importncia dos princpios constitucionais no direito civil o fato de parte da doutrina moderna admitir a aplicao direta dos direitos fundamentais s relaes privadas.12
8 Os trs pilares de base do Direito Privado propriedade, famlia e contrato recebem uma nova releitura, que altera suas configuraes, redirecionando-os de uma perspectiva fulcrada no patrimnio e na abstrao para outra racionalidade que se baseia no valor da dignidade da pessoa. FACHIN, LUIZ EDSON; e RUZYK, CARLOS EDUARDO PIANOVSKI. Direitos Fundamentais, dignidade da pessoa humana e o novo Cdigo Civil: uma anlise crtica, in Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, INGO WOLFGANG SARLET (org.), Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 99. 9 Na lio de TERESA NEGREIROS: Fica claro, portanto, que num sistema de proeminncia da dignidade da pessoa humana, perde eficcia legitimante a oposio entre o pblico e o privado, j que, contrariamente ao que preside a uma relao dicotmica, o uso axiolgico destas duas esferas no mais admite a sua conceituao como esferas reciprocamente exclusivas e impermeveis. NEGREIROS, TERESA. A dicotomia, cit., p. 370. 10 CORRA, SRVULO. Fundaes e Associaes de direito privado, in Os Caminhos da Privatizao da Administrao Pblica, ed. Coimbra, Coimbra, 2001, p. 302. 11 MIGUEL REALE indica trs princpios norteadores do novo Cdigo Civil: eticidade, operabilidade e socialidade (vide prefcio ao Novo Cdigo Civil Brasileiro, 2. Ed., RT, 2002). 12 Esta a posio de DANIEL SARMENTO que afirma existir sempre uma vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais, independentemente da existncia, ou no, de uma manifesta desigualdade de foras entre as partes nas relaes jurdicas. SARMENTO, DANIEL. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 289.
179
A larga utilizao de clusulas gerais (ou abertas) pelo novo Cdigo Civil facilita, sem dvida alguma, a aplicao dos princpios constitucionais nas relaes privadas, mormente no momento da aplicao do direito ao caso concreto. Mas importante frisar que o ingresso dos princpios constitucionais e dos direitos fundamentais nas relaes tradicionalmente privadas no vai ocorrer apenas nas denominadas clusulas gerais e sim em todas as normas do direito privado.13 Em conseqncia constitucionalizao do direito civil, aplicao direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas e ao texto aberto do novo Cdigo Civil, ganha relevo a anlise da aplicao dos princpios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade nas relaes predominantemente privadas. 2) PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE: ORIGEM, EVOLUO E COMPREENSO Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade esto na moda, sendo utilizados de forma crescente pela jurisprudncia e doutrina ptrias. Por esta razo, importante analisar a origem, evoluo e a atual compreenso destes importantes princpios para constatar a possibilidade e o alcance da sua aplicao no campo das relaes privadas. O princpio da razoabilidade nasce e desenvolve-se no sistema da common law. De lado a sua origem remota na clusula law of the land da Magna Carta de 121514 , o princpio desenvolveu-se no direito norte-americano atravs da evoluo jurisprudencial da clusula do devido processo legal, consagrada nas emendas 5 e 14 da Constituio dos Estados Unidos. Inicialmente, o devido processo legal possua carter estritamente processual, consubstanciando o direito ao contraditrio,
13 14
Neste sentido: SARMENTO, DANIEL. Direitos Fundamentais, cit., p. 297.
CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO afirma que o devido processo legal, surgido com a Magna Carta no limiar do sculo XIII, estava fadado a tornar-se a suprema garantia das liberdades fundamentais do indivduo e da coletividade em face do Poder Pblico. SIQUEIRA CASTRO, CARLOS ROBERTO O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil, 2. edio, Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 7.
180
ampla defesa, dentre outras garantias processuais. Do processo penal, o devido processo legal processual (procedural due process of law) expandiu seus domnios ao processo civil e ao processo administrativo. A interpretao jurisprudencial evolutiva do devido processo legal substantivo (substantive due process of law) passa por trs fases distintas no direito norte-americano.15 Em primeiro lugar, o prestgio da dimenso substantiva da clusula do devido processo legal ocorre no final do sculo XIX com a denominada Lochner Era. A Suprema Corte americana, impregnada pelos ventos liberais da ausncia de interveno do Poder Pblico nas questes econmicas e sociais, ao julgar o caso Lochner v. New York , considerou inconstitucional uma lei do Estado de Nova Iorque que fixara jornada mxima de trabalho dos padeiros, em razo da violao da liberdade de contratao das partes. Aps inmeras decises da Suprema Corte prestigiando a orientao pelo laisser faire, laisser passer, o carter substantivo do devido processo legal desprestigiado na dcada de 30. Com a grande depresso causada pela quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929, o Presidente Roosevelt adota uma srie de medidas de interveno no domnio econmico e social (New Deal) que, no incio, foram invalidadas pela Suprema Corte. Nada obstante, Roosevelt envia ao Congresso o court-packing plan, denominao dada lei que alterava a composio da Suprema Corte. Apesar de no ter sido aprovada, a referida lei pressionou a Corte que alterou o seu entendimento anterior e deixou de efetuar o controle substantivo das leis de cunho econmico e social. Posteriormente, na dcada de 50, o devido processo legal substantivo renasce com vigor aps a distino pela Suprema Corte entre liberdades econmicas e no econmicas (liberdades pessoais) no caso United States v. Carolene Products. Enquanto na anlise de casos envolvendo a liberdade econmica, os tribunais deveriam
15 Neste sentido: BARROSO, LUS ROBERTO. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora, 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 211-215. Ver tambm: SARMENTO, DANIEL, A ponderao, cit., p. 83-86.
181
evitar a interferncia, no julgamento das questes envolvendo as liberdades pessoais, o ativismo judicial era indispensvel.16 Desde ento, o princpio da razoabilidade vem sendo utilizado como forma de valorao, pelo Judicirio, da razoabilidade das leis e dos atos administrativos, consubstanciando um dos mais importantes instrumentos de defesa dos direitos fundamentais. De outro lado, o princpio da proporcionalidade tem origem remota nas teorias jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII a partir do momento em que se reconheceu a existncia de direitos imanentes ao homem oponveis ao Estado.17 Aplicado inicialmente no mbito do Direito Administrativo, notadamente no direito de polcia, o princpio da proporcionalidade caminhou, atravs da jurisprudncia, para o Direito Constitucional onde, at os dias atuais, constitui importante instrumento de conteno de eventuais excessos do Poder Pblico. Em verdade, o princpio da proporcionalidade18 desenvolvese originariamente no Direito Administrativo durante o sculo XIX como forma de evitar eventuais arbtrios do Poder Pblico, sobretudo no exerccio do denominado poder de polcia.19 Posteriormente, na Alemanha, o referido princpio recebe dignidade constitucional aps a Segunda Guerra Mundial, na Lei Fundamental de Bonn de 1949. Ainda que no explicitado no texto constitucional alemo, a doutrina e a jurisprudncia daquele pas entendem que o princpio da proporcionalidade seria um princpio implcito decorrente do prprio Estado de Direito.20
16 Dentre as decises polmicas da Suprema Corte, neste perodo, destacam-se as proferidas nos casos Griswold v. Connecticut, quando foi invalidada lei estadual que incriminava o uso de plulas anticoncepcionais, e Roe v. Wade, em que, resumidamente, se declarou inconstitucional uma lei texana que proibia o aborto. Para uma anlise jusfilosfica dessa segunda deciso, ver RONALD DWORKIN. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais, So Paulo: Martins Fontes, 2003. 17 Neste sentido: TOLEDO, Suzana de Barros. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, Braslia: Braslia Jurdica, 1996, p. 33. 18 Sobre as ambigidades terminolgicas do princpio, ver: BONAVIDES, PAULO. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 402/407. 19 20
CANOTILHO, J.J. GOMES, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. Edio, Coimbra: Almedina, p. 266/267. SARMENTO, Daniel. A ponderao, cit., p. 80.
182
O princpio da proporcionalidade divide-se em trs subprincpios: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A adequao ou idoneidade exige que a medida adotada pelo Poder Pblico seja apta para atingir a finalidade pretendida. Deve o Judicirio, na anlise desse subprincpio, identificar se o ato emanado do Legislativo ou do Executivo idneo para alcanar os objetivos que inspiraram a edio da norma jurdica ou do ato estatal. A necessidade ou exigibilidade, por sua vez, preconiza que o Poder Pblico adote sempre o meio menos gravoso possvel para o alcance de determinados objetivos. Vale dizer: dentre as inmeras medidas possveis para alcanar determinado objetivo, deve-se optar pela que for menos gravosa para os direitos fundamentais. Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito encerra uma tpica ponderao, no caso concreto, entre o nus imposto pela norma e o benefcio por ela produzido. Em que pese a ausncia de norma constitucional especfica21 , os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade encontram-se em ascenso no direito brasileiro, o que pode ser verificado pela ampla produo doutrinria produzida a respeito, como pela intensa aplicao jurisprudencial, especialmente no mbito do Supremo Tribunal Federal. Nada obstante, no h consenso quanto prpria possibilidade de se designar a razoabilidade e a proporcionalidade como verdadeiros princpios jurdicos, bem como em relao eventual equivalncia entre ambos os conceitos. Quanto primeira questo, deve-se registrar, de plano, que a referncia proporcionalidade e razoabilidade como princpios encontra-se consagrada pela jurisprudncia brasileira. Isso no impede, no entanto, que se discuta a correo tcnica dessa prtica. Nesse sentido, alguns doutrinadores contestam a utilizao da ex-
21 O princpio da razoabilidade chegou a constar expressamente do texto constitucional durante os trabalhos da Assemblia Nacional Constituinte da atual Constituio. O art. 44 do projeto aprovado pela Comisso de Sistematizao previa a razoabilidade como um dos princpios da Administrao Pblica. Ver: SIQUEIRA CASTRO, CARLOS ROBERTO. O devido processo legal, cit, p. 379/380. No obstante a ausncia de referncia expressa na Constituio vigente, pode-se inferir a sua matriz normativa no prprio Estado democrtico de Direito (viso germnica) ou na clusula do devido processo legal (viso norte-americana). Neste sentido: BARROSO, LUS ROBERTO. Interpretao, cit., p. 228.
183
presso princpio . Humberto vila, por exemplo, afirma que a proporcionalidade e a razoabilidade no seriam propriamente princpios jurdicos, assim entendidos como um dever de promover um estado de coisas, mas sim postulados normativos aplicativos, pois funcionariam como uma estrutura para aplicao de outras normas.22 Em relao ao segundo ponto, parte da doutrina considera os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade como fungveis23 , o que parece ser a orientao do Supremo Tribunal que, em diversos julgamentos, utilizou-se de ambos os princpios de forma equivalente.24 Humberto vila, entretanto, afirma que o dever de proporcionalidade no se identifica com o dever de razoabilidade, pois enquanto o primeiro (proporcionalidade) pressupe uma relao de meio-fim na anlise de correlao entre dois bens jurdicos protegidos por princpios constitucionais, o segundo (razoabilidade) encerra um exame concreto-individual dos bens jurdicos envolvidos.25 Segundo este ilustre autor, o dever de proporcionalidade refere-se ao exame abstrato dos bens jurdicos envolvidos. Por outro lado, o princpio da razoabilidade diz respeito possibilidade de aplicao de uma norma geral a um caso individual, podendo ser qualificada como uma espcie de proibio de excesso no caso concreto.26
22 VILA, HUMBERTO. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, Malheiros, 2003, p. 81. Os postulados normativos seriam normas estruturantes da aplicao de princpios e regras. Op. cit., p. 82. Os postulados normativos, segundo a viso de VILA, formariam uma terceira categoria ao lado das regras e dos princpios. O professor LUS ROBERTO BARROSO afirma textualmente que essa categoria (postulados normativos) aproxima-se da categoria por ele utilizada denominada de princpios instrumentais de interpretao constitucional, do qual a razoabilidade parte integrante. Vide: BARROSO, LUS ROBERTO. A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, Rio de Janeiro, Renovar: 2003, p. 359/360, nota 67. Digno de registro, ainda, a opinio de LUS VIRGLIO AFONSO DA SILVA no sentido de que a proporcionalidade, segundo a distino entre regras e princpios formulada por ALEXY, no seria um princpio, mas sim uma regra (regra da proporcionalidade) de interpretao e aplicao do direito. Vide: AFONSO DA SILVA, LUS VIRGLIO. O proporcional e o razovel, in Revista dos Tribunais, v. 798, 2002, p. 24. 23 24
Nesse sentido: BARROSO, LUS ROBERTO. Interpretao, cit., p. 215; SARMENTO, DANIEL. A ponderao, cit., p. 87.
Neste sentido, por exemplo: HC n 76060/SC, Rel. Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, DJ 15/05/98; ADI 1813 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, Tribunal pleno, DJ 05/06/98.
25 VILA, HUMBERTO. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade, in Revista de Direito Administrativo, 215, 1999, p. 173. 26 A razoabilidade, como se viu, determina que as condies pessoais e individuais dos sujeitos envolvidos sejam consideradas na deciso. Em vez de estabelecer uma estrutura formal de eficcia, como o caso do dever de proporcionalidade, o dever de razoabilidade impe a observncia da situao individual na determinao das conseqncias normativas. Enquanto a proporcionalidade consiste numa estrutura formal de relao meio-fim, a razoabilidade traduz uma condio material para a aplicao individual da justia. VILA, HUMBERTO. Op.cit., p. 174.
184
Dentre as vrias acepes da razoabilidade, Humberto vila destaca a eqidade (exigncia de harmonizao da norma geral com o caso individual), a congruncia (necessria harmonizao das normas com as condies externas de aplicao) e a equivalncia (entre a medida adotada e o critrio que a dimensiona).27 Ressalte-se, por oportuno, que as controvrsias terminolgicas no podem servir como forma de diminuio da importncia prticonormativa dos princpios em estudo. Ambos esto, em essncia, ligados idia de justia e representam, atualmente, importante instrumento de conteno dos possveis excessos cometidos pelo Poder Pblico. Importa esclarecer, no entanto, que, a opo feita no presente trabalho foi no sentido de se denominar a proporcionalidade e a razoabilidade como princpios em razo da sua consagrao jurisprudencial28 , advertindo-se, porm, que a respectiva compreenso ser aquela apontada pelo professor Humberto vila, ou seja, a proporcionalidade seria um mtodo para se resolver conflito entre princpios jurdicos colidentes e a razoabilidade envolveria a necessidade de anlise das condies individuais e concretas dos bens jurdicos envolvidos para se concluir pela constitucionalidade ou no da norma jurdica. 3) PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE NA JURISPRUDNCIA DO STF O caminho percorrido pelos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no Brasil tem sido considerado tmido por grande parte da doutrina, fato geralmente explicado pela reverncia excessiva da jurisprudncia ao principio da separao de poderes.29 No se pode olvidar que, atualmente, a jurisprudncia tem se utilizado com freqncia do princpio da razoabilidade (como sin-
27 28
VILA, HUMBERTO. Teoria dos princpios, cit., p. 95-103.
Como bem advertiu LUS VIRGLIO AFONSO DA SILVA: No possvel, todavia, fechar os olhos diante da prtica jurdica brasileira. Quando se fala em princpio da proporcionalidade, o termo princpio pretende conferir a importncia devida ao conceito, isto , exigncia de proporcionalidade. Em vista disso, e em vista da prpria plurivocidade do termo princpio, no h como se esperar que tal termo seja usado somente como contraposto a regra jurdica. AFONSO DA SILVA, LUS VIRGLIO. O proporcional e o razovel, cit., p. 26.
29
Nesse sentido: BARROSO, LUS ROBERTO. Interpretao, cit., p. 224; SARMENTO, DANIEL. A ponderao, cit., p. 90.
185
nimo da proporcionalidade), notadamente na anlise da utilizao correta da discricionariedade administrativa e da constitucionalidade das leis e atos normativos.30 Antes mesmo da Constituio de 1988, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, transplantando a doutrina francesa do desvio de poder (dtournement de pouvoir) do Direito Administrativo para o Direito Constitucional, utilizou-se da razoabilidade, ainda que freqentemente de forma implcita, na anlise da constitucionalidade dos atos legislativos. Foi o que ocorreu no importante precedente colhido no julgamento do RE n 18.331 em que o Ministro Orozimbo Nonato afirmou: O poder de taxar no pode chegar desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatvel com a liberdade de trabalho, comrcio e da indstria e com o direito de propriedade. um poder cujo exerccio no deve ir at o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicvel, ainda aqui, a doutrina fecunda do dtournement de pouvoir.31 Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, ainda que sem a meno expressa ao princpio, assentou a necessidade do legislador ordinrio respeitar o critrio da razoabilidade no estabelecimento das condies de capacidade para o exerccio de determinada profisso. Neste julgamento, o Ministro Rodrigues Alckmin averbou: Ainda no tocante a essas condies de capacidade, no as pode estabelecer o legislador ordinrio, em seu poder de polcia das profisses, sem atender ao critrio da razoabilidade, cabendo ao Poder Judicirio apreciar se as restries so ade-
30
Para uma anlise detalhada da evoluo da jurisprudncia do STF na aplicao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, conferir: MORAES, GERMANA DE OLIVEIRA. Controle jurisdicional da Administrao Pblica, 2. Edio, So Paulo: Dialtica, 2004, p. 139/147.
31
Revista Forense, vol. 145, 1953, p. 164.
186
quadas e justificadas pelo interesse pblico, para julg-las legtimas ou no.32 Em outras decises esparsas, a Suprema Corte utilizou-se novamente e ainda implicitamente da razoabilidade para invalidar leis e atos normativos.33 Todavia, a explicitao do princpio somente ocorreu no julgamento da ADI n 855-2 em que se discutia a constitucionalidade de determinada lei estadual que exigia a obrigao de pesagem de botijes de gs, no momento da venda, diante dos consumidores.34 O STF, na anlise do pedido liminar, assim se pronunciou: Gs liquefeito de petrleo: lei estadual que determina a pesagem de botijes entregues ou recebidos para substituio vista do consumidor, com pagamento imediato da eventual diferena a menor: argio de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e pargrafos, 25, 2, e 238, alm de violao ao princpio da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurdica da argumentao que aconselha a suspenso cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparveis economia do setor, no caso de vir a declarar-se a inconstitucionalidade. Liminar deferida.35 Infere-se da anlise das decises da nossa Suprema Corte que os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade so utilizados com carter de fungibilidade, especialmente como critrio de avaliao da constitucionalidade dos atos do Poder Pblico.
32 33
Rep. n 930/DF, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, DJ 02/09/1977.
Cite-se, por exemplo: Rep. n 1.054, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 29/06/84; Rep. n 1077/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 28/09/84.
34 35
Nesse sentido: SARMENTO, DANIEL. A ponderao, cit., p. 93. ADI n 855 MC/PR, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 01/10/93.
187
4) APLICAO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE NAS RELAES PRIVADAS A proporcionalidade, como visto, exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realizao de seus fins, meios adequados, necessrios e proporcionais 36 , ou seja, depende de uma relao de causalidade entre meio e fim. Da mesma forma, o Poder Judicirio, na resoluo dos conflitos de interesses, aplica diuturnamente o princpio da proporcionalidade quando em jogo princpios ou interesses contrapostos. O Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade de aplicar o princpio da proporcionalidade em seus trs aspectos (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) na anlise de questes reguladas pelo Direito Civil quando em jogo princpios constitucionais colidentes. No campo do Direito de Famlia, por exemplo, questo interessante de conflito de princpios constitucionais diz respeito possibilidade de imposio de realizao de exame de DNA em ao de investigao de paternidade contra a vontade do ru. De um lado, a Constituio e a legislao infraconstitucional protegem os direitos da criana: patrimoniais (herana, alimentos etc), o princpio da paternidade real (direito identidade) e a dignidade da pessoa humana. De outro lado, encontram-se o direito incolumidade fsica e intimidade do ru, suposto pai, tambm protegidos pela Constituio. O caso foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n 71.373/RS, contra deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que determinou a conduo debaixo de vara do ru da ao de investigao de paternidade para a realizao de exame de DNA. Naquele julgamento, cuja ementa transcrita abaixo, a maioria apertada dos Ministros (6 a 4) entendeu no ser possvel obrigar o ru a realizar o exame de DNA. INVESTIGAO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUO DO RU DEBAIXO DE VARA. Discrepa, a mais no
36
VILA, HUMBERTO. Teoria dos princpios, cit., p. 101/102.
188
poder, de garantias constitucionais implcitas e explcitas - preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da inexecuo especfica e direta de obrigao de fazer - provimento judicial que, em ao civil de investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio, debaixo de vara, para coleta do material indispensvel feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas prova dos fatos.37 No voto do Ministro Marco Aurlio, relator para o acrdo, verifica-se que o fundamento para a deciso foi o princpio da legalidade, vez que no existe lei impondo a realizao do exame e, caso ela existisse, seria inconstitucional em razo da contrariedade com a intangibilidade do corpo humano, a intimidade, bem como a dignidade da pessoa humana. Nos votos divergentes, notadamente do Ministro Francisco Rezek, a ponderao entre os interesses envolvidos (proporcionalidade em sentido estrito) levou concluso oposta no sentido de que o sacrifcio imposto integridade fsica do paciente risvel quando confrontado como interesse do investigante (direito identidade). Em importante artigo sobre a sobredita deciso, Maria Celina Bodin de Moraes, em defesa da posio adotada nos votos vencidos, asseverou: A percia compulsria se, em princpio, repugna queles que, com razo, vem o corpo humano como bem jurdico intangvel e inviolvel, parece ser providncia necessria e legtima, a ser adotada pelo juiz, quando tem por objetivo impedir que o exerccio contrrio finalidade de sua tutela prejudique, como ocorre no caso do reconhecimento do estado de filiao, di-
37
STF, HC n 71.373/RS, Rel. Acrdo Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, DJ 22/11/96, p. 45686
189
reito de terceiro, correspondente dignidade de pessoa em desenvolvimento, interesse este que , a um s tempo, pblico e individual.38 Em outra deciso, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, no admitiu a realizao compulsria do exame de DNA39. Tratava-se de ao de reconhecimento de filiao cumulada com retificao de registro proposta por terceiro que sustentava ser o pai de determinada criana. Assentou-se que no poderia se compelir o pai presumido de criana, nascida na constncia de seu casamento, realizao do exame de DNA, uma vez que existiria, no caso, a possibilidade de utilizao de um meio menos restritivo de se alcanar o mesmo resultado, qual seja, o exame de DNA pelo prprio autor da ao. O Min. Seplveda Pertence utilizou-se expressamente do princpio da proporcionalidade como parmetro da deciso judicial, considerando-o de fundamental importncia para o deslinde constitucional da coliso de direitos fundamentais. Em verdade, como haveria no caso em comento meio menos restritivo de direitos fundamentais para se saber quem seria o verdadeiro pai da criana, a compulsoriedade da realizao do DNA esbarrava no subprincpio da necessidade. Como visto, h uma tendncia hoje de aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas, inclusive aquelas que tradicionalmente possuem contedo preponderantemente patrimonial (obrigaes e contratos). Com efeito, no somente o dirigismo contratual imposto pela lei, mas especialmente os direitos fundamentais e os princpios constitucionais constituem limites liberdade de contratar. No pode, v.g., admitir-se um contrato que contrarie a dignidade de um dos
38 BODIN DE MORAES, MARIA CELINA. Recusa realizao do exame de DNA na investigao de paternidade e direitos da personalidade, in Revista Forense, v. 343, 1998, p. 168. Em posio semelhante, Daniel Sarmento admite a possibilidade de realizao compulsria do exame de DNA do suposto pai quando esta prova for vital para a identificao da paternidade, mas, se existirem outros meios de prova suficientes ao esclarecimento da questo, no ser legtima a restrio intangibilidade corporal. SARMENTO, DANIEL. A ponderao, cit., p. 188. 39
STF, HC n 76.060/SC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU 15/05/95.
190
contratantes, como decidiu o Superior Tribunal de Justia no julgamento abaixo ementado: HABEAS CORPUS. Priso civil. Alienao fiduciria em garantia. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Direitos fundamentais de igualdade e liberdade. Clusula geral dos bons costumes e regra de interpretao da lei segundo seus fins sociais. Decreto de priso civil da devedora que deixou de pagar dvida bancria assumida com a compra de um automvel-txi, que se elevou, em menos de 24 meses, de R$ 18.700,00 para R$ 86.858,24, a exigir que o total da remunerao da devedora, pelo resto do tempo provvel de vida, seja consumido com o pagamento dos juros. Ofensa ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, aos direitos de liberdade de locomoo e de igualdade contratual e aos dispositivos da LICC sobre o fim social da aplicao da lei e obedincia aos bons costumes. Arts. 1, III, 3, I, e 5, caput, da CR. Arts. 5 e 17 da LICC. DL 911/67. Ordem deferida.40 No sobredito julgamento, o Ministro Relator Ruy Rosado de Aguiar salientou em seu voto o conflito entre os princpios envolvidos na questo da seguinte forma: certo que h o confronto entre o direito liberdade de comerciar do credor, o direito de crdito que lhe resulta do contrato, ambos de natureza patrimonial, com os direitos da paciente liberdade de locomoo e de igualdade nas contraprestaes. Da a necessidade da ponderao dos valores em coliso no caso particular dos autos, o que, penso, deve ser resolvido com a limitao dos direitos do credor, que pouco perde, ou nada perde, porquanto no se lhe nega o direito de cobrar o lcito, em comparao com a perda que decorre-
40
STJ, HC n 12.547/DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJU 12/02/2001, p. 115, RSTJ, v. 148, p. 387.
191
ria da execuo da ordem de priso por quatro meses, s por si infamante, agravada pelas condies subumanas de nossos presdios. Sem adentrar o mrito da correo das posies adotadas nos julgamentos citados, fato que neles se percebe a realizao de verdadeira ponderao entre os princpios constitucionais envolvidos nas lides entre particulares, pautada pelo princpio da proporcionalidade.41 5) O PRINCPIO DA RAZOABILIDADE E A ANLISE JUDICIAL DAS CLUSULAS ABERTAS DO NOVO CDIGO CIVIL As clusulas abertas ou conceitos jurdicos indeterminados, por no possurem um alcance preciso, abstratamente delimitado, representam um campo frtil para aplicao do princpio da razoabilidade. certo, todavia, que a incerteza do conceito jurdico indeterminado no significa uma total impreciso do seu contedo. Existe um contedo mnimo indiscutvel, o qual compreende uma zona de certeza positiva, em que todos concordariam com a aplicao sugerida, e uma zona de certeza negativa, na qual no haveria discusso da sua no-aplicao.42 O problema reside na zona de incerteza, onde existir um campo significativo43 possvel para o conceito fluido. A concretizao do conceito jurdico indeterminado ou, em outras palavras, a delimitao do seu contedo no caso concreto, em que ser extrada uma soluo dentre as vrias possveis, ser norteada por uma interpretao pautada pela razoabilidade. Nesse sentido leciona Celso Antnio Bandeira de Mello:
41
DANIEL SARMENTO afirma que o princpio da proporcionalidade essencial para a realizao da ponderao de interesses constitucionais, pois o raciocnio que lhe inerente, em suas trs fases subseqentes, exatamente aquele que se deve utilizar na ponderao. SARMENTO, DANIEL. A ponderao, cit., p. 96.
42
MORAES, GERMANA DE OLIVEIRA. Controle jurisdicional, cit., p. 64; BANDEIRA Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 2. Edio, Malheiros, 2003, p. 29. BANDEIRA DE MELLO, CELSO ANTNIO. Discricionariedade, cit., p. 31.
DE
MELLO , CELSO A NTNIO.
43
192
Em suma: muitas vezes exatamente porque o conceito fludo impossvel contestar a possibilidade de conviverem inteleces diferentes, sem que, por isto, uma delas tenha de ser havida como incorreta, desde que quaisquer delas sejam igualmente razoveis.44 Em conseqncia, o controle jurisdicional dos atos emanados das normas consagradoras de conceitos jurdicos indeterminados dever ser pautado pelo princpio da razoabilidade.45 O novo Cdigo Civil marcado por clusulas abertas em que o princpio da razoabilidade exerce papel fundamental na sua aplicao ao caso concreto. O contedo da clusula geral da boa-f, por exemplo, vai depender, no raro, das peculiaridades do caso concreto, vez que impossvel delimitar abstratamente, conforme j salientado, todas as situaes que seriam compatveis com a referida clusula. A abertura textual contida no atual Cdigo Civil busca preponderantemente consagrar a idia de justia ou, em outras palavras, tem por finalidade trazer para o fenmeno jurdico aquilo que foi denominado vlvula para exigncias tico-sociais.46 Constata-se, em conseqncia, que a existncia de clusulas abertas significa uma ampliao do ativismo judicial, mas com exigncias procedimentais argumentativas e de motivao das decises judiciais tpicas de um Estado Democrtico de Direito. Nesse ponto, as decises dos tribunais superiores funcionariam como importante instrumento de estabilidade do ordenamento jurdico, notadamente aps a consagrao da smula vinculante pela Emenda Constitucional n 45/04, ao estabelecerem o significado de determinados conceitos jurdicos, e para preservao do princpio democrtico.47
44
OP. cit., p. 23. Neste sentido: MENDONA, Paulo Roberto Soares. A tpica e o Supremo Tribunal Federal, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 290.
45 CARVALHO FILHO, JOS DOS SANTOS. O controle judicial da concretizao dos conceitos jurdicos indeterminados, in Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, 54, 2001, p.109/120. 46 47
FACHIN, LUIZ EDSON. Teoria crtica do Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.305. Neste sentido: MENDONA, PAULO ROBERTO SOARES. A tpica, cit., p. 292.
193
O fenmeno do pluralismo constitucional, com a consagrao de princpios, em tese conflitantes, bem como as clusulas abertas, reforaram a importncia da utilizao da teoria da argumentao e da tpica na interpretao do Direito aplicvel aos casos em que no existe uma soluo previamente estabelecida.48 A Constituio aberta49 e os conceitos abertos no so compatveis com silogismo lgico-dedutivo consagrado pelo positivismo jurdico. Diuturnamente, o Judicirio instado a realizar ponderaes de interesses para resolver tenses entre princpios constitucionais ou para precisar o contedo e alcance de determinado conceito aberto, utilizando-se da argumentao e dos dados colhidos no caso concreto. Neste sentido, posiciona-se Daniel Sarmento: Sem embargo, h um espao para a tpica e a argumentao no domnio constitucional, em razo da grande abertura sistemtica que caracteriza a Constituio. No preenchimento de conceitos jurdicos indeterminados, na integrao de lacunas e no equacionamento de conflitos principiolgicos, estas tcnicas so de grande utilidade, oxigenando a jurisdio constitucional e lhe conferindo o dinamismo e a ductibilidade necessrios ao enfrentamento dos problemas altamente complexos de que ela se ocupa.50 Alis, a considerao das circunstncias do caso concreto tem sido utilizada com freqncia pelo Supremo Tribunal Federal51 , inclusive na aplicao de determinadas regras jurdicas que no se enquadram nas denominadas clusulas abertas. Em interessante julgado, a Suprema Corte utilizou-se da aparncia da vtima para afas-
48 Vide: PERELMAN, CHAIN. Tratado da argumentao. A nova retrica, So Paulo: Martins Fontes, 2000; VIEHWEG, THEODOR. Tpica e jurisprudncia, Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. 49 Sobre a expresso Constituio aberta, merece destaque a obra do professor CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO, A Constituio aberta e os direitos fundamentais: ensaios sobre o constitucionalismo ps-moderno e comunitrio, Rio de Janeiro: Forense, 2003. 50 51
SARMENTO, DANIEL. A ponderao, cit., p. 133.
Para uma anlise da utilizao da tpica nas decises proferidas pelo STF, ver: MENDONA, PAULO ROBERTO SOARES. A tpica, cit., p. 290.
194
tar, em determinado caso concreto, a aplicao do art. 224, alnea a do Cdigo Penal.52 Mas no s no campo do Direito Constitucional que as circunstncias concretas do caso so consideradas na deciso judicial. O mesmo ocorre em outros ramos do Direito, especialmente quando as normas jurdicas utilizam-se de conceitos jurdicos indeterminados53 (ex: boa-f, urgncia, utilidade pblica, etc.), ou seja, nos casos em que existe uma incerteza quanto extenso e ao contedo da expresso utilizada pela norma. No julgamento j mencionado anteriormente em que o Superior Tribunal de Justia obstou a priso da devedora de contrato de alienao fiduciria54 , alm da ponderao de princpios, foi utilizado o princpio da razoabilidade, ainda que implicitamente, na interpretao da clusula geral dos bons costumes, conforme se infere do seguinte trecho do voto do Ministro Relator: Tanto seria possvel aplicar diretamente o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, como a clusula geral do art. 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, sobre ordem pblica e bons costumes, cuja similar alem usada em casos tais, alm do emprego da norma de hermenutica que condiciona a aplicao da lei aos fins sociais a que ela se dirige (art. 5 da LICC). V-se, com isso, que o princpio da razoabilidade desempenha papel fundamental na aplicao das normas jurdicas. Na lio de Humberto vila, a aplicao da norma jurdica depende da adequao do caso concreto com a generalizao da norma geral, atuando a razoabilidade na interpretao das regras gerais como decorrncia do princpio de justia (Prembulo e art. 3 da CF).55
52 53
HC n 73.662/MG, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 20/09/96.
BANDEIRA DE MELLO, CELSO ANTNIO. Discricionariedade, cit., p. 22 e segs. No obstante a consagrao da expresso conceitos jurdicos indeterminados, merece registro a opinio do professor Eros Roberto Grau no sentido do equvoco desta nomenclatura. Vide: GRAU, EROS ROBERTO. Direito, conceitos e normas jurdicas, So Paulo: RT, 1998.
54 55
STJ, HC n 12.547/DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJU 12/02/2001, p. 115, RSTJ, v. 148, p. 387. VILA, HUMBERTO. Teoria dos princpios, cit., p. 98.
195
6) CONCLUSO No se pode olvidar que os princpios desempenham papel fundamental nas Constituies contemporneas, irradiando os seus efeitos sobre todo o ordenamento jurdico. O Direito Civil e os demais ramos do Direito encontram-se constitucionalizados, o que sugere uma releitura dos seus institutos a partir das normas constitucionais. A aplicao direta dos princpios constitucionais s relaes privadas e a abertura textual do novo Cdigo Civil, dentre outros fenmenos, demonstram a importncia da aplicao dos princpios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade na concretizao da norma jurdica. Ademais, as peculiaridades do caso concreto e os valores envolvidos, especialmente em uma sociedade pluralista, devem ser levados em considerao no processo hermenutico, maximizando a idia de justia. Isto no significa, entretanto, uma renncia arbitrria segurana jurdica, pois, em contrapartida, o aplicador do direito dever utilizar-se de um processo argumentativo mais rigoroso pautado principalmente pelos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. A motivao das decises judiciais, que constituem um dos principais deveres dos juzes no Estado Democrtico de Direito, abrem a possibilidade de cobrana e fiscalizao do Judicirio por parte dos cidados.56 Alm disso, a recente introduo da smula vinculante pela Emenda Constitucional n 45/04, que acrescentou o art. 103-A ao texto da Constituio da Repblica, representa um importante instrumento de limitao de possvel insegurana jurdica. Restou estabelecida a distino entre a proporcionalidade e a razoabilidade, pois enquanto aquela (proporcionalidade) exerce papel importante na resoluo de conflitos entre princpios constitucionais, esta (razoabilidade) utilizada notadamente na concretizao das regras jurdicas.
56 MAIA, ANTONIO CAVALCANTI. A importncia da dimenso argumentativa compreenso da prxis jurdica contempornea, posfcio ao livro da professora MARGARIDA MARIA LACOMBE CAMARGO, Hermenutica e Argumentao: uma contribuio ao estudo do direito, 3 edio, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 293.
196
Finalmente, resta evidente que os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade no esto circunscritos ao campo de atuao do Poder Pblico. A relativizao da dicotomia pblico-privado na era do ps-positivismo57 abre o caminho, at ento negado, para aplicao dos referidos princpios constitucionais ao campo tradicionalmente afeto ao direito privado.58 O Cdigo Civil, como visto, deixou de ser a Constituio do direito privado para, ao lado dos demais ordenamentos setoriais, buscar o seu fundamento na Constituio da Repblica. O carter preponderantemente patrimonial das relaes privadas de outrora cede lugar para valores no-patrimoniais fundamentados no princpio da dignidade da pessoa humana..
57
Expresso utilizada por PAULO BONAVIDES para representar a terceira fase da juridicidade dos princpios (as duas primeiras seriam, respectivamente, a jusnaturalista e a positivista) em que se acentua a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais. BONAVIDES, PAULO. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 264.
58 Neste sentido a afirmativa de JOS RICARDO CUNHA: Ainda nessa linha, a proporcionalidade no apenas um parmetro para o Poder Pblico, mas, igualmente, para o indivduo na sua vida privada que deve procurar conduzirse e manter suas relaes jurdicas dentro do que razoavelmente esperado. Todas as categorias jurdicas de direito privado, tais como contrato e propriedade, tambm so crivadas pela exigncia de proporcionalidade, at porque no h como se entender o direito na sua complexidade mantendo dicotomias do tipo direito pblico e direito privado. CUNHA, JOS RICARDO. A Justia diante da Lei na razo jurdica contempornea, in Perspectivas atuais da Filosofia do Direito, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 383.
197
O Incidente de Falsidade
Sergio Demoro Hamilton Procurador de Justia aposentado do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro e Professor Universitrio. 1. Inserido no Ttulo IV, Captulo VII, do Livro I do CPP, mais precisamente nos arts. 145 a 148, sob a designao Do Incidente de Falsidade, a matria que ser objeto de exame integra o Livro que versa a respeito do Processo em Geral e o Ttulo que se ocupa Das Questes e Processos Incidentes. Na verdade, os procedimentos incidentes, reunidos no aludido Ttulo, esto agrupados com outros que, na realidade, revestem o carter de medidas cautelares e que encontrariam melhor topologia em ttulo (ou captulo) prprio. Explica-se a opo do legislador pelo fato de que o nosso Cdigo de Processo Penal, ao contrrio do que ocorre com o de processo civil, no confere uma disciplina especfica para o processo cautelar (Livro III, Ttulo nico). As diversas providncias cautelares, sejam elas pessoais, sejam elas reais, encontram-se dispersas no estatuto processual penal sem obedincia a qualquer critrio lgico ou jurdico1. 2. A lei processual, no art. 145, ao traar o rito a ser seguido quando da argio do incidente, alude ao documento. Portanto, limita a providncia ao documento falso. O Cdigo, por seu turno, define o que seja documento: para ele, consideram-se documentos quaisquer escritos, podendo assumir a forma de instrumentos ou papis, pblicos ou particulares, acrescentando, ainda, que dar-se-
A crtica a tal disposio da nossa lei processual penal no passou despercebida ao eminente professor LIMA, Marcellus Polastri em seu apreciado Curso de Processo Penal, v. 2, p. 14, Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2004.
198
fotografia o mesmo valor do original, desde que autenticada (art. 232 e pargrafo nico do CPP). No cogita, assim, o incidente que estamos examinando de outras falsidades que podem ocorrer no decorrer do processo ou do inqurito policial. o caso, v.g., do falso testemunho (art. 342 do CP), referido no artigo 211 e seu pargrafo do CPP, e da auto-acusao falsa (art. 341 do CP), ambos crimes contra a administrao da justia. Vale a observao de que o tipo penal do art. 342 pode ser praticado somente pelas pessoas taxativamente indicadas na lei, ou seja, a testemunha, o perito, o contador, o tradutor ou o intrprete. Portanto, trata-se de crime prprio. Pode-se dizer, ento, que a rubrica do aludido dispositivo do Cdigo Penal, ao referir-se somente ao falso testemunho ou falsa percia, no merece f. Na realidade, pode ocorrer a falsidade no somente nos casos de falso testemunho ou de falsa percia, tal como indicado na rubrica do art. 342 do CP, pois o crime tambm pode ser praticado pelo contador, pelo tradutor ou ainda pelo intrprete, que no so testemunhas ou peritos no processo respectivo, mas que ficam a eles equiparados para os fins da lei penal. 3. Outra observao que se faz necessria relaciona-se com a percia a ser feita no documento. O Cdigo de Processo Civil expresso ao exigir que o juiz determine a realizao daquela prova tcnica (arts. 342 e 434 do CPC). O Cdigo de Processo Penal, no rito traado para o incidente, no determinou expressamente aquela providncia. Porm no inciso III do art. 145 estabelece a frmula genrica, segundo a qual o juiz poder ordenar as diligncias que entender necessrias (o destaque no consta do original). Deu, assim, ao magistrado, a faculdade de mandar realizar a percia no documento inquinado de falso. Aqui, impe-se uma distino que me parece relevante: caso a falsidade argida seja ideolgica no faz sentido, evidentemente, a realizao de percia. Contudo, caso esteja em jogo a falsidade material, apesar da omisso da lei, dificilmente o juiz dispensar a prova tcnica. Aconselha-se mesmo que assim proceda. O tema ainda comporta um acrscimo: em se tratando de exame para o reconhecimento de escritos, torna-se ne-
199
cessrio que se faa a percia especfica, que a grafotcnica ou grafolgica, tambm referida na doutrina como percia caligrfica, com observncia dos preceitos indicados no art. 174 do CPP. Mais uma observao: o indiciado ou o ru no pode ser obrigado a fornecer padres grficos do prprio punho, tal como regulado no inciso IV do art. 174 do CPP. Partindo do princpio segundo o qual ningum poder ser compelido a produzir prova contra si mesmo, o Pretrio Magnum j decidiu que o suposto autor do crime no pode ser obrigado a fornecer aquela prova [cf., STF, HC 77.135, 1 Turma, RT 760/ 542]2 . Averbe-se, por oportuno, que o Pacto de So Jos da Costa Rica declara expressamente que toda pessoa tem direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada (art. 8, 2, g). A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22-XI-1969, foi promulgada no Brasil atravs do Decreto n 678 de 06-XI-1992, incorporando-se, nesse aspecto, ao nosso direito interno. Demais disso, a Constituio Federal (art. 5, LV) assegura a ampla defesa ao acusado em processo judicial ou administrativo e esta, sem dvida, ganha sua verdadeira dimenso ao garantir ao ru ou ao indiciado aquele direito. Muito embora aqui no se trate de depoimento, ontologicamente os temas guardam consonncia. Em ocorrendo a negativa por parte do indiciado ou do ru, deixando de fornecer padres grficos para a percia, a lei faculta que o exame possa ser feito de outras maneiras (art. 174, II e III do CPP), que, alis, pelo texto do prprio direito positivo, tm preferncia em relao colheita de material do prprio punho do acusado ou do indiciado. 4. A argio do incidente dar-se- por escrito, diz a lei no art. 145, caput. Dada a gravidade do fato noticiado, outra no poderia ser a exigncia constante do Cdigo, tendo em conta as conseqncias para o processo e at mesmo para a parte que juntou aos autos
2 Indicao jurisprudencial extrada do Cdigo de Processo Penal Anotado, JESUS, Damsio E. de, p. 168, Ed. Saraiva, 20 edio, 2003.
200
o documento indicado como falso, pois ela ficaria sujeita s penas dos delitos de falsidade (art. 293 e sgts. do CP). A prpria parte que se vir prejudicada poder suscitar o incidente. o que se conclui da leitura do art. 146 do diploma processual, ao registrar que a argio de falsidade, quando feita por procurador, exige poderes especiais. Tais poderes devero obedecer, por analogia, queles indicados no art. 44 do CPP. Justifica-se a cautela do legislador, evitando que o procurador venha a ficar, eventualmente, sujeito ao crime de denunciao caluniosa (art. 339 do CP) ou de falsa comunicao de crime (art. 340 do CP), conforme o caso. Nada impede, evidentemente, que o juiz proceda, de ofcio, verificao da falsidade (art. 147 do CPP), pois ao magistrado incumbe prover regularidade do processo (art. 251 do CPP). Em se tratando de defensor dativo, que nunca dotado de poderes especiais, dispondo, apenas e to-somente, de poderes ad judicia para o foro em geral, a argio de falsidade dever ser assinada pela parte e pelo defensor. Embora a lei no o exija, como vimos acima, convm que a parte se valha do concurso de advogado constitudo ou dativo, conforme a hiptese, que melhor saber orient-la quanto grave providncia por ela pretendida. 5. Tratando-se de incidente processual, dispe o Cdigo seja ele autuado em apartado, seguindo o rito traado no art. 145 e seus incisos. interessante observar que o Cdigo, ao regular a matria, no determina a suspenso do processo principal. No a probe, no entanto. O Cdigo de Processo Civil, de forma expressa, ordena que, to logo suscitado o incidente de falsidade, o juiz suspenda o processo principal (art. 394). L, a suspenso reveste carter imperativo. Aqui no. Dessa maneira, caber ao magistrado realizar um juzo de prelibao a respeito do merecimento que possa ter a alegao de falsidade, indeferindo-a caso a considere manifestamente descabida. Entendo que, na dvida, o juiz dever mandar processar o incidente, somente vedando o seu curso quando verificar que se trata de expediente protelatrio ou ainda quando constatar que o documento impugnado como falso no apresenta qualquer relevncia para o deslinde da causa.
Pelo visto, o processo principal poder prosseguir, mesmo quando o incidente venha a ter andamento. Chegada a fase de julgamento, caso se faa presente tal estado de coisas (incidente ainda no decidido), o juiz ter ento a oportunidade de converter o julgamento em diligncia, aguardando a concluso do incidente no objetivo de suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade (art. 502 do CPP, dispositivo que se encontra encartado no procedimento comum, mas que se aplica como complementar de qualquer rito processual). de assinalar, no entanto, que o juiz, naquele momento, no se ver obrigado a assim proceder, caso venha a observar que a falta, agora, j no apresenta relevncia para a soluo da causa penal. 6. Um ponto que precisa ficar bem claro reside em saber que o incidente de falsidade no est voltado para a apurao do crime de falsum. A causa petendi do processo principal dele no cogitou. Ele, incidente, tem por fim escoimar do processo principal o vcio decorrente de um documento forjado, haja ou no crime. Este, se ocorrer, ser apurado em processo prprio. A infrao penal contra a f pblica no interessa ao processo principal, que dela no se ocupou. Por tal razo, a deciso que o juiz vier a prolatar no incidente no vincula o juzo para onde for enviado o documento falso. Em outras palavras: a deciso do juiz do processo principal incidenter tantum, no significando, por si s, que o crime de falsidade tenha ocorrido. Ao apreciar o incidente, caso juiz venha a entender, por deciso irrecorrvel, que o documento falso, remete os autos respectivos ao Ministrio Pblico, na forma preconizada no art. 145, IV do CPP. O documento, ento, ser desentranhado e enviado juntamente com os autos do processo incidente ao Ministrio Pblico. O art. 15 da LICPP prescreve, ad cautelam, que o documento ento reconhecido como falso ser, antes de desentranhado dos autos, rubricado pelo juiz e pelo escrivo em cada uma de suas folhas. Justifica-se o cuidado para que o documento havido como falso fique bem identificado, evitando-se qualquer troca futura. Como de fcil constatao, a lei processual comportou-se com mincia ao regular a remessa do documento, descendo a detalhes, muito em-
202
bora exista no Cdigo a regra genrica do art. 40 do CPP, que, por si s, asseguraria a providncia, sempre que esteja em jogo crime de ao penal pblica incondicionada. Convm, porm, que fique em cartrio cpia do incidente, juntada por linha aos autos do processo principal para efeito de eventual exame, observando-se ao disposto no art. 232, pargrafo nico do CPP por parte do escrivo do feito. certo que tal diligncia no resultou determinada pela lei processual penal mas, segundo penso, apresenta-se como de salutar cautela. 7. Retomando o fio partido do nosso tema, voltemos ao rito traado pela lei para o incidente de acordo com o art. 145 do CPP. Impugnado o documento, o juiz determina a formao de autos em apartado e manda ouvir a parte contrria. Esta ter o prazo de 48 horas para oferecer resposta. A primeira observao que se pode fazer importa em dizer que a lei no se ocupou com a indicao a respeito de quem possa levantar o incidente. Torna-se evidente, no entanto, que os sujeitos principais do processo podero faz-lo, como natural. Assim, o Ministrio Pblico ou o querelante, o ru ou querelado e o prprio juiz de ofcio dispem de legitimidade para tanto. O Cdigo determina, ainda, a ouvida da parte contrria. A expresso deve ser entendida em sentido amplo e no com referncia quela que na ao penal parte contrria ao suscitante do incidente. Explico-me: assim, por exemplo, argida a falsidade pelo autor da ao penal, somente o ru poderia oferecer resposta impugnando a alegao, caso a expresso parte contrria fosse tomada em sua acepo tcnica. Veja-se o caso de uma ao de exclusiva iniciativa privada; o Ministrio Pblico, que oficia como custos legis, poder impugnar o documento trazido aos autos por qualquer das partes, embora no se apresente na relao processual como parte contrria do querelante ou do querelado. Da mesma forma o coru, sujeito passivo na relao processual, poder suscitar o incidente relativo a documento acostado aos autos por outro acusado, gerando coliso de defesas. Portanto, a parte contrria a que se refere a lei deve encontrar uma compreenso abrangente, podendo atingir at mesmo sujeitos que se encontram em um mesmo plo da relao processual, como ficou visto.
203
Questo delicada a que envolva a argio de falsidade levada a efeito pela prpria parte que introduziu nos autos o documento indicado como falso. A lei omissa, at porque no cuidou de especificar quem poderia argir o incidente. O fato, embora incomum, pode ocorrer sem que a parte tenha agido de m-f. Ela, ao constatar falsidade, apressa-se em denunciar o equvoco. de assinalar ainda que, embora se trate de hiptese de rara ocorrncia, at mesmo terceiro estranho lide poder denunciar o fato, na medida em que venha a sofrer prejuzo reflexo com o uso do documento falso, tendo assim interesse no afastamento da prova revestida de falsidade. Aqui impe-se um parntesis para exame de uma afirmao feita linhas acima, quando se disse que, ao proceder o juzo de delibao a respeito do documento havido como falso, o juiz no dar andamento ao incidente caso verifique que ele no apresenta relevncia para o julgamento da causa (n 5, supra). Faltou dizer, naquela oportunidade, que tal circunstncia no eximir o magistrado de proceder na forma do art. 40 do CPP, uma vez que o documento poder nada representar para o mrito da causa em exame, mas nem por tal razo dever ficar sem apurao a eventual ocorrncia de crime de ao pblica incondicionada consistente no uso de documento falso. Para tanto, observar, no que couber, os mesmos cuidados j assinalados (n 6, supra). Uma observao final a respeito da postura do assistente do Ministrio Pblico. Estar ele legitimado a suscitar o incidente? Em nosso entendimento, o assistente de acusao pode praticar, somente, os atos taxativamente indicados na lei processual penal (art. 271, do CPP)3 . Nessa ordem de idias, penso que ser vedado ao acusador particular suscitar o incidente de falsidade. Nada impedir, no entanto, que o ofendido ou uma das pessoas enumeradas no art. 268 do CPP comunique ao Juzo ou ao prprio Ministrio Pblico a ocorrncia de fato que renda ensejo deflagrao do procedimento incidental.
3 A Taxatividade das Atribuies do Assistente do Ministrio Pblico, Serviam Juris, Revista Jurdica, editada pelo Instituto Superior de Ensino e Pesquisa do Direito da USU, ano 2, nmero 1, 2004, comemorativa dos 25 anos do Curso de Direito e dos 65 anos da Universidade Santa rsula, p. 43 e seguintes.
204
Percebe-se, com facilidade, que o Cdigo regulou toda a matria de maneira superficial, deixando de prever uma srie de providncias, como, alis, ficou registrado, por diversas vezes, no decorrer do presente estudo. Pode-se dizer, com alguma ironia, que em matria de nada a lei disse tudo. 8. A parte contrria ter o prazo de 48 horas para oferecer resposta impugnao (art. 145, I do CPP). TORNAGHI, com justa razo, critica a lei, considerando que o prazo de 48 horas assinado parte contrria para responder demasiado exguo4 . Com efeito, dada a gravidade do fato, com seus reflexos dentro e fora do processo principal, seria de bom alvitre que se fixasse prazo mais amplo (cinco dias, por exemplo). 9. Segue-se a dilao probatria: trs dias para cada parte provar suas alegaes (art. 145, II, do CPP). Observe-se, desde j, que o nus da prova do argente. regra geral segundo a qual o nus da prova da alegao incumbir a quem a fizer (art. 156, primeira parte, do CPP). Caber parte contrria dar resposta suscitao, trazendo em prol do que sustenta os elementos que entender cabveis no sentido de ilidir a grave acusao. A prova a ser indicada pelas partes do incidente pode ser ampla, tal como alis o consagra o resumido art. 155 do CPP. Veda-se somente, por bvio, a produo de qualquer prova ilcita ou ilegtima (art. 5, LVI, da CF). certo que inexiste no Cdigo de Processo Penal uma regra analtica a respeito da matria, tal como ocorre com o Cdigo de Processo Civil (art. 332). Porm, o sinttico art. 155 do CPP e, mais que tudo, a Constituio Federal indicam as limitaes. 10. No previu a lei, ao regular o rito do incidente, a ouvida do Ministrio Pblico. Porm, resulta evidente que ele ter que se
TORNAGHI, Helio. Curso de Processo Penal, v. 1, p. 245, Ed. Saraiva, 6 edio, 1989.
205
manifestar a respeito da argio de falsidade e das provas que as partes pretendam produzir (art. 257 do CPP), mesmo que se trate de ao penal de exclusiva iniciativa privada. Alm do mais, como fiscal da lei, poder requerer as diligncias que entender necessrias para a apreciao da matria, quando menos pelos reflexos que a deciso do incidente possa ter em relao causa principal. Torna-se claro que o juiz poder determinar a realizao das diligncias que o caso comporta, agindo de ofcio ou atendendo ao que for requerido pelas partes ou pelo Ministrio Pblico. Alis, ele mesmo, juiz, poder ex officio proceder verificao da falsidade (4, supra), independentemente de provocao (art. 147 do CPP), uma vez que ao magistrado incumbe prover regularidade do processo (art. 251 do CPP). 11. Dispe o art. 390 do Cdigo de Processo Civil que o incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdio. Nada consta em nosso Cdigo de Processo Penal, mas dvida no pode haver de que a regra se aplica tambm aqui por mera integrao analgica (art. 3 do CPP), tanto que o art. 231 do CPP dispe que, salvo disposio em contrrio, os documentos podem ser juntos ao processo em qualquer fase. A regra genrica reiterada no procedimento do jri (art. 400 do CPP) e tal se explica, talvez, em virtude das excees indicadas naquele rito (arts. 406, 2 e 475 do CPP). De resto, pode ocorrer que o documento s venha a ser juntado aos autos em grau de jurisdio superior, motivando, assim, que a providncia s ento venha a ser tomada. Vale acentuar que a falsidade pode ser argida at mesmo em reviso criminal, desde que se tenha como certo que a sentena condenatria se fundou em documentos comprovadamente falsos (art. 621, II do CPP). Aqui, porm, no se instaurar o incidente, pois a prova da falsidade ter que ser preconstituda. Da que a lei processual, ao enumerar os casos de reviso, alude aos documentos comprovadamente falsos, desde que, evidentemente, tenham infludo para a concluso da sentena condenatria (destaque meu). Suscitado na instncia superior, caber ao relator do recurso processar o incidente, observando-se as regras do art. 145 e seguin-
206
tes do CPP. Incumbir ao rgo colegiado, que ir decidir a causa principal, apreciar a procedncia ou no da alegao de falsidade. Como o Cdigo de Processo Penal no regulou a matria, cabe ao Regimento Interno do Tribunal dispor sobre o assunto. Entre ns (RJ), vale a consulta ao art. 31 do RITJRJ5 , onde est dito que ao relator, alm do estabelecido na legislao processual e de organizao judiciria, compete ordenar e dirigir o processo, determinando as providncias relativas ao seu andamento e instruo. O Cdigo de Processo Civil expresso ao ditar que no tribunal o incidente processar-se- perante o relator (art. 393 do CPC). Tambm aqui, portanto, ser possvel a integrao analgica (art. 3 do CPP), suprindo a omisso da lei processual penal, como uma segunda opo, tendo em conta que a norma regimental por demais genrica. 12. Chega-se, agora, fase de deciso. Uma vez reconhecida a falsidade, o juiz mandar desentranhar o documento e remetlo, com os autos do processo incidente, ao Ministrio Pblico (art. 145, IV do CPP). J examinamos a natureza jurdica de tal deciso, que se limita a declarar a ocorrncia ou no da falsidade (6, supra). A lei processual, por sinal, expressa ao assinalar que qualquer que seja a deciso prolatada no far coisa julgada em prejuzo de ulterior processo penal ou civil (art. 148 do CPP). Em outras palavras: a deciso s apresenta relevncia no processo em que houver a argio. Caber recurso em sentido estrito da deciso prolatada no incidente de falsidade (art. 581, XVIII do CPP), que, no entanto, no ter efeito suspensivo (art. 584 do CPP, lido a contrario sensu). Tal indicao legal entra em contraste com o disposto no art. 145, IV do Cdigo, que fala em deciso irrecorrvel, gerando perplexidade para o intrprete. Na dvida,em havendo recurso, entendo que o juiz deva aguardar a ocorrncia da precluso, apesar dos dizeres do art. 584 do CPP, dando prevalncia regra que exige a imutabilidade daquela manifestao jurisdicional (art. 145, IV do CPP).
Edio Lumen Juris, Rio de Janeiro, 1999, organizada por PAES, Luiz Claudio Esperana.
207
De acordo com o art. 148 do CPP, a parte que juntou o documento falso aos autos, embora reconhecida a falsidade, pode, em tese, vir a ser absolvida no processo instaurado em razo da deciso oriunda do incidente. Reafirme-se, pois, que, no incidente, no est em jogo a apurao de um crime mas, apenas, a averiguao do valor probatrio que possa merecer determinado documento que se encontra nos autos. Da o incidente ser, como tal, destacado dos autos do processo principal. certo que o disposto no art. 148 do CPP poder ensejar decises antinmicas. Saliente-se, porm, que a contradio s vezes ser, apenas, aparente, isto porque, aps o incidente, podero, no curso do ulterior processo penal, surgir novos dados que demonstrem a inocncia da parte que juntou o documento falso. Observese, ainda, que a deciso a que se refere o art. 148 do CPP no se relaciona somente com o reconhecimento da falsidade. Igualmente, quando ela no venha a admitir a falsidade, da mesma forma, no far coisa julgada, obstando futuro processo penal ou civil, caso aps venha a ficar demonstrada a ocorrncia do falsum. 13. Havendo falsidade material, a percia s dever ser deferida em caso de dvida sria. Como observa JORGE AMERICANO, reproduzindo ensinamentos de RICCI, LESSONA, MERLIN e outros, aos artigos de falsidade se aplica porm o princpio de que o interesse a medida da ao, de sorte que se no permite articular a falsidade, por insignificantes alteraes da verdade6 . Do mesmo sentir o magistrio de MANZINI7 , ao registrar que o documento havido como falso deve estar destinado a fondare o a suffragare una pretesa giuridica, o a provare un fatto giuridicamente rilevante, in un rapporto processuale o in altro rapporto giuridico. Por seu turno, o antigo Cdigo de Processo Penal lusitano (1929) consignava, no seu art. 118, que O incidente da falsidade somente
6 AMERICANO, Jorge. (ns. CLXVI e CLXVII) apud ROSA, Inocncio Borges, Processo Penal Brasileiro, volume I, p. 345, Of. Graf. da Livraria do Globo, 1942, Porto Alegre. 7 MANZINI, Vincenzo. Istituzioni di Diritto Processuale Penale, p. 159/160, decima edizione aggiornata, Padova, Cedam-Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1950.
208
pode ser levantado contra documentos ou atos judiciais quando possa influir na deciso da causa. No caso contrrio, o tribunal no o admitir8 . Impe-se o registro de que embora o nosso Cdigo no contenha, de forma expressa, tal afirmao, dvida no pode haver de que nele vigora o mesmo entendimento, uma vez que o processo no foi feito para discutir questes destitudas de qualquer relevncia para o deslinde da causa principal. 14. Uma observao deve ser feita em relao falsidade que esteja a exigir o exame de escrito (3, supra). Deve-se ter em mira a advertncia de GARRAUD, para quem Les bases sur lesquelles repose la graphologie sont, en effet, des plus hypothtiques9 . Tal afirmao repetida por Bento de Faria10 . certo que a advertncia daqueles eminentes processualistas est contida em edies antigas (1929 e 1960, respectivamente). Desde h muito foi grande o aperfeioamento da grafologia, graas aos avanos da cincia e da tcnica, fazendo com que o exame comparativo de escrito deixe de ser qualificado como prova puramente conjetural, como ensina o renomado jurista francs. De qualquer maneira, recomenda-se a maior reserva quanto aceitao do laudo respectivo, impondo-se assinalar que em nosso processo, vige, em matria de percia (qualquer percia), o princpio liberatrio (art. 182 do CPP), consectrio natural do sistema da persuaso racional adotado em nosso Cdigo (art. 157 do CPP). Dessa maneira, o juiz pode aceitar ou no a concluso do expert, uma vez que no se encontra vinculado opinio dos peritos. A percia apenas orienta o julgamento, iluminando a prova colhida. caso de repetir velho aforismo segundo o qual dictum expertorum nunquam transit in rem judicatum. Para tanto, se assim entender, poder o
8 Indicao legislativa apud Cdigo de Processo Penal Brasileiro, anotado, ESPNOLA FILHO, Eduardo, v. 2, p. 417, Editor Borsoi, Rio de Janeiro, 1965. 9 GARRAUD, R. Trait Thorique et Pratique DInstruction Criminelle et de Procdure Penale, p. 641, Tome Premier, Librairie du Recueil Sirey (societ anonyme), Paris, 1907, nouveau tirage, 1929. 10
FARIA, Bento de. Cdigo de Processo Penal, volume I, p. 244, 1960, Distribuidora Record Editora, Rio de Janeiro.
209
juiz mandar realizar novo exame (art. 181, pargrafo nico do CPP), caso no se sinta convencido com a concluso apresentada pelos tcnicos. Para que se tenha idia dos riscos da percia grafolgica ou grafotcnica, basta que se recorde o fato histrico em que o famoso Edmond Locard deu como autnticas as cartas atribudas ao Presidente Arthur Bernardes, gerando ento grave crise poltica em nosso Pas, fato histrico referido por Tourinho em seu clssico Processo Penal11 . Da, o cuidado especial que deva merecer a apreciao da percia caligrfica, valendo-se o juiz, mais que nunca, dos poderes que lhe so conferidos pela lei processual. 15. Posto isso, pode-se ensaiar algumas concluses bsicas envolvendo o incidente de falsidade. Cabe-me p-las em relevo: 15.1. O incidente em exame encontra-se disciplinado em nosso ius positum entre os processos incidentes, onde se encontram indicadas, igualmente, medidas cautelares, que no guardam qualquer relao com a natureza do tema em estudo; 15.2. O mlange explicvel em razo de que o nosso Cdigo de Processo Penal no regulou de forma harmnica o processo cautelar, tal como ocorre com o de processo civil; 15.3. A falsificao a que se refere o diploma processual penal indica, de forma especfica, o documento (art. 145 do CPP); 15.4. A percia, obrigatria no processo civil para a constatao da falsidade, no o no processo penal, de vez que a lei deu ao juiz a faculdade de mandar realiz-la ou no (art. 145, III do CPP); 15.5. Na dvida, o juiz deve determinar a realizao de percia para a apurao do falsum material; 15.6. A prova tcnica em questo s ter sentido, evidentemente, quando a argio de falsidade relacionar-se com a falsidade material; 15.7. Impe-se redobrado cuidado em relao ao exame grafotcnico de escritos, tendo em vista as restries feitas por res11
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal, v. 3, p. 261, Editora Saraiva, 2003, 25 edio.
210
peitvel parte da doutrina a propsito da credibilidade que tal modalidade de percia possa merecer; 15.8. O indiciado ou o ru no est obrigado a fornecer padro grfico que possa incrimin-lo, por fora do princpio do nemo tenetur se ipsum accusare. Porm, a lei processual oferece outros meios para a obteno de material grfico, indicados no art. 174, II e III do CPP, que, por sinal, so os preferidos pelo prprio Cdigo; 15.9. A lei no exige a suspenso do processo principal, embora no o proba, cabendo ao juiz, diante do caso concreto, proceder a um juzo de prelibao a respeito da relevncia da argio e da sua possvel influncia para a deciso da causa para efeito de determinar aquela providncia; 15.10. Na dvida, o juiz dever ordenar a suspenso da causa principal; 15.11. A eventual ocorrncia de infrao penal contra a f pblica decorrente da falsidade no interessa para o processo principal uma vez que ela ser apurada em ao penal prpria, cabendo, ento, ao juiz proceder na forma do art. 40 do CPP c/c 15 da LICPP; 15.12. Dessa forma, o incidente tem por fim, to-somente, escoimar do processo penal o vcio decorrente de um documento forjado; 15.13. A expresso parte contrria deve ser entendida em dimenso prdiga, e no na sua acepo estritamente tcnica do ponto de vista processual; 15.14. A prpria parte que introduziu nos autos o documento falso, desde que tenha agido de boa-f, pode suscitar o incidente, confessando o equvoco; 15.15. Terceiro, eventualmente interessado, da mesma maneira, poder denunciar o fato; 15.16. O nus da prova do argente do incidente (art. 156 do CPP); 15.17. Muito embora a lei seja omissa, ao contrrio do que ocorre no processo civil (art. 390 do CPC), o incidente pode ser provocado a todo o tempo e em qualquer grau de jurisdio, at porque o documento, em regra, pode ser junto em qualquer fase do processo (art. 231 do CPP);
15.18. Em qualquer caso, embora a lei no o diga expressamente, o Ministrio Pblico ter que ser ouvido (art. 257 do CPP) a respeito da alegao de falsidade antes da deciso do incidente e no somente para os fins indicados no art. 145, IV do CPP; 15.19. Para que o incidente seja instaurado, exige-se a ocorrncia de dvida sria sobre a validade do documento, bem assim que ele possa influir na deciso da causa; 15.20. Muito embora o documento falso no apresente interesse para o deslinde da causa penal, tal circunstncia no eximir o juiz de proceder na forma do art. 40 do CPP; 15.21. Cabe recurso em sentido estrito da deciso prolatada no incidente de falsidade (art. 581, XVIII do CPP), que, no entanto, no ter efeito suspensivo, observando-se, porm, a advertncia feita linhas acima (12, supra)..
212
A Extino do Processo nos Art. 267 e 269, Conjugada com a Regra do Art. 329, do CPC
Dcio Xavier Gama Desembargador aposentado do TJ/RJ. Com freqncia se verifica que sentenas diversas, lavradas com a procedncia ou a improcedncia do pedido, apontam como fundamento to-somente o art. 269, nmero I, do CPC e concluem por determinar a extino do processo. Tal forma de fundamentar e concluir as sentenas tem sido observada em demandas de Varas Cveis e do Juizado Especial Cvel. Na verdade, cabendo ao Juiz indicar fundamento legal prprio para cada deciso, conforme o pedido e a causa de pedir, no se entende bem porque pretenses e causas de pedir diversas possam justificar o mesmo dispositivo legal como fundamento. Alm disto, entende-se menos ainda que se extinga o processo de pronto, na sentena que acolhe ou desacolhe o pedido. Os nmeros, ou incisos, dos artigos n 267 e 269, do CPC, cuidam de extino do processo, mas a determinao para que a sentena contenha tal declarao se acha no art. 329 do mesmo Cdigo. Ali que h norma imperativa para o Juiz extinguir o processo, caso no se d o exame do mrito do pedido, e, portanto, com excluso, de propsito, do citado nmero I do art. 269, porque exatamente o que trata das hipteses de procedncia ou improcedncia da pretenso. L-se no mencionado art. 329 do Cdigo:
Art. 329. Ocorrendo qualquer das hipteses previstas nos art. 267 e 269, nmeros II a V, o juiz declarar extinto o processo. * H, contudo, mais razes para que, naquelas hipteses, a) no se declare a extino do processo e, b) no se fundamente a procedncia ou improcedncia do pedido, com base em mero dispositivo processual que nada tem a ver com a eventual causa de pedir. No se explica como uma srie de sentenas, instrudas de forma e com provas diversas, reclame fundamentao legal sempre no art. 269, inc. I do CPC. Como se viu, a ordem impositiva para que o Juiz declare extinto o processo se acha logo aps, no art. 329 do Cdigo, para quando ocorrerem os casos daqueles dois artigos (267 e 269), mas com o cuidado de excluir da determinao, repita-se, o nmero I do art. 269, que cuida da procedncia ou da improcedncia do pedido. Alm disto, por razes tambm de lgica no julgamento, no de bom alvitre que uma sentena d como seu fundamento bsico, para decidir o mrito, um dispositivo de carter processual, Cada deciso definitiva deve ter a sua motivao legal para a rejeio ou acolhimento do pedido. Cabe aqui at invocar, um princpio da individualizao do processo, em que se imagina a indicao do dispositivo legal prprio, de direito material, para o julgamento. Ao dizer, como se tem dito com muita freqncia, que a ao procedente, ou no, com base no art. 269, inc. I, do C.P.C., indistintamente, em qualquer sentena, no se est observando aquele princpio, ou melhor, no se est apontando o correto fundamento legal. Com efeito, as decises finais e definitivas tomadas na sentena procuram se apoiar em normas de direito substantivo que regulam as condutas dos cidados, ou das partes no processo. Quando por demais intuitiva a norma parra o caso, omite-se at a sua indicao, seja para acolher ou negar provimento ao pedido.
* Quando o CPC foi editado, em 11.1.73, o art. 329 continha a indicao de todos os cinco nmeros do art. 269, para fins da extino do processo pelo juiz, mas, a Lei n 5.925, de 1.10.73, suprimiu do mesmo artigo o inc. I, por bvia a destinao da norma respectiva, no quadro dos cinco nmeros daquele artigo.
214
Por outro lado, o verbo extinguir nos art. 267 e 269 do CPC se acha na voz passiva, ou seja, o processo toma o caminho da extino por fora da lei, como conseqncia da deciso tomada. Cabe ao Juiz determinar a extino do processo, conforme o art. 329 do mesmo Cdigo, se ocorrem as hipteses do art. 267 com seus onze (XI) nmeros e art. 269, mas, apenas nos nmeros II a V. Notase que h excluso lgica do nmero I porque se trata de caso em que o Juiz decide o mrito do pedido. Com efeito, em primeiro lugar, no se tem como lgico que se v buscar uma nica norma de Direito Processual para, repetindo-a seguidamente, fundamentar o julgamento de numerosas questes nas Varas cveis e nos Juizados Especiais Cveis. Alm do mais, o que dispe o mencionado art. 269 no que, se procedente ou no o pedido, cabe ao Juiz extinguir o processo de imediato. Ali se dispe que, se acolhido ou rejeitado o pedido, tem-se, como conseqncia, a extino do processo, chegando ele sua concluso normal, at mesmo em segunda instncia, se houver recurso. Quem se extingue o processo, por fora da deciso tomada pelo Juiz, ou pelo Tribunal. Ocorre que o Cdigo, em forma imperativa, prev deciso de extino na sentena, se ocorrer qualquer das hipteses previstas nos art. 267 (com seus 11 nmeros) e art. 269, mas, nesse ltimo caso, somente nos incisos II a V, como se viu acima na transcrio do art. 329 do CPC. Assim, no h justificativa legal para que se v buscar uma nica norma de Direito Processual para, repetindo-a seguidamente, fundamentar numerosas questes cveis, nas Varas com matria Cvel e nos Juizados Especiais Cveis. Da se concluir que, por duas razes, no deve o juiz prolator da deciso de mrito, fazer declarao expressa de que ficar o processo extinto. Em primeiro lugar porque h norma implcita em sentido contrrio (art. 329 do Cdigo, quando exclui o inciso I do art. 269 como hiptese da declarao de extino). Como segunda razo para deixar de proceder daquela forma, ou seja, concluir, de pronto, que o feito estar extinto logo que tenha sido julgado procedente ou improcedente o pedido, temos a de que todo julgamento de mrito
215
de primeira instncia est sujeito a recurso e cabe ao Tribunal reexaminar aquela apreciao. O recurso de deciso que no entra na apreciao do mrito do pedido, leva normalmente o Tribunal a determinar, se for o caso, seja proferida nova sentena, afastada a preliminar. Da a extino na primeira sentena. Quando o Juiz aprecia o mrito, no caberia a extino do processo, porque o Tribunal ir reformar ou confirmar a sentena. Os art. 267 e 269 cuidam da extino do processo como conseqncia da deciso proferida. A extino do processo a ser determinada na sentena por fora do art. 329 ser a resultante das decises terminativas, no das definitivas (nmero I do art. 269). Note-se que os nmeros do art. 267 (de I a XI) e mais os ns II a V do art. 269 ficaram, em geral, compreendidos na situao de julgamentos preliminares, de carter processual, em que o Juiz no tem como avanar na apreciao de um julgamento positivo ou negativo de mrito. No h como se declarar extinto o processo, portanto, logo depois de se haver julgado procedente ou improcedente a pretenso Razo de carter geral e ainda maior para se dizer que no se deve adotar o art. 269 do CPC como fundamento para aquelas sentenas e de nenhuma outra reside no fato de se saber que a norma de conduta, base da procedncia ou da improcedncia do pedido, est nas leis objetivas e no na lei processual. Esta traa as normas de conduo do processo. No, assim, na hiptese nica do inc. I do art. 269, que cuida da procedncia, ou da improcedncia do pedido. Assim, no se pode invocar o questionado inc. I do art. 269 como fundamento para decidir, como tem ocorrido inadvertidamente, e nem se pode declarar a extino do feito com igual base legal, tanto mais que, no caso de execuo, indo ou no o feito a reexame em segundo grau, haver uma sentena e um processo para servir de base aos atos da mesma execuo. Poder estar extinto esse processo?.
216
A Culpa sem Culpa?

Ronaldo Leite Pedrosa Mestre em Direito Pblico. Especialista em Docncia do Ensino Superior. Professor Universitrio. Juiz de Direito 1. INTRODUO Tema que sempre nos instigou, principalmente inspirado e refletindo hoje, novembro de 2005, tarde fria e chuvosa de domingo serrano, o relativo noo de culpa e seus desdobramentos nos diversos campos do conhecimento humano, mormente no Direito e, neste ltimo, o especfico sobre a transao penal e sua (in)existncia. A globalizao (e nesse aspecto positiva) est fazendo renascer a compreenso de que no existe cincia isolada no contexto do conhecimento, e de que necessrio buscar as noes que podem ser teis para desvendar-se este ou aquele conceito. o complexo no simples. No se passa de forma diversa com o estudo da culpa. A interdisciplinaridade exige, para uma melhor compreenso desse tema que tantas conseqncias produz no dia-a-dia de cada um de ns, abordar, ainda que confessando, desde logo, o temor de enveredar por searas que no so de nosso domnio formal por bacharelado, o sentido do termo em sede da Filosofia, da Psicologia, da Teologia e, por ltimo, do Direito. Especificamente para a proposta deste trabalho, objetivaremos discutir a existncia, ou no, da assuno ou fixao de culpa em hipteses de aceitao de transao penal no mbito dos Juizados Especiais Criminais, rgos criados pelo art. 98, I da Constituio da Repblica. Para que o atento leitor possa avaliar o grau de dificuldade da empreitada, trazemos, como ponto de partida, as definies do Dicionrio Aurlio:
217
Culpa. [do lat. culpa]. S.f. 1. Conduta negligente ou imprudente, sem propsito de lesar, mas da qual proveio dano ou ofensa a outrem. 2. Falta voluntria a uma obrigao, ou a um princpio tico. 3. Delito, crime, falta. [omissis] 4. Transgresso de preceito religioso; pecado. 5. Responsabilidade por ao ou por omisso prejudicial, reprovvel ou criminosa [omissis]. 6. Jur. Violao ou inobservncia duma regra de conduta, de que resulta leso do direito alheio.1 Por conseqncia dessa diversidade de sentidos encontraremos as variantes do termo, com conotaes distintas: culposo, culpabilidade, exculpante, culpvel, culpado, desculpado, desculpa, mea-culpa etc. Para cada uma dessas derivaes haver uma explicao tcnica, mudando o enfoque conforme o ramo do conhecimento que estivermos cuidando. Guilherme de Ockham, estudando a lgica das palavras, dividiu os termos em categoremticos e sincategoremticos, aqueles por possurem significao determinada e certa, assim como o nome homem significa todos os homens, e o nome animal todos os animais, e o nome brancura todas as brancuras; estes, por no possurem significado certo e definido como todos, nenhum, algum, todo, exceto, somente, enquanto, etc.2 Como o objetivo deste breve ensaio no ampliar o horizonte cientfico de tantos e diferentes ramos e significaes, nem aprofundar qualquer deles at a exausto, buscaremos traar os balizamentos mais importantes de cada um dos selecionados e, se possvel, ao final, encontrar, ou no, um ponto de contato entre eles, ou reconduzir a um denominador comum que possa servir de ncora para o pesquisador. 2. A EXPERINCIA HUMANA Em considervel nmero de partes podemos estudar a idia da culpa na trajetria do homem. Desde a fase primitiva, com sub-
1 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. 2 ed. rev. e aum. 41 reimpresso. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. Verbete culpa. 2 OCKHAM, Guilherme de. Lgica dos termos. Traduo de Fernando Pio de Almeida Fleck. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1999. (Coleo Pensamento Franciscano, v. III), p.126.
218
misso mitologia, at os dias atuais, com o vislumbre de uma fragmentao vigorosa do tema, na qual cada parte do conhecimento busca para si a qualidade de resolver, ou ao menos explicar, o sentido e a idia de culpa. No Egito dos Faras, no momento em que haveria o julgamento da sorte do finado governante pelo Tribunal de Osris, a revelao da inexistncia de culpa o absolveria. Assim ensina Mrio Giordani: Curiosa a defesa que o defunto faz de si mesmo ao entrar na sala e que consiste, principalmente, em duas confisses negativas em que a alma proclama sua inocncia. Assim, entre outras coisas, o defunto declara: No cometi injustias contra os homens. No maltratei os animais. No fiz o mal em lugar da justia. No blasfemei contra Deus. No empobreci um pobre. No fiz sofrer. No fiz chorar. No matei. Etc.. Tais confisses revelam, inegavelmente, uma conscincia moral elevada que necessariamente teria infludo na conduta tica dos egpcios.3 Interessante notar que, hoje em dia, a primeira reao das pessoas, ao serem acusadas ou apontadas como praticantes de algo errado, de, imediatamente, tentar aplicar o que se convencionou chamar prtica da transferncia, ou seja, jogar para um terceiro, normalmente ausente, a responsabilidade dos fatos em tese. Ou acusar o acusador. At mesmo Instituies assim tm agido, por meio de seus representantes. A sociedade, ao ser cobrada, diz que a culpa do Estado, omisso. O Estado, por sua vez, diz que a culpa da globalizao e da poltica internacional. A Igreja diz que a Famlia est enfraquecida. A Famlia liga a TV. A TV s mostra propagandas, priorizando o consumo insano, e esconde os fatos. O irmo diz que a culpa do outro. Este, que a responsabilidade da Polcia. O Delegado afirma que a polcia prende e a Justia solta. O Judicirio diz
3
GIORDANI, Mrio Curtis. Histria da Antigidade Oriental. 4 ed. Petrpolis: Vozes, 1977, p. 114.
219
que a culpa do Legislativo. Este, por sua vez, alega que o defeito do Executivo, hiperinfluente. De seu turno, o Executivo alega que a culpa do governo anterior. E assim vamos, de transferncia em transferncia, recusando-nos a atacar o cerne das questes, resvalando pelas superfcies igual surfistas no mar. Mas de se fazer uma anlise mais consistente do tema, e apreciar a noo de culpa em outras searas do conhecimento. Iniciamos pela viso religiosa. 3. UMA VISO TEOLGICA DA CULPA Entende-se teologia como a parte do conhecimento que busca estudar com profundidade a prpria existncia de Deus e sua interconexo com o mundo terreno. Nessa sede cognitiva indispensvel a busca de estudiosos, do passado e do presente, para avaliar a evoluo ou manuteno de suas idias. Devemos deixar claro que estamos a examinar o assunto sob a ptica da doutrina da Igreja Catlica Apostlica Romana, Instituio de que h mais sculos se preserva no mundo ocidental, pois seria invivel, agora, realizar um estudo comparativo da ideologia de todas as religies. O tema tratado neste rpido estudo o da culpa que, para os ensinos bblicos, toma a feio de pecado. Principalmente o original. Nele, o homem/criatura o grande personagem. Desde o Sculo XI canonistas se tornaram responsveis pela separao tcnica das noes de pecado, sob a fiscalizao e apreciao da Igreja, e de delito, da alada da Justia do Homem, ambos vinculados idia de culpa. Comearemos pela viso de importante pensador da Igreja Catlica, Santo Agostinho, narrando sobre o tema: Da mesma maneira, segundo parece, para chegar a transgredir a Lei de Deus, o primeiro homem no foi arrastado pela seduo, acreditando na verdade das palavras de sua mulher: Cedeu sim devido afeio que tinha sua nica companheira, sua a si igual, sua mulher. No foi em vo que o Apstolo disse: E Ado no foi seduzido, mas a mulher foi seduzida.
220
Ela tomou por verdadeiro o que a serpente lhe disse, mas ele no quis separar-se da sua nica mulher nem mesmo na comunho do pecado. No foi por isso menos culpvel pois pecou com cincia e conscincia. Foi por isso que o Apstolo no disse ele no pecou mas sim no foi seduzido (non est seductus). Confirma-o quando diz: por um s homem entrou o pecado no mundo, e, pouco depois, mais claramente ainda: por uma transgresso semelhando de Ado. 4 Por essa ptica, toda culpa inerente ao homem, assim como todo homem portador nato do peso a ele imposto. Outra no a viso da moderna teologia, valendo reproduzir o pensamento de Antnio Mspoli de Arajo Gomes, doutor em Cincias da Religio por So Paulo: O ser humano nasce devedor, culpado diante de Deus. Embora em sua primeira infncia ele ainda no tenha nenhuma conscincia de seus atos morais, essa inconscincia no o exime da culpa primordial. Por isso, a criana, desde o ventre materno, depende da graa especial de Jesus para o perdo dessa culpa e para a sua salvao pessoal. No caso da criana, cabe registrar que o perdo e a salvao em Cristo lhe so imputados automaticamente pelo Esprito Santo, caso ela venha a morrer antes de saber distinguir entre o bem e o mal. 5 Sendo todos culpados, originariamente, qual seria a possibilidade, se houver, de expiar a culpa e, assim, libertar-se dela? Segundo a viso teolgica hodierna, bastaria romper com seus mecanismos de defesas e assumir diante de Deus a responsabilidade pessoal pelos seus pecados, transgresses, erros e fracassos. Em
SANTO AGOSTINHO. A Cidade de Deus. Trad. de J. Dias Pereira. 2 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2000, v. II, p. 1273-4.
5 GOMES, Antnio Mspoli de Arajo. O Problema da Culpa e a Graa da Justificao pela F. In Fides Reformata et Semper Reformanda est. V. 7, n. 1. So Paulo, 2002, p. 77.
221
seguida, confess-los a Deus por meio de Jesus Cristo6 . Ou seja, tudo em funo de um ato de f. E, como se pode compreender de maneira singela, ter f enxergar o invisvel pelo simples querer e crer. Interessante notar que o prprio Codex Iuris Canonici (Cdigo de Direito Cannico)7 , ao tratar das sanes da Igreja (Livro VI), assim prev no cnon 1311: A Igreja tem o direito nativo e prprio de punir com sanes penais os fiis delinqentes. Mais adiante, definindo os limites comportamentais dessas punies, o cnon 1321 1 (ora grifado) estatui: Ningum punido, a no ser que a violao externa da lei ou do preceito, por ele cometida, lhe seja gravemente imputvel por dolo ou por culpa. Aqui a teologia se aproxima do direito, pois os conceitos de culpa so fundamentados no comportamento negligente, gerando alguma espcie de prejuzo ou dano a outrem. 4. UMA VISO FILOSFICA DA CULPA Estudando a essncia das coisas, dos fatos, do ser, a filosofia permite analisar, com profundidade, o tema que instiga. No nosso caso em questo, a culpa deixar de ser um quase adjetivo, para transformar-se em verdadeiro substantivo: a culpa. Jos Ferrater Mora optou por fazer uma avaliao indireta da culpa, analisando-a como conscincia moral. No verbete em questo, assim ensinou: O sentido da expresso conscincia moral foi popularizado atravs de frases como voz da conscincia, apelo conscincia, etc. Mas em seu sentido mais comum, a conscincia moral aparece como algo demasiado simples; os filsofos investigaram, com efeito, em que sentidos se pode falar de uma voz da conscincia e, sobretudo, qual se acaso existe a origem de tal voz.8
6 7
GOMES, Antnio Mspoli de Arajo. Op. cit. p. 101.
Cdigo de Direito Cannico. Traduo: Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil. 12 ed. rev. e ampl. So Paulo: Edies Loyola. 2001
8
MORA, Jos Ferrater. Dicionrio de Filosofia. Trad. de Roberto Leal Ferreira e lvaro Cabra. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes. 1998.
222
Importante destacar que o sentido filosfico de moral nos envia a um outro caminho, para conhecer o mais profundo de nossos sentimentos e nossa escala individual de valores. Ocorre que, ao transformarmos esses valores individuais em comportamentos concretos, estaremos agindo, e nossas aes estaro limitadas pelas aes dos outros seres humanos. Logo, a moral pode ser enxergada como uma das formas de sairmos do individual para atingir o coletivo. De iniciar pelo privado, e alcanar o pblico. Assim, temos que buscar nos pensadores da Idade Mdia e, relendo seus conceitos a respeito do tema, observar como estavam, desde ento, vinculados idia prxima da teologia, unindo culpa e pecado. Vamos ao exemplo com Thomas Hobbes: O pecado, na sua significao mais ampla, compreende todo ato, palavra e pensamento que v contra a razo reta. Todo homem, ao raciocinar, procura os meios que forem mais convenientes para o fim a que se prope. Se raciocinar direito isto , se partindo dos princpios mais evidentes construir seu discurso extraindo deles inferncias continuamente necessrias , ele seguir por um caminho retssimo. Mas, se assim no for, ele se extraviar, isto , far, dir ou procurar algo contrrio ao seu prprio fim; isso feito, diremos que errou, do ponto de vista do raciocnio, mas que pecou, do vis da ao e da inteno (will). Pois o pecado segue-se ao erro, assim como a vontade (will) se segue ao entendimento. E esta a acepo mais geral do termo pecado, sob a qual se contm toda ao imprudente, quer ela v contra a lei, como quando derrubamos a casa de outro homem, quer no v, como quando construmos nossa prpria casa sobre a areia.9 Importa, aqui, at pela reduo da proposta desta pesquisa, alterar o foco e adentrar em outra esfera do conhecimento, a psicanlise.
HOBBES, Thomas. Do Cidado. Trad. de Renato Janine Ribeiro. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 228.
223
5. UMA VISO PSICANALTICA DA CULPA Mais complexo, para ns estudiosos do Direito, a noo da culpa sob uma abordagem psicanaltica. Mas o Direito produto da cultura humana e, por tal prisma, a anlise do homem, em seu interior, pode possibilitar o encontro de uma explicao que aproxime as duas Cincias. Assim, consultamos, como qualquer curioso em compreender conceitos de determinada rea, um dicionrio de psicanlise, especificamente o de Pierre Kaufmann, no verbete culpa. Vamos a ele, esclarecendo ao leitor que vale a pena uma consulta integral ao verbete, pois, da pgina 104 at a 110, o autor esmia o assunto, em termos de apresentao ao consulente: Enquanto bem no final de um de seus ltimos escritos, Moiss e o monotesmo (1939), Freud evocou essa primeira perspectiva como caracterstica de nossa cultura judaico-crist sob cuja ao o sentimento de culpa se apoderara de todos os povos do Mediterrneo como um vago mal-estar, como um pressentimento de desgraa cuja razo ningum capaz de apontar dez anos antes, ele sublinhava uma forma projetiva da culpa no estranho modo como se comporta o primitivo: Quando uma desgraa o atinge, observa em O mal-estar na cultura, ele no lana a culpa sobre si; ao contrrio, lana-a na conta do fetiche, o qual evidentemente deixou de cumprir seus deveres; depois, em vez de se punir, o arrebenta de pancadas.10 possvel captar, nessa lio, a idia bsica de que h uma transferncia da prpria culpa para um objeto ou algo exterior ao sujeito de quem se busca a configurao dessa falta. Fala-se, tambm, em culpa mrbida, entendida como aquele estgio do complexo, ou sentimento de culpa, que resulta de psicose, ou neurose.
10
KAUFMANN, Pierre. Dicionrio Enciclopdico de Psicanlise O Legado de Freud e Lacan. Traduo de Vera Ribeiro e Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996.
224
Logo, at agora foi visto que em diversos ramos do saber o tema culpa exige a presena de alguma coisa ou algum estranho ao ator principal para sua constatao. Como ser no Direito? 6. DIVERSAS MODALIDADES DE CULPA NO DIREITO Enquanto se pode dizer que a tica, regulando a conscincia, se aproxima da Moral, pode-se, por outro lado, afirmar que a tica, regulando o comportamento, conecta-se com o Direito. Partindo do pressuposto de que o Direito existe para disciplinar a vida das pessoas em sociedade, fixando os deveres e obrigaes de cada um, prevendo as sanes para os casos de violao das normas, existe um ponto de contato entre os diversos ramos do Direito e as responsabilidades oriundas de atos contrrios s regras de conduta: a culpa. Em termos mais simples, existindo uma lei impondo determinado comportamento, sob pena de, no sendo obedecida, resultar em castigos previamente estabelecidos, a funo do aplicador da lei ser examinar o fato ocorrido e verificar, no caso concreto, se houve ou no comportamento baseado em culpa, ou, em sentido oposto, se ocorreu qualquer causa que pudesse excluir a culpa do agente, como legtima defesa, estado de necessidade, culpa exclusiva da vtima (quando ela a causadora do prprio dano), etc, e declarar as conseqncias do ato praticado. Essa viso a do comportamento individual, mas no se pode esquecer que, no mundo de hoje, incontveis so os atos e fatos decorrentes de relaes empresariais/institucionais, por exemplo, com reflexos diretos sobre a vida das pessoas. Mas permaneamos apenas na seara individual. Diversas reas da cincia jurdica tratam da anlise da culpa respeitando os princpios que diferenciam os ramos especficos, como o Direito Civil, o Penal, o Trabalhista, etc. Em cada um deles h um enfoque especfico para a culpa. S para se ter uma rpida idia, na rea cvel pode-se falar em culpa concorrente, que exige, alm do comportamento do autor, um outro, negligente, do ru; culpa ex lege, ou seja, culpa presumida pela lei, quando de violao de um de seus dispositivos; culpa
225
aquiliana, que aquela derivada de falta extracontratual; culpa negativa, quer dizer, culpa por omisso; culpa indireta, ou seja, aquela que revela a responsabilidade civil por fato de terceiro. No direito das obrigaes os sentidos da palavra culpa so diversos e, s vezes, confusos. J no direito penal pode-se falar, por exemplo, em culpa consciente, que aquela em que o agente prev o resultado que pode advir de seu comportamento mas, sinceramente, acredita que no acontecer e atua, causando o resultado; culpa por equiparao, que consiste nos casos de extenso, ou assimilao, ou, em outras palavras, aqueles comportamentos que so praticados por erro, mas que causam leses em terceiros, e esse erro no desculpvel; culpa propriamente dita, que a que ocorre quando o agente atua com imprudncia, negligncia ou impercia, etc. Portanto, considerando o vasto campo a pesquisar para fechar-se a noo de culpa no Direito, o leitor pode constatar que no bastam essas noes jurdicas. H indiscutvel necessidade de buscar outros horizontes, a fim de aumentar o espectro de compreenso do tema. No Direito Penal, como se viu, a noo de culpa fundamental para amparar uma deciso condenatria. Mas, haver imposio de sano penal sem culpa, legitimamente? o que tentaremos responder no prximo item. 7. A TRANSAO PENAL E A CULPA Em pouqussimas palavras, a Constituio da Repblica de 1988, no art. 98, I, estabeleceu a criao de Juizados Especiais Criminais11 , rgos destinados conciliao, julgamento e execuo de infraes penais tidas como de menor potencial ofensivo12 , per-
11 A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I. juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarissimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau. Pargrafo nico Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal. Grifado agora. 12
Pelo artigo 2, pargrafo nico da Lei Federal n 10.259, de 12.07.2001, so infraes dessa natureza aquelas cuja pena mxima no supere 02 anos de pena privativa de liberdade.
226
mitindo-se, pela primeira vez na histria do Brasil, a possibilidade de transao penal. H vozes abalizadas e importantssimas nesta quadra da histria doutrinria do direito e do processo penal que esto se pondo radicalmente contra a sistemtica e a prtica empregada no mbito dos Juizados Especiais Criminais.13 No este o momento de tentar refletir e dialogar com essas idias, at mesmo pelo respeito e admirao que seus ilustres defensores merecem de todos ns. Ser objeto de outro texto, em fase de elaborao, principalmente voltado para o princpio da conciliao. Todavia, os Juizados Especiais Criminais a esto, constitudos e em funcionamento(?). No h como escapar disso, intil reduzir a discusso para o sou a favor, sou contra em relao aos Juizados Especiais Criminais. No s o prprio rgo especializado teve sua criao pela Lex Magna, (pode-se citar outro exemplo: o estabelecimento de justia para os conflitos agrrios), como a sua competncia restou constitucionalmente delimitada (conciliao, julgamento e execuo), tratando-se, assim, de competncia funcional, e, por fim, os princpios especficos foram elencados, para distingui-los daqueles da chamada justia ordinria. Com base nessa realidade buscaremos formular uma anlise especfica sobre um aspecto que envolve a dinmica dessa justia especializada, que a relativa transao penal. Nos Juizados Especiais Criminais vigora (ao menos a prtica deveria ser assim), em sua plenitude, o princpio da conciliao, amparado no princpio da oralidade, considerando-se que Constituio da Repblica ordenou a criao desses rgos judicirios para as infraes penais de menor potencial ofensivo. No deve ser esquecido que a finalidade primordial do direito penal a proteo de bens jurdicos. E o processo penal, como instrumento, deve implement-la. Mas no todo e qualquer bem jurdi13
Cf., como exemplos significativos os cinco primeiros textos constantes em Novos dilogos sobre os Juizados Especiais Criminais, organizado por Alexandre Wunderlich e Salo de Carvalho; igualmente a excelente tese de doutorado de Geraldo Prado, Elementos para uma anlise crtica da transao penal.
227
co; apenas e to-somente aqueles na medida exata de seu valor como fator de preservao da prpria sociedade. Em tal direo, a lio de Luigi Ferrajoli: Est claro que o direito penal mnimo, quer dizer, condicionado e limitado ao mximo, corresponde no apenas ao grau mximo de tutela das liberdades dos cidados frente ao arbtrio punitivo, mas tambm a um ideal de racionalidade e de certeza.14 A concretizao, a materializao do princpio da democracia encontra proteo no estabelecimento e definio dos bens jurdicos. Direitos sociais, direitos fundamentais so os parmetros, as balizas para tais definies. Parte-se do bvio (mas nem sempre respeitado), acolhimento do princpio da supremacia da Constituio. Segundo a lio sempre fundamental de Lus Roberto Barroso: O princpio da supremacia da Constituio, que tem como premissa a rigidez constitucional, a idia central subjacente a todos os sistemas jurdicos modernos Sua compreenso singela. Na celebrada imagem de KELSEN, para ilustrar a hierarquia das normas jurdicas, a Constituio situa-se no vrtice de todo o sistema legal, servindo como fundamento de validade das demais disposies normativas. Toda Constituio escrita e rgida, como o caso da brasileira, goza de superioridade jurdica em relao s outras leis, que no podero ter existncia legtima se com ela contrastarem. 15 Leia-se, ento, para evitar dvidas, o prprio Hans Kelsen: A ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas
14 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. Teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer e outros. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 83. 15
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 3 ed. 1999, p. 67.
228
uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas. A sua unidade produto da conexo de dependncia que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produo, por sua vez, determinada por outra; e assim por diante, at abicar finalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental - hipottica, nestes termos - , portanto, o fundamento de validade ltimo que constitui a unidade desta interconexo criadora. 16 Eis a opinio de Jos Afonso da Silva, cuidando do princpio da supremacia da Constituio (alis, mais do que um princpio, um verdadeiro axioma do direito constitucional): Nossa Constituio rgida. Em conseqncia, a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade s nela encontra fundamento e s ela confere poderes e competncias governamentais. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os governos dos Municpios ou do Distrito Federal so soberanos, porque todos so limitados, expressa ou implicitamente pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuies nos termos nela estabelecidos. Por outro lado, todas as normas que integram a ordenao jurdica nacional s sero se se conformarem com as normas da Constituio Federal. 17 Logo, a expresso transao penal escrita na Lei Maior h de ser observada e aplicada, sempre que, no caso concreto, houver justa causa, sob pena de descumprimento do comando supremo. Recentemente, tratando da justa causa penal sob o enfoque constitucional, Luis Gustavo Grandinetti e outros assim se manifestaram sobre o conceito de bem jurdico:
16 17
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 6 ed. 1999, p. 247. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, So Paulo: Malheiros, 19 ed. 2001, p. 46.
229
Conclui-se, portanto, que o bem jurdico penal, analisado materialmente, diante dos prprios termos valorativos insertos na Constituio Federal de 1988, principalmente pela natureza eminentemente axiolgica do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, imanta os demais conceitos a ele conectados, inclusive, e principalmente, de maneira instrumental, dando-lhe a feio que mais se amolde realidade por eles tratada.18 As ferrenhas crticas transao penal partem da idia inicial de que haver processo e pena sem averiguao da culpa e submisso a essa reprimenda em desobedincia garantia da ampla defesa19 . Data venia, parece-nos claro que essas afirmaes partem de pressupostos equivocados, no que diz respeito realidade brasileira. Equiparam a nossa transao penal com figuras aliengenas, principalmente com o norte-americano plea bargaining. Os institutos so parecidos, mas no idnticos. Iluso de interpretao. Os primeiros e respeitabilssimos comentadores da Lei n 9.099/95, expressamente fizeram a ressalva: Convm esclarecer, desde logo, que a lei, no mbito do Juizado Especial Criminal, ao lado de favorecer a conciliao, reservou pouco espao para a to difundida barganha penal. No que concerne transao que leva aplicao imediata da pena, no estamos prximos nem do guilty plea (declararse culpado) nem do plea bargaining (que permite amplo acordo entre acusador e autor da infrao sobre os fatos, a qualificao jurdica e a pena).20
18
CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de; CHAGAS, Fernando Cerqueira; FERRER, Flvia; BALDEZ, Paulo de Oliveira Lanzelotti; PEDROSA, Ronaldo Leite. Justa causa penal constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 50.
19
Ver, por todos, o excelente trabalho de Maria Lcia Karam: A tendncia de estabelecimento da consentida submisso pena, em procedimentos abreviados, concretiza-se, no Brasil, como em outros pases, sob a influncia da experincia norte-americana encontrada na frmula indicada pela expresso plea bargaining (KARAM, Maria Lcia. Juizados especiais criminais: a concretizao antecipada do poder de punir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 37).
20
GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhes; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES, Luiz Flvio. Juizados Especiais Criminais. 5. ed. rev. atual. e ampl.. So Paulo: RT, 2005, p.48.
230
No Brasil, frise-se, inexiste, expressamente, a aceitao, ou sequer a discusso a respeito da culpa no momento da aceitao da transao penal.21 Concordar com a transao um direito do envolvido, no uma obrigao. Ele, obrigatoriamente, dever estar assistido e orientado por defensor. A transao instituto criado pela Constituio da Repblica. H vantagens superiores s desvantagens (no poder usar o benefcio nos prximos 5 anos) para o envolvido. A rea de atrito e o embate por provas cessa. O juiz no est vinculado proposta feita pela acusao, apreciando livre e fundamentadamente a razoabilidade. preciso dizer mais? Diante do que foi exposto acima, vivel elencar, preliminarmente, as seguintes consideraes de ordem genrica, a fim de estabelecer alguns critrios lgicos e objetivos e buscar compatibilizar o sistema infraconstitucional com os princpios basilares da Lei Maior: a o vetor mais significativo e fundamental de uma Constituio o de sua supremacia, importando que todas as suas regras sejam efetivadas; b visando a agilizar a prestao jurisdicional, desburocratizar a prxis judiciria, e permitir a soluo de delitos de menor potencial ofensivo sem a imposio de pena privativa de liberdade, a Constituio determinou a criao, no mbito dos Estados, e posteriormente da Unio Federal, dos Juizados Especiais Criminais, neles cabendo, entre outros institutos despenalizadores, a transao penal; c a clusula ptrea dos direitos fundamentais prev, tambm expressamente, a possibilidade de penas sociais alternativas (art. 5, XLVI, d); d para dar cumprimento ao comando constitucional, o legislador infra, em 26.09.1995, editou a Lei 9.099, que, no artigo 76,
Os pargrafos 4 e 6 do art. 76 da Lei n 9.099/95, agora grifados, assim prevem: Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita pelo autor da infrao, o juiz aplicar a pena restritiva de direitos ou multa, que no importar em reincidncia [omissis]; a imposio da sano de que trata o 4 deste artigo no constar de certido de antecedentes criminais, [omissis] e no ter efeitos civis, cabendo aos interessados propor ao cabvel no juzo cvel.
21
231
cuidando da transao, estabeleceu sua opcionalidade, por parte do envolvido, e a no discusso a respeito de culpa; e a transao penal, determinada pela Constituio da Repblica, e implementada pela Lei n 9.099/95, com os cuidados especficos da norma infra, em nada ofende os princpios da ampla defesa, do devido processo legal, ou da presuno de inocncia; f esse instituto inteiramente diferente dos distantes guilty plea e plea bargaining. No se discute, no se admite e no se fala em culpa quando se cuida de transao penal. instituto novo na realidade brasileira e, como si acontecer com as novidades, fortes barreiras se levantam. No tema em anlise, todavia, destaque-se: o fundo da preocupao resguardar os direitos individuais, mas, como tentamos demonstrar, eles no sofrem, sob nosso ponto de vista, esse risco alardeado. 8. QUASE CONCLUSO Olhando para a montanha, e vendo a Natureza esbanjar exuberncia, o verde salpicado de gotas de chuva gelada, pssaros se aconchegando em busca de calor, pequenos camalees se ocultando em locas de pedra, ces deitados olhando para o vazio, reflito. E, pensando, chego a uma quase concluso (eis que, consoante visto, no h como alcanar a essncia do tema e reduzi-la a um denominador comum), inspirado nas lies de Morin: Mas a compreenso nos conduziu a outra coisa: a atitude para o perdo e a magnanimidade que devemos cultivar. Considero sublime que Mandela tenha perdoado os crimes ignbeis que, durante anos, foram cometidos contra os negros. Este ato de magnanimidade deveria permitir ao futuro sul-africano conhecer uma vida mestiada.22 a noo de culpa escondida, ou ao menos disfarada na nossa incapacidade de reconhecer o outro. De perceber a diversidade e o sentido de conjugao de vidas. Cada vida composta de uma
22
MORIN, Edgar. Amor, Poesia, Sabedoria. Trad. de Edgar de Assis Carvalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Bertrand, 2002, p. 63.
232
infinidade de valores, sentimentos, pensamentos, condutas, caractersticas, personalidades, opes, variantes incontveis que, em um mesmo ser une as partes e forma o todo. S que muitas dessas partes so contraditrias, quando no antagnicas. Se assim em um nico ser, como no seria no conjunto de uma sociedade? Como justificar nossas culpas, seno aumentando as dos outros? Como no punir nossos erros, seno criminalizados os dos outros? Comecei este ensaio no incio de novembro de 2005. Termino-o em dezembro do mesmo ano. Desculpe, leitor, se ao invs de oferecer uma concluso eu tenha deixado indagaes. Mas, tambm uma forma de fugir da culpa por no cumprir a promessa feita no ttulo..
233
O Tributo e o seu Tratamento no Novo Regime Jurdico de Insolvncia Empresarial

LEONARDO ARAUJO MARQUES Promotor de Justia. Professor da EMERJ INTRODUO Havia uma enorme expectativa da comunidade jurdica em relao nova lei de recuperao de empresa e falncia, que ento se avizinhava com a tramitao do projeto de Lei 4.376/1993, da Cmara dos Deputados, e que hoje se v concretizada com o advento da Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Logo se percebeu que de nada adiantaria uma alterao no sistema falimentar sem a necessria reformulao do regime tributrio, eis que a aproximao desses dois ramos do direito cada vez mais intensa, sendo necessrio gizar que grande parte das alcunhadas reengenharias tributrias dependem de uma funda viso empresarial, sobretudo societria, e vice-versa, ou seja, planejamentos societrios no podem olvidar do aspecto tributrio. Conseqentemente, tramitaram no mesmo p dois projetos: um, revogando o ento D.L. 7.661/1945, enquanto o outro alterava alguns dispositivos do Cdigo Tributrio Nacional1. A dualidade se jus-
Lei complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005.
234
tificou na medida em que a Lei de Falncias era ordinria, enquanto o Cdigo Tributrio havia sido recepcionado pela Constituio Federal de 1988 como lei complementar. Nessa trilha, as linhas que seguem buscaro perquirir os principais efeitos desse novo regime para o direito tributrio, desde a controvertida legitimidade do fisco para requerer a falncia, at a necessidade de apresentao das certides negativas de dbito para o processo de reabilitao do falido, passando pela classificao do crdito tributrio no quadro geral e pelo juzo universal, em relao s execues fiscais. No se pode deixar de lanar mo, entretanto, como intrito, de um estudo mais elaborado sobre o tributo, principal elo de ligao entre os dois regimes, tributrio e falimentar. 1. O DIREITO TRIBUTRIO E SUAS CARACTERSTICAS O direito, como cedio, ainda que uno, pode ser idealizado em diversos ramos, conforme o respectivo objeto e finalidades a serem alcanadas. Nada obstante, no menos certo frisar que a citada ramificao no estanque, eis que a separao consagrada tem muito mais serventia propedutica do que prtica, dada interdependncia das inmeras disciplinas jurdicas. Logo, desde o prtico, convm traar as linhas distintivas do direito tributrio a partir do exame de suas caractersticas, para s ento direcionar ateno para o cerne do artigo. Conta-se, felizmente, nesse incio, com as irretocveis lies do professor GERALDO ATABILA, para quem o direito tributrio objetivo o conjunto de normas jurdicas que regula a tributao, entendendo-se por tributao a ao estatal de tributar 2 . O direito tributrio como ramo de direito pblico Muitssimo criticada a classificao ainda utilizada entre ns, em que se concebe o direito em dois grandes blocos: direito privado e direito pblico. De qualquer sorte, para entender melhor tal classificao, trs critrios devem nortear o exegeta: o da caracterstica
ATALIBA, Geraldo. Hiptese de incidncia tributria. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 51.
235
do titular do direito regulado; o da natureza do interesse protegido; bem como o da natureza dos efeitos da norma. Dentro do primeiro critrio, considerar-sede direito pblico o ramo do direito cujo titular seja o Estado. J pelo segundo critrio, ser direito pblico quando o interesse envolvido pela norma for predominantemente do prprio Estado ou da coletividade. O ltimo critrio, considerado como ponto chave, afirma que o ramo ser de direito pblico se suas normas forem cogentes, compulsrias, obrigando ou proibindo que se faa alguma coisa. Por todos eles, notadamente, o direito tributrio deve ser considerado como um ramo de direito pblico. O direito tributrio como um ordenamento de direito obrigacional Quanto ao seu objeto, o ordenamento jurdico pode ser divido em: direito das coisas; das pessoas e das obrigaes. A considerar que o direito obrigacional aquele que regula situaes de carter patrimonial entre duas ou mais pessoas, envolvendo prestaes jurdicas, chega-se inequvoca concluso de que o direito tributrio tambm obrigacional. Deve-se atentar, no entanto, para as peculiaridades do direito tributrio, quais sejam: a obrigao tributria tem como fonte a lei em seu sentido formal; a relao formada por no mnimo duas pessoas, o sujeito ativo tributrio e o sujeito passivo tributrio; uma vez realizada a prestao, extingue-se a relao tributria. 1.1. O objeto do direito tributrio Alguns autores afirmam que o direito tributrio tem por escopo regular uma parcela da atividade financeira do Estado. No est de todo errada aquela assertiva, pois ao lado de tantas outras atividades econmicas exercidas pelo Estado est o de receber os Tributos. Mais acertada, porm, a viso daqueles que consideram o direito tributrio como o ramo que regula e restringe o poder do Estado de exigir tributos e regula os deveres e direitos dos contribuintes, isonomicamente 3 .
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 32.
236
Em outras palavras, direito tributrio aquele que se ocupa em regulamentar a relao jurdica entre o Estado e o contribuinte, isto , o que tem por objeto a relao jurdico-tributria. Com fundamento na referida orientao, deve-se afastar como terminologia desse ramo do direito, expresses como direito fiscal, direito do imposto ou direito financeiro. Direito fiscal, embora ainda utilizado em alguns pases como Argentina e Espanha, no exprime com exatido a grandeza desse ramo, pois vende a falsa impresso de que o direito pertence ao fisco. A terminologia direito financeiro tambm no acena para a realidade, na medida em que o direito tributrio concentra-se na relao jurdica tributria e no em toda a atividade de arrecadao pelo Estado. Por fim, no menos imprpria a expresso direito do imposto, vez que no Brasil o imposto apenas uma das espcies de tributos existentes. Portanto, fao eco afirmao sempre forte do professor Bernardo Ribeiro de Moraes, a saber: A denominao direito tributrio oferece a idia de um direito relativo a tributos, vocbulo gnero que compreende diversas espcies [...]. Trata-se de um nome estabelecido pela dogmtica italiana, hoje adotado pela maioria dos doutrinadores e em inmeros ordenamentos jurdicos. [...] Tal ramo do direito se interessa pelo tributo como objeto da relao jurdica, conseqentemente, a expresso direito tributrio a mais indicada para denominar a disciplina em questo 4 . Tem-se, dessa forma, como incensurvel o conceito formulado pelo professor Hugo de Brito Machado: Direito tributrio como ramo do direito que se ocupa das relaes entre o fisco e as pessoas sujeitas a imposies tributrias
MORAES, Bernardo Ribeiro. Compndio de direito tributrio. 5 ed. Volume I. So Paulo: Forense, 1996. p. 95.
237
de qualquer espcie, limitando o poder de tributar e protegendo o cidado contra os abusos desse poder 5. 2. O PODER SOBERANO DO ESTADO O Estado uma criao do prprio homem como pea fundamental para a vida em sociedade, pois sem ele todos estariam relegados a uma vida de insegurana. Para se viver em sociedade precisa-se de uma instituio grandiosa, dotada de poder suficiente para ditar as regras de conduta. Conforme j advertia Thomas Hobbes: Apesar das leis de natureza [...], se no for institudo um poder suficientemente grande para nossa segurana, cada um confiar, e poder legitimamente confiar, apenas em sua prpria fora e capacidade, como proteo contra todos os outros6 . O poder a que se refere o autor se exprime na soberania estatal, que pode ser considerada tanto um instrumento colocado disposio do Estado para impor sua vontade, como um fim a ser alcanado. A soberania uma das noes chave de todo o pensamento jurdico-poltico moderno, consolidada a partir do sculo XVI como elemento essencial do processo de centralizao do poder poltico que d vida ao Estado moderno, no est submetido a nenhum outro, isto , est desvinculado de quaisquer outras normas. No existe, portanto, na rbita interna, nenhum outro poder igual ou superior. A soberania o grau mximo do Poder do Estado e tem como caractersticas ser um poder originrio, exclusivo, incondicionado, uno, coativo e perene. originrio por no ser decorrente de nenhum outro. Exclusivo, pois pertence somente ao prprio Estado. Incondicionado, j que no encontra limite em nenhum outro poder. Uno, na medida em que inconcebvel a existncia de duas soberanias. Coativo, por-
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 52
MALMESBURY, Thomas Hobbes. Leviat. Traduo de: Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. Rio de Janeiro: Nova Cultural.
238
que o Estado pode impor sua vontade pela sua fora. Perene, j que sua existncia est ligada diretamente formao do Estado. O poder soberano concedido ao Estado pelo povo e dele que se depreende a faculdade do Estado de criar os tributos, como principal meio para financiar os altos custos da atividade estatal, pois sempre que existam comunidades que tenham de satisfazer necessidades prprias, existiro tambm mtodos para fazer com que seus membros prestem sua contribuio material para satisfao dessas necessidades comuns7 . Resta vlida, insista-se, a advertncia de que a soberania conferida seno ao Estado enquanto poder constituinte. Em outras palavras, o Estado, no exerccio do poder derivado, tambm est submetido ao ordenamento jurdico por Ele estabelecido enquanto poder constituinte. Dessa forma, por meio da Constituio que se institui o poder de tributar, originalmente uno por ser decorrente da vontade do povo, mas repartido entre as pessoas polticas de direito pblico, dotadas de poder legislativo, que fazem parte da federao. No outra a viso do professor Geraldo Ataliba: Antigamente, quando no se podia falar em Estado de direito, o poltico usava o poder para obrigar arbitrariamente os sditos a concorrerem com seus recursos para o Estado. [...]. Hoje, o Estado exerce esse poder segundo o direito constitucional e obedece, em todas as suas manifestaes, ao estabelecido na lei 8. A todo esse poder de criar tributos, penetrando no patrimnio particular dos indivduos, denomina-se, tambm, de poder fiscal, cujos fundamentos vrias teorias procuram justificar. Muito festejada a teoria denominada de contrato social. Segundo explica: os homens que viviam em Estado de natureza, ao se associarem, abrem mo de certos direitos em prol da coletividade, com o objetivo, seno outro, de verem respeitados seus interesses,
7 SCHMOLDERS, Gunter. Teoria general del impuesto. Madrid: Editorial de Derecho Financeiro, 1962. p. 3. Apud: MORAES, Bernardo Ribeiro. Compndio de direito tributrio. 5 ed. Volume I. So Paulo: Forense, 1996. p. 349. 8
ATALIBA, Geraldo. Op. cit. p. 29.
239
uns pelos outros. Firmariam, assim, um contrato, pelo qual os indivduos formariam um s corpo. A contundente crtica que pesa sobre essa teoria o fato de que nem todos os indivduos contribuem para a formao do Estado, j que deixam de pagar tributos. De outro ponto, a teoria absoluta do Estado sustenta que o dever do indivduo em contribuir para a formao do Estado atravs do pagamento de tributos se explica pela prpria sujeio dele ao poder soberano. Acerca da importncia do princpio constitucional da soberania nacional, lapidar a precisa colocao do professor e hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Roberto Grau: O primeiro dos princpios anunciados, entre aqueles a serem observados, de modo que a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, realize o fim de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, o da soberania nacional (art. 170, I). Trata-se, a, de princpio constitucional impositivo (Canotilho), a cumprir dupla funo, como instrumental e como objetivo especfico a ser alcanado 9. V-se que o poder fiscal anterior obrigao tributria, pois se manifesta na faculdade de criar normas jurdicas instituidoras de tributos. Destarte, o poder fiscal esgota-se na funo legislativa. Notase, assim, que o vnculo nascido a partir da existncia do fato gerador de cunho obrigacional, no se devendo, adverte Geraldo Ataliba, confundir o titular da competncia tributria e o sujeito ativo do crdito tributrio. Veja-se: Sujeito ativo , em regra, a pessoa constitucional titular da competncia tributria. Nestes casos [...], a lei no precisa ser expressa na designao do sujeito ativo. Se nada disser, entende-se que o sujeito ativo a pessoa titular da competncia tributria. [...].
9
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 225.
240
Se, entretanto, a lei quiser atribuir a titularidade da exigibilidade de um tributo a outra pessoa que no a competente para institu-lo, dever ser expressa, designando-a explicitamente; na maioria das vezes assim se configura a parafiscalidade10. 3. O SISTEMA TRIBUTRIO NACIONAL O sistema11 tributrio nacional, como conjunto organizado de partes relacionadas entre si de forma interdependentes, no Brasil, s pode assim ser considerado a partir da emenda constitucional de n. 18 de 1965. importante asseverar que, nesta poca, as condies polticas do pas exigiam uma hipertrofia do poder da Unio em detrimento dos poderes regionais e locais. Com efeito, perfeita a abordagem do professor Baracho na sua premiada monografia: No Brasil, manifesto o declnio da ordem federativa, consideravelmente precipitado, do ponto de vista jurdico formal, pelos constituintes que, em 46, 67 e 69, amesquinharam grandemente o espao autnomo reservado competncia das unidades participantes, do mesmo passo que agigantavam a Unio e a autoridade constitucional do Presidente da Repblica12 . Tal declnio se deve injusta repartio do poder de tributar fixado nos sistemas da poca e, cuja deficincia, se procurava resolver atravs da Carta Constitucional de 1988, consoante observado pelo professor Bernardo Ribeiro de Moraes: Foi nesse ambiente conjuntural de extrema complexidade, preocupante para o Brasil, que a Constituinte foi convocada,
10 11
ATALIBA, Geraldo. op. cit. p. 84.
Sistema e regime, como conjuntos de princpios e regras sobre determinado assunto, so a mesma coisa e como tal sero considerados nas linhas que seguem.
12
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria geral do federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 187.
241
tendo por encargo dar ao nosso pas uma nova Constituio e, com esta, um novo sistema tributrio. Nos trabalhos iniciais da Constituinte havia, desde logo, um consenso generalizado sobre certas direes a serem seguidas pelo novo sistema tributrio. [...]: descentralizao e fortalecimento da autonomia dos Estados e dos Municpios; atenuao dos desequilbrios regionais do pas; maior justia fiscal e proteo ao contribuinte; simplificao da tributao (...) 13. Embora plenamente cientes do grave problema decorrente do irrealista sistema abraado pelos ordenamentos anteriores, os Constituintes no conseguiram atingir o fim colimado, registrando-se apenas uma pequena melhora no que diz respeito participao dos Estados e dos Municpios na arrecadao federal. O sistema tributrio nacional consagrado na Constituio de 198814 alicerou-se em alguns pontos que merecem destaque. O primeiro ponto agasalhado foi considerar a expresso tributo como gnero do qual so espcies os impostos, as taxas e as contribuies de melhoria. Tambm ganha relevo o fato de ter transformado em princpio constitucional a capacidade contributiva do contribuinte e o carter pessoal dos impostos. Por fim, tambm definiu com preciso o campo reservado legislao complementar tributria, dando nfase aos princpios constitucionais tributrios que devem ser respeitados pelo legislador infraconstitucional, como princpio-norma de eficcia plena que refletem, em verdade, direitos e garantias individuais j abraados pelo Constituinte. O arcabouo tributrio constitucional completado pelo Cdigo Tributrio Nacional15, recepcionado pela Carta Magna como lei complementar ratione materiae , cuja importncia inquestionvel, mas que demanda uma releitura, sobretudo em virtude das alteraes vivenciadas a partir, inclusive, de 1988.
13 14 15
MORAES, Bernardo Ribeiro. op. cit. p. 172. CF/1988, artigos 145/162. Lei 5.172, de 25.10.1966.
242
3.1. A repartio da competncia tributria Conforme asseverado no incio, o poder de tributar, como expresso da soberania estatal e, portanto, da vontade do povo, uno. No entanto, atravs da Constituio que ele se divide entre as pessoas de direito pblico que formam a federao, no caso do Brasil, Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios. No que toca repartio dessa competncia, no se pode deixar de lado a diviso constitucional do gnero tributo. Isto porque a Constituio facultou a todos aqueles entes polticos a possibilidade de criar taxas em virtude do exerccio regular do poder de polcia e da prestao de servios divisveis e especficos, bem assim de instituir contribuies de melhoria decorrentes de obras pblicas que levarem a efeito. Diante desse contexto, fcil aferir que tanto nas taxas como nas contribuies de melhoria no h espao para dvidas: a competncia comum. Desde que a pessoa de direito pblico, dentro de suas atribuies, preste um servio divisvel e especfico ou realize um ato regular de poder de polcia, poder instituir a taxa respectiva. Da igual maneira, em relao s obras pblicas, no que toca s contribuies de melhoria. A repartio da competncia para instituir os impostos mais complexa. que, neste caso, a competncia para institu-los privativa e discriminada, como consectrio lgico da opo constitucional de nominar, individualmente, todos eles, e atribuindo, em todos os casos, qual o ente poltico com poderes para institu-los. Em brilhante sntese, o professor Sacha Calmon, acompanhado pelas lies do professor Geraldo Ataliba16 , resumiu o hercleo trabalho Constituinte: Prosseguindo, de ver agora porque, adotando as tcnicas da competncia privativa e comum e ligando-as s inspiraes da teoria dos fatos geradores vinculados e no-vinculados, pde o Constituinte equacionar a repartio das competncias en-
16
O professor Geraldo Ataliba, na sua pequena grande obra, Hiptese de incidncia tributria, tambm classifica os tributos em vinculados e no vinculados, considerando as taxas e contribuies como vinculados a uma atuao estatal, enquanto os impostos so tributos no vinculados.
243
tre as pessoas polticas, segregando as respectivas reas econmicas de imposio, de modo a evitar conflitos de competncias ou superposies competenciais em detrimento dos contribuintes e dos prprios entes tributantes17 . de bom alvitre consignar, que me perfilho aos sequazes do professor Sacha Calmon no que toca reduo dos emprstimos compulsrios e das contribuies parafiscais tricotomia acima esposada18 . Os emprstimos compulsrios, embora restituveis, analisados os seus fatos geradores, invariavelmente so impostos. J as contribuies parafiscais, conquanto no estejam relacionadas a uma prestao divisvel e especfica, tambm o sero, inobstante a finalidade especfica de suas receitas. Por fim, as contribuies previdencirias, dado o seu carter sinalagmtico, enquadram-se como contribuies em espcie. O ltimo ponto a ser analisado nesse tpico diz respeito necessidade de se evitar confuso entre a repartio do poder de tributar e a repartio da receita tributria. Sobre o tema, trazendo como exemplo o Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios ICMS, sintetizou o professor Hugo de Brito Machado: A distribuio da receita no afeta a competncia. Os tributos cuja receita seja distribuda, no todo ou em parte, a outras pessoas jurdicas de direito pblico no deixam, por isto, de pertencer competncia legislativa daquela a quem tenham sido atribudos (CTN, art. 6, pargrafo nico)19. 4.OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTRIOS A nova Ordem Constitucional edificada em 1988, analisada apenas sob a perspectiva do sistema tributrio nacional, estruturouse com fincas em slidos princpios jurdicos, estampados nos artigos 145/152, cujo objetivo a regulao do poder de instituir tributos, como tambm das prprias relaes jurdicas tributrias. H que se atentar,
17 18
COLHO, Sacha Calmon Navarro. op. cit. p. 70.
COLHO, Sacha Calmon Navarro. op. cit. p. 74-75. Ambos de competncia privativa da Unio. Em sentido contrrio: MACHADO, Hugo de Brito. op. cit. p. 64, que sustenta a existncia de cinco espcies.
19
MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit. p. 237.
244
no entanto, que quase todos nada mais so do que reflexos daqueles princpios j consagrados no artigo 5 da Constituio Federal, ou seja, so retratos dos direitos e garantias individuais, como igualdade, dignidade da pessoa humana, propriedade, liberdade, dentre outros. O professor Sacha Calmon brinda-nos mais uma vez com a sua clarividente sntese sobre a efetividade dos princpios constitucionais em sede tributria: O que caracteriza os princpios que no estabelecem um compromisso especfico, mas uma meta, um padro. Tampouco exigem condies para que se apliquem. Antes enunciam uma razo para interpretao dos casos. Servem, outrossim, com pauta para interpretao das leis, a elas se sobrepondo 20. Nesta mar, precisa, como de hbito, a viso do professor Hugo de Brito Machado: Tais princpios existem para proteger o cidado contra os abusos do Poder. Em face do elemento teleolgico, portanto, o intrprete, que tem conscincia dessa finalidade, busca nesses princpios a efetiva proteo do contribuinte 21. A considerar, por um lado, que foge ao desgnio desse artigo o estudo pormenorizado desses princpios, passa-se a anlise, apenas perfunctria, dos mais importantes, sem olvidar, contudo, da grande relevncias desses para a compreenso conjuntural do sistema. 4.1. A capacidade contributiva e a pessoalidade do tributo22 Num pas como o Brasil, onde a carga tributria uma das
20 21
COLHO, Sacha Calmon Navarro. op. cit. p. 89. MACHADO, Hugo de Brito. op. cit. p. 39.
22 Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos: [...]. 1 - Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. (...).
245
mais altas do mundo23, h que se esperar um maior retorno, em benefcios sociais, que justifique tamanha voracidade fiscal. No , como salta aos olhos, o que acontece. Ademais, a capacidade econmica para pagar tributos somente deve ser sopesada, relativamente s atividades produtivas, aps as dedues com os gastos de aquisio, produo e explorao. A aludida pessoalidade no texto constitucional, obriga o Estado a observar as caractersticas pessoais do contribuinte no momento de instituir o tributo, na medida em que capacidade nada mais do que a possibilidade econmica de arcar com o pagamento, sem que isso comprometa a dignidade pessoal ou impossibilite a explorao de uma atividade profissional lcita. Em suma, tanto na criao como na aplicao das regras tributrias, o Estado deve ficar atento potencialidade das pessoas para contribuir para o financiamento dos gastos pblicos, sob pena de ferir a Constituio. Da leitura do material doutrinrio consultado, a concluso a de que o princpio da capacidade contributiva a frmula utilizada pelo legislador constituinte para dar atendimento a outro princpio constitucional, o da isonomia, que nada mais do que dispensar tratamento diferente aos desiguais. No se pretende, com isso, reduzir o alcance do princpio ora em anlise, pelo contrrio, pois estabelecida essa co-relao, permitir-se- alar vos ainda mais altos, em face da amplitude do princpio da igualdade, que abaixo ser objeto de uma anlise mais aproximada. 4.2. A legalidade 24 A Constituio explcita ao afirmar que nenhum tributo pode ser criado ou aumentado seno em virtude de lei, afora as excees previstas no prprio texto maior.
23 24
32,3% do PIB, em 2000: um recorde histrico.
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea; (...).
246
A criao ou majorao de tributos matria a ser decidida pelos representantes do povo integrantes do poder legislativo, e no pelo Chefe do Poder Executivo, no que se chama de princpio da legalidade formal. por tal razo que ganha destaque no cenrio jurdico nacional a discusso sobre a constitucionalidade de se instituir ou aumentar tributos atravs de medidas provisrias, prevalecendo o entendimento dentro da nossa Corte Constitucional em sentido positivo, o que mereceu vaias de boa parte da doutrina25 . A legalidade sob a tica material, impe que a lei instituidora do tributo contenha todos os requisitos necessrios para sua exata compreenso. Trata-se de uma perquirio de contedo e no de forma, tornando ntima a relao entre legalidade e tipicidade26 . Em sendo a lei omissa ou obscura, no cabe ao administrador ou ao juiz equacionar o defeito por meio da aplicao da analogia ou outro recurso. A soluo a inaplicabilidade da lei ou do ato normativo. de se consignar, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, decidiu pela constitucionalidade da lei que delegara ao Ministro da Fazenda o poder para fixar o prazo para recolhimento do tributo, entendendo que tal atribuio no se encontrava na exigncia de reserva legal27 . 4.3. A anterioridade 28 Nenhum tributo pode ser cobrado no mesmo exerccio financeiro da lei que o criou. O objetivo desse princpio permitir que o contribuinte faa uma programao das suas atividades, evitando surpresas e conferindo-lhe segurana jurdico-econmica.
25 26 27 28
COLHO, Sacha Calmon Navarro. op. cit. p. 194. Vide artigo 97, do CTN. RE 140.669/PE, Rel. Min. Ilmar Galvo. Julg. em 02.12. 1998. Informativo STF 134.
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: [...]. III - cobrar tributos: [...]. b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
247
A vedao no se aplica ao aumento dos impostos de importao e exportao, sobre produtos industrializados, sobre operaes financeiras e nem sobre o imposto extraordinrio de guerra, por fora de exceo constitucional. 4.4. A anualidade Acirrada a discusso sobre a existncia29 , ou no30 , do princpio da anualidade em nosso sistema. Este, a dispor que a lei que institui ou majora o tributo, alm de ser criada em exerccio anterior por imposio da anterioridade, deve ser editada antes da lei oramentria, pois no se autoriza ou condiciona o que no existe. No se poderia, sequer, alterar a lei oramentria, criando ou aumentando tributos, aps o prazo fixado pela Constituio31. Somente os tributos previstos na lei oramentria de cada ano que poderiam ser cobrados dos contribuintes. Embora sobre outro enfoque, recente deciso do Supremo Tribunal Federal reiterou a existncia do princpio da anualidade em nosso ordenamento, com os seguintes termos: FUNDO DE PARTICIPAO DOS MUNICPIOS E ANUALIDADE - O Tribunal concedeu mandado de segurana impetrado pelo Municpio de Santo Antnio do Amparo/ MG contra a Deciso Normativa 38/2001 que, alterando a de n. 37/2001, ambas do TCU, reduziu, de 1,2% para 1%, o coeficiente de participao municipal no Fundo de Participao dos Municpios - FPM. Aplicou-se a jurisprudncia da Corte no sentido de que a alterao do coeficiente em meio ao exerccio financeiro viola o princpio da anualidade, extrado do art. 244 do Regimento Interno do TCU e do art. 91, 3 c/c art. 92 do CTN, que estabelecem que os coeficientes individuais de
29
Por todos, COLHO, Sacha Calmon Navarro, in: op. cit. p. 228 e segs. na qual cita os posicionamentos dos professores FLVIO BAUER NOVELLI, JOO MANGABEIRA e MISABEL DERZI.
30
Por todos, MACHADO, Hugo de Brito, in: op. cit. p. 43, na qual destaca a corriqueira confuso que se faz entre os princpios da anualidade e anterioridade.
31
Segundo as regras atuais, o prazo at 14 de novembro, eis que a CR/88 conferiu lei complementar o poder para estabelecer tal prazo, consoante artigo 165, 9, inciso I.
248
participao dos municpios devem ser fixados at o ltimo dia til de cada exerccio, para vigorarem durante todo o exerccio subseqente. Writ concedido para cassar, relativamente ao impetrante, os efeitos da deciso normativa impugnada produzidos durante o exerccio de 2001, garantindo-lhe as diferenas devidas por fora do ndice previsto na deciso normativa alterada no perodo de julho a dezembro de 200132 . 4.5.A igualdade Como sabiamente ponderou o professor Geraldo Ataliba, ao proferir uma palestra sobre os princpios da igualdade e anterioridade: Se se perguntar qual o princpio mais importante, qual a diretriz que domina toda a Constituio e que espraia suas exigncias at os seus mais remotos confins e cujas exigncias no podem ser ignoradas em nenhuma hiptese, por ningum - nem pelo legislador, nem pelo administrador, nem pelo aplicador, nem pelo homem comum - teremos que dizer: a igualdade. Esse o maior princpio constitucional. Primeiro, porque ele um desdobramento e um fundamento da Repblica, que est no art. 1. Segundo lugar, uma implicao necessria do Estado de Direito, que tambm est no art. 1 no h Estado de Direito sem igualdade. Terceiro, porque o fulcro da Constituio est todo no art. 5 .33
32 33
MS 24151/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julg. em 28.9.2005. Informativo 403 do Supremo Tribunal Federal.
Nessa mesma palestra, o professor GERALDO ATALIBA forneceu um elucidativo exemplo de como deve ser aplicado o princpio da isonomia em direito tributrio: - O Decreto-lei 2.434 estabeleceu o seguinte: so isentas do imposto sobre operaes de cmbio as operaes de cmbio realizadas para cobrirem importaes cujas licenas de importao sejam expedidas depois do dia x. Esta lei alguns meses anterior ao tal dia x. Ficou imediatamente evidente, para a maioria dos contribuintes, mesmo leigos, que havia algo de muito esquisito. Eles se sentiram desigualmente tratados. Por qu? Ora, se algum obtm a licena para importar antes do dia tal, paga o imposto; se for depois do dia tal, no paga o imposto. Ento, ficou muito chocante para o leigo que havia uma violao da igualdade. Ora, o que tem o fato de eu tirar licena agora ou depois, com a carga tributria que vou ter que pagar? Este tratamento desigual no justificado. Ento, isto foi elaborado pela jurisprudncia de Primeira Instncia e especialmente por este Tribunal, mas acompanhado por alguns outros Tribunais Regionais Federais do Pas. E predomina a seguinte orientao: se a lei deu iseno deste imposto sem nenhuma razo objetiva, clara, transparente, ou seja, sem fundamento, j que o Judicirio no vai questionar o mrito da deciso de dar iseno, ento o Judicirio d iseno para todo mundo em igualdade de condies, tenham ou no as pessoas obtido a licena no dia x ou no dia y, que um dia futuro.
249
Todos so iguais perante a lei, no se admitindo, mesmo em matria tributria, discriminao racial, religiosa, filosfica, poltica, cultural ou qualquer outra. Contudo, preciso relembrar que isonomia tratar igualmente os iguais e diferentemente os desiguais. Mas o que so os iguais? Como saber quem so os desiguais?
H acrdos com os mais variados fundamentos. Eu diria, pelo que tenho visto - se eu estiver errado, vou ser corrigido pelo Dr. Kalls, Dra. Diva, Dr. Amrico Lacombe - que o fundamento predominantemente acolhido o seguinte: se a lei tributria deve descrever um fato dizendo: a partir do acontecimento deste fato nasce uma obrigao tributria, a lei tributria obrigada, por exigncia constitucional, a descrever, satisfatoriamente, integralmente, o fato. Descrever o fato integralmente quer dizer: o legislador obrigado a explicitar os dados bsicos deste fato, para que ele possa ser reconhecido pelos intrpretes como fato tributvel. Deve dizer qual a materialidade do fato, qual o momento em que acontece o fato, qual o local - se for relevante em que acontece o fato, quem o sujeito passivo que vai ser responsvel pela obrigao que vai nascer do acontecimento deste fato, qual a base imponvel (ou seja, deste fato, qual a dimenso economicamente mensurvel que legislativamente qualificada para sofrer a aplicao da alquota). E a lei ainda deve estabelecer a alquota. Tudo isso deve estar na lei. A falta de qualquer destes elementos na lei impede que se reconheam preenchidas as exigncias do princpio da legalidade. Ento, haveria inteno de tributar, mas no uma norma tributria; o Estado quis tributar. S que no foi eficaz, ele no conseguiu fazer a norma inteirinha. A mesma coisa que aconteceria numa norma penal a que faltasse um elemento substancial qualquer, e o Prof. Kalls me corrigir. Nenhum aplicador pode suprir aquela deficincia da lei penal. O legislador quis punir, mas no conseguiu, no conseguiu criar a figura punitiva, porque faltou um elemento. A legalidade exaustiva estrita to vlida em Direito Penal quanto em Direito Tributrio. Pois bem, este fato com as suas perspectivas econmicas que serve de fundamento para a armao da chamada trama tributria concreta. Ento o legislador descreveu o fato, j que se trata do imposto de importao (se algum quiser estudar, deve ler o livro do Prof. Amrico Lacombe). O legislador deve descrever o fato, exige a Constituio. No caso, obedecendo ao art. 153, I, da Constituio, ele deve descrever o fato importar. Quer dizer, fazer com que uma coisa, um produto, uma mercadoria passe a linha aduaneira. A pessoa que fizer isto produziu o fato que a Constituio consente que seja erigido em fato tributvel. E quem erige o legislador, a prpria Constituio que diz. o legislador. Para que o sujeito pague ao vendedor, no exterior, o produto importado, ele obrigado a comprar moeda. Isto configura operao de cmbio, negcio jurdico-financeiro, entregar moeda nacional em troca de uma moeda estrangeira. A operao de cmbio regulada por lei administrativa. O fato realizar operao de cmbio um fato que est qualificado pela lei tributria como capaz de fazer nascer obrigao de pagar o tributo, imposto genericamente chamado de IOF. No caso, Imposto sobre Operao de Cmbio. H quem chame de IOC. Ora, qual a relao que h entre o fato de ter que comprar moeda - que um fato que faz nascer obrigao tributria, porque est qualificado na lei, com base na Constituio - com o fato de algum importar? Qual a relao jurdica do prprio fato? Nenhuma. lgico que todos os nossos negcios so encadeados. porque sou proprietrio de um imvel que posso alug-lo e, alugando, recebo uma renda. Isto no autoriza nenhum legislador a misturar o contrato de locao com o imposto predial urbano sobre aquele meu imvel, o IPTU. Se eu no for dono do imvel, evidente que eu no posso loc-lo, mas esta conexo dos fatos na minha pessoa no autoriza que o legislador faa nenhum tipo de mistura legislativa, desobedecendo aos critrios da Constituio. E a Constituio clarssima. Uma coisa importar, como fato capaz de fazer nascer obrigao tributria; outra coisa realizar operao de cmbio, para pagar a importao. Ento, o que fez este legislador que disse: so isentas as operaes de compra de moeda estrangeira, cuja licena de importao se realize depois do dia tal? Mas como? A licena de importao um procedimento administrativo que vai permitir o fato de importar. Fato este que pode fazer nascer um outro imposto. Obter licena administrativa para importar um fenmeno administrativo, o condicional do acontecimento de um outro fato, tributvel por outro imposto. E vem esse legislador e diz: quando for comprar moeda vai ficar dependendo deste acontecimento e dessa data. um arbtrio total. Por qu? Ensina a teoria tributria - desdobrando a Constituio - que o fato que o legislador pe na materialidade da hiptese de incidncia deve ter contedo econmico. No caso, no precisamos nem discutir teoria, a Constituio j deu os contedos econmicos (arts. 153, 155, 156). Os contedos so aqueles que esto na Constituio: importar, exportar, ser proprietrio rural, receber renda, produzir bens industrializados, realizar operao financeira, prestar servio, ser proprietrio imobilirio, praticar operaes mercantis... So estes os fatos tributveis no Brasil. No precisamos nem fazer discusso terica.
250
A professora da UFMG, Misabel de Abreu Derzi, mostra o caminho a ser trilhado nesta difcil tarefa, com propriedade: Interessa, pois, muitas vezes, saber em que casos o princpio da igualdade prescreve uma atuao positiva do legislador, sendo-lhe vedado deixar de considerar as disparidades advindas dos fatos (a que se ligam necessariamente as pessoas) para conferir-lhes diferenciao de tratamento. necessrio saber quais as desigualdades existenciais que so tambm desigualdades jurdicas, na medida em que no se sujeitam a uma ignorncia legislativa34.
Estes fatos, o legislador pode dizer quando acontecidos e se acontecidos, faro nascer obrigao tributria. S podem fazer nascer obrigao tributria a cargo de quem promova esses fatos, realize esses fatos, produza esses fatos, ou tire proveito desses fatos. H alguns fatos que a gente no promove. Por exemplo, transmisso causa mortis. Ainda que algum promova a morte de outra pessoa, no est promovendo a transmisso. o fenmeno natural morte que promove, provoca a transmisso, a mudana de titularidade de uma coisa. Ento ficou claro o arbtrio do legislador. Ele misturou elementos administrativos, elementos ou dados de outro imposto para disciplinar o imposto sobre operao de cmbio - quer dizer, o negcio de compra de moeda - e estabeleceu que umas pessoas pagam e outras no pagam, quando preceituou a iseno, arbitrariamente, sem levar em conta os elementos do prprio fato, ou os elementos ligados pessoa que produz o fato comprar moeda ou vender moeda. Arbtrio total. Os Tribunais reconheceram isto. Este Tribunal disse: esse artigo da lei violou o princpio da igualdade; est tratando desigualmente as pessoas, uns pagam, outros no pagam sem nenhuma razo objetiva, sem fundamento, sem proteo, sem amparo constitucional. Muitas decises, alis, dizem s isso: esse artigo do Decreto-lei n. 2.434 inconstitucional. Mas no basta dizer que inconstitucional (Decreto-lei n. 2.434, art. 6, tenho um trabalho publicado na Revista de Direito Tributrio, sobre isto). No exerce a funo jurisdicional o Juiz que disser: este art. 6 inconstitucional, porque afirmar isto, s, criar a seguinte situao: todas as pessoas que esto inquestionavelmente isentas - foi brigar quem obteve licena de importao antes do dia x - os que obtiveram ou vieram a obter depois do dia x no foram brigar, lgico, nem tinham legitimidade, nem interesse, eles estavam sendo dispensados do pagamento do tributo. Ento, dizer que inconstitucional - realmente , porque est violando a Constituio - no resolve o pedido feito, no ampara o direito subjetivo do cidado que vai ao Juiz e diz: Senhor Juiz, eu fui tratado desigualmente. Ento, a jurisprudncia deste Tribunal estabeleceu que esta norma, realmente, se interpretada como baseada exclusivamente no dia x, arbitrria. Ento, eu ignoro a meno ao dia x, porque a meno ao dia x faz com que uns paguem e outros no paguem. a data a partir da qual vai ser aplicvel a iseno que est criando a desigualdade. Esta data ignoro; ela arbitrria; o resto da lei no arbitrrio. A lei da Unio pode estabelecer isenes de modo geral, ningum impugnou o mrito da iseno. Logo, enquanto no seja impugnado eu aceito, s que sem data nenhuma. A partir de vigente a lei, todas as pessoas que comprarem moeda para cobrir importao, tenham ou no guia de importao, estaro dispensadas de pagamento do tributo. A Fazenda invocou um artigo do Cdigo Tributrio Nacional bem tacanho que diz o seguinte, mas enfim um artigo de lei: no se admite o emprego da analogia com o efeito de dispensar tributo devido. A Unio invocou isto, e este Tribunal desprezou a invocao. Desprezou a invocao, porque disse: A no h analogia; no se est dando tratamento analgico questo. Est-se, isto sim, estendendo a norma a todos os fatos que se compreendem no seu contedo. Tirando a data que era arbitrria e que criava desigualdade; tirando a data, a norma deve ser aplicada a todos os fatos que esto na sua hiptese. Quais so os fatos? Realizar operao de cmbio, a partir do momento em que a lei est em vigor. Ento, a partir do momento que a lei est em vigor, a operao de cmbio isenta.
34
DERZI, Misabel de Abreu; Coelho, Sacha Calmon Navarro. Do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana. So Paulo: Saraiva, 1982. p. 56.
251
O objetivo maior do princpio em matria tributria evitar privilgios injustificveis, mas se reconhece a impossibilidade material de sua aplicao generalizada35. 5. O TRIBUTO O tributo gnero, de que so espcies o imposto, a taxa e a contribuio de melhoria. O fundamento jurdico do tributo, como j alinhavado, o poder fiscal do Estado, e seu elemento essencial a coercibilidade, vale dizer, prerrogativa legal de o Estado compelir o contribuinte ao pagamento da prestao. O fim do tributo contribuir para a arrecadao estatal, objetivando cobrir os gastos da coletividade. Trata-se de uma exigncia da autoridade para com seus sditos, a fim de satisfazer o bem comum. H de se registrar que o conceito de obrigao tributria mais abrangente que o de tributo. A obrigao tributria principal envolve no s o pagamento do tributo, mas tambm o da penalidade pecuniria. Salienta-se, ainda, que existe um grupo volumoso de receitas estatais no qual est inserido o tributo. Portanto, o tributo no , nem de longe, a nica fonte de arrecadao estatal, mas apenas figura como um dos seus principais protagonistas. Nesse contexto, podem ser citadas as rendas auferidas atravs dos contratos administrativos, os valores recebidos a ttulo de indenizao e, inclusive, as verbas carreadas em face da imposio de sanes. 5.1. O conceito de tributo Vrias so as significaes dadas ao vocbulo, umas mais restritivas outras mais amplas. Outrossim, encontra-se no direito positivo um excelente conceito desse instituto, que vale a pena rever:
35
A questo foi muito discutida quando algumas prefeituras instituram alquotas progressivas para a cobrana do IPTU. Prevaleceu o entendimento de que tal sistema era inconstitucional. Por outro lado, em acrdo ainda no publicado, o rgo Especial do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro decidiu pela legalidade de alquotas diferenciadas para a cobrana sobre o consumo de gua. Como se nota, o tema bastante polmico.
252
Art. 3. Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Prestao compulsria, porque independe da vontade do sujeito passivo, ou seja, efetivando-se o fato previsto na norma, tal comportamento obrigatrio. Prestao em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, nada mais do que uma redundncia, pois j estava dito antes prestao pecuniria36 . Prestao que no constitua sano de ato ilcito, logo, proveniente de acontecimentos lcitos, eis que para os ilcitos existem as multas. Prestao instituda em lei, em face do princpio da legalidade formal. Prestao cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada, sendo certo que a prpria norma jurdica, s vezes, estabelece critrios subjetivos para satisfazer critrios objetivos que ela prev. Inobstante o mrito do legislador, a doutrina d a sua contribuio para a formulao de um conceito ainda mais preciso do instituto. Tendo como norte os aspectos econmicos, polticos e jurdicos, Bernardo Ribeiro de Moraes assim edifica seu conceito: Tributo pode ser considerado como um nus institudo pelo Estado, com base no seu poder fiscal, definido em lei, exigido compulsoriamente das pessoas que vivem dentro de seu territrio, a fim de poder desenvolver suas atividades na busca de suas finalidades 37. Os tributos distinguem-se das receitas auferidas atravs dos contratos administrativos, em virtude da circunstncia subjetiva que envolve as obrigaes bilaterais, inexistentes na relao tributria, qual seja: a elemento volitivo. Difere-se das multas, pois estas tm como fundamento ftico a prtica de um ato ilcito. Afasta-se das indenizaes, na medida
36 possvel, em tese, a prestao tributria consistir na entrega de bens (in natura) ou servios (in labore), mas para tanto h necessidade de lei especfica nesse sentido. 37
MORAES, Bernardo Ribeiro. Op. cit. pp. 351-352.
253
em que estas exigem a comprovao de uma leso ao patrimnio pblico. Sequer se assemelha s apropriaes, eis que nestas no se vislumbra o elemento obrigao. nosso dever gizar que o tributo tem trs objetivos: fiscal, como fonte arrecadadora de recursos para o Estado satisfazer as necessidades da coletividade; extrafiscal, quando o fim a interveno no domnio econmico; e parafiscal, destinado a atender financeiramente determinadas atividades que no integram as funes prprias do Estado. Fica fcil perceber, pois, que no se pode falar em retribuio direta e equivalente ao contribuinte em razo do pagamento do tributo. O proprietrio de veculo automotor no pode deixar de pagar o imposto que lhe prprio por entender que as vias e estradas na qual circula no esto recebendo a adequada manuteno. A insatisfao, nesses casos, se imagina argumento legtimo a fim de justificar a insurgncia contra a tributao. A nociva incompetncia administrativa na aplicao dos recursos pblicos, no deve encontrar sano nos tribunais, mas nas urnas, o democrtico exerccio do voto. 5.2. O tributo como norma jurdica Inicialmente, imprescindvel delinear o sentido de norma jurdica. Para tal mister busca-se inspirao nas pginas do professor Fbio Ulhoa Coelho, em profunda anlise do legado do jurista austrohngaro Hans Kelsen: A definio do antecedente como descrio de comportamento humano e do conseqente como sano corresponde generalidade das normas jurdicas[...]. Em Kelsen, portanto, a estrutura da norma jurdica, pelo menos segundo a descrio dada pela proposio jurdica, sempre a de ligao dentica entre a referncia a certo comportamento p e uma sano q. De modo mais simples, toda norma jurdica pode ser compreendida como a imposio de uma sano conduta nela considerada.38
38
COELHO, Fbio Ulhoa. Para entender Kelsen. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 22.
254
O tributo, como obrigao ex lege, deve ser institudo por lei em seu sentido formal, da qual conste de forma bem precisa dois elementos fundamentais: a hiptese de incidncia, tambm chamada de fato imponvel; e um mandamento. Esta a diviso clssica da norma tributria. Entretanto, o professor Sacha Calmon, incorporando em sua obra os ensinamentos do professor Paulo de Barros Carvalho, v na norma tributria duas partes inconfundveis: hiptese endonormativa e conseqncia endonormativa. A diferena bsica, num primeiro plano, de cunho meramente denominativo. A chamada hiptese endonormativa (hiptese de incidncia), o fato jurgeno previsto na lei como causa instituidora do tributo. Destacam-se, neste momento, alguns aspectos da norma. Levando em conta o imposto sobre propriedade de veculos automotores: material, a descrio pura do fato (como ser proprietrio de veculo automotor); temporal, so as condies de tempo em que deve ocorrer o fato (possuir o automvel no ano de 2005); espacial, so as condies de lugar (automvel licenciado em determinada circunscrio Municpio do Rio de Janeiro); e pessoal, que so as condies e qualificaes das pessoas envolvidas com o fato e que nem sempre sero as responsveis pelo pagamento do tributo (Caio o proprietrio do veculo). J em relao conseqncia endonormativa (mandamento), seus aspectos so: sujeito ativo, a quem deve ser pago o tributo (IPVA deve ser pago ao Estado-membro); sujeito passivo, quem deve pagar (o proprietrio do veculo no exerccio correspondente); base de clculo e alquotas, trata-se do critrio quantitativo (o IPVA tem alquotas que variam de 2% a 5%, dependendo do Estado-membro); como pagar, ou seja, a forma de adimplemento da obrigao; onde pagar, que nada mais do que o local onde deve ser pago o tributo; e quando pagar, traduzido no termo a que est sujeita a obrigao tributria. A estruturao acima no aceita unanimidade pelos doutrinadores, e no raro outras divises so propostas39.
39
Nesse sentido: MORAES, Bernardo Ribeiro. Op. cit., p. 371-372.
255
No se deve confundir hiptese de incidncia com fato gerador. A primeira a mera descrio, na lei, do fato suficiente ao nascimento da obrigao tributria. A segunda, por sua vez, justamente a concreo desse fato no mundo real. Ademais, a incidncia do prprio tributo dinmica. Ocorrendo o fato previsto na norma legal como hiptese de incidncia (concretizao do fato gerador), o mandamento, ou preceito, ou conseqncia endonormativa, que era abstrata, torna-se viva e atuante, produzindo seus efeitos no mundo real e estabelecendo entre o Estado e o contribuinte a obrigao tributria. 6. O NOVO REGIME JURDICO DA INSOLVNCIA MERCANTIL Apesar das experincias vividas nesses sessenta anos de vigncia do DL 7.661/1945, alguns pontos do antigo regime sequer encontram um ponto de equilbrio, quer na doutrina, quer na jurisprudncia. Dois deles, pelo menos, foram novamente revolvidos mais adiante, porm, agora, tendo como substrato dogmtico a Lei 11.101/ 2005, o que deu novos ares quelas antigas discusses e, assim, um novo colorido s respectivas solues. Tambm mereceu nossa especial ateno a classificao do crdito tributrio diante do reposicionamento dos credores, fruto de uma incansvel disputa entre os detentores do crdito no Brasil, as instituies financeiras, e o prprio Estado. Transborda pretenso deste artigo sopesar os diferentes aspectos e pontos de contato decorrentes do arcabouo jurdico que se estabelece entre a disciplina do instituto da recuperao de empresa e o regime tributrio, misso que, a par de sua importncia, ter que ser enfrentada em outra oportunidade. 6.1. A legitimidade ativa da fazenda para requerer a falncia do contribuinte Diante da ausncia de norma expressa, indaga-se: a fazenda pblica pode requerer a falncia do contribuinte com base em crditos tributrios representados por certides de dvida ativa? Sempre existiram dois posicionamentos a respeito. O professor e promotor de justia paulista Waldo Fazzio Jnior assim expe seu pensamento:
256
Tambm a Fazenda Pblica pode requerer a falncia do devedor empresrio, embora no esteja sujeita ao concurso de credores para receber seu crdito. Em primeiro lugar inexiste qualquer restrio legal. O fisco possui ttulo executivo e, uma vez caracterizados os motivos legais que determinam a quebra, pode e deve a Fazenda Pblica valer-se do direito que at a credores civis garantido. [...]. Depois, o art. 187, do CTN, confere privilgio ao crdito fiscal, e no uma imposio 40. Nesse mesmo diapaso, o professor Maximilianus, citando jurisprudncia e doutrina41, conclui que os credores privilegiados, como o empregado, o fisco ou o senhorio, podem requerer falncia, sem perda do privilgio. Porque a lei no o impede 42 (grifo nosso). No entanto, ainda sob a gide do Decreto Falimentar de 1945, Rubens Requio negava-lhe legitimidade ativa, sob o fundamento de que existe uma lei prpria para a fazenda cobrar seus crditos43, faltando-lhe legtimo interesse econmico e moral para postular a declarao de falncia do seu devedor 44 . A matria, em sede jurisprudencial, estava dividida. Ocorre que recentemente a questo foi decidida definitivamente pela 2 Seo do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, em acrdo, cuja ementa a seguir transcreve-se: PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE FALNCIA FORMULADO PELA FAZENDA PBLICA COM BASE EM CRDITO FISCAL.
40 41 42
JNIOR, Waldo Fazzio. Manual de direito comercial. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 638-639. Citando o posicionamento do professor Netto Armando.
FHRER, Maximilianus Cludio Amrico. Roteiro das falncias e concordatas. 17 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 29.
43 44
Lei 6.830/1980. REQUIO, Rubens. Curso de direito falimentar. Volume I. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 109.
257
ILEGITIMIDADE. FALTA DE INTERESSE. DOUTRINA. RECURSO DESACOLHIDO. I - Sem embargo dos respeitveis fundamentos em sentido contrrio, a Segunda Seo decidiu adotar o entendimento de que a Fazenda Pblica no tem legitimidade, e nem interesse de agir, para requerer a falncia do devedor fiscal. II - Na linha da legislao tributria e da doutrina especializada, a cobrana do tributo atividade vinculada, devendo o fisco utilizar-se do instrumento afetado pela lei, satisfao do crdito tributrio, a execuo fiscal, que goza de especificidades e privilgios, no lhe sendo facultado pleitear a falncia do devedor com base em tais crditos45 . Mais uma vez o legislador no se preocupou em resolver a questo, pelo menos expressamente. Da a necessidade de uma maior reflexo. Outrora, repudiava a legitimidade ativa fazenda pelos mesmos fundamentos em que se basearam a maioria dos ministros que participaram do julgamento supra, mas diante da nova sistemtica, inevitvel resultado diverso. Pelo regime anterior, o privilgio do crdito fazendrio s no sobrepujava os crditos trabalhistas e acidentrios, sendo certo que as execues fiscais no se suspendiam pela falncia. Hoje, contudo, a principal inovao em termos de preferncias legais foi o rebaixamento do privilgio do crdito fiscal, que s satisfeito aps os crditos acidentrios, trabalhistas e com garantia real. Dessa forma, considerando que a lei no veda expressamente o requerimento de falncia pela fazenda, pelo contrrio, se refere a qualquer credor 46, bem assim a atual legitimidade conferida aos credores com garantia real47, detentores de um privilgio ainda maior que o da fazenda, no h como afastar a legitimidade ativa do Estado, mesmo porque a continuao do executivo fiscal aps a decretao da quebra es-
45 REsp. 164.389/MG. Rel. Min. CASTRO FILHO. P/Ac. Min. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. Julg. em 13.08.2003. DJ 16.08.2004, p. 130. 46 47
Lei 11.101/2005, artigo 97, inciso IV. A vedao que existia no sistema anterior (art. 9, inciso III, b) no foi renovada na nova LRE.
258
barra em outro posicionamento firme do Superior Tribunal de Justia, qual seja, o produto apurado no executivo fiscal que tiver prosseguimento depois de decretada a falncia deve ser remetido para a Massa Falida48. 6.2. Os efeitos da sentena de falncia sobre o crdito tributrio A hiptese a ser analisada, a partir de agora, qual o caminho que deve ser trilhado pela Fazenda Pblica para receber o crdito tributrio correspondente, diante da decretao da falncia do contribuinte. Deve ela se habilitar no processo falimentar, simplesmente comunicar seu crdito por ofcio ou propor o executivo fiscal, na forma da lei prpria? A questo no to simples e duas situaes distintas podem ocorrer. A primeira, tomando por base os crditos tributrios cujos fatos geradores ocorrerem aps a sentena de falncia, denominados dbitos tributrios da Massa Falida. A segunda, diametralmente oposta, so os crditos tributrios cujos fatos geradores ocorrerem antes da sentena de quebra, portanto, denominados dbitos tributrios do falido. DBITO TRIBUTRIO DA MASSA FALIDA - No que se refere ao dbito tributrio da Massa Falida, ou seja, tributos cujos fatos geradores ocorrerem aps a sentena de falncia, o pagamento deve ser feito direta e amigavelmente pelo Administrador Judicial, na forma prevista na legislao tributria, j que tais tributos devem ser tratados como despesas extraconcursais49. Dessa forma, conjugando o artigo mencionado com a exceo prevista no artigo 76, da Lei de Falncias50, chega-se conclu-
48 49
REsp. 423.686/RS. 2 T. Rel. Min. CASTRO MEIRA. Julg. em 16.09.2004. DJ. 13.12.2004, p. 278.
LRE, art. 84. Sero considerados crditos extraconcursais e sero pagos com precedncia sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: [...] V obrigaes resultantes de atos jurdicos vlidos praticados durante a recuperao judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou aps a decretao da falncia, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos aps a decretao da falncia, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.
50
LRE, art. 76. O juzo da falncia indivisvel e competente para conhecer todas as aes sobre bens, interesses e negcios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas no reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Pargrafo nico. Todas as aes, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, tero prosseguimento com o administrador judicial, que dever ser intimado para representar a Massa Falida, sob pena de nulidade do processo.
259
so de que se o dbito tributrio da Massa Falida no for quitado amigavelmente pelo Administrador Judicial, pode o Estado promover a execuo do crdito fiscal normalmente, no juzo competente para julgar as causas da Fazenda Pblica. No entanto, nada impede que a Fazenda Pblica, por ofcio, comunique tal fato ao Juzo da Falncia e este determine imediatamente o pagamento do tributo vencido, respeitadas as preferncias legais. DBITO TRIBUTRIO DO FALIDO certo que a Fazenda Pblica no est sujeita ao concurso de credores ou ao procedimento de habilitao51. Sendo assim, para receber o seu crdito, deve comunicar, por ofcio, o juzo onde se processa a falncia, a fim de que seja reservada a quantia necessria para o pagamento do seu crdito, observada a ordem de preferncia prevista na Lei de Falncias52 e no prprio Cdigo Tributrio Nacional53. Sustento a impossibilidade de ajuizamento ou o prosseguimento de qualquer execuo fiscal aps a decretao da falncia, por dbitos tributrios do falido, com arrimo no 7 do artigo 6 da Lei de Falncias54. Assim entendo porque uma interpretao a contrrio senso do citado pargrafo, leva concluso de que a sentena de falncia importa em suspenso das execues ficais em andamen-
51 CTN, art. 187. A cobrana judicial do crdito tributrio no sujeita a concurso de credores ou habilitao em falncia, concordata, inventrio ou arrolamento. Pargrafo nico. O concurso de preferncia somente se verifica entre pessoas jurdicas de direito pblico, na seguinte ordem: I - Unio; II - Estados, Distrito Federal e Territrios, conjuntamente e pro rata; III - Municpios, conjuntamente e pro rata. 52 LRE, art. 83. A classificao dos crditos na falncia obedece seguinte ordem: I os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqenta) salrios-mnimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II - crditos com garantia real at o limite do valor do bem gravado; III - crditos tributrios, independentemente da sua natureza e tempo de constituio, excetuadas as multas tributrias; 53 54
Vide artigo 187, do CTN, reproduzido na nota 44.
LRE, art. 6. A decretao da falncia ou o deferimento do processamento da recuperao judicial suspende o curso da prescrio e de todas as aes e execues em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do scio solidrio. (...) 7o. As execues de natureza fiscal no so suspensas pelo deferimento da recuperao judicial, ressalvada a concesso de parcelamento nos termos do Cdigo Tributrio Nacional e da legislao ordinria especfica.
260
to. Ademais, eventual ajuizamento (ou prosseguimento) de execuo fiscal por dbitos tributrios do falido, no seria de nenhuma serventia para o Estado, j que o mximo que a Fazenda Pblica poderia obter no juzo onde se processasse o executivo fiscal a inoperante penhora no rosto dos autos55 . Alis, j se tinha como pacfico, no seio do Superior Tribunal de Justia, que o valor obtido com a venda em hasta pblica de algum bem penhorado, durante o processamento da execuo fiscal, deveria ser imediatamente remetido para o juzo falimentar56. Alinha-se o pensamento, assim, para concluir, relativamente ao dbito tributrio do falido, pela absoluta impossibilidade de ajuizamento ou prosseguimento de processo de execuo fiscal, mesmo naqueles em que j haja penhora no momento da decretao da falncia, no apenas pelas razes j mencionadas, como tambm porque a nova LRE no reproduziu a regra que estava esculpida no 1 do artigo 24, do DL 7.661/194557. 6.3. O crdito tributrio e o quadro geral de credores Consoante j antecipado, os crditos tributrios se dividem de acordo com a poca em que se deu o fato gerador do tributo, sendo a sentena de falncia o divisor de guas. Tendo como foco o dbito tributrio da Massa Falida, verifica-se que o cumprimento dessa obrigao tributria deve ser feito diretamente pelo administrador judicial que, entretanto, dever atentar para as preferncias legais. Nesse sentido, deve ser observada a seguinte ordem: atendimento dos pedidos de restituio in natura58 ; pagamento dos trs ltimos salrios dos empregados do falido, contados da sentena de
55 56
REsp. 253.146/RS. Rel. Ministro GARCIA VIEIRA. DJU 14.08.2000.
REsp. 444.964/RS, Rel. p/acrdo Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, DJU de 09.12.03. e AgRg no REsp. 601.452/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, julg. em 18.03.2004, DJ 17.05.2004, p. 154.
57
DL 7.661/1945, art. 24 () 1 Achando-se os bens j em praa, com dia definitivo para arrematao, fixado por editais, far-se- esta, entrando o produto para a massa. Se, porm, os bens j tiverem sido arrematados ao tempo da declarao da falncia, somente entrar para a massa a sobra, depois de pago o exeqente.
58
LRE, art. 85 c/c 149.
261
falncia, limitado o pagamento ao valor de cinco salrios-mnimos por empregado59 ; atendimento dos pedidos de restituio em dinheiro60 ; e, finalmente, os crditos extraconcursais61. Mas as preferncias no param por a. Sob a rubrica crditos extraconcursais existe uma ordem a ser seguida, valendo ressaltar que nela, o crdito tributrio contra a Massa Falida no o protagonista, eis que devem ser atendidos, com antecedncia: os crditos ao administrador judicial e seus auxiliares, bem assim os crditos trabalhistas e acidentrios por servios prestados Massa; os crditos fornecidos a esta por credores; as despesas e custas judiciais com o processo de falncia; e as custas judiciais de outros processos ligados falncia. Somente aps o cumprimento de todas as obrigaes supramencionadas que, finalmente, pode pensar-se em pagar o crdito tributrio devido pela Massa Falida. Pensar, porque este pagamento ainda est condicionado ordem estabelecida no artigo 83, da LRE, ou seja, os crditos com garantia real preferem aos tributrios. Se a situao do crdito tributrio contra a Massa parece desalentadora para a Fazenda Pblica, muito pior a posio do crdito tributrio contra o falido, pois alm de aguardar o cumprimento de todas as obrigaes citadas, ainda ser precedido pelos crditos acidentrios e trabalhistas por servios prestados ao falido, bem como pelos crditos com garantia real devidos pelo falido. Para uma melhor compreenso, segue quadro demonstrativo, lembrando que primeiro sero atendidas as obrigaes da massa e s ento as do falido:
59 60 61
LRE, art. 86, nico c/c 151. LRE, art. 86 c/c 149. LRE, art. 84.
262
DBITOS DA MASSA FALIDA DESCRIO Restituies in natura Artigo 85
DBITOS DO FALIDO DESCRIO Acidentrios e trabalhistas at 150 salrios-mnimos Artigo 83, I
Trs ltimos salrios
151
Com garantia real, at o limite da garantia
83, II
Restituies em dinheiro Remunerao do administrador e de seus auxiliares, de trabalhadores e os acidentrios Crditos fornecidos por credores massa Despesas e custas do processo falimentar Custas de outros processos
86 84, I
TRIBUTRIOS Com privilgio especial
83, III 83, IV
84, II
Com privilgio geral
83, V
84, III
Quirografrios
83, VI
84, IV
Multas administrativas e contratuais
83, VII
Credores com garantia real, at o limite da garantia TRIBUTRIOS CONTRA A MASSA
84, V c/c 83, II 84, V C/C 83, III
Subordinados
83, VIII
Demais crditos contra a massa, observada a ordem do artigo 83.
6.4. A reabilitao do falido e a existncia de dbito tributrio O ltimo ponto a ser aquilatado, mas no sem antes advertir que existem inmeros outros temas de comum interesse entre o direito tributrio e falimentar, no novidade para os que convivem com o processo falimentar. Trata-se da exigncia, para fins de reabilitao do falido, de apresentao das certides negativas de dbito
263
perante as Fazendas Pblicas federal, estadual e municipal, alm do INSS62. A reabilitao tem funcionado como forma declaratria da extino das responsabilidades civis e criminais, o que lhe d feio hbrida, permitindo que o empresrio volte a explorar sua empresa. Esse pedido pode ser formulado, inclusive, antes mesmo do juiz encerrar, por sentena, o processo de falncia, desde que sejam pagos todos os credores, numa manobra chamada pela doutrina de Levantamento da Falncia. Do contrrio, o pedido deve processarse em autos apartados, consoante determina a lei63. A reabilitao pode ter os seguintes fundamentos64: I) qualquer causa extintiva dos crditos habilitados, como novao, remisso, prescrio, pagamento, transao e etc.; II) rateio de mais de 50% dos crditos habilitados, depois de realizado todo o ativo; III) aps o decurso do prazo prescricional de 5 anos, contados a partir da data de encerramento da falncia, extinguem-se as obrigaes do falido, se este ou o administrador da sociedade falida no foram condenados por crime falimentar; IV) no caso de condenao o prazo sobe para 10 anos. Ocorre que o Cdigo Tributrio Nacional, independentemente da causa, exige que o devedor apresente prova de quitao de todos os tributos, para que se declarem extintas as obrigaes do falido. Nesse sentido tm decidido os tribunais superiores, com absoluta tranqilidade. O saudoso RUBENS REQUIO sempre questionou tal exigncia, sob o argumento de que: Nada menos lgico e justo nessa exigncia. Se pagos todos os crditos sujeitos falncia, mesmo na percentagem de quarenta por cento65, deve o juiz proferir sentena de encerramento, independente da existncia ou no de crditos tribut-
62 63 64 65
CTN, art. 191. lRE, art. 159. lRE, art. 158. Como vimos, a lei atual exige o pagamento de mais de 50% dos crditos quirografrios.
264
rios; se os devedores no esto sujeitos sequer ao processo falimentar, como no seu final, exigir-se- participao to decisiva desse crdito em processo do qual no participou por determinao da lei? 66 Ouso discordar do grande mestre paranaense, para fazer coro com a jurisprudncia dominante. H de ser considerado, especialmente diante do novo sistema criado pela Lei 11.101 de 9 de fevereiro de 2005, que o crdito tributrio intensamente atingido pela falncia, sendo-lhe dispensado, apenas, o rigor do processo de habilitao. DAS CONCLUSES Estamos prximos do encerramento de nossa viagem e aps tantas divagaes, algumas premissas podem ser destacadas: 1) comprovadamente mais intenso o relacionamento firmado entre o direito tributrio e o empresarial. A reestruturao do regime jurdico da insolvncia mercantil a prova viva de que os profissionais desses dois ramos do direito ho de se aproximar ainda mais, num futuro cada vez mais presente. 2) O direito tributrio, como ramo autnomo do direito pblico, de ndole obrigacional, tem como escopo o estudo e a regulamentao das normas jurdicas que tratam da relao jurdico-tributria, de um lado, restringindo o poder de tributar do estado, decorrente de sua soberania, e, de outro, protegendo o contribuinte dos excessos no uso desse poder. 3) O tributo no a nica, mas a principal fonte de arrecadao financeira do Estado. O poder de tributar conferido ao Estado pelo povo, atravs da Assemblia Nacional Constituinte, como instrumento a permitir ao Estado concretizar as aspiraes sociais, ou seja, a realizao do bem comum. 4) O sistema tributrio nacional um conjunto de princpios e normas sobre o poder de tributar do Estado, complementado, sobretudo, pelas regras contidas no Cdigo Tributrio Nacional. Esse
66
REQUIO, Rubens. Op. cit., p. 396.
265
poder dividido entre a Unio, os Estados-membros, Distrito Federal e Municpios. No se pode confundir o titular da competncia tributria, cujo poder o de criar o tributo, como o titular do crdito tributrio, beneficirio direto da arrecadao do tributo. 5) A repartio da competncia tributria tem como base a classificao dos tributos em vinculados e no vinculados, bem assim as tcnicas de competncia privada e comum. 6) Os princpios constitucionais tributrios, em sua maioria, reafirmam os direitos e garantias individuais consagrados no artigo 5 da CR/88. 7) O tributo, como gnero do qual so espcies os impostos, as taxas e a contribuio de melhorias, toda obrigao pecuniria instituda pelo Estado, atravs do Poder Legislativo, no exerccio de seu poder fiscal, que tenha como base um fato lcito, praticado no seu territrio, e cujo objetivo seja o financiamento da atividade estatal. A norma tributria pode ser dividida em duas partes. A primeira chamada de hiptese endonormativa, ou hiptese de incidncia tributria. A segunda a conseqncia ou mandamento endonormativo. 8) A jurisprudncia nega legitimidade ativa Fazenda Pblica para requerer a falncia do contribuinte empresrio. Entretanto, o novo sistema permite uma concluso diversa, pois o rebaixamento da classificao do crdito tributrio e os efeitos da sentena de falncia sobre as execues fiscais do um novo colorido discusso. Ademais, a prpria lei fala em qualquer credor, como apto formulao do pedido de quebra do seu devedor empresrio. 9) As execues fiscais por dbitos tributrios do falido devem ser suspensas, por fora do artigo 6, 7, da LRE. J os dbitos tributrios contra a Massa Falida podem ser executados normalmente no juzo que prprio para a Fazenda Pblica, face exceo contida no artigo 76, da LRE. 10) O privilgio do crdito tributrio foi profundamente rebaixado no novo regime, sobretudo em virtude do mimo conferido aos detentores de garantia real. Tal modificao teve como objetivo beneficiar os detentores de capital, integrantes do sistema financeiro, como forma de tornar menos arriscada a oferta de crdito e, assim, desonerar a produo com a baixa dos juros.
266
11) Apesar das crticas, permanece inclume a exigncia de apresentao das certides negativas de dbito tributrio para que o falido ou sociedade falida vejam declaradas extintas as suas obrigaes, no que se chama de reabilitao do falido..
267
A Cesso de Direitos Hereditrios no Novo Cdigo Civil

Eduardo Scrates Castanheira Sarmento Filho Tabelio e ex-Juiz de Direito do Estado do Rio de Janeiro. O novo Cdigo Civil ao contrrio do Cdigo de 1916 , regulamentou, mais detalhadamente, o instituto da cesso de direitos hereditrios1 . Conveniente a transcrio dos artigos que interessam ao desenvolvimento do trabalho: Artigo 1.791- A herana defere-se como um todo unitrio, ainda que vrios sejam os herdeiros. Pargrafo nico: At a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto propriedade e posse da herana, ser indivisvel, e regular-se- pelas normas relativas ao condomnio. 1 (...) Artigo 1.793- O direito sucesso aberta, bem como o quinho de que disponha o co-herdeiro pode ser objeto de cesso por escritura pblica. 2 Ineficaz a cesso, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditrio sobre qualquer bem de herana considerado singularmente. 3 Ineficaz a disposio, sem prvia autorizao do juiz da sucesso, por qualquer herdeiro, pendente a indivisibilidade.
1
O Cdigo de 1916, no seu artigo 1.078, mandava aplicar ao instituto as regras da cesso de crdito.
268
1.794- O co-herdeiro no poder ceder a sua quota hereditria a pessoa estranha sucesso, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto. 1.795- O co-herdeiro, a quem no se der o conhecimento da cesso, poder, depositando o preo, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer at 180 dais aps a transmisso. Apesar de a legislao apenas ter pretendido explicitar conceitos j sedimentados na doutrina, originou srios problemas prticos em virtude da redao confusa dos pargrafos 2 e 3 do artigo 1.793. certo que aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros (artigo 1.748 CC), de sorte que, salvo a existncia de clusula testamentria de inalienabilidade, legtima a alienao desse direito. Contudo, tal transmisso no ocorre em relao a bens especficos, mas sim sobre o acervo, como um todo, na forma do artigo 1.791 NCC, at que se ultime o processo de inventrio. Somente aps a partilha que h a concretizao do direito de propriedade em bens singularizados. Por essa razo, no pode o co-herdeiro, em princpio, realizar venda de bem individualizado, sob pena de afrontar o direito de propriedade dos demais herdeiros. Poder, entretanto, ceder seus direitos hereditrios por meio de escritura pblica, na forma do artigo 1.7932 , pagando o imposto incidente sobre a operao, desde que o faa em relao ao seu quinho e no sobre um bem especfico. Desse modo, se tiver participao, por exemplo, de 30 % sobre o acervo patrimonial do falecido, poder o herdeiro ceder seu quinho integralmente (30%) ou parte dele ( 10%, 15% ou 20%). Anote-se que a cesso de direitos somente pode ocorrer no perodo compreendido entre a morte do autor da herana e a partilha, pois, a partir da, o bem j ter sido atribudo a um determinado herdeiro ou ao meeiro. Dever o cedente obter a outorga uxria ou a autorizao marital, na hiptese de ser casado, uma vez que a lei considera de
2
O novo cdigo acabou com a celeuma existente no ordenamento revogado quanto necessidade ou no de instrumento pblico, passando a exigi-lo expressamente.
269
natureza imvel o direito sucesso aberta (artigo 80, II, do CC), salvo se o regime for o da separao absoluta de bens (artigo 1.647, caput, e inciso I do CC). Alm disso, dever ser respeitado o direito de preferncia estabelecido no artigo 1794 do CC. Conclui-se, pois, que a cesso de direitos hereditrios em relao a um quinho ideal, no todo ou em parte, desde que respeitado o direito de preferncia dos demais herdeiros, um negcio jurdico vlido e eficaz perante os demais herdeiros. Em relao a este ponto no h qualquer controvrsia, como expressamente autorizado pela legislao em vigor (artigo 1.793 CC). A questo se complica, entretanto, na hiptese de co-herdeiro que aliena bem singularizado da herana. O direito ptrio sempre aceitou, com reservas, esse tipo de cesso, que afronta, em tese, ao princpio da indivisibilidade da herana, j consagrado no antigo artigo 1.580 do CC de 1916 e repetido no artigo 1.791 do cdigo em vigor. Assim, at a partilha dos bens os herdeiros possuem apenas um quinho ideal sobre os bens que compem a herana, de sorte que no podem alienar um bem singularizado, ainda que exeram a posse exclusiva sobre ele. Justamente por no poder recair sobre bem especfico que a lei no contempla, no rol do artigo 167 da LRP, a cesso de direitos hereditrios como negcio passvel de inscrio no registro imobilirio. A despeito disto, sempre foram feitas tais escrituras nos tabelionatos de notas, tendo por cedente um co-herdeiro e recaindo o negcio jurdico sobre bem singularizado da herana. Poucos so aqueles que compram um quinho, tendo os negcios, em regra, um bem especfico como objeto. Os tribunais, por sua vez, sempre consideraram o negcio vlido, embora sua eficcia ficasse condicionada efetiva atribuio do imvel ao herdeiro cedente por ocasio da homologao da partilha3 .
Nesse sentido, recomenda-se a leitura de tpico especfico de Arnaldo Rizzardo, Direito das Sucesses, Editora Forense, 2 edio, pgina 108.
270
Na atual legislao nada foi modificado, no obstante essa no seja a opinio de boa parte dos comentadores do novo cdigo. que, diferentemente do que se tem afirmado, a lei no probe a cesso nas circunstncias em comento. Ao revs, o novo cdigo, com rigor tcnico, estabelece a ineficcia da cesso em relao aos demais herdeiros e no sua invalidade, indicando, pois, que o negcio jurdico existente e vlido. Nesse sentido, veja-se a lio de Jos Luiz Gavio de Almeida, Cdigo civil comentado, XVIII, Editora Atlas, pgina 48: Inclui o legislador o negcio como vlido, conquanto ineficaz. Assim, desde que suprido o elemento que impedia a produo de efeito jurdico ao ato, passa ela a vigorar. Isto com a partilha o bem reservado ao herdeiro cedente, nesse instante, a cesso produz seus regulares efeitos. Jos de Oliveira Ascenso, Direito das Sucesses, 4 edio, Coimbra Editora, Portugal, 1989, pgina 535, por seu turno, afirma, com apoio no direito portugus, que no particular no difere do nosso, que tal negcio jurdico seria uma venda de coisa alheia por herdeiro antes da partilha. O CC, no pargrafo nico do artigo 1.268, embora se refira coisa mvel, permite igual raciocnio para a venda de bem imvel, como sustenta Zeno Veloso4 . Incumbe ao cessionrio se apresentar nos autos do inventrio e adjudicar o bem, registrando sua respectiva carta caso o bem seja, efetivamente, atribudo ao herdeiro cedente. Se porventura isto no vier a ocorrer, o negcio no produz efeitos em relao aos demais herdeiros, resolvendo-se a cesso com a devoluo do preo pago e demais despesas realizadas pelo cessionrio, na forma ajustada no contrato. Registre-se que nunca h segurana absoluta para o cessionrio, pois o bem pode, inclusive, no ser transmitido para o herdeiro4
Veloso, Zeno. Invalidade do Negcio Jurdico, Editora Del Rey, pgina 182.
271
cedente do imvel especfico ou, no caso de venda de quinho, nada existir para ser partilhado, em razo de o patrimnio estar comprometido para saldar dvidas do falecido. claro que o cessionrio dever fazer um levantamento da situao patrimonial do de cujus antes de celebrar o contrato, sopesando os riscos do negcio. Deve, inclusive, averiguar se no existe um direito real de habitao por parte de eventual cnjuge suprstite sobre o bem objeto do negcio. O novo Cdigo Civil, com preciso tcnica, teve a virtude de considerar o negcio ineficaz e no nulo, incorporando os conceitos da teoria que estabelece trs planos distintos do negcio jurdico, a saber: existncia, validade e eficcia5 . Explicando a distino conceitual desses trs planos, veja-se Paulo Nader 6 Se h uma declarao de vontade e se o agente capaz, a forma lcita ou no vedada em lei, haver existncia e validade do negcio jurdico. A eficcia diz respeito aos efeitos jurdicos dos atos negociais. Um testamento firmado por agente que se encontra em pleno gozo de sua capacidade de fato e manifesta a sua declarao de vontade em sintonia com a lei, constitui negcio jurdico existente e vlido. A sua eficcia se encontra condicionada ao efeito morte do declarante. Logo, perfeitamente lcita a lavratura de uma escritura pblica de cesso de direitos hereditrios sobre bem determinado feita por um co-herdeiro, desde que o cessionrio seja expressamente advertido dos riscos inerentes ao negcio. Ao tabelio somente proibido lavrar ato que seja nulo, mas nunca um ato vlido, embora ineficaz, como se daria, por exemplo,
Sobre o tema, veja-se Antnio Junqueira de Azevedo, Negcio jurdico existncia, validade e eficcia, Editora Saraiva, 1974. Ver, ainda, Miranda, Pontes. Tratado de Direito Privado, v. 4, Editor Borsoi, pgina 15.
6
Nader , Paulo. Curso de Direito Civil, Parte Geral, Volume 1, Editora Forense, 2 edio, pgina 470.
272
com a compra e venda de um bem penhorado, uma vez que a declarao da ineficcia do ato dependeria do juiz da execuo, estando o comprador ciente do risco. Limita-se o tabelio a elaborar o contrato em obedincia vontade das partes, perfeitamente vlido, como j destacado, devendo, por dever de ofcio, advertir os contratantes do contedo e dos riscos do negcio. Por sua vez, o atributo da ineficcia em relao aos demais herdeiros, no atinge a toda e qualquer cesso. Existem casos outros, alm da cesso de quinho, que no podem ser tidos como ineficazes. Na hiptese, por exemplo, de haver um nico herdeiro no se aplicaria a regra restritiva do pargrafo 2 do artigo 1.793 do CC, uma vez que no existiria a figura do co-herdeiro a que se refere a lei. Nesse sentido, veja-se artigo de Ricardo G. Kollet, publicado no Boletim n 719 do Instituto de Registro Imobilirio do Brasil (http:/ /www.irib.org.br/biblio/boletimel719a.asp). Comunga tambm com essa orientao o juiz Euclides de Oliveira, em artigo sobre o tema publicado em http://www.epm.org.br/ SiteEPM/Artigos/artigos.sucessoes.29.11.htm. Por sua vez, se todos os herdeiros, em conjunto, comparecem ao ato, tambm no h, ao nosso juzo, vedao legal, pois o artigo 1.793 somente considera ineficaz a cesso por co-herdeiro e no por todos eles em conjunto. Ricardo Kollet, no artigo supra citado, entende que bastam as declaraes das partes no sentido de que no h outros herdeiros para lavrar a escritura, respondendo os declarantes criminalmente pela veracidade da informao. Observe-se que se existir um cnjuge suprstite meeiro, igualmente impe-se a sua participao no ato, como explica Antonio Celso F. Rezende7 . Tabelionato de Notas e o Notrio Perfeito, Copola Editora, 2 edio, pgina 252:
Rezende, Antonio Celso.Tabelionato de Notas e o Notrio Perfeito, Copola Editora, 2 edio, pgina 252:
273
Fica a tese, para a qual se tende, de que se todos os herdeiros maiores e capazes, e todos cederem os direitos hereditrios, ainda que de coisa certa e indeterminada, ser possvel a cesso. No entanto, bom lembrar que, existindo cnjuge sobrevivo ele dever comparecer mesma escritura na qualidade de cedente dos direitos relativos meao, ou quota parte que lhe tocar na herana, conforme o caso, o regime em que era casado, e assim por diante. Ora, se todos os herdeiros podem, desde que respeitado o direito de preferncia, ceder toda a herana ( soma dos quinhes), qual a razo de no poderem, em conjunto, ceder um bem nico? Inequvoco, pois, que se todos os herdeiros e o meeiro comparecem ao ato, afigura-se vlida e eficaz a cesso. O que a lei quer evitar que um nico herdeiro, em prejuzo dos demais, venda um bem que no lhe pertence, pois enquanto no efetivada a partilha permanece em comunho, na forma do artigo 1.791 CC. Se no momento da partilha o bem cedido for mesmo para o herdeiro cedente, no h prejuzo para os demais, de sorte que a cesso que era vlida, mas no eficaz, passa a possuir este ltimo atributo, encerrando-se o processo de transmisso de bens. Diversa a hiptese ventilada no pargrafo 3 do artigo 1.793. H quem veja esta norma como um equivalente do artigo 992, I, do Cdigo de Processo Civil.8 Difere, entretanto, a alienao estabelecida no pargrafo 3 daquela prevista no artigo 992, I, do CPC, na medida em que a lei adjetiva trata de venda de bem do esplio, pelo inventariante, ao passo que o mencionado pargrafo 3 refere-se alienao feita por co-herdeiro. Silvio Slvio Venosa, por outro lado, afirma que os pargrafos 2 e 3 deveriam ser reunidos em um nico dispositivo9 uma vez
Vianna Arajo, Luciano. A Cesso de Direitos Hereditrio no Novo Cdigo Civil, artigo publicado na Revista de Direito da Renovar, nmero 29, pginas 85-91. Venosa, Silvio Slvio. Direito das Sucesses, volume VII, 3 edio, pgina 41.
274
que aquele pargrafo seria a regra e este constituiria a exceo, na medida em que a autorizao judicial afastaria a restrio do pargrafo 2. No vejo, entretanto, qual a diferena entre uma cesso feita por co-herdeiro de um imvel certo, sem a participao dos demais herdeiros e uma cesso, nas mesmas circunstncias, com autorizao judicial. A simples autorizao do juiz no tem o condo de alterar a natureza das coisas. A cesso, nessas circunstncias, mesmo que autorizada judicialmente, faria tbua rasa do princpio da indivisibilidade da herana. Em ambas as hipteses haveria afronta ao artigo 1.791 do CC. Destarte, no parece lgica tal interpretao. A nica maneira de harmonizao desses dispositivos considerar-se que, na hiptese do pargrafo 3, seria indispensvel que os co-herdeiros expressassem concordncia com a venda, possibilitando ao juiz autoriz-la. Desse modo, haveria disposio (expresso usada pelo pargrafo 3) e no cesso (termo empregado no pargrafo 2). A diferena prtica entre as duas situaes que na cesso de direitos hereditrios, o cessionrio teria que se habilitar nos autos do inventrio e obter a carta de adjudicao do bem, desde que este venha a ser atribudo ao cedente, ao passo que na alienao do pargrafo 3 a venda seria definitiva, podendo, inclusive, ser levada ao registro imobilirio. Outra distino importante que nessa ltima hiptese (pargrafo 3), o valor do bem cedido ser debitado da quota do herdeirocedente, ao passo que na venda do bem, feita pelo esplio (992, I, do CPC), o valor abatido do monte, sendo o dinheiro normalmente usado para pagamento de despesas e impostos. De outro lado, a venda do bem pelo esplio pode ser autorizada mesmo com a discordncia de algum herdeiro, desde que o juiz considere a medida necessria, como observa Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Volume IX, Tomo I, Editora Forense, pgina 74. J a disposio por co-herdeiro ( 3 do 1.793 do CC), a nosso juzo, somente poderia ocorrer com anuncia dos demais interessados.
Nesse sentido, veja-se a lio de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Comentrios ao Cdigo Civil, volume 20, Editora Saraiva, pgina 75: A hiptese do pargrafo 3 diversa. Trata-se de cesso de um nico bem da herana, ou de mais de um deles, como se de legado tratasse. Aqui a ilegalidade salta aos olhos. No h cesso de quota-parte de forma alguma. Cedem-se um ou mais bens, apenas eles, enquanto pendentes a indivisibilidade , ou seja, antes de ultimada a partilha. Nesse caso a disposio ineficaz, exceto se o juiz da sucesso tiver autorizado o herdeiro a faz-lo. Claro deve restar que o juiz s o far provocado pela parte interessada em ceder o bem, ouvidos os demais co-herdeiros. Mas o que a letra do pargrafo 3 no previu a origem de tal bem, vale dizer, o bem assim cedido ser descontado do monte-mor, porque no encontrou oposio por parte dos co-herdeiros, ou, ao contrrio, ser seu valor descontado da quota-parte cabvel ao coherdeiro que requisitou a autorizao judicial? Parece claro que a concordncia de todos os co-herdeiros no pode impingir-lhes prejuzo que no quiseram para si. A inteno de ceder um bem partiu de um dos herdeiros, e, se essa inteno materializa-se, a ele deve ser atribuda a diminuio de sua quota-parte. Conclui-se observando que a interpretao apressada do artigo 1.793, pargrafo 2, considerando que o novo cdigo passou a proibir a lavratura da escritura de cesso de direitos hereditrios sobre bem especfico, causa enorme embarao para o mercado imobilirio, j to acostumado com tal prtica. Na verdade, o novo cdigo somente tornou expressa uma norma implcita do Cdigo de 1916, qual seja, a de que a cesso, na circunstncia em anlise, era ineficaz em relao aos demais herdeiros, ficando sua eficcia condicionada ao resultado da futura partilha. O negcio jurdico, todavia, era e continua sendo vlido e existente, de sorte que ao tabelio no vedado lavrar a escritura, desde que observadas as necessrias cautelas.
276
Visando afastar o malefcio antes apontado, o Projeto de Lei n 7.312, de 07 de novembro de 2002 simplesmente pretende suprimir o pargrafo 2 do artigo 1793, providncia que, infelizmente, no resolve o problema. que mesmo no regime revogado, em que tal regra no era expressa, a ineficcia perante os demais herdeiros j existia, mas era perfeitamente solucionada pela praxe e pela jurisprudncia, de sorte que melhor seria aclarar o sentido dos dispositivos em comento e no simplesmente suprim-los, pois a medida se afigura absolutamente incua, como pondera Luciano Vianna Arajo, no artigo j mencionado. vista dessas consideraes possvel concluir-se o seguinte: a) A cesso de quinho hereditrio, no todo ou em parte, vlida, desde que respeitado o direito de preferncia dos demais herdeiros. Entretanto, no se pode levar o contrato ao registro para no se afrontar o princpio da especialidade, uma vez que a individualizao do quinho somente ocorrer com a partilha; b) vlida, porm ineficaz perante os demais herdeiros, a cesso de direitos hereditrios por co-herdeiro sobre bem singularizado, somente passando a produzir efeitos o contrato se na partilha o bem for, efetivamente, atribudo ao cedente. Assim, no h qualquer impedimento para que o tabelio lavre tal escritura, desde que advirta as partes sobre os riscos do negcio e estabelea clusula prevendo a forma de indenizao do cessionrio dos prejuzos sofridos. c) vlida, independentemente de autorizao judicial, a cesso feita, em conjunto, por todos os herdeiros, bem como pelo cnjuge meeiro de bem individualizado da herana, uma vez que a hiptese no se enquadra no figurino do 3 do artigo 1.793 do CC. que tal dispositivo cuida de cesso feita por apenas um herdeiro e no por todos eles. Tambm nessa hiptese no se far, de imediato, o registro do ttulo, sendo necessrio aguardar o trmino do inventrio para saber se o bem no foi utilizado para pagar dvida do falecido (por tal razo impe-se um exame cuidadoso por parte do cessionrio, no sentido de investigar se o falecido deixou muitas dvidas); d) Tambm vlida a cesso feita por herdeiro de bem individualizado, desde que ele seja herdeiro nico. Nessa hiptese tam-
277
bm no poder haver registro imediato do ttulo, pela mesma razo apontada no item anterior. e) Vlida e de eficcia imediata a disposio (alienao) de bem singularizado por co-herdeiro, desde que obtenha a concordncia dos demais e tambm consiga autorizao judicial, na forma do 3 do artigo 1.793 do CC, podendo levar o ttulo imediatamente a registro. Em tal caso, o valor recebido pelo cedente ser debitado de seu quinho e no do monte-mor; f) Por fim, vlida e de eficcia imediata a venda de bem singularizado pelo esplio, representado pelo inventariante, na forma do artigo 992, I, do CPC, podendo o ttulo de transmisso ser imediatamente registrado. Anote-se que, nessa hiptese, o juiz poder autorizar a venda mesmo sem a concordncia dos demais herdeiros se isso for de interesse da massa, pois a o valor do bem no debitado de nenhum herdeiro, mas de todo o acervo, de sorte que no h afronta ao princpio da indivisibilidade da herana..
278
Liberdade de Expresso versus Proteo de Crianas e Adolescentes

Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers Ramos Promotora de Justia/RJ Dispe o art. 220 da Constituio Federal, ao tratar do Captulo relativo Comunicao Social, que a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, no sofrero qualquer tipo de restrio, observado o disposto na Constituio. Sem dvida que a liberdade de expresso ingrediente essencial na construo de um Estado Democrtico de Direito. Todavia, nenhum direito absoluto. O primeiro limite ao direito de liberdade de expresso foi dado pelo prprio dispositivo que o consagrou, quando menciona observado o disposto na Constituio, o que remete o intrprete a vrios dispositivos constitucionais, como aqueles previstos no art. 1 III e IV, no art. 3 III e IV, no art. 4 II, no art. 5 IX, XII, XIV, XXVII, XXVIII, XXIX, o prprio pargrafo 3 do mesmo artigo e art. 221 da Carta Magna. Em se tratando de normas de proteo infncia e juventude, na ponderao de interesses, prevalecero as normas constitucionais de proteo de crianas e adolescentes, pois existe a prioridade destas estabelecida pelo constituinte originrio. A liberdade de expresso livre desde que no viole a integridade psquica e a formao de crianas e adolescentes, com simples adequaes de horrios e veculos de manifestao. Assim, se pretendemos ser e construir uma sociedade pluralista e democrtica, imperioso o respeito ao prximo e demais valores
279
tambm consagrados no texto constitucional. Direitos e princpios esto previstos limitando os excessos da liberdade de expresso, notadamente quando em foco a proteo da formao e desenvolvimento de crianas e adolescentes. No podemos ignorar o fato de que as empresas de comunicao pertencem a grandes grupos econmicos e que o acesso da populao a estes meios de produo e divulgao do pensamento no nada democrtico, o que reduz o leque de vises de mundo, opinies e idias que so veiculadas. Ademais, a plena liberdade de expresso no garante necessariamente a veiculao de programas que abordem temas de interesse da coletividade, mas acabam por servir lgica do mercado, na manuteno de uma sociedade capitalista selvagem e desigual, atravs da qual os meios de comunicao so utilizados, na essncia, para a venda de produtos, gerando ganhos excessivos no somente para os detentores dos meios de comunicao, mas para os seus anunciantes. A informao, muitas vezes, deturpada. Quem decide o que ser ou no divulgado so os detentores dos meios de comunicao. A influncia dos meios de comunicao inegvel e somente pesquisas tendenciosas podem negar esse fato. Note-se, ainda, que existe uma ntima relao entre o exerccio do poder poltico e a manuteno do controle dos meios de comunicao no Brasil. A grande maioria dos polticos brasileiros (Deputados e Senadores em especial) detm o controle dos meios de comunicao em seus Estados (federados) de origem, perpetuando o monoplio do poder poltico e a formao da opinio pblica. Quando analisamos a liberdade de expresso atravs dos meios de comunicao em massa, a condio de nosso pas merece especial ateno haja vista a pobreza, a ausncia e ineficincia das polticas pblicas sociais. O aparelho de televiso se tornou uma mercadoria comum e acessvel populao. o grande meio de divertimento do povo, pois este no tem condies econmicas para se transportar e freqentar teatros, cinemas, museus e bibliotecas. Alis, que museus e bibliotecas? E educao? O Brasil no tem ensino pblico de qualidade. fato. No pretendemos exaurir neste trabalho essa questo, e nem
280
trazer para o leitor os esforos do Ministrio Pblico na defesa da educao. Todavia, a ausncia de escola (ou de professores ou de ensino com qualidade) real. A questo no pode ser tratada de forma superficial. E a famlia? Transferir para a pobre me solteira, sozinha, que cria os seus filhos com tanta dificuldade, e precisa se ausentar para trabalhar, o dever de controlar o que seu filho v na televiso, abusivo. E mesmo nas famlias com pai, me, av, titia e papagaio, o controle da programao televisiva deveras complicado. No podemos nos esquecer, ademais, das crianas sem famlia, que vivem em abrigos, e tm como nico divertimento a televiso. Que discurso esse que quer transferir para a escola inexistente ou para a famlia sobrecarregada (sobrecarregada com tantos empregos informais para sobreviver num pas sem sade, sem escola, sem previdncia, sem emprego formal, sem comida, sem roupa, sem terra, sem livros, sem polticas pblicas, sem perspectiva), um dever de educao que de todos (da famlia, da sociedade e do Estado) em razo do princpio da proteo integral previsto no art. 227 da Carta Magna. Toda propriedade, inclusive dos donos dos meios de comunicao, deve atender s suas funes sociais. Chegam a ser acintosos, diante da pobreza da populao brasileira, os ganhos neste setor. Cinco minutos de espao no horrio nobre na TV aberta equivale a mais de cem vezes o teto de um ms inteiro de trabalho do topo do funcionalismo pblico1 . Como fazer para divulgar uma notcia de interesse coletivo, mas que no seja especificamente de interesse dos detentores dos meios de comunicao? E o acesso aos cargos de direo numa empresa de comunicao? No h qualquer democracia. Os prprios jornalistas, artis-
Um minuto de propaganda no horrio nobre da TV, informao dada por fonte segura mas de difcil comprovao, custa em torno de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), multiplicada por cinco, chegamos a uma cifra de R$ 2.000.000,00 (dois milhes de reais) em apenas cinco minutos. Um ms inteiro de trabalho de um Ministro do Supremo Tribunal Federal (teto do funcionalismo pblico) equivale, neste ano de 2005, a exatamente R$ 21.500,00 (vinte e um mil e quinhentos reais), sem os descontos de imposto de renda (27,5%) e previdncia pblica (12%), o que faz a quantia cair para algo em torno de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais). A quantia que se ganha em apenas 5 minutos numa emissora de televiso, equivale a mais de cem vezes o salrio de um Ministro do Supremo Tribunal Federal.
281
tas, e demais operadores dos meios de comunicao, s vezes, so ignorados e at mesmo abandonados pelo prprio sistema do qual fizeram parte. As emissoras de rdio e televiso no so titulares de uma propriedade privada (que mesmo assim deveria atender sua funo social), mas de uma concesso pblica. Em vista disso, mais razo existe para ter responsabilidade social e respeitar valores bsicos e essenciais na formao de crianas e adolescentes. A liberdade e a ganncia econmica dos meios de comunicao encontram limites no dever de proteo infncia, prioridade constitucional estabelecida expressamente pelo art. 227. E a proteo maior se d justamente na preveno. A liberdade de expresso prevista no caput do art. 220 da Carta Magna e seus pargrafos 1 e 2, foi limitada, entre outros dispositivos, em seu pargrafo 3 e no artigo 221 do texto constitucional. Consta do pargrafo 3 do art. 220 que Lei Federal: a) regulamentar as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao Poder Pblico informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada; b) estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221 , bem como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente. O art. 221 da Constituio Federal, por sua vez, assim dispe: Art. 221. A produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero aos seguintes princpios: I - preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas; (...) IV- respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia.
282
Note-se que, no ano de 1990, foi promulgada a Lei Federal 8.069, o Estatuto da Criana e do Adolescente, regulamentando e estabelecendo meios legais de proteo da pessoa e da famlia. Sem prejuzo de outros mecanismos legais de proteo, o Estatuto da Criana e do Adolescente encaixa-se no conceito de Lei Federal, e j fornece elementos legais de proteo da pessoa e da famlia. A liberdade de expresso, na medida em que traz para discusso e debate diversos temas e pontos de vista, valiosa para a reflexo do pblico adulto. As pessoas adultas tm discernimento para formarem suas convices do que bom ou ruim, do que justo ou injusto. Todas as idias, inclusive aquelas que fomentam o dio, o racismo, o preconceito, a discriminao, a violncia, o sexo por sexo, o sexo por dinheiro, por mais absurdas que possam ser, podem ser trazidas para discusso entre pessoas adultas, mas jamais para crianas e adolescentes. Alis, um dos eixos mais discutidos sobre a TV, no Brasil, o do sexo. E mesmo sendo um tema sem cunho subjetivo, que recebe crticas da rea da psicologia, da pedagogia, dos setores de direita, dos setores de esquerda, do senso comum, as emissoras insistem em divulgar imagens de nudez na televiso, pois, afinal, assunto que vende, ou seja, a curiosidade geral faz com que seja assistido e os anunciantes paguem bem para expor os seus produtos. A conseqncia a sexualizao precoce de nossas crianas, a divulgao da imagem da mulher brasileira no exterior como uma mercadoria sexual, a banalizao do sexo, gravidez precoce, maior disseminao do vrus da AIDS, alm de outras doenas sexualmente transmissveis (gerando encargos sociais para o Estado), vulgarizao do corpo, estmulo da libido etc. Uma sociedade se constri pela educao que lhe dada, inclusive educao social. No se pode ignorar que os meios de comunicao, e notadamente a televiso, entrando nos lares brasileiros todos os dias, exercem uma funo educativa e formam opinio. Queremos nossos filhos, crianas e adolescentes, mantendo relaes sexuais por a sem responsabilidade? Ser que a banalizao do sexo ditada pela televiso interessa sociedade, ou trar vrios problemas sociais a longo prazo, como a paternidade e maternidade irresponsveis, interrupo da escolaridade, encargos mltiplos
283
para a sociedade e ao Estado com gastos elevados no tratamento de doenas sexualmente transmissveis, no combate prostituio infantil, mercantilizao do corpo, turismo sexual, desagregao, pouca capacitao para o trabalho etc? Ser que o beijo, no horrio livre, entre um homem e uma mulher igual ao beijo entre dois homens? So os donos dos meios de comunicao que devem formar a opinio e ditar os valores da sociedade brasileira? Que democracia essa na qual os diversos segmentos da sociedade no tm espao na mdia? Professores, psiclogos, funcionrios pblicos, militares, mdicos, favelados, religiosos, policiais, donas de casa, mes, pais, estudantes, trabalhadores rurais, como fazem para expressar, para a grande massa, as suas opinies e tentar convenc-los? preciso comprar, e pagando bem caro, por um quarto de uma folha de jornal de grande circulao ou 30 segundos na televiso em horrio nobre, na finalidade de atingir um pblico considervel, ou ento, como alternativa, torcer, com todas as foras, para que uma informao repassada para algum jornalista seja efetivamente divulgada. A transmisso de uma idia atravs da arte, da dramaturgia, de uma reportagem ou de um debate, certamente atingir o receptor de maneira mais convincente e, muitas vezes, imperceptvel. A dramaturgia faz com que o expectador vivencie experincias e sensaes, e seja convencido da idia de maneira ldica e natural. Notese que, para a transmisso de uma idia, necessrio tempo de convencimento (os 30 segundos mencionados no pargrafo anterior, para a transmisso de uma idia, certamente se mostram insuficientes). O princpio da solidariedade, previsto no art. 3, inciso I da Constituio Federal, impe uma contribuio dos meios de comunicao, notadamente das grandes emissoras de televiso, no custeio da democratizao da mdia, a fim de que os diversos seguimentos da sociedade tenham acesso ao vrtice da pirmide que promove a cultura e a informao em nosso pas nos meios de comunicao em massa, e ainda (o que bastante simples) que canais como a TV Justia, a TV Senado, a TV Cmara e outros canais educativos e informativos, tambm estejam disponveis para a po-
284
pulao na TV aberta, como uma opo para aqueles que no podem custear a TV fechada. O princpio da proteo integral, ademais, impe um respeito de todos (famlia, sociedade e Estado) fase de crescimento e formao de crianas e adolescentes, de modo que no horrio livre, destinado ao pblico infanto-juvenil (perodo compreendido entre as 5:00 e 20:00hs), no sejam discutidos temas destinados ao pblico adulto, e esteja realmente proibida a divulgao de cenas de sexo (at mesmo implcito) e violncia gratuita, bem como proibida a incitao ao racismo, discriminao, a ridicularizao da pessoa humana, como tambm a propaganda de servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente, entre outros. preciso cultivar a tica, a bondade, a igualdade, a solidariedade, o carter, a paternidade responsvel, o cuidado com o corpo, a higiene, a importncia dos estudos, a cidadania, atendendo funo social decorrente da propriedade dos meios de comunicao. Ora, se vivemos em uma sociedade pluralista e igualitria, preciso que haja respeito aos diversos setores da sociedade, inclusive conservadores, de modo que a natureza da programao seja devidamente informada e veiculada no horrio apropriado. O art. 75 do Estatuto da Criana e do Adolescente garante que toda criana ou adolescente ter acesso a diverses e espetculos pblicos classificados como adequados sua faixa etria. O acesso televiso, ademais, como meio de divertimento e informao, no pode ser retirado das pessoas humanas em desenvolvimento, pois, afinal, crianas e adolescentes tambm tm direito informao, cultura, ao lazer, ao respeito e dignidade, e no podem ser obrigados a simplesmente assistir a programas inadequados ou desligar o aparelho de TV. a prpria Constituio Federal que determina que a produo e a programao das emissoras de rdio e televiso devero dar preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas (art. 221, inciso I da CF), estipulando o art. 76 que as emissoras de rdio e televiso SOMENTE exibiro, no horrio recomendado ao pblico infanto-juvenil, programas com finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas.
285
A capacidade e competncia inegvel dos nossos operadores dos meios de comunicao (artistas, roteiristas, cartunistas, diretores, desenhistas, atores, atrizes, jornalistas, apresentadores etc), certamente os qualifica como capazes de criar programas de divertimento e lazer que tambm sejam educativos e informativos, transmitindo bons valores para a populao infanto-juvenil brasileira. Os valores ticos e sociais da pessoa e da famlia, expressamente mencionados no art. 221, inciso IV da Constituio Federal, no so regras abstratas e subjetivas, mas so percebidos e depreendidos do prprio texto constitucional. So valores consagrados pela sociedade brasileira que foram registrados na Carta Poltica de 1988, podendo ser citados, entre outros, a dignidade da pessoa humana, a igualdade, a solidariedade, a justia, o respeito, a preservao da integridade fsica e psicolgica, o repdio ao terrorismo, ao racismo, violncia, explorao sexual. A famlia, alis, como um meio de realizao da pessoa humana e espao para a criao dos filhos, base da sociedade e tem especial proteo do Estado (art. 226 caput da CF). O casamento civil (art. 226, pargrafo 1 ), o casamento religioso (art. 226, pargrafo 2), a unio estvel entre o homem e a mulher (art. 226, pargrafo 3) e as famlias monoparentais (art. 226, pargrafo 4) foram expressamente mencionadas pelo texto constitucional como espcies de famlia. Estas so as espcies de famlia em sentido estrito, consagradas pelo texto constitucional, aceitas como a moral mdia de nossa sociedade, embora o conceito de famlia no esteja limitado a estas 2 . Nota-se que a extenso do conceito de famlia para outros arranjos afetivos tem como finalidade a proteo do indivduo, como pessoa humana3 , e no uma proposta de rearranjo da organizao da sociedade. Alis, a forma de organizao da sociedade uma opo poltica decorrente da soberania de cada pas4 . A
Vide Entidades Familiares Constitucionalizadas: para alm do numerus clausus de autoria de Paulo Luiz Netto Lobo em Temas Atuais de Direito e Processo de Famlia. Rio de janeiro: Lumen juris, 2004, p.1 a 18.
3
Vide o texto Direito Humanos e orientao sexual: a efetividade do princpio da dignidade de autoria de Rosana Barbosa Cipriano Simo, na Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n. 19 (jan/jun. 2004), p. 259/280.
4
Os pases islmicos, por exemplo, promovem a poligamia (o casamento do homem com vrias mulheres). A China, em breve, e esta uma previso particular aqui exposta, estar promovendo a poliandria (o casamento de uma mulher com vrios homens), haja vista a escassez de mulheres naquele pas.
286
famlia o ncleo. Cada Estado se organiza socialmente da maneira que julgar apropriada. Pelo texto constitucional brasileiro, aquelas so as espcies de famlia, consideradas em sentido estrito, que no chocam a moral mdia de nossa sociedade, e consagradas pelo constituinte originrio como opo poltica de organizao5 . As demais formas de organizao afetiva, seja atravs de uma unio no estvel entre o homem e a mulher, de uma unio entre um homem e trs mulheres, de dois homens, de dois homens e duas mulheres, de duas mulheres, de uma mulher e dois homens, no so consideradas famlia no seu sentido estrito de valor fundante de nossa sociedade6 , mas apenas podem ser consideradas famlia em sentido amplo, para efeito de proteo dos membros que a integram. A discusso quanto extenso do conceito de famlia para outras modalidades de arranjos afetivos temtica para o pblico adulto, e no para o pblico infanto-juvenil. Este pblico, de maneira geral, no tem maturidade suficiente para assimilar esses novos arranjos afetivos de maneira que no se deixe envolver. A adolescncia a fase da experimentao. A homossexualidade, por exemplo, ainda no foi definida cientificamente como uma caracterstica ge5 Sendo a famlia a base da sociedade, a maneira como organizada, gera efeitos sociais relevantes. Pases desenvolvidos tm estrutura familiar organizada, com estmulo ao casamento e monogamia. Em pases pobres, como a frica, h muita promiscuidade sexual, com facilidade de transmisso de doenas, paternidade e maternidade irresponsveis. No se pode falar em hierarquia das entidades familiares para o fim de proteo dos membros que a integram, mas certamente existiu uma preferncia do constituinte, na ordem exposta na Constituio (casamento civil, casamento religioso, unio estvel e famlia monoparental) para o fim de organizao da sociedade. O casamento pressupe uma opo afetiva consciente, numa relao que se pretende e supe duradoura. E interessa sociedade a estabilidade das relaes afetivas no mbito da famlia. Note-se que a Constituio determinou que a lei facilitasse a converso da unio estvel entre o homem e a mulher para casamento, valorizando essa ltima espcie de organizao. Percebe-se, como um fato social, que as famlias monoparentais so mais frgeis. A Frana, por exemplo, fornece subsdios financeiros especiais para mes solteiras ou separadas, pois j se constatou a fragilidade a que esto expostas. A facilidade da dissoluo das unies livres tambm torna essa espcie de famlia mais frgil socialmente. Na Alemanha h um estmulo celebrao do casamento ao excluir os direitos de paternidade do pai solteiro. Nos Estados Unidos, a unio estvel entre o homem e a mulher praticamente no gera efeitos jurdicos. As formas de organizao da famlia so muitas, e devem ser protegidas como locus para o desenvolvimento da personalidade e felicidade de seus membros, mas, certamente, o casamento, como modelo de organizao familiar estvel e duradoura, na qual, homem e mulher se unem para, em conjunto, criar os filhos, prestar assistncia moral e material recproca, privatizar as relaes sexuais (a fidelidade atende aos sentimentos psquicos inerentes pessoa humana, e, ainda, evita transmisso de doenas e nascimento de filhos sem disponibilidade afetiva para criao), modelo importante de organizao de uma sociedade. 6 Poderamos definir tais unies afetivas como famlia em sentido amplo , garantindo proteo aos seus membros, ao assegurar-lhes direitos, como a impenhorabilidade do bem de famlia, alimentos, partilha de bens, mas no como fato social a ser estimulado. A constatao de um fato e sua proteo difere do estmulo s suas prticas num contexto social.
287
ntica ou produto do ambiente. A bigamia ou poligamia, praticada naturalmente nos pases islmicos, ou o casamento de uma criana de 12 anos, vedado pelo ordenamento jurdico. O aborto considerado crime. A prostituio (mercantilizao do corpo) espcie de explorao sexual. Esses comportamentos no podem ser estimulados e banalizados pela mdia, por afronta aos valores consagrados no texto constitucional, decorrentes da moral mdia e da organizao de nossa sociedade. A constatao de um fato e sua proteo difere do estmulo s suas prticas. O respeito aos valores da famlia, dessa forma, so os da famlia no sentido estrito da palavra, base da sociedade brasileira. No se trata de censura ou de restrio liberdade de expresso. A temtica poder ser trazida para o pblico adulto. O respeito aos horrios destinados ao pblico infanto-juvenil se faz necessrio como um dos corolrios da democracia e respeito pluralidade de opinies existentes em nossa sociedade. Afinal, todos merecem respeito e os setores mais conservadores da sociedade no podem ser aviltados. Alis, os valores da famlia destinados ao pblico infanto-juvenil nos meios de comunicao deveriam ser interpretados da maneira mais tradicional possvel, a fim de que todas as crianas e adolescentes, inclusive aqueles oriundos de setores mais conservadores, tivessem acesso cultura, ao divertimento e informao nos meios de comunicao. Podemos citar, ainda, como valores protegidos e consagrados em normas constitucionais no mbito da famlia, a igualdade entre o homem e a mulher, o direito ao divrcio7 , a dignidade da pessoa humana, a paternidade responsvel, o repdio violncia domstica, a prioridade de crianas e adolescentes, a proteo do deficiente, a proteo dos filhos independente da relao jurdica dos seus pais, o dever de prestar assistncia entre pais e filhos, a proteo do idoso, o respeito condio especial das crianas como pessoas em
7 O divrcio um mecanismo de libertao para aquelas pessoas infelizes na relao matrimonial, pois no se exige de ningum que se submeta crueldade alheia, violncia domstica, ao desprezo ou falta de amor. valor consagrado no texto constitucional, a despeito do entendimento de certos setores conservadores da sociedade. No se justificam sacrifcios que violem a dignidade humana! Vivemos num mundo real e no ideal.
288
desenvolvimento, e sua proteo contra o abuso, a violncia e a explorao sexual. E quais os mecanismos de proteo? Em primeiro lugar, como medida de auto-regulamentao, os meios de comunicao deveriam informar a natureza dos seus programas, faixas etrias a que no se recomendem e organizar a sua programao de modo que haja o respeito s normas de proteo da infncia e juventude no horrio comercial, no qual em regra, crianas e adolescentes no esto sob a superviso de seus pais, haja vista a presuno de que estariam ausentes em funo das atividades laborativas. Em segundo lugar, e no na qualidade de censura, mas apenas como mecanismo de informao e adequao de horrios, o Poder Pblico deve classificar os programas segundo sua natureza e a faixa etria a que no se recomendem, cabendo aos meios de comunicao respeitar os horrios estipulados. A Constituio Federal estabeleceu no art. 21, inciso XVI, que compete Unio exercer a classificao, para efeito indicativo, de diverses pblicas e de programas de rdio e televiso. A atividade de classificao exercida pelo Ministrio da Justia, atravs do Departamento de Justia, Classificao, Ttulos e Qualificao, integrante da Secretaria Nacional de Justia, por fora do Decreto 5.535 de 13 de setembro de 2005 da Presidncia da Repblica. H quem sustente que essa competncia deveria ter sido estabelecida por lei, por fora do art. 220, pargrafo 3, inciso I e art. 23 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Note-se, contudo, que o art. 220, pargrafo 3, inciso I menciona que compete a Lei Federal regular as diverses, mas no estabelecer a competncia do Poder Pblico para fazer a classificao, pois cabe Unio, por fora da prpria Constituio (art. 21, inciso XVI), exercer a classificao, e o Presidente da Repblica pode, por fora do art. 84, inciso VI, alnea a, da Constituio, dispor atravs de decreto a respeito da organizao e funcionamento da administrao federal (sem despesas) delegando ao Ministrio da Justia tal atribuio de classificao, por fora do contido no pargrafo nico do art. 84 da Constituio. Note-se, ainda,
289
que a Lei Federal 8.069/90 regulamentou a matria em diversos dispositivos, no se podendo falar em ausncia de regulamentao legal sobre o assunto. Note-se, ainda, que quanto mais rigorosa for a proteo de crianas e adolescentes, evitando-se programao imprpria no horrio livre (acessvel ao pblico infanto-juvenil), maior tranqilidade tero os pais em relao s informaes passadas aos seus filhos nos horrios em que esto, em regra, ausentes de casa em funo do exerccio laborativo8 . A verdadeira democracia existe quando as inmeras opinies dentro da sociedade coexistem num ambiente de respeito sem que seja violada a dignidade humana. A transferncia de determinada temtica para horrio posterior ao destinado ao pblico infanto-juvenil no viola a dignidade humana de ningum. Todavia, a exposio de crianas e adolescentes a sexo, violncia e banalizao de determinados temas, certamente avilta a famlia tradicional e viola o sentimento de dignidade humana de vrios setores da sociedade. So portarias do Ministrio da Justia, estabelecendo critrios de classificao, a Portaria 796/2000, sobre programas de rdio e televiso, a Portaria 899, de 3 de outubro de 2001 e Portaria 1.035 de 13 de novembro de 2001, sobre jogos eletrnicos, a Portaria 766 de 4 de julho de 2002 sobre jogos de RPG, as Portarias 1.597 de 2 de julho de 2004 e1.344 de 7 de julho de 2005 sobre obras audiovisuais destinadas a cinema, vdeo e DVD e congneres. Sem prejuzo da classificao da programao, a ser feita pelo Poder Pblico, que no absoluta (em termos de adequao da programao), mas apenas diretriz informativa, a sociedade pode recorrer ao Poder Judicirio na defesa dos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia, em razo do disposto no art.5, inciso XXXV da Constituio Federal (a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito), quando entender que a classificao efetuada no atende aos requisitos normativos estabeleci8 Que a Lei 10.359, de 17 de dezembro de 2001, dispondo sobre o dispositivo de bloqueio temporrio de recepo de programao inadequada no seja aqui invocada para privar crianas e adolescentes do acesso televiso no horrio livre, e de seu direito constitucional cultura, educao, informao e ao lazer, nem transfira exclusivamente para a famlia um dever que de todos (famlia, sociedade e Estado).
290
dos, ou que os meios de comunicao no estejam respeitando os valores previstos no texto constitucional. Assim, existe a possibilidade de se recorrer ao Poder Judicirio, na tutela destes interesses difusos, evitando-se a veiculao de programas inadequados. A respeito do assunto, convm ser transcrito acrdo do Superior Tribunal de Justia confirmando deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, in verbis: E M E N T A. Processual Civil. Ao Civil Pblica. Ministrio Pblico. Legitimidade. Medida Cautelar. Liminar. Televiso. Restries sua programao. Novela Laos de Famlia. Proteo das Crianas e dos Adolescentes. I - O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica, visando observncia, pelas emissoras de televiso, dos interesses difusos protegidos pelos preceitos constantes do art. 221 da Lei Maior. II - A liberdade de produo e programao das emissoras de televiso no absoluta e sofre restries, entre outras, para observncia do direito ao respeito da criana e dos adolescentes, constituindo dever da famlia, da sociedade e do Estado coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, violncia, crueldade e opresso. III - Medida liminar indeferida, porquanto no atendidos os pressupostos para a sua concesso. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA) MEDIDA CAUTELAR N 3.339 - RIO DE JANEIRO (2000/0132945-6) RELATOR: MINISTRO ANTNIO DE PDUA RIBEIRO) Ainda existe a possibilidade, acaso j veiculada a programao inadequada, lesando o interesse difuso de crianas e adolescentes, de pedido judicial de condenao da emissora em danos morais coletivos. A TV Globo, por exemplo, foi condenada, em Ao Civil Pblica proposta pelo Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, no pagamento de R$ 5.000.000,00 (cinco milhes de reais) por dano moral coletivo, por veiculao de temtica inapropriada e divulgao de cenas de sexo e violncia, na novela A Prxima Vtima, no horrio da tarde, em favor de todas as unidades da Federao e do Distrito Federal para investimento em instituies governamentais desti-
291
nadas recuperao de menores infratores. A deciso de 1 instncia foi confirmada pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, e encontra-se em fase de recurso no Superior Tribunal de Justia (RE 636021 STJ). Eis o acrdo do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: APELAO CVEL AO CIVIL PBLICA Divulgao de novela em horrio vespertino com cenas de sexo e violncia, impropriamente exibidas. Inexistncia de cerceamento de defesa, tendo a R exercido o contraditrio e atendido o devido processo legal, na hiptese. A liberdade de imprensa tem seu trmino quando atinge segmentos da sociedade que no esto preparados para assistir a cenas de violncia e de carter sexual, em horrio completamente inadequado. As condies foram estabelecidas de forma adequada diante da divulgao e as conseqncias dela advindas, tendo em vista tambm o interesse econmico da Emissora, justificando-se os valores concedidos na sentena. Rejeio da preliminar Recurso improvido. (TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO, Processo 2002.001.12174. 4 Camara Cvel. Rel. Des. Sidney Hartung. Publicado no DO em 07/10/2002, fls. 240/242) O instituto do dano extrapatrimonial coletivo previsto no ordenamento jurdico como decorrncia do reconhecimento da relevncia dos direitos difusos e coletivos, do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, e do dever de indenizar as repercusses extrapatrimoniais decorrentes da leso injusta a esses direitos ou interesses. Encontra fundamento na Constituio Federal, que no art. 5, X, no fez qualquer restrio titularidade apenas das pessoas individualmente consideradas. Ao contrrio, o artigo em questo encontra-se inserido no Captulo I do Ttulo II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), o qual se refere aos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, inovando em relao Constituio anterior que no mencionava direitos fundamentais coletivos, mas apenas individuais. O legislador infraconstitucional, atento importncia do tema, disps expressamente sobre a admissibilidade de ressarcimento por
292
danos extrapatrimoniais coletivos como direitos bsicos do consumidor, no art. 6, VI e VII, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), elaborado com fundamento nos princpios constitucionais. A previso legal expressa dos danos extrapatrimoniais supraindividuais encontra-se no s no CDC, mas tambm no art.1 da Lei 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica). A indenizao pelos danos em foco tem como objetivo principal a compensao da coletividade de crianas e adolescentes afetados em sua esfera ideal pelo prejuzo em seu bem-estar psicolgico, decorrente de sua formao sadia. certo, ainda, que, se tratando de conflitos de dimenso coletiva, potencialmente causadores de leses a um nmero indeterminado de pessoas, a funo pedaggica da ao judicial e da condenao indenizatria possui um papel importante de preveno. Ademais o Estatuto da Criana e do Adolescente traz a previso de 7 (sete) infraes administrativas sobre o assunto (artigos 252, 253, 254, 255, 256, 257 e 258). Conclui-se, assim, que a liberdade de expresso corolrio da democracia, porm encontra limites na preservao do direito de crianas e adolescentes e na necessidade de ser atendida a funo social da propriedade dos meios de comunicao..
293
O Cdigo Florestal e as Zonas Urbanas

Ronald Pietre Juiz de Direito do TJRJ. Professor da Universidade Estcio de S 1. INTRODUO A Constituio Federal de 1988 foi um grande marco na ordem jurdica brasileira. Antes dela, o Poder Judicirio ficava restrito, basicamente, ao julgamento das causas envolvendo interesses de particulares. Existiam demandas coletivas, mas eram poucas. Aps a sua promulgao, em todo o pas, surgiram muitas aes discutindo problemas de interesse da coletividade. Sade, meio ambiente, educao, patrimnio histrico etc. passaram a ser temas constantes nos processos judiciais. Contemplando o Ministrio Pblico com a funo institucional de promover o inqurito civil e a ao civil pblica, o Constituinte de 88 permitiu que os interesses da sociedade fossem defendidos por um rgo que no tivesse qualquer vinculao com o administrador pblico. A independncia da instituio ministerial e as suas novas atribuies institucionais, previstas no art. 129 da CF, foram os grandes fatores para o surgimento de inmeras demandas. A defesa do meio ambiente passou a ser constante. Desastres ecolgicos receberam a devida ateno. O vazamento de mais de um milho de litros de leo na Baa da Guanabara, em janeiro de 2000, rendeu vrias aes civis pblicas. Alm da recomposio ambiental, o sustento dos que dependiam da pesca para sobreviver foi levado em considerao nos litgios. Em 1999 tive a satisfao de testemunhar uma bela parceria feita entre o Ministrio Pblico e o Municpio de Areal, com o obje-
294
tivo de defender a sade de milhares de pessoas e o meio ambiente. Um municpio vizinho pretendia instalar um aterro sanitrio bem prximo divisa com Areal, em um terreno onde passavam cursos dgua que desembocavam na represa que abastecia a cidade. Havia um grande risco de contaminao dessa represa com o chorume. Para quem no sabe, chorume um lquido ftido e altamente rico em substncias orgnicas que escoa dos aterros sanitrios durante as fortes chuvas. Na hiptese de uma contaminao, uma tragdia sanitria poderia acontecer. A possibilidade era muito grande. Milhares de pessoas adoeceriam, no se podendo descartar possveis bitos de crianas e idosos. Apesar da autorizao concedida pelo IBAMA, esse aterro sanitrio no chegou a ser implantado. Graas ao civil pblica, a sade da populao arealense e o meio ambiente foram preservados. Abusos e exageros na defesa do meio ambiente passaram a acontecer, prejudicando o progresso econmico e social. Inmeros casos tramitam no Judicirio. Alguns com srias conseqncias para a coletividade. Sobre esse tema, me limito a transcrever os lcidos comentrios de Marc Dourojeanni, ambientalista e professor universitrio (Peru), no artigo Em nome da ecologia, veiculado no site de jornalismo ambiental O Eco (www.oeco.com.br) em 16/01/05, no qual coloca que nem todos os casos de abuso do nome da ecologia so mincias. Um amplo trecho da estrada entre So Paulo e Curitiba foi paralisado por mais de um ano porque o trajeto por onde ia passar a estrada aninhava um casal de uma espcie de papagaio raro, ainda que no estivesse em perigo de extino. Existiam, sem dvida, vrias alternativas ecolgicas para esse problema, que teriam evitado o adiamento da obra. Muito pior o caso de outro trecho dessa mesma estrada que no foi duplicado at hoje porque a proprietria do setor afetado alegou que sua terra era Mata Atlntica. Suas queixas chegaram at o Imperador do Japo e, definitivamente, conseguiram impedir a obra. Qualquer visita a essa propriedade evidenciava que ela no tinha nenhuma importncia ambiental nem valor ecolgico, sendo sua vegetao essencialmente formada por espcies florestais exticas, frutferas e ornamentais. A proprietria, o que merece respeito, lutava muito bravamente por defender seu
295
negcio e sua terra. O que no foi to respeitvel foi o apoio inapropriado que ela recebeu de alguns ambientalistas famosos que nunca visitaram o local, do Ministrio Pblico e at da Justia. Nesses anos todos, esse trecho no duplicado da estrada cobrou dezenas de vidas humanas e ocasionou prejuzos econmicos incalculveis. Por causa disso, a legislao ambiental deve ser interpretada com bastante tcnica e razoabilidade, tudo por causa de um territrio nacional de dimenso continental, com biodiversidades infinitas, sem perder a tica do desenvolvimento sustentvel. 2. CDIGO FLORESTAL E SUA APLICAO NAS ZONAS URBANA E RURAL Visando resguardar ou recompor a vegetao existente em reas urbanas, aes civis pblicas so ajuizadas com base no art 2 do Cdigo Florestal (Lei 4.771/65). Essa norma considera como de preservao permanente a vegetao existente nas faixas marginais dos rios (matas ciliares), ao redor das lagoas, no topo de morros, nas encostas com declividade superior a 45 etc. Trata-se de um grande equvoco, pois esse diploma legal de ntida aplicao nas zonas rurais. O meio ambiente de vital importncia, mas no se pode defend-lo ignorando a legislao vigente ou interpretando-a de forma errada. Sem examinar o contedo da Lei 4.771/65, poder-se-ia afirmar que ela no teria aplicao no mbito urbano. Essa colocao seria feita apenas com base no seu nome: Cdigo Florestal. Pelo simples nome do diploma legal, a sua incidncia ficaria afastada em relao s zonas urbanas, j que no se poderia aplicar na cidade uma lei destinada floresta. Entretanto, a situao no essa, como ser abordado a seguir. O Cdigo Florestal possui cinqenta artigos. Algumas normas so de expressa aplicao nas zonas rurais. O art. 16 (alterado pela Medida Provisria 2.166-67/01) um exemplo. Nele aparece uma reserva legal, na hiptese de supresso de florestas, apresentando quatro incisos, onde em todos eles consta a expresso propriedade rural.
296
Outras normas no fazem qualquer distino entre reas rural ou urbana. No art. 7 consta que pode ser declarada imune de corte uma rvore, em virtude de sua localizao, raridade, beleza ou condio de porta-sementes. A norma no faz distino da rea de aplicao, tendo ela uma importncia muito maior no meio urbano do que no rural, principalmente se valorarmos a educao ambiental e a esttica paisagstica das cidades. Com intuito de proteger as matas ciliares, o art. 2 do Cdigo Florestal considera a faixa marginal dos rios como rea de preservao permanente. Para um rio com at dez metros de largura, exigese uma faixa marginal de trinta metros. Sendo a largura superior a dez metros, a faixa marginal ser maior. Praticamente impossvel exigir a observncia dessa faixa marginal dentro de uma rea urbana, sem prejudicar a expanso das cidades. Alm das faixas marginais, tambm so consideradas como reas de preservao permanente, a ttulo de exemplo, os topos de morros e encostas com declividade superior a 45. Em qualquer cidade do nosso pas existem construes nos topos de morros e nas encostas com declividade superior indicada. Fato comum e corriqueiro. A correta hermenutica do art. 2 do Cdigo Florestal a que restringe a sua aplicao apenas no mbito rural, como se infere da redao do seu pargrafo nico: No caso de reas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos permetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regies metropolitanas e aglomeraes urbanas, em todo territrio abrangido, observar-se- o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princpios e limites a que se refere este artigo.. Esse pargrafo nico taxativo ao colocar que no caso de reas urbanas, ser observada a legislao municipal. Consta na parte final do pargrafo nico a expresso respeitados os princpios e limites a que se refere este artigo. O que seriam esses princpios e limites? Estaria o legislador municipal obrigado a repetir as mesmas disposies normativas existentes nas alneas do art. 2 do Cdigo Florestal? Claro que no. Se fosse assim, no haveria necessidade do prprio pargrafo nico.
297
A expresso princpios e limites de contedo programtico, servindo apenas como diretriz a ser observada pelo legislador municipal. Na hiptese de pretender indicar as mesmas reas do art. 2 como de preservao permanente, a lei municipal no poder ser mais rigorosa que o Cdigo Florestal, em virtude dos limites fixados na norma. Os comentrios sobre o art. 2 do Cdigo Florestal, feitos pelos promotores de justia de So Paulo, Ronald Vitor Romero Magri e Ana Lucia Moreira Borges, so bastante apropriados: Por conseguinte, a expresso limites apenas pode significar que a lei municipal no pode fixar padres mais rigorosos do que os contidos na lei federal, que constitui, por assim dizer, o seu teto. Esse critrio visaria assegurar que no fosse a propriedade urbana mais onerada que a rural, pelas restries impostas sua utilizao em prol da preservao ambiental. ... No espao urbano, mais exguo, muito mais caro e geralmente j alterado de forma irreversvel, os elementos naturais se integram como dados da paisagem, muito mais do que como reservas biolgicas ou instrumentos de proteo do solo e das guas, de resto usualmente ocupados por equipamentos artificiais. (Vegetao de Preservao Permanente e rea Urbana uma interpretao do art. 2 do Cdigo Florestal, Revista de Direito Ambiental, n 2, p. 75, RT). A inaplicabilidade do Cdigo Florestal nas zonas urbanas reconhecida at mesmo por ambientalistas. Paulo Bessa, advogado e colaborador do site O Eco, no artigo Cdigo Florestal nas cidades, colocado na internet em 07/11/04, afirma que necessrio entender a finalidade do Cdigo Florestal. Elaborado em 1965, ele tem por finalidade definir instrumentos para o desenvolvimento florestal e a produo industrial de madeira. A proteo do solo, na tica do Cdigo Florestal, est dentro do contexto do desenvolvimento florestal. No por acaso, o Cdigo est vinculado criao do antigo Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal IBDF, extinto com a criao do IBAMA Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis. O Cdigo, portanto, um instrumento de promoo do desenvolvimento. falta de outros instrumentos, a sua utilizao em reas urbanas foi se tornando cada
298
vez mais freqente e rotineira. Fato , contudo, que o Cdigo Florestal no o instrumento jurdico mais apropriado para a proteo do ambiente urbano, pois dada a sua generalidade e vocao industrial, no capaz de intervir adequadamente na vida urbana em questes tais como arborizao, ocupao de encostas e outras. Se a legislao florestal fosse tambm aplicada no mbito urbano, poder-se-ia muito bem dizer que todas as administraes pblicas existentes no pas, desde 1965, vm ignorando solenemente o art. 2 do Cdigo Florestal. 3. A INCOMPATIBILIDADE COM A DIRETRIZ URBANIZATRIA DA CONSTITUIO A faixa marginal de um rio uma questo bem delicada. Na rea urbana, no se pode considerar como de preservao permanente uma faixa marginal de trinta metros. A exigidade do espao impede. O simples acatamento dos ditames do Cdigo Florestal, por si s, inviabiliza qualquer projeto de ocupao ordenada do solo urbano. O caput e as alneas do art. 2 do Cdigo Florestal s podem ser aplicados nas zonas rurais, sob pena de se negar vigncia ao art. 182 da Constituio Federal: A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Sendo o desenvolvimento urbano da competncia do municpio, impossvel admitir que uma lei federal enumere, como reas de preservao permanente, grande parte desse territrio, principalmente se levarmos em considerao determinadas topografias de muitos municpios, o que comprometeria qualquer projeto urbanizatrio. Em vrias cidades, muitas residncias esto instaladas nas encostas. No Rio de Janeiro, encostas com declividade superior a 45 abrigam favelas e casas de pessoas abastadas economicamente. O plano diretor de fundamental importncia na poltica urbanizatria, a ponto de o constituinte t-lo colocado como obrigatrio para a maioria das cidades: O plano diretor, aprovado pela
299
Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana. ( 1 do art. 182 da CF). Hely Lopes Meireles coloca que o plano diretor deve ser a expresso das aspiraes dos muncipes quanto ao progresso do territrio municipal no seu conjunto cidade-campo. um instrumento tcnico-legal definidor dos objetivos de cada Municipalidade, e por isso mesmo com supremacia sobre os outros, para orientar toda a atividade da Administrao e dos administrados nas realizaes pblicas e particulares que interessem ou afetem a coletividade. (Direito Municipal Brasileiro, 10 Edio, pg. 404, Malheiros Editores). Se fosse inteno do legislador federal indicar no mbito urbano reas como de preservao permanente, assim o teria feito quando do surgimento do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01). Essa lei, ao regulamentar os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, traou normas gerais para a execuo da poltica urbana. A redao do pargrafo nico do art. 1 bem clara: Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pblica e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do bemestar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental. O legislador federal no se esqueceu do meio ambiente. No primeiro artigo da lei fez-se expressa referncia ao equilbrio ambiental. Entretanto, analisando o restante do Estatuto da Cidade, no se encontra qualquer norma que indique ou especifique determinada rea sujeita proteo ambiental. Omisso do legislador? Esquecimento? Ou ser que o legislador pretendeu deixar tal tarefa sob a responsabilidade dos estados e municpios, os quais tambm detm competncia legislativa em matria ambiental? Sobre a questo do zoneamento urbano, mais uma vez devem ser colacionados os ensinamentos do saudoso Hely Lopes Meirelles: A delimitao da zona urbana ou permetro urbano deve ser feita por lei municipal, tanto para fins urbansticos como para efeitos tributrios. ... Promulgada a lei municipal instituidora ou ampliadora da zona urbana, a prefeitura dever enviar seu texto integral ao INCRA, para a cessao de sua jurisdio sobre a nova
300
rea urbana e transferncia da competncia impositiva federal (ITR) para a municipal (IPTU), incidente sobre o terreno e respectivas construes. (Ob. cit., p. 409). Todas essas circunstncias demonstram, claramente, a importncia do plano diretor na ocupao do espao urbano, o qual no pode sofrer interferncia de uma lei de 1965, conhecida como Cdigo Florestal, que de aplicao restrita nas zonas rurais, em sua grande parte. A observncia do plano diretor decorre de imperativo constitucional, como garantia de uma democrtica poltica de expanso urbana. O Tribunal de Justia do Estado Rio de Janeiro j se posicionou sobre o tema, em deciso unnime da Oitava Cmara Cvel, no julgamento da Apelao n 2005.001.03231, em 23/08/05, sob a relatoria da Desembargadora Helena Bekhor: Administrativo. Concesso de alvar pelo Municpio. Ao civil pblica. Alegao de danos em rea de proteo ambiental, mediante realizao de aterro, com corte de vegetao, nas margens do rio Piabanha. Sentena de improcedncia que se confirma, por seus prprios fundamentos, assinalando estarem restritas as normas do Cdigo Florestal s zonas rurais.. No seu voto, a relatora foi bastante enftica: Improcede a interpretao extensiva que o apelante confere ao art. 2 do Cdigo Florestal (Lei 4.771/65), cuja acolhida conduziria prpria inutilidade da lei municipal que disciplina a matria, como salientado na motivao da sentena, s fls. 298, alm de confrontar-se com a poltica de urbanizao, que tem suas diretrizes traadas nos arts. 182, incisos e pargrafos e 183 da Constituio Federal. Levando-se em considerao a redao do pargrafo nico do art. 2 do Cdigo Florestal, os preceitos da Carta de 88 e o Estatuto da Cidade, foroso o reconhecimento de que essa norma s pode ser aplicada nas zonas rurais. 4. A INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS DO CDIGO FLORESTAL Como se no bastasse tudo isso, deve-se observar que a disciplina legal existente no Cdigo Florestal, relativa ao tamanho da faixa
301
marginal dos rios, contraria a Constituio Federal. A Lei Federal 7.803/89, que alterou a redao da alnea a do art. 2 do Cdigo Florestal, acrescentando os itens 1 a 5, manifestamente inconstitucional, j que extrapola a competncia legislativa fixada na Carta. O art. 22 da CF no concedeu Unio a competncia privativa para legislar em matria ambiental. Apesar da redao do caput: Compete privativamente Unio legislar sobre:, no aparece o meio ambiente em qualquer dos incisos desse artigo. A Carta de 88 estendeu essa competncia legislativa ambiental a todos os entes federativos e fixou suas regras. No caput do art. 24 consta que a Unio e os estados possuem competncia para legislar concorrentemente em matria ambiental (inc. VI), mas no parg. 1 esclarece que a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais. Aos estados compete estabelecer normas especficas em matria ambiental. As normas gerais ficam com a competncia da Unio, por expressa disposio constitucional ( 1, do art. 24). O municpio tambm possui competncia legislativa em matria de meio ambiente. A proteo ambiental que se encontra no inc. VI, do art. 23 da CF, deve ser encarada como uma competncia legislativa para o municpio. Principio da legalidade. A administrao no pode agir sem lei autorizando. Sendo os estados e municpios detentores de competncia legislativa em matria ambiental, torna-se patente a inconstitucionalidade da Lei 7.803/89, que incluiu os itens 1 a 5, na alnea a, do art. 2 do Cdigo Florestal, j que elas no so normas gerais, nos termos do parg. 1, do art. 24 da Constituio Federal, enveredando-se sobre a competncia legislativa estadual e municipal traada na Constituio. Registre-se que a inconstitucionalidade s dos itens. A alnea a, o caput do art. 2 e as demais alneas no possuem qualquer ndoa de inconstitucionalidade. Normas vlidas, mas de aplicao restrita nas zonas rurais. No se pode admitir que a delimitao do tamanho das faixas marginais de um rio seja feita por lei federal, pois a norma incidiria em todos os rios existentes no Brasil, o que seria uma temeridade.
302
Esse dispositivo da legislao florestal no pode ser aplicado uniformemente no territrio nacional. A bacia hidrogrfica do Rio Amazonas possui um ecossistema completamente diferente dos existentes nas bacias do So Francisco, Tiet e Piabanha. A proteo ambiental tem que ser especfica e individualizada, devendo o tamanho da faixa marginal dos rios ficar sob a responsabilidade do legislador estadual, o qual levar em considerao as necessidades da regio, sendo que as normas por ele criadas ficaro restritas s zonas rurais. Lei federal diz que as faixas marginais so de preservao permanente (art. 2 do Cdigo Florestal), deixando aos estados a especificao do seu tamanho. Com relao s zonas urbanas dos municpios, nada impede que uma lei local tambm considere as faixas marginais dos rios como de preservao permanente. Tudo vai depender do legislador municipal. Petrpolis um bom exemplo. A lei municipal no coloca as margens dos rios que cortam o centro urbano como de preservao permanente. No se poderia esperar outra atitude do legislador, pois as principais ruas acompanham o traado dos rios, desde o surgimento da cidade. A Lei Orgnica do Municpio (art. 170, 5) menciona apenas uma faixa marginal de onze metros como rea no edificvel, reservando-se ao Municpio a prioridade para a construo de vias de acesso nessas reas. Isso no sinnimo de proteo ambiental. reas no edificvel e de preservao permanente so coisas completamente distintas. Principalmente quando lei municipal permite que nelas se construam vias de acesso. Cada regio do nosso pas exige normas especficas sobre a questo ambiental, de acordo com as suas peculiaridades locais. A delimitao do tamanho da faixa marginal no pode ser fixada de forma uniforme para um territrio nacional de dimenso continental. Assim quis o constituinte de 1988, ao colocar que a competncia da Unio seria apenas com relao s normas gerais. 5. CONCLUSO O Cdigo Florestal um diploma legal de grande importncia para a preservao do meio ambiente, mas sua utilizao tem que
303
ser feita com tcnica e bom senso. A aplicao do seu art. 2 nas zonas urbanas prejudica qualquer projeto de desenvolvimento e de expanso urbana, conflitando com os interesses da sociedade. As faixas marginais de um rio so de grande importncia ambiental, devendo-se relembrar a sua contribuio para o progresso. A histria universal registra que as civilizaes surgiram ao longo dos rios. Aps as cheias do Rio Nilo, a populao utilizava-se do solo mido das margens para a agricultura. Esse simples aproveitamento dos recursos naturais era a prova de uma inconsciente preocupao ambiental. A utilizao do Cdigo Florestal nas cidades inviabiliza as diretrizes de urbanizao consolidadas na Constituio Federal, prejudicando um desenvolvimento sustentvel. A maior defesa do meio ambiente o respeito legislao vigente..
304
Guarda Compartilhada
Maria Agla Tedesco Vilardo Juza Titular da 15 Vara de Famlia da Capital Coordenadora de Direito de Famlia da EMERJ Ao iniciarmos alguns questionamentos sobre o tema guarda compartilhada temos que pensar sobre o que leva dois adultos, maiores, capazes, responsveis pelos seus atos e decises e, sobretudo, civilizados, a procurarem a via judicial para a soluo de um problema de sua vida privada. Diante de tais qualificaes, seria natural acreditarmos que ambos discutiriam a respeito do problema, equacionando a melhor soluo para todos, adultos e crianas, quanto ao cuidar, residir, amparar e dividir o convvio entre pais e filhos. Aps um relacionamento amoroso, homem e mulher encontram-se diante de uma criana que, por certo tempo, era de ambas em convvio dirio e rotineiro, mas a partir de determinado momento passou a ser objeto de disputa para o convvio e a criao. A separao do casal, genitores de uma criana, gera conseqncias diversas, dentre elas a escolha de quem dever cuidar diretamente do filho e de com quem a criana dever residir. Para o senso comum do cidado em geral e, at mesmo de alguns advogados, juzes, defensores pblicos e promotores de justia, as crianas, nas hipteses de separao, devem ficar sob os cuidados diretos da me 1 . Para muitas pessoas seria um contra-senso imaginar que melhor cuidador seria o pai, pelo fato de a me gerar a criana e mesmo no a gerando pelo enraizamento cultural existente que diz ser a mulher talhada para o cuidado das crianas, para acalentar, acalmar e melhor amparar uma criana.
Senso este que vem se modificando com a evoluo dos tempos.
305
Este senso comum avalizado pelas decises judiciais, pelas aes judiciais propostas, pelos aconselhamentos aos pais que ousarem contrariar tal senso e pela doutrina dominante. Com raras excees a criana no fica sob a guarda da me. Este pequeno artigo discute os argumentos que amparam estas decises judiciais apresentando hiptese que vai contra este senso comum doutrinariamente fundamentado. A to propalada igualdade entre homens e mulheres, constitucionalmente garantida, uma igualdade garantida para a questo da guarda dos filhos ou h excees? Nos processos de guarda prevalece tal igualdade constitucional ou busca-se, com absoluta prioridade, o melhor interesse da criana para seu crescimento digno e saudvel? A separao do casal gera a necessidade de escolher qual dos cnjuges ficar responsvel diretamente pelos cuidados com a criana e com quem esta dever residir. Natural o surgimento deste conflito, pois os relacionamentos existem cercados de conflitos em razo de serem indivduos diferentes, criados de formas diferentes e desejosos de passarem seus ensinamentos da forma como acreditam. Dificilmente haver um relacionamento entre pai e me e filho sem conflitos. Estes sempre estaro rondando a rotina da famlia. Contudo, nem sempre estes conflitos tornar-se-o conflitos jurisdicionais, litgios judiciais, em que terceiro, estranho quela relao, determinar o que o casal dever fazer e com quem a criana dever ficar. Ora, nenhum casal deseja ver que um estranho, at mesmo um juiz qualificado para decises desta natureza, diga o que devem fazer com o seu filho. Todavia, em determinadas situaes nas quais inexiste negociao e o sofrimento surge, inclusive para a criana, a opo civilizada imposta pelo direito positivo vigente a busca da soluo por via judicial.2 Temos, ento, uma ao litigiosa, na qual ser discutida a guarda da criana. Alguns denominam ao de posse, guarda e responsabilidade. O objeto da ao determinar-se a quem caber residir
2 Inmeras vezes, partes melindradas por terem sido acionadas judicialmente externam sua insatisfao em estar na posio, ainda hoje, denominada de r. Na maioria das vezes, a parte que ocupa o plo passivo neste tipo de litgio o genitor.
306
com o filho, quem ser responsabilizado pela rotina do pequenino e quem ter, portanto, maior tempo de convvio com o mesmo. De outro lado temos o genitor que ter direito a exercer a denominada visitao na forma regulamentada processualmente, ou seja, em dias e horas fixados ou pelo juzo ou por acordo entre as partes que, em regra, fixam a visita em finais de semanas alternados pegando a criana no sbado, pela manh e devolvendo-a no domingo noite. Em outras formas de visitao um pouco mais flexveis, o genitor visitante pega a criana na sexta-feira no fim da tarde e entrega no domingo, ao fim do dia, na residncia do guardio. Algumas vezes poder entregar a criana na escola na segunda-feira pela manh e, em outras, ter direito de pegar a criana em um dia no meio da semana, normalmente quarta-feira aps a aula devolvendo aps o jantar ou no dia seguinte na escola. Depois vem a fixao do direito do visitante aos feriados e dias festivos no decorrer do ano; aniversrio dos pais e da criana; frias escolares; aniversrios dos primos, avs, enfim, todas as oportunidades em que a famlia deseja estar reunida. Ao final de um ms o que ocorre, ordinariamente, a convivncia da criana com o pai por cerca de 4 dias com 2 pernoites (ou no mximo 8 dias quando ampla a visitao) e com a me os demais 26 dias do ms (ou 22 dias na visitao paterna ampliada). Observe-se que a ao de guarda tem como objeto a determinao de quem ser o guardio da criana, cabendo a regulamentao da visita em ao prpria. Com certeza o juiz, atento ao melhor interesse da criana, poder fixar no pedido de guarda as regras para um mnimo convvio da criana com o outro genitor no guardio sem estar incorrendo em julgamento extra petita. A lei civil clara ao deixar aos pais o direito de acordarem sobre a guarda dos filhos, conforme art.1.583 do Cdigo Civil, mas na hiptese de no haver acordo, a guarda ser atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la, podendo, at mesmo, ser concedida a terceiro, caso os pais no tenham condies de exercer a guarda, conforme art.1.584 e pargrafo nico do Cdigo Civil. A visitao vem garantida pelo art.1.589, assegurado expressamente o direito de fiscalizao manuteno e educao da criana.
307
Passemos a dissertar sobre a separao do casal com filhos e o poder familiar de cada um nestas circunstncias. Cabe lembrar que ambos os pais possuem poder familiar sobre seus filhos, significando que possuem autoridade parental, poder para decidir sobre a vida deles, efetivando escolhas, sobretudo tendo a responsabilidade, o dever de lhes dar proteo e amparo material, moral e espiritual. Somente ser exercido com exclusividade por um dos genitores, na falta ou impedimento do outro3 ; entretanto, em havendo divergncia entre os pais quanto ao exerccio deste poder, ambos podero recorrer ao juiz para solucionar o desacordo. Mais uma vez o conflito vira ao judicial litigiosa. De grande importncia a norma expressa de que a separao dos genitores no altera as relaes entre pais e filhos, ressalvando quanto ao direito dos pais de terem os filhos em sua companhia. Assim, pode-se concluir que o poder familiar permanece com cada um dos genitores, embora separados, e um deles ter a responsabilidade de ter o filho residindo em sua casa, embora o outro tenha a criana em sua companhia, na sua residncia, por alguns dias ao ms4 . Repita-se, a separao do pai e da me no tem o condo de modificar os direitos e os deveres legais de cada pai e de cada me em relao ao seu filho, apenas alterando o direito do pai e da me quanto companhia do filho gerado daquela unio. Esta alterao ocorre exatamente em razo da concesso da guarda para um e a concesso da visitao para outro. O ordenamento constitucional ao tratar da Ordem Social dedica um captulo Famlia, criana e adolescente especificando, em seu artigo 229, que os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. No faz qualquer distino quanto aos pais que vivam juntos ou no. Este dever existe enquanto os filhos forem menores de idade e deve ser exercido sob pena de sanes diversas.
3 4
Determinao expressa do art.1.631 do Cdigo Civil.
Art. 1.632 do Cdigo Civil A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Art. 1.579 do Cdigo Civil O divrcio no modificar os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos.
308
Mas, afinal, o que representa o exerccio do poder familiar? Trata-se de um poder conferido aos pais de dirigir a criao e a educao dos filhos determinando os rumos a serem tomados, escolhendo a melhor forma de educ-los de dar-lhes liberdade e conferir limites; t-los sob sua companhia e guarda, morando juntos (ou no) e passando a maior parte do tempo juntos5 . Tambm, aos genitores cabe decidir se autorizam os filhos com menos de 18 anos de idade a se casarem; indicar um tutor para os filhos menores para o caso falecimento precoce; alm de exercer a representao ou assistncia6 dos filhos; reclam-los de quem ilegalmente os detenha, podendo fazer uso da ao cautelar de busca e apreenso de menores; exigir obedincia, respeito, servios prprios de sua idade e condio, no sentido de que formem sua personalidade e moral. No h qualquer previso de suspenso ou perda do poder familiar em decorrncia exclusiva da separao do casal, conforme disposto nos artigos 1.635 a 1.638 do Cdigo Civil. A lei estipula as hipteses de extino e suspenso deste poder expressamente. O casal se separa, mas a relao de filiao, segundo a lei, permanece como antes, ressalvando-se o anteriormente destacado quanto companhia entre pais e filhos.7 Abandonou o legislador o pensamento de que o mau cnjuge no poderia ser um bom pai ou uma boa me. Depreende-se que, diante da separao dos genitores, a famlia transforma-se em uma famlia de pais separados e os desajustes ocorridos, embora possam dissolver a famlia, poderiam to-somente transmud-la.
Naturalmente, com as ocupaes profissionais de ambos os pais, a criana tende a passar longos perodos do dia numa creche ou na companhia de um parente, alm de, na idade escolar, freqentar escola e outras atividades extraclasse.
6
A representao ocorre para os filhos at dezesseis anos de idade, para os atos da vida civil e a assistncia, entre dezesseis e dezoito anos, nos atos em que forem partes.
7
Historicamente lembre-se de que no cdigo civil de 1916 havia o art.326 determinando que sendo o desquite judicial os filhos menores ficariam com o cnjuge inocente. Os pargrafos deste artigo diziam que se ambos fossem culpados a me ficaria com as filhas at a maioridade e os filhos at seis anos de idade quando ento seriam entregues guarda do pai. Em ambas as hipteses poderia o juiz, a bem dos filhos, regular a situao de forma diferente. Em caso de anulao do casamento as mesmas regras eram seguidas. Os artigos foram revogados expressamente pela Lei 6.515/77.
309
A famlia a base da sociedade e tem proteo especial do Estado, sendo defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia. A famlia protegida e cada um de seus membros protegido em sua individualidade e sua personalidade. Hoje so admitidas como entidade familiar as unies estveis e as famlias monoparentais. Ao Estado cabe proteger tais entidades familiares, sem interferir naquela comunho de vida. Ocorre que, em alguns casos, h que se buscar no EstadoJuiz a soluo ao litgio que surge. Para as hipteses de guarda temos a guarda exclusiva de um dos genitores ou alternativamente entre ambos e a denominada guarda compartilhada ou conjunta. Na primeira hiptese, a guarda permanece com aquele que melhor se apresentar aos interesses da criana, podendo a criana ser ouvida pelo juiz. H que se ter cautela para no impor uma responsabilidade maior sobre a criana ao ter que manifestar em juzo com qual dos pais gostaria de residir, pois a criana pode sentir-se culpada por escolher um genitor em detrimento de outro, conforme salienta BRITO (2004)8 , ou escolher aquele que estiver com mais pena. O Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n 8.069/90, dispe em seu art.21 sobre o exerccio do poder familiar em igualdade de condies entre os pais e, no caso de discordncia, possibilita o recurso autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia. Esta possibilidade no apenas para pais que vivam juntos, mas, tambm, para os que vivam separados. Da mesa forma prev o art.1.631, pargrafo nico do Cdigo Civil. Quanto proteo da pessoa dos filhos, o Cdigo Civil concede aos cnjuges o direito de acordarem sobre a guarda dos mesmos, no caso de separao ou divrcio, conforme j mencionado anteriormente. Caso no haja acordo, a guarda ser atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la9 . Contudo, autoriza que o juiz, havendo motivos graves, a bem dos filhos e em qualquer
8 9
Leila Maria Torraca de Brito -Guarda Conjunta: Conceitos, Preconceitos e Prtica no Consenso e no Litgio. Artigos 1.583 e 1.584 do CC.
310
caso, regule, de maneira diferente, a situao dos filhos para com os pais, a teor do art.1.586 do CC10 . Diante desta norma, pode o juiz determinar que o filho permanea sobre a guarda conjunta de ambos os pais para que continuem no exerccio pleno do poder familiar e tenham a convivncia ampla, embora partilhada com o outro genitor. Nesta oportunidade, dever o juiz regulamentar de que forma ocorrer este convvio observando os horrios da escola da criana e de suas diversas atividades, fixando os horrios de convvio com cada um dos genitores, alm dos pernoites. Poder determinar os dias em que a criana ficar na casa da me e os dias em que ficar na residncia paterna. Nada obsta a fixao da residncia junto a um dos genitores e determinao dos dias em que o outro genitor manter o convvio direto com seu filho. Na guarda alternada a criana poder residir dias alternados com cada um dos genitores. A alternncia poder ser semanal, mensal ou como os pais acharem melhor, desde que no prejudique o sadio desenvolvimento da criana. Nos dias de hoje, a criana freqenta a creche ou escola em meio turno ou perodo integral, muitas vezes vai noite para a casa da av ou algum parente, fica alguns dias na casa do pai e outros na casa da me, ou seja, h grande flexibilizao quanto ao lugar em que passar o dia e em que pernoitar. Isso no significa que no ter a referncia quanto a sua moradia, mas esta poder ser mais de uma. O acompanhamento psicolgico no perodo inicial recomendvel para que se possa atender s peculiaridades de cada criana e reverter situaes que causem constrangimento criana ou a deixe desconfortvel. Observe-se que a alternncia das residncias no corresponde exatamente guarda compartilhada. Nessa, o que se busca uma maior participao de ambos os genitores no cumprimento de seus deveres de pais, com aumento da responsabilizao de cada um sem que se deixe somente ao encargo de um deles toda a difcil
10 Art. 1.586 do Cdigo Civil Havendo motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situao deles para com os pais.
311
tarefa da criao e da tomada de decises importantes na vida do filho. Busca-se como conseqncia o aumento da auto-estima dos genitores e do desejo de participar e de opinar nas decises referentes criana. A mera alternncia da residncia do filho sem a qualificao de guardio coloca um abismo entre os genitores, diferenciando-o quanto aos poderes e deveres que cada um possui. Faz surgir uma diferena que a lei no autoriza. Inclusive possvel a concesso da guarda compartilhada determinando-se uma residncia fixa para a criana com um dos genitores ao lado de ampla visitao ao outro genitor. No se prope a observncia da igualdade constitucional de gneros como primeira regra, mas a da proteo integral criana, porm, do prprio interesse da criana que tenha protegido o seu convvio amplo com ambos os genitores. No cabe a desqualificao do pai quanto aos cuidados com seu filho pelo fato de ser do sexo masculino. Inadequada a expresso visitao utilizada pelo Cdigo, pois o seu conceito traz enorme carga de ausncia de responsabilidade. Deveria ser substituda por outra mais apropriada como convvio, por exemplo. Por fim, no tocante s decises judiciais que deferem a guarda compartilhada, somente quando h harmonia entre o casal, cabe lembrar que as divergncias ocorrem tambm entre pais casados ou que vivam em unio estvel e que ambos tero direito de opinar e participar das escolhas relacionadas aos filhos. Quando os pais no conseguem conciliar as suas idias e opinies, cabvel o recurso ao juiz para soluo do desacordo. O mesmo princpio deve ser aplicado aos pais separados. Ao juiz caber a deciso. Portanto, no h empecilhos para que o juiz determine a guarda compartilhada quando os pais no esto em plena harmonia, sempre com o embasamento legal do art.1.586 do Cdigo Civil, atendendo-se ao melhor interesse do filho quanto ao seu direito personalssimo de ter reconhecida a sua filiao, no s no registro de nascimento, mas no seu pleno desenvolvimento afetivo e psicolgico..
312

Revista EMERJ

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Revista EMERJ

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

ISSN 1415-4951 (verso impressa)

2006, EMERJ Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Reduo da Idade Penal

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil)

A Pessoa: Entre o Formalismo e a Realidade tica

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

O Recurso de Agravo A Sua Nova Disciplina (Lei n 11.187, de 19.10.05)

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Aplicao dos Princpios da Proporcionalidade e da Razoabilidade no Direito Civil

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

A Culpa sem Culpa?

O Tributo e o seu Tratamento no Novo Regime Jurdico de Insolvncia Empresarial

Cesso de Direitos Hereditrios no Novo Cdigo Civil

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Liberdadade de Expresso versus de Crianas e Adolescentes

O Cdigo Florestal e as Zonas Urbanas

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

urbanizadora da Constituio. 4. A inconstitucionalidade de dispositivos do Cdigo Florestal. 5. Concluso.

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Colaboraram Neste Nmero

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Lei de Recuperao de Empresas

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

A Reduo da Idade Penal

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

V. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2003.

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006

Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006