CONCUSSO

Dos crimes contra a Administrao Pblica (Livro de Antnio Pagliaro e Paulo Jos da Costa Jr.)

Crimes contra a Administrao Pblica no se limitam to-somente a condutas delituosas praticadas contra a atividade do poder executivo. Administrao no s governo ou poder executivo, mas tambm a complexa mquina administrativa, o pessoal que a movimenta, a atividade desenvolvida por esse aparelhamento que possibilita ao Estado o preenchimento de seus fins. Tudo para a consecuo dos interesses pblicos.

Desempenham tambm atividades da administrao as empresas pblicas, as sociedades de economia mista, as fundaes (entidades da adm. Indireta) e as concessionrias de servio pblico.

Administrar a atividade do que no proprietrio, do que no tem a disposio da coisa ou negcio, desenvolvida em benefcio de outrem, o TODO SOCIAL, gestando o interesse da coletividade.

Distinguir as atividades estatais: a Legislativa tem o fim de dar forma ao Direito, a Jurisdicional para tutelar os direitos e faz-los atuar, a Administrao visa satisfazer necessidade e obter o bem ou utilidade que a norma jurdica pretende garantir. Legislar editar o direito positivo, administrar aplicar a lei de ofcio e julgar aplicar a lei contenciosamente.

Montesquieu no props a separao, mas a harmonia entre os poderes, sabe-se que atos administrativos so realizados tambm pelo judicirio e legislativo.

O Estado cria rgos e se serve de pessoas fsicas para realizar seus fins e estabelece normas de Direito pblico que recebem a tutela reforada do D. Penal quanto aos crimes contra a adm. Pblica.

O CP no entende apenas a atividade adm. em sentido estrito (diferente da legislativa ou judiciria), mas toda a atividade estatal em um aspecto subjetivo (entes que desempenham funes pblicas) e objetivo (qualquer atividade desenvolvida para a satisfao do bem comum)

No estamos sozinhos nesse sentido mais amplo, o Cdigo italiano tambm parte desse entrecruzar das funes estatais. Crimes contra a adm. tem a caracterstica comum de ofender a atividade funcional do estado ou de outros entes pblicos. Goldschimidt concebeu ao lado do Direito Penal comum um Direito Penal administrativo, em que o ilcito no se caracterizaria como um dano, leso ou perigo a interesse juridicamente tutelado, como no direito penal comum, mas seria simples falta de cooperao com a atividade adm. do Estado. Hungria, sensato, a considera uma teoria inexata e equivocada, porque no s nos delitos contra a adm. mas em qualquer um a desobedincia papel preponderante, est na essncia de qualquer crime.

Ilcito penal X Administrativo: a diferena entre ambos no ontolgica de substncia, mas somente de grau, o critrio a gravidade, uma vez que a falta disciplinar um minus, um mal menor com relao ao crime e a pena criminal um plus com relao sano disciplinar. Como e porque diferenci-los? Por critrios de convenincia e oportunidade medida do interesse da sociedade e do Estado, varivel no tempo e espao.

Consequncias importantes: se o funcionrio absolvido no juzo criminal pela prtica de certo delito, no poder vir a ser condenado pelo mesmo delito em processo administrativo. Mas, no h empecilho para que se lhe aplique uma condenao adm. pela falta disciplinar mesmo se absolvido penalmente. (Ex: absolvido pela prevaricao, mas ficou caracterizado o mal menor que seria p. ex. retardamento de ato de ofcio).

Histrico

De acordo com Luiz Regis Prado, Pagliaro e Paulo Jos da Costa Jnior, as obras conduzem a mesma origem do delito de concusso, teve seu nascedouro no Direito Romano, pois, segundo o costume daquele povo, no se concebia que funcionrios do Estado recebessem alguma recompensa para cumprirem seus deveres de cidados. Entretanto, como tal costume foi aos poucos se enfraquecendo, passou-se a proibir por lei que os funcionrios pblicos romanos recebessem dinheiro, permitindo-se, em caso de indevido recebimento, a interposio de ao de repetio. A questo ensejou mais ateno para o governo romano com a conquista de territrios ultramarinos, onde seus intendentes cometiam abusos de poder, praticando extorses e indevidas exaes, havendo reclamaes das provncias hispnicas junto ao Senado Romano, o que motivou rigorosas sanes aos acusados. At ento a pena era igual a do furto (restituio em dobro). As leis romanas confundiam os delitos de concusso e corrupo, sob o nome genrico de crimen repetundarum. O delito de concusso passou a ser autnomo somente no imprio. A confuso perdurou entre os conceitos de concusso e corrupo at as codificaes posteriores Revoluo Francesa. O Cdigo Criminal de 1830 foi buscar no Direito Francs o modelo disciplinando vrias espcies de concusso. O Cdigo Penal de 1890 inseriu o delito de concusso no artigo 219, no estabelecendo uma frmula genrica, mas adotando uma modalidade de corrupo no 3, recebendo inmeras criticas doutrinarias por tal falha tcnica.

Concussio deriva do verbo concutere que significa sacudir fortemente, usado no sentido de faz-lo em uma rvore para que dela caiam frutos. Tipo Penal Artigo 316 Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela,

vantagem indevida Ttulo Dos crimes contra a Administrao Pblica

Captulo Dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a Administrao em geral Pena Ao Recluso, de dois a oito anos, e multa Pblica incondicionada

Ncleo do tipo expresso no verbo EXIGIR Elemento normativo: a qualidade indevida Bens jurdicos tutelados: A moralidade e a probidade da Adm. Pblica Patrimnio do indivduo Sujeito Ativo: Funcionrio Pblico Definio de funcionrio pblico: art. 327 CP Crime funcional Imprprio: quando recai para outro delito quando no for praticado por funcionrio pblico. Ex: Concusso Prprio: quando o fato torna-se atpico se no for praticado por funcionrio pblico. Ex: Prevaricao Concurso formal: de uma ao resultam dois ou mais fatos tpicos. Admite que terceiros que no sejam funcionrios pblicos sejam imputados Em relao a esse terceiro: h divergncia doutrinria 1) Ser co-autor? Sim, conforme art. 30 (opinio do grupo) 2) Ser partcipe? Sim, pois no funcionrio pblico e, portanto, no pode ser autor

Sujeito passivo: Estado ofensa administrao pblica Indivduo ofensa ao indivduo Crime formal: no se faz necessrio um resultado naturalstico para que o agente seja imputado. Tentativa: Admite Consumao: A consumao se d com a exigncia da vantagem indevida.

Exemplo de um funcionrio pblico praticando concusso no exerccio de sua funo: Um mdico que trabalha para o SUS, atende um paciente na rede hospitalar pblica e exige que o paciente pague pelo procedimento, o qual gratuito. Sujeito ativo: mdico funcionrio pblico Sujeitos passivos: Estado (que paga pelo trabalho do mdico) Paciente Verbo ncleo: exigir Elemento normativo: vantagem indevida (pagar pelo procedimento que gratuito) O mdico utiliza-se de sua funo para receber vantagem indevida. possvel que o funcionrio pblico pratique a concusso sem estar no exerccio de sua funo: frias, licena, nomeado, mas no empossado.

EXCESSO DE EXAO (cobrana)

Art. 316, 1 Se o funcionrio EXIGE tributo ou contribuio social QUE SABE ou DEVERIA SABER INDEVIDO, ou, quando devido, emprega na cobrana meio vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza. Temos a 2 modalidade de excesso de exao: 1) Exigncia indevida de um tributo 2) Cobrana vexatria ou gravosa que a lei no autoriza Exigncia indevida de um tributo Quando o tributo ser indevido? 1) No est previsto em lei 2) Ele j est pago 3) A quantia exigida maior que a devida Divergncia doutrinria: DOLO E DOLO EVENTUAL A expresso deveria saber caracteriza o dolo eventual Cobrana vexatria ou gravosa que a lei no autoriza Cobrana vexatria: expe o contribuinte vergonha ou humilhao Cobrana gravosa: importa ao contribuinte maiores despesas Elemento subjetivo: DOLO

Bem jurdico: Moralidade da Adm. Pblica Direito individual do contribuinte molestado

Sujeito Passivo: Estado

Sujeito Ativo: Qualquer funcionrio pblico Contribuinte *Admite terceiros co-autor: art. 30 Partcipe: pois no funcionrio pblico grupo: co-autor Crime funcional imprprio

TENTATIVA E CONSUMAO Crime formal: A consumao no depende de resultado naturalstico. 1 modalidade: consuma-se com a exigncia do tributo indevido 2 modalidade: consuma-se no momento em que se empregas o meio vexatrio ou gravoso

Admite tentativa nas duas modalidades: 1 qdo o funcionrio emite um auto e este no chega ao contribuinte 2 qdo o funcionrio emite noticia para um jornal constrangendo o contribuinte, mas o jornal no publica.

FORMA QUALIFICADA O funcionrio DESVIA, em proveito prprio ou alheio, o que recebeu indevidamente. O apoderamento do dinheiro deve ser antes de seu recolhimento aos cofres pblicos. Se ocorrer depois, ser peculato.

Elemento subjetivo: DOLO e inteno de locupletao (em proveito prprio ou alheio) ocasionar sua prpria riqueza Crime material: admite a tentativa Consuma-se com o efetivo desvio do objeto

DIFERENA DA CONCUSSO COM OUTROS DELITOS

1. Corrupo: Nesta o crime bilateral, j que se incrimina tanto o procedimento de um funcionrio corruptvel ou corrupto quanto o de um agente corruptor. J na concusso, o crime unilateral, pois o particular surge como ofendido e o funcionrio como ofensor. Na corrupo o funcionrio solicita (pede) ou aceita, j na concusso ele exige (manda). Na concusso, o funcionrio pblico existe necessariamente uma ameaa, a vtima cede por um constrangimento moral invencvel, j no crime de corrupo passiva, o funcionrio no faz qualquer ameaa, apenas solicita, isto , pede uma vantagem indevida e a vtima cede no exclusivamente por temor mas porque considera a vantagem devida.

2. Abuso de autoridade: Se a vantagem for devida ao funcionrio ou a terceiro, por exemplo, em virtude de um ttulo privado, no se apresenta ofensa esfera jurdica da vtima, mas constitui um elemento com respeito coao da sua liberdade, podendo configurar o abuso de autoridade.

3. Crime contra a ordem tributria: se o funcionrio pblico cometer essa ao extorsiva, tendo a especfica inteno de deixar de lanar ou recobrar tributo ou contribuio social, ou cobr-los, parcialmente, no concusso e sim crime funcional contra a ordem tributria, no haver a exigncia de vantagem para s ou para outrem. 4. Extorso: a concusso um crime praticado por funcionrio pblico contra a administrao em geral, a extorso praticada por cidado

comum contra qualquer pessoa .Quando um funcionrio exige uma vantagem indbita para a administrao pblica a finalidade institucional satisfeita, no h leso, ainda que de modo incorreto, nesse caso haver extorso agravada e no concusso.