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Londrina 2012
Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
Organizao Rodolfo Ciciliato Joo Carlos Leal Junior Joo der Furlan Ferreira de Souza Henrique Gomes Neto Samantha Doroso Luiz Henrique Egydio Lucas Rezende Marcos Vincius Kozan Renan Mendes Rodrigues Christian Menin Lucas Garcia Cadamuro Arte Digital/Reviso Ortogrfica/Impresso Rodolfo Xavier Ciciliato Realizao Universidade Estadual de Londrina Centro Acadmico Sete de Maro Mestrado em Direito Negocial
Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
APRESENTAO Apresentados no II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da Universidade Estadual de Londrina, os trabalhos trazidos nestes anais retratam o labor acadmico de estudantes de graduao, ps-graduao e de pesquisadores docentes da Universidade Estadual de Londrina, alm de contar com a colaborao de pesquisadores de outras Instituies de Ensino Superior. A diversidade dos temas jurdicos abordados, assim como a relevncia que detm na contemporaneidade, refletem a importncia da pesquisa cientfica no mbito do Direito, por fomentar o pensamento crtico e proporcionar o intercmbio de conhecimento entre os pesquisadores, alm apresentar os estudos desenvolvidos sociedade, colaborando, enfim, com o processo de adequao do Direito realidade social em que se insere. A realizao do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL em parceria entre o Centro Acadmico Sete de Maro e o Mestrado em Direito Negocial denota o propsito de integrao entre os cursos de graduao e ps-graduao em Direito da Universidade Estadual de Londrina. Fica registrado o compromisso de dar continuidade a este evento, por ter-se alcanado satisfao dos participantes, que puderam trocar experincias durante as exposies de seus trabalhos, o que certamente amplia as possibilidades de conhecimento. Comisso Organizadora
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SUMRIO
ARTIGOS COMPLETOS .......................................................................................... 16 O DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO E A ECONOMIA DE MERCADO. ................................................... 17
ANTNIO MARCOS BOAVENTURA
PARALELO ENTRE OS PRINCIPAIS DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS MULHERES BRASILEIRAS E DAS MULHERES MUULMANAS ....................... 128 EXTRAFISCALIDADE TRIBUTRIA NA PROTEO AMBIENTAL .................... 143
ANDRA MADUREIRA GOMES DE OLIVEIRA
A ISONOMIA TRIBUTRIA NO CONTEXTO DOS ARTIGOS 5, CAPUT E ARTIGO 150, INCISO II DA CONSTITUIO FEDERAL .................................................... 154
YURI JOHN FORSELINI
O PREJUZO DA SOCIEDADE PELA FALTA DA TUTELA PENAL DIANTE DAS CONDUTAS ATENTATRIAS AO DIREITO IMAGEM DO INDIVDUO ............ 171
GEALA GESLAINE FERRARI PROF. PEDRO FARACO NETO
A UTILIZAO DO SISTEMA TRIBUTRIO NACIONAL PARA A DEFESA DO MEIO AMBIENTE ................................................................................................... 194
RENATA CALHEIROS ZARELLI VNYA SENEGALIA MORETE
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INDENIZAO ESTATAL PELA PERDA DE UMA CHANCE DEVIDO A PRECARIEDADE DO SISTEMA NICO DE SADE ............................................ 219
DANIELA BRAGA PAIANO LARA CAXICO MARTINS LARISSA MOYA NASCIMENTO
DO EXERCCIO DO PODER DE POLCIA PELAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: O CASO DA COMPANHIA MUNICIPAL DE TRNSITO E URBANIZAO DE LONDRINA ....................................................................................................... 249
LUCAS FRANCO DE PAULA NAIARA DEPERON CARDOSO THAISA ROVINA MARTINS
DIREITOS SOCIAIS E AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 26/00 E 64/10: PERSPECTIVA A PARTIR DA REALIDADE BRASILEIRA .................................. 264
MARLIA RODRIGES MAZZOLA MRCIA TESHIMA
RESPONSABILIDADE CIVIL NO PS-CONSUMO: POR UMA AMPLIAO DA RESPONSABILIDADE COMPARTILHADA ........................................................... 352
ANTNIO CARLOS EFING SILVIO ALEXANDRE FAZOLLI
PRINCPIO DA PUBLICIDADE: EVOLUO E CONTROVRSIAS ATUAIS ...... 365 Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
RESUMOS EXPANDIDOS...................................................................................... 379 BREVES CONSIDERAES ACERCA DA HERMENUTCA CONTRATUAL .... 380
KARINA ALVES TEIXEIRA SANTOS
A CONCILIAO COMO FORMA DE PACIFICAO SOCIAL DOS NEGCIOS JURDICOS PRIVADOS - ACESSO ORDEM JURDICA JUSTA ...................... 381
MAYNA MARCHIORI DE MORAES ROZANE DA ROSA CACHAPUZ
A DESIGUALDADE SOCIOEDUCACIONAL NA RELAO NEGOCIAL E OS OBSTCULOS AO ACESSO JUSTIA PELA PARTE HIPOSSUFICIENTE .... 383
GUSTAVO ROSSETTO MENDES BATISTA
A INFLUNCIA DAS CLASS ACTIONS NORTE-AMERICANAS NAS AES QUE TUTELAM DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS................................... 386
MARIA GABRIELA STAUT
A NECESSIDADE DE APLICAO CONJUNTA DOS PRINCPIOS DA PREVENO E DA OBRIGATORIEDADE DA INTERVENO ESTATAL NA PROTEO AO MEIO AMBIENTE ........................................................................ 388
KAMYLA MARANHO ANA CLUDIA DUARTE PINHEIRO
FUNO SOCIAL E RESPONSABILIDADE SOCIAL: UM ESTUDO SOBRE AS BASES DA TICA EMPRESARIAL ....................................................................... 389
FERNANDES, JSSIKA PIOVEZAN; CENCI, ELVE MIGUEL;
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A DEFESA DO EXECUTADO COM FUNDAMENTO NOS ARTS. 475-L, 1 E 741, PARGRAFO NICO DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: A COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL ............................................................................................. 396
NATHLIA MARIH MAZZEO SNCHEZ MARCOS ANTNIO STRIQUER SOARES
PRINCPIO DA UNIVERSALIDADE NO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL: CASO PROMOTOR V. OMAR HASSAN AHMAD AL BASHIR ............................. 397
ALESSANDRA CARIA BUGES. PATRCIA AYUB DA COSTA LIGMANOVSKI.
TUTELA INIBITRIA: PREVENO, CESSAO OU EVITAO DA PRTICA DO ILCITO. ............................................................................................................ 409 Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
A BOA-F OBJETIVA COMO LIMITAO DA AUTONOMIA DA VONTADE NO DIREITO CONTRATUAL. ....................................................................................... 411
MARLIA VIZZOTO
O ACORDO TRIP E A INSERO DE NOVOS PARMETROS POR MEIO DA LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL. ........................................................................ 423
YGOR MARCEL CARLI ALBINO MARLENE KEMPFER
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INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO: O PLANEJAMENTO ECONMICO COMO MEIO DE INTEGRAO PBLICO-PRIVADO .................. 426
EDVANIA FTIMA FONTES GODOY MARLENE KEMPFER
FLEXIBILIZAO DO PROCEDIMENTO E O ASPECTO NEGOCIAL DA FUNO DO JUIZ LUZ DO FORMALISMO-VALORATIVO NO PROCESSO CIVIL......... 433
MAIT PEREIRA LAMESA
A CRIANA E O ADOLESCENTE NA PRAA: ANLISE DO CASO DA PRAA PEDRO PEZZARINI. ............................................................................................... 437
GUSTAVO MELLO DOS SANTOS. ERIKA JULIANA DMITRUK.
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A AUTONOMIA DA VONTADE NOS NEGCIOS JURDICOS INTERNACIONAIS SEGUNDO UMA CONCEPO PS-MODERNA DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO: UM ESTUDO SEGUNDO A ANLISE ECONMICA DO DIREITO .... 443
TNIA LOBO MUNIZ.
DIREITO E INTERPRETAO: REFLEXES CRTICAS DE DWORKIN AO POSITIVISMO E A CONCEPO DE DIREITO COMO INTEGRIDADE ............... 445
JOS EDUARDO RIBEIRO BALERA PATRCIA AYUB COSTA LIGMANOVSKI
ANLISE DA SOBERANIA NO CASO CESARE BATTISTI NA SUSTENTAO ORAL DE LUIZ ROBERTO BARROSO ................................................................. 446
CAROLINA ITIMURA DE CAMARGO
REINTEGRAO SOCIAL DO DETENTO: O TRABALHO PENITENCIRIO EXTRAMUROS E AS ENTIDADES BRASILEIRAS DO SISTEMA S ................ 450
PEZARINI, MARIANA DE OLIVEIRA. KEMPFER, MARLENE.
SANEAMENTO AMBIENTAL E SUSTENTABILIDADE: ESSENCIALIDADE VIDA HUMANA E PROTEO DO MEIO AMBIENTE ................................................ 453
DESIRE BAHLS TOMELERI TATIANE RIBEIRO CAMPOS
Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
O ACESSO JUSTIA VIABILIZADO PELO USO DA MEDIAO COMO MEIO ALTERNATIVO DE SOLUO DE CONFLITOS NA SEARA EMPRESARIAL. ... 464
RENATA MAYUMI SANOMYA E FRANCISCO EMLIO BALEOTTI.
ADEQUAO PROCEDIMENTAL E DURAO RAZOVEL DO PROCESSO: EFETIVANDO O ACESSO JUSTIA ................................................................. 470 Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
A RAZOVEL DURAO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NO MBITO DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRNCIA: SEGURANA JURDICA PARA OS NEGCIOS PRIVADOS ...................................................... 472
LEAL JNIOR, JOO CARLOS KEMPFER, MARLENE
MUDANAS NO CDIGO DE PROCESSO PENAL: EMBATE ENTRE LIBERALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE ...................................................... 474
DESIRE BAHLS TOMELERI TATIANE RIBEIRO CAMPOS
O DIREITO FUNDAMENTAL EDUCAO NA PERSPECTIVA DA FORMAO HUMANA INTEGRAL E DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL NO CONTEXTO DO MUNDO GLOBALIZADO: ATIVIDADE ORAMENTRIA E RESERVA DO POSSVEL............................................................................................................. 475
FERNANDA RAQUEL THOMAZ DE ARAJO LUIZ FERNANDO BELLINETTI
A FUNO SOCIAL DA EMPRESA E A RESPONSABILIDADE PELO RESPEITO AO MEIO AMBIENTE NATURAL ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO .............. 478
MARINNO ARTHUR BERNO JOAO CARLOS LEAL JUNIOR
O ACESSO JUSTIA PROPORCIONADO AOS ACIONISTAS MINORITRIOS NOS TERMOS DO ARTIGO 246 DA LEI 6.404/66 ................................................ 481
VICENTINI, FERNANDA; MARQUES FILHO, VICENTE DE PAULA;
COGNIO, COISA JULGADA E EXECUO EM SEDE DE ARBITRAGEM: NOVAS CONCEPES LUZ DA LEI N. 9.307/96*............................................. 482
SANTOS, LUCIANO ALVES RODRIGUES DOS BALEOTTI, FRANCISCO EMILIO
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O ARTIGO 2.035 DO CDIGO CIVIL E A INCIDNCIA DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE E DO CONTRATO NOS NEGCIOS CELEBRADOS ANTERIORMENTE SUA VIGNCIA ................................................................... 487
RIBAS, THAS CASADO; LEAL JNIOR, JOO CARLOS;
SUPERENDIVIDAMENTO E OS NEGCIOS JURDICOS CONSUMERISTAS: PERSPECTIVA LEGISLATIVA ANTE A AUSNCIA DE TUTELA LEGAL NO BRASIL ................................................................................................................... 489
KADRI, NDIA SAFADE EL; ESPOLADOR, RITA TARIFA;
A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS CLNICAS DE REPRODUO ASSISTIDA EM RELAO AO CONSUMIDOR ........................................................................ 490
FRANA, LOREANNE MANUELLA DE CASTRO; AMARAL, ANA CLAUDIA CORRA ZUIN MATTOS DO;
COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA: ATO ADMINISTRATIVO NEGOCIAL EFICAZ NA TUTELA DO MEIO AMBIENTE ...................................... 491
SILVA, KAWANE CAROLINE KUBASKI; MARQUES FILHO, VICENTE DE PAULA;
DA APLICAO DOS INSTITUTOS DE GERENCIAMENTO DO PROCESSO NORTE-AMERICANOS NA REDUO DA DURAO DO PROCESSO SOB A TICA DA REALIZAO DOS NEGCIOS JURDICOS *.................................... 493
MALUTA, HENRIQUE VOLPATO; BALEOTTI, FRANCISCO;
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A IMUTABILIDADE DO JUIZ NATURAL FIXADO EM RAZO DA COMPETNCIA PELA PRERROGATIVA DE FUNO;.................................................................. 496
RODRIGUES, RENAN MENDES;
CONFLITO ENTRE REA DE PROTEO PERMANENTE E DIREITO MORADIA: REFLEXES A PARTIR DO VALE DOS TUCANOS EM LONDRINA ................................................................................................................................ 498
DESE CAMARGO MAITO, MIGUEL ETINGER DE ARAUJO JUNIOR,
PROTEO AOS INVESTIDORES NO MERCADO DE CAPITAIS E A GARANTIA DE ACESSO JUSTIA ....................................................................................... 499
FERNANDA VICENTINI VICENTE DE PAULA MARQUES FILHO
ACESSO JUSTIA E AS AES COLETIVAS CONSUMERISTAS: EFEITOS NA FORMAO DE RELAES NEGOCIAIS FUTURAS ................................... 500
BUGES, ALESSANDRA CARIA MARQUES FILHO, VICENTE DE PAULA;
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ANLISE DA SOBERANIA NO CASO CESARE BATTISTI NA SUSTENTAO ORAL DE LUIZ ROBERTO BARROSO ................................................................. 509
CAROLINA ITIMURA DE CAMARGO
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ARTIGOS COMPLETOS
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Antnio Marcos Boaventura Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio de Belo Horizonte UNI-BH; Especialista em Direito Pblico pelo Centro Universitrio Newton Paiva; Mestrando em Direito Ambiental pela Escola Superior Dom Helder Cmara - ESDHC
SUMRIO: 1 Introduo. 2 O meio ambiente como direito fundamental. 3 O princpio da atividade econmica. 4 Meio ambiente ecologicamente equilibrado e a economia de mercado. 5 Funo socioambiental da propriedade. 6 Concluso.
1 INTRODUO A proteo do meio ambiente se tornou nos dias de hoje o principal e mais importante tema das reunies envolvendo as vrias naes do planeta. Mas a tarefa no fcil, pois, preservar o meio ambiente e continuar a crescer economicamente nos padres americanos ou chineses, a cada dia se torna um sonho de todos os pases em desenvolvimento, que por coincidncia ou no, so os que detm a maior parte dos recursos naturais disponveis no planeta. Essa busca pelo desenvolvimento econmico traz um iminente risco de extino da vida na terra, fazendo do meio ambiente um verdadeiro meio na busca desse ideal. A garantia de um meio ambiente ecologicamente equilibrado para todos choca-se diretamente com o principio da atividade econmica, claro nos termos que a econmica de mercado mundial hoje vem atuando, sem se preocupar com a preservao ambiental para as presentes e futuras geraes. Essa compatibilidade entre crescimento econmico e preservao ambiental o novo paradigma do sculo XXI, e desta soluo que depender a qualidade de vida das futuras geraes.
2 O MEIO AMBIENTE COMO DIREITO FUNDAMENTAL Primeiramente devemos lembrar que os direitos fundamentais no se restringem apenas aos direitos previstos no artigo 5 da nossa Carta magna. Os direitos que de alguma forma repercutem sobre a estrutura do Estado ou da sociedade, so reconhecidos direitos fundamentais devido a sua materialidade. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
3 O PRINCPIO DA ATIVIDADE ECONOMICA Um dos principais efeitos colaterais ocorridos com o desenvolvimento econmico ocorrido a partir da revoluo industrial e da revoluo tecnolgica, foram as mudanas climticas provocadas pela devastao ambiental.1 O meio ambiente visto como recurso natural ou como ambiente das relaes sociais sofre diretamente os impactos gerados atravs da atividade econmica.2 Em busca da proteo ambiental para as presentes e futuras geraes, atravs do desenvolvimento sustentvel, a nossa carta magna de 88 preconizou
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THOM, Romeu. Manual de Direito Ambiental. Salvador: Juspodivm, 2011, pag.705. FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Temas de Direito Ambiental e Urbanstico. So Paulo: Max Limonad,1998, pag.99.
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THOM, Romeu. Manual de Direito Ambiental. Salvador: Juspodivm, 2011, pag.706. FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Temas de Direito Ambiental e Urbanstico. So Paulo: Max Limonad,1998, pag.99. 5 Idem, pag.99.
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4 MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO E A ECONOMIA DE MERCADO incontroverso que a economia de mercado capitalista, principalmente no ps-guerra, o grande impulsionador das devastaes ambientais sofridas pelo nosso planeta. Nas dcadas de 70 e 80 havia uma expectativa de que a acelerao do crescimento econmico em sua fase inicial denominada de take off9 traria atravs da gerao de empregos e distribuio de rendas o bem estar social chamado de processo trickle down.10 Na busca deste processo trickle down, reas cobertas por vegetao natural foram vistas como propriedades improdutivas ou insuficientemente utilizadas, sendo passiveis de desapropriao, no contexto constitucional da viso social da
CARNEIRO, Ricardo. Direito Ambiental: uma abordagem econmica. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pag.35. 7 DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico. So Paulo: Saraiva, 2008, pag.236. 8 FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. A propriedade no Direito Ambiental. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pag.44. 9 s.m. (pal. ing.) Fase do desenvolvimento econmico de um pas a partir da qual este no mais pode ser qualificado de subdesenvolvido; arrancada de um sistema econmico. Disponvel em:< http://www.verbetes.com.br/def:131873:Take-off>, acesso em: 01 dez 2011. 10 O conceito de economia trickle down assenta na idia de que o crescimento econmico, mesmo que cheg ue a beneficiar primeiro os mais ricos, acaba por ajudar a todos. Esta linha de pensamento vai naturalmente no sentido da teoria liberal, que faz a separao entre o economico (maximizao da riqueza produzida) e o social (ou poltico) com repartio posterior desta riqueza produzida.
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Desenvolvimento e conflitos ambientais. Andra Zhouri, Klemens Laschefski, organizadores. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010, p.11 12 Desenvolvimento e conflitos ambientais. Andra Zhouri, Klemens Laschefski, organizadores. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010, p.12. 13 SARLET, Ingo Wolfgang. Direito Constitucional Ambiental: Estudos sobre a Constituio, os Direitos Fundamentais e a Proteo do Ambiente. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p.89. 14 CARNEIRO, Ricardo. Direito ambiental: uma abordagem econmica. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pag.35. 15 Idem, pag.36. 16 Ibidem, pag.36/50. 17 Ibidem, pag.50.
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Ibidem, pag.50. Ibidem, pag.50. 20 CARNEIRO, Ricardo. Direito ambiental: uma abordagem econmica. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pag.51. 21 Idem, pag.51. 22 Ibidem, pag.51. 23 Ibidem, pag.51. 24 Documentrio Zeitgeist: moving forward. Disponvel em:<http://www.youtube.com/watch?v=4Z9WVZddH9w> acesso em: 01 nov.2011. 25 CARNEIRO, Ricardo. Direito ambiental: uma abordagem econmioca. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pag.51. 26 Idem, pag.51.
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5 FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE A constituio de 1988 trouxe mudanas pertinentes no que diz respeito ao direito a propriedade, que passa obrigatoriamente a atender a sua funo social. Em seu artigo 5 incisos XXII e XXIII o direito de propriedade assegurado desde que comprovado o cumprimento da sua funo social. O direito de propriedade originrio das revolues burguesas teve enorme influncia no progresso ps-revoluo industrial e formao do Estado moderno, sendo um dos fatores predominantes na escalada de degradao ambiental, que a partir da cultura de utilizao da propriedade privada como direito absoluto, exclusivo e ilimitado (John Locke), no sendo passvel de interferncia pelo poder soberano do Estado, nascendo a cultura de uso e dilapidao do patrimnio natural ao bel prazer do seu proprietrio. 30 Influenciados pela Revoluo francesa e americana, no Brasil, a Constituio Imperial previa o direito de propriedade como um direito pleno, constando tambm o direito de indenizao em caso de desapropriao por interesse pblico.31 O cdigo civil de 191632, com influncia do liberalismo do cdigo napolenico, definia o direito de propriedade como um direito absoluto e ilimitado,
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Ibidem, pag.52. CARNEIRO, Ricardo. Direito ambiental: uma abordagem econmica. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pag.52. 29 Idem, pag.52. 30 PADILHA, Norma Sueli . Fundamentos Constitucionais do Direito Ambiental Brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, pag.268. 31 PADILHA, Norma Sueli . Fundamentos Constitucionais do Direito Ambiental Brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, pag.268. 32 Art. 524. A lei assegura ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua. Art. 527. O domnio presume-se exclusivo e ilimitado, at prova em contrrio.(cdigo civil brasileiro de 1916).
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PADILHA, Norma Sueli . Fundamentos Constitucionais do Direito Ambiental Brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, pag.269. 34 Idem, pag.269. 35 Art 113 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: XVII- garantido o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriao por necessidade ou utilidade pblica far-se- nos termos da lei, mediante prvia e justa indenizao. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoo intestina, podero as autoridades competentes usar da propriedade particular at onde o bem pblico o exija, ressalvado o direito indenizao ulterior. Art 118 - As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'gua, constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de explorao ou aproveitamento industrial. (Constituio Federal do Brasil de 1934).
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PADILHA, Norma Sueli . Fundamentos Constitucionais do Direito Ambiental Brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, pag.270. 37 PADILHA, Norma Sueli . Fundamentos Constitucionais do Direito Ambiental Brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, pag.270. 38 Idem, pag.270.
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Ibidem, pag.270. Ibidem, pag.271. 41 Ibidem pag.271. 42 THOM, Romeu. Manual de Direito Ambiental. Salvador: Juspodivm, 2011, pag.705. 43 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Funo social no Direito Civil. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2008, pag 51. 44 PADILHA, Norma Sueli . Fundamentos Constitucionais do Direito Ambiental Brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, pag.272. 45 Ibidem, pag.272.
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Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.(Constituio Federal de 1988). 47 PADILHA, Norma Sueli . Fundamentos Constitucionais do Direito Ambiental Brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, pag.273. 48 Ibidem, pag.274. 49 AYALA, Patryck de Arajo. Deveres ecolgicos e regulamentao da atividade econmica na Constituio Brasileira. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato. Direito Constitucional Ambiental brasileiro. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 289-326. 50 Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.(Cdigo Civil brasileiro de 2002). 51 FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. A propriedade no Direito Ambiental. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pag.28. 52 Idem, pag.29.
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Ibidem, pag.31. Ibidem, pag.31. 55 Ibidem, pag.32 56 FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. A propriedade no Direito Ambiental. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pag.32. 57 Idem, pag.33. 58 Ibidem, pag.33. 59 Ibidem, pag.34. 60 Ibidem, pag.34. 61 Ibidem, pag.34.
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Ibidem, pag.34. Ibidem, pag.34. 64 FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. A propriedade no Direito Ambiental. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pag.35. 65 Idem, pag.29.
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BIBLIOGRAFIA THOM, Romeu. Manual de Direito Ambiental. Salvador: Juspodivm, 2011. FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Temas de Direito Ambiental e Urbanstico. So Paulo: Max Limonad,1998. CARNEIRO, Ricardo. Direito Ambiental: uma abordagem econmica. Rio de Janeiro: Forense, 2001. DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico. So Paulo: Saraiva, 2008. FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. A propriedade no Direito Ambiental. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. Desenvolvimento e conflitos ambientais. Andra Zhouri, Klemens Laschefski, organizadores. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010. SARLET, Ingo Wolfgang. Direito Constitucional Ambiental: Estudos sobre a Constituio, os Direitos Fundamentais e a Proteo do Ambiente. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. PADILHA, Norma Sueli . Fundamentos Constitucionais do Direito Ambiental Brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Funo social no Direito Civil. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2008. AYALA, Patryck de Arajo. Deveres ecolgicos e regulamentao da atividade econmica na Constituio Brasileira. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato. Direito Constitucional Ambiental brasileiro. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
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Resumo: Analisar paradigmas do Tribunal Penal Internacional subentende a precisa distino entre o direito internacional penal e o direito penal internacional. Dessa sistematizao, permite-se definir onde estamos, em termos dogmticos (lege lata), bem como para aonde nos conduzimos, na linguagem operativa da axio-deontologia proposta no Estatuto de Roma (abertura da lege ferenda). Sobremaneira, o construtivismo culturalista do direito internacional imbrica-se profuso dialticoargumentativa da jurisdio pretensamente universal. Da a crescente importncia do estudo das garantias (processuais) e dos princpios (materiais) elencados no Tratado: balizar tendncias do novo direito internacional penal, de maneira a se emprestar previsibilidade s decises da Corte Permanente de Haia.
Abstract: Review International Criminal Court paradigms implies distinguish between international criminal law categories. With this systematization, allows to define where we are, in dogmatic terms (lege lata), as well as where are we conducting ourselves in the language of ethics-operative proposed in the Rome Statute (the opening of lege ferenda). Significantly, the cultural constructivism of international law overlaps to the profusion of dialectical argument supposedly universal jurisdiction. Hence, the growing importance of studying the warranties (procedural) and the principles (materials) listed in the Treaty: the new trends to delimit international criminal law, in order to lend predictability to the decisions of the Permanent Court of Haia.
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Juiz de Direito no RS. Especialista em Cincias Penais. Mestrando em Direito na UFRGS. Articulista. Autor dos livros Temas de Cincias Penais: na perspectiva neoconstitucional e (Neo)Soberania e Tribunal Penal Internacional. Email para crticas e/ou sugestes: cassiobc@tj.rs.gov.br
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Intrito
Classicamente, a doutrina aborda trs semnticas para definir o Direito: (a) ele representaria um conjunto de normas (corrente metafsica); (b) significaria apanhado ftico (escola real-concretista); (c) ou constituiria a simbiose de ambas as indigitadas expresses o Direito enquanto fato normatizado. Apertada lembrana dessa triplicidade auxilia na compreenso da crescente importncia do Direito Internacional Penal enquanto disciplina autnoma. A escola normativa do Direito divulgou formalismo legalista, ento consagrador da soberania ortodoxa, que fora responsvel pela afirmao dos Estados Nacionais. Deveras, o Direito sinnimo de norma preocupou-se na
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A terminologia responsabilidade no fora utilizada de acordo com a concepo roxiniana, em oposio ao juzo retrospectivo da culpabilidade. O estatuto aambarca a punibilidade em sentido amplo: tanto em termos da imputao (incidncia da norma ao caso) como nos foros da delimitao da conduta de cada agente (culpabilidade).
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O que existe o fato x e a conseqncia jurdica a ser concretizada na sentena aos entes reais: o fato e a sentena. 69 Em geral, fala-se no sistema como cognitivamente aberto e operativamente fechado. No identifico extremismo dessa ordem, quando as decises judiciais so macro e micro influenciveis por multifatores de questes tcnicas, sociais, ideolgicas e, infelizmente, polticas. Da concluo, tambm, a possibilidade da abertura operativa do sistema se no evidente, qui tal dialtica aparea velada, atravs de rarefeita fundamentao.
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Saliento cuidado com a expresso instrumento. Aqui, na viso culturalista, ele no se desgarra do tico. Pelo contrrio, coordena-se a ele, diversamente do instrumental- normativo de positivismo extremo, no qual a norma pode quase tudo, inclusive, sustentar regimes ditatoriais como se fez no nazi-fascismo. 72 OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras complementares de processo civil. Salvador: Jus Podivm, 2008. p. 372. 73 Ferrajli remonta essa distino. Direito e razo, passim.
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A distino entre Direito Internacional Penal74 e Direito Penal Internacional no meramente acadmica. Desencadeia utilizao de principiologia especfica para cada matria. Certamente, existem pontos de contato identificados em alguns institutos de ambas as disciplinas. Inclusive, os caracteres deontolgicos que as diferem do direito penal sem a nota da internacionalidade de cunho objetivo75 e subjetivo76: em termos objetivos, a matria-prima tpica observa incidncia de algum elemento normativo de estraneidade, de conexo 77 com o direito estrangeiro; nos termos subjetivos, depende da cooperao bilateral ou multilateral dos Estados para persecuo delitiva.
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Existem autores que adotam a terminologia direito penal internacional de forma amplssima, abrangendo o direito internacional penal e o direito penal internacional no sentido estrito. Respeitando tal concepo, no caso, utilizo compartimentao bifronte, que se especifica ao longo deste captulo 2 e serve de cenrio para delimitao da categoria crimes internacionais prprios. Ver CASTRO, Cssio Benvenutti de. (Neo)Soberania e Tribunal Penal Internacional. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2011. 75 Objetivo no sentido de externo ao agente, sem depender da intencionalidade do sujeito. 76 Esse carter objetivo-subjetivo de aproximao do direito penal internacional para com o direito internacional penal pode ser resumido na dupla acepo: teoria das fontes (questo da estraneidade) e necessidade da cooperao bi ou multilateral para represso e preveno dos crimes. 77 guisa objetiva, portanto inerente ao elemento de conexo internacionalista, tanto direito penal internacional quanto o direito internacional penal no ostentam significativas diferenas. A diversidade escancara-se em termos do requisito subjetivo, porque o direito penal internacional resolve conflito horizontal entre Estados interessados na aplicao soberana de seu prprio jus puniendi e, no direito internacional penal, h relao de verticalidade em cotejada a posio suprapartes em relao aos Estados do Tribunal Penal Internacional.
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ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro, parte geral, vol. I, 7. ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 135. 79 Idem, ibidem. 80 Na verdade, a diversidade axiolgica ou, quando muito, de amplitude deontolgica. 81 Precisamente, os conceitos no se distanciam estruturalmente. A disjuno de grau, observada a soberania em sua evoluo do classicismo ortodoxo (neo)soberania funcionalizada pelos direitos humanos.
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Para situar o local do crime, o Brasil adota a teoria mista ou da ubiquidade (art. 6., do Cdigo Penal). Logo, tanto onde aconteceu a conduta, como o iter criminis e o resultado, so considerados territrios aptos a julgamento do fato. O problema exsurge quando o resultado ocorre em nosso pas e a conduta em outro Estado, ou vice-versa, ensejando aparente conflituosidade acerca do sistema jurdico regulador da espcie. Com efeito, o protraimento analtico do fato-crime em diversos terrenos nacionais seja por questes de nacionalidade ou de territorialidade desencadeia conflito interespacial de normas, fator de conexo (estraneidade), que tornaria possivelmente aplicvel o direito estrangeiro. Hipteses a perquirir: qual lei reguladora da situao concreta, a nacional ou a de outro pas aparentemente interessado em processar a celeuma? Justamente, o direito penal internacional, como faceta da soberania clssica, recolhe principiologia tendente a solucionar a indagao. As regulaes dos arts. 7., 8. e 9. do Cdigo Penal brasileiro ponderam interesses do jus puniendi versus o princpio da no interveno externa, prevendo normativas domsticas cuja dimenso supranacional universalizante82, no sentido estrito (direito internacional penal), estranha citados dispositivos cuidam de relaes horizontais entre os Estados que teriam interesses em apurar determinados fatos. Refriso, situao bem diferente da observada no Direito Internacional Penal estrito, no qual a transnacionalidade no pertine ao direito interno do nosso pas. Para solucionar a questo da lei aplicada ao caso aparentemente conectado a dois sistemas jurdicos diversos (brasileiro e/ou forasteiro), prescreveu-se principiologia inerente soberania bodiniana, cuja densificao normativa coordena-se pela no interveno e pelas relaes horizontais consentidas entre os Estados interessados. Em apertada digresso, para finalidade referencial, relaciono alguns aspectos dessa deontologia codificada: a) Princpio da territorialidade: em regra, a lei penal brasileira aplica-se aos fatos cometidos ou cujo resultado acontea neste pas, a despeito da nacionalidade do agente. Para tanto, o Cdigo Penal (art. 5.) reconhece a extenso
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Leia-se que o princpio da justia universal no sinnimo da jurisdio universal. Esta prevista no Estatuto de Roma e ser objeto de anlise; aquela diretiva da extraterritorialidade positivada no Cdigo Penal brasileiro.
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CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte geral, vol. I, 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 91. Op. cit., p. 138.
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O direito penal internacional est para o direito internacional privado assim como o direito internacional penal est para o direito internacional pblico. Logo, o direito penal internacional depende dos pressupostos de conexo, identificao das normas (aparentemente) conflitantes e qualificao do caso concreto. Trata-se de captulo do direito domstico, interno a cada pas. 86 SOARES, Guido Fernando Silva. O terrorismo internacional e a Corte Internacional de Justia. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira (coord.). Terrorismo e direito: os impactos do terrorismo na comunidade internacional e no Brasil: perspectivas poltico-jurdicas. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 221 e 223.
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O Direito Internacional Penal (estrito senso) matria deste trabalho cuida de disciplina do direito internacional (sentido largo), que recolhe o sistema global de proibies e sanes individuais. Nessa diretriz, abrange a proteo penal da comunidade internacional e dos bens jurdicos supranacionais, atravs da previso e julgamento dos crimes transnacionais. Diversamente do direito penal internacional ramo do direito interno que abrange aspectos de estraneidade e conexo pelo conflito sinalagmtico interespacial de leis entre Estados horizontalmente equivalentes , o direito internacional penal atine aspectos penais do direito internacional, eleio de bens jurdicos universais e cooperao interestatal em prol de um ncleo institucional superpartes o Tribunal Internacional Penal. Segundo Kai Ambos87, para alm da territorialidade e da extraterritorialidade, fala-se na jurisdio universal e na complementaridade, cujas naturezas no se conectam pelo elemento de estraneidade a ordens jurdicas horizontalmente predispostas no conflito interespacial de leis, mas se resolvem atravs de um mandado de optimizao jurdico-internacional pressuposto poltico criminal que supera interesses da soberania clssica. Tal complexo normativo visa represso e preveno das violaes ao direito internacional propriamente dito, estabelecendo-se por normas de tratados ou convenes metanacionais88. Significativa causa (e consequncia) distintiva do direito internacional penal para com o direito penal internacional , decididamente, a definio do conceito do crime internacional. Justamente, dessa semntica, advm a (possvel) nebulosidade genealgica entre as temticas: historicamente, o exemplo preambular de crime internacional fora a pirataria. Sucederam -se preocupaes referentes traficncia de escravos, drogas, mulheres e crianas para, finalmente, com o avano terrorista e a lavagem de dinheiro, exsurgir perfunctria sistematizao da delituosidade interestatal (naquela ocasio pretrita, interestatalidade era sinnimo de supranacionalidade89). No entanto, o atual
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AMBOS, Kai. Los fundamentos del jus puniendi nacional, em particular su aplicacin extraterritorial. In Estudios de derecho penal internacional. Lima: 2007, p. 77. 88 DOTTI, Ren Ariel. Breves notas sobre a emenda n. 45. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al (coord.). Reforma do Judicirio: primeiros ensaios crticos sobre a EC n. 45/2004. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 638. 89 At pela origem da preocupao dogmtica da definio de crimes internacionais pirataria, trfico, terrorismo , apesar do advento do Estatuto de Roma, ainda persiste aparente confuso entre direito internacional
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GIL, Alicia Gil. Los crmenes contra la humanidad y el genocdio en el Estatuto de la Corte Penal Internacional a la lus de los elementos de los crmenes. In: AMBOS, Kai; CARVALHO, Salo de. (org.). O direito penal no Estatuto de Roma: leituras sobre os fundamentos e a aplicabilidade do Tribunal Penal Internacional. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p. 231. 92 AMBOS, Kai. La parte general del derecho penal internacional: bases para uma elaboracin dogmtica. Trad. Ezequiel Malarino. Montevideo: Fundacin Konrad-Adenauer, 2005, p. 45. 93 Apud JAPIASS, Carlos Eduardo A. O direito penal internacional e os crimes internacionais. In GRECO, Lus; LOBATO, Danilo (coord.). Temas de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 77. 94 De fato, a semntica grave violao aos direitos humanos internacionais configura conceito jurdico indeterminado, cujo contedo preenchido pela noo de direito costumeiro. Dalile Lochak destaca: La rpression internationale de certains crimes se justifie par deux types de considrations: dune part, lide que ces crimes, en raison de leur nature, concernent la communaut internationale tout entire; dautre part, l constat, que, dfaut de rpression internationale, ces crimes, en dpit de leur gravite, risqueraient de rester impunis. La liste de ces <crime internationaux> - qui peut varier en fonction des textes inclut toujours au moins l gnocide, les crimes contre lhumanit et les crimes de guerre. LOCHAK, Delile. Les droits de lhomme. Paris: ditions La Dcouverte, p. 54.
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JANKOV, Fernanda F. Fernandes. Processo de elaborao do direito internacional penal: o papel das fontes no conceito de crimes internacionais. In Revista do Curdo de Direito do Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas Unidas, SP, v. 20, n. 28, 2006, p. 66. 96 Ao me reportar tcnica, consigno implcito tanto aspectos administrativos da corte como peculiaridades oramentrias.
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A diferenciao raciocinada, inclusive, fomenta outra reflexo: mais interessante que utilizar a terminologia Tribunal Penal Internacional, seria lanar a expresso Tribunal Internacional Penal consentneo supranacionalidade vertical da instituio. 98 La internalizacin del derecho penal y Amrica Latina. In Estudios de derecho penal internacional. Lima: 2007, p. 64. 99 AMBOS, Kai. La implementacin del estatuto de la Corte Penal Internacional en Alemania. In Estudios de derecho penal internacional. Lima: 2007, p. 339. 100 Por todas consideraes do presente captulo, resta evidente que a traduo Tribunal Penal Internacional, de alguma forma, rarefaz a pureza da semntica direito internacional penal. Seria mais correto o denominar Tribunal Internacional Penal, porque ora julgador dos crimes internacionais no sentido estrito. Entretanto, para fins de fixao do ensaio, continuarei utilizando, tambm, a expresso doutrinariamente divulgada.
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A sistematizao das diferenas entre o Direito Penal Internacional e o Direito Internacional Penal possibilita examinar algumas consequencias dessa repartio. Com efeito, se a metodologia de cada uma das disciplinas autnoma, natural que tambm o seja a questo atinente s fontes jurdicas matria-prima normativa da tipificao dos crimes internacionais no sentido estrito. Nessa porfia, o art. 21 do Tratado de Roma estabelece ordem de prejudicialidade das normas ponderveis aos casos a serem julgados pela Corte: (a) em primeiro lugar, incide o prprio Estatuto, pertinente aos requisitos dos crimes (tipicidade) internacionais tpicos e ao regulamento processual; (b) em seguida, faculta-se aplicao aos tratados e s normas do direito internacional; (c) na falta dos dois primeiros, manejam-se os princpios do direito abstrados do direito interno dos diferentes sistemas jurdicos existentes, incluindo, se for o caso, o direito domstico dos Estados que exerceriam normalmente a sua jurisdio relativamente ao crime, sempre que esses princpios no sejam incompatveis com o Tratado. Alm dessa pirmide das fontes jurdicas, a alnea 2 do art. 21 explicita valncia de normatividade (rectius, coercibilidade) jurisprudncia da Corte Internacional de Haia, ao dispor que o Tribunal poder aplicar princpios e normas de direito tal como j tenham sido por sido por si interpretados em decises anteriores. Peculiaridade que demonstra influencia da common law na pragmtica estatutria.
O Tribunal Penal Internacional funda-se em trade valorativa, causa e decorrncia da universalizao101 dos direitos humanos na totalidade. Uma concepo cultural do Direito subentende finalidades que, analogamente, sintetizam valores, a saber: a (a) dignidade da pessoa humana, a (b) jurisdio universal e o (c) valor da complementaridade. Esse trip semntico positiva-se nos tratados e nas normas constitucionais de diversos Estados. Formalmente, at chegariam a assumir caracteres de princpios, cuja fora normativa inegvel. Todavia, classifico essas
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CUNHA, Guilherme da. As dimenses poltica e humanitria da criao do Tribunal Penal Internacional. in Revista do Centro de Estudos Jurdicos, Braslia, CJF, vol. 11, ano 2000, p. 14.
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O Direito Constitucional ramo do Direito Pblico inerente basilar organizao e funcionamento do Estado. Avultou-se, normativamente, da preocupao oriunda da latente soberania popular de limitao sistmica103 do poder. Para tanto, o movimento constitucionalista consagrou-se por mecanismos precpuos de controlabilidade da autoridade no sentido material: a separao dos poderes (com a respectiva coordenatividade das tarefas estatais); e a consagrao dos direitos humanos, matria-prima topologicamente estipulada como ponto de partida e verdadeira meta axio-deontolgica limitadora dos pretensos abusos burocrticos eventualmente observados. Dentre essas realidades, deduz-se pressuposio da condio humana. Ora, se o poder funcionalmente existe para a boa convivncia social dos indivduos, quaisquer tarefas formais de organizao (separao dos poderes104) impulsionam-se da ontologia racional humanista, isto ,
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A sistematizao imbrica-se concepo do Direito igual a fatos normados. Ora, a trade valorativa evidencia fato (dignidade humana pela condio da espcie) mais argumentos institucionais (jurisdio universal e complementariedade), que representam normas programticas a serem efetivadas. 103 Situo a compleio sistmica no sentido operacional do encerramento da teoria lu hmanniana. Com efeito, os sistemas scio-normativos so analisados de maneira bifronte: por dentro, numa coordenatividade homognea a horizontal (equivalente separao dos poderes); e por fora, de molde heterogneo, como fator de diferenciao e recproca limitao do exterior-interior (poder em relao aos direitos humanos). Trata-se de anttese filosfica: definindo o que ele , acaba por caracterizar o que ele no .Verificar LUHMANN, Niklas . Introduo teoria dos sistemas. Trad. Ana Cristina Arantes Nasser. Petrpolis: Vozes, 2009. Em especial, p. 80 e seguintes. 104 Embora inicialmente depreendido como princpio fundamental para organizao do Estado moderno, a separao dos poderes no um valor em si mesmo. Ana Paula de Barcellos refere que a formulao das funes estatais derivou da percepo histrica de que o poder concentrado, sem controle, tende sempre a ser exercido de forma abusiva, arbitrria ou caprichosa, em detrimento daqueles que lhe esto subordinados, de modo que, em se tratando do poder poltico, era imperioso dividir seu exerccio para que as liberdades e os direitos dos indivduos fossem preservados. A preciso da autora converge ao entendimento da natureza material do Estado efetivamente democrtico ao invs da retrica de governo do povo e para o povo, democracia significa consagrao dos direitos humanos como vrtices do sistema de sustentabilidade da relao Estado-cidado. Ver
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Mitigando axiomas clssicos da soberania depreendida no direito continental, o Tribunal Penal Internacional recolhe pretenso globalizante. Assim, cada Estado-parte deve julgar o seu prprio nacional pelos crimes graves contra a humanidade, sendo impassvel de alegao que os regramentos do Estado estrangeiro onde o delito foi eventualmente cometido no tm correspondncia no pas de onde o criminoso natural ou, ainda, absolv-lo por instruo probatria
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PIOVESAN, Flvia. Princpio da complementaridade e soberania . In Revista CEJ, n. 11, ago/dez 2000, acessado na Internet em abril/2011: www2.cjf.jus.br 111 Recapitulando reflexo anterior, esse princpio no sinnimo da norma da justia universal, reflexo da extraterritorialidade e previsto no direito interno (Cdigo Penal brasileiro, art. 7., II, a). A justia universal paradigma do direito penal internacional, no do direito internacional penal, objeto das presentes linhas.
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Alexandre Concesi, op. cit., p. 12. Invivel que um Estado-parte alegue inexistncia do crime internacional em seu prprio ordenamento jurdico. Com efeito, o Estatuto de Roma enumerou lista tipificada dos delitos sujeitos jurisdio do Tribunal Penal Internacional. Mais que isso, em termos precisos, elaborou verdadeiro cdigo internacional criminal. Logo, a utilizao do Tratado como lei universal, supranacional, de natureza protetiva dos direitos humanos admitida a todas cortes do planeta, sejam locais, regionais ou supranacionais. 114 AMBOS, Kai. A nova Corte Penal Internacional. O difcil equilbrio entre uma persecuo penal eficiente e a realpolitik. In Boletim IBCCrim, n. 70, set/1998, p. 16-17.
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Ao invs do princpio da primazia116 adotado nas cortes da ex-Iuguslvia e de Ruanda , o Estatuto de Roma, expressamente, exclui possvel julgamento em duplicidade (ne bis in idem previsto no art. 20 e art. 1.). Ou seja, caso j tenha sido julgada em outro tribunal, em regra, no pas de origem, afasta-se a competncia do TPI. Com Sylvia Steiner117, reconhece-se a prevalncia das jurisdies internas no cotejo internacional, medida que o Tribunal no antecede ou dispe de privilgio hierrquico se comparado s instituies nacionais. Na verdade, a corte deve ser compreendida como um plus. Para Flvia Piovesan118, uma garantia programtica a mais dignidade humana, no sentido de que os Estados devem se aprimorar para o julgamento de seus nacionais; apenas ao vacilarem, a questo ser submetida jurisdio de reserva. O julgamento pelo TPI exasperador, subsidirio, complementar, situao que lhe confere legitimao poltica por privilegiar os padres da justia local. Apenas nos casos de tentativa de fraude especificados pela subtrao dos acusados responsabilizao ou ausncia de imparcialidade e vcios processuais garantistas (art. 30, 3) , a jurisdio universal decide a celeuma independentemente da soluo examinada pelas instituies nacionais.
A perspectiva do neoconstitucionalismo revolucionou a metodologia jurdica, seja propondo inditos padres filosficos como, tambm,
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Apesar de festejado, o princpio da complementariedade merece ateno dos operadores e tericos. Observe-se que, em 05/11/2006, aps um julgamento conturbado, o tribunal iraquiano condenou Saddam Hussein pena de morte por enforcamento por crimes contra a humanidade. No dia 26/12/2006, um tribunal de apelao do Iraque confirmou a sentena contra o ditador. mngua das consideraes poltico-ideolgicas, chama ateno a urgncia que permeou o julgamento por uma corte especial daquele pas in vadido. Diversas vezes, inclusive, o acusado referia-se ao inquiridor refutando a legitimidade daquela instruo, alegando que tudo era produto da influncia de Bush. Ver http://pt.wikipedia.org/wiki/Saddam_Hussein, acesso em 10/04/2011.
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Primazia representou um poder avocatrio (porque potestativo). Op. cit., p. 75. 118 PIOVESAN, Flvia. Princpio da complementaridade e soberania. In Revista CEJ, n. 11, ago/dez 2000, acessado na Internet, em abril/2011: www2.cjf.jus.br
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Em termos histricos, a pesquisa talvez aprofundasse monografia especfica. Ao comentar o sentido clssico, evidencia-se o contato entre o histrico e o funcional. 121 A ortodoxia dos sistemas supe cognitividade aberta e operatividade fechada. No Direito Internacional, pelas peculiaridades culturalistas (transestatais), observo uma fenomenologia de abertura bifronte tanto na cognio quanto na operao. Basta cotejar o valor da complementariedade: ele nada mais representa que uma subsidiria abertura.
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O Captulo VI, do Estatuto de Roma, elenca diversas prerrogativas processuais do acusado. Cedio que um estatuto significa regulamento com disposies materiais e processuais (vide o Estatuto da Criana e do Adolescente). Logo, a sistematizao e os comentrios propostos assumem carter exemplificativo, na tentativa de introduzir os valiosos acenos normativos no Tribunal Internacional Penal, uma vez inexistir depurao absoluta na diviso proposta (garantia e princpio) tampouco possibilidade da concentrao positiva das garantias no bojo de unvoco captulo.
3.1.1. Institucional
No cenrio internacional palco de macroinfluenciao dos interesses globalizados , a proporcionalidade tambm assume dplice vertente: o imperativo de tutela (proteo) no apenas reprime abusos como exige a institucionalizao de normas e mecanismos para efetivao das mximas da humanidade. Logo, superada a discusso do se deveria haver punio aos criminosos pelo direito internacional penal. Atualmente, desencadeia-se a questo do como faz-lo: atravs da instituio do tribunal permanente, independente, complementar e universal no caso, o Tribunal Penal Internacional122. Definitivamente, o Estatuto de Roma, alm de tipificar delitos contra a humanidade, estabelece medidas instrumentais de punio e garantias ao acusado. Cumpre a preordenao bifronte da proporcionalidade (a vedao do
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Alm das questes jurdico-polticas, Guilherme da Cunha ressalva o aspecto humanitrio do TPI: o desafio da instituio garantir a segurana dos indivduos; no h segurana aos Estados caso inexista segurana aos cidados, medida que a perpetuao da insegurana desencadeia movimentos de refugiados, xodo e diversas vicissitudes a sobrecarregarem a incerteza no cenrio internacional. CUNHA, Guilherme da. As dimenses poltica e humanitria da criao do Tribunal Penal Internacional. in Revista do Centro de Estudos Jurdicos, Braslia, CJF, vol. 11, ano 2000, p. 15.
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medida que a justicializao (ou jurisdicionalilzao) dos crimes graves internacionais contra os direitos humanos protege, imediatamente, as prerrogativas da primeira dimenso, invivel se argumentar suposta judicializao da poltica pelo advento do Tribunal Penal Internacional. Cedio que, mormente no plano supranacional, poltico e jurdico apresentam pontos de contato. Outrossim, a tutela no caso garante a primeira gerao dos direitos humanos, especialmente atinente vida, liberdade e qualidade mnima existencial. Logo, tratam-se de direitos cuja exigibilidade perante as ordens institudas imediata: fator a distanci-la do fenmeno da judicializao da poltica nesta, a exigibilidade deveria ser progressiva, como acontecem nos direitos scio-econmicos, de segunda dimenso. Ver MELO, Ronivalda de Andrade; BEZERRA, Ana Elisabete Tavares (org.). Anais do seminrio internacional os desafios contemporneos para os direitos humanos, 23 a 25 de fevereiro de 2005, Recife-PE. Recife: Fundao Joaquim Nabuco, 2005, p. 157. 124 O autor reconstri, como origens da soberania, o contratualismo feudal: em troca da proteo do suserano, titular unvoco do poder de punio dos prprios sditos, os vassalos creditavam obedincia ao senhor. Ver CONCESI, Alexandre. A jurisdio universal. In Boletim cientfico, Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, ano II, n. 8, jul/set 2003, Braslia, p. 11. 125 PIOVESAN, Flvia. Princpio da complementariedade e soberania . In Revista CEJ, n. 11, ago/dez 2000, acessado na Internet em abril/2011: www2.cjf.jus.br 126 CARVALHO, Salo de. Os fundamentos do Tribunal Penal Internacional e sua incorporao no direito interno. In: AMBOS, Kai; CARVALHO, Salo de. (org.). O direito penal no Estatuto de Roma: leituras sobre os fundamentos e a aplicabilidade do Tribunal Penal Internacional. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p. 83-4.
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3.1.2. Competncia
A delimitao da jurisdio do Tribunal Internacional Penal estabelece quatro critrios de competncias, cuja leitura coordenada se positiva no Estatuto: em razo da (a) matria, pela ocasio (b) temporal do fato-crime129, do (c) lugar e na virtude da (d) pessoa. a) Ratione materiae: os delitos internacionais atentam contra valores relevantes da humanidade, ressalvados peremptrios pela comunidade internacional, a respeito dos quais se formou convico130 no sentido do dever da tutela (juridicizada e justicializada). Os artigos 6. a 8. do Estatuto de Roma apontam descrio bsica dos delitos de genocdio, contra a humanidade e de guerra. Entretanto, a tipificao pormenorizada desses eventos, com respectivos
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Idem, p. 84. Trata-se de fenomenologia de neoinstitucionalismo, na esteira de Neil MacCormick. 129 H respeitosa doutrina que, a esta classificao, acrescenta a competncia ratione loci (art. 12 e 13) e a ratione personae (art. 1., 25 e 26). Particularmente, penso que a primeira apenas ratifica o carter convencional da jurisdio pretensamente universal, ora estipulada no Estatuto de Roma; esta segunda, ao invs de competncia, cuida realmente de questes de imputao individual da responsabilidade. Ver JANKOV, Fernanda F. Fernandes. Processo de elaborao do direito internacional penal: o papel das fontes no conceito de crimes internacionais. In Revista do Curdo de Direito do Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas Unidas, SP, v. 20, n. 28, 2006, p. 54. 130 A pretensa convico objeto de tremendas vicissitudes histricas. As mais significativas so demarcadas por dois episdios recentes: o holocausto da segunda guerra mundial e os ataques terroristas de 11/09/2001.
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Os Tribunais ad hoc no ostentavam a nota da permanncia. Portanto, julgavam os fatos ocorridos no perodo delimitado de tempo para o qual foram institudos.
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Nossa Constituio Federal veda a extradio de brasileiros (art. 5., LI), instituto de Direito Penal Internacional (e no Internacional Penal), oportunidade na qual, atendidos certos pressupostos, o tribunal competente de outro Estado julgar algum nacional tupiquinim. As situaes previstas no Estatuto de Roma (art. 89) no se tratam de espcie de extradio, mas peculiaridade autnoma e indita em que o acusado ser entregue ao Tribunal Penal Internacional. Entrega de nacional para o TPI no se confunde com a extradio . reflexo do cumprimento de tratado multilateral134 de Roma. Outrossim, em virtude da natureza supranacional da Corte julgadora, inexiste violao de soberania brasileira. Pelo contrrio, a execuo das decises dependente da cooperao dos Estados-partes (arts. 86 e seguintes), que devem convergir para tutela efetiva dos direitos da humanidade. Inclusive, no caso de
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A doutrina insiste em meter, no bojo do Direito Internacional Penal, caracteres do Direito Penal Internacional competncia ratione loci instituo domstico. Jurisdio universal outra coisa muito mais abrangente, internacionalista. Todavia, comenta-se para fins de salientar. 133 O prprio Estatuto prev a distino, art. 102. 134 Na extradio, a problemtica horizontal, envolvendo dois Estados soberanos. Surge quando, praticado o delito no territrio de um pas, o responsvel refugia-se em outro local independente. Os acordos bilaterais solucionam essas questes, diversamente do contedo multifacetado do Estatuto de Roma. Ver VIDAL, Hlvio Simes. Direitos humanos e o direito internacional penal. In Revista dos Tribunais, n. 877, nov/2008, p. 470 e 482.
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O art. 27 do Estatuto afasta a imunidade eventualmente conferida aos ocupantes de altos cargos oficiais. De fato, o Tribunal Penal Internacional tutela os direitos humanos atingidos pelas graves violaes, geralmente objeto de atitudes de chefes de Estados, membros de governos ou parlamentares. A imunidade seria instituto inerente jurisdio interna, no suscitvel perante a Corte supranacional, cujo enfoque reprimir os mais nefastos ataques humanidade.
Sob a epgrafe do ne bis in idem, veda-se o rejulgamento de acusado anteriormente sentenciado, seja a pretrita deciso emanada de Tribunal competente ordinrio, ou da prpria Corte de Haia (art. 20, 1 e 2). Excepcionalmente, o Estatuto prev meio impugnativo rescisrio de suas respectivas sentenas, observados alguns requisitos especficos, semelhana do instituto da reviso criminal do direito brasileiro (art. 84).
O procedimento configura a espinha dorsal do formalismo processual. Em geral, a estrutura do processo penal observa regras significativamente rgidas. Nem por isso se incompatibiliza o manejo da norma da instrumentalidade das formas, com o aproveitamento dos atos processuais em procedimento heterotpico, uma vez atendidas as garantias defesa nos moldes
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Mrcio Medeiros Furtado, op. cit., p. 492. Frequentemente, utiliza-se a terminologia privilgios de ordem pessoal. Com a devida vnia, essas prerrogativas no atinem s individualidades, mas aos rgos/funes relevantes que ocupam.
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At por se tratar de norma programtica, pode-se inferir que a no dilao do julgamento seja um princpio, ao invs de garantia. Todavia, pela utilizao do critrio funcional (processual-material) para a sistematizao, mantive-o enquanto garantia.
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A argumentatividade primeiro-lugar comum do Estado de Direito. O Direito, entendido (ou no) enquanto cincia argumentativa por excelncia, no permite posies estanques nos respectivos sobressaltos evolutivos, mas tangencia a concorrncia de racionalidades dialeticamente defensveis. Melhor explicando: no Direito, eliminam-se verdades absolutas, posies e definies unvocas, para a sustentao de pontos de vista juridicamente defensveis, verdades aproximativas, a depender da fundamentao sufragadora das razes expendidas ora em determinado sentido, noutro momento, em outra linha de visada. Com efeito, torna-se aprioristicamente quase impossvel que uma demanda acene, de maneira unnime, para certa direo. medida que a matriaprima julgada constitui alegaes de fatos demonstrveis (ou persuadveis?!), dispe-se de peculiaridade do paradigma lingustico-jurdico: aquilo que, no sistema normativo, em termos deontolgico-valorativo, pode ser enunciado como aceitvel, porque demonstrvel/persuadvel, torna-se imutvel pela carga de argumentatividade que lhe pacifique a orientao. Recentemente falecido, o jusfilsofo Neil MacCormick dedica obra-prima acerca da argumentao no Estado de Direito, defendendo a versatilidade das valoraes jurdicas supostamente corretas, a guisa da argumentatividade: Um processo de avaliao da fora relativa de argumentos concorrentes est fadado a ser uma questo, mais ou menos, de opinio, a exigir julgamento. Se os argumentos frequentemente parecem ter fora parecida, como podemos dizer com certeza qual mais forte? A resposta que quase nunca podemos dizer isso com certeza. No direito, a convico subjetiva possvel, por vezes, quando para mim ou para voc um certo conjunto de argumentos aponta firmemente para uma certa concluso, e todos os contra-argumentos que nos foram apresentados ou sobre os quais pudemos pensar parecem fatalmente mais fracos por comparao. Essa convico pode consistir em uma certeza compartilhada ou intersubjetiva, quando uma comunidade de especialistas comunga dessa viso ao ponto at mesmo e trat-la como praticamente axiomtica. Mas essa convico compartilhada, assim como a atitude compartilhada de estar certo acerca de algo, no aquilo que se quer dizer com a ideia de certeza em seu outro sentido: que certamente verdadeiro, no importando se algum acredita ou no nessa verdade138. Ento resulta que, no paradigma jurdico porque argumentativo-pragmtico , a questo sobrelevante a seguinte: sob qual medida
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MACCORMICK, Neil. O Estado de Direito e o carter argumentativo do direito. in: Retrica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hubner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 21.
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KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 18. A universalizao de conceitos pela uniformizao de cognies razoveis faz parte do prprio contedo da democracia (sentido material). 141 As questes do direito de famlia, do direito administrativo, entre outras, tem flexibilizado o manejo do processo civil. A causa-consequencia evidente: o carter instrumental-valorativo do processo influencia o
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3.2. Princpios
O Estatuto de Roma prev diversos princpios de direito penal (grande parte, no Captulo III), assegurando pretensa142 previsibilidade aos julgamentos. Por vezes, tal elenco principiolgico positivado remete pragmtica do common law para haurir algumas definies e, em outras situaes, recorre aos fundamentos do direito continental, peculiaridade ecltica que desperta evidente interesse hermenutico deveras, estuda-se Tratado multilateral, disso resultando a observncia confluente das diferentes culturas globais.
direito, mas tambm por ele influenciado. Natural que algumas matrias, pela importncia subjacente, valoradas inclusive a nvel constitucional, meream qualificao no palco processual para alm dos meros interesses qui (in)disponveis. 142 Adiciono o pretensamente porque, algumas vezes, os princpios carecem da precisa/absoluta densidade dogmtica, reclamando complementao interpretativa rectius, integrativa.
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Esto previstas nos arts. 22, 23 e 24 do Estatuto. A definio dos crimes, penas e a respectiva natureza prospectiva dos ilcitos matria adstrita lei143, mesmo que a regra seja extravagante ao Tratado de Roma. Sensvel discusso doutrinria adstringe-se fixao mxima das penas privativas de liberdade em trinta anos, (art. 77) sem, contudo, delimitar espaos do jogo discrio jurisdicional, refere Sylvia Steiner144. Essa perspectiva no viola o imperativo da legalidade e taxatividade, somente contemplando soluo de direito consuetudinrio. Influenciao que outrora fora utilizada no direito interno brasileiro, como na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92). Ao privilegiar mecanismo do common law, em termos sancionatrios, inexiste violao principiolgica digna de nota, face natureza supranacional do TPI. Suposto laconismo do preceito sancionatrio, explica Fernanda Jankov, deve-se ao fato de que por muito tempo, tanto os tratados, como as normas consuetudinrias, limitavam-se a proibir certas condutas sem estabelecer sano para o desrespeito ao preceito das normas jurdicas145. Ou seja, trata-se de fenmeno oriundo do carter rudimentar do Direito Internacional Penal enquanto disciplina autnoma.
O art. 26 estipula-se a inimputabilidade do menor de dezoito anos. Presumivelmente, seria ininteligvel que o menor de dezoito anos pudesse
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Naturalmente, tratando-se da dignidade da pessoa humana e respectivas fontes supranacionais de direito, a terminologia lei no se restringe matria examinada pelo parlamento soberano clssico de algum Estado. Alxis Couto de Brito ressalta um novo conceito de lei, diante das consideraes globalizantes de um planeta diminuto e de fronteiras cada vez menores. O bem jurdico da humanidade demanda interpretao alargada e cosmopolita-universal do aspecto legal. Ver BRITO, Alxis Augusto Couto de. Dire ito penal internacional: direitos humanos, tratados internacionais e o princpio da legalidade. In Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, n. 27, ago/set 2004, p. 55. 144 Op. cit., p. 77. 145 Op. cit., p. 57.
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O Tratado imputa, na medida da culpabilidade inerente a cada conduta, a responsabilidade aos autores e partcipes dos crimes (art. 25). Entretanto, por refletir sistema da common law, inexiste diferenciao dogmtica acerca dos nveis de punibilidade do agente (por exemplo, como verificado na participao de menor importncia no Cdigo Penal brasileiro). Da resulta na possibilidade assinalada por Jean-Christophe Merle: um lder poltico que ordena massacres de larga escala sem nunca ter ele prprio matado algum pode ser sentenciado a uma punio mais severa que o soldado que executou suas ordens e que declarado pela corte como no tendo agido sob coao irresistvel 147. Ademais, Japiass148 constata adoo da estrutura bipartida da teoria do crime: faz-se referncia responsabilidade individual e s respectivas causas de excluso (conhecidas como defences). Pela simpatia do direito internacional penal ao sistema do common law, impende diagnosticar uma no separao aritmtica das noes de injusto (tipicidade e contrariedade ao direito) e da culpabilidade, como utilizada no direito ptrio. Quando muito, pode-se sinalizar aproximao clssica teoria dos elementos negativos do tipo, falando -se em responsabilizao quando no h excluso da responsabilidade definio pela negativa, dogmatizada no Estatuto. Salienta-se que a construo bipartida apenas separa a responsabilidade individual da respectiva excluso ( defences). Trata-se de exerccio cognitivo de imputao, no da responsabilidade enquanto categoria substitutiva e conglobadora da culpabilidade, segundo a teoria funcionalista roxiniana.
A terminologia responsabilidade no fora utilizada de acordo com a concepo roxiniana, em oposio ao juzo retrospectivo da culpabilidade. O estatuto aambarca a punibilidade em sentido amplo: tanto em termos da imputao (incidncia da norma ao caso) como nos foros da delimitao da conduta de cada agente (culpabilidade). 147 Op. cit., p. 175. Caractere que explicita a tendncia preventiva das sanes estatutrias, de acordo com o prembulo. 148 JAPIASS, Carlos Eduardo A. O direito penal internacional e os crimes internacionais. In GRECO, Lus; LOBATO, Danilo (coord.). Temas de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 88.
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Os graves delitos contra a humanidade dependem da vontade, mais a previso do agente dolo (art. 30). Invivel a condenao pela intencionalidade extratpica (crime culposo). Entretanto, admite-se mitigao do pressuposto subjetivo doloso. Em ocasies nas quais a omisso intencional (ou capciosa) do agente poderia ter evitado resultado danoso, constada pelo cenrio probatrio objetivo, torna-se passvel a responsabilizao. Contexto a depender da gravidade e da evidncia provvel, afervel no exame da relao conduta-evento. Kai Ambos indica: La ignorancia consciente, en el sentido de cegueira deliberada (wilful blindness) no excluye la responsabilidad penal. En ltimo trmino, no estamos tratando con cualquier negligencia (toute negligence) sino con una modalidad de la negligencia que desde el punto de vista normativo, puede ser puesta en pie de igualdad con el intento doloso, esto es, una negligencia tan grave que este a nvel del dolo. Sin embargo, no se debe pasar por alto que intento y negligencia son estados mentales muy diferentes que slo en casos excepcionales de un dolo dbil ( weak intent, dolus eventualis) y negligencia grave (strong, conscious negligence) se aproximan149. Panorama doutrinrio a denotar pequena margem concretista ao Tribunal Penal Internacional, ao reconstruir o aspecto subjetivo doloso s condutas julgadas. Insta comparar que, no mbito domstico brasileiro, no raro, nos delitos da macrocriminalidade, a jurisprudncia examina o dolo dos agentes quando observadas circunstncias objetivas de verossimilitude. Por exemplo, ao condenar um alto executivo por crime contra o sistema financeiro ou contra a ordem tributria, nada mais se faz que o exerccio pragmtico da teoria do wilful blindness (cegueira deliberada). O sujeito poderia evitar que sua empresa ou seus subordinados delinqissem, bastava assumir posio diligente e proativa na administrao dos negcios nada mais esperado de um diretor do alto escalo.
A leitura do art. 31 do Estatuto desencadeia duas reflexes: uma, sobre (a) a estrutura analtica do crime; outra, quanto ao (b) carter pragmtico
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AMBOS, Kai. La responsabilidade del superior en el derecho penal internacional. In: AMBOS, Kai; CARVALHO, Salo de. (org.). O direito penal no Estatuto de Roma: leituras sobre os fundamentos e a aplicabilidade do Tribunal Penal Internacional. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p. 210.
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No direito brasileiro, a construo dogmtica distinguiu o erro de tipo do erro de proibio, resguardando almejada segurana ao exame ponderativo da espcie (situao melhor articulada pela Teoria Limitada da Culpabilidade). De outro lado, abrindo ensanchas a perigoso (eventual) decisionismo, o Estatuto volta-se etiologia dos institutos, classificando-os como erro de fato ou erro de direito (art. 32). Tal opo, na literalidade do tratado, chega a
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Aqui, a responsabilidade aambarca o conjunto da incidncia das normas. Como se houvesse dupla valncia da demanda guilty or not guilty , bem afeto ao sistema da common law. Ou seja, essa temtica da responsabilidade inconfundvel responsabilidade enquanto categoria do crime, doutrinada por Roxin. Ver CASTRO, Cssio Benvenutti de. Temas de cincias penais: na perspectiva neoconstitucional. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2011.
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A Constituio brasileira prev dois casos expressos de imprescritibilidade persecuo criminal: em delitos de racismo (art. 5., XLII) e na ao de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democrtico (art. 5, XLIV). Apesar de no previstas outras hipteses de atemporalidade, considera-se possvel eventual abertura de novas excees, na perspectiva da proteo dos direitos humanos e com a razoabilidade premente a graves ilcitos contra a humanidade, situao que no retira a compatibilidade jurdica do Estatuto de Roma (art. 29). Todavia, deve-se ressalvar essa possibilidade persecutria guisa da competncia ratione temporis da corte: o termo a quo (ou, leia-se, a nota da imprescritibilidade) dos fatos a serem investigados inicia-se com a instituio (ratificao) do Tribunal Penal Internacional nos sistemas jurdicos dos Estadospartes. Essa concluso, excepcionalmente, pode divergir do princpio da dupla punibilidade, iterativamente lembrado pelo Supremo Tribunal Federal ao decidir pedidos de extradio. Observe-se trecho do julgado: O postulado da dupla tipicidade por constituir requisito essencial ao atendimento do pedido de extradio - impe que o ilcito penal atribudo ao extraditando seja juridicamente qualificado como crime tanto no Brasil quanto no Estado requerente. Delito imputado ao sdito estrangeiro, que encontra, na espcie em exame, correspondncia tpica na legislao penal brasileira. - No se conceder a extradio, quando se achar extinta, em decorrncia de qualquer causa legal, a punibilidade do extraditando, notadamente se se verificar a consumao da prescrio penal, seja nos termos da lei brasileira, seja segundo o ordenamento positivo do Estado requerente. A satisfao da exigncia concernente dupla punibilidade constitui requisito essencial ao deferimento do pedido extradicional. Inocorrncia, na espcie, de
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La parte general del derecho penal internacional: bases para uma elaboracin dogmtica. Trad. Ezequiel Malarino. Montevideo: Fundacin Konrad-Adenauer, 2005, p. 86.
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Extradio 1201/Estados Unidos da Amrica, Relator Min. Celso de Mello, julgamento em 17/02/2011, rgo Julgador Tribunal Pleno. 153 FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal: garantismo, deveres de proteo, princpio da proporcionalidade, jurisprudncia constitucional penal, jurisprudncia dos tribunais de direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, 125.
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O Estatuto de Roma positiva instrumentos para tutelar as pessoas das vtimas efetivamente funcionalizando a dupla acepo da proporcionalidade. No art. 43, 6, previu a criao da Unidade de Apoio s Vtimas e Testemunhas154 que, em conjunto com o Gabinete do Procurador, adotar medidas especializadas de proteo e assistncia s pessoas afetadas pelos graves crimes da competncia do Tribunal, sejam elas ofendidas ou testemunhas. Trata-se da abertura cognitivo-operativa do direito e processo penal Internacional para com a vitimologia. Pormenorizando essa protetividade, o art. 68 explicita diversos meios para salvaguarda das vtimas e testemunhas. Dentre as quais, a possibilidade da limitao da publicidade dos atos do processo e uma evidente preocupao quanto s conseqncias psicolgicas dos delitos no caso de crimes sexuais. Chama ateno a abertura dialogal do processo s vtimas afetadas, adotando-se emblema habermasiano de jurisdicionalizao diz a terceira alnea da indigitada regra: Se os interesses pessoais das vtimas foram afetados, o Tribunal permitirlhes- que expressem as suas opinies e preocupaes em fase processual que entenda apropriada e por forma a no prejudicar os direitos do acusado nem a ser incompatvel com estes ou com a realizao de um julgamento equitativo e imparcial. Tal abertura dialogal avulta-se com a preocupao normativa atinente reparao dos ofendidos (art. 75). Ou seja, imiscui-se ao procedimento, outrora de feio ortodoxo-penal, carter tambm indenizatrio. Fatorao que, de alguma maneira (mesmo longnqua), influenciou a crescente participao do ofendido com premncia da tutela efetiva sobre a forma do procedimento, com
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Tal Unidade de Apoio no deixa de ser uma garantia institucional, porque explicita rgo com atribuies especficas. Entretanto, pela gama deontolgica que finaliza, num primeiro momento, no equvoca sua aposio na parte dos princpios sempre lembrando que inexiste diviso absoluta, mormente ao se considerara que um estatuto, por acepo, rene normas processuais e materiais.
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Concluso
A viso culturalista do Direito permite conferir normatividade e coercibilidade s disposies do Estatuto de Roma. Consequentemente, da estruturao tratadista do Tribunal Internacional Penal, extrai-se a (pretensa) tutela efetiva da dignidade da pessoa humana tanto nos termos processuais quanto nos moldes materiais. O Tribunal de Haia legitima-se atravs das garantias jurisdicionais para dirimir os mais graves ataques existncia da vida no planeta. Alm disso, o Tratado positiva princpios que programam a previsibilidade dos julgamentos apangio inerente dialtica tico-operativa (construtivista) do Direito Internacional , com vistas eliso do temerrio decisionismo. Todavia, remanescem incontveis desafios. No atual panorama, a universalizao da jurisdio no ultrapassa a noo de uma tendncia, porque ainda adstrita aos percalos horizontalizados do paradigma da justia universal (dependente da aceitao dos Estados-partes). Da mesma (m) sorte, causa espcie a convivncia de julgamentos jurdicos com a tomada de (algumas) decises polticas, nitidamente influenciadas pelas diretrizes da ONU. Haure-se disso que, no raro, a competncia da Corte submete-se interveno do Conselho de Segurana, nos termos do Captulo VII da Carta das Naes Unidas (art. 13, b, do Estatuto de Roma) peculiaridade mitigadora da almejada independncia do Tribunal autonomia que refletir a prpria axiologia metanacional da instituio: a funcionalizao da (neo)soberania em benefcio da dignidade da pessoa humana. Sobremaneira, as garantias e os princpios do Tribunal Internacional Penal pautaram inditas conquistas. Agora, o ser humano no mais digno por existir na Europa, nos Estados Unidos, no Brasil ou em Uganda. Ele tornase digno pelo privilgio de singela condio especial a espcie humana. E o Tribunal Internacional Penal representa sopro neoinstitucional de austeridade ao estabelecimento dessas normativas de equitatividade. Evidente que, sufragado este
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O juiz, ao proferir sentena condenatria: IV - fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido.
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Na Lei Maria da Penha, a participao processual da vtima assumiu foros inditos no certame procedimental penal. Ela deve ser informada dos atos referentes ao acusado, tudo em prol da efetiva proteo leia-se, tutela.
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Referncias
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Juiz de Direito no Rio Grande do Sul. Especialista em Direito. Mestrando em Direito na UFRGS. Autor dos livros Temas de Cincias Penais: na perspectiva neoconstitucional e (Neo)Soberania e Tribunal Penal Internacional.
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Pressupostos metodolgicos de anlise As realidades da natureza perfazem ciclo atomstico previsvel: nascem e se desenvolvem com vistas extino158. No direito obrigacional seja pblico ou privado , preserva-se tal finitude, com a especialidade lingustica da sistemtica jurdica em regulamentar, tanto os termos da genealogia como os moldes das derradeiras formas extintivas dos institutos. No caso do direito tributrio, a extino da obrigao funcionaliza-se, perspectiva dos mecanismos necessrios/teis circulao sustentvel de riquezas no trfego social. Genericamente, o Cdigo Tributrio Nacional prev as seguintes causas de extino do crdito tributrio, no art. 156: pagamento, compensao, transao, remisso, prescrio e a decadncia, converso de depsito em renda, pagamento antecipado e a homologao do lanamento, consignao em pagamento, deciso administrativa irreformvel,a deciso judicial passada em julgado, dao em pagamento em bens imveis.
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O ser humano a nica espcie com a noo do final. Peculiaridade que lhe desperta inmeras angstias patolgicas.
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Por exemplo, a decadncia fulmina a obrigao pr-lanamento; em certas espcies, a remisso perdoa o devedor antes mesmo do ato administrativo tcito/homologatrio; por sua vez, h decises administrativas e judiciais que podem afastar do mundo jurdico tanto a obrigao como o prprio crdito tributrio. Pense-se que tal afastamento do mundo jurdico pode ocorrer por questo anulatri a ou nulificatria o que, sobremaneira, determina diferenciados lapsos temporais da angstia: a primeira, qui faz remanescer algum efeito do ato administrativo; esta ltima, em regra, excomunga-o do cenrio jurdico, como se nunca tivesse existido. 160 Adimplir, cumprir, realizar a obrigao tributria de cunho pecunirio, evidentemente, em regra subentende atitude do interessado. Diferente dos casos em que fenece o vnculo por inexigibilidade decorrente da caducidade ou remisso, por exemplo, onde h liberao do devedor sem satisfao da dvida. Ressalto que, no direito obrigacional, quando existe o dever de omisso, o adimplemento perfaz -se pela inrcia do devedor ou seja, quando falo em comportamento pro -ativo, leia-se no sentido de cumprir o combinado que, em termos pecunirios, simboliza a entrega do valor da dvida. 161 Afastadas eventuais situaes teratolgicas, de regra, entendo inexistir classificaes certas ou erradas, mas algumas mais teis que outras. Por exemplo, ao invs da sistematizao ora proposta, poder-se-ia optar pelo carter processual das espcies do art. 156, como observado por Conrado, ao inferir que apenas o pagamento configura fenmeno transprocessual, sendo todas as demais hipteses passveis de homologao institucional, seja pela deciso judicial ou na esfera administrativa. Ver Processualidade e extino da obrigao tributria. In CONRADO, Paulo Cesar (coord.). Processo Tributrio Analtico. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 50. 162 Nos termos da teoria geral das obrigaes, temerrio comentar de contedo no captulo do adimplemento. Ora, adimplemento est mais para a consequencia, ao invs da causa e contedo da relao obrigacional, uma vez que ela realiza duplo fim da seqncia jurdica satisfaz e libera. Na perspectiva dos negcios e trmites obrigacionais, segundo Pontes de Miranda, o adimplemento efeito, decorrncia, nota de encerramento, marginalizado noo do contedo do negcio que sufragou a etiologia da dvida. Entretanto, a breve anlise do contedo apenas para diferenciar o artificialismo normativista da sistemtica tributria. Afinal, temos obrigaes principais e acessrias, independentes e autnomas entre si. Para aprofundar, MIRANDA,
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Distines bem apontadas em VANONI, Ezio. Opere Giuriche, vol. II. Milano: Giuffr, 1962, p. 288. Obviamente, o art. 96, do CTN, abre ensanchas regulamentao circunstancial de algumas questes. Agora, nos termos essenciais, como alinhavei abaixo, o Cdigo Tributrio exauriu a espcie pagamento, bem como as demais elencadas neste item adimplemento direto. 169 MIRANDA, Francisco Cavaltante Pontes de. Tratado de direito privado, tomo XXIV. 3 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 73. 170 Heteronomia conceito divulgado por Kelsen, inspirado na doutrina kantiana dos binrios segmentadores do circuito jurdico: direito e moral, direito pblico e privado, direito material e formal, razo prtica e terica, etc. Kelsen define a heteronomia como uma manifestao de comando aos sditos, emanada pela vontade unilateral do Estado. Enquanto no direito privado, continua Kelsen, os sujeitos que ho de ser vinculados participam na criao da norma vinculante nisto reside precisamente a essncia da produo contratual do Direito , o sujeito que vai ser obrigado no tem, relativamente ao comando administrativo de Direito pblico, qualquer espcie de participao na criao da norma vinculante. Trata-se de concepo clssica, a separar normas autnomas das heternomas. Na verdade, quando se examina o conceito de democracia participativa e sua vertente material, bem como ao verificar o reconhecimento que a autonomia, quando muito, apenas flerta com os espaos de jogo deixados pelo prprio sistema normativo, observa -se o ultraje da doutrina do mestre. A diferena que existe entre as normas de direito privado e as normas de direito pblico a densidade normativa, menos presente nas primeiras. Justamente por isso, abre -se alternativas
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Consigno que autonomia privada assume foros normativos, extrnsecos ao ato praticado. Diferente da autonomia da vontade, cuja incidncia faculta relativizao dos espaos de atuao das partes no bojo do negcio jurdico. 176 Consoante referi em nota de rodap anterior, o qualificativo direto no infirma o ttulo do captulo 1 epigrafado. Uma situao o CTN regulamentar o pagamento, sem diferimento normativo aos entes tributantes; outro fenmeno terceirizar o regramento a atos infra(meta)legais, segundo o art. 96, do CTN.
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MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 106.
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KRUSE, Heinrich Wilhelm. Derecho tributario, parte general. Trad. Perfecto Yebra Marful-Ortega e Miguel Izquierdo Macas-Picavea. 3 ed. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1978. 179 A acessoriedade da obrigao instrumental do direito tributrio peculiar. Ela no segue a sorte da obrigao principal. Portanto, inexiste logicidade nessa diagramao, apenas coarctao deontolgica ou seja, a obrigao acessria fomenta o dever de pagar tributo, permeando -o de cuidados e garantias fundados nas prestaes de fazer ou no fazer atribudas ao sujeito passivo. 180 Singela leitura do art. 113, 2 e art. 97, III, do CTN, evidencia a diversidade da densidade normativa que referi: existe escalonamento de grau, sem ja mais olvidar da necessidade de previso nota essencial do Estado Constitucional. 181 Com respeito parcela doutrinria que defende ausncia do suporte ftico s obrigaes tributrias, implicitamente, consigno entendimento diverso. 182 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 531. 183 Vide art. 322, do CC.
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Outros tantos Estados-membros dispem de lei especfica para determinar a indexao. Por exemplo, o Rio Grande do Sul, cujo art. 69, da Lei 6.537/73, fixa juros moratrios de 1% ao ms ou frao. 185 Por exemplo: A capitalizao e a aplicao dos juros de mora acima do limite constitucional de 12% ao ano, no viola o princpio da legalidade. A incidncia da SELIC sobre os crditos fiscais se d por fora de instrumento legislativo prprio (lei ordinria) sem importar qualquer afronta Constituio Federal. O princpio constitucional da vedao ao confisco dirigido a tributos, inaplicando-se multa moratria. (TRF4, AC 2005.72.13.002855-5, Primeira Turma, Relatora Maria de Ftima Freitas Labarrre, D.E. 08/06/2011)
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COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 823. Apesar da crtica, a jurisprudncia tranqila quanto possibilidade da fixao do prazo de vencimento (tempo) da obrigao via atos legislativos infralegais.
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CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 533.
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DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Manual de direito tributrio. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 316. Sacha Calmon formula semelhante crtica, op. cit., p. 828. Entretanto, no distingue a condio do termo e, contrariamente ao presente entendimento, cuida do pagamento como ato jurdico estrito senso, no ato-fato jurdico.
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Obviamente, as duas situaes podem acontecer devoluo e converso do depsito em renda , no caso da parcial procedncia da pretenso. Pela natural fracionabilidade das dvidas de valor, parte do dinheiro soluciona a dvida e outro tanto revertido ao depositante, o sujeito passivo. Imperiosa a demarcao que a converso do depsito em renda efetua-se secundum eventum litis. 191 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 553. 192 conta da Caixa Econmica, o numerrio permanece em situao provisria, que se consolida com o trnsito em julgado. 193 COLHO, Sacha Calmon Navarro. A obrigao tributria nascimento e morte a transao como forma de extino do crdito tributrio. In: Cadernos de direito tributrio, n. 62, 1993, p. 71.
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Certamente que a demanda consignatria pode se cumular a outros objetos, como a declarao de inexistncia total ou parcial da relao tributria. Nesse caso, mister adequao procedimental, observada a ampla defesa e o contraditrio sem olvidar, contudo, do princpio da efetividade lanado por aspectos da ao especial. Ver MAYA, Rmulo. A ao de consignao em matria tributria. In A abstrao do lanamento e a execuo fiscal. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2001, p. 51-60. 196 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributrio. 2 ed, 3 tiragem. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 857. 197 A consignatria meio de pagamento. Por isso que o STJ reputa inadequada, por ausente interesse processual de agir, o manejo da ao de consignao para a finalidade de angariar parcelamento do dbito tributrio, consoante se verifica de trechos do Resp 976570/RS, Rel. Min. Jos Delgado, DJ09/10/07: No que se refere ao cabimento de ao de consignao ao caso em comento, confira-se: - O depsito em consignao modo de extino da obrigao, com fora de pagamento, e a correspondente ao consignatria tem por finalidade ver atendido o direito material do devedor de liberar-se da obrigao e de obter quitao. Trata-se de ao eminentemente declaratria: declara-se que o depsito oferecido liberou o autor da respectiva obrigao. - Sendo a inteno do devedor, no caso concreto, no a de pagar o tributo, no montante que entende devido, mas sim a de obter moratria, por meio de parcelamento em 240 meses, invivel a utilizao da via consignatria, que no se presta obteno de provimento constitutivo, modificador de um dos elementos conformadores da obrigao (prazo). - Ocorre, porm, que esta Corte pacificou entendimento segundo o qual "o deferimento do parcelamento do crdito fiscal subordina-se ao cumprimento das condies legalmente previstas. Dessarte, afigura-se inadequada a via da ao de consignao em pagamento, cujo escopo a desonerao do devedor, mediante o depsito do valor correspondente ao crdito, e no via oblqua obteno de favor fiscal em burla legislao de regncia". -. A ao consignatria, que de natureza meramente declaratria, tem por escopo to-somente liberar o devedor de sua obrigao, com a quitao de seu dbito, por meio de depsito judicial, quando o
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Ao adstringir a possibilidade de dao somente em relao aos bens imveis, arrepiando competncia legislativa do ente tributante o fazer via lei ordinria, o inciso XI, do art. 156, fomenta desconfiana acerca da prpria constitucionalidade. Ver ICHIHARA, Yoshiaki. Extino do crdito tributrio dao em pagamento. In Revista Tributria e de Finanas Pblicas, n. 41, 2001, p. 190-197. 201 Curso de direito tributrio. 31 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 241
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Exemplos referidos por Eduardo Sabbag. Manual de Direito Tributrio. 2 ed, 3 tiragem. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 855. 203 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 540.
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Curso de direito tributrio. 31 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 222. Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, co ntribuies federais, inclusive previdencirias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso condenatria, o contribuinte poder efetuar a compensao desse valor no recolhimento de
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Vale ressaltar que a possibilidade aventada utiliza-se dos precatrios vencidos, ou seja, cujo prazo constitucional para pagamento fora excedido pela mora da respectiva Fazenda. Ver CARVALHO, Lus Ricardo Fernandes de. O precatrio e sua compensao tributria. In Revista dos Tribunais, 834, 2005, p. 143-154, passim. 209 O autor denomina dao em pagamento, a oferta do crdito em precatrio ao sujeito ativo tributrio, defendendo tal possibilidade extintiva. Ver HARADA, Kiyoshi. Precatrio judicial compensao com crdito tributrio quebra a ordem cronolgica? In Repertrio de jurisprudncia IOB, n. 15/2009, p. 520-521. 210 Curso de direito tributrio. 31 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 222.
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SILVEIRA, Vladmir Oliveira da; CONTIPELLI, Ernani. Pagamento de tributos com precatrios judiciais em mora da fazenda pblica (parecer). In Revista Forense, n. 397, 2008, p. 379-386, passim. 212 Vale referir: o cenrio natural da boa-f objetiva perfez-se no direito pblico, ao invs da retrica pretensamente aambarcante dos civilistas que, submersos ao holofote napolenico-francs (onde o todo processo codificado seria objeto do direito privado), incorreram no lapso de transmutar o p blico como submisso do privado, legando-nos dificuldades operativas inerciais, como inflexo de diversos organismos do direito tributrio, por exemplo.
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Pela novidade da Lei, vale transcrever os artigos que precipuamente cuidam da temtica: Art. 30. A compensao de dbitos perante a Fazenda Pblica Federal com crditos provenientes de precatrios, na forma prevista nos 9o e 10 do art. 100 da Constituio Federal, observar o disposto nesta Lei. 1o Para efeitos da compensao de que trata o caput, sero considerados os dbitos lquidos e certos, inscritos ou no em dvida ativa da Unio, includos os dbitos parcelados. 2o O disposto no 1o no se aplica a dbitos cuja exigibilidade esteja suspensa, ressalvado o parcelamento, ou cuja execuo esteja suspensa em virtude do recebimento de embargos do devedor com efeito suspensivo, ou em virtude de outra espcie de contestao judicial que confira efeito suspensivo execuo. 3o A Fazenda Pblica Federal, antes da requisio do precatrio ao Tribunal, ser intimada para responder, no prazo de 30 (trinta) dias, sobre eventual existncia de dbitos do autor da ao, cujos valores podero ser abatidos a ttulo de compensao. 4o A intimao de que trata o 3o ser dirigida ao rgo responsvel pela representao judicial da pessoa jurdica devedora do
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AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 420. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, vol. I, 2 Ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 30-31.
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CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, vol. I, 2 Ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 31-32. 218 Saliento a existncia de respeitvel corrente defensora da natureza prescricional do lapso postulao da repetio do indbito. Por todos, Hugo de Brito Machado, Curso de direito tributrio. 31 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 218 219 A doutrina domstica converge ao dispensar o erro dentre os requisitos da repetio do indbito. Contra, assumindo posio praticamente isolada, ver DANILEVICZ, gor. Extino do crdito tributrio. In BERNI, Maurcio Batista (org.). Direito tributrio. Porto Alegre: Sntese, 2000, p. 99. 220 Mesmo que o pagamento fosse considerado confisso de dvida, face o vetor da legalidade, seria cabvel a restituio na ausncia de causa jurdica. Ver VILA, Alexandre Rossato da Silva. Curso de direito tributrio. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2005, p. 281. 221 Situao anloga comentada quando da imputao do pagamento: para alm das hipteses legais, o fator preponderante deve se deslocar aos critrios eleitos.
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Direito tributrio brasileiro. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 427. Smula 42, do ex-TFR: Nos casos de devoluo do depsito efetuado em garantia de instncia e de repetio de indbito tributrio, a correo monetria calculada desde a data do depsito ou do pagamento indevido e incide at o efetivo recebimento da importncia reclamada. Smula 162, do STJ: Na repetio do indbito tributrio, a correo incide a partir do pagamento indevido. 224 Manual de direito tributrio. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 294.
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Smula 188, do STJ: Os juros moratrios, na repetio de indbito tributrio, so devidos a partir do trnsito em julgado da sentena. 226 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 31 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 217. 227 mngua de respeitveis posies dissonantes, em diversas aes que demandam a repetio de tributos repassados ao consumidor nas faturas de telefonia, a jurisprudncia do TJRS reflete tal digresso: Tratando-se de mera transferncia econmica do custo do servio, a carga tributria relativa a PIS/COFINS pode ser repassada aos consumidores, que so os contribuintes de fato e devem arcar com tais custos, permanecendo inalterada a relao jurdico-tributria entre a concessionria e a Unio. Inteligncia do art. 9, 3, da Lei n 8.987/95. Uniformizao de Jurisprudncia n 70018180281, da 1 Turma Cvel desta Corte. Repercusso Geral. Precedentes do STJ e TJRGS. Apelao a que se nega seguimento. (Apelao Cvel N 70042858977, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 20/05/2011)
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Dizia a Smula 71: Embora pago indevidamente, no cabe restituio de tributo indireto. Entendimento superado pela Smula 546, tambm do STF: Cabe a restituio do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por deciso que o contribuinte de jure no recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo.
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LUMMERTZ, Henry Gonalves. A aplicao do art. 3 da LC 118/2005 e a irretroatividade das leis. In Revista Tributria e de Finanas Pblicas, n. 80, mai-jun/2008, p. 97.
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O contrabando no configura violao do bem jurdico ordem tributria. Com efeito, o contrabandista internaliza produtos proibidos v. g. cigarros vedados importao , o que viola os bens jurdicos sade, moralidade, ordem, segurana e indstria estatais. 231 BALTAZAR JR., Jos Paulo. Crimes federais. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, 415. 232 Na verdade, referida lei no permite o parcelamento dos dbitos no adimplidos, mas descontados dos empregados, pelo empresrio, a configurar o delito do art. 168A, do CP. Da o dispositivo recair em contradio in terminis quanto a tal crime. Ademais, subsiste a suspenso da punibilidade mesmo para os crimes de apropriao, caso tenha havido o depsito do montante integral ou diversa causa de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio (art. 151, do CTN). Ver ESTURILIO, Regiane Binhara. O depsito integral do montante exigido e a extino da punibilidade nos crimes contra a ordem tributria. In Revista de Estudos Tributrios, 2008, n. 63, p. 95.
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Ver OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. So Paulo: Saraiva, 2010. O autor alinhava evoluo das estruturas processuais, remontando a exacerbao do formalismo (privilegiador da autoratividade do grupo sobre o indivduo), comentando tambm as escalas individualistas no qual a salvaguarda dos interesses particularizados pelo ideal
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justia preponderavam; propondo, finalmente, uma releitura axio-deontolgica do processo, circunstanciada por vetores normativos internos e exgenos.
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Resumo: O presente artigo prope-se a realizar uma anlise da situao em que se encontra o territrio amaznico, dando nfase principalmente questo da perda da soberania dos Estados Sul-Americanos, especialmente o Brasil, em razo da ingerncia de outras naes, as quais tem por fim, literalmente, saquear os recursos provenientes de sua reconhecida biodiversidade. A abordagem a seguir realizada tem como objetivo o despertar da sociedade brasileira para uma ameaa j apontada h certo tempo por estudiosos brasileiros e que se torna cada vez mais iminente: a perda da Amaznia. A partir disso, pretende-se, tambm, demonstrar ao cidado brasileiro a necessidade da luta pela propriedade brasileira deste territrio e, consequentemente, pela higidez da soberania do Estado Brasileiro. Palavras-Chave: Amaznia, Perda da Soberania, Cobia Internacional.
1. Introduo.
A Amaznia, por seus imensos recursos naturais, fauna e flora exuberante, chama para si os olhares do mundo. Tal afirmao torna-se de fcil entendimento quando se tem em vista que muitos pases no dispem de tamanha riqueza natural, por questes inerentes localizao, ou por terem, ao longo do tempo, devastado os recursos existentes em seu territrio. A proposta do presente trabalho trazer a baila algumas informaes importantes sobre o territrio amaznico e, como os pases sul-americanos esto deixando que as naes j desenvolvidas interfiram em sua soberania, e comecem, pouco a pouco, a se apoderarem da regio. Para que tal interferncia seja mais bem visualizada, procurou-se primeiramente definir o termo soberania, discutindo-se sua conceituao de forma exaustiva, porm sem esgotar o tema, uma vez que a reflexo leva ao
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Mestre em Direito Negocial, Professora de Direito Ambiental e Urbanstico e Direito Financeiro do Curso de Direito da Universidade Estadual de Londrina, com o seguinte endereo eletrnico: acdphs@yahoo.com.br. 235 Acadmico do Curso de Direito da Universidade Estadual de Londrina, Turma 5000/2009, com o seguinte endereo eletrnico: gmso10@yahoo.com.br.
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A problemtica da soberania vem envolvendo muitos publicistas, os quais se digladiam teoricamente na busca por uma melhor sistematizao do conceito. Com a leitura de alguns compndios de Teoria do Estado, Direito Constitucional, e Cincia Poltica, verifica-se o grande nmero de definies que o termo teve no decorrer dos tempos. Alguns autores, como Sahid Maluf (2003, p. 30), expe a denominao do poder de soberania entre os romanos, qual seja o de suprema potestas. Esta expresso designava um Estado dotado de poder supremo tanto na rbita poltica quanto na administrativa. Posteriormente, imperium foi a palavra usada para designar esse poder com amplitude internacional. Dalmo de Abreu Dallari, assevera que no possvel encontrar noo semelhante idia de soberania no Direito Romano (1998, p. 75). Isto porque, os Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
H, de fato, a necessidade de formular a definio de soberania, porque no existiu nem jurisconsulto nem filsofo poltico que a tenha definido, embora seja o ponto principal e o mais importante a ser entendido no tratado sobre a Repblica (Repblica I, 8, p. 179).
Soberania para este pensador significa, portanto, o [...] poder absoluto e perptuo de uma repblica [...] e, a Repblica nada mais do que [...] um reto governo de vrias famlias e do que lhe comum, com poder soberano. (ACQUAVIVA, 1987, p. 70) A partir de Bodin, grandes tericos passaram a se envolver com esta temtica. Assim o fez Rosseau, o qual enquadrou seu estudo sobre a soberania no problema da titularidade da mesma. Entendia ele, que o povo era detentor desse poder. Portanto, para o filsofo genebrino, [...] o pacto s ocial d ao corpo poltico um poder absoluto sobre todos os seus membros, e este poder aquele que, dirigido pela vontade geral, leva o nome de soberania. (DALARI, op. cit., p. 78) Saindo da discusso sobre a quem compete ser titular da soberania, e, entrando propriamente na definio deste conceito, nota-se que a afirmao de Dallari (op. cit., p. 79) est correta: [...] a noo de soberania est sempre ligada a uma concepo de poder [...], ao poder supremo de que dispe o ente estatal. Simplificadamente, o dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa (HOUAISS; VILLAR, 2001, p. 2.589), define a soberania como: 2. Propriedade ou qualidade que caracteriza o poder poltico supremo do Estado como afirmao de sua Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
1. A soberania no um poder, mas a qualidade de supremacia definitiva que, em dado domnio, pertence Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
Denota-se ento, que a soberania parte essencial do Estado, da qual o mesmo no pode prescindir, pois, do contrrio, no ser caracterizado como tal. Poder ser no mximo, um governo dotado de uma ampla autonomia. Maluf (op. cit., p. 29), diferente de outros autores como Dallari, afirma que a soberania no constitui um elemento do Estado, e sim, [...] se compreende no exato conceito de Estado. Consoante o que se exps at aqui, cumpre-se agora lembrar que o art. 1, I da Magna Carta brasileira, tem como fundamento a soberania. V-se, portanto, que cuidou o constituinte de 1988 do estabelecimento desse poder supremo Repblica Federativa do Brasil, o qual significa o poder de ltima instncia na ordem interna e, de relacionamento em condies de igualdade com outros Estados. Cabe a indagao: ser que com a mexicanizao da Amaznia (BONAVIDES, 2004, p. 175-183) est a Repblica Federativa do Brasil exercendo no plano ftico a sua independncia frente aos demais Estados?
A partir de meados do sculo XX, os bens de natureza difusa passaram a receber maior ateno dos aplicadores do direito, legisladores e cientistas em geral. Isso ocorreu, no dizer de Celso Fiorillo (2008, p. 68-83), devido formao da sociedade de massa. A Constituio Federal de 1988 criou essa nova categoria de bens no ordenamento jurdico ptrio, qual seja a dos bens de natureza difusa, confirmando, a partir de ento o reconhecimento de seu carter social e merecendo elogios da sociedade internacional. Anteriormente, no perodo antecedente Constituio Cidad, o Cdigo Civil de 1916 estabelecia a dicotomia entre bem pblico e bem privado. O Novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406/2002), no seu art. 99, I, no alterou esse posicionamento, visto ainda no incluir, mesmo tendo sido promulgado aps 1988, os bens difusos. Por essa razo, Fiorillo afirma que o dispositivo do Novel Diploma Civil supra inconstitucional. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
A partir disto, poder-se-ia retirar da norma constitucional dois elementos fundamentais para a caracterizao do bem ambiental. So eles, o uso comum e o fato de ser essencial sadia qualidade de vida. Aquele diz respeito ao titular do bem, que seria uma dada coletividade de pessoas indefinidas, visto no se reportar a uma pessoa ou mesmo a um determinado grupo, mas sim a todos 236. Este se relaciona com a norma constitucional insculpida no art. 1, III, da Constituio Federal de 1988, pois para que seja proporcionada ao indivduo real dignidade, indispensvel um meio ambiente ecologicamente equilibrado, at mesmo como um dos pisos vitais mnimos a serem garantidos pelo Estado e por seu povo. Afinal, [.. .] ter uma vida sadia ter uma vida com dignidade. (FIORILLO, op. cit., p. 74) A conceituao dada pelo autor retro se faz pertinente (op. cit., p. 70):
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"O direito integridade do meio ambiente tpico direito de terceira gerao constitui prerrogativa jurdica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmao dos direitos humanos, a expresso significativa de um poder atribudo, no ao indivduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, prpria coletividade social. Enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade." ( MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-1995, Plenrio, DJ de17-11-1995.) No mesmo sentido: RE 134.297, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-6-1995, Primeira Turma, DJ de 22-9-1995.
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Deve-se ressaltar que o bem ambiental no passvel de apropriao, at pelas caractersticas alhures expostas. No podendo, desta forma, o homem dele dispor ao sabor de sua vontade. Desta feita, afere-se que os bens desta natureza no guardam compatibilidade com o direito de propriedade. Ao bem ambiental cabe a proteo estatal e social, garantindo-se a todos a possibilidade de dele usufruir sempre e para sempre. Comente-se ainda, que o art. 225, da Constituio Federal, em seu 4, erige a Floresta Amaznica como um patrimnio nacional. E o faz no para que seja estaticamente preservada, mas para que sua utilizao econmica, seja melhor regulada e em condies que preservem o meio ambiente (SILVA, 2009, p. 848). Por fim, resta configurada a Amaznia como um bem ambiental, com proteo constitucional e vrias garantias em legislaes infraconstitucionais. Porm, como sabido, mormente no h a efetivao das normas no plano ftico, restando, portanto, analisar melhor a situao e buscar solues para os problemas propostos no decorrer do presente trabalho. O texto constitucional, vale lembrar, consolida um rol de princpios norteadores de polticas pblicas voltadas para a proteo do meio ambiente que evidenciam escolhas axiolgicas fundamentais, como o princpio do desenvolvimento sustentvel, da funo social da propriedade, da precauo, da preveno, da informao, dentre muitos outros. A ttulo de ilustrao, para o presente trabalho, menciona-se o princpio da informao, como de grande importncia, pois se trata de um direito de todos e por seu intermdio a populao pode exercer a opo que mais lhe convm e assumir a responsabilidade por isso. A populao deve, sempre, estar informada da ao estatal, pois a maior interessada.
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Primeiramente, os norte-americanos consolidaram a doutrina Monroe, cujo lema Amrica para os americanos foi proposto para expulsar povos europeus do novo continente que desejava emancipar-se. Posteriormente, surgiu a poltica do big stick, com Theodore Roosevelt, ou seja, era o expansionismo americano explicitado atravs da frase: fale manso e use um bom porrete, que voc vai longe. (BONAVIDES, op. cit., p. 177). O Corolrio Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
Em diversas ocasies, lderes de todo mundo j expressaram seus interesses sobre a Amaznia. Pode-se citar para demonstrar isso, o senador americano Al Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
Em rpida sntese, deve-se atentar para o fato de alguns grupos estrangeiros estarem ocupando de forma silenciosa o espao amaznico que pertence ao Brasil. Esse alerta fica claro nessas palavras do mestre cearense Paulo Bonavides ( op. cit., p. 178):
O cavalo de Tria de falsos ecologistas, falsos antroplogos, falsos indianistas e falsos evangelizadores se introduz sub-repticiamente na Amaznia diante de uma Nao perplexa, aoitada de trs crises sucessivas e cumulativas de desagregao do Pas: a crise de governabilidade, de inconstitucionalidade e retrocesso institucional e, de ltimo, crise de desnacionalizao, para a qual quiseram empurrar com um
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Amaznia: a quem pertence a floresta tropical? ltimo Segundo. Disponvel em: <http://ultimosegundo.ig.com.br/new_york_times/2008/05/19/amazonia_a_quem_pertence_a_floresta _tropical_1317710.html>. Acesso em: 26 ago. 2009. 238 Lula e Sarkozy devem assinar trs acordos sobre a Amaznia. Tempo Presente. Disponvel em: <http://www.tempopresente.org/index.php?option=com_content&task=view&id=4485&Itemid=148>. Acesso em: 26 ago. 2009.
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Assim sendo, oportuno para uma maior elucidao da ameaa que, j em nvel acentuado, cerca a soberania brasileira, mostrar-se os acontecimentos recentes que provam a preocupao com o tema do qual se ocupa este trabalho.
A Amrica do Sul vive um momento de grande preocupao. Isto se deve ao fato da Colmbia, governada por lvaro Uribe, ter aceitado que fossem instaladas sete bases militares americanas em seu territrio afim de ampliar o combate ao narcotrfico. Este acordo, assinado no dia 16 de agosto de 2009, est causando muita polmica entre os chefes de Estados sul-americanos, principalmente por parte da Venezuela, que entende ser mais uma ofensiva norte-americana mascarada e, por isso, rompeu ligaes diplomticas com a Colmbia at que seja desfeito o acordo. O presidente brasileiro, Luiz Incio Lula da Silva, assim como os demais lderes da Unasul (Unio das Naes Sul-Americanas), teme a invaso tanto da soberania colombiana, quanto dos demais pases latino-americanos. Lula ainda mostrou que a sua maior preocupao quanto instalao de tais bases quanto a Amaznia, isso fica claro na frase a seguir: "Ellos se creen que la Amazonia es suya, pero no es as. Es nuestro problema, y somos nosotros quienes deberamos reunirnos para tratar los problemas ambientales" [...]. (GALLEGO-DAZ, 2009) Claramente, percebe-se que o temor dos pases sul-americanos est centrado na possibilidade da perda de suas soberanias. Pois, se for o caso de uma ofensiva militar norte-americana, independente da existncia ou no das bases militares posicionadas no territrio colombiano, nenhum dos Estados latinoamericanos ter foras para subsistir a isso, visto que no possuem o aparato blico indispensvel e nem uma economia que permita gastos excessivos com uma eventual guerra. Est-se diante de um grande problema, o qual deve ser combatido por todos os pases: a afetao da soberania, bem mximo e fundador do poderio estatal. Portanto, preciso pensar em algumas solues para os seguintes Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
5. Concluso.
A cobia internacional pela Amaznia notria. O que evidente, tambm, que h uma grande necessidade de integrao dos pases sul-americanos tendo em vista preservar seus territrios e suas soberanias frente aos demais. O assalto soberania, mencionado por Paulo Bonavides, est prestes a acontecer. A instalao dos militares norte-americanos na Colmbia comea a impor um clima de tenso e receio por parte dos demais pases da regio. Quanto poltica brasileira de proteo Amaznia, pode-se asseverar que a mesma ainda encontra-se em condies precrias, clamando por uma soluo que se coadune com a preservao desse territrio to rico em recursos, fauna e flora, e, tambm, com o princpio constitucional da soberania. Cabe aos cidados brasileiros e dos demais pases sul-americanos cobrarem, de seus respectivos governos, respostas para os problemas que aqui foram suscitados. Dever-se- proceder discusso dos meios a serem utilizados para impedir os Estados Unidos de continuar a imiscuir-se nessa regio como se fossem suas colnias; e, ainda, de que forma poder-se- proteger eficazmente o territrio amaznico contra a cobia internacional para, ento, todos entenderem de vez que tal territrio no propriedade de todos! A informao, conforme mencionado, sem dvida uma das principais armas para combater a ao nefasta contra o meio ambiente. Quem sabe por intermdio da informao seja possvel viabilizar a proteo do territrio amaznico sem que haja necessidade de um confronto blico, que para onde apontam as evidncias a partir da instalao das bases militares. O princpio da informao um dos fundamentos da construo normativa ambiental e as populaes do continente americano do sul e do norte devem ter Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
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Resumo: A presente comunicao tem o objetivo de discutir, brevemente, um paralelo entre os principais direitos fundamentais das mulheres brasileiras e das mulheres muulmanas na atualidade, dessa maneira fazendo uma anlise nas sociedades Ocidental e Oriental. As mulheres, ao redor do Mundo, esto assumindo vrios papis de destaque, tomando iniciativas, participando ativamente da sociedade, da poltica e da economia. Esse estudo verifica brevemente os direitos fundamentais que norteiam suas vidas hoje, qual a forma de serem exercidos e como a mulher brasileira, tipicamente Ocidental e a mulher muulmana, pertencente sociedade Oriental e Teocrtica relacionam-se com esse direito. Neste estudo analisa-se partes de um processo histrico, cultural, religioso, poltico, moral e econmico. Palavras-chave: Direitos Fundamentais - Mulheres muulmanas Mulheres brasileiras Abstract: This communication has the objective of discussing, briefly, a parallel between the main fundamental rights of Brazilian women and Muslim women nowadays, this way making an analysis on Eastern and Western societies. Women, around the World, are taking several prominent roles, taking initiatives, participating actively in society, politics and economy. This study examines briefly the fundamental rights that guide their lives today, what way they are exercised and as the Brazilian woman, typically Western and Muslim woman, in Eastern and Theocratic society they relate this right. This study analyses the parts of a historical, cultural, religious, political, moral and economic process. Key words: Fundamental Rights Muslim women Brazilian women
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Segundo o Professor Ren Ariel Dotti, punibilidade uma das condies para o exerccio da ao penal e pode ser definida como a possibilidade jurdica de o Estado aplicar a sano penal ao autor do ilcito. (http://www.cjf.jus.br/revista/numero7/artigo4.htm)
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Segundo texto da UFSM, a autora Fernanda Schimitt conclui que a culpabilidade o fundamento da pena e do prprio jus puniendi, pois compete ao Estado intervir somente nos casos em que h a reprovao social da conduta. (http://www.ufsm.br/direito/artigos/penal/bem-juridico.htm)
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RESUMO Na atualidade, o desenvolvimento das empresas e indstrias tem agredido o meio ambiente alm do razovel e do permitido a um custo ambiental de alta magnitude. Partindo disto, para que a tributao seja utilizada como mecanismo de tutela ambiental, no pode ser tida unicamente em sua finalidade fiscal, ou seja, meramente arrecadadora de recursos. A tributao tem que visar a prtica ou a inibio de comportamentos, pelo que se configura a finalidade extrafiscal.Tal mecanismo de tributao proporciona uma aproximao do sistema tributrio com as perspectivas ambientais da sustentabilidade, voltado principalmente para a proteo ambiental. A utilizao da tributao extrafiscal socioambiental representa a nova manifestao contempornea da poltica extrafiscal, influenciada pela crescente conscientizao e proteo do meio ambiente, sempre remetidas aos discursos de sustentabilidade sistmica. Palavras-Chave: Tributao Ambiental; Extrafiscalidade; Proteo Ambiental. 1 INTRODUO As empresas e indstrias nacionais devem ter por objetivo atender a demanda mercadolgica produzindo bens de consumo de melhor qualidade, com a melhor tecnologia possvel, com menor custo econmico e, tambm, ambiental. Para isso, devem investir em equipamentos cada vez mais modernos, com tecnologia de ponta. Observa-se, contudo, que muitas vezes tais equipamentos agridem o meio ambiente alm do razovel e do permitido a um custo ambiental de alta magnitude com danos ambientais que sero reparados, muitas vezes, pelo Estado. Para que a tributao seja utilizada como mecanismo de tutela ambiental, no pode ser tida unicamente em sua finalidade fiscal, ou seja, meramente arrecadadora de recursos. A tributao tem que visar a prtica ou a inibio de comportamentos, pelo que se configura a finalidade extrafiscal.
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Advogada e Ps-graduanda em Direito do Estado rea de concentrao: Direito Administrativo da Universidade Estadual de Londrina (2011-2012). Email: andrea.mgo@hotmail.com
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RESUMO: O presente artigo tem por escopo, trazer lume, algumas ponderaes crticas a cerca do princpio da isonomia tributria consubstanciado no caput do artigo 5, do texto constitucional e do princpio da isonomia alicerado no artigo 150, II da Constituio Federal de 1988. Pretende tambm abordar relevantes aspectos da isonomia tributria, focando-se a clusula pecnia non olet, o que segundo a doutrina, o tributo deve incidir sobre as atividades lcitas e de igual modo, sobre aquelas tidas por ilcitas ou imorais; a clusula pecnia non olet e a intributabilidade dos atos ilcitos, linha de argumentao oposta, demonstrando que a incidncia tributria no poder ocorrer perante os atos ilcitos; e a clusula pecnia non olet e a plena capacidade tributria passiva, demonstrando que esta capacidade, plena, no comportando restries, luz do disposto no artigo 126 do Cdigo Tributrio Nacional.
ABSTRACT: This article is scope to bring to light some critical considerations about the principle of equality embodied in the tax caput of Article 5 of the Constitution and the principle of equality grounded in Article 150, II of the Constitution of 1988. It also aims at addressing relevant aspects of equality of taxation, focusing on the clause pecunia non Olet, which according to the doctrine, the tax must focus on the legal activities and likewise, those taken over by illegal or immoral; clause pecunia non Olet and intributabilidade of illegal acts, the opposite line of argument, showing that the tax incidence will not occur before the tort, and the clause pecunia non Olet and full capacity to tax passive, demonstrating this, the capacity to tax passive, is full, do not involve restrictions by the light of Article 126 of the tax code.
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Mestrando em Direito Processual Civil pela UNIPAR PR. Ps-Graduado em Direito Empresarial pela Faculdade Direito de Curitiba.Ps-graduado em Direito Pblico pela Faculdade Mater Dei Pato Branco Paran. Advogado.
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1. INTRODUO
A relativizao da igualdade visa um tratamento de desigualizao daqueles considerados iguais, ou, ainda, que se premie um tratamento isonmico aqueles tidos como dessemelhantes, posto que se trataria de se permitir uma condenvel desigualdade luz da possibilidade de uma aconselhvel isonomia (SABBAG, 2009, p. 91). No Brasil, o princpio da isonomia foi definido, de forma genrica no artigo 5 da Constituio Federal de 1988, nos termos abaixo expostos:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (...)
Por oportuno, destaca-se a importncia do princpio da igualdade ora abordado em virtude da sua destacada posio no artigo 5, dispositivo o qual enumera os direitos e garantias individuais, fato que leva a concluso, de que tal princpio regular todos os outros direitos que a ele sucedam. imperioso destacar, que na igualdade perante a lei, o que se observa, se a lei est sendo cumprida no seu aspecto formal, de modo uniforme a todos os cidados a que ela se dirige. Preconiza Sabbag, (2009, p. 93) que esta dimenso da igualdade:
Mostra-se como clusula geral de proibio do arbtrio, obstaculizando ao legislador a adoo de critrios casusticos e opes polticas no tratamento normativo das situaes Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
Para (BETTI, 1949, p. 208) os princpios gerais da igualdade e da capacidade contributiva orientam a legislao, mas so de dificlima concreo prtica. E. Becker indaga: O que justo, o que igual, o que desigual?
altamente controvertido separar o que seja igual do desigual, pois sujeitos e conceitos a variaes histrico-culturais. No obstante, o preceito da igualdade, disposto na Constituio, j dotado de substncia e contedo jurdico: vedado distinguir os homens segundo o sexo, a raa, etc... que sob tal aspecto so juridicamente iguais. E os iguais devem ser igualmente tratados, pois diz a norma que os homens, mesmo diferindo em sexo, ou credo religioso, so iguais. Esse o enfoque do princpio da igualdade mais corrente: uma proibio de distinguir. Alguns autores analisam-na exclusivamente sob o aspecto negativo. alis, o enfoque corrente. Celso Bandeira de Mello, no obstante o brilhantismo do tratamento que dispensou matria, tambm deu-lhe a seguinte abordagem: vedado ao legislador distinguir. Mas a isonomia, com relao ao Direito Tributrio, deve ser formulada tambm, necessariamente, de maneira positiva. Em matria fiscal, interessa menos saber o que o legislador est proibido de distinguir e mais o que ele deve discriminar. S h tratamento igual aos desiguais, como dizia o grande mestre e prncipe do Direito brasileiro, que Rui Barbosa, em matria tributria, se cada qual tiver de contribuir com imposto, de acordo com sua capacidade contributiva (Geraldo Ataliba, Do Sistema Constitucional Tributrio, in Curso sobre Teoria do Direito Tributrio, So Paulo, Tribunal de Impostos e Taxas, 1975, p. 251).
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a) discriminar adequadamente os desiguais, na medida de suas desigualdades; b) no discriminar entre os iguais, que devem ser tratados igualmente.
A igualdade de todos perante a lei abre, pleonasticamente, o captulo dos direitos e deveres individuais e coletivos da Constituio (o art. 5, caput, assegura que todos so iguais e garante a todos o direito igualdade, insistindo o inciso I em reafirmar que os homens e mulheres so iguais), escoando o mesmo princpio no inciso III do art. 19, que veda a discriminao entre brasileiros. O principio particularizado no campo dos tributos, pelo artigo 150, II, ao proscrever a instituio de tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos.
Passado a anlise introdutria dos aspectos reputados relevantes a cerca do princpio da isonomia tributria, no decorrer deste artigo, sero abordados aspectos da isonomia tributria e a possibilidade da tributao de atos ilcitos, luz do disposto no artigo 26, da Lei n. 4.506/64, conhecida como Lei do Imposto de Renda, a qual dispe que os rendimentos derivados de atividades ou transaes ilcitas, ou Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
A isonomia tributria tem seu balizamento expresso no artigo 150, inciso II da Constituio Federal de 1988, a saber:
vedado (...) instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo da ocupao profissional ou funo por ela exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos.
Trata-se de princpio constitucional que impede o tratamento tributrio desigual a contribuintes que se encontrem em situao de equivalncia. Aqui importante registrar, a temtica da igualdade, em que a isonomia do artigo 5. erigida a princpio genrico, enquanto a isonomia do artigo 150, II, CF, jungida a matria tributria. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
[...] no sentido de que existe observncia da igualdade quando indivduos ou situaes iguais no so arbitrariamente tratados como desiguais [...] O princpio da proibio do arbtrio, costuma ser sintetizado na forma seguinte: existe uma violao arbitrria da igualdade jurdica quando a disciplina jurdica no se basear num: (i) fundamento srio; (ii) no tiver sentido legtimo; (iii) estabelecer diferena jurdica sem fundamento razovel (CANOTILHO, 1999, p. 398).
Enquanto no art. 5, da Constituio Federal de 1988, busca-se afirmar, no plano positivo, uma realidade, dispondo-se que todos so iguais perante a lei (...), no comando especfico, afeto isonomia tributria (art. 150, II), almeja-se negativamente inibir uma dada conduta, por meio do mandamento:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos (CONSTITUIO FEDERAL, 1988).
Foroso concluir, que se o postulado da isonomia tributria dispe, que proibido instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao de eqipolncia, mostra-se, nessa dimenso negativa, como aduzido por Sabbag (2009, p. 94) como clusula de defesa do cidado contra o arbtrio do Estado, aproximando-se da concepo da isonomia na lei (ou atravs da lei). Registra-se, que o princpio da igualdade tributria, tambm denominado de princpio da proibio dos privilgios odiosos, pois se preocupa em inibir condutas discriminatrias, favorecimentos por meio da tributao. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
a) a igualdade jurdica tributria consiste numa igualdade relativa, com seu pressuposto lgico da igualdade de situaes ou condies (...); b) no se admitem excees ou privilgios, tais que excluam a favor de um aquilo que exigido de outros em idnticas circunstncias (...); c) a existncia de desigualdades naturais justifica a criao de categorias ou classes de contribuintes, desde que as distines sejam razoveis e no arbitrrias. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
Considerando este contexto, preciso destacar, que as regras que norteiam a aplicao do princpio da isonomia tributria, preservaro sempre a noo de incompatibilidade perante o ordenamento jurdico nacional, de excees ou privilgios que desigualem os iguais e da criao de categorias ou classes de contribuintes, que recebam tratamento desigual e arbitrrio por parte do poder tributante.
O tributo tem por caracterstica intrnseca, incidir sobre as atividades consideradas lcitas e tambm sobre as que no so consideradas lcitas.
princpio consagrado em Direito Tributrio que o tributo deve incidir sobre as atividades lcitas e, da mesma forma, sobre aquelas consideradas ilcitas ou imorais. Isso ocorre de acordo com o princpio pecunia non olet, segundo o qual, para o Estado, o dinheiro no tem cheiro que se traduz na conhecida expresso pecunia non olet (ROESLER, 2010, p. 01).
Neste sentido, preocupa-se o Direito Tributrio, sobre a relao econmica de um determinado negcio jurdico, conforme se infere no artigo 118, inciso I do Cdigo Tributrio Nacional:
Art. 118. A definio legal do fato gerador interpretada abstraindo-se: I. da validade jurdica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;
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Na esteira do princpio da generalidade da tributao, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos, todos os contribuintes que realizarem o fato gerador comporo o polo passivo da relao jurdico-tributria. Na Itlia, recentemente, ocorreu um episdio que merece ser trazido baila:
Uma prostituta, no exerccio de sua profisso, ao movimentar vultosas cifras em sua conta bancria (cerca de um milho de reais), entre 2005 e 2008, foi autuada pela Guarda de Finanas italiana, sendo chamada a pagar o imposto de renda devido. A polcia fiscal aplicou mulher uma norma de 2006 que estabelece que a prostituio um ato ilcito cujos lucros so taxados como rendas diferentes derivadas de faturamentos ilcitos (SABBAG, 1999, p. 98).
No mesmo sentido que a lei brasileira, a legislao italiana preconiza, que os atos jurdicos celebrados eivados de nulidade, anulabilidade ou inexistentes, seu objeto foi impossvel, ilegal ou imoral, sero de igual sorte tributados, como se pode depreender do disposto no artigo 11 da Lei Italiana do Registro. A lei francesa segue o mesmo entendimento, segundo a qual a tributao dos proventos de prostituio, por exemplo, ocorre, embora adote o fisco uma via indireta para atingi-los (FALCO, 2002, p. 43). Na Alemanha, por sua vez, deve haver prevalncia da realidade econmica sobre a forma jurdica, no caso de distoro ou emprego anormal ou abusivo desta. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
Se o cidado pratica atividades ilcitas com consistncia econmica, deve pagar o tributo sobre o lucro obtido, para no ser agraciado com tratamento desigual frente s pessoas que sofrem a incidncia tributria sobre os ganhos provenientes do trabalho honesto ou da propriedade legtima.
Desse modo, irrelevante ser se a atividade contrria ou no ao ordenamento jurdico, devendo o tributo gravar o resultado econmico de todas as circunstncias fticas, lcitas ou ilcitas. necessrio registrar, face o exposto nos tpicos supra referidos, que em nenhum momento pretende-se, legitimar condutas ilcitas, justificado pela necessidade de tributao por parte do Estado. Note-se, que o aspecto que interessa ser abordado no momento a possibilidade da restituio do tributo, em virtude da incidncia tributria, diante de um ato considerado nulo ou anulvel perante o ordenamento jurdico brasileiro, razo pela qual, justifica-se a digresso a cerca tpico sob comento, seno vejamos:
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Em sentido oposto a possibilidade de tributao dos atos que malferem a ordem jurdica tributria, se apresenta forte linha argumentativa, defendendo sua impossibilidade fundada no artigo 3 do Cdigo Tributrio Nacional. Considerando uma das caractersticas peculiares do tributo insculpida no artigo 3 do Cdigo Tributrio Nacional, qual seja, que no constitua sano de ato ilcito, erigiram -se fortes argumentos contrrios a possibilidade de tributao de atos eivados de ilegalidade. Depreende-se do dispositivo legal citado, que o tributo no constitui sano por ato ilcito, de modo, que na prtica somente os atos tidos por lcitos esto sujeitos incidncia tributria. Neste sentido, cabe aqui a indagao: a possibilidade de tributao de atos considerados contrrios ordem jurdica no estaria justificando a negao do prprio conceito de tributo? Parece-nos, que a resposta a esta indagao diante das inmeras indagaes e reflexes sobre a matria, no se apresenta de fcil leitura. Sabbag (2009, p. 101) argumenta, a ttulo de exemplificao,
Que os rendimentos oriundos de atividades ilcitas, por estarem divorciados de qualquer fator clssico de produo, no se traduziriam em verdadeira riqueza tributvel, o que os tornaria, por isso mesmo, insuscetveis de tributao [...]
Na obra compendiada por Moraes (1995, p. 352), argui-se que a tributao fundamentada em ato ilcito: Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
Provocaria uma coliso entre os diversos ramos do Direito, estiolando a unidade do sistema jurdico. A esse propsito, no seria admissvel que uma norma jurdica, de um lado, viesse a reprovar um determinado fato, considerando-o crime, e, de outro, o Estado se valesse desse mesmo fato para dele perceber o tributo.
Note-se, que a matria contempla questes controvertidas, necessariamente quando se passa a interpretar situaes limtrofes, como v.g., a tributao do Imposto de Renda auferido, fruto de apropriao indbita e ainda, a tributao deste mesmo tributo, originrio de uma atividade empresarial ilcita como a exercida pelas sociedades irregulares. Os exemplos acima so tpicos de situaes que a lei repulsa e de intensidade tal, que atitudes so tomadas pelo legislador, no sentido, de penalizar o ofensor da lei, criando-se mecanismos legais, constantes no Cdigo Penal e de Processo Penal, cujos estatutos prevem para as aludidas hipteses o perdimento de bens e recursos, fruto da infrao (BALEEIRO, 2007, p. 716), ou o seqestro de bens imveis ou mveis adquiridos pelo indiciado como proventos do crime. Sobre esta questo, Machado (2004, p. 317) leciona que as autoridades da Administrao Tributria, no cobram impostos de contrabando:
Os impostos que seriam devidos pela importao de mercadorias nos casos de contrabando ou descaminho. Decretam o perdimento das mercadorias e os impostos somente sero cobrados se e quando essas mercadorias so arrematadas em leilo promovido pela Fazenda.
Em relao hiptese da atividade empresarial ilcita, anteriormente abordada, esta no pode ser beneficiada pela justa razo da sua equiparao com as empresas de atividade lcita e pela incidncia do princpio da isonomia tributria.
2.3 A clusula pecnia non olet e a plena capacidade tributria passiva Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
Neste espao, pretende-se abordar o disposto no artigo 126 e incisos do Cdigo Tributrio Nacional (CTN), que textualmente dispe que a incapacidade civil, seja ela absoluta ou relativa, irrelevante para fins tributrios. A ttulo de exemplo, citam-se, os atos realizados por menores de 16 anos, brios habituais, toxicmanos, prdigos e excepcionais, os quais so passveis de tributao, inobstante tais circunstncias de natureza pessoal. Relativamente ao inciso II do artigo 126 do CTN, a pessoa natural sujeita a medidas que importem privao ou limitao do exerccio de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administrao direta de seus bens ou negcio est sujeita a tributao por atos por eles praticados. A teor do disposto no artigo 126 do CTN, considera-se contribuintes: o ru preso, o inabilitado para o exerccio de certa profisso, o falido e o interditado. No que pertine ao inciso III do artigo 126 do CTN, a capacidade tributria passiva independe de estar a pessoa jurdica regularmente constituda, bastando que configure uma unidade econmica ou profissional. Com efeito, exemplificando a hiptese do inciso III do artigo 126 do CTN, afigura-se possvel a tributao de empresa comercial de fato, ou seja, aquela que no obteve o registro dos seus atos constitutivos no rgo competente, posto que, a simples comercializao de mercadorias importa na constituio do fato gerador da obrigao tributria. H que se ressaltar, aqui, por oportuno, o disposto no artigo 135 do mesmo estatuto, o qual a propsito dispe, que so pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto: as pessoas referidas no artigo 134 do CTN, os mandatrios, prepostos e empregados e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado. Cabe registrar ainda, que para se evitar burla tributao, prestigiando-se o princpio universal da isonomia tributria, preciso criar-se mecanismos de proteo legal contra empresrios ou particulares, que poderiam deixar de registrar seus imveis perante os rgos competentes, a fim de beneficiar seus herdeiros e sucessores. Enfim, a matria em comento, desperta a necessidade da aplicao do princpio da isonomia tributria, diante do fenmeno da tributao, quelas situaes que se traduzam em atos eivados de ilegalidade e que atinjam igualmente os interesses do errio pblico. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
CONSIDERAES FINAIS
O princpio da isonomia tributria, como instrumento de garantia do indivduo e no do Estado, veio lume, com o propsito mpar, de consolidar no seio das relaes jurdico-tributrias, a igualdade entre os contribuintes, vedando-se a desigualdade de tratamento tributrio em situaes ftico-jurdicas equivalentes. Verifica-se, que o princpio da isonomia tributria vem perdendo aplicao prtica luz de inmeros casos concretos, onde resta patente a ampliao das isenes tributrias para determinados segmentos econmicos e do capital especulativo. Cumpre registrar, que o objetivo do legislador ao veicular o artigo 118 do Cdigo Nacional Tributrio, foi o de conferir tratamento igualitrio aos contribuintes detentores de capacidade contributiva, bem como o de desestimular as atividades ilcitas diante de uma expectativa de iseno tributria. Tratou-se neste dispositivo da possibilidade de antinomia com o artigo 3 do CTN, e neste momento, possvel reconhecer, que a luz do tecnicismo jurdico, impossvel a incidncia tributria sobre atos ilcitos. Assim, a lei que cria um determinado tributo no sistema jurdico brasileiro no poder prever como hiptese de incidncia um ato no previsto no ordenamento jurdico e ilcito, seja de que natureza for. preciso destacar, que os tributos nascem de fontes lcitas, do que decorre a incidncia tributria. Contudo, como para toda regra existe exceo, a guisa de decises judiciais, a incidncia do tributo sobre as atividades ilcitas no contraria tampouco desvirtua o conceito legal de tributo. A bem da verdade, o que se pretende com a regra, o desincentivo prtica de ilcitos mediante a tributao dos atos eivados de ilegalidade. Alm disso, possvel reconhecer, que o Estado ao buscar tributar os atos ilcitos no o faz visando enriquecimento sem causa, nem mesmo promovendo a tutela aos praticantes de atividades criminosas. Objetiva o Estado, tributando os atos ilcitos, reduzir o lucro ilegal obtido por empresas, empresrios e particulares, demonstrando igualmente, que est penalizando aqueles que fraudam o sistema legal e ao mesmo tempo, prestigiando o princpio da isonomia tributria. No Brasil, muitos so aqueles que lucram com os delitos e lamentavelmente acabam por no contribuir aos cofres pblicos com parcela destes lucros e quem Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
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Resumo:Os direitos da personalidade, so tutelados pelas mais diversas reas do Direito, mas no campo penal, existe uma lacuna que precisa ser preenchida, principalmente no que tange ao direito imagem. O crescente e assustador desenvolvimento das reas tecnolgicas e da informao, tem proporcionado inmeros problemas no que tange a violao da imagem, como recentemente no caso da atriz Carolina Dieckman. Faz-se necessrio que os operadores do Direito, discutam tal problema, pois a falta, da tutela penal ao direito imagem, tem trazido e dever trazer nossa sociedade, e as futuras geraes prejuzos sociais e individuais de grande monta. Palavras-chaves: direitos da personalidade, imagem, tutela penal.
1 INTRODUO A sociedade se mostra cada vez mais distante dos direitos nsitos ao homem. Prova disso so os facilmente observveis ataques s pessoas humanas. Os direitos inerentes pessoa, pela simples condio de serem humanos, so chamados de direitos da personalidade. Os direitos da personalidade por serem a mais pura representao da dignidade da pessoa humana devem ser o objeto principal de tutela jurisdicional nas suas mais variadas esferas.
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Aluna do curso de Direito da Faculdade Catua.gealaeneto@msn.com Mestrando em Cincias Jurdicas pelo Centro Universitrio de Maring CESUMAR. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina UEL, onde tambm se graduou. Professor de Direito Penal da Universidade Norte do Paran UNOPAR e da Faculdade Catua.pedrofaraconeto@hotmail.com.
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o direito imagem tem sua autonomia consagrada na prpria constituio, e que este est assegurado independentemente de violao a outro direito da personalidade, em razo disso no necessrio que a pessoa, cuja imagem foi captada ou publicada, sofra dano em sua honra, por exemplo, pois o dever de indenizar impe-se pelo simples fato de ter sido violado o direito imagem. (FACHIN, 1999, p.67)
A lio de Arnaldo Siqueira de Lima vai ao encontro do posicionamento do Prof. Fachin: a partir da incluso da imagem na Constituio Federal, no h mais dvida de sua autonomia, por tratar-se de um bem relevante para o direito, capaz de determinar por si, conduta que implique a disciplina de uma norma jurdica, e ento h consistncia na faculdade de agir em razo desse bem.( 2003, p.25)
Com a Constituio da Repblica de 1988, o direito imagem passou a fazer parte do rol de direitos e garantias fundamentais constitucionais onde no art. 5, inciso X, est determinado a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, como tambm o direito de indenizao pelo dano material e moral decorrente de sua violao. Mais uma vez Zulmar Fachin nos esclarece: A preocupao do legislador constituinte com os direitos fundamentais inquestionvel, alm de prev-los em rol extenso, sem pretender ser exaustivo, conforme art 5, 2 Cf, determinou ao legislador ordinrio que estabelecesse punio para qualquer discriminao perpetada contra eles. a regra estatuda no art. 5 XLI, onde a lei deve punir qualquer Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
Ao direito de imagem, por se tratar de direito fundamental, tambm se aplica em outros dispositivos constitucionais, como o art. 5, inciso XXXV, onde est previsto que o Poder Judicirio no pode excluir de sua apreciao qualquer leso ou ameaa a direitos. Luis Henrique Vieira diz que: A imagem retrato, decorre da expresso fsica do indivduo, e o direito a tutela deste uma prerrogativa atribuda ao indivduo visando proteger a captura e divulgao de sua imagem, da reproduo da sua figura externa ou parte dela sem o seu consentimento.(VIEIRA, 2010, p.20) Carlos Alberto Bittar assegura que por conseqncia do progresso das comunicaes o direito imagem passou a ocupar lugar destacado no cenrio dos direitos da personalidade, e aponta uma caracterstica peculiar de tal direito, a disponibilidade: o direito que a pessoa tem sobre a sua forma plstica e respectivos componentes distintos, rosto, olhos, perfil, busto, que a individualizam no seio da coletividade. Incidindo sobre a forma fsica da pessoa, compreendendo seus caracteres que a identifica no meio social. Estas se revestem de todas as caractersticas comuns aos direitos da personalidade, destacando-se dos demais por sua disponibilidade, sendo usada em funo da prtica de uso da imagem humana em publicidade, divulgando entidades, produtos ou servios postos a disposio do pblico consumidor.(BITTAR, 2003, p.94) Sobre o consentimento e a disponibilizao da imagem vale a pena discorrer-se em tpico especfico. 3.1 Caractersticas do Direito imagem e sua disponibilizao No campo dos direitos da personalidade, sendo o direito imagem espcie deste, o mesmo possui caractersticas semelhantes deles, como a essencialidade, originalidade, exclusividade, indisponibilidade, intransmissibilidade e imprescritibilidade, a diferenciao encontra-se no fato de que sendo este um direito indisponvel, o mesmo pode sofrer uma relativizao, ou seja, o indivduo poder dispor parcialmente de sua imagem, permitindo que ela seja usada por terceiro. Sobre esta disponibilidade parcial do direito imagem diz que: Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
Mas para se obter a permisso da utilizao da imagem da pessoa, faz-se necessrio autorizao expressa do titular do direito, e esta deve se dar por via contratual. Para direitos da personalidade, so compatveis somente contratos com prazos determinados ou de uso temporrio, pois tais direitos so intransmissveis, so contratos de concesso ou licena, e nestes devem conter a finalidade, as condies de uso e o prazo, dentro de uma interpretao restritiva de suas clusulas. Quando se celebra um contrato relativo a concesso do uso da imagem, o que se permite a utilizao da mesma, e o que ser disponibilizado ento, a explorao ou uso desta imagem, e no o prprio direito a ela. O uso da imagem de uma pessoa d-se de vrias formas, podendo ser gratuito mediante consentimento tcito, neste a pessoa sem manifestao expressa, consente que sua imagem seja usada por outrem e sem objetivar retorno financeiro. Pode ser tambm de forma gratuita mediante consentimento expresso, pois a detentora do direito imagem, pode mesmo sem objetivar fins econmicos ceder o uso de sua imagem, se houver fim determinado, no sendo usado alm das limitaes expressas. Eis o problema: E quando sem o consentimento utiliza-se da imagem alheia? Quais so as tutelas jurisdicionais que o ofendido poderia recorrer? Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
O cdigo penal brasileiro cuidou de proteger os direitos da personalidade em vrios artigos, por exemplo, o direito vida, nos casos de homicdio art. 121, induzimento e instigao ao suicdio art. 122, infanticdio art. 123, aborto nas suas variadas formas, art. 124 ss., tambm tutela o direito integridade fsica, emocional e moral, conceituado como leses corporais nos seus variados tipos art. 129, como o direito de manter intacto o prprio corpo, punindo aqueles que o violarem, tambm no que se refere aos transplantes, a Lei 10211/2001 dispe sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano, prevendo no art. 14 a pena de dois a seis anos de recluso queles que removerem algo da pessoa ou do cadver, podendo a mesma chegar at 20 anos de recluso conforme 3 e 4 da referida lei. Quanto aos direitos referentes moral, o cdigo penal brasileiro lacunoso, deixando o legislador ptrio, sem tutela jurdica vrios delitos que atingem moral da pessoa humana, sujeito desses direitos, como por exemplo, o direito que Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
5 DA AUSNCIA DE TUTELA PENAL AO DIREITO DE IMAGEM Zulmar Fachin, em sua obra sobre a proteo jurdica da imagem, esclarece que o legislador penal ptrio tipificou algumas condutas lesivas aos direitos personalssimos, mas que no foi estabelecido norma penal para incriminar conduta violadora do direito imagem.(FACHIN, 1999, p.98) A reforma penal de 1984 tambm no o fez, criando-se ento uma lacuna no que refere norma penal incriminadora da conduta lesiva imagem, que, por consequncia do princpio da legalidade e anterioridade da lei, faz-se impossvel dizer que existe uma forma de coibir a leso desse direito ( nullum crimen, nulla poena, sine lege), atravs da aplicao de uma norma penal, por isso sua criao pelo Estado, necessria e urgente, pelas consequncias que a falta de tal direito Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
Contudo a criao legislativa de um tipo penal protetor da imagem visa que o Estado, atravs de seu carter intervencionista, assegure um direito de personalidade autnomo que a imagem, tambm sustentculo da dignidade humana. Assim, o direito penal, que anda se preocupando demais com o patrimnio, poderia se lembrar do homem e dos seus mais nsitos direitos. Desta forma, o direito penal tutelaria um brao da dignidade das pessoas, em vez de propor a punio de quem culposamente danifica plantas de enfeite. Art. 49. Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentao de logradouros pblicos ou em propriedade privada alheia: Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Pargrafo nico. No crime culposo, a pena de um a seis meses, ou multa.
E se preocupar com a dignidade da pessoa humana o escopo do direito penal. Assim a proposta do Prof. Zulmar Fachin deveria ser utilizada pelo legislativo nacional: Art. Fotografar, filmar, divulgar, utilizar ou captar por qualquer outro modo a imagem de algum, sem seu consentimento: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Pargrafo nico. Se o uso indevido da imagem no tiver finalidade lucrativa, a pena poder ser diminuda de 1/6 a 1/3.(1999, p.134)
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6 DAS CONSIDERAES FINAIS Dos estudos e pesquisas efetuadas e acima expostas, considerando que a dignidade da pessoa humana o centro de todo ordenamento jurdico, considerando que a confluncia de todos os direitos da personalidade se direciona para a dignidade da pessoa humana e considerando que a imagem um direito da personalidade autnomo acredita-se que o mesmo deve ser tutelado pelo direito penal. Tal afirmativa se justifica porque os outros diversos direitos da personalidade possuem a guarida penal, bem como porque o direito penal atual vem protegendo outros bens jurdicos de menor relevncia para o homem do que seu direito imagem. Com a tipificao de uma conduta que atente imagem estar-se-ia se consagrando os fins de preveno geral e especial do direito penal quanto possveis ataques ao indivduo e o mesmo voltaria, neste caso especfico, a cumprir a sua finalidade: proteger o homem e a sua inviolvel dignidade.
7 BIBLIOGRAFIA BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003. PRADO, Luiz Rgis. Bem Jurdico Penal e Constituio. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 4. ed. So Paulo:Martins Fontes, 2005. NUCCI, Guilherme de Souza. Princpios Constitucionais Penais e Processuais Penais. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2010. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. v.1. FIZA, Csar. Direito civil: curso completo. 6.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
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Resumo: Este artigo abordar de forma sucinta, j que um assunto muito vasto, a psicopatia enquanto nociva a sociedade por tratar-se de anomalia presente em alto ndice de nossa populao carcerria, cerca de 20%, procurando identifica-la sob o aspecto de anomalia e tambm sob como essa anomalia afeta a sociedade e em detrimento de seus prejuzos sociais evita-las atravs de uma poltica de preveno da vtima em potencial. No sendo possvel esta ltima alternativa, determinar uma punio vivel e justa, perante os meios humansticos e perante a eficincia punitiva que deve proporcionar o Estado referente a segurana da populao. Revelando tambm os meios abordados juridicamente para este tipo de agente com caractersticas to peculiares e as diferentes praticas criminais que podem ser realizadas pelos psicopatas. Palavras-chaves Psicopatia vtima preveno Estado punio 1) Introduo:
Este trabalho tem por objetivo explorar um tema recente nos estudos do campo do direito, a vtima, parte esta a qual no damos a devida importncia, mas na qual j se mostra efetiva preocupao por parte dos cientistas em tratar do assunto. Muitos so os aspectos a aprofundar nestes estudos, afinal para estudarmos a vtima precisamos tambm estudar os delitos, suas causas, os programas de compensao vtima, a funo do Estado nisso tudo e tambm as formas de preveno do crime. Como os estudos so extensos faz-se necessrio mencionar que este um trabalho que abordar poucos dos aspectos mencionados acima, ser colocado em relevncia somente os aspectos que interessam para a compreenso e ligao da psicopatia ao crime e a vtima. Primeiramente ser explorado o termo vitimologia, em seguida sero citadas algumas formas de preveno do crime, em seguida o termo psicopata ser o auge do trabalho juntamente com o dever punitivo do Estado em acordo com a obrigao social a que se destina. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
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Resumo A inteno deste artigo explicitar de forma clara e sucinta a utilizao do sistema tributrio nacional para a defesa do meio ambiente. A adoo dos tributos e a defesa do meio ambiente so importantes princpios que devem nortear a ordem econmica ptria. O objetivo trazer discusso que pode ser utilizado o tributo em proveito da proteo do meio ambiente, a fim de desestimular a poluio ambiental e valorizar aqueles que se utilizam de mecanismos limpos para a produo de seus produtos. PALAVRAS- CHAVE: Sistema Tributrio Nacional. Tributos. Meio Ambiente.
1. Introduo No prembulo da Constituio de 1988 observa-se que as intenes e os interesses do Estado Democrtico de Direito brasileiro visam assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias. Outro dado relevante para o entendimento deste artigo o conceito de desenvolvimento sustentvel, que nasceu durante a Conferncia das Naes Unidas sobre Direitos Humanos e Meio Ambiente ocorrido em Estocolmo, em 1972. Desenvolvimento sustentvel aquele que assegura as necessidades da presente gerao sem comprometer a capacidade das geraes futuras de resolver suas prprias necessidades.
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Bacharel em Direito, Especialista em Direito e Processo do Trabalho. Rua Eng. Omar Rupp, 399. CEP Londrina/PR. (43) 9619-5960 ou 9941-5822. E-mail: renata.zarelli@gmail.com 246 Advogada, Mestre em Direito Econmico, Especialista em Direito Civil e Processo Civil, Professora e Bacharel em Direito. E-mail: vanya.senegalia@hotmail.com
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2. Sistema Tributrio Nacional Vale anotar que, sistema considerado um todo formado de parcelas que se vinculam e se submetem a um princpio comum ou, ainda, a composio de partes orientadas por um vetor nico247. Com isso, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, o sistema tributrio nacional
empreende, na trama normativa, uma construo harmoniosa e conciliadora, que visa atingir o valor supremo da certeza, pela segurana das relaes jurdicas entre Administrao e Administrados. E, ao faz-lo, enuncia normas que so verdadeiros princpios, tal o poder aglutinante de que so portadoras, permeando, penetrando e influenciando um nmero inominvel de outras regras que lhe so subordinadas. (CARVALHO, 2007, p. 140). Ainda neste sentido, Aliomar Baleeiro dispe que o sistema tributrio movimenta-se sob complexa aparelhagem de freios e amortecedores, que limitam os excessos acaso detrimentosos economia e preservao do regime e dos direitos individuais. [...] A defesa do sistema tributrio e do prprio regime poltico do pas processa-se por um conjunto de limitaes ao poder ativo de tributar. (BALEEIRO, 1999, p. 53).
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SPAGOLLA, Vanya Senegalia Morete. Tributao ambiental: proposta para instituio de um imposto ambiental no direito brasileiro. Tese de Mestrado em Direito UNIMAR, Marlia. 2008.p 113.
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3.1.3 Princpio do poluidor-pagador Este princpio, tambm conhecido como o princpio da responsabilidade, visa estabelecer ao poluidor a efetivao da compensao financeira pelo dano gerado ao meio ambiente, tentando, de uma forma coercitiva, responsabilizar o poluidor por degradar o meio ambiente e minimizar o dano ecolgico causado. A tributao ambiental, associada a este princpio, te r o papel de incorporar o custo da poluio ambiental ou do uso dos recursos ambientais ao preo do produto poluidor ou daqueles que utilizem os recursos ambientais (AMARAL, 2007, p. 124).
3.1.4 Princpio da preveno O princpio da preveno baseia-se na tomada de medidas que evitem, reduzam ou eliminem as causas de danos ao meio ambiente. Tal princpio o fundamento de todo o Direito Ambiental, uma vez que com o alicerce da preveno, a ateno voltada para o momento anterior da consumao do dano o mero risco, ou seja, diante da pouca valida da simples reparao, sempre incerta e, quando possvel, excessivamente onerosa, a preveno a melhor, quando no a nica, soluo (MILARE, 2001, p. 118). Objetiva-se com a preveno evitar danos ao meio ambiente, pois normalmente os danos so compensveis, mas tecnicamente e sob a tica da cincia, irreparveis, por exemplo, a contaminao de um lenol fretico por agrotxicos; ou ainda, trazer de volta uma floresta de sculos que sucumbiu sob a violncia do corte raso. (MILARE, 2001, p. 119). Inserido no contexto tributrio, conclui-se que ser o poluidor quem deve assumir o custo com a preveno, ao adotar mecanismos de controle e eliminao da poluio que foram produzidas em razo de sua atividad e (AMARAL, 2007, p. 153). Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
3.3 Conceito de Tributao Ambiental e suas experincias em outros pases Tem-se que a tributao ambiental um instrumento constitucionalmente garantido ao Estado para auxiliar na efetiva proteo do meio ambiente ecologicamente equilibrado, conforme determina o art. 225, da CF. No Brasil, este mecanismo ainda no muito utilizado, tendo em vista a quantidade de tributos existentes no pas. Assim, a tributao ambiental tida como o emprego dos instrumentos tributrios existentes para gerar recursos necessrios prestao de servios pblicos ambientais, bem como para direcionar a postura dos contribuintes preservao do ambiente que se mostra essencial qualidade de vida. (SPAGNOLLA, 2008, p. 90). Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
4. Utilizao das espcies tributrias para a defesa do meio ambiente Vale lembrar os tipos de tributos existentes no ordenamento jurdico brasileiro, suas principais caractersticas e a forma que podem ser utilizados para a efetivao da preservao ambiental. 4.1 Impostos
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Nos sistema ptrio, tem-se que a Lei 10.165/2000 que alterou a Poltica Nacional do Meio Ambiente Lei 6938/81, instituiu em seu artigo 17-B a Taxa de Controle de Fiscalizao Ambiental TCFA, cujo fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, para controle e fiscalizao das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais. Quanto constitucionalidade deste dispositivo trazido pela Lei 10.165/2000, foi abordado perante o STF no RE 416.601, bem como em diversos outros julgados desta Corte, que entendeu ser legtima a cobrana da TCFA pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais IBAMA, no havendo inconstitucionalidade na cobrana de tal tributo. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
5. Concluso O objetivo deste artigo foi o de analisar de forma sucinta a possibilidade de utilizao do sistema tributrio nacional na defesa do meio ambiente, haja vista que os tributos e os incentivos fiscais so instrumentos eficazes na proteo do meio ambiental ecologicamente equilibrado. Nas palavras de Paulo Henrique do Amaral, que trata com grande veemncia sobre o contexto da utilizao do sistema tributrio nacional na defesa do meio ambiente Assinala-se que, dentre vrios instrumentos para concretizao dessas polticas estatais, pode-se revelar eficiente a utilizao dos tributos, com o intuito de obrigar os agentes econmicos a suportar as externalidades negativas geradas em razo da sua atividade econmica poluidora ou, Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
6. Referncias Bibliogrficas AMARAL, Paulo Henrique do. Direito Tributrio Ambiental. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. BALEEIRO, Aliomar. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, Senado, 2011. BRASIL, Lei Ordinria n 6.938, de 10 de dezembro de 1981. Dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulao e aplicao, e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 02 set. 1981. BRASIL, Lei Ordinria n 10.165, de 27 de dezembro de 2000. Altera a Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulao e aplicao, e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 28 dez. 2000 e retificado em 09 jan. 2001. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 26 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
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Ivan Martins Tristo ivantristao@uel.br Mestre (UEL). Advogado. Docente do Curso de Direito na UEL.
RESUMO O artigo parte da anlise histrica do princpio da inafastabilidade do judicirio, tambm conhecido como o princpio do acesso justia, onde abarca a evoluo do Estado liberal burgus em sua postura passiva diante da tutela jurisdicional, para uma nova concepo de acesso justia, ligada a um conceito mais amplo que abrange uma postura ativa do Estado que pensar mtodos que tornem mais fcil o acesso justia daqueles que tiverem seus direitos lesados. Trata-se do novo enfoque do acesso justia. Atualmente, observa-se que desde a promulgao da Constituio de 1988 o Estado tem pensado em reformas que tornem, basicamente, a jurisdio mais rpida e eficiente. Como exemplo, toma-se a criao dos tribunais superiores, que surgiram a partir da necessidade de desafogar a instncia suprema. Hoje, este tribunal superior, o STJ, tambm necessita de reformas que tornem sua jurisdio mais eficaz. Diante disso, discute-se a nova reforma que est sendo pensada a ser aplicada nos Recursos Especiais dirigidos a este tribunal, qual seja, a adoo da repercusso geral, assim como no STF. Sobre este tema existem dois posicionamentos contrrios, um dele diz que a adoo da repercusso geral seria um obstculo ao acesso justia, uma vez que limitaria o prejudicado a ter a devida tutela jurisdicional que merece a partir do recurso; j a outra entende que tal mtodo ir trazer mais eficcia aos processos, uma vez que estes tero julgamentos mais cleres e de maior segurana jurdica, pois restar reforada a deciso proferida em segundo grau, no dando hiptese do STJ servir de mero revisor de terceira instncia. Acredita-se que esta ltima seja a concepo mais pertinente ao novo enfoque do acesso justia, e a defendida neste artigo. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
Palavras-chaves: Acesso justia. Novo enfoque do acesso justia. Reformas no Judicirio. Repercusso Geral. Recurso Especial.
1. INTRODUO Diante da nova proposta que surge no Poder Judicirio quanto adoo de repercusso geral nos Recursos Especiais dirigidos ao Superior Tribunal de Justia, e tendo em vista a polmica discusso que surgira em torno desta proposta, cujo objeto incide na limitao ou no do acesso justia, buscou-se, atravs deste trabalho, entender as razes que motivaram o advento desta proposta, alm de investigar, a partir de um resgate histrico-conceitual, os fundamentos do princpio da inafastabilidade jurisdicional que legitimam a reforma proposta. Parte-se desta anlise temporal para se entender a maneira que o Estado se posicionou em relao preocupao do acesso justia nos diferentes momentos da histria, compreendendo, ento, a atual fase em que estamos, conceituada como o novo enfoque do acesso justia.
2. O DIREITO FUNDAMENTAL DO ACESSO JUSTIA O princpio processual do acesso justia, conhecido como o princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio, encontra-se positivado na Constituio Federal em seu Ttulo II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais, especificamente no artigo 5, inciso XXXV, que menciona: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; (CF, 1988, art. 5). Este princpio comea a tomar grande proporo no cenrio das discusses da Cincia Jurdica do sculo XVIII, quando o Estado liberal burgus, carregado da Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
3. O NOVO ENFOQUE DO ACESSO JUSTIA Conforme demonstrado, uma vez que o Estado toma uma postura ativa diante da preocupao com o efetivo acesso justia, ele passa a enxergar circunstncias que distanciem os cidados do exerccio jurisdicional, adotando, assim, medidas que viabilizem a tutela dos direitos destes. Mauro Cappelletti expe em sua obra Acesso Justia que tal postura do Estado progrediu em trs grandes momentos, denominados ondas de acesso Justia. Anais do II Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
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7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: teoria geral do direito civil. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2011. vol. 1. CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno: exposio didtica: rea do processo civil, com inovao jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Porto Alegre: Fabris, 1988. DINAMARCO, Candido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. MARINONI, Luiz Guilherme. Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MEDINA, Jos Miguel Garcia. STJ precisa aumentar nmero de ministros. 2012. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-mar-14/stj-aumentar-numeroministros-vez-reduzir-recursos>. Acessado em: 14 mar. 2012.
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RESUMO: O presente estudo tem como objetivo maior analisar a postura do Estado, como titular de uma responsabilidade administrativa objetiva, frente ao cidado, dadas as deficincias do Sistema nico de Sade. A Constituio Federal de 1988 estabelece no artigo 196 que dever do Estado disponibilizar o acesso sade de maneira universal e igualitria. Depreende-se deste princpio que a sade pblica deve atender, e com qualidade, os diferentes nveis de complexidade dos casos encontrados no territrio nacional. Nesta perspectiva e com base no artigo 37, pargrafo 6o da Magna Carta, sendo dever do Estado prestao de servios pblicos eficientes de sade, o dano causado ao cidado pela falta destes, pela atuao de qualquer dos seus agentes ou pelo mal funcionamento do servio pblico, impe ao Estado o dever de reparao. Palavras-Chave: 1. Estado ; 2. Responsabilidade Administrativa; 3. Sistema nico de Sade; 4. Servios Pblicos; 5. Dano
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Docente na graduao e ps da Universidade Estadual de Londrina (UEL), na Universidade Norte do Paran (UNOPAR), Faculdades Catua, na Ps-Graduao da Fundao Escola do Ministrio Pblico FEMPAR. E-mail: danielapaiano@hotmail.com 250 Graduanda do 3 ano de Direito na Universidade Estadual de Londrina. E-mail: laracaxico@hotmail.com 251 Graduanda do 3 ano de Direito na Universidade Estadual de Londrina. E-mail: larissa.moya@hotmail.com
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1.
INTRODUO O significado da palavra responsabilidade, com origem latina no verbo respondere, traz consigo a ideia da obrigao de assumir as consequncias advindas da prtica de atos. Tema de grande importncia no ordenamento, a responsabilidade civil um dever jurdico originrio de um fato jurdico. O termo responsabilidade est vinculado concepo de que no se deve lesar a ningum, estabelecendo-se limites da liberdade individual dentro de uma sociedade civilizada. O Cdigo Civil atual, por exemplo, regulamenta no artigo 186 os atos ilcitos, cabendo ao titular da prtica do ato a obrigao de reparar o dano, de forma espontnea ou coercitiva, causado a outrem. Dessa forma, o direito determina em que condies uma pessoa se torna responsvel por um dano, integridade fsica, honra ou aos bens, causado a outra pessoa e em que medida ter de repar-lo. Assim, possvel compreender que a responsabilidade civil tem por objetivo reparar o dano, retornando as coisas ao status quo ante ou impondo o pagamento de um quantum indenizatrio. Perfaz-se, ento, a busca pelo equilbrio e segurana almejados por uma sociedade. Dada a importncia do tema, o presente estudo tem como fulcro analisar a responsabilidade administrativa do Estado, frente ao cidado, nos casos da teoria da perda de uma chance, aplicado ao caso concreto da precariedade do Sistema nico de Sade. Conforme a Constituio Federal de 1988 (art. 196) dever do Estado disponibilizar o acesso sade igualmente em todas as regies brasileiras. Na esteira desse princpio tem-se que no facultado ao Estado, mas sim obrigao deste rgo atender, e com qualidade, todos diferentes nveis de complexidade dos casos encontrados no territrio nacional. Sendo constitucionalmente previsto o dever do Estado prestao de servios pblicos, quaisquer danos causados por agentes da sua Administrao Direta ou Indireta, dentro das suas funes pblicas, ou pelo mal funcionamento do servio pblico, impe ao Estado o dever de reparao. 2. DA PERDA DE UMA CHANCE O sentido jurdico de chance ou oportunidade a probabilidade de algum obter um lucro ou evitar um prejuzo. A teoria da perda de uma chance como geradora de uma responsabilidade civil surgiu na Frana, em meados de 1965. Por essa teoria, possvel a indenizao de um sujeito que se veja privado da oportunidade de conseguir um lucro ou evitar um prejuzo. Trata-se de uma evoluo, do reconhecimento de uma nova categoria de dano passvel de indenizao. Torna-se possvel a interpretao de que, havendo uma oportunidade perdida, ela integrar o patrimnio da vtima, possuindo valor
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econmico, e, assim, podendo ser indenizada. Srgio Savi, referindo-se a evoluo da teoria da perda de uma chance relata que: O bice indenizao nestes casos se dava pela indevida qualificao desta espcie de dano. Normalmente, a prpria vtima do dano formulava inadequadamente a sua pretenso. Ao invs de buscar a indenizao da perda da oportunidade de obter uma vantagem,requeria indenizao em razo da perda da prpria vantagem. Ao assim proceder, a vtima esbarrava no requisito de certeza dos danos, tendo em vista que a realizao da vantagem esperada ser sempre considerada hipottica, em razo da incerteza que envolve os seus elementos constitutivos. (SAVI, p. 3, 2006) Ocorria uma dificuldade de visualizar o prejuzo da vtima, tornando dificultosa a possibilidade de ressarcimento dessa violao de interesse juridicamente protegido. Hoje, salienta-se que o direito lesado no subjetivo, mas sim um direito em expanso, uma expectativa. O que se deve buscar no o ressarcimento pela vantagem perdida, mas pela perda da oportunidade de se conquistar a vantagem ou evitar um prejuzo, de maneira desvinculada do resultado final. Nesse sentido Glenda Gonalves Gondim afirma: Assim, a reparao no do dano, mas sim da chance. No se admitem as expectativas incertas ou pouco provveis, que so repudiadas pelo nosso direito. Com efeito, a chance a ser indenizada deve ser algo que certamente iria ocorrer, mas cuja concretizao restou frustrada em virtude do fato danoso (GODIM, p. 23, 2010). Por no haver dispositivos legais acerca da matria, a perda de uma chance ser arbitrada pelo juiz que levar em conta os fatos e suas convices, bem como as reais probabilidades de se ter atingido o resultado esperado. Considerando o tema, o Informativo N495 do STJ, do perodo de 9 a 20 de abril de 2012 trouxe baila o tema:
DANOS MATERIAIS. PROMOO PUBLICITRIA DE SUPERMERCADO. SORTEIO DE CASA. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. (...) pagamento de danos materiais recorrente (consumidora), em razo da perda
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de uma chance, uma vez que no lhe foi oportunizada a participao em um segundo sorteio de uma promoo publicitria veiculada pelo estabelecimento comercial no qual concorreria ao recebimento de uma casa. (...).Conclui-se, assim, que a reparao deste dano material deve corresponder ao pagamento do valor de 1/30 do prmio, ou seja, 1/30 de R$ 40.000,00, corrigidos poca do segundo sorteio. EDcl no AgRg no Ag 1.196.957-DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgados em 10/4/2012.
Diante de todo o exposto, possvel conceber a responsabilidade civil pela perda de uma chance como tema relevante, pois amplia a rea de atuao da responsabilidade civil, uma vez que possibilita a indenizao da vtima por uma nova espcie de dano. 3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO A responsabilidade do Estado uma consequncia do Estado Democrtico de Direito que por longos anos foi pleiteado pelo povo. Segundo Pablo Gagliano e Rodolfo Filho a noo jurdica de responsabilidade: [] pressupe a atividade danosa de algum que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurdica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, s conseqncias do seu ato (obrigao de reparar). (...) a responsabilidade civil deriva da agresso de um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensao pecuniria vtima, caso no possa repor in natura o estado anterior de coisas.(GAGLIANO; FILHO, p. 9, 2009). Maria Helena Diniz entende que: [] Responsabilidade a aplicao a aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razo de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde,
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por coisa a ela pertencente ou de simples imposio legal (DINIZ, p. 36, 1999) Na doutrina e na legislao a responsabilidade civil dividida em subjetiva e objetiva. A primeira aquela que se refere ao dano causado em funo de ato culposo ou doloso, de forma que cada qual responde por sua prpria culpa ou dolo, cabendo ao autor o nus da prova. Nessa hiptese h necessidade de caracterizar a culpa. J as teorias objetivistas encaram essa responsabilidade como uma mera reparao de danos fundada no risco da atividade exercida pelo agente ou pelo abuso de direito e, ainda, na responsabilidade em que no se indaga o dolo ou a culpa do agente, quando expressamente previstos em lei. Cumpre destacar que o Cdigo Civil atual acolhe a teoria dual da responsabilidade civil, qual seja, a subjetiva e a objetiva, sendo a primeira a regra no ordenamento jurdico. A Constituio Federal brasileira estabelece no artigo 37, pargrafo 6o, a responsabilidade objetiva do Estado quando seus agentes causarem danos a terceiros. A consagrao dessa matria na Magna Carta de 1988 uma evidncia de que os direitos dos cidados, em face da atuao da mquina administrativa pblica, esto devidamente protegidos. O reconhecimento desse princpio, garantindo o direito do povo obter ressarcimento pelos danos causados pelo Estado e seus agentes, um imperativo bsico no Estado de Direito. Qualquer conduta pblica que venha a transgredir a esfera de proteo alheia cabe ao Estado a responsabilidade. Por se tratar de atos administrativos, a teoria da responsabilidade civil do Estado chamada tambm de teoria da responsabilidade administrativa ou responsabilidade extracontratual. Segundo Carlos Roberto Gonalves, a responsabilidade extracontratual contm trs pressupostos gerais bsicos: a) a conduta humana (ao ou omisso), b) a culpa ou dolo do agente, o nexo de causalidade e c) o dano (GONALVES, p.04, 2005). Nesse sentido, um dano pode ser causado a outrem por uma atitude ou pela ausncia da prtica de um ato por uma pessoa (conduta omissiva). A culpa, como elemento, consiste na falta de zelo causadora do dano que, por sua vez, poderia ter sido evitado. J o dolo se caracteriza pela violao intencional de dever jurdico de no lesar a ningum. O nexo ou relao de causalidade apresenta-se como um elo que permite saber de quem a autoria do dano. O dano, por fim, o ncleo ou objeto da responsabilidade sem o qual ningum poder ser submetido obrigao de reparao (GOLALVES, 2005, p. 25). 3.1 Linha evolutiva do princpio da responsabilidade extracontratual
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Segundo Thomas Hobbes a primeira lei natural do homem a autopreservao, que induz a imposio fsica e moral sobre os demais, caracterizando assim uma constante competio, desconfiana e o estado de guerra. Devido ao af de tudo possuir e ao medo da fora dos demais, muitas vezes homens causaram graves dados a seus semelhantes. A necessidade de um poder comum que os ordenasse, pois no existe um equilbrio entre atritos e a estabilidade, fez com que os homens criassem o Estado. Para tal criao, renunciam-se direitos em prol do direito coletivo que seria assegurado pelo mesmo. Nos regimes primitivos, o dano era suportado pelo prejudicado que no possua meios de reivindicar indenizao do agente causador do prejuzo, muito menos do soberano protegido pela lei do direito divino. As resolues para tais conflitos se tornaram cada vez mais complexas e a necessidades de doutrinas que buscassem vertentes de solues se tornou evidente. A responsabilidade civil do Estado surgiu nesse cenrio. A evoluo da obrigatoriedade do Estado em recompor o patrimnio reduzido em razo dos seus atos embasou-se em diferentes teorias e devido a isso passou por diversas fases. Por sim, a legislao brasileira estabeleceu no Cdigo Civil de 2002 no artigo 43 as diretrizes do j legitimado princpio constitucional de responsabilidade civil do Estado. Entre os doutrinadores ainda no unnime a posio quanto a responsabilidade do Estado. Porm, adota-se majoritariamente a teoria do risco integral, ou teoria da responsabilidade objetiva, com a excludente da culpa da vtima. A atitude culposa do agente causador do dano no considerada termo essencial na teoria objetiva, mas basta que haja um nico nexo entre a atividade do Estado como causador do dano tido pelo particular para configurar a responsabilidade do Estado (teoria da responsabilidade objetiva). 3.2 Assistncia Social do Estado e a responsabilidade administrativa
A responsabilidade social um tema amplamente abordado entre grandes corporaes, empresas e mesmo pessoas fsicas. Entretanto dever do Estado garantir assistncia social ao seu povo, suprindo suas necessidades bsicas sociais, individuais e coletivas. A assistncia social o dever de solidariedade no contra prestativa; ou seja, o assistido no paga pela assistncia, recebe-a gratuitamente. A Constituio Federal brasileira de 1988 positiva nos art. 203 e 204 as diretrizes para a gesto de polticas pblicas de assistncia social
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Para garantir a efetivao da Constituio brasileira quanto assistncia social, o Estado brasileiro dispe servios pblicos para todos os seus cidados. A ideia de servio pblico relaciona-se com a dos fins maiores do Estado e as posturas intervencionistas que buscam, em ltima instncia, realizar o bem comum. A Constituio brasileira enumera no art. 23 as competncias das entidades federativas quanto prestao se servios pblicos. Destaca-se entre elas a obrigao de prestar servios de sade e assistncia pblica. Nessa perspectiva volta-se a tratar de responsabilidade social do Estado. Ao propor-se a prestar servios pblicos, o Estado esta submetido constante risco com relao aos danos que pode causar ao seu povo. Vale ressaltar, entretanto, que quando estabelecidos de forma responsvel e fiscalizados com zelo, os servios pblicos tendem melhorar e o risco do dano se torna cada vez menor.
O Sistema nico de Sade (SUS) foi criado pela Constituio Federal de 1988 com o objetivo de dar acesso igualitrio toda populao brasileira ao atendimento pblico de sade. Nesse novo sistema foram incorporados postos, hospitais, laboratrios, hemocentros, centros de sade, alm de institutos de pesquisa que visavam em primeira instncia, atender a todos. Seus princpios foram estabelecidos na Lei Orgnica de Sade em 1990 com base no artigo 196 da Constituio Federal:
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
O Sistema nico de Sade, conforme a Lei n 8.080 de 19 de setembro de 1990, captulo II, segue alguns princpios para que suas aes e servios
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sejam efetivados de forma satisfatria. O princpio primeiro a Universalidade; por ser a Sade um direito fundamental do ser humano, cabe ao Estado garantir as condies indispensveis ao seu pleno exerccio e o acesso sade em todos os nveis de complexidade. A Equidade, aqui tratada, um princpio de justia social que tutela a diminuio das desigualdades, ou seja, visa alcanar patamar adequado e igualitrio no aspecto sade para toda a populao, investindo mais onde a carncia maior. Todos devem ter igual oportunidade ao usar o sistema de sade; entretanto, so notrias as disparidades sociais e regionais existentes no pas e por isso as necessidades de sade variam. Devido isso, o Sistema tem coma meta a equidade no acesso sade. Por fim, fala-se no princpio da Integralidade, ou seja, a garantia do fornecimento de um grupo de aes e servios preventivos e curativos, exigidos em cada caso para todos os nveis de complexidade de assistncia, englobando aes de promoo, proteo e recuperao da sade (Em: http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/lei8080.pdf) . Apesar da avanada legislao e de estar entre os maiores sistemas de sade do mundo, o SUS revela deficincias bsicas. A falta de infra-estrutura nos hospitais e os baixos salrios, que obrigam os funcionrios a trabalharem em outros centros de sade, so fatores que prejudicam a qualidade dos servios prestados a populao. Em Janeiro de 2012, o jornal Estado divulgou uma drstica estatstica: de setembro de 2008 a setembro de 2011, mais planos de sade foram vendidos (aumento de 13,5%), aumentando a arrecadao de 41,4 milhes para 47 milhes. O nmero de leitos, entretanto, nas redes pblica e privada diminuiu 10,5%, de 511,6 mil para 458,1 mil (Em: <http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,mais-pacientes-menos-leitos,822826,0.htm>. Acesso em: 10 de maio de 2012). Os brasileiros tem buscado soluo em questo de sade na iniciativa privada, ou seja, pagando por um servio que , constitucionalmente, garantido a toda a sociedade. Tal busca entretanto, tem sido em vo, dado que nem mesmo esta tem investido em seus sistemas de maneira proporcional a arrecadao. Situado entre os direitos fundamentais sociais, o direito a sade impe ao Estado um dever de agir, propiciando proteo e integridade da vida humana.
A sade est garantida na Constituio Federal como um direito de todos, tutelando cura e a preveno atravs de quaisquer medidas assecuratrias da integridade fsica
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e psquica do indivduo; corolrio do fundamento da dignidade da pessoa humana, sobretudo, as pessoas polticas so responsveis solidariamente pela eficcia do Sistema nico de Sade (SUS), de acordo com os artigos 196 a 200 da Carta. Notadamente, o art. 30, VII, firma a co-responsabilidade da Unio e do Estado pelos servios de atendimento sade de competncia dos Municpios, que devem prestar, com a cooperao tcnica e financeira da daquelas pessoas, servios de atendimento sade da populao. (GOMES, 2010, Disponvel em:<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1734/Aadequacao-dos-servicos-de-saude-as-necessidades-docidadao-e-a-responsabilidade-solidaria-das-pessoaspoliticas >. Acesso em: 27 nov. 2010.)
Os servios disponibilizados pelo Estado, em quaisquer medidas, inclusive os que visam sade, devem ser realizados com adequao e qualidade, buscando, como fim maior, o benefcio do usurio. Sendo dever do Estado a prestao de servios pblicos de sade e levando em considerao os princpios de responsabilidade extracontratual estabelecidos na Constituio Federal, a oferta desqualificada e precria, que cause danos ao cidado, impe ao Estado dever de reparao.
4. DA PERDA DE UMA CHANCE DEVIDO A PRECARIEDADE DO SISTEMA NICO DE SADE A Constituio Federal em seu art. 196 assevera que a sade direito de todos e dever do Estado, na esteira desse conhecimento a art. 198 traa como diretriz do Sistema nico de Sade o atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais. O Estado, enquanto responsvel pelo provimento dos direitos sociais constitucionais tambm dotado de responsabilidade civil objetiva no que concerne aos atos praticados pelas pessoas de direito pblico e de direito privado prestadoras de servios pblicos. Tal responsabilidade est prevista no artigo 37, 6 da Constituio Federal que assevera que as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
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respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causaram a terceiros. O SUS (Sistema nico de Sade), enquanto conjunto de aes e servios de sade prestados por rgos e instituies pblicas Federais, Estaduais e Municipais, da Administrao direta ou indireta (art. 4 da Lei Federal 8.080/90), requer do Estado um comprometimento com a prestao de um servio de qualidade. Isso pressupe que o corpo de trabalhadores seja devidamente capacitado e selecionado, j que se trata da sade de uma nao. Os servios do Estado que visam a sade devem ser realizados com adequao s necessidades do cidado que os utiliza, posto que, tendo destaque na Carta Constitucional a dignidade, e sendo dever do Estado a prestao de servios pblicos eficientes, a oferta inoportuna da prestao securitria impe ao Estado o dever de reparao quanto a quaisquer danos sofridos pelo cidado. O que se observa, entretanto, o contrrio disso. A gesto ineficaz de recursos pblicos no soluciona os problemas endmicos ordem social. Apesar de ter como objetivo a integralidade do tratamento, por vezes o sistema no possibilita sequer o atendimento de urgncia. Nesse ponto, e como agravante, h tambm a negligncia e impercia dos funcionrios no atendimento dos pacientes. Vistas como mais um entre os necessitados, as pessoas so tratadas conforme a possibilidade, nada sendo feito para apressar o atendimento, tendo em vista a melhora e o bem-estar do doente. A profunda precariedade estrutural do SUS revela sua incapacidade para atender s suas diretrizes bsicas. O que se observa que, como consequncia das deficincias quanto ao atendimento, fornecimento de medicamentos, leitos, entre outros, pessoas tem perdido a chance de obter a cura ou mesmo de garantir o direito vida. No novidade a morte de pessoas em filas espera por atendimento, nem o agravo das enfermidades durante o aguardo. O que se espera a partir disso a responsabilizao do Estado pelos danos gerados pela ineficincia do SUS. Entende-se nesse contexto, que h uma omisso do Estado na prestao de assistncia aos pacientes. Cabe destacar que situado dentre os direitos fundamentais sociais, o direito sade impe um dever de agir do Estado, de modo a guardar de todas as formas possveis a vida e integridade humana. Este obrigado a impedir a ocorrncia do dano e, por isso, legitima a sua responsabilizao. Para que a dignidade da pessoa humana seja mantida necessrio que sejam garantidas pelo Estado condies materiais mnimas de existncia e proteo vida, no qual se insere o direito sade. O fato de servio ser pblico e gratuito no isenta os hospitais do dever indenizatrio no caso da ocorrncia de danos. Em face do artigo 37, 6 o da Constituio Federal, o Estado e os prestadores de servios pblicos
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respondem objetivamente. Assim, cabe aos Tribunais impor condenaes Administrao Pblica pela prestao de servios inadequados sem questionamento sobre a culpa; basta ao particular provar o nexo causal e o evento danoso, de acordo com o texto constitucional e com os artigos 3, 14 e 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Em se tratando de responsabilidade objetiva do Estado, independente da existncia de culpa, gravita presuno em favor do cidado pelo mau funcionamento do servio pblico, sendo desta forma, nus do Estado (provido pelos cofres pblicos) a prova de fato excludente da sua responsabilidade: a culpa exclusiva do usurio do servio pelo evento danoso. A partir dessa anlise, tem-se que o Estado, enquanto protetor da pessoa humana, deve cercar-se de todas as formas para que esta no seja lesada. Sobretudo quando a leso advm do prprio servio por ele prestado enquanto instituio de sade. 4.1 Indenizao estatal
Para configurar-se o dever de indenizar do Estado, basta ao lesado comprovar a existncia do dano e o nexo causal entre este dano e a atividade estatal, visto que a responsabilidade aqui figurada objetiva. Isso no implica, porm, que a Administrao Pblica deva assumir o papel de sempre indenizar, sendo responsvel por qualquer fato ou ato, comissivo ou omissivo no qual esteja envolvida, direta ou indiretamente, sendo o nexo causal apresentado decisivo para tanto. A ausncia do servio pblico em si tambm constitui obrigao de o Estado indenizar. No o agente pblico culpado pela falta do servio, mas o Poder Pblico. Compete vtima comprovar a inexistncia do servio, seu mau funcionamento ou seu retardamento. Para que haja o direito indenizao frente ao Estado, segundo a doutrina da responsabilidade civil objetiva devem concorrer as seguintes condies: a) A efetividade do dano: para que ocorra indenizao deve existir um dano de natureza material ou moral ao qual foi submetida a vtima. A legislao atual confere o direito indenizao por dano moral, prescrevendo a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem das pessoas (art. 5, V CF/88). b) O nexo causal: alm de um dano concreto, deve haver uma relao de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano que se pretende reparar. Quando da inexistncia desse nexo, no caber pedido de indenizao
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c) Oficialidade da atividade causal e lesiva imputvel ao agente do Poder Pblico: a responsabilidade civil objetiva do Estado se origina da conduta comissiva ou omissiva de seu agente no desempenho de suas atribuies. d) Ausncia de causas excludentes: essas causas fazem com que o Estado seja isento de responsabilidade pelo dano causado. Essa responsabilidade cede na hiptese de fora maior ou caso fortuito e por culpa da vtima. Da mesma forma, no haver responsabilidade do Estado em havendo culpa exclusiva da vtima. No caso de culpa parcial da vtima impese a reduo da indenizao devida pelo Estado (GOLALVES, 2009, p. 34). O Estado, aps ressarcir a vtima, poder promover ao regressiva contra real agente causador do dano, se houver culpa ou dolo deste. A possibilidade de uma ao regressiva do Estado se deve ao fato de que a culpa no diz respeito a quem foi prejudicado pela atuao estatal, mas assunto que se refere ao relacionamento estabelecido entre o agente e a entidade pblica ou privada a que se acha vinculado. Constatado o dolo ou a culpa, a fazenda pblica poder promover uma ao de regresso e recuperar do causador do dano tudo que despendeu com a indenizao da vtima. Entende-se que nos casos de indenizao devido precariedade do atendimento ou da estrutura mantida para tanto, cabe ao judicirio avaliar a quem cabe a responsabilidade. A indenizao por danos morais, no caso de omisso estatal, deve ser imposta ao Estado com o fim de amenizar a dor e o sofrimento dos parentes de quem falece sem atendimento mdico adequado, ou ainda daqueles que sofrem alm do dano moral o dano psicolgico. preciso se considerar, de modo amplo, a possibilidade de indenizao Estatal diante de caso concreto em que haja perda de uma chance relativa a precariedade do Sistema nico de Sade. Isso porque, dado que o Estado responsvel pela manuteno e fiscalizao deste sistema, caso este leve algum sofrer dano, moral ou material, deve indenizar tais indivduos. Nos casos em que uma pessoa seja privada de atendimento em um dos postos de atendimento do SUS e venha a falecer ou ter o seu estado de sade piorado, cabe ao indenizatria contra o Estado pela perda de uma chance. No possvel se confirmar que, em tendo o atendimento, tal indivduo no alcanaria os resultados citados, mas, de qualquer modo, perdeu a chance de atingir resultado diverso/positivo. Os danos sofridos pela precariedade do Sistema nico de Sade so responsabilidade do Estado e dos seus agentes e por isso devem ser indenizados moral e patrimonialmente por estes. No se fala apenas das perdas concretas, mas, neste artigo, principalmente, das perdas das chances de possuir um bem maior. Um indivduo que possua uma enfermidade e no seja atendido por um mdico vinculado ao SUS pela precariedade deste rgo, perde a chance de ter sua doena curada e deve ser indenizado. Aquele que
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morre na sala de espera do hospital pblico e que antes disso no levado para a UTI pela falta de leito, deve ser indenizado. O cidado que, aps sofrer um acidente, adquire um grande corte no brao que deve receber pontos e que por no ser atendido prontamente em um posto de sade pblico, perde um brao, deve ser indenizado. Em todas essas situaes no foi identificada certeza da resoluo da enfermidade ou da salvao em caso de atendimento, mas em todas, nota-se a perda da chance de possuir um bem maior. Vale lembrar que em muitos casos cotidianos o bem maior citado anteriormente trata-se da vida. 5. CONSIDERAES FINAIS
Durante muitos anos o acesso gratuito a sade foi pleiteado pelo povo. Foram precisos sculos de lutas, debates e dezenas de projetos de leis para que o bem final fosse alcanado: a sade como direito de todos e dever do Estado. Nesta perspectiva a Constituio Federal de 1988 criou o Sistema nico de Sade, que, a princpio, propunha-se a prevenir e curar enfermidades igualitariamente em todas as regies do Brasil. Por falta de verbas, m administrao e descaso das autoridades, hoje o SUS reconhecido pela sua precariedade: mais um grandioso projeto do governo que no vingou. A falta de leitos, mdicos, enfermeiros e mesmo da ateno e cuidado dos funcionrios leva milhares de brasileiros a viverem subordinados a um sistema de sade subumano. Os jornais no param de exibir pessoas que morrem nas recepes dos hospitais pela falta de leito. H aqueles que passam meses, ou at anos, aguardando uma consulta e muitas vezes tm as suas doenas agravadas pelo retardo do atendimento. H ainda os que, ao serem atendidos por mdicos desqualificados, recebem diagnsticos errados, prejudicando o tratamento e consequentemente a possibilidade de cura. O presente artigo teve como objetivo maior evidenciar a realidade da sade pblica brasileira e lembrar a todos que responsabilidade do Estado os danos causados a todos aqueles que usufruam dos servios ofertados pelo mesmo. Permitir o acesso gratuito a um sistema de sade no significa apenas implant-lo, mas principalmente fiscalizar e cuidar para que ele seja legitimado com qualidade e eficcia. Nesta perspectiva ressalta-se que no dever do Estado apenas garantir a sade, mas cuidar para que ela seja promovida com qualidade. Ao mesmo cabe indenizar a todos que sofreram danos devido precariedade do Sistema nico de Sade, sendo estes danos causados pela ao ou omisso do Estado (perda de uma chance). Ressalta-se que cuidar da sade pblica , em ltima instncia, proteger a prpria vida e esta um direito fundamental vanguardeado pela Magna Carta a qualquer ser humano.
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BIBLIOGRAFIA
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RESUMO: A evoluo social constante e o Direito nem sempre consegue acompanhar e amparar as situaes conflituosas surgidas no seio da sociedade com bases nas normas existentes. Ao surgir um conflito, o sujeito se vale do Poder Judicirio, atravs do exerccio do direito de ao, para satisfazer sua pretenso jurisdicional. Neste contexto surge a nova hermenutica jurdica como forma de garantir aplicabilidade prtica ao acesso justia, ou seja, necessrio que o Estado ao exercer tutela jurisdicional da situao posta sob sua apreciao, na figura do Juiz de Direito, trace uma nova viso pautada na Nova Hermenutica, considerando os fatos sociais, a condio humana de cada um e mais que isso, os princpios constitucionais e norteadores do direito em geral, com vistas a conceder ampla efetividade ao princpio do acesso justia.
PALAVRAS-CHAVE: 1. Acesso justia na Constituio. 2. Direito de ao. 3. Nova Hermenutica e acesso justia. ____________________________
INTRODUO
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Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Advogada. Ps-graduanda em Direito do Estado pela Universidade Estadual de Londrina.(lato sensu). Membra da Comisso de Direitos do Consumidor da Ordem dos Advogados do Brasil, Subseo de Londrina. E-mail: pamella.m@hotmail.com
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Muito se fala acerca do acesso justia e o direito de ao, no sabendo ao certo a distino entre os dois institutos e a relevncia desta diferenciao. certo que o objetivo no a discusso plena sobre as diferenas entre os dois institutos, mas to somente delinear os contornos do princpio do acesso justia face Nova Hermenutica. Para tanto, explanar-se- sobre a previso constitucional do acesso justia, passando brevemente pelo direito de ao, e ao final, adentrar no campo da hermenutica jurdica a fim de possibilitar a anlise do instituto como forma de garantir eficcia e aplicabilidade plena do acesso justia. Neste contexto de interpretao das normas e dos princpios jurdicos, pautando-se na Nova Hermenutica que se insere o acesso justia como princpio amplo, que deve abordar no s o direito de ao, mas tambm o direito de receber do Estado a tutela jurisdicional adequada, levando em considerao princpios norteadores do direito em geral e da sociedade adequados ao contexto ftico, poltico e social de cada um.
Primeiramente, a anlise dever partir da norma suprema que se posiciona com supremacia face demais, ou seja, a Constituio Federal. Como sabido, funo do Estado garantir o acesso justia a todos aqueles que sofrerem leso ou ameaa de leso a direito, consoante preconiza o art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal:
Art. 5 Todos so iguais perante a Lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, segurana e propriedade, nos seguintes termos: [...] XXXV- a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
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Nos termos da norma acima transcrita, o acesso justia se mostra to importante quanto os demais direitos fundamentais insculpidos no texto constitucional, justamente porque ao Estado compete a proteo e efetivao dos direitos individuais e coletivos do individuo, em especial quando tal direito foi lesionado, haja vista que no permitido exercer a autotutela. Definir o conceito de acesso justia no uma tarefa fcil, mas, o significado etimolgico da palavra leva a assimilar a uma resposta que se busca do Poder Judicirio capaz de atender as expectativas sociais ao passo que tal resposta deve ser adequar ao contexto real e as novas aspiraes da sociedade. Para tentar explicar um dos conceitos que mais abrange o sentido principiolgicos do acesso justia, a anlise deve ser feita com relao aos meios e os resultados. O acesso o acesso justia pode ser representado por duas finalidades bsicas do sistema jurdico, o qual, atravs da soberania estatal, dever resolver os litgios dos cidados proporcionando um sistema jurdico igualitrio e, portanto, acessvel a todos, ao passo que este mesmo sistema dever produzir resultados socialmente justo levando em conta a individualidade de cada um (CAPPELLETI; GARTH 1988, p. 8), haja vista que no nos permitido a utilizao da autotutela como meio de soluo de conflitos, como no tempo da Lei de Talio253, em que no existia figura estatal como assegurador da justia. No Estado moderno, a funo jurisdicional exercida pelo Estado por meio de um de seus poderes, o Poder Judicirio, que busca distribuir a justia a todos a fim de manter a pacificao da sociedade. Assim sendo, o nico meio legtimo de obter prestao jurisdicional requerendo-a por meio do Estado. Desta forma, o acesso justia garantia constitucional que deve ser utilizado pelos titulares de direitos e assegurado pelo ordenamento jurdico.
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Surgida por volta do ano 1780 a. C., no reino da Babilnia, atravs de indcios do princpio de Talio, segundo o qual expressado pela mxima olho por olho, dente por dente, ou seja, as pessoas faziam justia com as prprias mos, de forma desarrazoada e desproporcional. O Cdigo de Hamurabi foi o grande percursor Lei de Talio, pois dispunha em seu texto que, Se algum enganar a outrem, difamando esta pessoa, e este outrem no puder provar, ento que aquele que enganou deve ser condenado morte, dentre inmeros outros mandamentos. Disponvel em: http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3oda-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/codigo-de-hamurabi.htmlacesso em 12/05/12.
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2. O DIREITO DE AO
Ultrapassada a questo suscitada acima importa tecer breves consideraes sobre o Direito de Ao. A ao pode ser designada como o poder ou a faculdade de agir em juzo - poder faculdade latente em toda relao de direito, o que se traduz em ato (ao no sentido objetivo) logo que se consuma ou est iminente qualquer violao das relaes de direito (MONTEIRO, 1956, p. 73). Acerca do acesso justia, certa a dificuldade na definio do instituto, podendo ser comparado como o meio, a resposta rpida dada pelo Poder Judicirio aqueles que buscam a tutela jurisdicional. A medida deve ser justa e adequada s mudanas sociais e principiolgicas da sociedade. Embora no seja possvel a definio taxativa da expresso acesso justia, por oportuno, a lio de Cappelletti e Garth, que divide o instituto em duas finalidades bsicas se mostra razovel ao entendimento proposto, pois, a finalidade bsica do instituto de resolver os conflitos sociais por meio da soberania do Estado ao passo que deve prezar pela igualdade e produzir resultados que sejam individualmente justos (CAPPELLETI; GARTH 1988, p. 8). A fim de explanar melhor sobre a ao, algumas teorias sobre o instituto prescindem de ser abordadas, ainda que brevemente: teoria imanentista, concreta e abstrata do direito de ao. A teoria civilista da ao, tambm chamada de imanentista utiliza-se do prprio direito material depois de violado, ou seja, a ao era o mesmo direito buscando uma defesa. Teve percursores no Brasil e na Alemanha, dentre eles Clvis Bevilqua e Joo Monteiro, bem como, Friedrich Karl Von Savigny, respectivamente, teoria esta que declinou a partir da distino doutrinria entre direito material e o direito de ao. Por outro lado, surgiu a teoria concreta advogando a idia de que a ao um direito autnomo e concreto, que s existiria se o direito material tambm estiver presentes, a ao seria um direito pblico e concreto, ou seja, direito nos casos concretos em que existisse direito subjetivo ( CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2008, p. 251).
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No entanto, h casos em que a concluso pela existncia ou no de um direito material s pode ser auferida ao final, quando dado o provimento jurisdicional, razo pela qual a teoria concreta se mostra precria, eis que pela tica abordada, aquele que no demonstrasse o direito material estaria excludo do direito de ao, o que no possvel, at mesmo em respeito ao princpio do acesso justia que contempla o direito de receber a proteo do Estado aos que necessitarem. Por fim, a terceira teoria aquela segundo a qual o fundamento do direito de ao era a prpria personalidade do agente, em cujo conceito se inclui a faculdade de aspirar realizao dos direitos individuais (CALMON DE PASSOS, 1961, p. 11-12). Entretanto, no adiantar da histria, Liebman254 veio distinguir o direito subjetivo do direito de ao, fazendo claramente a distino do poder de agir em Juzo, acessvel a todos, das condies da ao que subordina a ao presena de determinados requisitos de existncia, os quais, se inexistentes, levaria denominada carncia de ao. As condies da ao, muito embora seja um tema de relevante importncia, no o objeto do estudo do presente artigo, requerendo estudo especfico posterior. O fato que, no obstante as inmeras insurgncias doutrinrias a respeito do direito de ao, perceptvel que ambas se limitam a discutir as condies de procedimentabilidade, de incio ao processo, justamente porque tal direito exercido logo no incio da demanda, para dar impulso oficial ao procedimento processual, enquanto o acesso justia compreende no s o direito de ao, como tambm o direito prestao jurisdicional de forma adequada aos padres sociais e legais, consoante restar demonstrado.
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Enrico Tullio Liebman foi um importante jurista italiano, nascido em 1903 na cidade de Leopoli. Graduou-se na Faculdade de Direito de Roma, tendo como mestre Giuseppe Chiovenda. Foi uma grande influncia ao pensamento processualista brasileiro. A biografia completa de Liebman pode ser vista atravs da Academia Brasileira de Direito Processual CivilDisponvel em (http://www.abdpc.org.br/abdpc/imortal.asp?id=10).
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Verifica-se acima que o acesso justia compreende no s o direito de ao como tambm o direito tutela jurisdicional prestada de forma adequada. Esta adequao diz respeito ao meio utilizado pelo Estado para chegar ao resultado pretendido, ou seja, para proferir a deciso final, por meio do juiz, considerando a individualidade do sujeito e a evoluo social. Desta forma, a prestao jurisdicional no pode ocorrer de forma discrepante ao contexto social que vivemos, sob pena de no atender o princpio do acesso justia de forma integral. Ocorre que, quando a situao posta apreciao pelo Poder Judicirio no leva em conta os fatores de ordem moral, tico e social, tendencioso que a deciso final macule o princpio do acesso justia ao menos em parte. Antes de adentrar ao tema central da pesquisa, sobressai em importncia distines pontuais entre a nova e a velha hermenutica, com base na teoria dos princpios. Conforme preceitua Paulo Bonavides, a juridicidade dos princpios passou por trs fases: jusnaturalismo, positivismo e ps-positivismo (BONAVIDES, 2002, p. 264). Por oportuno, traar-se- linhas gerais sobre as duas primeiras e atentar-se- em especial ao ps-positivismo que compreende a nova hermenutica. Primeiramente, na tcnica da Velha Hermenutica, os princpios no possuem normatividade, pois a Lei escrita vista como expresso racional da vontade do legislador, ou seja, a soluo para o conflito estaria em alguma lei pr-determinada. Na velha hermenutica importantes (BARROSO, 2003 , p. 332) a regras so extremamente
O positivismo visualiza a neutralidade normativa, em que o juiz, ao proferir a sentena, deduz a leitura legal e subsume o entendimento l transcrito. Para os positivistas, o juiz mero aplicador de leis que, ao sentenciar, apenas deduz e subsume (BARROSO, 2003 , p. 22). No ps-positivismo h o progresso, o avano da Nova Hermenutica, em que os valores so considerados na fundamentao do ordenamento jurdico, conjugando as bases axiolgicas, a Lei com o Direito (BARROSO, 2003 , p. 266).
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Preceitua Barroso que, na nova Hermenutica, o sentido ser determinado pelos elementos do caso concreto, dos princpios a serem preservados e dos fins a serem realizados, buscando a soluo adequada para o problema a ser resolvido (BARROSO, 2003, p. 332). Cumpre asseverar que atribuir nova interpretao no implica abandono das regras, ou seja, do modelo clssico (fundado na aplicao das regras), tampouco tradicionais da hermenutica (gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico), eis que desempenham papel de elevada monta na captura pelo sentido das normas e na soluo dos casos concretos. No entanto, o a metodologia clssica se mostra insuficiente, requerendo, pois, a necessidade de se agregar novas idias. Importante meno sobre o instituto que na Nova Hermenutica, ao estabelecer a norma, o legislador: legisla entre as partes, e o direito vivo, norteado em princpios, prevalece sobre a regra (BONAVIDES, 2001,p. 22). Partindo do pressuposto acima, inegvel a necessidade de analisar o ordenamento jurdico sob a tica principiolgica, valendo-se o intrprete legal da nova hermenutica. A aplicabilidade deste modelo de interpretao jurdica concede efetividade ao princpio do acesso justia, em sentido amplo e em sentido estrito, pois, o direito que o indivduo tem no deve se limitar ao direito de ao, e justamente o acesso justia garantido constitucional que valida a utilizao da nova hermenutica pelos julgadores, a partir de uma interpretao principiolgica em consonncia com a norma e parmetros ditados pela prpria sociedade. Ademais, a utilizao dos princpios foi consagrada inclusive no Cdigo Civil de 2002255, que contm mandamentos evidentemente principiolgicos, pelo que resta impossibilitado ou ao menos incompatvel com a utilizao da Velha Hermenutica. Observa-se no ordenamento jurdico brasileiro que existem normas ultrapassadas, que por certo no se adequam em sua totalidade a realidade ftica e social das pessoas, dos indivduos, ou seja, daqueles que
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Um dos exemplos claros de utilizao dos princpios no Cdigo Civil Brasileiro est expresso no art. 113 Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa -f e os usos do lugar de sua celebrao. Assim, perceptvel que os negcios jurdicos em geral devem ser interpretados luz do princpio da boa-f, sendo, pois, que se no for observado, cabe ao Judicirio apreciar a legalidade ou no do negcio entabulado pelas partes.
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so destinatrios diretos do Direito e da tutela jurisdicional prestada pelo Estado. Assim, deve-se buscar uma forma de interpretao capaz de atender as mudanas estruturais da legislao em consonncia com as alteraes no prprio seio social. A ttulo de exemplo, no existe no Brasil norma prpria que discipline a unio homoafetiva, a unio entre pessoas do mesmo sexo, pois, a legislao256 clara ao estabelecer o casamento e a unio estvel entre o homem e a mulher, sendo que a diversidade de gneros condio nuclear para a caraterizao de um ou outro instituto. No entanto, o Supremo Tribunal Federal257 j firmou entendimento sobre a aplicao analgica do instituto da unio estvel a unio homoafetiva, muito embora exista legislao taxativa expressando a diversidade dos sexos como elemento central do instituto. Ocorre que, desconsiderando o mrito acerca da opo sexual de cada individuo, eis que irrelevante para finalidade da pesquisa, o que merece ateno evoluo da sociedade e das relaes afetivas que clamava por proteo e amparo aos relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo. Portanto, ao decidir, os ministros do Supremo Tribunal Federal sopesaram normas e princpios constitucionais conflitantes entre si. No obstante a Carta Magna ser a norma suprema e organizadora do ordenamento jurdico sendo o logradouro para dirimir conflitos e antinomias na legislao infraconstitucional, ela mesma no deve apresentar nenhum tipo de incoerncia (VARGAS, 2011, p. 87). No entanto, no o que
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A Constituio Federal de 1988 expressa ao dispor no Art. 226 3, que para efeito de efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento (grifo nosso). Nos termos da redao dada ao artigo, somente a unio entre o homem e a mulher poderia, em tese, receber proteo jurdica. Ainda, o Cdigo Civil no art. 1723 tambm expressa a mesma regra no que tange a diversidade de sexo como elemento caracterizador da unio estvel Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. (grifo nosso).
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O Supremo Tribunal Federal ao julgar a Arguio de descumprimento de Preceito Fundamental n 132/08 e a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.277/2009 reconheceu a unio estvel para casais do mesmo sexo, atravs de uma interpretao analgica do instituto da unio estvel em relao unio entre pessoas do mesmo sexo, demonstrando claramente um posicionamento mais avanado valendo-se da Nova Hermenutica para resolver o conflito, pautando-se em princpios constitucionais, como o da dignidade da pessoa com vistas a atender a necessidade emergida da prpria sociedade. ntegra das decises disponveis a partir de www.stf.jus.br.
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ocorre na prtica normas e princpios constitucionais podem confrontar-se entre si, assim como as normas infraconstitucionais em relao quelas tambm. Na prpria Constituio Federal est insculpido o conceito de famlia e de unio estvel, mantendo a diversidade dos sexos como elemento central e necessrio para a caracterizao do instituto. Por outro lado, a Carta Magna258 consigna em vrios de seus artigos a liberdade, a igualdade, a proibio de preconceitos ou qualquer outra forma de discriminao, abrangido pelo princpio da dignidade da pessoa humana e o da prpria igualdade. Outrossim, sendo o Estado brasileiro um Estado Democrtico de Direito, no h espao para a imposio da norma legal diante da supresso de princpios inerentes prpria condio da pessoa humana. Neste sentido, pondera Vargas (2011, p. 89):
[...] Em se tratando de esmiuar e objetivar o princpio da dignidade, fundante do Estado Democrtico de Direito, impende reconhecer que a orientao sexual atributo inato e imutvel da personalidade de um indviduo, no pode haver discriminao e vedao de direito fundada nestas bases, sob pena de estar deferindo tratamento injustificvel pessoa natural.
Portanto, imaginar que a deciso dos Ministros do Pretrio Excelso foi uma tarefa de fcil execuo e concluso, fechar os olhos para o sistema normativo brasileiro versus a realidade social, haja vista o conflito existente entre a norma constitucional acerca do conceito sobre a definio da unio estvel, para o qual a diversidade dos sexos condicionante necessria, face aos princpios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana, que inclusive um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil259.
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No decorrer da Constituio Federal identificam-se vrios artigos pautados em princpios, a comear pelos objetivos traados no Art. 3, inciso IV, de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao, o direito a liberdade, dentre outros expressos no magno texto. 259 CF/88 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] III- a dignidade da pessoa humana.
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Nesta seara, certo que os dispositivos constitucionais devem ser entendidos como mutuamente implicados, sujeitando-se a uma interpretao cujos efeitos possam refletir-se no acatamento social, que, assim, lhe emprestaria eficcia plena (VARGAS, 201, p. 87). Por oportuno, importa salientar que a Nova Hermenutica no desconsidera, e nem poderia, sob pena de causar insegurana jurdica, as formas tradicionais de soluo do conflito, com a utilizao das normas como base. No obstante, a aplicao da tradicional tcnica de interpretao, pautando-se to somente nas normas, desconsideraria por completo princpios constitucionais e mais que isso, a realidade social, a situao ftica que inmeros indivduos brasileiros vivem e escolheram viver, que de a se relacionar com algum do mesmo sexo e mais que isso, com esta mesma pessoa escolhida construir uma vida em comum. No mereciam, pois, proteo do Estado tais indivduos? As garantias constitucionais servem para todos, independentes do sexo, raa, cor, religio e o acesso justia, que tambm garantia constitucional, deve ser entendido no sentido amplo, no se resumindo ao direito de ingressar com uma ao ou apresentar defensa, abrangendo a mais ampla prestao jurisdicional possvel, equnime, razovel, com a efetiva aplicao dos princpios que norteiam e respaldam o ordenamento jurdico. Desta forma, conclui-se que a nova hermenutica amplia o horizonte daquilo que conhecido como a aplicao da justia, a partir do momento que ela relativiza a necessidade de utilizar um meio nico de soluo dos conflitos, que a norma, devendo o julgador, ao prestar a tutela, pautar-se em princpios norteadores do direito em geral, em especial aqueles traados na constituio, bem como, nas situaes que regem a vida em sociedade, considerando o aspecto poltico, sociolgico e ideolgico de cada tempo. Por fim, tal preceito de tamanha importncia que inmeros concursos para ingresso na magistratura vem exigindo conhecimento de disciplinas humansticas, tais como, antropologia, sociologia, justamente porque a prestao jurisdicional no deve ser aplicada isoladamente com base nas normas, implicando dizer, mais uma vez, a necessidade de adequao das decises a partir da Nova Hermenutica.
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CONCLUSO
Cincia sem conscincia a runa da alma; este pensamento de quatro sculos cada vez mais atual (BARBAS, 2006, p. 47). A cincia do direito reflete claramente a frase acima, devendo o direito ser entendido na concepo legal e social e no puramente positiva, limitando-se ao texto normativo positivado. Conforme aludido inicialmente, o objetivo da pesquisa, at pela brevidade de seu contedo, no foi esmiuar as diferenas entre o acesso justia e o direito de ao, mas to somente esclarecer que o primeiro compreende o segundo, mas no se limita a ele. Desta forma, o princpio do acesso justia deve ser entendido em sentido amplo, sendo inconcebvel a limitao do pensamento de que o acesso ao judicirio por meio de uma petio inicial j estaria efetivando tal princpio, ou seja, o direito de ao, muito embora seja de notria importncia, no resume, tampouco subsumi o acesso justia, ao contrrio, ter o direito de ao exercido perante o Poder Judicirio to somente um dos desdobramentos dentre os vrios do acesso justia. Assim, se o direito de ao garantia constitucional para soluo dos conflitos por meio da tutela jurisdicional exercida pelo Estado, a este ltimo compete garantir a eficcia e aplicabilidade do acesso justia em sentido amplo, atravs da Nova Hermenutica. Ressalta-se que a utilizao e aplicao desta tcnica interpretativa no desconsidera os mtodos tradicionais, como a utilizao das normas para soluo do conflito, at porque, nos termos justificados ao decorrer do texto, decises sem o mnimo de previso normativa causaria insegurana jurdica, e o ordenamento, consequentemente, poderia estar condenado instabilidade e desordem. No entanto, ao ignorar a Nova Hermenutica, o julgador no ferindo, e geralmente no o sozinho, o princpio do acesso justia, ao passo que a realidade social e concreta do indivduo tambm poder estar sendo desconsiderada.
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Posto isto, necessrio que o Estado, por meio do Poder Judicirio, trace uma nova viso pautada na Nova Hermenutica, modificando conceitos, abdicando de decises legalistas que desconsiderem fatos sociais, a condio humana de cada um e mais que isso, os princpios constitucionais e norteadores do direito em geral.
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DO EXERCCIO DO PODER DE POLCIA PELAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: O CASO DA COMPANHIA MUNICIPAL DE TRNSITO E URBANIZAO DE LONDRINA
RESUMO: O exerccio do poder de polcia, atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse, ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico, considerado como regularmente exercido quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com respeito ao processo legal. A respeito do tema, tem-se observado atualmente nos tribunais brasileiros uma indefinio quanto legalidade e conformidade com o regime administrativo constitucional do seu exerccio por sociedades de economia mista, sendo o foco principal deste trabalho, por meio de reviso bibliogrfica e estudo das mais recentes decises judiciais do Superior Tribunal de Justia e daqueles com competncia no Estado do Paran, analisar o caso da Companhia Municipal de Trnsito e Urbanizao de Londrina CMTU-LD, incluindo a ao civil pblica movida em face desta entidade. PALAVRAS-CHAVE: Exerccio do Poder de Polcia; Sociedade de Economia Mista; Companhia Municipal de Trnsito e Urbanizao de Londrina.
RESUMEN: El ejercicio del poder de polica, actividad de la administracin pblica que, limitando o disciplinando derecho, inters, o libertad, regula la prctica de acto o la abstencin de hecho jurdico, en razn de inters pblico, es considerado como regularmente ejercido cuando desempeado por el rgano competente en los lmites de la ley aplicable, con respecto al proceso legal. Sobre el tema, observase que actualmente en los tribunales brasileos existe una indefinicin cuanto a la legalidad y conformidad con el rgimen administrativo constitucional de su ejercicio por sociedades de economa mixta, siendo el foco principal de este trabajo, por medio de revisin bibliogrfica y
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Mestrando em Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina-UEL Estudante de graduao da Universidade Estadual de Londrina UEL. 262 Estudante de graduao da Universidade Estadual de Londrina UEL. Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
estudio de las ms recientes decisiones judiciales del Superior Tribunal de Justicia e de aquellos con competencia en el Estado del Paran, analizar el caso de la Compaa Municipal de Transito y Urbanizacin de Londrina CMTU-LD, incluyendo la accin civil pblica movida contra esa entidad. PALABRAS-LLAVE: Ejercicio del Poder de Policia; Sociedad de Economia Mixta; Compaa Municipal de Transito y Urbanizacin de Londrina.
SUMRIO: 1.Introduo; 2.Do Poder de Polcia no Direito Brasileiro e seu exerccio pela Administrao Pblica; 2.1.Conceito de Poder de Polcia; 2.2.Atos do Poder de Polcia; 2.3.Da Delegao do Poder de Polcia; 2.4.Caractersticas do poder de polcia; 3.As Sociedades de Economia Mista; 3.1.A Composio e Natureza Jurdica da Companhia Municipal de Transito e Urbanizao de Londrina; 4.Da Indelegabilidade do Poder de Polcia s Sociedades de Economia Mista: o caso da CMTU-LD; 5.Concluses; 6.Bibliografia.
1. Introduo O presente artigo prope anlise sobre a constituio e objetivos da Companhia Municipal de Trnsito e Urbanizao de Londrina (CMTU), sob a perspectiva de o referido rgo deter o poder de polcia e ser o responsvel pela autuao de multas de trnsito na cidade de Londrina-PR, sendo parte integrante da Administrao Pblica Indireta da Prefeitura Municipal da cidade. A discusso ter seu foco voltado principalmente para o fato de a CMTU-LD constituir uma sociedade de economia mista, o que estaria em desacordo com as normas gerais da Administrao Pblica, ainda que seu capital seja quase em sua totalidade pblico. Isso porque, neste tipo de empresa, pode haver interesses particulares subjugantes do interesse pblico, o qual deve, sob qualquer hiptese, ter prevalncia. Ressalte-se, ainda, que a apreciao da matria se pautar tanto no campo doutrinrio quanto em casos concretos, tendo em vista as aes intentadas contra a dita Companhia. 2. Do Poder de Polcia no Direito Brasileiro e seu Exerccio pela Administrao Pblica 2.1. Conceito de Poder de Polcia Existe na legislao ptria, preceito estabelecendo o que o poder de polcia e quando sua atividade pode ser considerada adequada, como se
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pode observar no art. 78, caput e pargrafo nico (in verbis), do Cdigo Tributrio Nacional: Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse, ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, tranqilidade pblica, ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder. Em consonncia com a lei, a doutrina brasileira conceitua o poder de polcia como instrumento pelo qual a Administrao Pblica, com fundamento no princpio da supremacia do interesse pblico, condiciona, restringe o exerccio de atividade, o uso e gozo de bens e direitos pelos particulares, atravs de aes restritivas dos excessos na fruio de liberdades privadas que possam lesionar a coletividade. Sob a mesma perspectiva, Maral Justen Filho (2011, p.567) ensina que: O poder de polcia administrativa a competncia para disciplinar o exerccio da autonomia privada para a realizao de direitos fundamentais e da democracia, segundo os princpios da legalidade e proporcionalidade. Assim, conforme o exposto, conclui-se que quem detm a legitimidade para o exerccio deste meio de atuao unicamente o Poder Pblico, caracterizando a sua posio de hegemonia sobre os administrados, sendo seu o dever de agir em prol do interesse de toda a sociedade, ainda que para isso haja restries liberdade e a propriedade particular. 2.2. Atos do Poder de Polcia O poder de polcia pode ser exercido por meio de atos preventivos, repressivos ou fiscalizadores. Do primeiro constam os atos normativos, tais como regulamentos e portarias. J os atos repressivos apresentam-se em razo da manuteno e obedincia dos atos preventivos. Por fim, a funo fiscalizadora visa preveno de eventuais leses e pode ser praticada, por exemplo, na fiscalizao de pesos e medidas. 2.3. Da Delegao dos Atos de Polcia
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Com relao possibilidade de delegao do poder de polcia, o entendimento doutrinrio e jurisprudencial, em sua maioria, pacfico no sentido de que a ao da policia administrativa no pode ser delegada a particulares. O que, caso ocorresse, poderia trazer risco ao equilbrio social como um todo. Tal afirmao se pauta no fato de que a delegao a particulares pode pr em cheque o princpio da supremacia do interesse pblico, pois cria uma situao conflitante. De forma que, por um lado, h o interesse em agir do agente delegado, isto , a obteno de vantagens em seu prprio benefcio. E, em contrapartida, est o interesse pblico que deve ser o principio norteador do Poder de Polcia. Dessa forma, verifica-se que a atuao no mbito da polcia administrativa funo intrnseca do Poder Pblico, tornando-se controvertida a possibilidade de sua delegao para as sociedades de economia mista, visto que tais empresas so compostas tambm por aes pertencentes a particulares. Discusso que ter como referncia a CMTU-LD e ser analisada em tpico apartado. 2.4. Caractersticas do Poder de Policia Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, as principais caractersticas do Poder de Polcia consistem na discricionariedade e executoriedade. Por seu turno, Maria Sylvia di Pietro e Hely Lopes Meirelles atribuem a esse poder a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade, sendo esta a corrente majoritria na doutrina brasileira. (MARINELA, 2007, p.170) A discricionariedade aparece como atributo nos casos em que o Poder de Policia visto em sentido amplo e consiste na vontade do legislador em especificar casos de restrio da liberdade ou propriedade particular. A auto-executoriedade se refere execuo imediata das aes de polcia administrativa pela Administrao Pblica, independentemente de autorizao ou exigibilidade, bem como sem anlise preliminar do Poder Judicirio. E a coercibilidade torna o ato obrigatrio sem levar em considerao a vontade do administrado, sendo ainda um aspecto indissocivel da autoexecutoriedade. 3. As Sociedades de Economia Mista (SEM) De acordo com o Decreto Lei n 200/1967, que dispe sobre a Administrao Federal, sociedades de economia mista so entidades dotadas de personalidade jurdica de direito privado, criadas por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com
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direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Administrao Indireta. Conceito atravs do qual se extrai uma das principais caractersticas das SEM: a explorao de atividade econmica. Neste ponto, impende salientar que as empresas pblicas tambm se identificam por essa finalidade, mas nelas o capital ser exclusivamente pblico, enquanto nas SEM existe a obrigatoriedade da participao do capital privado, ainda que em menor proporo acionria com possibilidade de voto. Diante dessa caracterstica, surge a questo do limite da atuao de tais sociedades levando em considerao a atuao do Estado como agente econmico. Sabe-se que tal funo excepcional ao Poder Pblico e, portanto, no um fim em si mesmo. A Constituio Federal, em seu artigo 173, traa os limites do Estado-empresrio, cuja atuao admissvel apenas em casos necessrios aos imperativos da segurana nacional ou de relevante interesse coletivo. A criao das SEM dever se restringir a essa fronteira e s ocorrer por meio de uma autorizao do Chefe do Poder Executivo, dada atravs da edio de uma lei ordinria que trate de matria e na qual devem constar as diretrizes gerais da entidade. As suas atividades podero ser no mbito da explorao de atividades econmicas em sentido estrito (comerciais e industriais), bem como no setor de prestao de servios pblicos. Desta forma, so entidades de natureza hbrida, ou seja, formalmente so pessoas jurdicas de direito privado e se submetem ao regime jurdico publico e/ou privado de acordo com o seu objeto ou atividades-fim. O seu patrimnio ser misto com a congregao de capital tanto pblico como de empresas particulares, visando alcanar a explorao de atividade econmica. A nica exigncia estabelecida que sejam sociedades annimas em que o Estado detenha mais da metade das aes com direito a voto. 3.1. A Composio e Natureza Jurdica da Companhia Municipal de Transito e Urbanizao de Londrina A Lei Municipal n 5.496 de 27 de julho de 1993 autorizou a criao da Companhia Municipal de Urbanizao (COMURB), a qual assumiria as atribuies da extinta Secretaria Municipal de Servios Pblicos. Em dezembro do mesmo ano, a COMURB iniciou suas atividades como rgo da Administrao Indireta da Prefeitura do Municipal de Londrina, tendo como principais finalidades o gerenciamento do transporte coletivo e de aes de desenvolvimento urbano da cidade. Com a municipalizao da fiscalizao de trnsito pelo Cdigo de Transito Brasileiro, a COMURB foi o rgo institudo de tal responsabilidade
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atravs da Lei Municipal n 8191 de 19 de junho de 2000, denominando-se assim Companhia Municipal de Transito e Urbanizao263. A Companhia Municipal de Trnsito e Urbanizao constitui-se sociedade annima de economia mista, de capital autorizado, com personalidade jurdica de direito privado, tendo como principais finalidades, segundo a Lei Municipal n 5496/1993, devidamente ajustada a Lei Municipal n 8191264: Art. 5 Compete Companhia Municipal de Trnsito e Urbanizao CMTU-LD: I- Administrar o Fundo de Urbanizao de Londrina - FUL, podendo, conta desses recursos, promover a realizao de investimentos em projetos e programas de desenvolvimento urbano do Municpio de Londrina e a comercializao de equipamentos urbanos; II- Executar programas e obras de desenvolvimento de reas urbanas, bem como de planos de renovao das que se apresentarem em processo de deteriorao, elaborados pelos rgos prprios da Prefeitura do Municpio de Londrina; III- Executar, mediante delegao especfica do Prefeito, obras e servios do Plano de Desenvolvimento Urbano do Municpio de Londrina; IV- Explorar economicamente e administrar, mediante delegao especfica do Executivo, os mercados municipais, quiosques e todas as demais atividades desenvolvidas em vias, logradouros e equipamentos pblicos, constituindo-se em permissionria desses servios e podendo, por meio de processo licitatrio, deleg-los a terceiros; V- Executar servios, gerenciar e fiscalizar o trnsito, no que lhe couber, e proceder s vistorias veiculares e tcnicas, no mbito do Municpio de Londrina, na forma do estabelecido pela Lei Federal n 9.503/97; VI- Gerenciar a coleta e o tratamento do lixo domiciliar e hospitalar, manter e fiscalizar a limpeza pblica do Municpio de Londrina; VII- Operar, gerenciar, planejar e fiscalizar o sistema de transporte coletivo de passageiros do Municpio de Londrina; VIII- Delegar, como concessionria, a empresas privadas a execuo dos servios de transporte coletivo de passageiros, sob regime de concesso, mediante concorrncia pblica, atendidas as formalidades legais;
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Informaes obtidas no site www.cmtuld.com.br LEI MUNICIPAL N 5.496, DE 27/07/1993 - Pub. 17/08/1993. Disponvel em: http://www2.cml.pr.gov.br Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
IX- Administrar e explorar economicamente todos os terminais urbanos de transporte coletivo no Municpio de Londrina; X- Administrar os servios de txis, moto-txis, transporte de cargas - caminhes, caminhonetas ou similares e transporte escolar no Municpio de Londrina; XI- Arrecadar e fiscalizar, executar leis, servios, atos ou decises administrativas referentes taxa de publicidade e licena para ocupao de reas em vias e logradouros pblicos. XII- Administrar e explorar diretamente os servios de coleta seletiva e de reciclagem de lixo. XIII- Promover o gerenciamento e a operacionalizao do trnsito urbano no Municpio, inclusive emitindo pareceres a esse respeito e em conformidade com as jurisdies estaduais e federais; XIV- Gerenciar, promover e explorar economicamente o Condomnio Terminal Rodovirio de Londrina; XV- Gerenciar os servios de saneamento, compreendendo gua, esgoto e resduos slidos, praticando todos os atos de planejamento, controle e fiscalizao dos servios. XVI- Implantar e gerenciar os equipamentos de sinalizao do sistema virio, seja no controle de trfego, na viabilizao da fiscalizao ou na circulao de veculos em geral; XVII- Gerenciar a instalao de equipamentos e elementos de publicidade em vias e logradouros pblicos, bem como o disposto no artigo 186 da Lei 4.607, de 17 de dezembro de 1990; XVIII- Gerenciar a utilizao de equipamentos ou sistemas relacionados com as atividades de operao e fiscalizao do trnsito no sistema virio. Quanto obteno de recursos, a CMTU conta com 6% (seis por cento) do valor recolhido pelo Fundo de Urbanizao de Londrina, exceto quanto tarifa de transporte coletivo, a qual conta apenas com 4% (quatro por cento) de sua receita. Conta ainda com os produtos de lanamento de ttulos de sua responsabilidade, de transaes eventuais, de alienao de materiais inserveis e de outros bens que se tornarem desnecessrios aos seus servios, de quaisquer tarifas, da alienao de bens imveis, de taxas de expediente, da renda do seu patrimnio ou capital, de multas, indenizaes, restituies, doaes, legados e quaisquer outros recebimentos ou reverses a seu favor, de depsitos para caues ou garantias de execuo contratual de qualquer natureza que reverterem aos seus cofres em razo de inadimplemento contratual, de quaisquer tarifas e da remunerao decorrentes da prestao de servios inerentes s suas finalidades, de dotaes oramentrias recebidas
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do Governo Federal e Estadual e da Prefeitura Municipal de Londrina, da remunerao decorrente da prestao de servios inerentes s suas finalidades de e das receitas de suas operaes, realizadas diretamente, com recursos prprios ou de terceiros. Quanto ao capital, vale ressaltar, que a CMTU constituda por mais de 99% de aes pertencentes ao Poder Pblico, sendo o restante, que gira em torno de 1%, de propriedade da iniciativa privada. Assim, descrita sua forma de obteno de recursos e suas principais finalidades, discorrer-se- sobre a legitimidade consoante as funes de polcia administrativa exercidas pela referida sociedade de economia mista. 4. Da Indelegabilidade do Poder de Polcia s Sociedades de Economia Mista: o caso da CMTU-LD Conforme j descrito, a Companhia Municipal de Transito e Urbanizao de Londrina compe-se em Sociedade de Economia Mista cuja tarefa , entre outras, aplicao de multas de trnsito na circunscrio do municpio de Londrina- PR. De acordo com as consideraes j expostas, o Poder de Policia, que inclui a aplicao de multas de trnsito, constitui-se funo restrita da Administrao Pblica, em grande maioria dos casos. Assim, a delegao pela Prefeitura Municipal de Londrina desta funo Companhia Municipal de Transito e Urbanizao de Londrina gera contrariedade e polmica tanto em mbito jurisprudencial quanto no campo doutrinrio. Isto, pois tal competncia pertencia inicialmente ao Municpio, conforme dispe o artigo 24 do Cdigo de Transito Brasileiro. Mas foi delegada a uma entidade de economia mista que, mesmo em pequena proporo, tem interesses particulares. Desde que a dita Companhia iniciou seus trabalhos com fulcro na fiscalizao do trnsito londrinense, diversas aes tanto individuais como de forma coletivizada foram interpostas a fim de coibir sua atuao. A principal ao discutindo a matria a Ao Civil Pblica n2002.70.01.030279-6/PR, proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil Subseo de Londrina em face da CMTU-LD, cuja pretenso a anulao de todas as autuaes lavradas pela Sociedade em face a no presuno de legitimidade para atuar no mbito do Poder de Polcia. A requerente alega que, de acordo com o majoritrio entendimento, toda atividade decorrente do poder de polcia no admite delegao a particulares. Ainda que o capital seja quase totalmente pblico, no se pode negar que parte do que arrecadado passa ao domnio de particulares, recursos esses advindos de atividade legitimamente estatal.
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Assim, se constituiria abuso de legalidade o fato da CMTU lavrar autos de infrao referentes fiscalizao de trnsito, tendo em vista que lhe compete, ainda, o julgamento dos mesmos em grau de recurso. A OAB aludiu ao que se intitulou de indstria das multas pelo desenfreado nmero de autuaes lavradas, algumas com clara discrepncia em seu julgamento. A sentena de primeiro grau julgou a ao totalmente improcedente fundamentando que, se uma pessoa jurdica de direito privado pode exercer funo administrativa, tambm pode aplicar multas. O que s possvel por ser a CMTU-LD uma SEM controlada pelo Municpio (ente pblico). Conforme o Magistrado, o Cdigo de Trnsito Brasileiro permite, em seu artigo 256, que autoridades de trnsito, inclusive as municipais, se houver integrao ao Sistema Nacional de Trnsito, apliquem multas aos infratores, de maneira que referidos agentes devem ser servidores pblicos, que tenham poder de deciso. Entende-se, assim, que empregados das sociedades de economia mista podem aplicar multas de trnsito, por fora de delegao. Pensa-se assim porque embora constituda sob o plio do direito privado, a sociedade de economia mista, quando atua na prestao de servio pblico, se submete a "certas regras especiais decorrentes desta sua natureza auxiliar da atuao governamental" (MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 87). Est submetida a um regime hbrido, influenciado sobremaneira pelas regras constitucionais que disciplinam a prestao de servios pblicos: quanto forma obedece o direito privado e na essncia - prestao do servio observa as regras do direito pblico. (...) Da, conclui Edmir Netto de Arajo: "Discute-se ainda a possibilidade da atividade de polcia administrativa ser delegada a particulares, legal ou contratualmente, para evitar o dano social, como no caso de aplicao de multas por agentes no funcionrios pblicos, ou na constncia de concesses de servios pblicos. No entanto, o j transcrito art. 78 do CTN (Cdigo Tributrio Nacional) que define o Poder de Polcia como atividade da Administrao Pblica, no pargrafo nico considera regular seu exerccio quando desempenhado pelo rgo competente, nos limites da lei aplicvel (sem especificar sua natureza), o que parece indicar que a expresso Administrao Pblica utilizada em sentido genrico, abrangendo tambm Administrao descentralizada e concessionrias, obviamente 'no limite da lei aplicvel'" (Curso de Direito Administrativo. Saraiva, 2005, p. 984).
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No Tribunal Regional Federal da Quarta Regio265, a deciso do juiz de primeiro grau foi mantida, remetendo-se o ministro relator exclusivamente ao parecer do Ministrio Pblico Federal abaixo transcrito: "Ante a doutrina, inexiste impossibilidade de transferncia pelo rgo originrio (municpio), a rgo delegado, de poder de polcia. "In casu", a municipalidade de Londrina/PR (detentora do poder de polcia fiscalizatrio de trnsito originrio) delegou CMTU-LD o poder de exercer a fiscalizao ostensiva. Tal medida no se mostra eivada de ilegalidade visto que os requisitos foram preenchidos, a saber: (1) a CMTU-LD sociedade de economia mista, de cujo capital mais de 97% pertence ao municpio, sendo, portanto, integrante da administrao indireta; (2) foi criada com base na Lei Municipal n 5.496, de 27 de julho de 1993, de Londrina, PR (fls. 233/256); e (3) o poder delegado restringe-se fiscalizao de trnsito e autuao de quem cometeu infrao legislao especfica, nos termos do estatuto (fls. 233/256). O fato de haverem scios, cujo capital social menor de 3%, no se entende como motivo vlido a anular toda a atuao estatal delegada em prol da fiscalizao do trnsito municipal, a manter a sentena hostilizada. Ademais, quanto regularidade dos aparelhos de medio eletrnica, resta impossibilitada a verificao se cada um dos instrumentos instalados na cidade esto, ou no, de acordo com as normas regulamentares, diante do conjunto probatrio juntado aos autos." Em sede de Recurso Especial n 1.011.407 - RS (2007/0266624266 9) interposto contra as decises que declararam a CMTU legitimada para fiscalizao e autuao no trnsito, tendo em vista ser esta Sociedade de Economia Mista com mais de 97% do capital estatal e por ter sido criada como rgo da Administrao Indireta do Municpio, a OAB fundamentou e reiterou a tese de que a Companhia j foi criada em flagrante desrespeito a diversas exigncias legais. Conforme declarou: a) trata-se de sociedade annima, regida pela Lei n 6.404/76 e com natureza jurdica de direito privado, o que representa contrariedade ao roteiro de municipalizao do trnsito formulado pelo DENATRAN; b) a parte adversa no possui uma coordenadoria educacional e/ou uma escola pblica de trnsito;
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APELAO CVEL N 2002.70.01.030279-6/PR. Disponvel em: www.trf4.jus.br RECURSO ESPECIAL N 1.011.407 - RS (2007/0266624-9). Disponvel em: www.stj.gov.br Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
c) conforme julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn n 1.717, seria inconstitucional a delegao de poder de polcia a sociedade annima, alm da circunstncia de que data da criao da parte adversa (1993) no havia previso legal de municipalizao do trnsito; d) poca de seu surgimento, a CMTU no possua em seus estatutos a funo de fiscalizar o trnsito e, atualmente, conta com dbito previdencirio junto ao INSS em montante superior a R$ 1.800.000,00 e no repassa os recursos de multas de trnsito ao FUNSET, o que evidenciaria o desvio de finalidade da empresa e de seus agentes; e) os equipamentos denominados "vdeo-vigias" "no tem amparo legal para autuarem motoristas, uma vez que no existe regulamento (resoluo) do CONTRAN (Conselho Nacional de Trnsito, rgo mximo normativo de trnsito), que estabeleam requisitos tcnicos de funcionamento dos referidos dispositivos eletrnicos " ; f) a implementao dos "vdeo-vigias" teria sido realizada mngua de prvios estudos, do fornecimento de declarao de eficincia regulares e da emisso de selo do respectivo selo de eficincia em inobservncia Resoluo n 141/02 ,o que teria acarretado diversas irregularidades. O Recurso, contudo, no fora provido, j que o Superior Tribunal de Justia posicionou-se, da mesma forma que o Tribunal Regional Federal da 4 Regio, ao dispor que no h conflito, tendo em vista que o capital estatal maior que 97% e assim pode o rgo ser participante da Administrao Indireta. Contudo, apesar da posio final adotada pelo STJ neste caso especifico, v-se que novos precedentes surgem no referido tribunal, em casos anlogos, como ocorreu com a deciso do Recurso Especial n 817.534 - MG (2006/0025288-1)267, interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra a Empresa de Transporte e Trnsito BHTRANS. A discusso de mrito estava atrelada controvrsia da possibilidade do exerccio de Poder de Polcia por particulares (no caso, aplicao de multas de trnsito por sociedade de economia mista). Tendo o referido tribunal dado provimento ao recurso, decidindo que a BHTRANS no detm legitimidade para exercer a funo de polcia administrativa.
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REsp 817.534/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 10/12/2009). Disponivel em: www.stj.gov.br Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
ADMINISTRATIVO. PODER DE POLCIA. TRNSITO. SANO PECUNIRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Antes de adentrar o mrito da controvrsia, convm afastar a preliminar de conhecimento levantada pela parte recorrida. Embora o fundamento da origem tenha sido a lei local, no h dvidas que a tese sustentada pelo recorrente em sede de especial (delegao de poder de polcia) retirada, quando o assunto trnsito, dos dispositivos do Cdigo de Trnsito Brasileiro arrolados pelo recorrente (arts. 21 e 24), na medida em que estes artigos tratam da competncia dos rgos de trnsito. O enfrentamento da tese pela instncia ordinria tambm tem por conseqncia o cumprimento do requisito do prequestionamento. 2. No que tange ao mrito, convm assinalar que, em sentido amplo, poder de polcia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exerccio da propriedade e da liberdade em favor do interesse pblico. A controvrsia em debate a possibilidade de exerccio do poder de polcia por particulares (no caso, aplicao de multas de trnsito por sociedade de economia mista). 3. As atividades que envolvem a consecuo do poder de polcia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislao, (ii) consentimento, (iii) fiscalizao e (iv) sano. 4. No mbito da limitao do exerccio da propriedade e da liberdade no trnsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genricas e abstratas para a obteno da Carteira Nacional de Habilitao (legislao); a emisso da carteira corporifica a vontade o Poder Pblico (consentimento); a Administrao instala equipamentos eletrnicos para verificar se h respeito velocidade estabelecida em lei (fiscalizao); e tambm a Administrao sanciona aquele que no guarda observncia ao CTB (sano). 5. Somente o atos relativos ao consentimento e fiscalizao so delegveis, pois aqueles referentes legislao e sano derivam do poder de coero do Poder Pblico. 6. No que tange aos atos de sano, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro aplicao de multas para aumentar a arrecadao. 7. Recurso especial provido. Analisando-se referida deciso, v-se no voto do Exmo. Sr. Ministro Relator Mauro Campbell Marques que as Sociedades de Economia Mista devem se limitar prtica de atos relativos ao consentimento e fiscalizao, sendo os demais de competncia exclusiva do Poder Pblico.
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No que tange ao mrito, convm assinalar que, em sentido amplo, poder de polcia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exerccio da propriedade e da liberdade em favor do interesse pblico. A controvrsia em debate a possibilidade de exerccio do poder de polcia por particulares (no caso, aplicao de multas de trnsito por sociedade de economia mista). As atividades que envolvem a consecuo do poder de polcia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislao, (ii) consentimento, (iii) fiscalizao e (iv) sano. No mbito da limitao do exerccio da propriedade e da liberdade no trnsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genricas e abstratas para a obteno da Carteira Nacional de Habilitao (legislao); a emisso da carteira corporifica a vontade o Poder Pblico (consentimento); a Administrao instala equipamentos eletrnicos para verificar se h respeito velocidade estabelecida em lei (fiscalizao); e tambm a Administrao sanciona aquele que no guarda observncia ao CTB (sano). Somente os atos relativos ao consentimento e fiscalizao so delegveis, pois aqueles referentes legislao e sano derivam do poder de coero do Poder Pblico. No que tange aos atos de sano, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicao de multas para aumentar a arrecadao. Mais recentemente, outrossim, o Tribunal de Justia do Estado do Paran firmou o entendimento semelhante268, de que a URBS, empresa com as mesmas funes da CMTU na cidade de Curitiba-PR, por ser pessoa jurdica de direito privado, no tem competncia legal para fiscalizar o trnsito e aplicar multas, j que a ela no pode ser delegado o Poder de Polcia. Por conseguinte, conclui-se que os argumentos trazidos em referidos julgamentos evidenciam a relevncia da discusso sobre a delegao do Poder de Polcia no caso da CMTU Londrina, abrindo margem para que, enquanto no houver uma deciso final em nvel nacional, se questione, ainda que no seja por meio de uma ao coletiva (ao civil publica), a legitimidade da entidade em desempenhar a funo que deveria ser exercida em sua totalidade pelo Poder Pblico. 5. Concluso O poder de polcia o instrumento atravs do qual a Administrao Pblica condiciona, restringe o exerccio de atividade, o uso e gozo de bens e
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Recurso Inominado n 24-09.2010.8.16.0179. Disponivel em: www.tjpr.jus.br. Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
direitos pelos particulares, atravs de aes restritivas dos excessos na fruio de liberdades privadas que possam lesionar a coletividade. Tais aes se concretizaro atravs da edio de normas gerais, emisso de decises particulares e com a coero ftica propriamente dita; e se exteriorizaro, em sua grande maioria, por meio de atos administrativos unilaterais. Por ser uma competncia reservada exclusivamente ao Poder Pblico, a sua delegao para as sociedades de economia mista constitui uma clara afronta ao princpio do interesse pblico e demais princpios que regem a Administrao Pblica. Isto, pois as Sociedades de Economia Mista so entidades dotadas de personalidade jurdica de direito privado, em forma de sociedade annima, criadas por lei para a explorao de atividade econmica. Apesar da maioria de suas aes pertencerem ao Poder Pblico, existe uma pequena parcela de acionistas privados que obviamente participam de tais entidades com o intuito de perceber lucros em troca da prestao de servios. E neste ponto que reside o conflito. Ao delegar o Poder de Polcia, o ente pblico est concedendo uma competncia que deveria ser exclusivamente sua para uma Sociedade de Economia Mista, que estar propensa a exceder os limites traados pela Carta Magna e a subjugar os princpios da Administrao Pblica em prol de benefcios financeiros que muito provavelmente acabaro sendo revertidos para a parcela acionria privada. A despeito da deciso proferida pelo STJ no Recurso Especial interposto pela OAB contra a CMTU, os precedentes que foram citados negando a legitimidade das SEM de Belo Horizonte e Curitiba para exercer o Poder de Polcia, so uma grande e importante etapa vencida para a consecuo de uma Administrao Pblica justa que atue de maneira tica no objetivo que sempre dever prevalecer: o interesse pblico.
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6. Bibliografia ALEXANDRINO, Marcelo, VICENTE, Paulo. Direito administrativo descomplicado 19. ed. rev. e atual. Editora Forense: So Paulo, 2011. JUSTEN FILHO, Maral Curso de direito administrativo 7. ed. ver e atual. Editora Frum: Belo Horizonte, 2011. MARINELA, Fernanda - Direito Administrativo - 3 ed. - Editora Podivm, Bahia, 2007.
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DIREITOS SOCIAIS E AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 26/00 E 64/10: PERSPECTIVA A PARTIR DA REALIDADE BRASILEIRA Marlia Rodriges Mazzola269 Mrcia Teshima 270 RESUMO Com a criao do Estado de Direito houve a necessidade de proteo de alguns direitos fundamentais, intrnsecos ao cidado. Surgem assim os direitos fundamentais, que em razo de desenvolvimentos histricos, foram criados e classificados de acordo com dimenses. A incluso dos direitos sociais na Constituio Federal elevando-os categoria de direitos fundamentais foi positivamente argumentada por Robert Alexy, que os considera como direitos prestacionais que devem ser sopesados em relao a outros princpios para sua devida aplicao. Embora alguns desses direitos no sejam observados pelo Estado, tais como a moradia e alimentao, somente com o advento das emendas constitucionais 26 e 64 que esses direitos recebem a chancela constitucional. Entretanto, mesmo com a positivizao desses direitos verificase que o Estado ainda possui dificuldades para sua implementao, assim como garantir moradia e alimentos e a possibilidade de uma vida digna e saudvel. Palavras- chave: Direitos Sociais. Emenda Constitucional 26/2000. Emenda Constitucional 64/2010. IBGE.
ABSTRACT With the creation of the State of Right, there was the need to protect some fundamental rights, intrinsic to the citizen. Arise, then, the fundamental rights, that, because of historical developments, were created and classified according to dimensions. The inclusion of social rights in the category of fundamental rights was positively argued by Robert Alexy, who considers social rights as installment rights that need to be pondered with other principles to its correct application. Even though, the Brazilian Constitution left behind of some social rights, like housing and alimentation, not putting them in the social rights. These were only included by Constitutional Amendments 26 and 64 that have ensured
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Acadmica do 5 ano do curso de Direito (UEL). Ps graduanda em Direito Constitucional pelo Instituto de Direito Constitucional e Cidadania (IDCC). 270 Mestre em Direito. Professora Assistente (UEL). Aluna do Programa de Doutorado em Direito pela Universidade de Buenos Aires (UBA), Argentina. Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
these rights to the citizens. However, even with the positivizao of these rights it is possible to verify that the Brazilian society still has many difficulties to assure housing and alimentation and, thus, effectively provide a healthy and dignified life. Key-words: Rights dimensions. Social Rights. Constitutional Amendment 26/2000. Constitutional Amendment 64/2010.
Sumrio: 1. Introduo; 2. Conceituao dos Direitos Sociais; 2.1. Direitos sociais e a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy; 2.2. Direitos Sociais e a realidade da sociedade brasileira; 3. Concluso; 4. Referncias bibliogrficas; 5. Anexos.
1 INTRODUO O surgimento do Estado Moderno trouxe inmeras consequncias para o Direito e, consequentemente, para o homem. Diante das inmeras injustias acometidas em razo da petrificada diviso social, foi necessria a criao de uma nova forma de Estado, que estabelecesse e protegesse certos direitos inerentes ao ser humano, ditos fundamentais. Apoiado nas ideias iluministas bem como em diversas fontes, tais como o pensamento jusnaturalista e os costumes, criou-se um Estado Constitucional de Direito, que tinha como base principal o cidado e a noo de dignidade da pessoa humana. Para a chegada nesse patamar, deve-se considerar a evoluo dos direitos fundamentais no tempo. Desta forma, desde a revoluo francesa, foram criadas vrias Constituies em diversos pases que traziam em seu bojo a diviso de poderes e a positivizao de alguns direitos polticos e civis, hoje chamados de direitos de primeira dimenso. A partir da, houve grande evoluo dos direitos fundamentais, chegando hoje a uma classificao, por grande parte da doutrina, de cinco dimenses de direitos fundamentais.
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Os direitos fundamentais de primeira dimenso so caracterizados por liberdades pblicas, tais como o direito de votar e outros direitos polticos bsicos. Incluem ainda outros direitos civis, tais como a propriedade. Verificase que tais direitos visam proteger o cidado de maneira individual. Suas primeiras manifestaes foram na Carta Magna da Inglaterra em 1215. Tambm a Declarao Universal dos Direitos Humanos tratou primeiramente dos direitos de primeira dimenso, que protegiam os direitos individuais (dentre eles a dignidade da pessoa humana), que deviam ser respeitados pelos Estados Diante das polticas sociais dos Estados surgiu a necessidade da positivizao de direitos fundamentais os quais o Estado, mediante interveno, protegeria e garantiria ao homem. Surgem assim, os direitos de segunda dimenso, dentre os quais, tambm, os direitos sociais. Os direitos de segunda dimenso visam garantir ao homem certos elementos bsicos a sua dignidade. Diante da revoluo industrial e suas consequncias os Estados viram-se obrigados a ampliarem a proteo fornecida aos cidados, de modo a interferirem nas relaes para garantir a dignidade da pessoa humana. Os direitos de terceira dimenso visam tutelar interesses coletivos e difusos, tais como o meio ambiente, de modo a buscar uma maior qualidade de vida, tanto para as atuais geraes como para as futuras. A positivao destes direitos foi necessria diante das aes humanas na natureza, que ocorriam de forma livre e descontrolada sem a devida preocupao com o bioma. Ainda com a evoluo da cincia e as pesquisas genticas realizadas foi necessria a incluso de uma quarta dimenso de direitos, que visa proteo do patrimnio gentico humano, de modo a limitar a engenharia gentica e garantir, tambm o direito democracia, informtica e biocincia a todos (FIGUEIREDO, 2011, p. 615). Por fim os direitos de quinta dimenso significam o direito paz permanente entre os povos (FIGUEIREDO, 2011, p. 615). Atualmente, surge uma nova dimenso de direitos, a sexta, visando proteger, garantir e efetivar o acesso livre gua potvel a todos os seres humanos, j que este elemento essencial vida biolgica, e consequentemente dignidade humana. 2 CONCEITUAO DOS DIREITOS SOCIAIS Um dos fundamentos de qualquer Estado Democrtico de Direito assegurar aos seus cidados, enquanto ser humano, o direito dignidade.
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Garantir este direito implica muito mais que assegurar direitos bsicos e fundamentais ao homem para sua sobrevivncia, deve, tambm, ser em condies satisfatrias. Conquanto a Constituio Federal do Brasil de 1988 tenha disposto sobre direitos sociais em seu artigo 6, referidos direitos, j eram previstos desde 1948, com a Declarao Universal dos Direitos Humanos. Desde ento, inmeros pactos, convenes e Constituies reconheceram esses direitos, e esse reconhecimento e adeso contribuiu para a consolidao dos direitos humanos sociais em grande parte da comunidade internacional. Jos Afonso da Silva citado pelo ministro Carlos Mrio da Silva Velloso, assim conceitua direitos sociais como: prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade (VELLOSO, 2012). Jrg Neuner, doutrinador alemo, debateu e fundamentou os direitos humanos sociais, apresentando cinco aspectos teleolgicos que os caracterizavam. Primeiramente, tais direitos constituem uma condio fundamental para o exerccio e salvaguarda da liberdade individual. Assim, o indivduo possui liberdade para suas escolhas (autodeterminao individual), devendo o Estado, porm, garantir os bens mnimos necessrios vida. Secundariamente os direitos humanos sociais no so apenas condio da liberdade individual e garantes de sua defesa, mas igualmente condio e garantes da participao no processo geral de produo legislativa do Direito (NEUNER, 2010, p. 149). Defende ainda o doutrinador alemo que os direitos humanos sociais velam pela paz da sociedade, j que levam integrao e estabilidade social, que geram por consequncia a segurana jurdica. Ele ensina ainda que os direitos humanos sociais so responsveis pelo equilbrio e equiparao material dos cidados. Por fim, argumenta que tais direitos tm por funo a proteo da dignidade da pessoa humana, de forma que esta exige que os cidados sejam preservados diante dos perigos da explorao e da opresso e que sejam criados os pressupostos que ponham a salvo a integridade corporal e espiritual (NEUNER, 2010, p. 153).
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Partindo-se do pressuposto que os direitos humanos sociais so deduzidos do valor bsico da dignidade da pessoa humana, possvel estruturar e ordenar os direitos humanos sociais. O primeiro grupo, caracterizado pela garantia das prestaes materiais (assistncia bsica) foi inicialmente apresentado no art. 25, 1 da Declarao Universal dos Direitos Humanos para o qual Jrg Neuner classifica e aborda em seu trabalho como um direito social prestacional material: Art. 25, 1: Todo ser humano tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia fora de seu controle (FRANA, 1789).
2.1 Direitos Sociais e a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy Mesmo diante da diviso dos direitos fundamentais em dimenses importante observar a classificao criada por Robert Alexy em sua Teoria dos Direitos Fundamentais, chamando-os de direitos prestacionais e direitos de defesa. Como explica Daniel Rosa Correia: Os direitos de defesa, na acepo de Robert Alexy, pressupem a absteno do Estado frente liberdade dos indivduos; os direitos prestacionais, por outro lado, requerem a prtica de atos concretos por parte do Poder Pblico. Por meio dessa diviso possvel identificar a predominncia dos direitos fundamentais sociais como direitos prestacionais, caractersticos do advento do Estado Social, que em lugar de se satisfazerem mediante uma absteno estatal, como o caso dos direitos de defesa - tpicos do Estado Liberal, requerem ao positiva que se traduz naprestao de algum bem ou servio (CORREIA, 2012).
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Para Robert Alexy os direitos prestao em sentido estrito so direitos do indivduo, em face do Estado, a algo que o indivduo, se dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia tambm obter de particulares(ALEXY, 2008, p. 499). Para ele, direitos sociais so direitos a prestao em sentido estrito, divididas em oito classificaes que determinam o grau de proteo e efetivao conferido pelo Estado aos direitos sociais, de modo que o problema dos direitos fundamentais sociais no pode ser resumido a uma questo de tudo-ou-nada(ALEXY, 2008, p. 502). Assim explica o constitucionalista alemo: [...] Para o indivduo de importncia vital no viver abaixo do mnimo existencial, no estar condenado a um desemprego de longo prazo e no estar excludo da vida cultural de seu tempo. certo que, para aquele que se encontra em uma tal situao de necessidade, os direitos fundamentais no so totalmente sem valor. exatamente aquele desprovido de meios que pode valorizar especialmente aqueles direitos fundamentais que, por exemplo, o protegem contra o trabalho forado e outras situaes semelhantes e aqueles que lhe do a possibilidade de melhorar sua situao por meio do processo poltico. Contudo, no possvel negar que, para ele, a eliminao de sua situao de necessidade mais importante que as liberdades jurdicas que a ele de nada servem, em razo dessa situao de necessidade e que, por isso, so para ele uma frmula vazia. Se a esse cenrio se adiciona o fato de que a razo de ser dos direitos fundamentais exatamente aquilo que especialmente importante para o indivduo, e que pode ser juridicamente protegido, deve ser juridicamente garantido, ento, o primeiro argumento para a proteo no mbito dos direitos fundamentais est completo (ALEXY, 2008, p. 505-506). Para referido doutrinador, a garantia das liberdades individuais ao cidado per si no suficiente, se no houver, tambm, a garantia dos elementos bsicos para uma vida digna e saudvel.
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Mesmo que tenham sido apresentados argumentos desfavorveis aos direitos sociais, dado seu carter abstrato e genrico que leva a uma indefinio de conceitos que deve ser concretizada, sabido, tanto pelo Poder Judicirio quanto Legislativo, que a implementao desses direitos demanda significativos gastos financeiros. Nesse sentido, Alexy argumenta que os direitos sociais devem ser entendidos como princpios, de modo que deve ser realizado o sopesamento destes para se chegar a um patamar ideal (ALEXY, 2008, p. 507-512). Conclui o autor: [...] O indivduo tem um direito definitivo prestao quando o princpio da liberdade ftica tem um peso maior que os princpios formais e materiais colidentes, considerados em conjunto. Esse o caso dos direitos mnimos. possivelmente a esse tipo de direitos mnimos que se deve fazer referncia quando direitos subjetivos pblicos e judicialmente exigveis a prestaes so contrapostos ao contedo objetivo excedente. Em face de direitos definitivos que sejam o resultado de um sopesamento, os direitos prima facie correspondentes aos princpios o direito em si admisso em um curso superior um exemplo- tm sempre algo de excedente. O conceito de excedente no est, portanto, vinculado dicotomia subjetivo/objetivo. Avanar do modelo em direo a um nvel objetivo possvel, porque a direitos prima facie correspondem deveres prima facie. Esses deveres so deveres estatais prima facie de zelar para que s liberdades jurdicas dos titulares de direitos fundamentais correspondam liberdades fticas (ALEXY, 2008, p. 517-518). Note-se que Alexy aceita a positivizao de direitos fundamentais necessrios ao mnimo existencial do ser, de modo que tais direitos- princpios devem ser devidamente sopesados com outros para sua correta e devida aplicao. 2.2 Direitos Sociais e a realidade da sociedade brasileira Baseado no art. 25 da Declarao dos Direitos do Homem, a Constituio Federal de 1988, inicialmente, preconizou em seu art. 6: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a
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previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio (BRASIL, 1988). Destaque-se que a Constituio Federal de 1988, Constituio Democrtica do Estado de Direito, preconizou e fixou os direitos fundamentais dos brasileiros, garantindo, em primeiro lugar, o direito sade, trabalho, lazer, segurana, dentre outros. Esqueceu-se o constituinte de certos direitos bsicos de todos: o direito moradia e alimentao. Conforme dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE (Anexo 1), possvel verificar que muitos brasileiros ainda no possuem qualidade nos servios de gua, esgoto, coleta de lixo, iluminao pblica e fornecimento de energia eltrica. Alm disso, mais de 41% das famlias brasileiras vivem em uma moradia com pouco espao e tambm possuem vrios problemas em sua fundao e materiais de constituio, tais como portas e janelas. Assim, ante a necessidade de expanso dos direitos sociais, o legislador, por intermdio da Emenda Constitucional 26, de 14 de fevereiro de 2000, editou novamente o art. 6 da Carta Magna, que ganhou a seguinte disposio: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio (BRASIL, 2000). Acrescentou o legislador a moradia como um direito social, mas novamente pecou pela no incluso dos alimentos no rol dos direitos sociais. De acordo com dados estatsticos da Pesquisa de Oramentos Familiares-POF, relativos ao ano de 2008, do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica-IBGE (Anexo 2) quase 36% das famlias brasileiras possuem alguma dificuldade para chegar ao fim do ms com o rendimento monetrio familiar. A dificuldade desproporcionalmente mais elevada para pessoas que auferem renda pouco maior que um salrio mnimo. Tambm, verifica-se que mais de 25% das famlias acreditam ser insuficiente a quantidade de alimento consumido (Anexo 3). Ainda de acordo com o POF do IBGE a despesa total de uma famlia (Anexo 4) maior que R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), caso exista na famlia pelo menos um membro com formao em nvel superior. Este valor equivale a mais de 4 salrios mnimos. Se os membros da famlia tiverem estudado por menor perodo a despesa menor (Anexo 4), mas deve-se levar em considerao que essas pessoas auferem renda menor, em razo do
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menor nvel de especializao, o que os leva a trabalhar em empregos de menor qualificao profissional. A realidade que, infelizmente, grande parte de milhes de famlias brasileiras no auferem renda superior a um salrio mnimo, de modo que isso representa prejuzo no sustento de seus membros, que so privados dos elementos mais bsicos e essenciais a uma vida digna e saudvel. Das tabelas do IBGE possvel verificar que as despesas dessas famlias brasileiras no envolvem somente a alimentao per si, mas tambm vesturio, moradia, transporte, educao, lazer e cultura, dentre outros. A renda no suficiente e, com isso, a famlia tem que selecionar onde investir o dinheiro de maneira a otimizar suas necessidades, embora j saiba de antemo que no conseguir suprir com todas as necessidades para uma vida digna. Tal omisso e descaso somente foram corrigidos em 2010, com a Emenda Constitucional n 64 que reformulou o art. 6 para sua atual disposio: Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio (BRASIL, 2010). Desta forma, o legislador, deixou de lado o enfoque econmico que at ento vinha seguindo e voltou-se rea social, com destaque para a necessidade mais vital do ser humano, demonstrando sua preocupao com sua populao, garantindo-lhe mais direitos sociais. 3 CONCLUSO Diante das mudanas histricas e culturais das sociedades verificou-se a necessidade da criao de um novo Estado de Direito, que garantisse aos seus cidados certos direitos inerentes s caractersticas humanas. Assim, surgiram os direitos fundamentais, que atravs dos tempos evoluram em diferentes dimenses e ampliaram ainda mais o rol de garantias a serem positivadas pelo Legislador. Com a incluso e aceitao dos direitos sociais como direitos fundamentais, foi possvel ao legislador incluir na Carta Magna brasileira direitos inerentes a uma vida digna e saudvel a todo cidado. Entretanto,
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direitos sociais, como a moradia e alimentao, somente alou status de direito fundamental quase duas dcadas depois da criao da Constituio de 1988. Mesmo diante da positivizao dos direitos sociais, possvel verificar, atravs dos dados do IBGE, que a realidade brasileira ainda est muito longe de uma concreta e aceitvel efetivao destes direitos a todos os cidados, posto que muitas famlias brasileiras ainda no moram em uma residncia digna e saudvel e muitas vezes no conseguem garantir a alimentao adequada a seus membros. 5 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS NEUNER, JRG. Traduzido por ALEIXO, Pedro Scherer de Mello. Os direitos humanos sociais. Direito de Famlia no novo milnio: estudos em homenagem ao professor lvaro Villaa Azevedo. So Paulo: Atlas: 2010. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduzido por Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Ed. Malheiros, 2008. BRASIL. Constituio Federal de 1988. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 16.05.2012 BRASIL. Constituio Federal de 1988. Disponvel em <http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf226a230.htm>. Acesso 16.05.2012. FRANA. Declarao Universal dos Direitos do Homem. Disponvel em <http://direitoamoradia.org/pt/conheca/direito-a-moradia/fundamentos-legais/>. Acesso em 16.05.2012 FIGUEIREDO, Simone Diogo Carvalho (Org.). Teoria Unificada So Paulo: Saraiva, 2011. IBGE- Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica. Disponvel em <http://www.sidra.ibge.gov.br/bda/orcfam/default.asp?t=4&z=t&o=23&u1=1&u2 =1&u3=1&u4=1&u5=1&u6=1http://www.portalbrasil.net/inpc.htm>. Acesso em 16.05.2012. ROSA, Daniel Correia. A concretizao judicial de direitos fundamentais sociais e a proteo do mnimo existencial. Disponvel em
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<http://www.esmesc.com.br/upload/arquivos/8-1267643746.PDF>. Acesso em 16.05.2012. VELLOSO, Carlos. M. S. Dos direitos sociais na Constituio do Brasil. Disponvel em: <http://www.ufrnet.br/~tl/otherauthorsworks/dpr0027/velloso_carlos_dos_direito s_sociais_na_cf.pdf>. Acesso em 16.05.2012
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RESUMO: A Administrao pblica est subordinada aos princpios constitucionais, assim em razo deles, benefcios em face do particular lhe so outorgados. A supremacia do interesse pblico sobre o privado, bem como, a possibilidade de alterao contratual de forma unilateral pela Administrao pode gerar o contrato um nus impossvel de suporte executrio se presentes determinadas circunstncias. Nesta seara, buscando a exequibilidade do contrato pautado no equilbrio contratual que emerge a necessidade da existncia do equilbrio econmico-financeiro dos contratos administrativos, recebendo, inclusive, amparo constitucional. Neste sentido, insta salientar que no todo e qualquer contrato que poder ser beneficiado com tal princpio, j que a regra geral cumprimento do pactuado entre os contraentes, aplicando a relativizao apenas quando presentes e comprovados os requisitos previstos em Lei.
PALAVRAS-CHAVE: 1. Equilbrio econmico na Constituio. 2. lea econmica e equilbrio. 3. Lei 8.066/1993. 4. Equilbrio financeiro.
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. Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Ps-graduanda em Direito Empresarial pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran E-mail: lucasmiliorini@yahoo.com.br 272 . Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Ps-graduanda em Direito do Estado pela Universidade Estadual de Londrina.(lato sensu). Membra da Comisso de Direitos do Consumidor da Ordem dos Advogados do Brasil, Subseo de Londrina. E-mail: pamella.m@hotmail.com
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
INTRODUO
Celebrar contratos em mbito privado presume o acordo conjunto das vontades entre os pactuantes. No entanto, quando o negcio a ser entabulado envolve como parte adversa no mais o particular e sim a Administrao Pblica, a figura do consenso entre os contratantes passa a ser um coadjuvante entre as partes, haja vista determinadas prerrogativas que goza a Administrao Pblica. Neste sentido, ao participar do procedimento licitatrio, o particular que se dispe a contratar com a Administrao Pblica deve ter em mente a possibilidade de clusulas exorbitantes, que distinguem o contrato administrativo dos demais. Neste ponto insere-se o equilbrio econmicofinanceiro, como forma de relativizao da supremacia da Administrao face ao particular quando surgirem fatos imprevisveis, que podem comprometer a execuo do contrato, impedindo, pois a execuo do pactuado inicialmente quando da formulao da proposta licitatria.
Primeiramente, necessrio mencionar que o equilbrio econmico recebeu proteo constitucional, j que o magno texto que contempla os contratos celebrados entre Administrao Pblica e particular. O preceito Constitucional, incerto no art. 37,XXI, da Lei Maior, obriga insero, nos contratos administrativos de clusula que estabelea obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta. Tal preceito consubstancia, sem qualquer dvida, o princpio do equilbrio econmicofinanceiro do contrato.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
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XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Assim sendo, de acordo com Arnoldo Wald (2010, p. 316) pode-se dizer que: [...] a equao contratual ser sempre assegurada atravs da manuteno das condies constantes da proposta licitatria vencedora. Se as propostas levaram em considerao as garantias proporcionadas pelos contratos iniciais, a quebra dessas garantias significar, toda evidencia, rompimento do equilbrio econmico dos contratos.
Desta forma, a garantia do equilbrio econmico-financeiro a exteriorizao do princpios de justia social que devem presidir a organizao da ordem econmica. Sobre o assunto, sobressai em importncia o comentrio de Lus Rodolfo e Creuz (2010, p. 211).
[...] o equilbrio econmico financeiro do contrato deve ser perseguido pelas partes, inclusive com o necessrio apoio e exame, em caso de divergncia e litgio, do Poder Judicirio, visando reforar os princpios supra-alocados.
[...] na raiz mesma do direito constitucional ptrio que devemos buscar a razo de ser de dois princpios correlatos que, hoje em dia, so universalmente reconhecidos como condies sine qua non, da vida contratual: o da salvaguarda do equilbrio econmico dos contatos, e o do repdio a toda espcie de onerosidade excessiva que possa vir a atingir a obrigao de qualquer das partes.
A questo do equilbrio econmico foi objeto inclusive de normatizao atravs da lei 8.666 (Lei de Licitao). No por outra razo, esta Lei determina, em diversos pontos referente aos contratos, a necessidade de que se mantenha o equilbrio econmico financeiro. de se observar que em todo contrato administrativo existem clusulas econmicas que so inalterveis unilateralmente, porque fixam a remunerao e os direitos do contratado perante a Administrao e estabelecem a equao financeira a ser mantida durante toda a execuo do contrato. Atualmente muito comum encontrar na prtica a inovao da clusula do princpio do equilbrio econmico-financeiro do contrato, como forma de melhorar as condies do contrato, visando obteno de lucro maior. Porm se o contratado apresentou proposta invivel ou inexeqvel do ponto de vista econmico, para vencer a concorrncia, no poder invocar esta clusula para obter melhoria financeira. Diante disso, necessrio comentar sobre a lea econmica que corresponde a circunstncias externas ao contrato, estranhas vontade das partes, imprevisveis, excepcionais, inevitveis, que causam desequilbrio muito grande no contrato, dando lugar aplicao da teoria da impreviso.
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No Direito Pblico, a consagrao da teoria da impreviso amplamente admitida pela doutrina, no que tange aos contratos administrativos, com vistas preservao do equilbrio contratual (art. 65, II, d, da Lei n 8666/93). lea econmica, que d lugar aplicao da teoria da impreviso, todo acontecimento externo ao contrato, estranho vontade das partes, imprevisvel e inevitvel, que causa um desequilbrio muito grande, tornando a execuo do contrato excessivamente onerosa para o contratado. Nesta sentido, insta colacionar o posicionamento de Jos dos Santos Carvalho Filho (CARVALHO FILHO, 2001, p. 156):
[...] o princpio da clusula rebus sic stantibus, segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condies existentes no cenrio dentro do qual foi o pacto ajustado. Mudadas profundamente tais condies, rompe-se o equilbrio econmico contratual, e no se pode imputar qualquer culpa parte inadimplente.
Ainda, sobre a impreviso ilustra Celso Antonio Bandeira de Melo (MELO, 2004, p. 604-605:
O imprevisvel passou a se referir apenas ao imprevisto, ao razoavelmente no previsto, e a indenizao de impreviso transmudou-se de ajuda parcial temporria em meio de garantia do equilbrio econmico financeiro estipulado por ocasio do contrato, nele includo o lucro. A condio de imprevisibilidade deve ento suavizarse: o imprevisvel ser somente o que no foi expressamente previsto nas estipulaes do contrato. (grifo nosso)
No entanto, cumpre esclarecer que para a aplicabilidade da teoria da impreviso e restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do contrato, alguns requisitos se revelam necessrio, vez que o fato deve ser:
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a) imprevisvel quanto sua ocorrncia ou quanto s suas conseqncias; b) estranho vontade das partes; c) inevitvel; d) causa de desequilbrio muito grande no contrato;
Se for previsvel o fato e de conseqncias calculveis, ele ser suportado pelo contratado, constituindo lea econmica ordinria; a mesma concluso deve-se chegar se tratar de fato que o particular pudesse evitar, pois no ser justo que a Administrao responda pela desdia do contratado. Sobre o tema, importa esclarecer sobre a distino entre a lea econmica da fora maior. Na lea econmica de fora maior esto presentes os mesmos elementos, quais sejam, o fato estranho vontade das partes, inevitvel, imprevisvel; a diferena est em que na teoria da impreviso, ocorre apenas um desequilbrio econmico, que no impede a execuo do contrato; e na fora maior, verifica-se a impossibilidade absoluta de dar prosseguimento ao contrato (DI PIETRO, 2002, p.269). Neste sentido a segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, ao julgar o Recurso Especial n 744.446 decidiu:
[...] Trata-se de recurso em que se discute a aplicao da teoria da impreviso de modo a propiciar o reequilbrio econmico-financeiro do contrato. Primeiramente, o Min. Relator asseverou ser irrelevante o fato de o contrato ter sido firmado antes da vigncia do novo Cdigo Civil para a anlise da mencionada teoria. Para o Min. Relator, no se mostra razovel o entendimento de que a inflao possa ser tomada, no Brasil, como lea extraordinria, de modo a possibilitar algum desequilbrio na equao econmica do contrato, como h muito afirma a jurisprudncia deste Superior Tribunal. No h como imputar as aludidas perdas a fatores imprevisveis, j que decorrentes de m previso das autoras, o que constitui
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lea ordinria, no suportvel pela Administrao e no autorizadora da teoria da impreviso. Caso fosse permitida a reviso pretendida, estar-se-ia beneficiando as apeladas em detrimento das demais licitantes que, agindo com cautela, apresentaram proposta coerente com os ditames do mercado e, talvez por terem includo essa margem de segurana em suas propostas, no apresentaram valor mais atraente.
Portanto, s o desequilbrio muito grande, que torne excessivamente onerosa a execuo para o contratado, justifica a aplicao da teoria da impreviso, pois pequenos prejuzos, decorrentes de m previso, constituem lea ordinria no suportvel pela Administrao. Por gerar desequilbrio no contrato, a impreviso gera a necessidade de anlise do equilbrio econmico financeiro que, nas palavras de Odete Medauar (MEDAUAR, 2004, p. 254):
[...] significa a proporo entre os encargos do contratado e a sua remunerao, proporo esta fixada no momento da celebrao do contrato; diz respeito s chamadas clusulas contratuais, terminologia redundante, classicamente usada para designar as clusulas referentes sobretudo remunerao do contratado.
Sendo assim, o efeito da teoria da impreviso calca-se no fato de se a parte prejudicada no puder cumprir, de nenhum modo, as obrigaes contratuais, dar-se- a resciso sem atribuio de culpa, j se o cumprimento for passvel, mas acarretar nus para a parte ter esta direito reviso do preo para restaurar o equilbrio econmico financeiro rompido.
6. O EQULBRIO ECONMICO
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Ao observar os efeitos da globalizao e das aes dos mercados, nota-se que a economia brasileira atravessou grande perodo marcado por forte instabilidade e grande crises econmicas, que acabaram por no somente abalar a economia, mas tambm lanaram reflexos nos mais diversos universos regulados, entre eles, os contratos pblicos. O equilbrio econmico e financeiro uma garantia para o contratado caso necessite adotar medidas para conseguir adimplir com o contrato, diante dos nus resultante de possvel alterao unilateral por parte da Administrao Pblica.
No mesmo entendimento, Alex Muniz Barreto (BARRETO, 2004, p. 288) afirma que: [...] O equilbrio econmico financeiro surge como uma garantia do contratado consistente em ter assegurado o direito de exigir a adoo de medidas econmicas capazes de fazer frente aos nus que passar a suportar diante da alterao unilateral levada a efeito pela administrao no exerccio do jus variandi. Enquanto que a esta assiste a prerrogativa de modificar as clusulas originais do contrato pblico, ao particular, em contrapartida, resguarda-se a garantia de que dessa alterao no lhe resultaro custos maiores que os inicialmente avenados. Dessa forma, esse contrapeso estabelecido pela norma impe a definio de meios financeiros compensatrios para fazer frente `nova realidade contratual.
Esta formulao da necessria equivalncia entre as obrigaes, fundada no princpio da equidade, que se traduziu no princpio da chamada equao financeira do contrato administrativo. Maria Sylvia Zanella di Pietro (DI PIETRO, 2002, p. 283) expe que:
[...] De um lado, a circunstncias excepcionais no libera o particular da obrigao de dar cumprimento ao contrato,
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por outro lado no justo que ele responda sozinho pelos prejuzos sofridos. Para evitar a interrupo do contrato, a Administrao vem em seu auxlio, participando tambm do acrscimo de encargos. Essa compensao o particular s pode pleitear quando continuar a execuo do contrato; e nunca ser integral, porque no cobre o total do dficit financeiro do co-contratante, reparte-se o prejuzo para restabelecer o equilbrio econmico do contrato.
Cumpre asseverar que o contratante tem direito remunerao inscrita em seu contrato. Ele no consentiu seu concurso na esperana de um certo lucro. Aceitou tomar a seu cargo trabalhos e leas que, se houvesse querido contratar, seriam suportados pela Administrao (MELLO, 2004, p. 635). Posto isto, normal que seja remunerado, at mesmo porque, se diferente fosse no s afrontaria o princpio da boa-f como tambm qualquer segurana dos negcios, podendo ocasionar desequilbrios inclusive na ordem econmica e social, eis que o particular no teria segurana, tampouco interesse em contratar com a Administrao Pblica O Princpio do Equilbrio econmico-financeiro a relao de igualdade formada, de um lado, pelas obrigaes assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensao econmica que lhe correspondera (MELLO, p. 635). de se afirmar que o equilbrio econmico financeiro pode corresponder alterao promovida pelo ordenador do contrato, ou seja, pode haver alterao de regime de execuo, aumento ou diminuio de quantitativo, mudana de projeto, dentre outros. No obstante, pode tambm haver alteraes por meios externos, uma alterao danosa ao equilbrio, como o impacto de aumento de tributos federais, crise cambial, dentre outros. No entanto, para haver o equilbrio econmico financeiro do contrato administrativo, observar-se-, pela teoria da impreviso que o fato deve ser imprevisvel quanto sua ocorrncia ou quanto s suas consequncias, estranho vontade das partes e ainda, causar desequilbrio muito grande no contrato;
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Nesse sentido, a jurisprudncia transcrita por Lus Rodolfo Creuz (CRUZ, 2010 p. 211) demonstrando claramente a aplicao do equilbrio econmico financeiro: O reequilbrio econmico financeiro de um contrato administrativo necessrio diante de prova de que ocorreu alterao unilateral do contrato(art. 58 2 da lei de Licitaes), fato do prncipe, fato da Administrao ou situao que se enquadram na teoria da impreviso (os trs ltimos previstos no art. 65, II, d, da Lei de Licitaes), incluindo o caso fortuito e fora maior (art. 65,II,d).
tanto a alterao unilateral quanto as situaes de caso fortuito/fora maior desequilibram a equao econmica financeira do contrato, na medida em que a empresa precisou pagar os salrios de seus empregados e encargos sociais por um tempo muito maior do que o originalmente foi previsto e cotado (custo) para licitao e lanado como parte da prestao pecuniria devida em favor do particular nos dois contratos.
Portanto, se no estiver presentes estes requisitos, deve considerar que o fato ocorrido suportvel pelo contratado, no precisando assim, de aplicar o equilbrio econmico - financeiro no contrato, pois, comprometer o equilbrio do contrato impropri -lo como instrumento hbil para a circulao de riqueza, abalar a circulao econmica ordinria, significando, em uma palavra, frustrar a livre iniciativa, em clara oposio ao mandamento constitucional (REALE, p. 08).
Sendo assim, o equilbrio econmico financeiro do contrato pressupe um conceito bsico, qual seja, a manuteno do status quo, com a situao de equilbrio devendo ser mantida tanto na contratao quanto na conduo e execuo do contrato. Deve ser acionado este de forma a se
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utilizar para ambas as partes, sempre nos estreitos termos da legislao brasileira.
A Lei de Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, Lei n 8.666/93, entrega Administrao Pblica a faculdade, ou em alguns casos o "dever" de modificar unilateralmente as condies dos contratos administrativos, conforme se depreende do art. 57, 1:
Art. 57 - omissis 1 - Os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso e de entrega admitem prorrogao, mantidas as demais clusulas do contrato e assegurada a manuteno de seu equilbrio econmico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I - alterao Administrao;
do
projeto
ou
especificaes,
pela
II - supervenincia de fato excepcional ou imprevisvel, estranho vontade das partes, que altere fundamentalmente as condies de execuo do contrato;
III - interrupo da execuo do contrato ou diminuio do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administrao;
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IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;
V - impedimento de execuo do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administrao em documento contemporneo sua ocorrncia;
VI - omisso ou atraso de providncias a cargo da Administrao, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execuo do contrato, sem prejuzo das sanes legais aplicveis aos responsveis
Porm, ao proceder tais alteraes, deve a Administrao Pblica fazer diligncias no sentido de alterar, tambm, as clusulas referentes s obrigaes tanto da Administrao, como do particular, conforme esclarece o artigo 58, da Lei 8.666/93:
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado;
2 Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.
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Cabe ressaltar que no caso dos contratos administrativos a teoria da impreviso foi expressamente acolhida pela Constituio Federal, ao garantir ao particular que as condies da propostas seriam mantidas durante a sua execuo, atendendo, assim a um princpio bsico a que Administrao est sujeita, o da legalidade:
Art. 37. A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade [...]
Art. 65. Os contratos regidos por esta lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a atribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual.
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A referida alnea disciplina a alterao contratual orientada a promover o reequilbrio econmico-financeiro original. Para tanto, deve ser observados os limites para estas alteraes, previsto no 2 do art. 65 da Lei 8.066/93:
Art. 65. 1 o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% (vinte e cinco porcento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite de 50% (cinqenta por cento) para os seus acrscimos. 2o Nenhum acrscimo ou supresso poder exceder os limites estabelecidos no pargrafo anterior, salvo: II - as supresses resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
Discorda Maral Justen Filho (JUSTEN FILHO, 2006, p. 367) quando salienta que o 2 do art. 65 determina que os acrscimo ou supresso no podem superar ao limite de 25% (50% em caso de reforma) do valor original da contratao. H defensores da interpretao ampla do dispositivo . Isso significa que nenhuma modificao prevista n o art. 65, poderia ultrapassar o limite do 1.
No entanto, a princpio parece assistir razo o texto normativo para as situaes em gerais, podendo, pois, aquele que se sentir lesionado recorrer ao Poder Judicirio desde que comprove a ilegalidade, a ofensa cometida.
8. O EQUILBRIO FINANCEIRO
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O Equilbrio econmico-financeiro deve ser aplicado nos contratos de forma preservar o contrato resultante da licitao pblica, quando na sua elaborao no for levado em conta que aquele fato poderia surgir. Tal fato ocorre quando, por exemplo, determinada licitao que previu a contratao de uma empresa de transporte terrestre, em que no foi previsto a exigncia de disponibilizao de acentos gratuitos a pessoa idosa. Para que sejam fornecidos acentos de forma gratuita aos idosos, necessrio se faz que as empresas diante do ente Pblico, reequilibrem seus contratos para no haver uma disparidade, a ponto de causar prejuzo de um lado nem mesmo aproveito do outro, pois no justo que o empresrio arca com o prejuzo sozinho. Para isso que serve o equilbrio dos contratos firmados com a Administrao, por meio de licitao.
CONCLUSO
Com base no exposto, conclui-se que para haver o equilbrio econmico necessrio que ocorra algumas das condies legais que justificasse a readequao do contrato com vistas a preservar o equilbrio negocial. Para a Administrao contratar algum servio ou produto, necessrio que interessados participem do certame licitatrio publicado, na modalidade escolhida nos termos da Lei. Publicado o edital pela Administrao, presume-se que os interessados tomaram conhecimento sobre o certame licitatrio a ser realizado. No edital, sero estipulados as regras de participao e os requisitos, e, s aps, sero os classificados submetidos fase de habilitao e, em seguida da proposta, em que ser escolhido um vencedor e finalmente a Administrao firmar o contrato. O vencedor ao firmar o contrato com a administrao deve prestar o servio da forma estipulada inicialmente no processo licitatrio. No obstante, o contrato contempla privilgios para a Administrao, vez que possvel a alterao unilateral por ela; tais prerrogativas, como a de
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alterao unilateral o que diferencia tais contratos daqueles celebrados entre particulares. Diante disso, surge a possibilidade e a importante aplicao do equilbrio econmico, o qual visa manter o equilbrio conseguido no momento da contratao, bem como garantir a Administrao os seus objetivos pblicos pelo menor custo possvel, ou pela melhor qualidade, sem pagar por riscos podero advir ao longo do contrato. Por outro lado, o particular ter a segurana de que se ocorrer fato imprevisto no decorrer do cumprimento do contrato firmado com a Administrao, sua contraprestao ser revista para a manuteno do equilbrio inicialmente contratado. Assim sendo, a Administrao deve analisar todos os casos de forma individual e sopesar as condies envolvidas, com vistas possibilitar o adimplemento contratual e no causar enriquecimento sem causa a nenhuma das partes.
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Luiz Henrique Santos da Cruz Advogado Trabalhista, Cvel, Consumidor e Empresarial Mestrando em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA- CURITIBA- PR Email- lhsantos.adv@gmail.com
RESUMO O tema aes afirmativas de grande relevnica para o Brasil , uma vez que, reflete diretamente sobre aquele que seguramente o mais grave de todos os nossos problemas sociais o qual, que, curiosamente, todos fingimos ignorar, o que est na raiz das nossas mazelas, do nosso gritante e envergonhador quadro social, ou seja, os diversos mecanismos pelos quais, ao longo da nossa histria, a sociedade brasileira logrou proceder, atravs das mais variadas formas de discriminao, excluso dos negros do processo produtivo consequente e da vida social digna. As aes afirmativas sem dvida um tema nobre de Direito Constitucional Comparado e de Direito Internacional, mas que , em contra partida, curiosamente, negligenciado pelas letras jurdicas nacionais, especialmente no mbito de Direito Constitucional. Os pases onde foram primeiramente aplicadas as aes afirmativas foram Estados Unidos, Inglaterra, Canad, ndia, Alemanha, Austrlia, Nova Zelndia e Malsia, entre outros, elas visam oferecer aos grupos discriminados e excludos um tratamento diferenciado para compensar as desvantagens devidas sua situao de vtimas do racismo, preconceito e discriminao, porm qualquer tentativa de de mudana em benefcio dos excludos jamais receberia uma apoio unnime. Apesar das crticas contra as aes afirmativas, a experincia nos pases que implementaram no deixam dvidas sobre as mudanas alcanadas uma vez que, houve uma reduo das desiguades sociais, e consequentemente uma insero maior das menorias, especialmente os negros no mercado de trabalho e na educao.
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Palavras-chave: ao afirmativa, discriminao racial, princpio da igualdade, excluso social, desigualdade social.
1. INTRODUO
O presente trabalho tem como objetivo analisar o que significa aes afirmativas e de que forma essas aes esto sendo implementadas no Brasil bem como seus resultados e como a doutrina , a jurisprudncia vem se posicionando a respeito. A politica de as aes afirmativas uma questo de justia , cidadania, e acima de tudo um dos instrumentos para bucar a igualdade, no somente a igualdade formal mais tambm uma igualdade material. Tem como intuito diminuir a desigualdade social e a incluso da chamadas minorias, especialmente da populao negra com vistas ao combate discriminao racial, de gnero, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminao at hoje presente no Brasil, e a concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso e bens fundamentais como a educao e o emprego. Com a aplicao das aes afirmativas, o Estado deixa de ser um espectador dos embates que se travam no campo de convivncia entre os homens e passa a atuar de forma efetiva na busca da concretizao da igualdade positivada nos textos constitucionais. Os Estados Unidos da Amrica foi o Pas pioneiro na adoo das polticas sociais denominadas aes afirmativas. Aes afirmativas podem ser impostas ou sugeridas pelo Estado, por seus entes vinculados e at mesmo por entidades puramente privadas, com ituito de combater no somente as manifestaes flagrantes de discriminao, mas tambm a discriminao de fato, de fundo cultural, estrutural, enraizada na sociedade. Tm como objetivo tambm, o engendramento de transformaes culturais e sociais relevantes, aptas a inculcar nos atores sociais a utilidade e a necessidade de observncia dos princpios de pluralismo e da diversidade nas mais diversas esferas do convvio humano. Constituem, por assim dizer, a mais eloquente manifestao da moderna ideia de Estado promovente, atuante, eis que de sua concepo implantao e delimitao jurdica participam todos os rgos estatais essenciais, a se incluindo o Poder Judicirio, que hora se apresenta noseu tradicional papel de guardio da integridade do sistema
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jurdico como um todo e especialmente dos direitos fundamentais, ora como instituio formuladora de polticas tendentes a corrigir as distores provocadas pela discriminao. Trata-se, de um mecanismo sociojurdico destinado a viabilizar primordialmente a harmonia e a paz social, que so seriamente perturbadas quando um grupo social expressivo se v margem do processo produtivo e dos benefcios do progresso, bem como o robustecer o prprio desenvolvimento econmico do pas, na medida em que a universa-lizao do acesso educao e ao mercado de trabalho tem como consequncia o crescimento macroeconmico, a ampliao generalizada dos negcios, numa palavra, o crescimento do pas como um todo. Nesse sentido, no se deve perder de vista o fato de que a histria universal no registra, na era contempornea, nenhum exemplo de nao que tenha se erguido de uma condio perifrica de potncia econmica e poltica, digna de respeito na cena poltica internacional, mantendo no plano domstico uma poltica de excluso, aberta ou dissimulada, legal ou meramente informal, em relao a uma parcela expressiva de seu povo. As aes afirmativas constituem, pois, um instrumento de razovel eficcia para esses males. E mais, preciso uma ampla conscientizao sobre o fato de que a marginalizao scio-econmico a que so relegados as minorias, especialmente as raciais. As aes afirmativas so um mecanismo jurdico concebido com vistas a quebrar essa dinmica perversa, sofram o influxo dessas foras contrapostas e atraiam considervel resistncia, sobretudo da parte daqueles que historicamente se beneficiaram da excluso dos grupos socialmente fragilizados. O Brasil o pas com a mais longa histria de escravido das Amricas e com uma inabalvel tradio patriarcal, mal comea a admitir, pelo menos um nvel acadmico, a discusso do tema.
2. O QUE AO AFIRMATIVA
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As aes afirmativas se definem como polticas pblicas e privadas voltadas concretizao do princpio constitucional da igualdade material e neutralizao dos efeitos da discriminao racial, de gnero, de idade, de origem nacional e de compleio fsica. Na sua compreenso, a igualdade deixa de ser simplesmente um princpio jurdico a ser respeitado por todos, e passa a ser um objetivo constitucional a ser alcanado pelo Estado e pela sociedade. Essas polticas sociais, que nada mais so do que tentativas de concretizao da igualdade substancial ou material, d-se a denominao de ao afirmativa ou, na terminologia do direito europeu, de discriminao positiva ou ao positiva. A consagrao normativa dessas polticas sociais representa, pois, um momento de ruptura na evoluo do Estado moderno. Com efeito, como bem assinala a Ministra do STF e Professora Carmen Lcia Antunes Rocha: Em nenhum Estado Democrtico, at a dcada de 60, e em quase nenhum at esta ltima dcada do sculo XX se cuidou de promover a igualao e vencerem-se os preconceitos por comportamentos estatais e particulares obrigatrios pelos quais se superassem todas as formas de desigualao injusta. Os negros, os pobres, os marginalizados pela raa, pelo sexo, por opo religiosa, por condies econmicas inferiores, por deficincias fsicas ou psquicas, por idade etc. continuam em estado de desalento jurdico em grande parte do mundo. Inobstante a garantia constitucional da dignidade humana igual para todos, da liberdade igual para todos, no so poucos os homens e mulheres que continuam sem ter acesso s iguais oportunidades mnimas de trabalho, de participao poltica, de cidadania criativa e comprometida, deixados que so margem da convivncia social, da experincia democrtica na sociedade poltica. Assim, nessa nova postura o Estado abandona a sua tradicional posio de neutralidade e de mero espectador dos embates que se travam no campo da convivncia entre os homens e passa a atuar
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O Ilustre Ministro do STF Joaquim Benedito Barbosa Gomes define as aes afirmativas como sendo: As aes Afirmatias, podem ser impostas ou sugeridas pelo Estado, por seus entes vinculados e at mesmo por entidades puramente privadas, elas visam a combater no somente as manifestaes flagrantes de discriminao, mas tambm a discriminao de fato, de fundo cultural, estrutural, enraizada na sociedade. De cunho pedaggico e no raramente impregnadas de um carter de exemplaridade, tm como meta, tambm, o engendramento de transformaes culturais e sociais relevantes, aptas a inculcar nos atores sociais a utilidade e a necessidade da observncia dos princpios do pluralismo e da diversidade nas mais diversas esferas do convvio humano.274
Afirma ainda Joaquim Benedito Barbosa Gomes: ... as aes afirmativas se definiam como um mero encorajamento por parte do Estado a que as pessoas com poder decisrio nas reas pblica e privada levassem em considerao, nas suas decises relativas a temas sensveis como o acesso educao e ao mercado de trabalho, fatores at ento tidos como irrelevantes pela grande maioria dos responsveis polticos e empresariais, quais sejam, a raa, a cor, o sexo e a origem nacional das pessoas. Tal encorajamento tinha por meta, tanto quanto possvel, ver concretizado o ideal de que tanto as escolas quanto as empresas refletissem em sua composio a representao de cada
273
ROCHA, Carmen Lcia Antunes Rocha. Ao Afirmativa O Contedo Democrtico do Princpio da Igualdade Jurdica. Revista Trimestral de Direito Pblico n 15/96.
274
GOMES, Joaquim Barbosa,SILVA, Fernanda Duate L. Silva, As Aes Afirmativas e os Processos de Promoo de Igualdade Efetiva, http://w3.ufsm.br/afirme/ARTIGOS/variados/var02.pdf, p. 6, Acesso em 27/11/2011, s 16:26.
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Por outro lado, constituem, por assim dizer, a mais eloqente manifestao da moderna idia de Estado promovente, atuante, eis que de sua concepo, implantao e delimitao jurdica participam todos os rgos estatais essenciais, a se incluindo o Poder Judicirio, que ora se apresenta no seu tradicional papel de guardio da integridade do sistema jurdico como um todo e especialmente dos direitos fundamentais, ora como instituio formuladora de polticas tendentes a corrigir as distores provocadas pela discriminao.
Numa palavra, ao invs de conceber polticas pblicas de que todos seriam beneficirios, independentemente da sua raa, cor ou sexo, o Estado passa a levar em conta esses fatores na implementao das suas decises, no para prejudicar quem quer que seja, mas para evitar que a discriminao, que inegavelmente tem um fundo histrico e cultural, e no raro se subtrai ao enquadramento nas categorias jurdicas clssicas, finde por perpetuar as iniqidades sociais. Entre os tericos do Direito Pblico no Brasil, coube ilustre professora Carmen Lcia Antunes Rocha o desafio de traduzir para a comunidade jurdica brasileira, a mais completa noo acerca do enquadramento jurdico-doutrinrio das aes afirmativas. Classificando-as corretamente como a mais avanada tentativa de concretizao do princpio jurdico da igualdade, ela afirma com propriedade que: a definio jurdica objetiva e racional da desigualdade dos desiguais, histrica e culturalmente discriminados, concebida como uma forma para se promover a igualdade daqueles que foram e so marginalizados por preconceitos encravados na cultura dominante na sociedade. Por esta desigualao positiva promove-se a igualao jurdica efetiva; por ela afirma-se uma frmula
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jurdica para se provocar uma efetiva igualao social, poltica, econmica no e segundo o Direito, tal como assegurado formal e materialmente no sistema constitucional democrtico. A ao afirmativa , ento, uma forma jurdica para se superar o isolamento ou a diminuio social a que se acham sujeitas as minorias.276
A discriminao de ontem pode ainda tingir a pele que se v de cor diversa da que predomina entre os que detm direitos e poderes hoje. Figura tambm como meta das aes afirmativas a implantao de uma certa diversidade e de uma maior representatividade dos grupos minoritrios nos mais diversos domnios de atividade pblica e privada. Por fim, as aes afirmativas cumpririam o objetivo de criar as chamadas personalidades emblemticas. Noutras palavras, alm das metas acima mencionadas, elas constituiriam um mecanismo institucional de criao de exemplos vivos de mobilidade social ascendente. Vale dizer, os representantes de minorias que, por terem alcanado posies de prestgio e poder, serviriam de exemplo s geraes mais jovens, que veriam em suas carreiras e realizaes pessoais a sinalizao de que no haveria, chegada a sua vez, obstculos intransponveis realizao de seus sonhos e concretizao de seus projetos de vida. Em suma, com esta conotao as aes afirmativas atuariam como mecanismo de incentivo educao e ao aprimoramento de jovens integrantes de grupos minoritrios, que invariavelmente assistem ao bloqueio de seu potencial de inventividade, de criao e de motivao ao aprimoramento e ao crescimento individual, vtimas das sutilezas de um sistema jurdico, poltico, econmico e social concebido para mant-los em situao de excludos.
Expressiva parcela da doutrina brasileira especializada no assunto se inclina pela tese de constitucionalidade da adoo de ao afirmativa ou de
276
GOMES, Joaquim B. Barbosa,SILVA, Fernanda Duate L. Silva, As Aes Afirmativas e os Processos de Promoo de Igualdade Efetiva, http://w3.ufsm.br/afirme/ARTIGOS/variados/var02.pdf, p. 4, Acesso em 27/11/2011, s 12:26.
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seus mecanismos no Brasil. O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Joaquim B. Barbosa Gomes, enfrentando essa questo, e posicionando-se a favor da constitucionalidade das aes afirmativas em nosso pas, afirma: No plano estritamente jurdico (que se subordina, a nosso sentir, tomada de conscincia assinalada nas linhas anteriores), o Direito Constitucional vigente no Brasil, perfeitamente compatvel com o princpio da ao afirmativa. Melhor dizendo, o Direito brasileiro j contempla algumas modalidades de ao afirmativa, inclusive em sede constitucional (GOMES, 2000, p. 15). E, conclui: Assim, luz desta respeitvel doutrina, pode se concluir que o Direito Constitucional brasileiro abriga, no somente o princpio e as modalidades, implcitas e explcitas de ao afirmativa a que j fizemos aluso, mas tambm as que emanam dos tratados internacionais de direitos humanos assinados pelo nosso pas.277
O Poder Judicirio ainda no se manifestou definitivamente sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade dos programas de ao afirmativa institudos at o momento em nosso pas, porquanto as diversas aes ajuizadas nos tribunais que tm competncia para exercer o controle direto de inconstitucionalidade o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais de Justia no foram julgadas no mrito. Apesar disso, j foram proferidas sentenas por juzos de primeira instncia, em sede de controle difuso de constitucionalidade, que julgando o mrito dos pedidos formulados nos processos, concluram pela constitucionalidade das leis que instituram cotas em favor de afro-descendentes em estabelecimentos pblicos de educao superior. Na lio da Dra. Flvia Piovesan, as aes afirmativas,
constituem medidas especiais e temporrias que, buscando remediar um passado discriminatrio, objetivam acelerar o processo de igualdade, com o alcance de igualdade substantiva por parte de grupos vulnerveis,
277
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Instrumentos e mtodos de mitigao da desigualdade em direito constitucional e internacional. Rio de Janeiro, 2000.
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As aes afirmativas, enquanto polticas compensatrias adotadas para aliviar e remediar as condies resultantes de um passado discriminatrio, cumprem uma finalidade pblica decisiva ao projeto democrtico, que a de assegurar a diversidade e a pluralidade social. Trata-se de medidas concretas que viabilizam o direito igualdade, com a crena de que a igualdade deve se moldar no respeito diferena e diversidade. Atravs delas transita-se da igualdade formal para a igualdade material e substantiva.279
um conjunto de polticas pblicas e privadas de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao combate discriminao racial, de gnero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminao praticada no passado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso e bens fundamentais como a educao e o emprego.280
Segundo Jos Antnio da Silva281, consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime que realize a justia social.
278 279
PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2003. P. 199/200. Idem. P. 199/200. 280 GOMES, Joaquim Babosa. Ao afirmativa: princpio constitucional da igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 40. 281 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo: Malheiros. 2005. p.122.
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Assinala a ilustre Professora de Minas Gerais, Carmen Lucia Antunes Rocha282, atuamente Ministra do Supremo Tribunal Federal conclui -se, ento, que proibir a discriminao no era o bastante para se ter a efetividade do princpio da igualdade jurdica. Em 11 de fevereiro de 2011, afirmou o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Luiz Fux,283 no Senado Federal, "As aes afirmativas evitam a institucionalizao das desigualdades". Afirmou ainda o Ministro Luiz Fux, 284 "No basta afirmar que todos so iguais perante a lei", lembrando que essas polticas combatem a "institucionalizao das desigualdades".
"Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, igualdade, a segurana e a propriedade, (...)".
Veja-se, portanto que o princpio da igualdade tem sede explcita no texto constitucional, sendo tambm mencionada inclusive no Prembulo da Constituio. Destarte, norma supraconstitucional; estamos diante de um princpio, direito e garantia, para o qual todas as demais normas devem obedincia. Tal preceito constitucional no algo indito, pois semelhantes preceitos fizeram-se presentes em todas as constituies que orientam o ordenamento
282
GOMES, Joaquim B. Barbosa,SILVA, Fernanda Duate L. Silva, As Aes Afirmativas e os Processos de Promoo de Igualdade Efetiva, http://w3.ufsm.br/afirme/ARTIGOS/variados/var02.pdf, p. 4, Acesso em 27/11/2011, s 12:26. 283 http://www.generoracaetnia.org.br/noticias/item/495-11/02/2011-novo-ministro-do-stf-luiz-fux-apoia-cotas-e-terrasquilombolas.html acesso em 27/11/2011 s 10:18. 284 Idem.
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jurdico dos Estados Modernos. O insigne Jos Afonso da Silva 285, j dizia que "porque existem desigualdades, que se aspira igualdade real ou material que busque realizar a igualizao das condies desiguais", portanto, o fim igualitrio, a muito j era buscado. A igualdade de todos os seres humanos, proclamada na Constituio Federal, deve ser encarada e compreendida, basicamente sob dois pontos de vista distintos, quais sejam: o da igualdade material e o da igualdade formal.
O entendimento da igualdade material, deve ser o de tratamento eqnime e uniformizado de todos os seres humanos, bem como a sua equiparao no que diz respeito possibilidades de concesso de oportunidades. Portanto, de acordo com o que se entende por igualdade material, as oportunidades, as chances devem ser oferecidas de forma igualitria para todos os cidados, na busca pela apropriao dos bens da cultura. A igualdade material teria por finalidade a busca pela equiparao dos cidados sob todos os aspectos, inclusive o jurdico, podendo-se afirmar: Todos os homens, no que diz respeito ao gozo e fruio de direitos, assim como sujeio a deveres. Na nossa Constituio Federal de 1988, podemos encontrar vrios textos que estabelecem normas pragmticas que visam nivelar e diminuir as desigualdades reinantes.
[...] o reconhecimento das diferenciaes que no podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em trs questes:
285
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.10. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 54..
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a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualao; b) a segunda reporta-se correlao lgica abstrata existente entre o fator erigido em critrio de discrmen e a disparidade estabelecida no tratamento jurdico diversificado; c) a terceira atina consonncia desta correlao lgica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e descarte juridicizados.286 Segundo o Walter Claudius Rothenburg:
nessa diferenciao entre igualdade formal (de direito) e material (de fato), reproduz-se a distncia entre o esperado (no plano normativo) e o acontecido (no plano da realidade), e a distino correspondente a uma suposta diferena entre teoria (igualdade formal) e prtica (igualdade material).287
Observamos, ento, que a Constituio Federal vigente, em vrios enunciados, preconiza o nivelamento das desigualdades materiais, entretanto, a observao das desigualdades scio-econmicas no mundo ftico, nos mostram que o princpio constitucional e as normas que procuram diminuir as desigualdades materiais, so impunemente desrespeitadas. Portanto, os preceitos que visam estabelecer a igualdade material, primam pela inefetividade ou ineficcia; e como exemplo podemos citar as leis que nos ltimos anos tm estipulado os salrios mnimos.
Dispe o art. 5 da CF/88 que "igualdade de todos perante a lei. Esta a igualdade formal, que mais imediatamente interessa ao jurista. Essa igualdade
286
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 21-20. 287 ROTHENBURG, Walter Claudius. Igualdade Material e Discriminao Positiva: o Princpio da Isonomia . Disponvel em: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/2/articles/32745/public/32745-40386-1-PB.pdf acesso em: 22 nov. 2011.
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seria a pura identidade de direitos e deveres concedidos aos membros da coletividade atravs dos textos legais. A teoria constitucional tradional herdada do pensamento de Locke, Rousseau e Montesquieu, responsvel pelo florescimento de uma concepo meramente formal de igualdade, a chamada igualdade perante a lei.
A Constituio Federal de 1988 apresenta vrios dispositivos que demonstram o repdio do constituinte pela igualdade meramente processual peo contrrio opta pela concepo de igualdade dita material.
I construir uma sociedade livre, justa e solidria; (...) III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem pro fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) VII reduo das desigualdades regionais e sociais (...)288
288
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Fica evidente , a maior preocupao do legislador constituinte originrio com os direitos e garantias fundamentais, bem como com a questo da igualdade, especialmente a implementao da igualdade material. Observa-ser portanto, que a Constituio Federal de Brasileira de 1988 no se imita a proibir a discriminao, afirmando a igualdade, mas permite, tambm, a utilizao de medidas que efetivamente implementem a igualdade material.
De acordo com o professor Ingo Wolfgang Sarlet: O princpio da igualdade encontra-se diretamente ancorado na dignidade da pessoa humana, no sendo por outro motivo que a Declarao Universal da ONU consagrou que todos os seres humanos so iguais em dignidade e direitos. Assim, constitui pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que, portanto, no podem ser submetidos a tratamento discriminatrio e arbitrrio, razo pela qual no podem ser toleradas a escravido, a discriminao racial, perseguies por motivo de religio, sexo, enfim, toda e qualquer ofensa ao princpio isonmico na sua dupla dimenso formal e material.289
A doutrina tradicional, sintetizando, preconizou que o contedo de tal preceito seria o de dar tratamento diverso para pessoas desiguais; entretanto, no precisou ou esclareceu em que circunstncias e em que medida seria constitucionalmente admissvel que a lei desigualasse. A idia de igualdade serve tambm para determinar, razoavelmente e no arbitrariamente, que grau de desigualdade jurdica de trato entre dois ou mais sujeitos tolervel. A igualdade um critrio que mede o grau de desigualdade juridicamente admissvel.
289
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 35.
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O prprio STF preconiza excees ao princpio da igualdade afirmando de que "a igualdade perante a lei que a Constituio Federal assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas, no compreende a Unio e as demais pessoas de direito pblico, em cujo favor pode a lei conceder privilgios impostos pelo interesse pblico sem leso a garantia constitucional". O Ex Presidente do Supremo Tibunal Federal (STF), Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes afirma que: ...se, por um lado, a clssica concepo liberal de igualdade como valor meramente formal h muito foi superada, em vista do seu potencial de ser um meio de legitimao da manuteno de iniquidade, po outro lado o objetivo de se garantir uma efetiva igualdade meterial deve sempre levar em considerao a necessidade de se respeitar os valores constitucionais.290
Destarte, a doutrina vem reconhecendo que o princpio da isonomia traz a autorizao, mesmo que implcita, para que o Estado erija tratamento desigual desde que o faa justificadamente. O eminente Celso A. Bandeira de Mello, na sua obra Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, na qual ele nos proporciona numerosos exemplos ao leitor, que lhe permitem perceber em que casos possvel a discriminao e, ao contrrio quando vedado discriminar. Na lio deste ilustre autor: o reconhecimento das diferenas que no podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em trs questes: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualao (fator de discrmen); b) a segunda reporta-se a correlao lgica abstrata existente entre o fator erigido em critrio de discrmen e a disparidade estabelecida no tratamento jurdico diversificado;
290
MENDES, Gilmar, A Jurisdio constitucional no Brasil e seu significado para liberdade e igualdade http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaartigodiscurso/anexo/munster_port.pdf , pag 6, acessado em 27/11/2011, s 10:54
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c) a terceira atina consonncia desta correlao lgica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.291
importante destacar que a norma deve observar cumulativamente esses trs aspectos para ser inobjetvel em face do princpio da igualdade, eis que mesmo que o legislador ao disciplinar as relaes por meio de critrios discricionrios o deve fazer sem contrariar valores constitucionais. Para J. J. Gomes Canotilho haver observncia da igualdade: quando indivduos ou situaes iguais no so arbitrariamente (proibio do arbtrio) tratados como desiguais. Por outras palavras: o princpio da igualdade violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrria". E segue o ilustre autor, esclarecendo que "existe uma violao arbitrria da igualdade jurdica quando a disciplina jurdica no se basear num: (I) fundamento srio; (II) no tiver um sentido legtimo; (III) estabelecer diferenciao jurdica sem um fundamento 292 razovel.
A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei j elaborada, traduz imposio destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicao da norma legal, no podero subordin-la a critrios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatrio. O Ex Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Gilmar Mendes,293 citando Robert Aley afirma que: no se deve esquecer neste ponto, o que Aley trata como paradoxo da igualdade, no sentido de que toda igualdade de direito tem por consequencia uma desigualde de fato de toda desigualdade de fato, tem como pressuposto uma desigualdade de direito.
291
MELLO, Celso Antnio Bandeira. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. P. 21- 20. 292 GOMES, Canotilho e MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. Coimbra. 2000, p. 61.
293
MEDES, Gilmar A Jurisdio constitucional no Brasil e seu significado para liberdade e igualdade http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaartigodiscurso/anexo/munster_port.pdf , p. 6, acessado em 27/11/2011, s 11:10
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Assim, podemos concluir que a caracterizao da violao ao princpio da igualdade deve de ser criteriosamente analisado luz do caso concreto apresentado. Sendo que os critrios apriorsticos listados apenas limitam-se a tracejar os indcios de uma potencial agresso, a qual se evidenciar ou no aps uma efetiva avaliao do trato legal escolhidos e suas conseqncias perante o ordenamento constitucional, sendo portanto de relevante importncia a atividade a ser desempenhada pelo intrprete e aplicador da lei questionada, A eventual inobservncia desse postulado pelo legislador impor ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade. Essa lei, contudo - de resto qualquer outra dentro do nosso ordenamento jurdico - presumida constitucional, at que, por deciso de rgo judicirio competente, se lhe recuse validade, quer no plano formal, quer sob o aspecto material.
O fundamento do Direito Internacional dos Direitos Humanos est na obrigao que todos os Estados possuem de respeitas os direitos humanos e de protestar, caso estes estejam sendo violados. A competncia para legislar e decidir em matria de direitos humanos no pode ser, exclusivamente, da jurisdio interna de cada nao, at porque o interesse pela causa dos direitos humanos mundial.
[...] fortalece-se a ideia de que a proteo dos direitos humanos no se deve reduzir ao domnio reservado do Estado, isto , no deve se restringir competncia nacional exclusiva ou jurisdio domstica exclusiva, porque revela tema do legtimo interesse internacional. Por sua vez, esta concepo inovadora aponta para duas importantes consequncias; 1) A reviso da noo tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de revitalizao, na medida em que so
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admitidas intervenes no plano nacional, em prol da proteo dos direitos humanos; isto , permitem-se formas de monitoramento e responsabilizao internacional, quando os direitos humanos forem violados; 2) A cristalizao da ideia de que o indivduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na condio de sujeito de Direito.294
O Direito Internacional dos Direitos Humanos um ramo do Direito Internacional que, indubitavelmente, vem conquistando considervel espao na ordem jurdica global, principalmente, a ps a segunda metade do sculo XX, momento da Histria em que a pessoa humana tem ganhado maior importncia como sujeito de direito internacional. Com o tempo, contudo, viu-se que era preciso ir alm do que j se havia conquistado, ampliando a proteo dos sujeitos de direitos s suas reais necessidades, abrangendo suas particularidades, suas caractersticas singulares, para a promoo da igualdade, agora no mais apenas formal, e sim, material. Nas palavras de Flvia Piovesan:
[...] vale dizer, na esfera internacional, se uma primeira vertente de instrumentos internacionais nasce com a vocao de proporcionar uma proteo geral, genrica e abstrata, refletindo o prprio temor da diferena, percebese, posteriormente, a necessidade de conferir a determinados grupos uma proteo especial e particularizada, em face de sua prpria vulnerabilidade. Isso significa que a diferena no mais seria utilizada para a aniquilao de direitos, mas, ao revs, para a sua promoo.295
294
PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. 2. Ed. Atual. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 32.
295
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Nesse contexto, importante mencionar o entendimento do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurlio Mello, em palestra proferida em 20 de novembro de 2001, no seminrio Discriminao e Sistema Brasileiro:
Do artigo 3 vem-nos luz suficiente ao agasalho de uma ao afirmativa, a percepo de que o nico modo de se corrigir igualdades colocar o peso da lei, com a imperatividade que ela deve ter em mercado desequilibrado, a favor daquele que discriminado, que tratado de forma desigual. Nesse preceito so considerados como objetivos fundamentais da nossa Repblica: primeiro, construir preste-se ateno a esse verbo uma sociedade livre, justa e solidria; segundo, garantir o desenvolvimento nacional novamente temos aqui o verbo a conduzir, no a uma atitude simplesmente esttica, mas a uma posio ativa; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e, por ltimo, o que nos interessa, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa e sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Pode-se afirmar, sem receio de equivico, que se passou de uma igualizao esttica, meramente negativa, no que se probe a discriminao, para uma igualizao eficaz, dinmica, j que os verbos construir, garantir, erradicar e promover implicam em si, mudanas de tica, ao denotar ao. No basta no discriminar. preciso viabilizar e encontrar, na Carta da Repblica, base para faz-lo as mesmas oportunidades. H de ter-se como pgina virada o sistema simplesmente principiolgico. A postura deve ser, acima de tudo, afirmativa.296
A incorporao da normas internacionais que protegem os direitos humanos no ordenandomento jurdico assunto polmico e que enseja discusses desde a promulgao da Constituio Federal de 1988. Dispe o artigo 5, e seus pargrafos 2 e 3 , dispe que:
296
MELLO, Marco Aurlio. tica Constitucional: A Igualdade e as Aes Afirmativas. In: MARTINS, Ives Gandra Silva (Coord.). As vertentes do Direito Constitucional Contemporneo. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002. P. 39.
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Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Gilmar Mendes, 297 citando Kelsen afirma que, devemos a Kelsen a associao sistemt ica da jurisdio constitucional ao aspecto importante do conceito de democracia, que exatamente, a possibilidade de sobrevivncia e de proteo das minorias. Para o Mestre de Viena, no se legitima pela verdade, mas, sim, pelo bom senso.
7. CONCLUSO
A ttulo de consideraes finais podemos afirmar que a isonomia ou igualdade no apenas um princpio de Estado de Direito, mas tambm um princpio de Estado Social; o mais vasto dos princpios constitucionais, sendo impositivo em todos os recantos, constituindo-se num princpio jurdico informador de toda a ordem constitucional. Est inserido na Constituio no com funo meramente esttica, ou servindo como adorno dela, mas constituise princpio que tem plena eficcia e deve ser respeitado, pois caso contrrio, estaremos diante de uma inconstitucionalidade e ao Poder Judicirio cabe o dever de sufragar inconstitucionalidades para que no venhamos a chegar ao nvel da banalizao dos princpios constitucionais. Sendo que a prtica preconceituosa de raa, de classe, de gnero ofendem no s a Constituio (princpio), mas tambm ofendem a substantividade do ser humano e nega radicalmente a democracia. A interpretao desse princpio deve levar em considerao a existncia de desigualdades de um lado, e de outro, as injustias causadas por tal situao, para, assim, promover-se uma igualizao. dispositivo constitucional que por um lado representa promessa legislativa de busca da
297
MEDES, Gilmar A Jurisdio constitucional no Brasil e seu significado para liberdade e igualdade http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaartigodiscurso/anexo/munster_port.pdf , p. 8, acessado em 27/11/2011, s 11:30.
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igualdade material e, por outro, mostra a necessidade da conscientizao de que promover a igualdade , tambm, levar-se em considerao as particularidades que desigualam os indivduos. Sua razo de existir certamente a de propiciar condies para que se busque realizar pelo menos certa igualizao das condies desiguais. Acreditamos tambm, que a efetiva igualdade entre os cidados no advir de medidas paliativas, mas sim de mudanas sociais profundas que, ainda que necessitem de um longo prazo para a sua implementao, sejam revestidas de solidez inabalvel e representem o ideal do estado democrtico de direito, que prov aos cidados as mesmas oportunidades. Nesse sentido, as aes afirmativas so importante instrumento de luta pela conquista da igualdade material, para fazer a insero das minoria no mercado de trabalho e na educao sociedade especialmente a populao negra, que at hoje sofre com o reflexo da discriminao racial. O referido princpio norma voltada quer para o legislador, quer para o aplicador da lei, pois no s diante da norma posta que se devem nivelar os indivduos, mas tambm no momento de elaborao desta norma. Seu contedo de mxima amplitude, abrangendo todas as normas do ordenamento jurdico, inclusive aquelas que dizem respeito a igualdade material. Por fim, a igualdade deve dar-se no s perante a lei, mas tambm perante o Direito, perante a justia, perante os escopos sociais e polticos, perante enfim s dimenses valorativas do Direito. Destarte, o princpio da igualdade sob o ponto de vista jurdico-constitucional, assume relevo enquanto princpio de igualdade de oportunidades e de condies reais de vida. As aes afirmativas, enquanto polticas compensatrias adotadas para aliviar e remediar as condies resultantes de um passado discriminatrio, cumprem uma finalidade pblica decisiva ao projeto democrtico, que a de assegurar a diversidade e a pluralidade social. Trata-se de medidas concretas que viabilizam o direito igualdade, com a crena de que a igualdade deve se moldar no respeito diferena e diversidade. Atravs delas transita-se da igualdade formal para a igualdade material e substantiva. REFERNCIAS
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Luiz Henrique Santos da Cruz Advogado Trabalhista, Cvel, Consumidor e Empresarial Mestrando em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA- CURITIBA- PR Email- lhsantos.adv@gmail.com
RESUMO
Diversos setores da econmia, como alimentao, sade, prestao de servios, preos, abastecimento, defesa da concorrncia entre outros, de alguma forma possam ter o consumidora como sujeito tutelado, passaram a ter normas que rugulamentavam suas atividades e atuao. Algumas dessas normas delegavam a esses rgos poder para fiscalizar e mesmo impor eventuais sanes administrativas. A partir de ento, diversos reas e setores, multiplicaram-se normas que viabilizaram a imposio de sanes administrativas em defesa do consumidor. O cdigo de Defesa do Consumidor tratou especificadamente das sanes administrativas em seu Captulo VII, que compreende os artigos 55 a 60. A sano portanto, poder desenvolver na sociedade funes repressivas, reparatrias ou mesmo educativas, desestimulando o ofensor ou pontenciais ofensor de cometerem igual conduta infrativa.
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I- INTRODUO
O direito do consumidor enquanto direito fundamental de prestao exige a realizao do dever estatal de proteo ao cidado-consumidor e a conseqente necessidade de realizao de polticas pblicas de defesa do consumidor compatveis com a realidade multidisciplinar do mercado de consumo. No Cdigo de defesa do Consumidor, as sanes administrativas so abrangentes e varia desde a aplicao de multa at a inutilizao, apreenso do produto, suspenso do fornecimento ou atividade (produtos ou servios), revogao ou cassao de registros, licenas e alvars de funcionamento, interdio parcial ou total de estabelecimento, obra ou atividade, interveno administrativa e at imposio de contrapropaganda. Uma vez reconhecida autoridade necessria para aplicao da multa, estabelece-se os valores pecunirios. O CDC, em seu artigo 57, destaca em nico pargrafo que a multa ser aplicada em montante no inferior a 200 UFIRs e nunca superior a Trs milhes de Unidade Fiscal de Referncia. O problema que o legislador consumerista trata o assunto genericamente, no personifica ou detalha caso a caso. Este parmetro de prudncia nos desperta para a garantia constitucional da individualizao da pena, consagrada no artigo 5 (inc.XLVI, letra c), levando-se em conta a gravidade do ato contra o consumidor. Portanto, se para a gradao da multa a autoridade deve levar em conta a gravidade da infrao e outras situaes decisivas, (tais como vantagem auferida, condio econmica do fornecedor), tambm necessrio avaliar a capacidade que determinado produto ou servio ter em satisfazer o carter scio-educativo da multa ou outras sanes que porventura possam ser aplicadas, com a garantia de que tais atos lesivos no mais se repitam, sem prejuzo da continuao da atividade produtiva, pois o CDF, em ltima anlise, harmoniza as relaes de consumo e esse processo abrange consumidores e fornecedores.
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As sanes administrativas na defesa do consumidor no so contemporneas ao sugimento do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90). antiga a preocupao da administrativas pblica com a tutela dos cidados consumidores, sobretudo no que diz respeito qualidade e segurana de produtos e servios colocados no mercado de consumo. Vitor de Morais Andrande, afirma que: Uma das primeiras possibilidades de aplicao de sano administrativa em defesa do consumidor que encontramos a partir da dcada de 60 est definida pela Lei n 4.137, de 10 de setembro de 1962., que "regula a represso ao abuso do poder econmico", e pelo Decreto n 52.025, de 20 de maio de 1963, "que aprovao regulamento da Lei n4.137", normas que, ainda de forma mediata, estabelecem a possibilidade de imposio de sano administrativa em defesa do consumidor.298
Conforme o artigo 56 do Cdigo de Defesa do Consumidor, todas essas sanes podem ser aplicadas cumulativamente. O professor Daniel Ferreira conceitua sano administrativa: Mantem-se como conceito de sano administrativa o outrora proposto: a direta e imediata consequncia jurdica, restritiva de direitos, de carter repressivo, a ser imposta no exerccio da funo administrava, em virtude de um comportamento juridicamente proibido, comissivo ou omissivo.299
298
ANDRADE, Vitor de Morais. Sancoes administrativas no codigo de defesa do consumidor. So Paulo :Atlas, 2008, p. 69 299 FERREIRA, Daniel. Sanes administrativas. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 34.
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Segundo o Professor Daniel Ferreira a finalidade da sao Administrativa 300 "desestimular condutas administrativamente reprovveis". O CDC, em seu artigo 57, destaca em nico pargrafo que a multa ser aplicada em montante no inferior a 200 UFIRs e nunca superior a Trs milhes de Unidade Fiscal de Referncia. O problema que o legislador consumerista trata o assunto genericamente, no personifica ou detalha caso a caso. Este parmetro de prudncia nos desperta para a garantia constitucional da individualizao da pena, consagrada no artigo 5 (inc.XLVI, letra c), levando-se em conta a gravidade do ato contra o consumidor. Portanto, se para a gradao da multa a autoridade deve levar em conta a gravidade da infrao e outras situaes decisivas, (tais como vantagem auferida, condio econmica do fornecedor), tambm necessrio avaliar a capacidade que determinado produto ou servio ter em satisfazer o carter scio-educativo da multa ou outras sanes que porventura possam ser aplicadas, com a garantia de que tais atos lesivos no mais se repitam, sem prejuzo da continuao da atividade produtiva, pois o CDF, em ltima anlise, harmoniza as relaes de consumo e esse processo abrange consumidores e fornecedores.
DE
INFORMAES
DE
DEFESA
DO
O Sistema Nacional de Informaes de Defesa do Consumidor SINDEC um exemplo concreto e positivo do uso de novas tecnologias na efetivao da Poltica Nacional das Relaes de Consumo (arts. 4 e 5 do Cdigo Brasileiro de Proteo e Defesa do Consumidor - CDC) diante da crescente complexidade do processo de globalizao; visa integrar em rede as aes e informaes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC e viabilizar uma atuao harmnica, estratgica e qualificada do SNDC. a necessidade de efetivao do artigo 5 do CDC com a implantao de instituies especializadas na peculiar e multidisciplinar defesa do consumidor enquanto direito fundamental (CF, art. 5. XXXII) e a importncia das novas tecnologias para o alcance desta meta. Apresenta-se a Poltica Nacional das Relaes de Consumo
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PNRC e os principais rgos constitutivos do SNDC, suas respectivas funes e modo de atuao. Sistema Nacional de Informaes de Defesa do Consumidor (SINDEC), que um software que integra, em rede, as aes e informaes da defesa do consumidor. Ele representa o trabalho do Coordenador do SINDEC e dos PROCONs integrados e forma um todo harmnico para proteo estratgica e qualificada dos consumidores de nosso pas. Analisa-se o desafio de garantir que um Sistema formado por rgos plurais e autnomos, sem uma hierarquia e sem vinculaes formalmente estabelecidas, funcione como um sistema de fato e qual o papel do SINDEC como ferramenta para que os rgos integrantes do SNDC disponibilizem meios eficazes de atendimentos, dando maior celeridade para atender s demandas dos consumidores, alm de publicar, de forma eficaz e simultnea, os seus Cadastros de Reclamaes Fundamentadas e disponibiliz-los na rede mundial de computadores a todos os cidados consumidores. Verifica-se que a adeso de todos os Estados brasileiros nova tecnologia materializada no SINDEC potencializar a atuao fundamentada e articulada indispensvel efetivao dos direitos consumeristas e determinada pela PNRC. Observa-se, entretanto, que o cidado ainda desconhece o SINDEC e, por conseqncia, esta nova tecnologia disponvel desde 2002 ainda subutilizada.
O SINDEC institui uma base de dados nacional e estadual que disponibiliza informaes e grficos em tempo real, cria novos mecanismos para a incluso dos rgos municipais e ainda estabelece a base tecnolgica necessria para a elaborao de Cadastros Estaduais e Nacional de Reclamaes Fundamentadas, previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor. O acesso s informaes assegura aos consumidores e fornecedores transparncia do diaAnais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
adia das relaes de consumo. um grande instrumento de controle social, que, mediante o exerccio do direito escolha, pode incentivar o respeito aos direito dos consumidores e, portanto, a construo de um mercado de consumo mais equilibrado.301
O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, positivado atravs dos artigos 105 e 106 do CDC e integrado pelos rgos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipal e pelas entidades privadas de defesa do consumidor, a materializao do esprito sistmico-agregador que norteia todo o CDC a partir da ampla e audaciosa PNRC. coordenado pelo Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor - DPDC, rgo vinculado Secretaria de Direito Econmico, do Ministrio da Justia do Brasil.
O Decreto n 2181/97 tem uma funo primordial no trato da relao consumerista, pois dispe sobre a organizao do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), bem como estabelece normas gerais de aplicao das Sanes Administrativas previstas na Lei n 8078/90 de 11 de setembro de 1990. Nesse contexto, salutar dizer que o SNDC se estrutura da seguinte forma: uma Secretaria de Direito Econmico do Ministrio (SDE) que atua mediante o Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor (DPDC) e demais rgos federais, estaduais, distritais e municipais, desde que criados pelos seus entes federados e as entidades civis de defesa do consumidor. Assim, cada ente federado criar, por lei, seus referidos rgos e entidades civis para executar sua poltica de proteo e defesa do consumidor, fiscalizar as relaes de consumo e processar reclamaes de forma fundamentada, funcionando como instncia de instruo e julgamento no
301
BESSA, Leonardo Roscoe. Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. In: BENJAMIM, Antnio Herman
V.; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. So Paulo:
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mbito de sua competncia nos processos administrativos. Alm disso, devendo elaborar e divulgar, anualmente, no mbito de sua competncia, o cadastro de reclamaes contra fornecedores de produtos e servios, remetendo cpia ao DPDC (Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor) para que fiscalize a aplicao das Sanes Administrativas e elaborar o cadastro nacional de reclamaes contra fornecedores de produtos e servios.
Heraldo Garcia Vita em Dissertao de Mestrado - Sanes Administrativas, PUC, So Paulo- 2002. Orientador- Celso Antnio Bandeira de Mello, apresentado em 01/05/2002 afirma que:
Ilcito administrativo o descumprimento de dever pelo destinatrio da norma jurdica, cuja sano pode ser imposta por autoridade administrativa, no exerccio da funo administrativa, em virtude de o ordenamento jurdico lhe conferir tal competncia. Para a configurao do ilcito administrativo, preciso que o infrator (pessoa fsica, inclusive menor) tenha agido voluntariamente e com dolo ou culpa. A pessoa jurdica pode sofrer penalidade administrativa. Excluem o ilcito administrativo: o caso fortuito e a fora maior, os erros de direito e de fato, as "causas de justificao do ilcito", a coao irresistvel, a ordem no manifestamente ilegal de superior hierrquico e a insignificncia da leso. As sanes existem para atemorizar os eventuais infratores e tm, por fim especfico, desestimular a prtica de condutas proibidas, sendo a punio mero efeito da imposio da pena. Na supremacia especial do Estado, pode haver casos em que ato administrativo impe conduta e penalidades.302
302
VITA, Heraldo Garcia- Dissertao de Mestrado, Sanes Administrativas.PUC, SP, 2002. http://capesdw.capes.gov.br/capesdw/resumo.html?idtese=20021121 33005010019P5. Acesso em 10/05/2012.
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Pedro da Silva Krebs em Disertao de Mestrado apresentada, no Mestrado em 01/12/2002- Direito da UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS- SINOS -UNISINOS, em Distino entre a Sano Penal e a Sano Administrativa: Uma Anlise da Capacidade Sancionatria do Estado, se pronuncia 303 Sabe-se que as pessoas podem sofrer sanes sempre que estas violarem normas de conduta, sendo que estas sanes podem se dar de duas formas: administrativa ou penal. Desse modo, o fornecedor que, por ao ou omisso, tornar-se infrator, sujeitar-se- s Sanes Administrativas previstas no CDC e no Decreto n 2181/97. Valendo salientar que sero, no mbito administrativo, os rgos oficiais integrantes do SNDC que aplicaro as penalidades supracitadas. importante descrever que as prticas infratoras so consideradas, pelo Decreto, como sendo leves (aquelas em que forem verificadas somente circunstncias atenuantes) e graves (aquelas em que forem verificadas circunstncias agravantes). O que levam os rgos competentes a analisarem as circunstncias atenuantes, agravantes e os antecedentes do fornecedor infrator, tudo em busca da eficaz aplicao da lei e justia social. ... Teoria Geral da Infrao Administrativa no sentido de que somente a substancial violao da norma jurdica pode dar ensejo ao reconhecimento de uma conduta como tpica. Oscar Romara se posiciona no seguinte sentido:
304
El perjuicio resultante de lainfraccin para el consumidor o usurio, laposicinenel mercado de linfractor, lacuantiadel beneficio obtenido, el grado de intencionalidade, lagravedad de losriescos, o
303
KREBES, Pedro da Silva- Dissertao de Mesterado, Distino entre a Sano Penal e a Sano Administrativa: Uma Anlise da Capacidade Sancionatria do Estado. UNISINOS, RS 2002. http://capesdw.capes.gov.br/capesdw/resumo.html?idtese=200211042007011005P9. Acesso em 10/05/2012.
304
FERREIRA, Daniel. Teoria Geral da Infrao administrativa a partir da Constituio Federal de 1988. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 333.
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losperjuiciossociales derivados de lainfraccin y sugeneralizacin, lareincidencia y lasdems 305 circunstancias relevantes delhecho.
la diferencia entre uni y otro ilcito vendr determinada por el ordenamiento infringido. [...]" Llevada la cuestin, por tanto, al terreno del ordenamiente jurdico, cabr decir que existe un ilcito penal cuando resulte infringido el ordenamiente jurpidico general que el Derecho Penal tutela: ilicito civil cuando sea infringido el ordenamienteo jurpidico civil e ilicito administrativo cuando la vulneracin se referiera al ordenamiente jurdico administrativo.306
Sobre as sanes administrativas assim se pronuncia 307Epstein &Nickles: "In part because of the problems with private enforcement of consumer rights, public agencies have assumed a major responsability for consumer protection. A wide variety of Federal and state agencies have a wide variety of responsabilities".
Uma das formas da atuao dos rgos administrativos de proteo e defesa do consumidor a aplicao de sanes administrativas que vem ganhando importncia com um Sistema Nacional de Defesa do Consumidor cada vez mais fortalecido e integrado.
305
ROAMARA, Oscar E. Y VzquezFerreyra, Roberto A. Proteccin y Defesa del Consumidor. Ed. Depalma, 1994, Buenos Aires, p.134.
306
MONTORO Puerto, Miguel. L infraccin administrativa. Barcelona: Nauta, 1965, p. 117-118. Epstein, David &Nickles, Steven. Consumer Law.2 ed., Ed. West PublishingCo., 1990, p.11.
307
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Daniel Ferreira conceitua como sano administrativa308 "a efetiva consequncia jurdica, restritiva de direitos, de carter repressivo, a ser imposta no exerccio da funo administrativa, em funo de um comportamento juridicamente proibido, comissivo ou omissivo". Peres e Sanches definem sano administativa: mal juridico imposto ao administrativo que seja responsvel por uma conduta ilcita do ponto de vista jurpidico ("un mal jurpidica que la administracin inflige a un administrado, responsable de una conducta reprehensible antecedente. Son penas en sentido tcnico, impuestas por la administracin, utilizando sus prerrogativas y, por ello, por medio de actos administrativos ejecutivos, de modo que la realizacon de las sanciones es normal en todos los actos administrativos").309
verificada a infrao de norma contida em lei, abre ensejo incidncia da aplicao, ao infrator, das sanes administrativas, tambm previstas e disciplinadas em diplomas legais. A legislao que regulamenta o exerccio do poder de polcia do Estado, em geral, j enumera as normas de conduta, as infraes e as sanes administrativas, de sorte que o rgo fiscalizador correspondente est apto a atuar concretamente.310
308 309
FERREIRA, Daniel. Sanes administrativas. So Paulo: Malheiros, 2001, p.27. PERES, Adolvo Carretero; SANCHES, Adolvo Carretero. Derecho administrativo sancionador. Madrid: Revista de Derecho Provado, 1992. p. 151-152.
310
ALMEIDA, Joo Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 146.
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As sanes administrativas so aplicveis sem prejuzo das demais de natureza civil, penal e outras definidas em normas especiais segundo o mesmo art. 56. So aplicadas pela autoridade administrativa, no mbito da sua atribuio legal, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo. Tais sanes so impostas pela Administrao Pblica aos fornecedores que se comportam de forma contrria ao que est disciplinado no CDC. Atendendo ao comando constitucional de presena do Estado na defesa do consumidor, o Cdigo instituiu nos arts. 55 a 60 do CDC, um sistema de sanes administrativas.311
Enterria e Fernandez, afirmam que a sano administrativa se diferencia da penal "por um dado formal, la autoridad que las impone: aqullas, la Administracin, stos, los tribunales Penales". O consumidor pode apresentar sua demanda perante o PROCON e, ao mesmo tempo, ter em face do fornecedor uma ao judicial, j que a atuao do PROCON no estar restrita tentativa de composio entre as partes com vistas reparao de danos patrimoniais e morais. O PROCON dever examinar, principalmente, o reflexo coletivo do mau comportamento do fornecedor o que, no necessariamente, estar sendo analisado na ao judicial e h incomunicabilidade entre a responsabilidade civil, penal e administrativa do fornecedor.
312
A ordem jurdica se modificou e, hoje, nem sempre estipula a sano administrativa como a adequada e necessria resposta jurdica ao ilcito administrativo, a ponto mesmo de eventualmente autorizar o trancamento de sua apurao em troca de algumas obrigaes, alm da prvia recomposio do dano,
311 312
GAMA, Hlio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 187. ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNANDEZ, Tomz-Ramn. Curso de derecho administrativo. 5. ed Madri: Civitas, 1998. v. , p. 159.
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O meio de que serve o Estado para obter comportamentos conformes s condutas prescritas o de ameaar com uma sano, que ser aplicada se houver desatendimento do facere ou do non facere estabelecidos. Cassio M. C. Penteado Junior salienta que; Ocorre -nos, a propsito, salientar de pronto, o sentido discricionrio dessas sanes, sempre que o CDC aao list-las indicativo de que cabe ao agente pblico, diante da infraa, cominar a penalidade cabvel, obervados os ditames de convenincia e oportunidade. Sobre a aplicao das referidas penas, Vilaa Lopes leciona:
315
314
As sanes administrativas do Cdigo de Defesa do Consumidor vm previstas no art. 56, cujo pargrafo nico estabelece que elas podem ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente e incidente de procedimento administrativo. Em matria de publicidade, a cumulao seria somente da pena de multa com a de contrapropaganda. As demais sanes seriam inaplicveis. (...) A pena de multa vem tratada no art. 57, que determina alguns parmetros para a sua graduao, tais sejam: a) vantagem auferida e b) condio econmica do fornecedor.316
FERREIRA DANIEL , 2009, p. 332. MELLO, Celso Antnio Bandeira. Grandes Temas de Direito Administrativo. So Paulo, Malheiros, 2009. p. 362. CASSIO, M.C. Pentedado Juniro. Sanes Administrativas no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo, Justiliana- BDJur, p. 153. 316 VILAA LOPES, Maria Elizabete. O consumidor e a publicidade. REVISTA DE DIREITO DO CONSUMIDOR, n 01. Janeiro de 1992. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: Instituto Brasileiro De Poltica E Direito Do Consumidor, p. 178.
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campos distintos, v. g., ilpicitos fiscais, tributrios, econmicos, de polcia, de trnsito, atentatrios sade pblica, urbanismo, ordem pblica, e qualquer campo que comporteuma atuao fiscalizadora e repressiva do Estado.317
Vitor Morais de Andrade em Dissertao de Mestrado, PUC, SP Sanes Administrativas no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, Orientador, Marcelo Gomes Sodr, apresentada em 01/12/2005 afirma que: ... Constatamos a total ausncia de sistematizao por parte dos rgos administrativos pertencentes ao Sistema Nacional de Defesa do Consumidor que aplicam sanes administrativas com base do cdigo do consumidor, gerando inmeras dvidas e conflitos a exemplo da divergncia de atribuies entre agncias reguladoras, rgos setoriais (Ipem, Inmetro, etc) e os rgos administrativos de proteo e defesa do consumidor (eminentemente os Procons); a problemtica da multiplicidade de sanes aplicadas por rgos de proteo e defesa do consumidor de Municpios e Estados Diversos, dentre outros temas.318
OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador, Revista dos Tribunais, 2000, p. 17.
318
ANDRADE, Vitor de Morais, Dissertao de Mestrado, 2005 PUC, SP. Sanes Administrativas no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. http://capesdw.capes.gov.br/capesdw/resumo.html?idtese=2005230333005010019P5. Acesso em 10/05/2012.
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DANIEL FERREIRA classifica as sanes administrativas em: "a) Sanes Reais - so as pecunirias (multas) e as que, por sua natureza gravam coisas, possuindo natureza real (e. g. as de perda de bens, interdio de estabelcimento, etc); b) sanes pessoais - so todas as demais, ou seja, as que atingem a 'pessoa' do sujeito passivo da sano (infrator ou responsvel), nelas se incluindo, por exemplo, as de priso, de suspenso da atividade, etc. (In: FERREIRA, Daniel. Sanes administrativas. 1999. Dissertao (Mestrado) Pontficia Universidade Catlica de So Paulo, p. 41).319
O Cdigo distingue, basicamente, trs modalidades de sanes administrativas: a) Sanes Pecunirias; b) Sanes Objetivas; c) Sanes Subjetivas De modo geral, as normas do Estatuto do Consumidor so autoaplicveis, ou seja, incidem desde o momento de sua vigncia, sem necessidade de prvia regulamentao portanto. o caso, por exemplo, dos direitos dos consumidores, das normas relativas s tutelas especificas, dos tipos penais etc. Portanto, para que o ato administrativo sancionador seja vlido, mister estrita observncia aos princpios da legalidade, da presuno de nocncia e da segurana jurdica. O Professor de Direito Daniel Ferreira ao discorrer sobre a definio da sano imponvel, sua intensidade e o "excesso de punio", destaca: No aceitamos a menor possibilidade de subjetiva eleio entre impor esta ou aquela sano diante de um ilcito administrativo. Isso decorre da estrita observncia do binmio ilcito/sano. Vale dizer:
319
320
ANDRADE, Vitor de Morais. Sances administrativas no codigo de defesa do consumidor. So Paulo :Atlas, 2008, p.78. 320 FERREIRA, Daniel. Sanes administrativas. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 156.
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para cada ilcito h uma previamente reconhecida e correspondente sano. Todavia, ainda assim se nos apresenta como juridicamente vivel a possibilidade de outorga legislativa de certa parcela de discricionariedade, mesmo que residual, na imposio das sanes administrativas. No vislumbramos qualquer trao de discricionariedade na definio da infrao ou na fixao da sano, posto que somente a lei pode criar uma infrao e cominar-lhe a respectiva sano. Somente as infraes previstas como tais pela lei e as sanes nela expressamente cominadas que podem ser aplicadas pelo administrador321
O artigo 55 do CDC cuida de definira competncia dos entes federaivos no que diz respeito regulao, controle e fiscalizao do mercado de consumo. O presente artigo, ao estabelecer que a "Unio, os Estaos e o Distrito Federal, em carter concorrente e nas suas respectivas reas de atuao administrativa, baixaro normas relativas produo, industrializao, distribuio e consumo de produtos e servios", reconheceu a competncia destes trs entes para legislar sobre o tema da produo e consumo, ratificando os termos do artigo 24, incisos 1, 5 e 8, da Constituio Federal, segundo o qual compete Unio, aos Estaods e ao Distrito Federal Legislar concorrentemente sobre: 1 - direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico [...]; 5 - produo e consumo; [...] 8 - reponsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor , a bens e direitos de valor arttisco, esttico, histrico, turistico e paisagstico. O 1 artigo 55 dispe que a Unio, os Estados, o Distrito Federal
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e os Municpios fiscalizaro e controlaro a produo, industrializao, distribuio, a publicidade de produtos e servios e o mercado de consumo, no interesse da preservao da vida, da sade, da segurana, da informao e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessrias. Os dispositivos deixam clara a idia de interdependncia para normatizao, fiscalizao e controle a ser exercida pelos entes da administrao pblica no que diz respeito proteo e defesa do consumidor. J 3 e 4 do artigo 55 trata de temas diversos. Conforme o 3, os entes deferais com atribuies para fiscalizar e controlar o mercado de consumo devero manter comisses permanentes para elaborao, reviso e atualizao das normas referidas no 1, sendo obrigatria a participao de consumidores e fornecedores. Os artigos 7, caput, 18, 6, 2, e 39, 8, so expressos ao afirmar que as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor no excluem a aplicao de normas de outros diplomas jurdicos, exigindo, muitas vezes, a anlise conjunta de disposies regulamentares para se aferir determinada prtica abusica ou mesmo identificar produto ou servios com vcio ou defeito (um prodduto vendido em desacrodo com norma regulamentar expedida pelo inmetro, por exemplo). A necessidade de manter comisses permanentes para elaborao, reviso e atualizao das normas contidas no 1 do artigo 55 tem por escopo atualizar o sistema legislativo, juntamente com a evoluo tecnolgica dos meios de produo e consumo, sobretudo a fim de se resguardar a sade e a segurana dos consumidores. Como se contasta, h conflitos de competncia entre rgos administrativos de defesa do consumidor no mbito estadual e municipal. Coflitos esses, verticais e horizontais. Andrade afirma que: Podem existir situaes em que fatos que violem as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor atinjam diversas unidades da Federao, podendo, dai, surgir um eventual conflito ou dvida acerca de qual ou quais seriam os rgos administrativos de defesa do consumidor, competente(s) para aplicar
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eventual sano.322
Victor de Morais Andrade citando, Bandeira de Mello: Bandeira de Mello esclarece com habitual praticidade que "como critrio fundamental, prcede o dizer-se que competente para dada medida de polcia administrativa quem for competente para legislar sobre a matria. Assim, A unio exercer um carter exclusivo polcia administrativa sobre o que estiver arrolado no art. 22 da constituio e concorrentemente com os Estados e Distrito Federal sobre o que consta no art. 24. Estados iro exercitala em carter exclusivo nas hipteses abrigveis bo 1 art. 25 ou em concorrncia com a Unio nas do art. 24, precitado. Municpios tm seu campo exclusivo de polcia administrativa no que disser respeito ao seu peculiar interesse, notadamente sobre as matrias previstas no art. 30. O Distrito Federal, a quem competem, por fora do art. 32, 1, atribuies correspondenciais s dos Municpios e s dos Estados (salco no que converne ao 1 do art. 25), exercer polcia administrativa em carter exclusivo no mesmo caso em que os Municpios a exercem e concorrentemente nas hipteses do art. 24" (grifos nossos).323
Como se pode observar chega-se a concluso de que a competncia sancionatria concorrente entre todos os rgos de proteo e defesa do consumidor do pas, no mbito municipal, estadual, nacional e do Distrito Federal. Em razo da competncia concorrente pode-se se gerar algumas dvidas, esse inclusive o entendimento de Andrade:
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por exemplo, pode autuar um mesmo fornecedor pelo mesmo fato cuja abrangncia atinja mais de um municpio ou Estado. Verificando que existem mais de 500 Procons no Brasil, poderiam todos autuar um mesmo fornecedor pelo mesmo fato, embora os reflexos do dano sejam de abrangncia nacional? As multas aplicadas, se somadas, poderiam ultrapassar o valor de 3.000.000 (trs trilhes de UFIR), como dispes o artigo 57 do Cdigo de Defesa do Consumidor?324
VIII- CONCLUSO O desenvolvimento de uma teoria sobre o direito administrativo sancionador est longe de ser alcanada. Os Proncons encontram dificuldades para aplicar outras sanes administrativas que no as multas, pois muitas vezes so imcopetentes para aplicar algumas sanes expressas no artigo 56 do CDC, como por exemplo cassao de licena do estabelecimento e a proibio de fabricao. No caso de conflito de competncia a prevalece as disposies da Lei Federal de Processo Administrativo, quando o ato sancionador tramitar pelo Departamento Nacional de Proteo e Defesa do Consumidor, ou a Lei Estadual de Processo Administrativo, quando a sano foi imposta por rgos estaduais da administrao pblica. A nova tecnologia consistente no SINDEC implantada pelo Ministrio da Justia atravs do DPDC , sem duvida, um instrumento de extrema importncia para o alcance dos objetivos da Poltica Nacional das Relaes de Consumo: por, de um lado, possibilitar a organizao de dados indispensvel ao eficiente planejamento de polticas pblicas e, de outro, contribuir diretamente para a aproximao entre os PROCONs. Para enfrentar e superar a natural vulnerabilidade do consumidor exige-se esta atuao articulada capaz de equiparar as foras na defesa do plo final da cadeia produtiva. Sem a visualizao da realidade nacional organizada sistemicamente reduz-se as possibilidades de suplantar-se a deficincia do poder de negociao do consumidor atravs da fora normativa do CDC. Em outras palavras e usando um exemplo mais claro, a atuao integrada permite um maior poder de articulao e, por conseqncia, maiores
324
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325
Doutor em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP; Professor titular da Pontifcia Universidade Catlica do Paran-PUCPR, onde leciona na graduao, especializaes, mestrado e doutorado; Professor do Estao Convention Center;
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RESUMO
Pelo presente ensaio, pretende-se demonstrar, a partir de uma experincia emprica vivenciada na cidade de Maring-PR, a necessria ampliao do conceito de responsabilidade compartilhada, recentemente trazido a lume pela Lei n. 12.305/10, a qual instituiu a chamada Poltica Nacional de Resduos Slidos. O objetivo seria ampliar a responsabilidade civil de empresa privada, concessionria de servio pblico de transporte ferrovirio, pelos resduos slidos urbanos oriundos do ps-consumo, depositados por populares s margens da linha frrea. Embora tal empresa no integre a cadeia de consumo, sua responsabilizao se originaria da falta de fiscalizao do espao concessionado e seu entorno, de forma a impedir o depsito irregular de resduos e suas respectivas conseqncias para a populao local e para o meio ambiente.
INTRODUO
Desde o incio do processo de industrializao iniciado no sculo XVIII, e como fator de garantia da continuidade deste (MOREIRA, 2011, p. 174), os interesses hegemnicos do mercado capitalista vem lanando mo de polticas de incentivo ao consumo. A ideia de perenidade que sempre recaiu sobre certos bens que circundam nosso cotidiano (casas, carros, televisores, etc.), foi
Professor da Escola da Magistratura do Paran; membro do Instituto dos Advogados do Paran; Advogado militante em Curitiba/PR; e.mail: ace@eradv.com.br
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Mestre em Tutela dos Direitos Transindividuais pela Universidade Estadual de Maring UEM; Professor efetivo da mesma instituio e docente junto Pontifcia Universidade Catlica do Paran/Campus Maring; Advogado militante em Maring/PR; e.mail: fazolli@gmail.com .
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substituda pela falsa noo de contentamento, proporcionada pelo efmero prazer da aquisio de um novo produto. Percebe-se, pois, o deslocamento de valores, na formulao do novo paradigma utilitarista, implantado a partir da sociedade contempornea, ento denominada sociedade de consumo, marcada pela perda da auto -suficincia individual na obteno de alimentos, moradia, e outros produtos e servios essenciais (EFING, 2011, p. 244-245, nota 374). Assim, para que se abra espao ao avassalador mercado de consumo, novas necessidades so constantemente criadas e reinventadas sob outras perspectivas. A obsolescncia programada (EFING, 2011, p. 131) a diretriz ditada pelos fornecedores e prontamente acatada pela parte mais frgil da relao comercial, os consumidores, cada vez mais suscetveis a modismos e outras manifestaes de condutas de auto-afirmao que, em verdade, visam assegurar a expanso mercadolgica do sistema capitalista. Diante da difcil - e qui irreversvel mudana nos padres de aquisio de bens (ROMEIRO, 2003, p. 5), o ordenamento jurdico se viu obrigado a implementar posturas de conteno, almejando, principalmente, a manuteno da higidez ambiental indispensvel sobrevivncia humana digna, em uma concepo jurdico-poltica de solidariedade (LEITE, 2000, p. 93). Em uma das frentes de atuao do Estado, na regulamentao das condutas humanas em prol da sustentabilidade, foi editada a Lei n. 12.305/10, que instituiu a Poltica Nacional de Resduos Slidos. Dentre os conceitos e determinaes advindos com a nova lei, destaca-se a meno feita ao sistema de responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos (Art. 3., inc. XVII), assim entendida a diviso do nus, entre os integrantes da cadeia de consumo, pelo passivo ambiental provocado pela destinao final dos produtos, aps o exaurimento do ciclo de consumo, com o descarte final, feito pelo consumidor processo, este, cada vez mais acentuado pelo advento de novas necessidades, conforme j enfatizado. Com a falta de polticas pblicas voltadas para o problema do psconsumo, em especial para a educao ambiental, e a deficincia da atividade fiscalizadora que deveria ser promovida pelos rgos pblicos encarregados da gesto ambiental preventiva e reparatria (MOREIRA, 2011, p. 164), vem se demonstrando comum e perigoso o depsito clandestino de resduos slidos em reas imprprias, feito pela populao urbana. Na cidade de Maring-PR, constatou-se significativas quantidades de lixo de diversas espcies (reciclveis e no reciclveis), sem qualquer tipo de
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separao, inclusive, descartadas s margens da linha frrea para transporte de mercadorias, que cruza o permetro urbano de Maring, de utilizao concedida empresa ALL - Amrica Latina Logstica do Brasil S/A. Em que pese no estar englobada pela legislao atual, dentre os coresponsveis pelo ciclo de vida do produto, se procurar retratar a responsabilidade civil da pessoa jurdica, concessionria do servio pblico em questo (transporte de mercadorias por linha frrea), com vistas ampliao do conceito de responsabilidade compartilhada, implementado pela Lei 12.305/10.
1. DESENVOLVIMENTO
O fenmeno da constitucionalizao do Direito, calcado na integrao de disciplinas jurdicas para a obteno das finalidades bsicas, asseguradas pela Constituio Federal, tem se mostrado responsvel pela aproximao e complementao de ideias de origens distintas, ocasionando a superao do conhecido dogma separatista entre Direito Pblico e Privado. Mais do que se preocupar com classificaes e rtulos, a comunidade jurdica atual tem por desafio promover a defesa dos novos direitos (consumidor, meio ambiente, criana e adolescente, dentre outros), valendo-se, para tanto, de conhecidos mecanismos jurdicos, cuja origem remonta pocas pretorianas. Dentre estes, vale destacar o significativo papel assumido pela responsabilidade civil, na incansvel (e quase sempre inatingvel) busca pelo restabelecimento do status quo ante, retirando-se o dano, moral ou patrimonial (AZEVEDO, 2008, p. 244). Sob este novo panorama, evidenciou-se os inconvenientes ocasionados pela discusso da culpa do agente causador do dano, dadas as peculiaridades que circundam as novas relaes jurdicas que se afirmaram ao longo da histria recente. Positivou-se, ento, para certos casos, o sistema da responsabilidade civil objetiva, no intuito de melhor proteger a coletividade, vulnerabilizada em diversos aspectos e manifestaes (ambientais, trabalhistas, consumeristas e etc.). Essa orientao restou albergada pelo texto
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constitucional (Arts. 37, 6.; 21, inc. XXIII, d) e replicada por leis esparsas, organizadas em torno de microssistemas de proteo, valendo a pena destacar: Lei 8.078/90 (especialmente nos Arts. 12, 14 e 18); Lei 6.938/81 (Art. 14, 1.327); e Lei 12.306/10 (Art. 51). At mesmo o Cdigo Civil vigente, de tradio individualista e subjetivista, aceita a dispensa da culpa (Art. 927, pargrafo nico) ou mesmo presume esta (Arts. 932, 936, 937, 938, dentre outros) em certas circunstncias em que sua prova se mostraria difcil ou invivel (probatio diabolica328), o que acabaria por ensejar prejuzos ao bem jurdico tutelado. Embora se mostre mais adequada se comparada ao sistema anterior, de responsabilidade subjetiva - proteo de valores ambientais e, consequentemente, da coletividade de consumidores, tem-se que a dispensa da prova acerca do elemento culpa, repaginando os pressupostos da responsabilidade civil para situaes especficas, ou mesmo a inverso do nus da sua prova, ainda no se mostram plenamente capazes de ofertar a proteo esperada do sistema normativo vigente. Seguindo a vertente da responsabilidade civil objetiva, e como uma evoluo desta para assuntos relacionados ao ps-consumo, estabelece o art. 3., inc. XVII, da Lei 12.305/10, a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos329, co-responsabilizando os integrantes da cadeia de consumo, desde fabricao at a final disposio/descarte do bem, pelo consumidor. Segundo se depreende do conceito legal, verifica-se que o atual sistema de responsabilidade compartilhada, embora represente inegvel evoluo legislativa em matria de ps-consumo, no capaz de alcanar terceiros, estranhos ao ciclo de vida dos produtos, mas que oferecem significativa contribuio para a poluio ocasionada.
327
Aps comentar o art. 14, 1., da Lei 6.938/81, afirma Carlos Roberto Gonalves pela irrelevncia da ilicitude da conduta praticada, bastando, para acarretar a responsabilizao do agente, que tal atitude gere prejuzos ambientais (GONALVES, 2011, p. 119).
328 329
Definida pela Lei 12.305, Art. 3., inc. XVII, como conjunto de atribuies individualizadas e encadeadas dos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, dos consumidores e dos titulares dos servios pblicos de limpeza urbana e de manejo dos resduos slidos, para minimizar o volume de resduos slidos e rejeitos gerados, bem como para reduzir os impactos causados sade humana e qualidade ambiental decorrentes do ciclo de vida dos produtos, nos termos desta Lei;
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o que se pretende demonstrar por meio do estudo de caso, envolvendo a disposio de resduos slidos s margens da rede ferrovirias, em permetro urbano da cidade de Maring-PR.
1.2. RESDUOS SLIDOS DEPOSITADOS S MARGENS DA LINHA FRREA: UMA REALIDADE MARINGAENSE
Em trecho de cerca de dois quilmetros, margeando linha frrea de utilizao concedida empresa Amrica Latina Logstica do Brasil S/A, constata-se a presena de toneladas de lixo urbano, depositado de forma irresponsvel por populares, desprovidos de senso de controle crtico (EFING, 2011, p. 125). Restos de construo civil, televisores, sofs, computadores e outras variedades de produtos domsticos so encontrados, dispostos em montes, situados no espao de poucos metros, coberto por grama, e que separa a linha frrea da pista de rolamento para veculos automotores. A situao relatada foi devidamente comprovada por visitao ao local indicado, mais especificamente no trecho situado na sada do tnel do trem (sentido Municpio de Sarandi) que se desloca sob espao urbano denominado novo centro. Anotaes e fotos documentaram a degradao ambiental a que fora submetida referida rea, bem como os riscos de acidentes, ferrovirios e rodovirios, provocados pela possvel obstruo de vias, pelo lixo depositado e os correlatos riscos sade pblica, visto que esse material assim irregularmente disposto, configura-se local propcio ao desenvolvimento de insetos (como o mosquito da dengue, p.ex.). A matria foi discutida em reunio da Comisso do Meio Ambiente da Ordem dos Advogados do Brasil, Subseo de Maring e vem fomentando a implementao de projeto de extenso acadmica, voltado para o apoio comunidade local. Neste contexto, passa-se a indagar sobre a possvel flexibilizao do conceito de responsabilidade compartilhada, trazido pela Lei da Poltica Nacional de Resduos Slidos, com vistas a obter maior responsabilizao da empresa concessionria de servios pblicos.
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Antes de discorrer sobre as possibilidades jurdicas de aplicao dos dispositivos da Lei 12.305/10 para, no problema apresentado, enquadrar todos os envolvidos no processo produtivo que desencadeia o acmulo indevido de lixo (empresa concessionria e o Poder Pblico concedente, inclusive), enquanto membros do ciclo de vida do produto, sucintamente, passa-se a analisar o sistema de responsabilidade civil vigente, aplicvel aos danos ambientais - em especial oriundos do depsito inadequado de resduos slidos -, ocasionados ou no em virtude de relao de consumo. Pela superao dos pressupostos da responsabilidade civil clssica (baseada na conjuno de trs elementos bsicos: dano, nexo causal e culpa do agente), com vistas ao atendimento da realidade ambiental (CARVALHO, 2011, p. 15) e desprendimento das relaes patrimoniais individuais, destaca a autora argentina, Graciela Messina De Estrella Gutirrez: Persuadidos de la impoisibilidad de encontrar soluciones en el sistema de responsabilidad civil, un grupo de juristas con criterios o principios distintos justificaron una disciplina propria. Sus sostenedores afirman y propugnan su independencia en el entendimiento que el derecho ecolgico forma una ciencia distinta que no podra encasillarse ni em derecho pblico ni em el privado, pues este ltimo rige relaciones particulares entre los individuos. Como dice Pigretti, el sistema de responsabilidad civil no fue pensado para atender ls relaciones del hombre con la natureza. La responsabilidade civil es patrimonial, de hombre a hombre. Por tal razn es difcil concebir la existncia de los denominados interesses difusos, acciones de clases o acciones ecolgicas, que suponen uma interrelacin del hombre com el grupo social y que, en consecuencia, superan la relacin patrimonial individual (GUTIRREZ, 2002, p. 10).
Tendo por escopo assegurar a internalizao das externalidades ambientais negativas, pelo prprio setor produtivo e/ou pelo Estado, o ordenamento jurdico brasileiro optou pela adoo de uma responsabilidade
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civil objetiva (Lei 6.938/81, art. 14, 1.) dispensando a prova da culpa para a sua configurao. A justificativa terica para tanto encontra-se na adoo da Teoria do Risco que, em suas diversas modalidades (risco proveito, criado, excepcional, profissional, administrativo e integral), almejam compensar as dificuldades probatrias que circundam a apurao da responsabilidade civil ambiental, quer no que se refere a demonstrao do elemento subjetivo (dolo ou culpa) ou mesmo da configurao do nexo de causalidade entre a atitude do agente e o dano, alm de mitigarem a incidncia das excludentes de ilicitude (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 155). Diante da brevidade do tema e evitando-se divagaes desnecessrias, tecer-se- comentrios sobre as duas ltimas evolues da Teoria do Risco que, atualmente, justificam a responsabilizao do Estado (Risco Administrativo) e de particulares (Risco Integral), cuja incluso no sistema de responsabilidade compartilhada se defender a seguir, como forma de assegurar a funo redistributiva do princpio do poluidor-pagador (MOREIRA, p. 163). Dentre aqueles que poderiam contribuir para a incorreta destinao dos resduos slidos, encontra-se a figura do Estado; alis, passvel de responsabilizao objetiva pelos prejuzos causados por seus agentes, ou particulares que lhes faam s vezes (no caso em estudo, a empresa concessionria), conforme prescrio inserta no Art. 37, 6. da Constituio Federal. Atravs da disposio constitucional retro, o ordenamento interno passa a acatar, em relao ao Estado, a Teoria do Risco Administrativo, de vertente protecionista, segundo a qual, o dever estatal de cuidado, decorreria do sacrifcio feito pelo cidado, ao abrir mo de seu estado de liberdade absoluta para viver em uma sociedade de regras, gerida por um ser constitudo para fins de promoo do interesse pblico primrio (da populao). Tal medida, em que pese a compatibilidade com o sistema do Welfare State, do Estado garantista, acaba fazendo com que este suporte o passivo ambiental gerado por atividade produtiva particular - medida que, em ltima anlise, onera a coletividade, constituinte e mantenedora econmica do ser abstrato. Como sucedneo evolutivo da Teoria do Risco Administrativo, visando facilitar a recomposio do meio ambiente degradado, em favor das presentes e futuras geraes, o sistema normativo passa a acolher a Teoria do Risco
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Integral (Lei 6.938/81, art. 3., inc. IV330), que, em prol do atendimento aos princpios da precauo e da preveno, fragiliza a necessidade de demonstrao do nexo de causalidade entre o prejuzo ambiental e a atividade desenvolvida pelo agente. Mais abrangente que as modalidades anteriores, o risco integral compreenderia as atividades de empresa, administrao, alm de outros perigos criados em razo da atividade humana, lucrativa ou no (NORONHA, 1999, p. 37). Elimina-se, portanto, qualquer discusso sobre a origem da conduta (se perigosa, lucrativa, profissional, administrativa, etc.), bastando, para a configurao a responsabilidade, a mera existncia do risco gerado pela atividade, instrnseco ou no a ela (STEINGLEDER, p. 201), dispensando-se, por conseguinte, a prova acerca da causalidade adequada. Todos os fatores que indiretamente facilitaram a ocorrncia do evento danoso, antes denominados condies, so erigidos causas. Defende Annelise Monteiro Steingleder, a existncia de uma conexo presumida:
extrada dos princpios da precauo e do poluidorpagador, com o que se redefine os objetivos da responsabilidade civil, que migram de uma perspectiva nitidamente privada e voltada para a proteo individual, para uma perspectiva ampliada de garantia de incolumidade dos bens de titularidade difusa, percebendose aqui a funcionalizao social da responsabilidade civil. (STEINGLEDER, p. 204).
Esta modalidade, prescindindo, at mesmo, da confirmao cientfica acerca da identificao da causa, contenta-se com a mera probabilidade, dando ensejo inverso do nus da prova, em desfavor do suposto poluidor. No obstante a eficincia das teorias do risco, para a responsabilizao dos envolvidos em danos ambientais, acredita-se que tais agentes (pblicos e privados), sempre que a poluio seja decorrente de resduos slidos de psconsumo, poderiam, complementarmente, ser enquadrados no sistema de
330
Dispositivo que tambm serve de fundamentao, ao lado do art. 942, ltima parte do Cdigo Civil, para a configurao do vnculo de solidariedade entre os poluidores.
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AMPLIAO
DA
RESPONSABILIDADE
Consoante demonstrado no item 1, do presente estudo, o sistema de responsabilidade compartilhada, interpretado de acordo com os elementos fornecidos pelo inc. XVII, do Art. 3., da Lei 12.305/10, mostra-se incapaz de alcanar empresa do setor privado, que falha no dever de conservao do entorno da rea explorada331 responsabilidade civil por omisso. Mesmo no mencionada pela Lei 12.305/10, acredita-se que a empresa concessionria de servio pblico em questo, assim como outras pessoas (fsicas e jurdicas) que, de alguma forma, colaborarem para a destinao incorreta dos resduos slidos do ps-consumo, deveriam ser consideradas participantes do ciclo de vida dos produtos. A ideia da figura de um fornecedor por equiparao - alm de proposta de lege ferenda para alterao da Lei 12.305/10 - em uma interpretao a favor consumidor e pro ambiente, seria concebvel, analogicamente, a partir do disposto pelo Art. 17, do Cdigo de Defesa do Consumidor, quando alberga, na categoria de consumidor, todas as vtimas de acidente oriundo da relao de consumo. Poderia se indagar sobre a utilidade da criao desta novel categoria (fornecedor por equiparao), para fins de enquadramento do poluidor nos termos da responsabilidade compartilhada, se, tais agentes, j se encontram vinculados pela ideia do risco administrativo e do risco integral? De fato, embora no represente significativa alterao para fins de reparao do bem jurdico lesionado (meio ambiente ecologicamente equilibrado), visto que os agentes externos ao ciclo de vida do produto podem
331
No que se refere viabilidade de imposio de condutas s empresas concessionrias de servio pblico, com vistas assegurao de padres ambientais, veja-se o precedente jurisprudencial: STF, RG no RE 627.189/SP, j. 22.09.2001.
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continuar, objetiva e solidariamente, responsveis pelos danos332, na hiptese examinada, acredita-se que a extenso do conceito de responsabilidade compartilhada agregaria mecanismos Poltica Nacional dos Resduos Slidos, integrando terceiros ao microssistema analisado. A prpria legislao em comento, em seu art. 1., 1., menciona estarem sujeitos s suas disposies as pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou privado, responsveis, direta ou indiretamente, pela gerao de resduos slidos. Ao assim proceder, estar-se-ia ampliando a funo333 da responsabilidade civil, para alm da simples reparao do dano, na media em que seria imposto ao poluidor, outros deveres, prescritos pela lei especial. Se considerada pela legislao base de resduos slidos como integrante do ciclo de vida do produto (Art. 3., inc. IV - ainda que por equiparao), poderia se exigir da concessionria de servio pblico, de acordo com a responsabilidade compartilhada (Art. 3., inc. XVII), maior cooperao e engajamento nas polticas de destinao dos resduos slidos depositados s margens da ferrovia. Para tais fins, estaria a concessionria sujeita a: a) celebrar acordos setoriais com o Poder Pblico e outros agentes privados (Art. 3., inc. I); b) permanecer vinculada ao exerccio do controle social (inc. VI) por parte da populao, quando da renovao do contrato de concesso; c) ser compelida a promover a disposio final ambientalmente correta (inc. VIII), dos rejeitos que, por falha de fiscalizao, acabou permitindo que se acumulem no entorno de sua rea de explorao; d) promover, ainda que coercitivamente, a gesto integrada dos resduos slidos (inc. XI); e) ser includa como co-responsvel pela logstica reversa (inc. XII), promovendo a separao e o envio dos resduos encontrados s suas origens; f) auxiliar o Poder Pblico na fiscalizao dos fabricantes para que promovam o recolhimento dos restos dos produtos consumidos (logstica reversa); g) incentivar e financiar usinas de reciclagem (inc. XIV); implementar pagamento de taxa municipal de coleta de
332
Sobre a irrelevncia da ilicitude da conduta, caracterizando a responsabilidade civil solidria entre o Poder Pblico e a concessionria: STJ, 2. T., REsp 28.222/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acrdo Ministra Nancy Andrighi, julgado em 15/02/2000, DJ 15/10/2001, p. 253.
333
Sobre a ampliao da responsabilidade civil neste final de milnio, albergando, inclusive, a funo sancionatria, anteriormente reservada ao Direito Penal, bem como uma funo preventiva ao dano: NORONHA, 1999, p. 40-41.
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resduos slidos, mediante envio de guia de cobrana334; etc. Logo, pelo extenso rol de atividades, passveis de serem exigidas da empresa concessionria, acredita-se na viabilidade da ideia proposta, enquadrando-se o empreendedor privado no sistema de responsabilidade compartilhada.
2. CONCLUSO
A ineficincia das polticas pblicas municipais de gerenciamento dos resduos slidos urbanos, de educao ambiental e do consumidor, aliada falta de fiscalizao por parte da concessionria de transporte ferrovirio, acabou por ocasionar depsito irregular de lixo urbano consequncia do psconsumo s margens da ferrovia. O material ali acumulado, alm de originar poluio (solo, recursos hdricos, etc.), potencial fonte causadora de acidentes335, ferrovirios e rodovirios, vez que o lixo depositado se acumula entre ambas linhas de transporte e coloca em risco a sade da comunidade local. Os envolvidos na situao descrita (Poder Pblico municipal e empresa concessionria do servio pblico) so objetiva e solidariamente responsveis, sob a justificativa terica da Teoria do Risco, nas modalidades de Risco
334
STJ, 2. T., AgRg no REsp 1127150/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 17/12/2009, DJe 19/02/2010. Sobre a constitucionalidade da referida taxa: STF, 2. T., RE 411251 AgR, Relator Min. Eros Grau, julgado em 04/09/2007, DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 DJ 28-09-2007 PP-00066 EMENT VOL-02291-04 PP00713.
335
Acerca a responsabilidade das estradas de ferro por danos causados em decorrncia de sua atividade, vide art. 26, do Decreto n. 2.681, de 7 de dezembro de 1912, que dispe: As estradas de ferro respondero por todos os danos que a explorao de suas linhas causar aos proprietrios marginais (in VENOSA, 2011, p. 179). Srgio Cavalieri Filho, em comentrio Lei das Estradas de Ferro, menciona a sua constante atualizao por meio de decises judiciais, que fazendo com que a utilidade da norma fosse assegurada aos problemas atuais (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 330).
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Administrativo e Risco Integral. Verificou-se que a flexibilizao do conceito de responsabilidade compartilhada, trazido pela Lei 12.305/10, para englobar (ainda que por equiparao) os agentes acima especificados, acabaria por ofertar diversos benefcios aos interesses da coletividade, conforme sugestes feitas ao final do item 1.4, contribuindo para o aperfeioamento e integrao dos microssistemas jurdicos ambiental e consumerista.
3. REFERNCIAS
AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria Geral das Obrigaes e Responsabilidade Civil. 11. ed., So Paulo: Atlas, 2008. CARVALHO, Daniela Marques de. procura de uma teoria de causalidade aplicvel responsabilidade civil ambienta. Revista de Direito Ambiental n. 62, So Paulo: RT, abr/jun., 2011, p. 11-54. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10. ed. rev. e ampl., So Paulo: Atlas, 2012. EFING, Antnio Carlos. Fundamentos do Direito das Relaes de Consumo : consumo e sustentabilidade. 3. ed., Curitiba: Juru, 2011 GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 13. ed., So Paulo: Saraiva, 2011. LEITE, Jos Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. MOREIRA, Danielle de Andrade. Responsabilidade ambiental ps-consumo. Revista de Direito Ambiental n. 63, So Paulo: RT, jul/ago., 2011, p. 157-17956. NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade civil. Revista dos Tribunais n. 761, So Paulo: RT, mar., 1999, p. 31-44. ROMEIRO, Ademar Ribeiro et al. Economia do Meio Ambiente: teoria e prtica. Peter H. May, Maria Ceclia Lustosa e Valria da Vinha (Orgs.). Rio de Janeiro: Campus, 2003.
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STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade Civil Ambiental: as dimenses do dano ambiental no Direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil vol. 4: Responsabilidade Civil. 11. ed., So Paulo: Atlas, 2011.
Caroline Gonzalez Castro Acadmica de Direito na UEL carolinegcastro@hotmail.com Ivan Martins Tristo
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RESUMO
O presente artigo tem o objetivo de demonstrar que apesar de o princpio constitucional da publicidade parecer de fcil efetividade e identificao, devido sua expressa disposio na Constituio Federal, no o que ocorre com as questes atuais. Alm de sua grande amplitude, sua aplicao muitas vezes ignorada irregularmente. Os dilemas atuais acerca do princpio da publicidade dos atos processuais recaem principalmente sobre a deficincia de sua efetividade em cartrios superlotados e a sua maximizao extrema nos julgamentos do STF ao vivo pela TV. Os cartrios dizem-se impossibilitados de atender os cidados interessados em consultar os autos, o que se demonstra insustentvel, j que um princpio garantidor da democracia de uma nao no pode ser negado por simples falta de praticidade. Em relao TV Justia suas consequncias so polmicas, houve a chamada espetacularizao dos julgamentos do STF, que para muitos tem prejudicado a efetividade dos princpios constitucionais nas decises, j que a nsia por aprovao pblica e/ou autopromoo por parte dos ministros podem superar o dever de justia dos referidos magistrados. Nesse contexto, pretende-se demonstrar com base nos exemplos citados que o princpio da publicidade tem grande importncia no ordenamento jurdico e serve como um norte para soluo das controvrsias atuais.
1. Introduo
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Foi na Revoluo Francesa que se reagiu contra o juzo secreto e de carter inquisitivo, marca dos perodos anteriores, tendo ficado famosas as palavras proferidas pelo pensador iluminista Mirabeau perante a Assembleia Nacional: Deem-me o juiz que desejarem: parcial, corrupto, meu inimigo mesmo, se quiserem; pouco me importa desde que ele nada possa fazer seno em pblico. (MIRABEAU, apud, BUENO, 2011, p 167)
Em 1948, na Assemblia Geral das Naes Unidas o princpio da publicidade ganhou grande relevncia ao ser incluso no art. 10 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, determinando que toda pessoa tinha direito a uma audincia justa e pblica. No Brasil este princpio s se tornou uma garantia constitucional na atual Constituio de 1988, que assegura expressamente a publicidade em seu art. 5 inc. LX, como ser destacado mais adiante. Aclamada como Constituio Cidad, a Constituio de 1988 foi a responsvel pelo surgimento do que hoje se reconhececomo Estado Democrtico de Direito. A efetividade proporcionada por esta Constituio, segundo Lus Roberto Barroso (2006, p.76), foi o rito de passagem do velho para o novo Direito Constitucional, fazendo com que a Constituio deixasse de ser uma miragem, com as honras de uma falsa supremacia, que no se traduzia em proveito para cidadania, para que pessoas sem voz se tornassem cidads com direito a voto e fiscalizao do que ocorre em sua nao. Entre os princpios consagrados para assegurar a democracia e a existncia desse novo Estado, est o princpio da Publicidade dos atos processuais, que se caracteriza como uma prestao de contas dada pelo Estado s partes e populao dos processos judiciais sobre sua atuao na soluo dos conflitos. O processo passa a ter um escopo poltico e a sua divulgao traz a tona a sua natureza de instrumento de exerccio de cidadania e democracia. Parafraseando Cassio Scarpiella Bueno (2011, p. 167), o princpio da publicidade uma garantia poltica do exerccio da funo jurisdicional, forte na concepo do exerccio de controle sobre ela, tpica, portanto, dos direitos da primeira gerao. Assim, pode-se dizer que a publicidade garantida no apenas a aqueles que atuam no processo, mas tambm a toda a populao.
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Neste diapaso, o principio da publicidade, no que diz respeito a sua funo, pode ser visto, segundo o doutrinador supracitado, em duas dimenses: a)interna: publicidade para as partes, bem ampla, em razo do direito fundamental ao processo devido; b) externa: publicidade para terceiros, que pode ser restringida em alguns casos como se ver. Antes de adentrar mais profundamente nos liames do princpio da publicidade na sua forma atual, necessrio ter o conhecimento da sua disposio na legislao brasileira, para assim melhor visualizar sua importncia no sistema jurdico brasileiro. 2. Previso Constitucional do Princpio da Publicidade O art. 5 inc. LX, da Constituio Federal, expresso ao determinar que h apenas duas excees publicidade, uma no caso de defesa da intimidade e outra no caso de exigncia de interesse pblico, como se v: Art.5. omissis. LX - a lei s pode restringir a publicidade dos atos processuais, quando a defesa da intimidade ou o interesse social exigirem. Alm deste, mais dois artigos do texto da constituio preveem expressamente a obrigatoriedade da publicidade, so eles: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] Art. 93. omissis. IX - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: ...IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus
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advogados, ou somente a estes [...] Daniel Francisco Mitidiera assevera que a publicidade uma das caractersticas do devido processo legal brasileiro, constituindo um dos pilares constitucionais do nosso formalismo jurdico. (2005, p.72) Segundo Mitidiera o inc. LIV do pargrafo 5 da Constituio Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal, tambm garantidor da publicidade, j que o devido processo legal s efetivado com a devida publicidade dos atos processuais. O juiz americano Louis Brander, citado por DIEDIER (2010, p.60),tambm incisivo nesta questo, para o magistrado, processo devido processo pblico, como assim afirmou A luz do sol o melhor dos detergentes; a luz eltrica o melhor policial. 3. Previso infraconstitucional do Princpio da Publicidade. No mbito do Direito Processual Civil o princpio da publicidade est disciplinado nos arts. 155 e 444 do CPC, que assim elucidam: Art. 155: Os atos processuais so pblicos. Correm, todavia, em segredo de justia os processos: I em que exigir o interesse pblico; II em que dizem respeito a casamento, filiao, separao dos cnjuges, converso desta em divrcio, alimento e guarda de menores Pargrafo nico. O Direito de consultar os autos e de pedir certides de seus atos restrito s partes e seus procuradores. O terceiro que demonstrar interesse jurdico, pode requerer ao juiz certido do dispositivo da sentena, bem como inventrio e partilha resultante do desquite. Art. 444: A audincia ser pblica; nos casos que trata o art. 155, realizar-se- a portas fechadas. Fcil constatar que a Lei Processual Civil seguiu as diretrizes constitucionais, estabelecendo a publicidade como regra e sua restrio como
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exceo, o que deixa claro a necessidade da publicidade em todos os casos que no houver as restries dispostas acima. Ainda no mbito do princpio da publicidade nas leis, possvel citar tambm o art. 7, inc. XIII da Lei Federal n 8.906/94 (Estatuto da OAB), art. 7, inc. XIII: Art. 7 So Direitos dos advogados:XIII - examinar, em qualquer rgo dos Poderes Judicirio e Legislativo, ou da Administrao Pblica em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procurao, quando no estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obteno de cpias, podendo tomar apontamentos. (grifo nosso) O princpio da publicidade surge aqui como uma prerrogativa profissional de uma categoria, haja vista ser o advogado um cidado de grande conhecimento jurdico, tendo, assim, grande capacidade de fiscalizao do judicirio, cumprindo o principal objetivo do princpio da publicidade. frequente encontrar leis que constem expressamente a publicidade na sua disciplina, por exemplo, no mbito dos Juizados Especiais Civis, disciplinados pela Lei n 9.099/95, em seu art. 12 consta os atos processuais sero pblicos e podero realizar-se em horrio noturno, conforme dispuserem as normas de organizao judiciria. Esta preocupao, tambm do legislativo, em exigir a publicidade em atos processuais, se deve natureza republicana de tal princpio, as razes que levaram o Estado a decidir um determinado conflito de interesse pblico e garante a transparncia da ao do Estado, representado pelo magistrado, de modo a impossibilitar arbitrariedades e parcialidades na soluo de conflitos. O que se preza com a publicidade a igualdade de tratamento, fundamental em um Estado Democrtico de Direito, que ser fiscalizada pela prpria populao, da a importncia dada ao princpio em questo, ele basilar para a uma Democracia, ou seja, para um governo de todos. 4. Eficcia do Princpio da Publicidade: Dilema Mesmo com amplo amparo legal, no raro so os casos de o Direito ao acesso dos autos ser negado com a justificativa de os cartrios terem grande
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demanda de trabalho e no restar tempo para atender os interessados. Vendo ter seu direito desrespeitado pela determinao da magistrada da comarca de Cachoeirinha, ao no ser autorizado a extrair cpias dos autos sem procurao, o advogado Dr. Cleber Demtrio Oliveira da Silva fez uma reclamao por escrito ao 2 Cartrio Criminal de Cachoeirinha, a qual foi respondida pela Juiza da Corregedoria Dra. Denise Nen de Souza, segue parte do contedo do relatrio da mesma: A negativa da carga dos autos para fotocpias, pela Magistrada da Segunda Vara Cvel, amparada no fato de tramitarem na serventia 9.000 processos, a meu juzo no se justifica. Sabemos das dificuldades enfrentadas com excessivo volume de feitos, em especial no que se refere ao controle de fluxo do processo. Porm, estas devem ser superadas sob pena de agirmos contra os dispositivos legais ensejando demandas desnecessrias que causam prejuzo a prpria imagem do poder judicirio [...]. (Cachoeirinha, parecer: 562/2005 - dns) Casos como o de Cachoeirinha so extremamente comuns no cotidiano jurdico, recorrente a leso ao princpio da publicidade, porm, assim como dito na deciso supracitada, no se pode embasar a restrio a vista dos autos por motivo diferente no disposto na lei. O juiz que fere o princpio da publicidade pe em cheque o seu prprio trabalho, pois seu dever, como funcionrio pblico, prestar contas populao. Juarez Freitas define servio como sendo o [...] conjunto de atividades essenciais, assim consideradas pelo ordenamento jurdico, prestadas diretamente pelo Poder Pblico ou mediante delegao executria lato sensu, tendo em vista atender ao interesse geral e sob regncia dos princpios constitucionais do Direito Administrativo. (2004, p.85). Verifica-se que a ideia central desta definio a prestao estatal que vise satisfao de necessidades coletivas. Como todo o servio Estatal o judicirio no pode ser tratado diferente, a satisfao da prestao jurisdicional s pode ocorrer de forma global, assim como tem que ser, a todos deve ser dada a possibilidade de acesso ao contedo dos autos.
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Na deciso supracitada a magistrada deixou claro o que significa vista aos autos, como se transcreve da deciso: Por acesso aos autos entende-se possibilitar ao causdico tomar apontamentos e fotocopiar peas que lhe interessem e no simples exame do processo no balco da serventia.. Tal entendimento parece ser de fcil compreenso e aplicao, porm, mesmo assim, extremamente lesionado nos cartrios do Brasil. Resta claro que um princpio constitucional de tal importncia no pode ser ignorado por argumento de celeridade processual, caso o cartrio no esteja conseguindo cumprir com eficincia o princpio da publicidade de se pensar a contratao de novos serventurios ou nova organizao para atender a todos os interessados, mas no em ferir um princpio fundamental democracia do pas. 5. Princpio da Publicidade e sua relao com a motivao da sentena H uma grande relao entre o princpio da publicidade com o da motivao da sentena, j que este garantido por aquele. A motivao da sentena consiste na exigncia constitucional que a sentena e demais atos processuais sejam justificados, sob pena de nulidade (CF art. 93, IX). Neste sentido, tornar a sentena pblica garantir que a obrigatoriedade do juiz de expor o motivo de suas decises, j que a mesma ser fiscalizada por todos os interessados, evitando, assim, arbitrariedades e a corrupo do judicirio. Michel Temer, estudioso do assunto, assevera: Aquele que exerce funo poltica responde pelos seus atos. responsvel perante o povo, porque agente pblico est cuidando da res publica. A responsabilidade corolrio do regime republicano. (1996, p.163) Segundo Fredie Didier Jr. (2010, p.61) h uma relao ntima entre os princpios da publicidade e a regra da motivao das decises judiciais, na medida em que a publicidade torna efetiva a participao no controle das decises judiciais; trata-se verdadeiro instrumento de eficcia da garantia da motivao das decises judiciais. Alm disso, a ausncia de motivao e da devida publicidade afeta pontualmente o princpio do duplo grau de jurisdio. Haja vista a impossibilidade de se atacar deciso que no tem fundamentao ou que sua existncia sequer foi sabida, devido falta de publicidade. No recurso h a contra argumentao da deciso, se esta no estiver
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satisfatoriamente justificada e visvel causar danos sua discusso. Como um pai que diz no a uma criana sem explicar os motivos, no porque no, deixando o filho sem qualquer meio de persuadi-lo. Verifica-se aqui a interdependncia dos princpios, tendo em vista que para um devido processo legal necessrio a motivao, que de nada valer se no for exposta, publicada, viabilizando, assim, o duplo grau de jurisdio. Esta complementaridade dos princpios constitucionais global, todos esto interligados, e so indispensveis para a consolidao da justia. 6. A publicidade e a controvrsia sobre a TV Justia A TV Justia foi criada pela Lei 10.461 de 17 de maio de 2002, com sede no STF, em Braslia, entrou no ar pela primeira vez em 11 de agosto de 2002. A transmisso ao vivo, pela televiso, de julgamentos do Supremo Tribunal Federal uma experincia indita no mundo, uma maneira de concretizao do direito fundamental publicidade de surpreendente alcance. Por ser considerado um verdadeiro avano no direito brasileiro, o uso de tecnologia em prol da efetivao do princpio da publicidade considerado fato irreversvel, j que seria um retrocesso voltar s velhas decises de difcil acesso, como era comum nas dcadas anteriores. Porm, o que muito se tem discutido o aprimoramento da maneira de como feita esta exposio, para seu melhor aproveitamento. As crticas que costumam ser feitas a transmisso de julgamentos ao vivo so basicamente duas, a espetacularizao das sesses e o enfraquecimento da colegialidade do julgamento. Em anlise primeira crtica, espetacularizao dos julgamentos, pode-se aferir como consequncia a mudana de paradigma da populao em relao aos ministros do STF, antes visto como um membro de elevado grau do judicirio, digno de todo respeito, para agora ser visto como mais uma personalidade da mdia, quando no, verdadeira celebridade. Isto, talvez no tivesse tanta importncia se restringisse apenas ao pensamento da populao, o problema a possibilidade dos holofotes interferirem na deciso do julgado. O Ministro Cezar Peluso chegou a afirmar que: Quando voc se v dentro da mdia, sendo o foco, tudo centralizado em voc, tudo pode passar pela cabea (PELUSO, 2012). possvel perceber com facilidade que a atitude dos magistrados pode ser alterada pelo deslumbramento que os holofotes podem causar, o maior receio quanto a isto uma mudana de foco, de modo que a promoo pessoal
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diante do pblico, a sede por aprovao diante da populao, chamada populizao judicial se d em detrimento da efetivao dos princpios constitucionais em julgados. Peluso, ao se manifestar sobre o tema no destoou do aqui tratado: Estar exposto cmera de uma TV altera o modo de ser e comportar de qualquer pessoa, no apenas a do juiz. O que absolutamente humano e natural. E isso nem sempre bom para a imagem da Corte (Peluso, 2012). Porm, como bem assevera Fredie Didier Jr (2010, p.62), este aspecto negativo da transmisso de julgamentos ao vivo pela televiso, se deve, principalmente, pela falta de maturidade do uso da tecnologia, com o tempo a tendncia o amadurecimento tanto da populao para filtrar o que transmitido, quanto dos prprios ministros em se firmar diante da opinio pblica. So inmeros os aspectos positivos da transmisso ao vivo dos julgamentos do STF, como o eficaz controle externo indireto realizado pela sociedade dos atos do Poder Judicirio, sendo esta uma questo que se tornou primordial para a democracia devido transparncia, s luzes que se colocam sobre os atos judiciais mais importantes e o consequente alto grau de legitimidade que incide sobre todas as decises emanadas pelos membros da mais alta corte do Pas. A maior escolarizao da populao com certeza tem a ajudado a entender melhor o papel que os ministros esto exercendo ao irem ao ar nas sesses de julgamento. Em relao aos ministros, no cabvel o retrocesso do direito a informao, devido ao fato que alguns deles no sabem lidar com a presso pblica, o que se deve ter em mente o papel que os mesmos tem diante da sociedade que , sim, de extrema repercusso, saber conviver com ela requisito para tal cargo de elevada importncia. A segunda crtica feita aos Julgamentos ao vivo do STF pela TV justia, como acima exposto em relao ao enfraquecimento da colegialidade. Por ser a deciso composta de votos individuais muitas vezes destoantes entre si, fica difcil at para o cidado que atua na rea do Direito identificar qual o entendimento do STF, e no de cada ministro, em relao questo suscitada. De modo que o julgamento acaba se tornando um agrupamento de discursos ideolgicos individuais. Isso ocorre porque, embora a razo de decidir se forme por uma maioria no que respeita ao desfecho da hiptese submetida Corte, cada ministro externa seu prprio entendimento, nem sempre convergente, sobre os fundamentos que justificam tal desfecho, deixando o telespectador no mnimo confuso.
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So necessrias certas reformas para o melhor aproveitamento desde instrumento que a televiso, j que a disseminao de julgamentos pelos meios de comunicao irreversvel e, se bem usado, benfico para a transparncia desejada em uma democracia. Facilitar o entendimento do telespectador acerca do entendimento definido colegiadamente um dos desafios a ser vencido pelo Supremo Tribunal Brasileiro, para que assim a publicidade seja plena e a informao compreendida por inteiro, ou seja,as pessoas consigam ter conhecimento dos argumentos que levou o colegiado deciso sobre a questo, e no apenas a deciso em si como o que vem acontecendo. O advogado Lus Roberto Barroso e a doutora pela UERJ Patrcia Perrone Campos Mello convidados pelo site Conjur (28/12/2010) apresentaram algumas sugestes para a mudana do modelo decisrio do STF, em relao dificuldade de identificao da deciso do rgo colegiado assim sugeriram: Aps os debates e a votao realizada em sesso pblica, e sem prejuzo da apresentao dos votos individuais pelos ministros, o relator do caso dever: i) redigir uma ementa representativa dos fundamentos e concluses que obtiveram adeso da maioria; ii) dela dever constar a proposio ou tese jurdica que serviu como premissa necessria deciso da Corte, semelhana dos holdings do common law. Tal ementa, que poder ser elaborada na sesso de julgamento ou posteriormente, dever ser submetida aprovao dos Ministros que votaram com a posio vencedora. (Disponvel em:< http://www.conjur.com.br/2010-dez-28/retrospectiva-2010prudencias-ousadias-mudancas-necessarias-stf>) De grande valia a ideia dos juristas acima, pois com a uma ementa dos fundamentos comuns entre os ministros possvel ter uma noo da posio do rgo colegiado a respeito do tema e isto poderia ser feito sem prejudicar os discursos individuais dos ministros, ou seja, eles teriam a oportunidade de expressar suas idias individuais livremente, porm, para a melhor prestao jurdica colegiada estariam sujeitos a ter seus argumentos similares postos em uma ementa, ementa esta que definiria com clareza os argumentos que levaram posio vencedora.
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7. CONSIDERAES FINAIS Como visto ao longo deste estudo o princpio da publicidade est em constante evoluo desde o reconhecimento da sua importncia na Revoluo Francesa at os dias de hoje com os novos meios de eficcia de tal princpio. Pode-se observar que mesmo claramente explicitado tanto na Constituio quanto no Cdigo de Processo Civil, entre vrias outras leis como o citado Estatuto do Advogado, ainda assim, o princpio da publicidade muitas vezes ignorado por no ser conveniente aos cartrios. O exemplo do advogado da Comarca de Cachoeirinha deve ser levado por todos que atuam no Direito, pois o advogado se manifestou acerca da negao de seu direito, de modo que participou na efetividade deste princpio no cartrio da comarca que atua. Cabe a todos os cidados ao ver este princpio negado no se conformar e tambm buscar sua aplicabilidade, assim todos estaro colaborando para um pas mais transparente e, por conseqncia, democrtico. Como manifestao atual do princpio da publicidade a TV Justia pode ser considerada um grande avano para a democracia, haja vista a dimenso da transparncia dos julgados que ela proporciona. Porm, em muito ainda pode melhorar para contribuir com a efetivao do direito informao. Pequenas mudanas poderiam ser implantadas nos julgamentos colegiados do Supremo Tribunal Federal, a sugesto dos juristas Lus Roberto Barroso e a doutora Patrcia Perrone Campos Mello de ser elaborada uma ementa que contenha a tese jurdica que serviu como premissa para a deciso, amenizaria muito este problema. Aps as exposies acima possvel perceber que mesmo que o princpio da publicidade dos atos processuais parea, a primeira vista, um princpio simples de ser efetivado, ainda h alguns obstculos que devem ser vencidos para sua perfeita efetividade, um dos meios demonstrados de colaborao para sua eficincia a prpria manifestao da populao e juristas com a luta por seus direitos e ideias que faam valer o direito constitucional informao. 8. Referncias Bibliogrficas BARROSO, Lus Roberto. A doutrina brasileira da efetividade. In Temas: de direito constitucional, v.3. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
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______. PRUDNCIA, OUSADIAS E MUDANAS NECESSRIAS NO STF. DISPONVEL EM: <HTTP://WWW.CONJUR.COM.BR/2010-DEZ28/RETROSPECTIVA-2010-PRUDENCIAS-OUSADIAS-MUDANCASNECESSARIAS-STF> ACESSO EM: 18.04.2012.
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THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 52 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avanado de Processo Civil, vol.1. 9 ed. Revista dos Tribunais, 2007.
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RESUMOS EXPANDIDOS
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BREVES CONSIDERAES ACERCA DA HERMENUTCA CONTRATUAL Karina Alves Teixeira Santos e-mail: karina.teixeira.adv@hotmail.com Universidade Estadual de Londrina
Para tratar acerca de hermenutica contratual indispensvel a traada de um paralelo entre esta e a principiologia do Direito Contratual, que aambarca os princpios: da autonomia da vontade, da obrigatoriedade contratual e do consensualismo, que em resumida eptome quer significar que a hermenutica dos contratos encontra-se obrigatoriamente vinculada a vontade e a forma de pactuar existente entre as partes quando da celebrao do acordo. A hermenutica corresponde ao ato de interpretar e, sobretudo, compreender e aplicar um determinado dispositivo em condizncia com a completude do ordenamento jurdico, principalmente no campo principiolgico. O Cdigo Civil desprivilegiado de normas hermenuticas, trazendo poucas regras, como a do artigo 112, segundo a qual o intrprete deve-se ater mais inteno das partes do que ao sentido literal da linguagem. O Codex traz ainda algumas normas hermenuticas como as dos artigos 421 a 423, que se referem principiologia contratual dispondo respectivamente que a liberdade de contratar encontrar limites na funo social do contrato; que os contratantes devem se pautar na probidade e na boa-f; e que os contratos de adeso devem ser interpretados sempre em prol do aderente. Em real, no compete mesmo ao legislador a funo interpretativa, incumbindo o papel ao intrprete com o auxlio da doutrina e da jurisprudncia ante cada caso concreto. Em trmino, urge acrescentar que a hermenutica contratual deve ter como norteador os valores esculpidos na Constituio Federal. com arrimo na dignidade da pessoa humana e nos direitos fundamentais que o exegeta deve realizar a hermenutica contratual, em conformidade com cada caso concreto, devendo o intrprete conjugar os princpios e regras, solidificando uma argumentao apta a resguardar os valores da dignidade e da justia. Palavras-chave: Hermenutica. Contratos. Interpretao.
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A CONCILIAO COMO FORMA DE PACIFICAO SOCIAL DOS NEGCIOS JURDICOS PRIVADOS - ACESSO ORDEM JURDICA JUSTA Direito processual civil e meios alternativos de soluo de conflitos Mayna Marchiori de Moraes , marchiorima@hotmail.com, Universidade Estadual de Londrina Rozane da Rosa Cachapuz , rozane_cachapuz@hotmail.com, Universidade Estadual de Londrina O dever do Estado no se resume a uma mera resposta jurisdicional, mas exige a prestao de uma tutela efetiva, que atenda ao princpio constitucional da razovel durao do processo previsto na Carta Magna. Entretanto, a demora na prestao da tutela jurisdicional continua a ser um dos males contemporneos do processo civil. Por isso, a doutrina processual hodierna tem se preocupado com a questo da temporalidade do processo. Cedio que no se trata de um problema inerente s leis to-somente, mas sim, ao sistema judicirio de forma ampla, sua estruturao e a poltica pblica que o embasa. Um dos mtodos eficazes que corroboram a justeza na prestao da tutela exatamente a poltica pblica conciliatria de resoluo dos conflitos, principalmente na esfera dos negcios jurdicos privados, que elege a participao das partes, por meio da manifestao de vontade, como ponto decisivo no resultado de seus interesses. Todavia, o principal problema para implementao dessa tcnica continua a ser a cultura retrgrada da litigiosidade, pois muitos dos integrantes do Judicirio no confiam nas alternativas justia processualizada convencional. Torna-se necessrio, portanto, educar o cidado para uma nova mentalidade, voltada paz social. Assim, o dogma da utilizao desenfreada da atividade substitutiva do Poder Judicirio ser amenizado, dando margem a uma nova cultura acerca da promoo da soluo de conflitos por meios autocompositivos, que so instrumentos efetivos na pacificao social. Palavras-chave: Estado Democrtico de Direito; acesso ordem jurdica justa; vias conciliativas; efetividade.
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DIREITO AMBIENTAL COMO INSTRUMENTO DE GESTO DA EMPRESA CONTEMPORNEA Direito constitucional, administrativo e ambiental
Juliana Hinterlang dos Santos julianahinterlang@uol.com.br Universidade Estadual de Londrina Laeti Fermino Tudisco laety_87@hotmail.com Instituto de Direito Constitucional e Cidadania
Durante anos, as empresas estiveram preocupadas com o chamado lucro a qualquer custo. Assim, as empresas no tinham outros interesses a no ser o econmico. Tal pensamento iniciou-se, no Brasil, nas ltimas duas dcadas. As empresas tendem a se preocupar com os recursos no renovveis, o impacto ambiental de sua atividade, alm de outras situaes envolvendo o meio ambiente. A preocupao ambiental passou a ser constante no momento em que a atividade empresria comeou a intervir na condio de vida humana. Nesse sentido, estar em consonncia com a legislao ambiental primordial para que qualquer atividade prospere nos dias atuais. O rol legislativo na esfera ambiental amplo e traz uma srie de possibilidades para que a atividade tenha o chamado lucro sustentvel. Assim, cumpre destacar que tanto o licenciamento ambiental como as demais medidas que almejam minimizar ou mesmo compensar a degradao ambiental, surgem como instrumentos que tm por objetivo o cumprimento das leis, a partir da regncia da Constituio de 1988. Atualmente, as empresas devem buscar no Direito Ambiental o respaldo necessrio para uma gesto organizacional, a qual previna problemas que possam vir a afetar o meio ambiente e a prpria empresa, evitando, assim, contendas que quando no originam perdas econmico-financeiras significativas, como por exemplo, a paralizao de suas atividades, implicam em prejuzos sua imagem. Diante disso, o Direito Ambiental visa colaborar com a organizao de um sistema de gesto que vislumbre o respeito ao ambiente e a busca da sustentabilidade.
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A DESIGUALDADE SOCIOEDUCACIONAL NA RELAO NEGOCIAL E OS OBSTCULOS AO ACESSO JUSTIA PELA PARTE HIPOSSUFICIENTE rea: Direito Constitucional Gustavo Rossetto Mendes Batista gustavormbatista@gmail.com Universidade Estadual de Londrina
RESUMO: Almeja o estudo analisar meticulosamente as implicaes das desigualdades socioeducacionais to gritantes no Brasil na relao negocial, considerando-se a dimenso da liberdade contratual para cada parte e a disparidade de armas em eventual litgio. Examina as posies doutrinrias acerca do acesso justia da parte preterida. Pondera sobre disposies legais insculpidas no ordenamento jurdico nacional que visam proteo do sujeito hipossuficiente e a concretizao do princpio da igualdade. Por fim, questiona a igualdade processual no caso concreto e demonstra a necessidade de um juiz mais ativo, de forma que, embora as diferenas entre as partes jamais possam ser elididas, sejam eficientemente minimizadas.
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Direto Processual Civil Maria Gabriela Staut - mgstaut@uol.com.br Faculdade Paranaense - FACCAR Palavras Chave: processo civil; processo cautelar; arbitragem; cautelar preparatria.
As medidas cautelares, quando concedidas na esfera judicial, pressupem a urgncia e tm como escopo garantir o resultado til do processo principal, seja ele de conhecimento ou de execuo. Para tanto, o requerente deve preencher os requisitos previstos em lei, demonstrando na petio inicial a existncia do fumus boni iures e do periculum in mora. Por outro lado, no que se refere ao procedimento arbitral, o rbitro tem competncia para deferir ou no medidas cautelares ou coercitivas, desde que presentes, como ocorre no processo judicial, os mesmos requisitos supracitados. Contudo, para efetivar tais medidas, necessrio se faz a presena do Estado, nico detentor do poder de coero e de execuo, por intermdio do Poder Judicirio. Assim sendo, com a introduo da nova sistemtica da arbitragem (Lei n 9.307 de 1996), ampliou-se o poder do rbitro, que poder conceder medidas cautelares ou coercitivas a pedido da parte ou de ofcio, desde que preenchidos os requisitos, mas cuja efetivao ocorrer por intermdio do Poder Judicirio. De outro lado, no que se refere s medidas cautelares preparatrias, que so concedidas antes de institudo o tribunal arbitral, possvel que a parte recorra ao rgo jurisdicional que seria competente para apreciar a questo originariamente, evitando leso ou ameaa de leso aos seus direitos, desde que preenchidos os mesmos requisitos. Posteriormente, institudo o tribunal arbitral, o juiz togado dever remeter o processo ao rbitro, que poder ou no manter a deciso que concedeu a medida, na medida em que entender ser a mesma necessria.
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A INFLUNCIA DAS CLASS ACTIONS NORTE-AMERICANAS NAS AES QUE TUTELAM DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS
Direto do Consumidor Maria Gabriela Staut mgstaut@uol.com.br Faculdade Paranaense - FACCAR Palavras Chave: direitos individuais homogneos; ao coletiva; liquidao de sentena, execuo; fluid recovery. As sentenas prolatadas em aes coletivas para a defesa de interesses individuais homogneos so genricas, nos termos do art. 95 do CDC, ou seja, so ilquidas quanto ao valor da pretenso devida e identificao dos exeqentes da futura ao de execuo. Transitada em julgado e dada publicidade, proceder-se- habilitao das vtimas e seus sucessores para dar incio ao processo de liquidao e execuo, conforme dispe o art. 97 do CDC, que poder ser individual ou coletiva. Quando referida liquidao e execuo for coletiva (genrica), ela ser realizada de forma residual pelos legitimados do art. 82 do CDC. Isso somente possvel depois de decorrido o prazo de um ano da publicao da sentena sem habilitao das vtimas e sucessores em nmero compatvel com a gravidade do dano. A condenao do causador do dano a pagar o valor arbitrado pelo juiz dever atender extenso do dano, gravidade do dano considerado coletivamente e ao nmero de aes individuais propostas aps o decurso do prazo de um ano (art. 99, CDC), haja vista o carter residual do Fundo de Defesa dos Interesses Difusos para o qual ser revertido o valor da condenao (art. 100, CDC). Trata-se do chamado fluid recovery, importado do direito norte-americano, cuja finalidade a reconstituio dos bens lesados em benefcio de interesses coletivos dos consumidores. O Cdigo de Defesa do Consumidor regulamentou o Fundo, que gerido pelo Conselho Federal Gestor do FDD, no mbito da estrutura organizacional do Ministrio da Justia. Portanto, as class actions norte-americanas influenciaram em muito o direito brasileiro, especialmente as aes que tutelam os direitos individuais homogneos.
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A NECESSIDADE DE APLICAO CONJUNTA DOS PRINCPIOS DA PREVENO E DA OBRIGATORIEDADE DA INTERVENO ESTATAL NA PROTEO AO MEIO AMBIENTE Kamyla Maranho kamyla_maranho@yahoo.com.brUEL Ana Cludia Duarte Pinheiro acdphs@yahoo.com.brUEL Diante da atual onda de escorregamentos enfatiza-se a necessidade da efetiva aplicao do princpio da preveno atrelado ao princpio da obrigatoriedade da interveno estatal. Apesar do vasto conhecimento sobre os mecanismos e fatores que geram os escorregamentos, estes continuam a ceifar vidas, visto que so raras as iniciativas governamentais de preveno, sem falar na precariedade de legislao que impea a ocupao das reas de risco. O princpio da preveno volta-se para o momento anterior ao da consumao do dano, ou seja, diante das caractersticas das encostas e da pouca valia da reparao, sempre incerta e, quando possvel, excessivamente onerosa, a preveno a melhor soluo. Tal princpio visa impedir a ocorrncia de danos ao meio ambiente e s pessoas, atravs da imposio de medidas acautelatrias, antes da construo de casas e empreendimentos considerados potencialmente danosos e arriscados em virtude do grau de inclinao e de outras caractersticas como condies do solo e plantas. indispensvel tambm a aplicao do princpio da obrigatoriedade da interveno estatal. O Poder Pblico possui, diante do caso concreto em questo, um dever de proteo. O caput do art.225 da Constituio impe-lhe o dever de defender e preservar o meio ambiente e, no 1, elenca algumas incumbncias para concretizar o direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. No facultado ao Estado se omitir diante das evidncias de perigo concreto de dano, devendo intervir imediatamente para proteger o meio ambiente, sempre que as circunstncias justificarem e comprovarem a necessidade dessa interveno. Palavras-chave: preveno, obrigatoriedade, interveno, escorregamento
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FUNO SOCIAL E RESPONSABILIDADE SOCIAL: UM ESTUDO SOBRE AS BASES DA TICA EMPRESARIAL FERNANDES, Jssika Piovezan; jessika.pfernandes@gmail.com. CENCI, Elve Miguel; elve@uel.br. A atividade empresria alvo de constantes desafios devido aos avanos tecnolgicos, a concorrncia acentuada e demais transformaes no mercado, obrigando as empresas a buscar mtodos mais eficientes e lucrativos, suprimindo, muitas vezes, a tica. Neste aspecto, a Carta Magna, em seu art. 170 e incisos, traz o conceito relativizado da propriedade privada, em que esta somente legitimada na hiptese de cumprir sua funo social. Nesse sentido entende Zanotti, em sua obra Empresa na Ordem Econmica: Princpios e Funo Social, que, sendo inadmissvel que o Estado proporcione ilimitada proteo aos direitos sobre a propriedade que no atenda a sua funo social, tambm no h como se admitir a existncia de empresas que no possuam uma sensibilidade social aguada e efetiva. Assim, enten de-se que ao cumprir sua funo social a empresa meramente legitima sua atividade, enquanto a sociedade dela espera compromissos sociais, sem prejuzo da obteno de lucros, mas que efetivamente a eleja como alvo fundamental de suas aes. necessria a compreenso de que a filantropia empresarial consiste apenas em aes esparsas, descontnuas, de cunho assistencialista, sem compromisso com um avano social efetivo, enquanto a responsabilidade social, cujo valor tico-empresarial vai muito alm, na medida em que busca auxiliar a sociedade de forma continua e perene, compromete-se a realizar alguma transformao social positiva.
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Atualmente, vivemos em uma sociedade de consumo decorrente de um processo de produo e comercializao. As prticas comerciais nada mais so do que o ncleo do direito do consumidor. Entretanto, as mesmas no so simples de se conceituar. Introduzidas na sociedade de consumo, em conseqncia da massificao das relaes econmicas, as prticas comerciais ganham grande destaque, visto que, alimentam a sociedade, tornando cada vez mais prxima a relao dos consumidores com os bens colocados sua disposio. Dentro das relaes das prticas comerciais um instrumento que possui aspecto relevante, o marketing. Para tornar possvel a promoo um produto ou servio, o marketing se utiliza de uma srie de mecanismos de incentivo s vendas, como descontos, concursos, prmios, vendas a prazo, por correspondncia ou a domiclio, as liquidaes e promoes, a facilidade e preo do crdito, as ofertas combinadas, as loterias, os cupons, entre outros. Para o direito do consumidor h uma maior relevncia nos mecanismos principais, quais sejam: a publicidade e as promoes de vendas. O Cdigo de Defesa do Consumidor traz ao lado de um regramento prprio para a publicidade, normas que dizem respeito s promoes de vendas, em suas diversas modalidades. O direito objetiva controlar o marketing, impondo parmetros mnimos de conduta, respeitando, conforme os preceitos constitucionais, a livre iniciativa. Esse controle pode ocorrer tanto diretamente, como indiretamente. Diretamente, mediante normas que venham a garantir as patentes, as marcas, os direitos autorais ou impedir a concorrncia desleal. So normas que procuram assegurar a honestidade e a transparncia nas relaes entre os ditos profissionais do marketing.
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Participante do Projeto Dilogos Jurdicos e Filosficos: Interveno do Estado no Domnio Econmico: tica Empresarial luz do Regime Econmico Constitucional.
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.GRINOVER, Ada Pelegrini; VASCONCELLOS E BENJAMIN, Antnio Herman; WATANABE, Kazuo et alli. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, 4a.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995, p.170. Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
Indiretamente, por meio da tutela do consumidor, impondo normas s relaes consumeristas, mantendo-a saudvel e fortalecendo o papel do marketing na sociedade de consumo. Em sntese, o marketing protegido na medida em que o direito assegura a perfeio da relao de consumo, purificando, dessa forma, o mercado, e, pela via transversa, tambm a atividade de marketing 337.
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REINTEGRAO SOCIAL DO DETENTO: O TRABALHO PENITENCIRIO EXTRAMUROS E AS ENTIDADES BRASILEIRAS DO SISTEMA S PEZARINI, Mariana de Oliveira. marianapezarini@gmail.com; KEMPFER, Marlene. mkempferb@gmail.com.
A reintegrao social dos detentos e ex-detentos dever jurdico do Estado e moral das empresas. Porm o sistema carcerrio brasileiro no possibilita a recuperao, pois, entre outros entraves, no proporciona a preparao profissional. A dificuldade de reintegrao do detento no exclusividade brasileira, conforme se pode concluir a partir da anlise dos estudos de Rodrigo Sanches Rios, em sua obra Priso e Trabalho uma anlise comparativa do sistema penitencirio italiano e do sistema brasileiro, na qual afirma, em sntese, que s se poder diminuir a segregao do egresso no meio social, quando as medidas tomadas colocarem o preso pra fora da priso, pois translcido que, dentro da cadeia, se esgotaram quaisquer meios de reintegrao social. Portanto, preciso unir foras para que tais excluses sejam discutidas e polticas pblicas sejam implementadas, de modo a preparar o detento. Defende-se que o Brasil tem uma importante estrutura para preparar e reintegrar o egresso. So as entidades do denominado sistema S, entre elas o SESI, SEBRAE, SENAC, em favor de quem pag o o tributo Contribuies de Interveno sobre o Domnio Econmico (CIDE), alm dos repasses de verbas pblicas por meio de transferncias voluntrias, fruto de convnios, para facilitar o acesso gratuito a programas de educao profissional e tecnolgica. Desta forma, as empresas que possuem a cultura da responsabilidade social podero receber os detentos e com isto contribuir para gerao de empregos (Art. 170, VII CF/88), erradicar a pobreza e a marginalizao (Art. 3, II CF/88) e promover o bem superando os preconceitos (Art. III, CF/88).
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DA FUNO SOCIAL DA EMPRESA NA PRESERVAO DA SADE DO TRABALHADOR SPITI, Christiane; OLIVEIRA, Lourival Jos de spiti.adv@terra.com.br lourival.oliveira40@hotmail.com Universidade de Marlia O trabalho a ser desenvolvido visa analisar as condutas empresariais, enfocando a busca da funo social dos contratos, frente valorizao do trabalho humano e preservao da dignidade do trabalhador. A metodologia a ser utilizada envolve doutrina e jurisprudncia, material na rea de direito constitucional; direito do trabalho; direito civil e empresarial; tratados internacionais; dados de diagnstico de doenas do trabalho. O trabalho antes de tudo um direito humano, sendo indispensvel para a efetividade da dignidade e por isso deve ser valorizado para se traduzir em existncia humana digna. A dignidade humana do trabalhador integra direta e indiretamente o contedo essencial do direito fundamental ao meio ambiente do trabalho equilibrado. A propriedade deve buscar atender sua funo social, conforme previso constitucional, abandonando o modelo to somente capitalista, mas visando atender o objetivo maior de atendimento aos interesses socialmente relevantes na preservao de um sadio meio ambiente de trabalho. A funo social da empresa incide no contedo do prprio direito de propriedade, impondo-lhe um conceito constitucional, onde deve atuar de forma a atender no apenas aos interesses individuais, mas de toda coletividade. Tal funo rompeu com a teoria simples e pura da busca pelo lucro, instituindo uma nova misso s organizaes econmicas, visando atender s necessidades sociais. Assim, em virtude dos avanos tecnolgicos e cientficos experimentados pela humanidade cada vez mais restam potencializados os riscos nos ambientes de trabalho e tais riscos so agravados diante das diretrizes estabelecidas pelo capitalismo globalizado, que no priorizam solues para as questes sociais e humanitrias. Diante de tais situaes relevante que sejam elaboradas e cumpridas pela empresa estratgias preventivas, contribuindo para a promoo da sade do trabalhador e preveno de doenas ocupacionais. Palavras Chaves: Funo Social; Dignidade; Sade do Trabalhador; Empresa
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INTERNACIONALIZAO ECONMICA E TRANSFORMAES NO ESTADO CONTEMPORNEO E NA ORDEM INSTITUCIONAL INTERNACIONAL:338 rea Temtica: Direito empresarial, tributrio e econmico
RESUMO: Sempre acompanhado de uma revoluo tecnolgica contnua, o processo de internacionalizao da economia, tambm conhecido por globalizao econmica, concretizou e avanou na segunda metade do sculo XX, trazendo amplas transformaes estruturais, sob o ponto de vista econmico, para o ento vigente modelo de Estado Nacional, e tambm nas instituies e organismos internacionais responsveis pelo cada vez mais amplo, interdependente e transnacionalizado tratamento sobre as questes econmicas. Por meio de uma releitura dos principais marcos que caracterizam a internacionalizao econmica, busca-se estabelecer uma relao entre referidos acontecimentos e processos e a atual a configurao institucional internacional e o Estado contemporneo tendo-se em como referncia um setor especfico da economia: o setor bancrio e de produtos financeiros, em anlise de notvel relevncia em tempos de rediscusso sobre regulao financeira e poderes do Estado em razo das crises financeiras atualmente vividas. Pretender-se demonstrar que o processo de internacionalizao econmica e as opes de economia poltica guardam relao direta com o atual arcabouo institucional para o mercado bancrio e alguns produtos financeiros e algumas de suas caractersticas especficas. PALAVRAS-CHAVE: Estado Contemporneo; Internacionalizao da Economia. Globalizao Econmica;
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Artigo desenvolvido no projeto de pesquisa (UEL) Perspectivas do Direito Internacional Contemporneo nas Relaes Sociais, Polticas e Negociais da Atualidade , em 2011. 339 Lucas Franco de Paula, mestrando em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina UEL, email:lucasfrancodepaula@gmail.com 340 Doutora em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Professora Adjunta da Universidade Estadual de Londrina email:lobomuniz@gmail.com Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
A DEFESA DO EXECUTADO COM FUNDAMENTO NOS ARTS. 475-L, 1 E 741, PARGRAFO NICO DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: A COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL DIREITO PROCESSUAL CIVIL E MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS Nathlia Marih Mazzeo Snchez341 , nathalia.uel@sercomtel.com.br, Universidade Estadual de Londrina (UEL); Marcos Antnio Striquer Soares342 , marcosstriquer@uol.com.br, Universidade Estadual de Londrina (UEL)
RESUMO O artigo 475-L, 1 do Cdigo de Processo Civil, juntamente com o artigo 741, pargrafo nico do mesmo diploma legal estabelecem a possibilidade de a defesa do executado (em cumprimento de sentena ou em execues contra a Fazenda Pblica) versar sobre a inexigibildiade do ttulo executivo judicial. Inexigibilidade esta fundada na declarao de inconstitucionaldiade de lei ou ato normativo (em que se fundou a sentena) pelo Supremo Tribunal Federal. Ocorre que tal possibilidade, ao menos primeira vista, vai de encontro garantia constitucional da coisa julgada, trazendo instabilidade s relaes jurdico-processuais. Pretende-se, desta forma, analisar a questo, verificando a natureza jurdica das normas que fixam tais meios de defesa do executado, num esforo interpretativo condizente com as premisssas constitucionais processuais e com os escopos a que se submete o processo. Palavras-chave: Processo civil; Defesa do executado; Art. 475-L, 1; Art. 741, pargrafo nico; Coisa julgada inconstitucional.
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Advogada, Professora do Curso de Direito da Faculdade Dom Bosco Cornlio Procpio/PR, Mestranda do Programa de Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina. 342 Doutor em Direito pela PUC/SP, docente do Programa de Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
PRINCPIO DA UNIVERSALIDADE NO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL: CASO PROMOTOR V. OMAR HASSAN AHMAD AL BASHIR
rea temtica: Direito trabalhista, internacional e direitos humanos Alessandra Caria Buges. alecaria@hotmail.com. Universidade Estadual de Londrina Patrcia Ayub da Costa Ligmanovski. patricia.ayub@hotmail.com. Universidade Estadual de Londrina
RESUMO
Uma das peculiaridades do Tribunal Penal Internacional (TPI), em vigor desde 1 de julho de 2002, sua jurisdio de carter universal. Infere-se do texto do Estatuto de Roma de 1998 que o TPI tem legitimidade para dar incio persecuo criminal com relao a indivduos de quaisquer Estados, signatrios ou no do Estatuto. Desta forma, ainda que o suspeito de prtica de crimes da competncia do Tribunal seja cidado de Estado no-signatrio do Estatuto de Roma, contra ele poder expedir-se mandado de priso, cujo cumprimento se dar no momento em que o indivduo ingressar em territrio de Estado membro. Tal hiptese se dar, todavia, apenas quando o Conselho de Segurana da Organizao das Naes Unidas levar o respectivo caso ao Tribunal. O caso Promotor v. Omar Al-Bashir foi instaurado nestes termos, aps grande comoo da comunidade internacional para que se desse fim ao conflito na regio de Darfur, no Sudo, iniciado no ano de 2003. Contra o ditador sudans j foram expedidos dois mandados priso, o primeiro em 2009 e o segundo em 2012, sendo aquele o primeiro contra um chefe de Estado ainda em exerccio. Al-Bashir acusado de sete crimes de guerra (ataque a civis e pilhagem) e contra a humanidade (homicdio, extermnio, deslocamento forado, tortura e estupro) na regio de Darfur. Segundo dados da Organizao das Naes Unidas, desde 2003, at 300 mil pessoas morreram e outras 2,7
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milhes foram deslocadas devido disputa. O presente trabalho analisa o instituto da responsabilizao criminal de pessoa fsica no cenrio internacional dentro do sistema proposto pelo Estatuto de Roma, em especfico o caso Omar Al-Bashir v. Promotor. Aponta tambm as regras procedimentais relativas ao inqurito, juzo de pr-julgamento e sentena final imposta ao acusado.
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REFGIO E SUAS TRANSFORMAES SOB A TICA DAS NORMAS rea temtica: Direito Internacional Bruna Gabriela Eches Perugini; Profa. M Juliana Kiyosen Nakayama; E-mail: bru_perugini@hotmail.com O presente resumo objetiva apresentar uma anlise sobre a evoluo mundial das normas e das organizaes que se referem ao tratamento internacional dos refugiados. Pode-se dizer que foi a partir de meados do sculo XX, que os Estados participantes do sistema internacional comearam a reconhecer a prtica do refgio, por motivo de medo ou real perseguio em razo de raa, religio, opinies polticas, filiao social e nacionalidade direitos do indivduo que deveriam ser protegidos por uma legislao internacional. Em meio Guerra Fria, precisamente em dezembro de 1950, a ONU decidiu criar o Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados (ACNUR), ainda que com resistncia da Unio Sovitica, atuando em prol dos refugiados europeus. Alm da criao do organismo, era necessria a conceituao de refugiado que veio logo em seguida, atravs da Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951. Neste contexto ps-guerra, buscou-se a proteo dos direitos humanos diante da comunidade internacional. Desta forma, os direitos individuais da Declarao Universal de 1948 foram ampliados a nvel internacional, reconhecendo o direito do individuo de buscar asilo poltico, dirigindo-se a outro pas e solicitando-lhe a proteo, mas no obrigando os Estados a concederem este, visto que trata de um ato Soberano do Estado. Em sua redao original, a conveno considerava um limite temporal para a concesso do refgio: perseguio, ou perigo, resultante de acontecimentos ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951. Tambm possvel a interpretao de um limite geogrfico, ou seja, a Conveno de 1951 foi originalmente designada pelos pases ocidentais para prover refgio aos anticomunistas que fugiam do leste europeu aps a II Guerra Mundial. Na dcada de 1960, percebeu-se a existncia de um grande fluxo de refugiados provenientes da frica e sia, devido aos movimentos de descolonizao de tais. Em 1967 foi gerado o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados, que visou solucionar as questes geradas pelas duas limitaes da Conveno temporal e geogrfica. A Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados foi assinada pelo Brasil em 15/07/1952, e teve seu texto aprovado para ratificao pelo DecretoLegislativo n.11, de 07/07/1960. Porm, ainda que tenha se comprometido na dcada de 50, nosso pas somente foi abrir-se definitivamente sua acolhida aps a ltima redemocratizao, nos anos 70. At havia a imagem de pas aberto migrao, passada ao senso comum, entretanto, se confrontava com
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a realidade de um pas que somente se abria imigrao segundo seus interesses econmicos e que oferecia rdua resistncia integrao jurdica e social de determinados grupos de estrangeiros, especialmente de refugiados. Durante a ditadura militar, instaurada no Golpe de Estado de 1964, a acolhida a estes indivduos foi feita em termos mnimos adotara-se a limitao geogrfica como interpretao definio do termo refugiado do Estatuto e sustentava as reservas aos artigos 15 e 17, que tratam respectivamente de direitos de associao e de direitos de trabalho, possibilitando somente que o pas, em relao aos refugiados, fosse um territrio de transio, no sentido de que os refugiados eram admitidos no territrio nacional apenas para reassentamento em outro pas. No ano de 1977, o ACNUR celebrou com o Brasil, a abertura de um escritrio localizado na cidade do Rio de Janeiro, oficialmente para tratar das questes relacionadas ao reassentamento, o escritrio trabalhava informalmente na acolhida destas pessoas enquanto permaneciam no territrio nacional, atravs de organizaes internas da sociedade civil de proteo de direitos humanos. Foi apenas em 1982 que o nosso pas reconheceu oficialmente o ACNUR como uma agncia da ONU, e lhe conferiu todo o tratamento jurdico decorrente desta situao. Em 1988, promulgou-se a nova Constituio Federal marco da redemocratizao focada, principalmente, nos direitos humanos e na democracia. A partir de ento o pas no mais se utilizava da limitao geogrfica na interpretao do termo refugiado, e no ano de 1991 surgiu a primeira disciplina jurd ica brasileira que reconhecia e concedia alguns direitos aos refugiados ainda que no mbito interno, podemos dizer que aplicava de modo precrio as disposies do Estatuto internacional de 1951 e do Protocolo de 1967, o que revelava a necessidade de edio de lei especfica. Esta somente veio a ser estabelecida em 1997, na chamada Lei do Refgio brasileira (Lei 9.474/97). Seu artigo 1. estabelece que refugiado todo indivduo que: a) devido a fundados temores de perseguio por motivos de raa, religio , nacionalidade, grupo social ou opinies polticas encontre-se fora de seu pas de nacionalidade e no possa ou no queira acolher-se proteo daquele pas; b) no tendo nacionalidade e estando fora do pas onde antes teve sua residncia habitual, no possa ou no queira regressar a ele, em funo das circunstncias de fundado temor de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas; c) devido grave e generalizada violao de direitos humanos, obrigado a deixar seu pas de nacionalidade para buscar refgio em outro pas. Tambm, o reconhecimento da condio de refugiado de um indivduo e estende ao seu cnjuge e aos seus ascendentes e descendentes, tambm aos membros familiares do refugiado que dele dependerem economicamente, se estes se encontrarem em territrio nacional. Da mesma forma, ficaram expressamente excludos da possibilidade
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de reconhecimento da condio de refugiados pelo Brasil os indivduos que: a) j desfrutem de proteo ou assistncia por parte de organismos ou instituies das Naes Unidas que no o ACNUR; b) sejam residentes no territrio nacional e tenham direitos e obrigaes relacionados com a condio de nacional brasileiro; c) tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou trfico de drogas; d) sejam considerados culpados de atos contrrios aos fins e princpios das Naes Unidas. Ainda, a lei 9.474/97 estabelece as clusulas de cessao. Tais ocorrem quando o estrangeiro: a) voltar a se valer da proteo do seu pas de nacionalidade; b) recuperar voluntariamente a nacionalidade perdida; c) adquirir nova nacionalidade e passar a gozar da proteo do pas de sua nova nacionalidade. d) estabelecer-se novamente, de modo voluntrio, no pas de que nacional por haverem deixado de existir as circunstncias pelas quais foi reconhecido como refugiado; e) sendo aptrida, estiver em condies de voltar ao pas no qual tinha sua residncia habitual, uma vez que tenham deixado de existir as circunstncias sem conseqncia das quais tenha sido reconhecido como refugiado. E, por fim, a condio de refugiado pode ser perdida por: a) renncia voluntria; b) prova da falsidade dos fundamentos invocados para o reconhecimento da condio de refugiado ou a existncia de fatos que, se fossem conhecidos quando do reconhecimento, teriam ensejado uma declarao negativa de reconhecimento; c) exerccio de atividades contrrias segurana nacional ou ordem pblica; d) sada do territrio nacional sem a prvia autorizao do governo brasileiro. A referida lei tambm define o procedimento a ser seguido para a solicitao de refgio. Desta forma, o estrangeiro pode solicitar a qualquer autoridade migratria o reconhecimento do seu status de refugiado, protegendo sua estada no pas, sem que qualquer irregularidade desta seja alegada e usada contra si, visto a excluso da condio de permanncia no territrio nacional, alm de ser proibida a deportao taxativa do requerente do refugio. Aps o pedido de refgio, a autoridade pela qual ele for realizado reduzir a termo as declaraes do requerente, elaborando assim o Termo de Declaraes documento inicial do processo administrativo, de natureza declaratria e no contenciosa, no qual o governo brasileiro decidir se reconhece ou no a condio de refugiado do requerente. Tal processo de solicitao composto por trs fases: o preenchimento de questionrio de reconhecimento da condio de refugiado, entrevista e elaborao de parecer sobre a solicitao. Ao fim do processo negada ou aceita a condio de refugiado do individuo. Por fim, a lei 9.474, cria o Comit Nacional para Refugiados (CONARE). rgo de deliberao coletiva, no mbito do Ministrio da Justia que tem as funes de a) analisar o pedido e declarar o reconhecimento, em primeira instncia, da condio de refugiado; b) decidir a cessao, em primeira instncia, ex officio ou mediante requerimento
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das autoridades competentes, da condio de refugiado; c) determinar a perda, em primeira instncia, da condio de refugiado; d) orientar e coordenar as aes necessrias eficcia da proteo, assistncia e apoio jurdico aos refugiados; e) aprovar instrues normativas esclarecedoras execuo da Lei 9474/97. Reunindo-se mensalmente, o CONARE composto por: a) representante do Ministrio da Justia, a quem compete presidncia do Comit; b) representante do Ministrio das Relaes Exteriores; c) representante do Ministrio do Trabalho e do Emprego; d) representante do Ministrio da Sade; e) representante do Ministrio da Educao; f) representante do Departamento da Polcia Federal; g) representante de organizao no-governamental que se dedica a atividade de assistncia e proteo de refugiados no pas Critas Arquidiocesana de So Paulo e do Rio de Janeiro; h) representante do Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados no Brasil ACNUR, com direito a voz, mas sem direito a voto. Desta forma, conclui-se que o conceito de refugiado gerado em meados do sculo XX, no contexto do ps-guerra, apresentou-se defasado para enfrentar os complexos desafios do cenrio contemporneo, e precisou ser modificado em conformidade com as necessidades do mundo moderno. Modificaes que, ainda hoje, no so suficientes para acompanhar a rapidez com que a sociedade se transmuta. No mundo moderno a qual estamos inseridos, em que existe um nmero significativo de pessoas deslocadas que precisam de proteo (independentemente das vrias categorias em que se encontram), imprescindvel repensar o sistema, as solues que oferece e a maneira como foi implementado, no se atendo apenas realidade do Brasil, mas do sistema internacional como um todo. Palavras-chave: refugiados; ACNUR; CONARE; organizao internacional; Direitos Humanos.
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O CONFLITO ENTRE A LIBERDADE DE INFORMAO E A PRESUNO DE INOCNCIA Direito Constitucional Amanda Querino Barbosa Guilherme Barbosa da Silva amandinhaq@hotmail.com guiherba@bol.com.br Faculdade do Norte Pioneiro FANORPI (Amanda) Faculdades Integradas de Ourinhos FIO (Guilherme)
O poder constituinte originrio, quando da promulgao da Constituio Federal de 1988, estabeleceu a todos os cidados brasileiros certas garantias e direitos individuais que esto insculpidos em seu artigo quinto. Tais garantias foram, inclusive, estendidas aos estrangeiros que, mesmo no residentes, em solo brasileiro se encontrarem. Ocorre que h dois destes direitos que corriqueiramente se entrelaam e se conflitam, quais sejam: a liberdade de informao e a presuno de inocncia. O direito informao, garantido por meio o inciso XIV do artigo 5, se subdivide em direito a receb-la, repass-la e busca-la. Todavia a informao a ser repassada deve ser a verdadeira, no se pode utilizar tal direito sem fronteiras. H ainda a informao jornalstica, e, no momento em que uma notcia repassada aos receptores, o que ocorre a efetivao do direito de informao, amplamente garantido. O direito presuno da inocncia, por sua vez, visa uma tutela ainda maior, o da liberdade pessoal, tendo em vista que garante ao indiciado o direito de no ser considerado culpado, at a sentena penal condenatria transitada em julgado. Quando uma notcia repassada, muitas vezes pela mdia, acaba por emitir fatos que levam os receptores a acreditarem que o ento indiciado realmente o culpado. Certo ento que a livre informao colide com a presuno de inocncia. Para tal conflito, como no h direito absoluto, e tendo em vista a caracterstica da limitabilidade dos direitos fundamentais, deve o magistrado, ao se deparar com o fato concreto, preponderar qual o direito deve ser tutelado, afim de que se busque verdadeiramente a justia, efetivando, desta
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A DURAO RAZOVEL DO PROCESSO E A CRISE DE GESTO NO JUDICIRIO. Direito constitucional Eduardo Gomes da Silva Edugomes_s@hotmail.com Universidade Estadual de Londrina Palavras-Chave: Durao, Estrutural, Gesto, Razovel. O principio da durao razovel do processo, encontra-se disposto em nossa Constituio Federal no seu artigo 5, inciso LXXVIII, mostrando dessa maneira sua relevncia, uma vez que este tido como uma garantia fundamental. Tal principio de tamanha relevncia, que diversas outras naes tm mostrado interesse em acolh-lo em suas constituies, a ttulo de exemplo podemos citar a Espanha,Itlia, temos inclusive esse tema discutido na Conveno Americana de Direitos Humanos. Por obvio, todo processo tem um tempo necessrio para se resolver, e devido a sua carga subjetiva muito difcil mensurar qual seria o tempo adequado de durao para cada processo, dependendo assim de cada caso concreto. Embora seja difcil de mensurar a durao razovel para um o processo, evidente que um processo que demora dcadas para se resolver no trouxe justia s partes, pois como diria Rui Barbosa, justia tardia no justia e, mas sim injustia qualificada. O judicirio brasileiro vem sofrendo um grave problema estrutural, pois devido a vrios fatores, como por exemplo, problemas de gesto vm ferindo de maneira severa durao razovel do processo. O fato de nossos processos demorarem tanto para se resolverem no est em nossas leis, pois estas so bem fundamentadas e concatenadas. O foco do problema est na falta de preparo de alguns funcionrios de cartrios, na forma de como os processos so distribudos e na falta de critrio para remeter os processos aos gabinetes. Esses so apenas alguns fatores que causam lentido em nossa justia. Uma forma de se resolver isso, no criando novas leis, promover uma reforma em toda a estrutura gestacional do judicirio, pois desta maneira poderemos ver o principio da durao razovel do processo se efetivando.
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TICA NAS ORGANIZAES; GIS, Paula Barbosa; paulinha_bargo@hotmail.com; BANNWART JNIOR, Clodomiro Jos.
Resumo: Robert Henry Srour em sua obra Poder, Cultura e tica nas Organizaes afirma que: tica vem do grego ethos - que significa carter distintivo, disposio, modo de ser adquirido. Esta categoria refere-se ao conjunto de costumes tradicionais de uma sociedade, a obrigaes sociais e, por conseguinte, a fenmenos de natureza histrica; no ao resultado de reflexes sistemticas. A acepo do conceito remete ao valor cultural de integridade, seriedade e de probidade. A questo tica nas organizaes passa pela compreenso da sua cultura organizacional. Como suas questes do cotidiano da organizao so resolvidas? E quais os valores e crenas desta? O modo como a organizao opera, a partir da experincia em diferentes situaes, reflete a crena de cada instituio. Essa crena minuciosa no modelo de gesto que tem como ponto de partida a viso e a misso da organizao. Mesmo quando uma organizao no tem um cdigo de tica formal, sempre existe um conjunto de princpios e normas que sustentam as suas prticas. A tica numa organizao, seja ela empresarial ou governamental, deve ser pautada pelos mesmos princpios. Qualquer ao ou deciso, coletiva ou pessoal, no pode prescindir de um comportamento tico, j que os cdigos de conduta devem ser uma ferramenta de gesto para estabelecer e articular os valores corporativos, as responsabilidades sociais, e as obrigaes da organizao que, em ltima anlise, vo definir a forma como atua para atingir os fins coletivos a que se prope. Palavras-chave: tica; tica nas organizaes; valores e crenas.
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TUTELA INIBITRIA: PREVENO, CESSAO OU EVITAO DA PRTICA DO ILCITO. Aldo Aranha de Castro Mestrando em Direito UNIMAR. E-mail: aldo_aranhadecastro@hotmail.com ; aldodecastroadv@hotmail.com . Maria de Ftima Ribeiro Coordenadora e Professora do Curso de Mestrado em Direito da Universidade de Marlia UNIMAR E-mail: mfat@sercomtel.com.br . RESUMO O presente artigo tem por escopo fazer uma abordagem sobre o tema da Tutela Inibitria, que visa prevenir a prtica de um ilcito, cessar a sua continuao ou evitar a sua repetio. Para tanto, faz-se necessria uma anlise da tutela inibitria positiva e negativa do ilcito e do dano. No desenvolvimento do presente trabalho, faz-se de suma importncia a conceituao de tutela inibitria e, a partir desta, poder-se- fazer uma anlise do que vem a ser a tutela inibitria positiva (quando se faz presente a obrigao de fazer) e a negativa (aplicada nos casos de obrigao de no fazer). Por consequncia, embasar-se- com mais firmeza e profundidade sobre o modo como pode se originar essa tutela, qual seja, como mencionado, atravs de obrigaes de fazer ou no fazer. Cumpre destacar tambm que, quando se d o descumprimento da tutela inibitria, cabvel astreinte, por exemplo. Aps a anlise estrutural sobre o tema, faz-se importante tambm, abordar a questo da sentena e execuo de referida tutela. Em relao sentena, analisar-se- seu conceito e aplicao, devendo-se, para tanto, considerar a classificao quinria da sentena (declaratria, condenatria, constitutiva, executiva e mandamental), a qual defendida pela doutrina majoritria, cumprindo-se destacar que, sobre o tema em anlise, a tutela inibitria possui carter principalmente mandamental. Quanto Execuo, na tutela inibitria ela ocorre no prprio bojo do processo, uma vez que, no processo de conhecimento, encontrar-se- presente a fase executiva, no havendo necessidade de uma fase de execuo prpria, aps a prolao da sentena por parte do magistrado. E nesta fase, ela pode se dar, principalmente, por meio da multa, que um meio de coero indireta da tutela inibitria, mas tambm podem existir outros meios de coero direta e subrogatrios. Assim, por ser um tema pouco abordado na doutrina, espera-se
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com o desenvolver do presente artigo, que haja uma compreenso maior acerca do instituto da Tutela Inibitria, que to importante se faz, para que o juiz se valha dos meios proporcional e legalmente necessrios, para garantir o cumprimento in natura da obrigao, ou alcanar o resultado prtico equivalente. Palavras-chave: Tutela Inibitria; Tutela Positiva e Negativa; Tutela Inibitria nas obrigaes de Fazer e No Fazer; Sentena; Execuo
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A BOA-F OBJETIVA COMO LIMITAO DA AUTONOMIA DA VONTADE NO DIREITO CONTRATUAL. Marlia Vizzoto343 Como reao ao Estado Absolutista surge, no fim do sculo XVII, o liberalismo, que pregava a limitao do poder estatal, o reconhecimento de direitos individuais e o Estado mnimo. A autonomia da vontade, no sentido de definir a convenincia e o contedo do contrato, era absoluta e havia uma presuno de igualdade entre os contratantes, desse modo, o contrato, desde que livremente pactuado, era legtimo e obrigatrio. Porm a histria mostrou que a liberdade absoluta leva injustias, e o modelo vigente foi substitudo pelo Estado Social, que reconhecendo a desigualdade material entre os contratantes e visando a efetivao dos valores constitucionais passou a limitar a vontade individual atravs do dirigismo contratual. sobre essa limitao, veiculada pelos princpios da boa-f objetiva e funo social, trazidos pelo Cdigo Civil, que trata esse estudo. Explica que a boa-f objetiva, diferentemente da sua acepo subjetiva, clusula geral que impe um parmetro tico, leal e solidrio de conduta aos contratantes, aplicada em todas as fases do contrato e cumpre trs funes, quais sejam, auxiliar na interpretao contratual, criar deveres anexos e limitar o exerccio de direitos subjetivos. Busca concluir, atravs de anlise doutrinria e jurisprudencial, que o princpio da autonomia privada continua vlido e eficaz. Contudo, o atual ordenamento jurdico coloca a pessoa e sua dignidade como fundamento do sistema e em consequncia disso, para garantir a justia social e o bem-estar coletivo, a autonomia da vontade deve ser informada pelos princpios sociais. Palavras-chave: Direito Civil Constitucional; Contrato; Autonomia da Vontade; Boa-f Objetiva.
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mariliaviz@gmail.com, ps-graduanda em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Estadual de Londrina.
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DIREITOS SOCIAIS COMO LIMITES MATERIAIS REFORMA CONSTITUCIONAL Dhyego Cmara de Araujo dhyegohirota@hotmail.com Universidade Estadual de Londrina Muito se discute acerca da incluso dos direitos sociais no rol de clusulas ptreas. Esses limites materiais impostos reforma constitucional esto prescritos na prpria Constituio, nos incisos do 4 do artigo 60. O que indica a preocupao do legislador constituinte em estabelecer expressamente o que deveria ser observado na ocorrncia de uma emenda constitucional. Esse ncleo intangvel configura-se, desse modo, como proteo prpria ordem constitucional, que alm de resguardar a identidade do Estado e a estabilidade dos princpios que fundamentam o Estado Democrtico de Direito, especialmente o princpio da dignidade da pessoa humana, protege a Constituio dos casusmos polticos e dos sabores das maiorias parlamentares. Os direitos sociais tm como ncleo fundamental a efetividade do princpio da dignidade da pessoa humana, que o valor vinculante de toda a ordem jurdica, uma vez que representam condio necessria para o exerccio dos direitos e garantias individuais. So, portanto, direitos fundamentais, na medida em que se traduzem como extenso dos direitos de primeira dimenso. Ora, se uma das finalidades da Constituio Federal ao estabelecer limites sua reforma preservar e proteger a dignidade da pessoa humana e, se os direitos sociais so expresso e concretizao, em nvel individual e coletivo, deste princpio, nada mais coerente do que elevar os direitos sociais condio de clusulas ptreas. A elaborao e proclamao de direitos por meio de regras e princpios sociais pela Constituio Federal de 1988 atriburam a esta a condio de reguladora e garantidora da cidadania social. Tendo as clusulas ptreas como uma de suas justificativas prevenir um processo de eroso da Constituio, a garantia da cidadania social elementar proteo da ordem constitucional.
PALAVRAS-CHAVE: CLUSULAS PTREAS DIREITOS SOCIAIS CIDADANIA SOCIAL REFORMA CONSTITUCIONAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
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PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO Direito Constitucional Dhyego Cmara de Araujo dhyegohirota@hotmail.com Universidade Estadual de Londrina
A interpretao conforme a Constituio, desenvolvida pela doutrina e jurisprudncia alems, vem sendo amplamente aplicada no mbito da jurisdio brasileira e guarda algumas sutilezas que merecem destaque. Este princpio destina-se preservao da validade de determinadas normas suspeitas de inconstitucionalidade, visando antes salv -las, de modo que se lhe atribua um sentido em conformidade com a ordem constitucional, do que declarar sua inconstitucionalidade, provocando um vazio normativo. A aplicao deste princpio nada mais do que aplicar o princpio da supremacia da Constituio. Como decorrncia de sua posio hierrquica superior, a Constituio o fundamento ltimo de validade de todas as normas de um ordenamento, e, portanto, capaz de conferir unidade ao Direito. O princpio da interpretao conforme a Constituio estabelece que quando uma norma ordinria apresentar dvidas em relao ao seu significado, o intrprete dever vincular-se quele que melhor se coaduna com a Constituio. Assim, diante de uma norma polissmica, isto , que comporte diversas interpretaes, dever o aplicador escolher aquela que realize de maneira mais adequada os valores e finalidades constitucionais. Ao proceder dessa maneira, a Corte Constitucional, alm de declarar a constitucionalidade da norma de acordo com um determinado entendimento que a salva, ela afasta as demais interpretaes possveis. Desse modo, a interpretao conforme a Constituio realiza-se tambm como um mecanismo de controle de constitucionalidade, uma vez que ao excluir a incidncia de todas as outras possibilidades interpretativas da norma em apreo, age no sentido de declar-las inconstitucionais.
A TRIBUTAO COMO FORMA DE INTERVENO DO ESTADO NA ECONOMIA rea temtica: Direito empresarial, tributrio e econmico. Aldo Aranha de Castro Mestrando em Direito UNIMAR. E-mail: aldo_aranhadecastro@hotmail.com ; aldodecastroadv@hotmail.com . Maria de Ftima Ribeiro Coordenadora e Professora do Curso de Mestrado em Direito da Universidade de Marlia UNIMAR E-mail: mfat@sercomtel.com.br . RESUMO O presente trabalho tem por escopo estudar o modo como o Estado pode intervir na economia por meio da tributao. Para tanto, faz-se necessrio um estudo sobre o Estado e seu desenvolvimento, abordando a questo da globalizao, do crescimento e do desenvolvimento, descrevendo qual o papel do Estado no desenvolvimento econmico e social. Adentrando-se nesta seara, far-se- a anlise acerca da ordem econmica nos moldes da Constituio Federal, bem como o estudo dos princpios constitucionais fundamentais e os objetivos garantidores da ordem econmica. A partir desta abordagem inicial, estudar-se- acerca dos reflexos da tributao no desenvolvimento econmico e social, aprofundando-se quanto ao sistema constitucional tributrio, poltica tributria e tributao, aos princpios constitucionais tributrios e sua aplicabilidade com vistas ao desenvolvimento econmico e social, entre outros. Falar-se- tambm, sobre a poltica fiscal e extrafiscalidade, fazendo-se uma anlise quando poder existir exonerao tributria e quando esta no poder ocorrer. Como parte final da Dissertao, abordar-se- acerca da efetividade das polticas pblicas no contexto tributrio, analisando o Plano de Desenvolvimento Nacional com base em incentivos fiscais e isenes, bem como pontuar-se- o que vem a ser a funo social do tributo e como deve se proceder com intuito de alcanar a justia tributria e a efetividade na implementao de polticas pblicas. Por derradeiro, concluir-se- abordandose a poltica tributria e a repercusso da carga tributria que incide sobre os setores produtivos, para assim, dirimir quaisquer dvidas bem como esclarecer detalhadamente os pontos delineados no presente trabalho. Deste modo, objetiva-se com esta Dissertao, uma melhor compreenso de como o Estado intervm na economia atravs da Tributao.
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Econmica;
Sistema
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Rafael de Souza Borelli, rafael.borelli.uel@gmail.com, UEL; Marcos Antnio Striquer Soares, marcosstriquer@uol.com.br, UEL;
O estudo do acesso justia foi propulsionado pela obra de Garth e Cappelletti, os quais apontaram uma srie de obstculos e solues para o problema do acesso Justia. No Brasil, algumas dessas solues foram adotadas pelo legislador, atravs da Lei 7.347/85, da Lei 8.078/90, da Lei 9.099/95, entre outras. De maneira tangencial, verifica-se que a da globalizao vem retirando dos Estados competncias a eles anteriormente reservadas, destinando-as ao mercado e a organismos internacionais. Em contrapartida, entende-se que mesmo nesse contexto houve um avano no acesso justia no plano internacional. Nesta linha, analisar-se- o rito processual e o acesso justia atravs do rgo de Soluo de Controvrsias (OSC) da Organizao Mundial do Comrcio (OMC). Existem quatro fases procedimentais: a primeira a das consultas bilaterais, que ter incio quando um dos Estados-membros considerar que outro tenha adotado medidas violadoras de acordos comerciais internacionais. Aps negociao de 60 dias, no havendo acordo, passa-se segunda fase, quando o Estado reclamante requerer a constituio de grupo especial (composto de 03 membros) para examinar a controvrsia em sessenta dias. Caso haja inconformismo da deciso do grupo especial, poder o Estado-membro apelar da deciso para o rgo de Apelao, o qual poder confirmar, modificar ou revogar as concluses do grupo especial (terceira fase). Aps a deciso final (seja do grupo especial ou do rgo de Apelao), inicia-se a fase de implementao do teor da deciso pelo Estado-membro vencido na demanda (quarta fase). Para fins de exemplo, utilizar-se-o como base do estudo duas decises do OSC envolvendo Brasil e Canad: os casos Embraer e Bombardier.
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DIREITO E DECISO Direito Constitucional Larissa Moya Nascimento larissa.moya@hotmail.com Universidade Estadual de Londrina
A Constituio de 1988 trouxe em seu corpo um exaustivo rol de direitos fundamentais que precisam ser observados. Nesse ponto, o Poder Judicirio se apresenta como efetivo instrumento social, e com a finalidade mxima de concretizar is direitos individuais previstos pelo Constituinte Originrio. H casos, porm, em que o juiz precisa agir em meio a uma omisso legislativa, pautando-se pela hermenutica constitucional nos casos difceis. Essa tcnica de interpretao pressupe referncia em conceitos tcnico-jurdicos e tambm em bases morais decorrentes dos juzos de valor e aceitabilidade raciona do juiz. Assim, a normatividade situa-se no texto da norma e na deciso que deriva de sua interpretao. Nesse campo, contudo, as muitas margens atuao jurisdicional em face das omisses trazem consigo a possibilidade de desvio da finalidade para a qual foram constitudos os magistrados. O julgar conforme a prpria conscincia traz sociedade a questo da notria preponderncia de atuao do Poder Judicirio em detrimento da inrcia ou insuficincia no exerccio das funes dos demais poderes, ensejando maiores preocupaes sociais e democrticas. Historicamente possvel observar que a tirania j visitou os poderes pblicos. Evidencia-se tal fato na razo pela qual Montesquieu teorizou a Tripartio dos Poderes. Essa proposta teria como objetivo a fiscalizao mtua do exerccio do poder, bem como a desconcentrao deste das mos do soberano. No entanto, o Judicirio no tem se mostrado afeto a preservar tal caracterstica que lhe originria. De forma inevitvel surgem situaes as convices se sobrepem em uma deciso. Nesse cenrio, cabe aos juristas questionar os limites constitucionais da atividade judicial de forma a conferir segurana e estabilidade s relaes jurdicas.
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O presente trabalho tem como objetivo problematizar o ensino jurdico frente crise atual do Direito, constatada em seu foco primrio, ou seja, o ensino jurdico, o qual se restringe ao aspecto legal no correspondendo complexidade social exigida. Dessa forma, pela metodologia de pesquisa bibliogrfica e observao de campo, verificamos que a classificao de eficcia normativa dada por Jos Afonso da Silva insatisfatria, pois aquela no abrange o aspecto ftico de efetividade, apenas garantindo plenitude normativa. Pois, sendo o direito educao uma norma de eficcia limitada e a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional que tenta operar sua lacuna ter caracterstica programtica, a eficcia plena esperada pela norma limitada atinge apenas o ordenamento jurdico, o que deixa a eficcia real do direito insuscetvel. Para tentar superar tais contradies e no intuito de romper com o estudo dogmtico corrente no ensino do direito, nosso projeto (Carreiras Jurdicas In Loco O Papel dos advogados nos movimentos sociais), por meio de um marco terico libertrio garantido por Paulo Freire, tenta possibilitar a produo de um Direito emancipatrio. Este vivel por uma construo conjunta, feita pela pessoa comum e pelo operador do Direito, permitindo assim a atualizao das aspiraes legais s fticas com o intuito de dar a dinamicidade que a efetivao dos direitos fundamentais exige. Nesse passo, acreditamos contribuir na efetivao ftica da norma programtica infraconstitucional da educao (LDBEN) na sua finalidade de
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garantir o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.
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Ygor Marcel Carli Albino (Discente UEL) carli-albino@hotmail.com Elve Miguel Cenci (Docente UEL) elve@uel.br
Devido a adoo do modelo do Estado de Bem Estar social na maioria dos pases que vieram a compor a Unio Europeia. Esse tornou-se um paradigma quando da fundao dessa Unio. Criou-se ento uma econmica forte baseada no plano de estabilidade econmica, com a fixao de uma taxa de cambio fixa entre seus pases. Um plano de estabilidade, para a manuteno desse modelo de Estado, foi traado com metas a serem cumpridas por todos os pases signatrios, tais como: a) A taxa de inflao do pais precisa ser no mximo 1,5 % maior que a media dos trs pases membros da UE de menor inflao; b) O pas precisa manter uma taxa de cambio estvel dentro do mecanismo de taxa de cambio sem desvalorizar por sua prpria alternativa; c) O pas deve ter um dficit do setor publico de no mximo 3% de seu PIB; d) O pais precisa ter uma divida publica inferior ou prxima a um nvel de referencia de 60 % de seu PIB. Porm este pacto, devido a falta de sanes impostas aos pases descumpridores das metas, no pode ser cumprido. O que resultou no endividamento de muitos pases, sendo estes alvos de uma forte especulao financeira, desestabilizando a rea do Euro. Para sanar a economia, diminuindo o dficit pblico, medidas austeras esto sendo exigidas pelos pases que lideram a politica econmica do grupo. Fato este que influi consideravelmente na soberania dos pases, criando presses externas capazes de influenciar a politica econmica domstica dos Estados dentro da arena supranacional.
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O ACORDO TRIP E A INSERO DE NOVOS PARMETROS POR MEIO DA LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL.
Ygor Marcel Carli Albino (Discente UEL) carli-albino@hotmail.com Marlene Kempfer (Docente UEL) mkempferb@gmail.com
Com o objetivo de promover o desenvolvimento industrial e concorrencial, o Brasil em 1994 assinou o tratado internacional TRIP (Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights) obrigando-se a definir critrios objetivos para a garantia da proteo da propriedade intelectual. Para cumprir essa obrigao foi aprovada a Lei 9.279 de 1996 disciplinando este objeto jurdico. Esta lei veio a substituir a Lei 5.772 de 1971 e trouxe ao ordenamento jurdico critrios mais objetivos e diminui as restries na concesso de licenas para o uso econmico das inovaes tecnolgicas. A nova lei regula tambm as hipteses de licenas, entre elas, a licena compulsria nos termos do captulo VIII, seo III, para que nestes casos e diante de conduta anticoncorrenciais seja possvel a relativizao deste direito de propriedade em nome do interesse pblico. No Brasil desde o ano de 2003 a interveno estatal comea a ocorrer por meio destas licenas no caso dos medicamentos de combate a AIDS, permitindo o acesso ao tratamento sem custo aos usurios do Sistema nico de Sade. Foi uma atuao governamental na defesa de direitos fundamentais que positivam uma tica jurdica. Tem-se, neste sentido, o encontro de tutelas constitucionais tais como a proteo da propriedade privada, acrescida da proteo sua funo social, que ser atendida desde que promova o desenvolvimento social e tecnolgico.
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O ACESSO MAGISTRATURA DO TRABALHO EM SEUS DIFERENTES GRAUS DE JURISDIO Nelson Luiz Pereira Junior nelson_jr05@hotamil.com Acadmico do Curso de Direito da UEL Juliana Kiyosen Nakayama junakayama@hotmail.com Docente pela Universidade Estadual de Londrina. Orientadora.
O presente trabalho tem por objetivo delinear de que maneira ocorre o acesso aos cargos da magistratura do trabalho em seus trs graus de jurisdio. Em primeiro grau, o acesso se d mediante concurso pblico de provas e ttulos, com a necessria participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, sendo exigido, no mnimo, trs anos de atividade jurdica do bacharel em Direito, conforme dispe o inciso I do art. 93 da Carta Magna. A Resoluo Administrativa n. 907/02, do TST, regula o concurso de ingresso na magistratura do trabalho, delineando-o em cinco fases, nas quais quatro so de carter eliminatrio (objetiva, dissertativa, prtica de sentena e oral) e uma classificatria (ttulos). Os trs anos de atividade jurdica so comprovados, em prazo mximo, no ato de inscrio definitiva do concurso. Os Tribunais Regionais do Trabalho, rgo do segundo grau de jurisdio, tem sua composio feita por Juzes do Trabalho promovidos por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na ltima ou nica entrncia. Um quinto desses assentos ocupado por membros do Ministrio Pblico ou da advocacia com mais de dez anos de carreira ou atividade profissional. O Tribunal Superior do Trabalho, ltima instncia e rgo de cpula da Justia do Trabalho, composto por vinte e sete ministros oriundos dos Tribunais Regionais do Trabalho nomeados pelo Presidente da Repblica aps figurarem em lista trplice formada pelo prprio Tribunal Superior. Subsiste para o Tribunal Superior a mesma regra do quinto constitucional presente no Tribunal Regional. Palavras-chave: Acesso magistratura do trabalho, concurso pblico, nomeao, promoo.
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O PACTO GLOBAL DA ORGANIZAO DAS NACES UNIDAS, A VALORIZAO DO TRABALHO E A INCLUSO DE EGRESSOS DO SISTEMA PENITENCIRIO NO MERCADO DE TRABALHO
Lara Caxico (laracaxico@hotmail.com) -UEL Marlene Kempfer (mkempfer@hotmail.com) - UEL Os princpios que compem o Pacto Global anunciado pela ONU, em 1999, representam mais um conjunto de referncias que devem ser considerados pelos Estados e empresas diante da necessidade contempornea de efetividade dos direitos humanos e direitos fundamentais. O aspecto que neste estudo se destaca diz respeito ao princpio que proclama a eliminao da descriminao no ambiente de trabalho, da valorizao do trabalho humano, que poder ser vivenciado por meio da gerao de oportunidades de emprego para reinsero socioeconmica do egresso do sistema penitencirio. A responsabilidade para que os princpios humanos e fundamentais no plano das relaes do trabalho sejam vivenciados dos governos, dos empregadores e dos empregados, nos termos propugnados pela OIT (Organizao Internacional do Trabalho), em 1998. Quanto s atribuies do Estado, tem o dever de promover aes que possibilitem caminhos para sua recuperao desestimulando reincidncias, nos termos do um dos objetivos das polticas pblicas de assistncia social enumeradas no artigo 203, III da CF/88. Entre os instrumentos disposio dos governos, apontados no artigo 174 da CF/88, so as normas de incentivos empresariais para aquelas que aderirem a polticas pblicas com este objetivo. As empresas sensibilizadas com esta questo demonstram sua responsabilidade social e praticam uma cultura de negcios sustentveis. Assim, o Estado e as empresas aproximam seus interesses e acompanham um discurso internacional amparado em uma moral universal e tica jurdica, necessrias para melhorar as relaes humanas em uma sociedade que deseja ser plural e sem preconceitos. PALAVRAS-CHAVE: OIT; Egressos; Trabalho humano; Reincidncias
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INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO: O PLANEJAMENTO ECONMICO COMO MEIO DE INTEGRAO PBLICOPRIVADO Edvania Ftima Fontes Godoy; edvaniagodoy@hotmail.com; UEL Marlene Kempfer; mkempferb@gmail.com; UEL O Estado Liberal nasceu da Revoluo Francesa e predominou durante o sculo XIX, poca em que havia ntida dissociao entre a atividade econmica e a atividade poltica. A posio que o Estado assumiu nesse perodo caracteriza-se por mnima interveno no domnio econmico. Com a bipolarizao poltica entre o capitalismo liberal e socialismo experincias foram vivenciadas permitiram identificar diferentes atribuies ao Estado nos aspectos econmico e social. As conquistas de direitos individuais (fruto dos ideais do liberalismo) foram fundamentais, destacando-se a livre iniciativa, que permite o exerccio de atividades econmicas promotoras do desenvolvimento econmico. As conquistas sociais (fruto dos ideais do socialismo), por sua vez, permitiram oportunidades para a igualdade material. Na contemporaneidade, o compromisso dos Estados uma atuao que concretize estes direitos fundamentais. Para tanto, a CF/88, atribui competncia para os governos intervirem nas relaes econmicas e sociais. Entre as formas de interveno prevista no Art. 174 destaca-se o planejamento econmico. Por meio dele possvel apresentar as metas que cada governo tem (Planos Plurianuais), permitindo conhecer as polticas governamentais e que podem ter reflexos no mbito econmico. A partir do planejamento o Estado poder atrair tais interesses em prol dos ideais de desenvolvimento nacional, conforme Art. 3 da CF/88. Esta integrao entre interesse pblico-privado dever ser incentivada de modo a estabelecer, de forma objetiva, pontos de convergncia em face do que a Constituio estabelece como polticas do Estado brasileiro. As parcerias referidas em que esta aproximao no seja possvel permitem o julgamento quanto ao seu mrito na esfera social, legislativa e judicial.
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COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA E A TUTELA DO MEIO AMBIENTE Direito Negocial - Bolsistas de Iniciao Cientfica - Projeto As novas tendncias do processo civil transindividual Kawane Caroline Kubaski Silva kawane_kubaski@hotmail.com Universidade Estadual de Londrina
RESUMO: Na sociedade contempornea muito se tem debatido a cerca das questes ambientais. A degradao dos recursos naturais, ocorrida pelo uso indevido e desenfreado pelos homens, exige dos ordenamentos jurdicos atuais, conjunto ou isoladamente, a impor regras, limites explorao ambiental, visando o equilbrio entre o desenvolvimento econmico e uso consciente dos recursos naturais. Por muito tempo o desenvolvimento econmico e o meio ambiente eram duas ideias que andavam paralelamente. Hoje, caminham juntas, em ateno aos impactos ambientais dos sistemas produtivos. A questo ambiental um tema que vem remodelando os meios de produo em prol do meio ambiente, no desenvolvimento de meios produtivos e de bens de consumo menos poluentes, por exemplo. Essa perspectiva voltada ao interesse coletivo de proteo ambiental imps s empresas o ajustamento de seus meios de produo s novas exigncias de proteo ambiental, bem como atribuiu maior responsabilidade aos danos ambientais causados em decorrncia de sua atividade produtiva. Embora a Constituio Federal assegure a livre iniciativa, e a atividade empresarial est inserida em um contexto de produo e lucro, beneficiando o desenvolvimento social e econmico de um Estado, no se pode olvidar que a maioria dos problemas ambientais so gerados em decorrncia dessa atividade produtiva. Surge, portanto, a necessidade de se estabelecer um equilbrio entre o desenvolvimento econmico e a preservao do meio ambiente. o que se denomina desenvolvimento sustentvel. a partir dessa ideia que a atividade empresarial vai se adequando a determinados limites legais produo; polticas de preservao ambiental, estabelecendo, por exemplo, metas visando diminuir a poluio ou outros danos decorrentes de sua atividade; o dever de absteno ou reparao por prejuzos j causados, bem como a implantao de mudanas no processo produtivo.
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Surge tambm, nesse contexto, a desenvolvimento de tecnologias limpas, ou seja, fontes de produo ou bens de consumo, que tendem a declinar os danos ambientais e exigir menor utilizao dos recursos naturais. Disso resulta, por vezes, menor custo da produo e preservao dos recursos naturais, ou seja, desenvolvimento sustentvel. Como um meio de frear as atividades prejudiciais, surgem meios voltados a coibir e punir aes nocivas ao meio ambiente. Hoje um direito de natureza transindividual, pois pertence a indeterminveis titulares. Dentro dessa perspectiva pretende-se estudar o compromisso de ajustamento de conduta, justamente por se constituir em um mtodo alternativo s solues de conflitos nos quais estejam inseridos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, quer na fase pr-processual (inqurito civil) quer na processual, ou seja, quando j h ao civil pblica em andamento. (SOUZA; FONTES, 2007 p.36). Em que pese a Lei da Ao Civil Pblica seja um meio importante na defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, ela no o nico meio vivel na defesa de tais direitos, sendo tambm possvel a utilizao do compromisso de ajustamento de conduta. Esse instituto foi inserido em nosso ordenamento pelo artigo 211 da Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), posteriormente no artigo 113 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) que inseriu o 6 ao artigo 5 da lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85) como uma medida alternativa para o cumprimento das exigncias legais. Cita-se tambm a Lei 9.605/98 que dispe sobre as sanes penais e administrativas s condutas lesivas ao meio ambiente. O compromisso de ajustamento de conduta constitui uma assuno, ocorrida numa fase extrajudicial (evitando, assim, a instaurao de uma ao civil pblica), ou, ainda, numa fase processual que por fim a um processo judicial. Trata-se de um mecanismo til resoluo de conflitos, que tem por objetivo um ajuste entre as partes, em que o causador do dano se compromete a fazer ou no fazer algo visando reparar ou evitar um dano, em consonncia com as exigncias legais, ao passo que o rgo pblico legitimado se abstm de promover uma ao judicial, o que seria oneroso e demorado. Tal alternativa se mostra como um procedimento clere pacificao de um conflito de interesses entre aquele que deseja produzir e o que pretende a tutela do bem jurdico.
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Ponto controvertido na doutrina quanto natureza jurdica do compromisso de ajustamento. Ele no tem a natureza jurdica de um contrato ou transao, pois o ente pblico legitimado a ajust-lo no tem a disposio do direito material, mas to somente a estipular a forma e o tempo de reparao do dano causado. O ente pblico no atua, em regra, na defesa de um direito prprio, mas sim de uma coletividade, de um direito metaindividual que no torna possvel determinar todos os seus destinatrios. Do mesmo modo, a vontade do compromitente se restringe a aceitar ou no o compromisso de ajustamento, no dispondo de condies a estabelecer clusulas quanto ao cumprimento da obrigao. Busca-se, to somente, adequar a conduta do infrator com os comandos legais. , pois, o compromisso de ajustamento, segundo palavras de Hugo Nigro Mazzili ato administrativo negocial por meio do qual s o causador do dano se compromete; o rgo pblico que o toma, a nada se compromete, exceto, implicitamente, a no propor ao de conhecimento para pedir aquilo que j est reconhecido no (2005, p. 359). Assim, embora o compromisso de ajustamento no seja um contrato ou uma transao, ele possui um carter negocial na medida em que o compromitente expressa sua vontade em aceitar os termos estipulados, a fim de se evitar uma Ao Civil Pblica; e cria-se uma relao jurdica entre o tomador e o compromitente, gerando efeitos jurdicos caso o compromisso venha ser descumprido. O ente pblico, alm de promover o compromisso de ajustamento, atua na fiscalizao do que foi ajustado entre ele o compromitente. Cumprido o ajuste extrajudicial, por parte do compromitente, razo no h para acionar o judicirio. No entanto, a inobservncia do que fora ajustado possibilita ao ente pblico a execuo judicial do compromisso de ajustamento, uma vez que o considera ttulo executivo extrajudicial. A Constituio Federal em seu artigo 5, XXXV dispe que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Logo, o Estado no pode afastar a prestao jurisdicional de seus jurisdicionados. Ele procura de forma ampla, propiciar a tutela dos direitos consagrados na Carta Constitucional, sejam atravs de aes individuais ou coletivas ou, ainda, outros instrumentos aptos a assegurar tais direitos. O Estado tomou para si o poder de pacificao dos conflitos entre os indivduos de uma dada sociedade. Ele deve, portanto, quando provocado, dar uma soluo ao caso concreto. Ocorre que, por vezes, a prestao jurisdicional no tem uma durao razovel. O excesso de controvrsias postas
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apreciao do Estado gera a cumulao de trabalho e prejudica a celeridade processual, tendo, como consequncia, a demora dos processos judiciais. H determinadas situaes, no entanto, que necessitam de uma rpida soluo, pois que ao dano gerado difcil ser a sua reparao, prejudicando a efetivao dos direitos ou interesses individuais ou coletivos. Por essas razes o legislador busca mtodos alternativos para se por fim aos conflitos, favorecendo a prestao e efetivao da tutela jurdica. Nesse sentido, o compromisso de ajustamento de conduta, por ser instrumento extrajudicial, torna-se interessante para se dirimir conflitos, na medida em que torna possvel a clere resoluo entre a empresa poluidora e o ente pblico, pois uma vez oferecido e cumprido, evita-se a sujeio demora e onerosidade de um processo judicial e ao mesmo tempo, cessa ou se evita a violao a um direito metaindividual e previne ou encerra um litgio judicial. Portanto, antes de se buscar um meio mais complexo, moroso de resoluo de conflito, qual seja o judicirio, perfeitamente vivel e vantajoso para ambas as partes, utilizarem-se de um meio substitutivo Ao Civil Pblica, que se espera ter a mesma finalidade desta, porm de modo rpido, em que o compromitente afirma respeitar as obrigaes estipuladas no compromisso.
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A QUESTO AMBIENTAL-URBANA: OBSTCULOS POLTICOS EFETIVAO DO DIREITO MORADIA. Direito constitucional, administrativo e ambiental Rodolfo Carvalho Neves dos Santos rodolfocarvalho@msn.com UEL Miguel Etinger de Araujo Junior miguel.etinger@gmail.com UEL Palavras chave: Moradia, Legalidade, Segregao, Planejamento Urbano, Funo Social. O meio urbano est segregado sob duas realidades que constituem, dentro do mesmo cenrio, uma cidade oficial, representada pelo centro urbano com desenvolvimento social, e uma cidade ilegal, constituda por assentamentos ilegais em fundos de vale, zonas alagveis e morros. As causas desta realidade so inmeras, entre elas: o custo da moradia formal inacessvel populao de baixa renda; a falta de planejamento urbano; e, a m gesto pblica baseada em interesses particulares, sendo esta precedente daquelas. Isto se explica, pois, a Administrao Pblica est ligada a uma concepo modernista/funcional de desenvolvimento social, utilizando-se da realidade para permanecer no poder, com a prtica de clientelismo e atravs de polticas direcionadas cidade oficial com o escopo da valorizao fundiria, promoo poltica atravs de mega obras urbanas e ligao especulativa com interesses imobilirios. Desta forma, a cidade ilegal, esquecida, no se desenvolve, e fica sujeita a uma predao ambiental resultante da falta de infraestrutura urbana, alm do crescente ndice de violncia e insegurana da posse da moradia. A soluo desta situao no simples, e deve ser exercida em longo prazo. Essencialmente dever ser produzida uma diretriz urbana baseada em um plano de ao que enxergue a prxis social atravs de ampla participao da sociedade, aplicao de tcnicas urbansticas que reduzam a segregao e utilizao de instrumentos jurdicos com base nos novos paradigmas ambientais urbanos que abrigam em sua gnese o cumprimento da funo social da propriedade urbana e a justa distribuio dos nus e benefcios do processo de urbanizao.
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BREVE HISTRICO E ATRIBUIES DO MINISTRIO PBLICO DA UNIO Direito Constitucional, Administrativo e Ambiental Juliana Kiyosen Nakayama junakayama@hotmail.com Universidade Estadual de Londrina (Docente) Raquel Viotto Martins raquel_viotto@hotmail.com Universidade Estadual de Londrina
O Ministrio Pblico da Unio (MPU) foi criado em 30 de janeiro de 1951 pela Lei Orgnica n 1.341, o qual pertencia ao poder executivo e tinha quatro ramificaes: Ministrio Pblico Federal, Militar, Eleitoral e do Trabalho. Em 14 de dezembro de 1981, a Lei Complementar n 40 disps acerca do Estatuto do MPU, estabelecendo normas gerais que deveriam ser adotadas e instituindo garantias, atribuies e vedaes aos membros do rgo. Ainda, importante mencionar que somente com o advento da Lei n 7.347 de 24 de julho de 1985, que dispe sobre a Ao Civil Pblica, que o este rgo passou a ter como atribuio a tutela de interesses difusos e coletivos, uma vez que, antes, atuava somente na rea criminal. Atualmente, o MPU continua ramificado em quatro ramos, no entanto, o Ministrio Pblico Eleitoral deixou de existir, dando lugar ao Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. O mesmo rege-se pela Lei Complementar n 75 de 20 de maio de 1993 e possui autonomia funcional, administrativa e financeira. Atua como fiscal da lei e defensor do povo, alm de defender os interesses sociais e individuais indisponveis e atuar no controle externo de atividade policial, sendo que seus membros tem total liberdade de ao para pedir absolvio do ru e tambm para acus-lo. Tem como principal membro o Procurador-Geral da Repblica, o qual nomeado pelo Presidente da Repblica entre os integrantes da carreira, devendo ser maior de 35 anos. O Ministrio Pblico da Unio o resultado da democracia e do desenvolvimento do Estado brasileiro.
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FLEXIBILIZAO DO PROCEDIMENTO E O ASPECTO NEGOCIAL DA FUNO DO JUIZ LUZ DO FORMALISMO-VALORATIVO NO PROCESSO CIVIL Direito processual civil e meios alternativos de soluo de conflitos Mait Pereira Lamesa344 Universidade Estadual de Londrina maitelamesa@gmail.com
RESUMO
O processo civil passa por transformaes em diversos pases, no sentido de uma flexibilizao do procedimento, as quais influenciam sobremaneira o direito brasileiro. A flexibilizao corresponde abertura do processo a novos caminhos para a cognio e a soluo do mrito, com o objetivo de se alcanar novas respostas para problemas cruciais no direito quando se fala em acesso justia, como o formalismo excessivo e a morosidade da Justia. No so poucas as vezes em que tais questes esbarram em princpios constitucionais que regem o processo civil, sobretudo o princpio da celeridade processual e do acesso justia, afrontando-os. Essa abertura pode representar uma soluo a esses problemas, desde que devidamente observados os princpios fundamentais do processo. No entanto, devem ser discutidos os efeitos dessa flexibilizao, precipuamente no que toca funo do juiz, que passa a ser mais de um negociador ou de um gerente do processo, ampliando-se seu poder instrutrio. Algumas dessas caractersticas esto presentes no artigo 461, pargrafo 5, do Cdigo de Processo Civil atual, porm a tendncia a ampliao desses poderes.
Mait Pereira Lamesa graduanda do 5 ano de direito da Universidade Estadual de Londrina, faz iniciao cientfica na rea de processo civil, no tema Acesso Justia: a Instru mentalidade do Processo frente Jurisdio, sob orientao do Prof. Dr. Francisco Emlio Baleotti.
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DESAFIO DA ANLISE PRVIA DOS ATOS DE CONCENTRAO Direito empresarial, tributrio e econmico. VIEIRA, Ariane Saccon; PRADO, Martha Asuncon Enrquez. martha_prado@hotmail.com, arianesvieira@gmail.com; Universidade Estadual de Londrina.
A promulgao da lei 12.529/2011 que entrar em vigncia no dia 29 de maio de 2012 trouxe importantes modificaes para o sistema antritruste brasileiro, sendo que uma das mudanas mais significativas se deu no tocante Anlise prvia dos atos de concentrao. Na revogada lei 8884/1994 os atos de concentrao eram executados e, posteriormente levados anlise do CADE para sua aprovao. Este procedimento gerava insegurana jurdica no ambiente negocial, j que quaisquer atos realizados poderiam ser desfeitos por meio da deciso do rgo administrativo responsvel. Assim, consoante grande parte das legislaes estrangeiras, tais como dos Estados Unidos da Amrica e da Unio Europeia, o Brasil modificou sua lei antitruste, com o objetivo de torn-la mais efetiva e moderna a fim de proporcionar maior segurana jurdica para o segmento empresarial, assim como proteger a livre concorrncia e a livre iniciativa. Entretanto, observam-se importantes desafios a serem enfrentados pela nova lei, como o rol taxativo dos atos de concentrao (art.90), j que sabido que o ambiente empresarial extremamente dinmico, podendo surgir no dia a dia outras formas de concentrao que no aquelas exatamente fixadas em lei. De maneira que a taxatividade poder engessar o sistema antitruste, inviabilizando uma flexibilizao das vrias formas de concentrao. Tambm o veto presidencial previsto no art. 92, deixou um vazio legislativo quanto s medidas a serem tomadas no caso da anlise prvia, nas hipteses de passar do tempo mximo para anlise. Em suma, a inteno da lei proporcionar um sistema de proteo mais efetivo e adequado livre concorrncia e livre iniciativa de conformidade com os ditames da Constituio, todavia preciso se atentar para tais falhas no sentido do sistema antitruste no se tornar obsoleto e sem efetividade. Palavras-chaves: Anlise prvia dos concorrencial; sistema antitruste brasileiro. atos de concentrao; direito
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A CRIANA E O ADOLESCENTE NA PRAA: ANLISE DO CASO DA PRAA PEDRO PEZZARINI. Gustavo Mello dos Santos. gmso10@yahoo.com.br. Universidade Estadual de Londrina. Erika Juliana Dmitruk. End. Eletr.: ejdmitruk@hotmail.com. Universidade Estadual de Londrina. Trata-se de investigao acerca do respeito aos direitos das crianas e adolescentes no caso concreto de reforma da Praa Pedro Pezzarini, sita no Jardim Igap, em Londrina/PR. Tal praa possui cerca de 10.000m, divididos historicamente em trs grandes reas: um campo de futebol utilizado por homens adultos; uma quadra de bocha, utilizada por idosos; e uma terceira parte, no edificada, onde costumavam ficar as mes e as crianas. Todavia, desde 2009, a Prefeitura Municipal de Londrina (PML) vem, irregularmente, promovendo reformas na praa. Estas reformas foram oficializadas somente em agosto de 2011, e consistiram na ampliao da quadra de bocha e construo de uma quadra de maia, aumentando o espao dos idosos em 184m. Para esta ampliao, retirou-se a rea onde costumeiramente ficavam mes e filhos. Alm disso, foram restringidas atividades escolares na praa. Ainda em 2011, por conta das reformas, crianas, adolescentes, professores e membros da comunidade foram retirados da praa mediante uso do poder de polcia municipal. Constatou-se, a partir de visitas ao local e entrevistas com moradores, uma significativa diminuio do exerccio do direito ao lazer e de educao das crianas na praa. Insta salientar, ainda, que os idosos, na sua jogatina diria, chegam at mesmo a induzir adolescentes apostas em dinheiro. Averiguou-se, a partir da anlise dos documentos oriundos da PML e do MP, o total descaso das autoridades diante deste problema, e desrespeito ao estatudo no artigo 227, caput, da Constituio Federal e ao art. 4, da Lei 8.069/1990. Palavras-chave: Direito Constitucional; criana e adolescente; gesto democrtica da cidade.
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Juliana Kiyosen Nakayama junakayama@hotmail.com Universidade Estadual de Londrina (Docente) Whander Incio Marques whander_fild@hotmail.com Universidade Estadual de Londrina
A lei 6015/1973 traz em seu corpo as disposies sobre os registros pblicos. Mais especificamente no Art. 58, traz a possibilidade de alterao do nome por apelidos pblicos notrios. Levando em considerao que dentre os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil est a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III), que h determinao constitucional de que um de seus objetivos fundamentais a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (CF, art. 3, IV) e que o prprio Estado tem criado programas com a inteno de erradicar o preconceito, como por exemplo o programa Brasil Sem Homofobia Programa de combate violncia e discriminao contra gays, lsbicas, bissexuais e transgneros (GLBT), pode-se vislumbrar que existe uma tendncia cada vez mais crescente da possibilidade da alterao do prenome para aquilo que alguns doutrinadores costumam chamar de nome social, ou seja, nome pelo qual conhecido em seu convvio. Tal fato pode ser avistado levando-se em considerao decises recentes do Tribunal de Justia do Rio Grande Do Sul e do prprio STJ. Existe tambm um projeto de lei tramitando na Assemblia Legislativa do Rio Grande do Sul, para garantir tal direito aos seus cidados. Manter uma posio rgida no que diz respeito a interpretao legal, privando os transexuais de tal possibilidade, seria ferir diversos princpios constitucionais, dentre eles o princpio da dignidade humana.
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RESUMO
Versa a presente exposio acerca da aplicabilidade da multa imposta pelo artigo 475-J do CPC nas execues trabalhistas. A multa em comento pune em dez por cento do valor da condenao, o devedor que no pague em quinze dias montante determinado em sentena. Em que pese o TST adotar entendimetno contrrio a sua aplicabilidade, sustentando haver manifestao expressa da CLT com relao ao rito executrio, a mesma consolidao agasalha, de forma subsidiria, o direito processual comum naquilo em que for omissa e seja compatvel. Evidente a compatibilidade do institudo invocado com a dinmica justrabalhista, porquanto inerente desta a busca da razovel durao do processo, inclusive tutelando a celeridade, dinamicidade e eficincia como princpios norteadores, de forma a atender aos anseios do trabalhador hipossuficiente. Trabalhador este, que carece de prestao jurisdicional veloz e eficaz, posto que, frequentemente, debate em juzo verbas alimentares. Ademais, a eficincia do instituto indubtvel, compelindo o devedor a adimplir com o pagamento e garantindo resultado satisfatrio ao credor. Nessa toada, refuta-se a idia de no ser silente o ordenamento trabalhista com relao ao procedimento executrio apresentado alhures, atentando para o anacronismo do dispositivo. Enquanto a CLT datada de 1943, a regra defendida incorporada no ano de 2005 legislao criada em 1973. Evidente que a lei no se manifestaria acerca de algo inexistente, razo pela qual no pode ser interpretada taxativamente, mas sim sob a gide teleolgica, a qual, invariavelmente, socorrer o vulnervel, devendo, pois, ser considerada vlida a postura civilista, no intuito de afastar eventuais interesses protelatrios satisfao do crdito trabalhista e garantir plenamente a tutela jurisdicional.
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DA APLICAO DOS INSTITUTOS DE GERENCIAMENTO DO PROCESSO NORTE-AMERICANOS NA REDUO DA DURAO DO PROCESSO FRENTE VIABILIDADE DOS NEGCIOS JURDICOS
patente a todos os aplicadores do direito a morosidade da justia. Tal demora implica na ineficcia do processo em um mundo com transaes cada vez rpidas. Diante desse novo paradigma para a realizao dos negcios e seus consequentes conflitos a atual administrao da justia est se mostrando por todo ineficiente, deixando de dar a segurana jurdica do provvel amparo judicial. Com fito de solucionar esse problema, a corte federal norte americanas imps algumas medidas de gerenciamento processual em busca da diminuio da durao das demandas. Apesar das diferenas existentes entres os sistemas legais possvel aplicao de forma semelhante desses mesmos institutos nos Brasil. Dentre as modificaes impostas est a obrigao dos juzes provocar a mediao, arbitragem e conciliao. Outro instituto muito mais inovador para o sistema jurdico brasileiro a gesto prtica (valorativa) de cada caso judicial, de modo que o papel do juiz no processo aumente em muito quanto ao seu carter ativo. Em decorrncia desse instituto realizam-se j na audincia inaugural a integral gesto do caso, estabelecendo os pontos controvertidos, plano para produo de provas, discusso acerca de outros mtodos de soluo do conflito e por fim a definio dos prazos para a realizao das provas, audincias futuras e o julgamento. Tais mecanismos garantem a celeridade processual sem olvidar dos princpios e garantias processuais que fundamentam um processo justo. A morosidade processual prejudica em muito a realizao dos negcios, portanto deve ser veementemente combatida. PALAVRAS-CHAVE: DIREITO COMPARADO. GERENCIAMENTO PROCESSUAL. SEGURANA NOS NEGCIOS JURDICOS.
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A AUTONOMIA DA VONTADE NOS NEGCIOS JURDICOS INTERNACIONAIS SEGUNDO UMA CONCEPO PS-MODERNA DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO: UM ESTUDO SEGUNDO A ANLISE ECONMICA DO DIREITO Tnia Lobo Muniz. Docente na Universidade Estadual de Londrina-UEL. lobomuniz@hotmail.com; Victor Hugo Alcalde do Nascimento, Mestrando em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina-UEL. victoralcalde@sercomtel.com.br. So caractersticas da cultura jurdica ps-moderna os valores de liberdade, a abolio de tendncias universalistas e a emancipao do indivduo perante o Estado. Dentre um rol extenso de institutos jurdicos nenhum agrega melhor tais caractersticas do que a autonomia da vontade. Trata-se de um instituto em cujo conceito autores, nacionais e estrangeiros, tergiversam. H quem o qualifique como sinnimo de liberdade contratual, a qual concede s partes contraentes no negcio jurdico, liberdade quanto ao contedo negocial, assim como na escolha das partes quele vinculadas. Outros autores discorrem sobre o instituto da autonomia privada como instituto comparvel liberdade contratual, esta, restrita ao plano jurdico domstico dos Estados. O consenso, entretanto, funda-se na liberdade de escolha do direito material apropriado a reger determinada relao jurdica, o verdadeiro exerccio da liberdade como parte integrante dos Direitos Humanos. Seu emprego, todavia, autorizado e limitado pelas disposies normativas internas dos Estados. O presente estudo visa explanar quais so as justificativas, notadamente, a tendncia irrefutvel e irretroagvel da adoo do instituto jurdico, assim como expor as limitaes ao exerccio desta liberdade e os meios necessrios para tal. A metodologia utilizada a Anlise Econmica do Direito, cujo ramo positivo justifica o emprego do instituto vez que demonstra melhor apropriado s partes do negcio jurdico alocarem as externalidades que por ventura possa haver, no decorrer das negociaes e execuo do negcio jurdico. Perante tal metodologia, as limitaes ao exerccio da autonomia da vontade somente se justificam nas hipteses das externalidades recarem sobre terceiros ou quando aferido comportamentos oportunistas e assimetria de informaes entre os sujeitos do negcio. No intuito para a no retroao da concesso jurdica da instituio da autonomia da vontade, adota-se novos mtodos para o Direito Internacional Privado, o direto e o uso de normas de aplicao imediata ou normas de polcia.
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DIREITO E INTERPRETAO: REFLEXES CRTICAS DE DWORKIN AO POSITIVISMO E A CONCEPO DE DIREITO COMO INTEGRIDADE rea: Direito Constitucional, Administrativo e Ambiental Jos Eduardo Ribeiro Balera J.ribeirobalera@hotmail.com Acadmico pela Universidade Estadual de Londrina Patrcia Ayub Costa Ligmanovski Patricia.ayub@uel.br Professora da Universidade Estadual de Londrina evidente a necessidade de compreender a dinmica do direito frente s novas demandas suscitadas, principalmente por uma leitura baseada no texto principiolgico da Constituio e que garanta uma segurana jurdica sociedade. Assim, o presente trabalho tem por objetivo compreender as possveis fragilidades do positivismo de Austin e Herbert Hart, segundo crticas elaboradas por Ronald Dworkin, em especial quanto discricionariedade da autoridade pblica na deciso de casos no abrangidos por regras jurdicas. Para ele, a existncia de uma sociedade plural, complexa e em constante transformao, como a atual, impossibilita a definio do soberano responsvel por emanar as regras (ordens), conforme expresso na teoria de Austin, alm de que este trata de forma indistinta a coercibilidade advinda da ordem da lei como tambm da ameaa do fora da lei. J a pretensa proposta de Hart em desenvolver um projeto descritivo, neutro e desvinculado de avaliaes do mbito da moral e da tica tambm contestado por Dworkin, pois ele defende que a teoria do direito decorre do processo de interpretao que busca justificar a prtica jurdica, de modo que se fundamente em julgamentos e convices de ordem moral e tica. Ele prope uma perspectiva de direito como integridade, que deve garantir uma coerncia com o passado e com o que j foi decidido, recorrendo-se aos princpios que regem tal sociedade e seu sistema jurdico. Para Dworkin, o direito um ramo da chamada moralidade poltica e no um sistema separado da moral como defendido pelos positivistas. Palavras-chave: Positivismo, interpretao, integridade.
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ANLISE DA SOBERANIA NO CASO CESARE BATTISTI NA SUSTENTAO ORAL DE LUIZ ROBERTO BARROSO Direito Internacional Carolina Itimura de Camargo carolina_itimura@hotmail.com Universidade Estadual de Londrina PALAVRAS-CHAVE: soberania, Luiz Roberto Barroso, caso Cesare Battisti,
O presente trabalho tem por escopo a anlise aplicada do conceito de soberania, no caso Cesare Battisti, especificamente na sustentao oral de Luiz Roberto Barroso, advogado do ru. Utiliza-se do mtodo emprico dedutivo, por meio de anlise do caso prtico para aplicao do contedo jurdico. O conceito utilizado por Barroso veementemente em sua sustentao, o que serve de fonte para a observncia de tal conceito oralmente. Utilizando-se de diferentes palavras para ilustrar um nico conceito de soberania, como Barroso faz sua defesa. Atravs de pesquisas aplicadas feitas para o presente trabalho, foi possvel identificar as claras disparidades doutrinrias em relao s oralidades. Este trabalho apresenta essas divergncias, bem como as tendncias orais de representao de um conceito. Acima de tudo, fundamental ressaltar as circunstncias de utilizao da palavra soberania, bem como qualquer outra palavra representando o mesmo sentido. Alm disso, as caractersticas orais de Barroso como entonao, pausas e ritmo de fala, mostram como as particularidades de uma sustentao oral podem transformar o discurso, alm de ampliar as capacidades expositivas do interlocutor. Questiona-se por fim, se tais caractersticas so ou no benficas a uma sustentao, na medida em que o conceito utilizado de forma plural, tornando-se, alm de mais verstil, mais facilmente sujeito a equvocos.
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O DIREITO DE ASSOCIAO NO MBITO DA ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO SOUZA, Mayra do Amaral Gurgel Alves de; MUNIZ, Tnia mayra_gurgel@hotmail.com; Universidade Estadual de Londrina. Lobo;
RESUMO: A consagrao da garantia do Direito de Associao, expresso na Liberdade de Associao, e seus vrios desdobramentos, tem seu incremento e relevncia demonstrados quando se verifica a histria do desenvolvimento do trabalho e do surgimento de tal direito. A anlise histrica, por sua vez, nos remete s Organizaes Internacionais, como a Organizao das Naes Unidas e, em especial, Organizao Internacional do Trabalho e sua estrutura e composio tripartite, assim como de seus principais rgos e ao papel fundamental desempenhado na construo, disseminao e consequente tutela do direito em questo. A atuao internacional pode ser percebida e se reflete nas Convenes Internacionais que contemplam o Direito de Associao, a exemplo da: Conveno da OIT n. 87 (1948), Conveno da OIT n. 98 (1949) e Declarao relativa aos Princpios e Diretos Fundamentais do Trabalho (1998) frutos do trabalho e discusses desenvolvidas no mbito da OIT. Nesses documentos internacionais se constata que o ideal que fundamenta o Direito Associao no pode ser destacado de conceitos que lhe do sustentabilidade e formam a realidade em que deve estar inserido, quais sejam: Desenvolvimento, Democracia e respeito aos Direitos Sociais, ou seja, deve estar necessariamente conectado tutela dos direitos sociais, ao desenvolvimento e Democracia para atingir seu fim. Portanto, somente em uma sociedade igualitria e assegurado o Estado Democrtico de Direito, haver a possibilidade de ocorrer o desenvolvimento e o mximo respeito ao Direito de Associao.
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DOS DIREITOS TRABALHISTAS DAS GESTANTES Direito trabalhista, internacional e direitos humanos Lvia Nobuko Moriyama | livia_moriyama@hotmail.com | UEL Atravs da atribuio de direitos s gestantes, protege-se, principalmente, o nascituro. Assim, o ADCT, art. 10, II, b veda a dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto, com o intuito de proteger a maternidade e a infncia, assegurando-se a dignidade da pessoa humana. Sendo perodo to importante e delicado na vida da me e do beb, faz-se necessrio assegurar direitos que possibilitem a proteo da sade e da integridade de ambos. Dentro da esfera trabalhista, gestante garantida a estabilidade de seu emprego, a fim de se assegurar condies bsicas de sustento do nascituro atravs dos rendimentos da genitora. Tema controverso atual a incidncia ou no da estabilidade da gestante que engravidou durante contrato de prazo determinado. A smula 244, III do TST entende que no se deve conferir tal garantia neste caso, pois no configuraria dispensa arbitrria ou sem justa causa, visto que a durao do contrato j estava determinada. Contudo, atuais julgados do STF tm garantido o direito de emprego gestante, sob o fundamento de que a nica condio imposta pela CF/88 seria a confirmao da gravidez, independentemente da modalidade de contratao. A 1 Turma do TST j julgou conforme o STF. Porm, ainda no se pode afirmar tal entendimento, pois o item III da smula 244 ainda vigora e as demais Turmas o seguem. Por conseguinte, mister se faz questionar at que ponto deve-se favorecer a gestante em detrimento do empregador. Ou seja, como identificar o liame que separa a proteo dos devidos direitos gestante da brecha que se abre utilizao dessa proteo para fins escusos. Por trs disso, ainda, no se deve olvidar aquele que mais necessita da proteo estatal, o nascituro.
PALAVRAS- CHAVE Direitos Trabalhistas; Gestante; Estabilidade de emprego; Contrato de Prazo Determinado.
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DA MEDIAO E DA ARBITRAGEM Direito processual civil e meios alternativos de soluo de conflitos Lvia Nobuko Moriyama | livia_moriyama@hotmail.com | UEL de se notar que a tendncia atual do direito processual civil est voltada a busca de novos meios de soluo de conflitos que possibilitem resolues mais cleres e que permitam uma justia mais acessvel. Dentro desse contexto, encontram-se a mediao e a arbitragem, amparadas pela Lei 9.307/96. A primeira meio extrajudicial de resoluo de conflito por meio do qual o mediador encaminha as partes elaborao, entre elas, de acordos, atravs do restabelecimento do dilogo e da comunicao. J a arbitragem consiste na conveno privada em que se escolhe um terceiro para decidir o litgio, baseando-se nos princpios gerais do direito e nos costumes vigentes, sem que haja interveno direta do Estado. Todavia, dados atuais mostram que a utilizao dos institutos supra citados ainda muito tmida, no alcanando nem um dcimo das causas julgadas pelos Juizados Especiais. Em Londrina, existem Tribunais Especiais de Mediao e Arbitragem, que so referncia de iniciativa, principalmente da rea privada. Um exemplo o Instituto Jurdico Empresarial, existente desde 1997. Dentre as vantagens que detem em relao Justia Comum, esto o menor valor das custas processuais, o tempo de soluo diminudo, o sigilo, a flexibilidade dos prazos processuais, o julgamento por especialistas e o maior nmero de oportunidades de estabelecimento de acordos. Portanto, combinando-se autonomia e liberdade, possvel o alcance de resultados legais, com maior rapidez e conformidade com o caso concreto. Cabe salientar que a deciso proferida pelo rbitro/mediador investida da mesma fora que a sentena judicial.
PALAVRAS-CHAVE Direito Processual Civil; Meios Alternativos de Soluo de Conflito; Mediao e Arbitragem; Tribunal Especial de Mediao e Arbitragem de Londrina.
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REINTEGRAO SOCIAL DO DETENTO: O TRABALHO PENITENCIRIO EXTRAMUROS E AS ENTIDADES BRASILEIRAS DO SISTEMA S PEZARINI, Mariana de Oliveira. marianapezarini@gmail.com; KEMPFER, Marlene. mkempferb@gmail.com. Universidade Estadual de Londrina. A reintegrao social dos detentos e ex-detentos dever jurdico do Estado e moral das empresas. Porm o sistema carcerrio brasileiro no possibilita a recuperao, pois, entre outros entraves, no proporciona a preparao profissional. A dificuldade de reintegrao do detento no exclusividade brasileira, conforme se pode concluir a partir da anlise dos estudos de Rodrigo Sanches Rios, em sua obra Priso e Trabalho uma anlise comparativa do sistema penitencirio italiano e do sistema brasileiro, na qual afirma, em sntese, que s se poder diminuir a segregao do egresso no meio social, quando as medidas tomadas colocarem o preso pra fora da priso, pois translcido que, dentro da cadeia, se esgotaram quaisquer meios de reintegrao social. Portanto, preciso unir foras para que tais excluses sejam discutidas e polticas pblicas sejam implementadas, de modo a preparar o detento. Defende-se que o Brasil tem uma importante estrutura para preparar e reintegrar o egresso. So as entidades do denominado sistema S, entre elas o SESI, SEBRAE, SENAC, em favor de quem pago o tributo Contribuies de Interveno sobre o Domnio Econmico (CIDE), alm dos repasses de verbas pblicas por meio de transferncias voluntrias, fruto de convnios, para facilitar o acesso gratuito a programas de educao profissional e tecnolgica. Desta forma, as empresas que possuem a cultura da responsabilidade social podero receber os detentos e com isto contribuir para gerao de empregos (Art. 170, VII CF), erradicar a pobreza e a marginalizao (Art. 3, II CF) e promover o bem superando os preconceitos (Art. III, CF). Palavras-chave: Reintegrao social do egresso; Trabalho penitencirio; Sistema S.
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O DIREITO DE ESCOLHA DO CONSUMIDOR NA AQUISIO DE PRODUTOS TRANSGNICOS Desire Bahls Tomeleri desireetomeleri@gmail.com Tatiane Ribeiro Campos tatircampos@yahoo.com.br Universidade Norte do Paran UNOPAR Uma das relaes que mais se configura e mais fcil se estabelece na sociedade atual a relao de consumo. Em contrapartida, devido a essas caractersticas, a relao que mais est sujeita a futuros problemas. Percebendo - se esta peculiaridade, tal relao ganhou especial proteo por meio do Cdigo de Defesa do Consumidor. O consumidor, dotado de hipossuficincia, deve sempre ser informado sobre a origem e composio daquilo que est adquirindo. Esta a exteriorizao do princpio da transparncia, pois ser por meio das informaes que lhes so passadas que o consumidor garante a livre escolha dos produtos ou servios de forma precisa e consciente sendo que no possui conhecimentos tcnicos para constat-los por si s. Contudo, mesmo prestando tais informaes, elementos utilizados na fabricao de determinados produtos no estavam sendo elucidados o suficiente para cientificar o consumidor de sua presena. Tais elementos se tratam do Organismos Geneticamente Modificados ou simplesmente OGMs que mesmo por meio de conhecimentos tcnicos, no podem ser detectados, sendo possvel apenas por exames laboratoriais. Entendendo - se que tal omisso feria o princpio da transparncia e a livre escolha do consumidor pois ainda so incertos os efeitos que tais elementos causam ao organismo humano a longo prazo, foi que fez-se o decreto 4.680 de 24 de abril de 2003. Nele ficou determinado que todo produto, industrializado ou em natura, embalado ou a granel, devem conter em sua embalagem um smbolo (tringulo amarelo com uma letra ''T'' maiscula no centro) que indique que 1% (no mnimo e que pode ser modificado por determinao da CTNBio) daquele produto composto ou produzido a partir de Organismo Geneticamente Modificado. Apesar de regulamentado, poucas pessoas sabem da existncia da norma ou do significado do smbolo, no exercendo seu direito de escolha.
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SANEAMENTO AMBIENTAL E SUSTENTABILIDADE: ESSENCIALIDADE VIDA HUMANA E PROTEO DO MEIO AMBIENTE Direito constitucional, administrativo e ambiental Desire Bahls Tomeleri desireetomeleri@gmail.com Tatiane Ribeiro Campos tatircampos@yahoo.com.br Universidade Norte do Paran UNOPAR A Constituio Federal de 1988 traz expressamente em seu contedo a dignidade da pessoa humana como um fundamento para a construo de um Estado Democrtico de Direito. Tal princpio no pode ser claramente definido por reunir em seu contedo questes to grandiosas que enumer-los taxativamente seria tarefa por deveras difcil, qui, impossvel. Inegavelmente, por diversas vezes, ao exemplificar a dignidade humana, vrios doutrinadores se referem a sade, qualidade de vida, e a no submisso a condies miserveis que esto diretamente relacionadas aos ambientes insalubres. Com a Carta Magna traz normas de contedo programtico, a plena garantia a dignidade humana no verifica-se sendo que ainda so inexistentes efetivas polticas pblicas que promovam o meio mais eficaz de garantia da sade, qualidade de vida e condies apropriadas de higiene que consolidamse por meio do saneamento ambiental. Ser ele, que promovido pelo poder pblico, ir evitar ou diminuir problemas relacionados a epidemias ou endemias ocasionadas por meio ambiente contaminado ou mal utilizado. Sendo assim, o saneamento ambiental e o bsico, como um objetivo coletivo, diante de ser algo indispensvel vida humana e proteo ambiental, confirmam seu carter pblico e dever do Estado em realiz-lo, estabelecendo-se como um direito da sociedade. A no promoo do saneamento ambiental de forma abrangente no se justifica, pois esta iniciativa estaria promovendo alm do direito social e poltica pblica, a exteriorizao do princpio da sustentabilidade que equilibra preservao do ambiente com desenvolvimento econmico, fazendo com que ambientes melhores resultem em melhor qualidade de vida e maiores investimentos em saneamento resultem em menores gastos com sade evitando os frequentes colapsos deste setor.
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PROJETO QUEM AMA CUIDA: UMA ANLISE DA GESTO DAS PRAAS DE LONDRINA A PARTIR DOS MECANISMOS DE GESTO DEMOCRTICA DA CIDADE
Dese Camargo Maito , dcmaito@gmail.com, Acadmica, UEL; Ndia Mami Marcolino, nadia.mami@hotmail.com, Acadmica, UEL.
A anlise da gesto democrtica das cidades como um direito constitucional regulamentado pelo Estatuto da Cidade, aliado ao estudo de um caso concreto, uma praa situada na cidade de Londrina e tambm reviso bibliogrfica sobre a matria, permitiram o presente estudo. Lanando um olhar crtico acerca do cumprimento do artigo 43 do Estatuto da Cidade, analisou o processo de reforma da praa, a qual vem sofrendo intervenes firmadas por um convnio entre a Prefeitura de Londrina e particulares, submetidos a um projeto chamado Quem Ama Cuida, repleto de irregularidades. Por serem as praas bens pblicos de uso comum, quando seu uso implicar a ocupao de parte dele com carter de exclusividade, a licitao imprescindvel. No entanto, isso no ocorreu, pois, o espao antes usado por todos foi totalmente destinado aos idosos, com a construo de campos de malha e bocha. Porm, o edital de chamamento do projeto estabelece como critrio de seleo da pessoa jurdica, alm de cumprir os pr-requisitos, a assiduidade no protocolo, ou seja, quem o efetuar primeiro, tendo como desempate um sorteio. Alm disso, a obra permite a publicidade da empresa no bem pblico, o que j desrespeita a prpria natureza jurdica de convnios - contratos administrativos que todas as partes tm interesses em comum. Alm desses abusos administrativos, o mais paradigmtico neste caso a ausncia de um projeto discutido pela comunidade, que sequer participou da escolha das reformas, afrontando alm dos princpios que regem a Administrao Pblica, os instrumentos do Estatuto das Cidades.
Jos Eduardo Ribeiro Balera J.ribeirobalera@hotmail.com Acadmico pela Universidade Estadual de Londrina
Nilza Maria Diniz nzdiniz@yahoo.com.br Professora Associada pela Universidade Estadual de Londrina. Orientadora.
O presente trabalho tem por objetivo evidenciar a partir da perspectiva constitucional contemporneo, marcada pelo primado do ideal de Estado de Direito, a problemtica da tica em pesquisa envolvendo seres humanos, especificamente quanto plausibilidade de investigaes criminolgicas que busquem demonstrar a existncia de modelos ou fundamentos bioantropolgicos de predisposio a delinquncia. Assim, essencial para esta anlise considerar princpios fundamentais previstos pela Carta Magna como o respeito dignidade da pessoa humana, a igualdade, o combate a aes discriminatrias negativas ou estigmatizantes, conjugados a elementos basilares previstos em instrumentos normativos do mbito da biotica, que destacam peculiarmente os princpios da autonomia, da seleo equitativa, da beneficncia e no maleficncia, da relao risco-benefcio e da justia. De tal forma, possvel observar a consonncia de definies constitucionais e infraconstitucionais, em especial ao disposto pelas resolues 196/96 e 340/04 do Conselho Nacional de Sade, alm de parmetros de ordem internacional como estabelecidos pela Declarao de Helsinki. Torna-se ainda necessrio avaliar algumas consequncias que poderiam advir de tais propostas de pesquisa, por exemplo, o estmulo a concluses reducionistas, a criao de esteretipos de ameaas sociais e o regaste de um Direito Penal do Inimigo, que representaria um retrocesso perante fatos que marcaram a histria da humanidade e influenciaram substancialmente ao desenvolvimento da ideia de direitos humanos.
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NEGCIO JURDICO AMBIENTAL: A EFETIVIDADE DO PROCESSO ATRAVS DA TUTELA ESPECFICA Lvia Rossi De Rosis Peixotoiv Francisco Emilio Baleottiv
RESUMO A nossa Constituio declara em seu artigo 1. que a Repblica Federativa do Brasil constituiu-se em Estado Democrtico de Direito e como tal, absorve para si responsabilidade de garantir o bem estar da sociedade e dos indivduos que a compe. Estando o bem estar social turbado pelas crises ou conflitos entre as pessoas, o Estado se vale do sistema processual para, eliminando os conflitos, devolver sociedade a paz desejada. Diante da evoluo das sociedades nos ltimos sculos e do surgimento da necessidade de proteo aos novos direitos sociais como o direito fundamental ao meio ambiente sadio, preciso encontrar no processo civil um instrumento eficaz e funcional para que a leso ou ameaa ao meio ambiente possa ser revertida de forma eficaz, independentemente de tutela ressarcitria. Em se tratando dos direitos massificados, oriundos da evoluo e reorganizao social a partir da segunda metade do sculo XX, o processo, ainda mais, deve ser verdadeiro instrumento de pacificao social, como aparelho hbil a por fim aos conflitos, e, no que concerne especificamente ao meio ambiente, proporcionando resultado equivalente quele obtido caso no houvesse ocorrido o dano. imperioso, no momento social em que vivemos, que a garantia efetividade tome contornos concretistas; para tanto, fundamental que se encontre uma tutela apta e adequada a garantir a produo de resultados prticos que seriam equivalentes a no ocorrncia do dano, leso ou ameaa aos direitos relativos ao meio ambiente, portanto, a tutela especfica. Palavras-chave: Processo Civil - Efetividade Tutela Especfica Direito Ambiental
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A IMPORTNCIA DA DEMOCRACIA DELIBERATIVA PARA A CONCRETIZAO DA CIDADANIA Direito Constitucional Ana Paula de Oliveira Mazoni345 apom.gvp@gmail.com Docente da Faculdade Norte Paranaense (UNINORTE)
A sociedade contempornea cenrio de disputas complexas que necessitam da instrumentalizao de maneiras de preservar o debate pblico e participao dos cidados nas decises sociais de cunho significativo sem cercear o cunho democrtico da deliberao. Ou seja, em meio a um emaranhado de opinies e interesses conflitantes, o debate pblico deve ser garantido a fim de possibilitar a democracia concreta do ponto de vista deliberativo, resguardando aos cidados o direito de interagir e influir nas decises polticas de forma eficaz. A democracia enquanto possibilidade poltica concreta de governo do povo - assume especificidade deliberativa quando se discute e analisa os processos de deliberao, suas concluses e seus instrumentos institucionalizados, bem como os reflexos efetivos na esfera de deciso popular e na vida poltica do Estado. Duas so as principais acepes do termo deliberao, uma se referindo ao momento da tomada de deciso e outra se remetendo ao processo reflexivo que visa otimizar as compreenses a respeito da deciso a ser tomada, momento anterior portanto, tomada pura e simples da referida deciso. A democracia deliberativa no se preocupa apenas com a deliberao enquanto tomada pura e simples de deciso, sendo mister que se congregue ao processo deliberativo a verificao dos fundamentos justificativos da mesma deciso a ser tomada, o que alm de aumentar ainda que minimamente as chances de vitria do posicionamento justificado, fomenta ambiente mais colaborativo e menos conflituoso. Assim, se considerada a democracia deliberativa como procedimento de tomada pblica de decises que podem influir diretamente na vida dos cidados, a justificao da deciso, enquanto razo pblica, pode diminuir os riscos de conflitualidade destemperada e devastadora, garantindo a
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Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (2003-2007). Especialista em Direito do Estado pela Universidade Estadual de Londrina (2008-2009), ps-graduanda em Direito Constitucional Contemporneo pelo Instituto de Direito Constitucional e Cidadania de Londrina (2011-) e aluna especial do programa de Mestrado em Filosofia da Universidade Estadual de Londrina. Atua, principalmente, nas reas de Direito Constitucional, Direito Administrativo, Teoria Geral do Direito e Teoria Geral do Estado. assessora jurdica da Vara Criminal e Anexos da Comarca de Ibipor - Paran e docente das disciplinas de Organizao dos Poderes (Direito Constitucional) e Servios/Servidores Pblicos (Direito do Trabalho Pblico/Direito Administrativo) da Faculdade Norte Paranaense (UNINORTE). Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
liberdade de conscincia e manifestao de pensamento e respeito s minorias deliberativas. Palavras-chave: Democracia deliberativa. Justificao. Razo pblica.
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A DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO NAS DIFERENTES ESPCIES DE VALORAO DA PROVA Edleide de Almeida Costa edleide_almeida@hotmail.com Universidade Estadual de Londrina
O presente trabalho tem por finalidade estudar as variaes dos sistemas de prova que se formaram e se transformaram em nosso ordenamento jurdico. No processo de conhecimento as provas so as responsveis pela formao do juzo de valor com relao aos fatos alegados nas causas, tanto pelo autor como pelo ru. Essa valorao uma atividade realizada pelo juiz e com o passar do tempo sobreveio por grandes evolues e mudanas no s na forma de valorao de cada prova em espcie, mas tambm na questo da discricionariedade do prprio magistrado no desenvolvimento dessa atividade. Na anlise dessa evoluo a doutrina costuma dizer que existem trs grandes sistemas no que diz respeito aos critrios de formao do convencimento do juiz: (i) o sistema da prova legal (tarifada); (ii) o sistema do convencimento ntimo (ntima convico); e (iii) o sistema do livre convencimento motivado (persuaso racional). Como se ver, essas mudanas seguiram um desenvolvimento histrico, e, conforme a maneira de entender o Direito, tambm se mudou a forma de valorar as diferentes espcies de prova, bem como se verificou a abolio de algumas dessas modalidades. No obstante, h hoje um novo (e talvez no to novo assim) elemento no sistema de valorao das provas. Uma graduao do poder de convico em relao s vrias espcies de prova. Este novo elemento no est presente em normas, mas subjetivamente nos magistrados, pela experincia comum destes e no, como se viu, pela experincia comum do legislador. Assim, no uma observncia obrigatria aos juzos e nem mesmo imposta regularmente em todos os casos.
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JUDICIALIZAO DA POLTICA E POLITIZAO DO PODER JUDICIRIO Ana Paula de Oliveira Mazoni346 apom.gvp@gmail.com Docente da Faculdade Norte Paranaense (UNINORTE)
A judicializao da poltica se caracteriza pelo protagonismo judicial nas decises acerca das polticas pblicas. Diverso do ativismo judicirio, j que neste se observa uma carregada crtica ao excesso de liberdade dos magistrados, implica em certa transferncia dos embates polticas com relao a questes de relevncia para a esfera de atuao da funo judiciria, alterando o mtodo majoritrio pelo argumentativo. O que se questiona se a escolha poltica partida da via judicial seria democrtica, considerando que no se consubstancia por representantes eleitos pelo povo (detentor do poder no Estado de direito democrtico), contudo, mister considerar a existncia de instrumentos que possibilitam a legitimao das decises judiciais a respeito de polticas pblicas sem que seja considerado como antidemocrtico. Neste sentido, consideram-se as normas constitucionais como pr-compromissos a serem mantidos pelos Poderes constitudos, ou seja, compromissos assumidos em momentos de sobriedade constitucional e que devem ser orientados em momentos de conjecturas polticas transitrias, sendo a funo judiciria a grande sustentculo dessa justificao, no atuando de maneira excessivamente livre, mas pugnando pelo controle do que foi assumido anteriormente (funo garantidora). Por outro lado, a politizao do Poder Judicirio, distoro indesejvel da influncia judiciria nas decises polticas, se evidencia quando agentes externos empregam as vias judiciais para perseguir seus objetivos polticos, inviabilizando propostas governamentais de partidos polticos contrrios por meio de aes judiciais protelatrias, o que no pode ser tomado como bice para atuao judiciria sob pena de afastar-se as minorias que buscam reinvindicaes. Assim, tem-se que a judicializao da poltica, quando coerente com os pr-compromissos constitucionais e abertura ao debate favorvel democracia, sendo imperioso coibir os excessos oriundos da politizao da funo judiciria.
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Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (2003-2007). Especialista em Direito do Estado pela Universidade Estadual de Londrina (2008-2009), ps-graduanda em Direito Constitucional Contemporneo pelo Instituto de Direito Constitucional e Cidadania de Londrina (2011-) e aluna especial do programa de Mestrado em Filosofia da Universidade Estadual de Londrina. Atua, principalmente, nas reas de Direito Constitucional, Direito Administrativo, Teoria Geral do Direito e Teoria Geral do Estado. assessora jurdica da Vara Criminal e Anexos da Comarca de Ibipor - Paran e docente das disciplinas de Organizao dos Poderes (Direito Constitucional) e Servios/Servidores Pblicos (Direito do Trabalho Pblico/Direito Administrativo) da Faculdade Norte Paranaense (UNINORTE). Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
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O ACESSO JUSTIA VIABILIZADO PELO USO DA MEDIAO COMO MEIO ALTERNATIVO DE SOLUO DE CONFLITOS NA SEARA EMPRESARIAL. Renata Mayumi Sanomya e Francisco Emlio Baleotti. E-mail: renatasanomya@yahoo.com.br Instituio de ensino: Universidade Estadual de Londrina. RESUMO A necessidade de ruptura com o formalismo processual excessivo e os novos desafios de uma economia globalizada demonstram a importncia da utilizao dos meios alternativos de solues de conflitos, entre os quais merece especial enfoque o instituto da mediao. O congestionamento dos tribunais e o consequente acmulo de litgios que ficam sem julgamento corroboram as inmeras vantagens que esse instrumento de complementao dos mecanismos judiciais pode proporcionar, quais sejam: a resoluo de disputas de forma construtiva, o fortalecimento das relaes sociais, a promoo de relacionamentos cooperativos, a explorao de estratgias que possam prevenir ou resolver futuras controvrsias, a humanizao das disputas, etc. inevitvel admitir que os mecanismos tradicionais disponveis se mostram insuficientes na resoluo desses conflitos, seja no aspecto quantitativo e qualitativo, seja no sentido de acessibilidade do sistema todos os titulares de direitos. Nesse sentido, vislumbra-se a necessidade da superao desses obstculos de ordem econmica e cultural que impedem a pacificao social e o efetivo acesso ordem jurdica justa. Cabe analisar, ainda, a possibilidade de utilizao da mediao no mundo empresarial devido ao considervel aumento da importncia e da quantidade de litgios nessa seara e o tratamento diferenciado que merecem em funo de suas caractersticas especficas. Pelo fato dessas relaes empresariais terem como caracterstica relacionamentos prolongados e complexos, mecanismos de interferncia apaziguadora como a mediao constituem os mtodos mais apropriados na medida em que permitem a cooperao entre os empresrios e o consequente cumprimento espontneo das obrigaes assumidas. Tem-se, portanto, que a adoo de um modelo mediacional de resoluo de conflitos aliado a uma mudana de cultura dos operadores do Direito ser capaz de promover o bem comum e a pacificao social por meio da efetiva realizao dos direitos materiais e do acesso justia.
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A GNESE DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Victor Hayashi , victorjun92@hotmail.com, Graduao - Universidade Estadual de Londrina, PR. Marinno Arthur Berno , marinnoarthur@gmail.com, Graduao - Universidade Estadual de Londrina, PR.
O tema Controle de Convencionalidade est cada vez mais desenvolvido sendo considerado o novo paradigma de controle normativo que vai dialogar com o texto constitucional, segundo parte dos estudiosos internacionalistas. O nome Controle de Convencionalidade nasceu na Frana na dcada de 70, quando ento se alegou perante a Corte Constitucional Francesa que certa lei cunhada pelo legislativo, que permitia a interrupo da gravidez, seria inconstitucional. A Corte declarou a inconstitucionalidade na interrupo do aborto, contudo, alegou-se que a lei que permitia a interrupo forada da gravidez estaria violando a Conveno Europeia de Direitos humanos de 1950. Naquela poca, questes relacionadas a tratados internacionais eram exclusivamente contedo de competncia administrativa, sendo assim, matria do Conselho de Estado. A Corte Constitucional deu parecer de que no havia inconstitucionalidade notada, mas havia sim violao da Conveno para Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (outro nome para o mesmo tratado). A questo desta primeira apario do Controle de Convencionalidade que se a Corte poderia ou no dar pareceres no conflito com as normas de Direito Internacional Pblico, pelo fato da matria ser especfica do Conselho de Estado. Ento surge a expresso e o instituto da Controle de Convencionalidade, onde se d ao judicirio poder de reconhecer e declarar que certa lei est em conflito com norma internacional. Segundo certos autores o Controle de Convencionalidade uma prova da expresso Ontem, os Cdigos; hoje, as Constituies; amanh os Tratados. Palavras-chave: Controle de Convencionalidade; Direito Internacional Pblico; Tratados Internacionais; Direito Internacional dos Direitos Humanos;
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A OMC E A PROMOO DO DESENVOLVIMENTO.347 MENIN, Christian Eduardo; MUNIZ, Tnia Lobo. che.menin@gmail.com; lobomuniz@gmail.com Universidade Estadual de Londrina.
RESUMO: Na economia globalizada de hoje, percebe-se uma disparidade grande quando observado o poder econmico de cada pas, poder este ou a falta dele - que influencia na capacidade dos pases em comercializar internacionalmente, de influenciar outros pases, ou de melhorar sua prpria condio econmico-social. Os pases menos desenvolvidos so os que esto mais vulnerveis aos movimentos econmicos e financeiros gerados pelos poderosos, vendo -se prejudicados em suas perspectivas de comrcio e, por causa desta falta de desenvolvimento atrelada tambm a fatores polticos e jurdicos veem corroda sua fora para promover uma melhora de sua situao por si mesmos, acabando por negar s suas populaes o direito humano ao desenvolvimento. Diante desta situao, quando o Estado prejudicado, assim como o mercado mundial pela ausncia deste pas nas suas atividades, a OMC, na crena de que o comrcio internacional pode ser motor de crescimento e desenvolvimento, tem um papel muito importante com seu regramento construdo de forma a incentivar os menos desenvolvidos e a equalizar, na medida do possvel, as relaes comerciais globais. Alm disso, a OMC, tambm em conjunto com outras instituies financeiras internacionais, tem projetos de capacitao dos pases menos desenvolvidos, com a realizao de investimentos em suas estruturas bsicas, fomentando seu desenvolvimento de forma a fornecer-lhes condies para participar do comrcio internacional e a beneficiarem-se disso. PALAVRAS-CHAVE: Comrcio Internacional; Desenvolvimento Econmicosocial; OMC; Cooperao.
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Pesquisa desenvolvida no projeto de pesquisa (UEL) Perspectivas do Direito Internacional Contemporneo nas Relaes Sociais, Polticas e Negociais da Atualidade , em 2012. Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
LEAL JNIOR, Joo Carlos ; joaocarloslealjr@uel.br; Universidade Estadual de Londrina; MUNIZ, Tnia Lobo ; lobomuniz@gmail.com; Universidade Estadual de Londrina
RESUMO O presente esboo volta-se anlise do instituto da arbitragem no que respeita soluo de controvrsias surgidas em negcios no contexto do comrcio internacional. A arbitragem, no Brasil regulada pela lei n 9.307/96, consiste em meio alternativo de resoluo de conflitos em que a deciso, tomada por particular eleito pelas partes e em substituio ao Poder Judicirio, assume a mesma eficcia da sentena judicial. A demora no julgamento de conflitos relativos a negcios na seara internacional costuma refletir em inmeros e considerveis prejuzos, no s s partes, mas tambm a economias nacionais. Isso porque, no mercado global contemporneo, a interdependncia de agentes econmicos, e mesmo de Estados e suas economias, faz com que as leses em comento, demasiadas vezes, extravasem os interesses privados dos proprietrios das empresas, atingindo acionistas, consumidores, empregados, credores, e at mesmo o Poder Pblico, ultrapassando, alm disso, ento, as fronteiras do Estado brasileiro. A morosidade em tela fator de insegurana jurdica e econmica, razo pela qual a utilizao da arbitragem mostra-se como sada vivel e segura no mbito do comrcio internacional. Este instrumento, em razo de vantagens das mais diversas, tem sido cada vez mais utilizado no mundo contemporneo, que exige rapidez nas solues de crises interpessoais, ainda mais quando envolvam temas empresariais. As principais proficuidades da arbitragem na seara dos negcios internacionais privados so as seguintes: proporciona celeridade na deciso e na consequente soluo do conflito; viabiliza a manuteno destas relaes; garante e refora a autonomia das partes na escolha do procedimento, tribunal e direito a ser aplicado; diminui os custos econmicos e no econmicos, principalmente relativos ao binmio tempo-morosidade; garante, na quase
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Trabalho resultante do projeto de pesquisa Perspectivas do direito internacional contemporneo nas relaes sociais, polticas e negociais da atualidade, desenvolvido na Univers idade Estadual de Londrina (UEL/PR). Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
totalidade das vezes, a melhor tcnica a ser empregada na construo da deciso; e, por fim, proporciona segurana em diversos aspectos, principalmente de carter econmico e jurdico. Por tudo isso, deve ser incentivado seu uso no Brasil e valorizado o emprego da arbitragem na soluo de conflitos do comrcio internacional.
Palavras-chave: arbitragem; comrcio internacional; morosidade; razovel durao do processo; segurana jurdica.
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RESUMO Assim como se d com outros institutos jurdicos, vislumbra-se, na contemporaneidade, uma funo social no processo, a qual deve ser desempenhada como forma de legitim-lo. O processo o instrumento necessrio para o exerccio da Jurisdio. No um fim em si mesmo, j que voltado realizao do direito material violado ou sob ameaa. Sob essa perspectiva, ele encarado como ferramenta para a concretizao da justia, viabilizando que o Estado cumpra seu dever de dirimir conflitos de interesses e promover a pacificao social. Como instrumento que , o processo deve se adequar ao objeto com que se opera. E uma tal adequao ocorre por meio de alteraes na forma procedimental. Assim, conforme o objeto em discusso, o procedimento ser mais ou menos delongado; ser composto de mais ou menos fases; ter peculiaridades ou seguir uma regra geral; tudo isso voltado a que o juiz conhea adequadamente da matria que ter de julgar. Paralelamente a isso, o processo deve, na medida do possvel, desenvolver-se mediante um procedimento clere, de modo que o provimento jurisdicional se faa efetivo. A ideia de efetividade do processo, de fato, est intrinsecamente associada razoabilidade da durao do feito. E por essa ltima expresso deve-se entender o tempo adequado soluo justa do conflito, sem qualquer dilao maior que no se volte nica e exclusivamente para a obteno desta meta. Assim, o procedimento adequado ao direito tutelado e a durao razovel do processo vinculam-se na medida em que: i) por meio de um rito adaptado ao direito material em discusso ter-se-, ao em tese, uma durao temporal razovel para a anlise que o especfico objeto requer e ii) ambos so pressupostos para a concretizao do direito fundamental ao acesso justia, corolrio do princpio da dignidade da pessoa humana.
Trabalho resultante do projeto de pesquisa Acesso justia: a instrumentalidade do processo frente Jurisdio, desenvolvido na Universidade Estadual de Londrina (UEL/PR). Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
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A RAZOVEL DURAO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NO MBITO DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRNCIA: SEGURANA JURDICA PARA OS NEGCIOS PRIVADOS
LEAL JNIOR, Joo Carlos ; joaocarloslealjr@uel.br; Universidade Estadual de Londrina; KEMPFER, Marlene ; mkempferb@uel.br; Universidade Estadual de Londrina
RESUMO O direito fundamental razovel durao do processo judicial e administrativo, incorporado ao texto constitucional com a promulgao da Emenda Constitucional n 45/04, positiva o valor da eficincia a que se refere o Art. 37 da Constituio de 1988. Introduzido pela Emenda Constitucional n 19/98, este valor o fundamento para uma gesto gerencial dos interesses pblicos que deve orientar a atuao do Estado por meio dos seus trs rgos polticos. Esta interpretao dirigida aos processos administrativos econmicos tem especial relevncia, pois a dinmica da vida econmica contempornea incompatvel com fluxos e exigncias processuais ou imposies que retardam, sem motivao vlida, as decises que tm repercusso na gesto empresarial e no mercado interno. fato que o direito razovel durao do processo no autoriza desconsiderar os demais direitos fundamentais como o devido processo, que possibilita o contraditrio e a ampla defesa, a transparncia e as demais normas que estruturam o processo para alcanar manifestao estatal justa sobre a pretenso do administrado. Sendo assim, diante dos pleitos administrativos econmicos, o Sistema Brasileiro da Concorrncia (SBDC), por meio dos seus rgos, entre eles, o Conselho Administrativo de Defesa da Concorrncia (CADE) deve agir considerando as importantes consequncias de sua atuao para as relaes econmicas. Este destaque se comprova a partir das competncias do CADE nos termos da Lei n 12.529/2011. A sua atuao para julgar as condutas anticoncorrenciais ou a pretenso de reestruturao societria demonstra a possibilidade jurdica da forte interveno estatal. Este grau de interferncia ser justificado se, alm de defender o regime econmico brasileiro (Art. 170, CF/88), no prejudicar os negcios jurdicos privados pela ineficincia da atuao quanto s pretenses dos administrados.
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Palavras-chave: razovel durao do processo; processo administrativo econmico; Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia; CADE; segurana jurdica.
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MUDANAS NO CDIGO DE PROCESSO PENAL: EMBATE ENTRE LIBERALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE Desire Bahls Tomeleri desireetomeleri@gmail.com Tatiane Ribeiro Campos tatircampos@yahoo.com.br Universidade Norte do Paran UNOPAR A lei 12.403/11 alterou o Cdigo de Processo Penal no que tange priso processual, fiana, liberdade provisria e medidas cautelares, equilibrando e adaptando a poltica criminal brasileira conforme polticas modernas, tornandoa eficaz no controle da violncia e a criminalidade. Dentre as mudanas, podemos destacar a aplicao de medidas cautelares alternativas a priso preventiva, quando possvel; a mudana no valor da fiana, podendo alcanar o valor de 200 salrios mnimos e ser aumentada at 100 vezes e a obrigatoriedade de separar os presos processuais dos definitivos. Tais mudanas possuem o intuito de obter um tratamento melhor de acordo com o caso concreto, realizando uma conexo com a Constituio Federal de 1988 e a dignidade da pessoa humana, mantendo os procedimentos de repreenso necessrios para os atos cometidos que so contrrios a lei. H o escopo de ressaltar o novo contedo e refletir sobre as consequncias desse formato e sua aplicao no sistema criminal e na sociedade. Com essa alterao se iniciaram diversas discusses, analisando se a mudana uma medida constitucional e justa, respeitando princpios como o postulado da proporcionalidade e adequando-se ao princpio constitucional da presuno da inocncia (artigo 5, inciso LVII), onde com a aplicao de alguma das medidas cautelares seria menos gravosa do que a priso preventiva, ou se tais mudanas poderiam surtir o efeito contrrio ao desejado, facilitando a realizao de condutas criminosas e colocando criminosos nas ruas ao invs de prend-los, no agindo com rigidez e proporcionando segurana social, ocasionando desta maneira um embate. Plavras-chave: Cdigo de Processo Penal. Medidas cautelares. Fiana. Liberalidade. Constitucionalidade.
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O DIREITO FUNDAMENTAL EDUCAO NA PERSPECTIVA DA FORMAO HUMANA INTEGRAL E DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL NO CONTEXTO DO MUNDO GLOBALIZADO: ATIVIDADE ORAMENTRIA E RESERVA DO POSSVEL Fernanda Raquel Thomaz de Arajo - ferrtaraujo@hotmail.com Luiz Fernando Bellinetti bel@uol.com.br Universidade Estadual de Londrina
O processo de globalizao, a par da tnica progressista que irradia, fonte de dilemas e contrastes insuflados com a perigosa priorizao do desenvolvimento econmico - em detrimento do elemento humano e social -, dinmica que auxilia uma temerria conscincia de flexibilizao de direitos sociais, com reflexos agravadores da excluso e abismos sociais. O tratamento da crtica realidade que disso emerge requer a premncia da conjugao de esforos (para o progresso) que tenham por fora-motriz o cuidado do avano social e da formao humana plena, para o atendimento necessidade (e ao direito) de desenvolvimento das geraes presentes e futuras. Da que, na profunda complexidade do novo contexto global, a educao - enquanto processo formador e socializador - identificada como um excelente recurso para enfrentamento do desafio de nova estruturao do mundo, determinante para os rumos do atual processo de crescimento econmico e social. Nesta essncia, a realizao do acesso universal ao direito educao - em moldes de qualidade e equidade representa, necessariamente, tarefa que condensa as aspiraes da liberdade, da democracia, da cidadania e do desenvolvimento humano. Na forma preconizada na Carta Constitucional, o direito social educao h de ser encarado como determinao vinculativa para a Administrao Pblica, incumbindo ao Administrador a adoo de medidas que viabilizem seu gozo e fruio, no se admitindo que a implementao deste direito de importncia basilar para a edificao do Estado Democrtico esteja adstrita a decises de ndole administrativa, pautadas nos critrios de convenincia e oportunidade. A articulao dos gastos pblicos no se reserva exclusivamente deliberao poltica, j que considervel espectro das escolhas pblicas j est marcado por opes constitucionalmente definidas. Qualquer escolha alocativa de recursos deve respeitar os padres mnimos fixados pela Constituio, assim como o rol de prioridades por ela estabelecido. Opes oramentrias podem ser invalidadas pelo Poder Judicirio para
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permitir a concretizao dos direitos fundamentais sociais (ou, ao menos, do mnimo existencial) lesionados pela omisso estatal, com a determinao de que os demais Poderes promovam a prtica de atos oramentrios cabveis e afinados diretriz constitucional. A projeo da reserva do possvel no pode ser admitida como uma limitao absoluta, tampouco como complacente fundamento para a evasiva do estado frente exigncia da promoo de direitos que integram a composio do mnimo existencial como o o direito fundamental social educao ( 1 do art. 208 da Constituio). PALAVRAS-CHAVE: Direito fundamental social educao Desenvolvimento pleno humano e social Omisso estatal Oramento pblico Reserva do possvel.
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Marinno Arthur Berno , marinnoarthur@gmail.com, Graduao - Universidade Estadual de Londrina, PR. Ivan Martins Tristo , ivantristao@uel.br, Docente - Universidade Estadual de Londrina, PR. Acesso justia assunto discutido reiteradamente hoje em dia, contudo sempre se focando nos motivos da dificuldade ao acesso ordem jurdica justa, que defendida como um direito fundamental. Pouco se discute sobre os danos causados ao indivduo que se v privado da justia, independente de qual seja o motivo e qual seja o momento do processo em que isso ocorre (desde a dificuldade para ingressar petio inicial at a sentena m fundamentada do juiz). O indivduo cujo acesso justia foi negado ou dificultado sofre uma srie de danos, isto pacificado. Contudo, h de se analisar quais foram estes danos. H algumas esferas a serem entendidas como: dano moral, pois houve participao no processo visando a tutela jurisdicional e quando h frustrao de tal tutela o indivduo se sente desamparado; dano material, com a perda de seu patrimnio, gastos e custas processuais, supondo que o caso foi interrompido ou anulado; e citando as novas teorias sobre os danos tem-se o dano social, afinal, pessoas que circundam com o indivduo tambm tem cincia da perda deste e podem empatizar com o prejudicado e ainda o dano por ricochete, quando havia expectativa de terceiro em cima de tal processo. Constatado que h dano, cabe indenizao e reparao do dano, contudo, quem deve responder pelo dano causado? Segundo o artigo 37 da Constituio de 1988, o Estado pode responder por falta de eficincia, por exemplo, contudo, no se abarca todos os motivos que dificultam o acesso justia. Pode se processar o Estado provando a Responsabilidade Objetiva, no havendo aqui pacificao entre doutrinadores, visto que alguns defendem a no responsabilidade do Estado em diversos aspectos. Palavras-chave: Direito Processual Civil; Direitos fundamentais; Acesso justia; Perdas e danos; Responsabilidade do Estado;
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A FUNO SOCIAL DA EMPRESA E A RESPONSABILIDADE PELO RESPEITO AO MEIO AMBIENTE NATURAL ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO Direito trabalhista, internacional e direitos humanos Marinno Arthur Berno (UEL), marinnoarthur@gmail.com, Graduao - Universidade Estadual de Londrina, PR. Joao Carlos Leal Junior (UEL), joaocarloslealjunior@hotmail.com, Mestrado - Universidade Estadual de Londrina, PR
Adotando a teoria da empresa, forjada na Itlia em meados do sculo XX,o Estado Brasileiro vivenciou o nascimento e a expanso do objeto de estudos do Direito Empresarial. Na atualidade, importante temtica trabalhada diz respeito funo social da empresaA funo social da propriedade positivada no ordenamento brasileiro com a Emenda Constitucional n 1 de 1969,alcanou patamar de destaque na Constituio de 1988, eis que presente no rol de direitos e garantias fundamentais do indivduo, alm de constar dos princpios que regem a ordem. A Funo Social da Empresa impe ao agente econmico o dever de respeito soberania nacional, propriedade privada funcionalizada, livre concorrncia, ao consumidor, ao meio ambiente e ao pleno emprego; a promoo da justia social; a valorizao do trabalho humano e a reduo das desigualdades sociais. Trata-se das diretrizes que autorizam a livre iniciativa empresarial no Estado brasileiro. Destaca-se, para esta pesquisa, o dever de respeito (negativo) e de proteo (positivo) ao meio ambiente natural, que aquele que independe da ao humana para existir. O dever jurdico de respeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado encontra respaldo tanto em tratados internacionais (Conveno da Biodiversidade, por exemplo), como na Constituio (arts. 170 e 225), e exige a ateno s diretrizes da preveno, da precauo, da responsabilidade e do desenvolvimento sustentvel, dentre outras. No recorte proposto neste estudo, busca-se tratar do princpio da responsabilidade que preconiza que quando houver dano ao meio ambiente, a empresa causadora poder ser responsabilizadanas esferas civil, administrativa e, at mesmo penal, a depender do caso. A empresa, no sculo
Trabalho resultante do Projeto de Pesquisa (UEL)A funo social da empresa frente o novo direito concursal. Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
XXI, deve proteger o meio ambiente natural principalmente por estar este ligado manuteno da vida humana , ou seja: protegendo o meio ambiente, alm de cuidar do locus onde se insere e respeitar sua fonte precpua de recursos,a empresa protege o ser humano. Palavras Chave: Empresa; Funo Social da Empresa; Responsabilidade; Meio ambiente equilibrado; Dignidade humana
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RESUMO.
O tema agua discusso terica no contexto contemporneo, a sustentabilidade, tem diversas implicaes no Estado, economia, empresas e sociedade. A intensificao do processo de degradao ocorrido no perodo da revoluo industrial e a acelerada dinmica do capitalismo produziram efeitos nefastos ao meio ambiental. . A compatibilizao das exigncias trazidas pelo artigo 225 da Constituio e a limitao da atuao do estado frente limitao da iniciativa privada, um tema delicado. Uma vez que a realidade econmica complexa e ultrapassa as barreiras estatais, se tornando hoje um desafio global Bem como os efeitos transnacionais da degradao ambiental, geram desafios ao estado e a sua interveno. Esse desafio tem que levar em considerao uma atuao de responsabilidade tanto estatal como social, que deve considerar os interesses da iniciativa privada e os interesses ambientais, na tentativa de criar uma simbiose, que a prima face no existe. Dessa forma cabe a cincia jurdica se valer de seus mecanismos para criar um ambiente propicio ao desenvolvimento de uma interao harmnica.
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O ACESSO JUSTIA PROPORCIONADO AOS ACIONISTAS MINORITRIOS NOS TERMOS DO ARTIGO 246 DA LEI 6.404/66
VICENTINI, Fernanda; fernandavic@hotmail.com; Universidade Estadual de Londrina; MARQUES FILHO, Vicente de Paula; Universidade Estadual de Londrina
RESUMO Como consequncia das transformaes que vm ocorrendo, nos ltimos anos, no mercado de capitais e na estrutura das sociedades annimas, torna-se imprescindvel analisar estas ltimas, bem como os meios processuais de proteo conferidos aos acionistas minoritrios e s empresas controladas. O presente trabalho analisa a aplicao do artigo 246 da Lei das Sociedades Annimas, que sujeita a sociedade controladora aos princpios, deveres e responsabilidades previstas nos artigos 116 e 117 do diploma, obrigando-a a pagar os danos causados controlada pela no observncia de tais dispositivos, bem como examina as principais implicaes processuais e as consequncias da substituio processual disposta no aludido artigo 246, em seu 1. Antes de adentrar discusso do ponto nevrlgico, sero apresentados e analisados temas fundamentais compreenso do instituto da substituio processual, e tambm ao entendimento e interpretao do artigo 246, mais especificamente em seu 1, que garante o acesso jurisdio aos acionistas minoritrios.
Palavras-chave: sociedades annimas; funo social; jurisdio; direito processual civil; substituio processual.
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COGNIO, COISA JULGADA E EXECUO EM SEDE DE ARBITRAGEM: NOVAS CONCEPES LUZ DA LEI N. 9.307/96*
SANTOS, Luciano Alves Rodrigues dos ; lars.direito@gmail.com; Universidade Estadual de Londrina; BALEOTTI, Francisco Emilio ; Universidade Estadual de Londrina
RESUMO Sero expostas as tcnicas de cognio empregadas em processo jurisdicional, de modo que se atraque, com maior profundidade, s formas mantidas em sede de arbitragem, sob a luz da Lei n. 9.307/96, que regula todo o instituto. Expor-se-o breves ponderaes acerca da coisa julgada em meio judicial, como comparativo inicial sua formao e possibilidade de relativizao em foro arbitral. Uma vez proferida, pelo rbitro, a sentena em sede de arbitragem, escoimada de quaisquer vcios, pode a parte execut-la no Poder Judicirio, de posse do ttulo executivo judicial, que, alm de todas as caractersticas que guarda, meio possibilitador de fora. No se despreza tambm que, ao ser demandada, a parte devedora ingresse com ao de embargos do devedor, de modo a suscitar possvel nulidade no processo privado. Esta ao, ainda que de modo equiparado, possui natureza idntica ao rescisria do juzo processual civil. Enfim, em que pese haver coincidncia largamente exteriorizada entre arbitragem e jurisdio, no se retira daquela a fora resolutiva clere e desburocratizada que contm, que cada dia mais ganha espao entre as relaes contemporneas de direito negocial.
Trabalho resultante do projeto de pesquisa Acesso justia: a instrumentalidade do processo frente jurisdio, desenvolvido na Universidade Estadual de Londrina (UEL/PR).
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OS LIMITES JURDICOS DOS NEGCIOS JURDICOS EM FACE DA HIERARQUIA NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS*
NASCIMENTO, Victor Hugo Alcalde do; victoralcalde@sercomtel.com.br; Universidade Estadual de Londrina; MUNIZ, Tnia Lobo; Universidade Estadual de Londrina
RESUMO Os fatos jurdicos so responsveis pelo nascimento e extino das diversas relaes jurdicas. Deles decorrem os atos jurdicos stricto sensu e os negcios jurdicos, dada a distino entre ambos pela doutrina alem. Estes preconizam a autonomia privada, na qual os sujeitos contraentes estipulam, por livre manifestao de vontade, os efeitos jurdicos que desejam alcanar. A partir de alguns limites constitucionais e legais, o ordenamento lhes d eficcia e concede a fora estatal para o cumprimento. A matria questionada neste trabalho a possibilidade desses limites celebrao de negcios jurdicos serem determinados por tratados internacionais. A resposta reside no Direito Constitucional, vez que cabe Constituio Federal disciplinar a celebrao, extino e relao entre os demais atos normativos. Dada a ausncia expressa no texto constitucional, a matria fora deixada doutrina e aos tribunais. A doutrina desenvolveu vrias teses quanto hierarquia entre convenes internacionais e leis infraconstitucionais, conforme o contedo e forma das normas internacionais. Dentre as interpretaes dos tribunais, vige a proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que divide a hierarquia dos tratados internacionais conforme a matria: aqueles que versarem sobre direitos humanos e que forem aprovados, internamente, por quorum de emenda constitucional tero status infraconstitucional, porm supra legal; os demais tratados equivalem s leis infraconstitucionais. Neste sentido, limites celebrao de negcios jurdicos podem ser determinados por tratados, e sua observncia depender da observao da hierarquia estabelecida pela deciso do Supremo Tribunal Federal.
RESUMO O Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) tem por objetivo contribuir para promover melhores condies de vida e de emprego, bem como o desenvolvimento econmico e social nos pases onde atua. Entre os estudos que realiza e aes que promove volta-se temtica da segurana humana, nos termos do relatrio PNUD de 1994, ampliando o conceito tradicional de segurana de foco estatocntrico. O ncleo deste conceito a Declarao dos Direito Humanos (1948), pois sua efetividade possibilitar a convivncia com os valores da dignidade, fraternidade, liberdade e igualdade. a convico de que as pessoas tm capacidade de dotar-se de uma vida mais plena. Assim, pode-se afirmar que as condies para viver em meio onde haver segurana humana dizem respeito promoo de ambiente socioeconmico com segurana econmica, alimentar, de sade, ambiental, pessoal, poltica e a comunidade de segurana. Os obstculos para vivenciar estas dimenses devem ser enfrentados por meio de aes convergentes entre Estado, sociedade civil e mercado. A presente pesquisa volta-se para avaliar se a ordem jurdica constitucional brasileira atual (1988) rene os parmetros deste programa da ONU, com recorte para indicar as principais responsabilidades das empresas nacionais diante deste desafio. Esta avaliao contribui para apontar se o Brasil pode ser integrado ao seleto grupo de Estados com competncias para intervirem sobre as condutas humanas, em especial, sobre o domnio econmico, com a finalidade de enfrentar focos de insegurana presentes no longo caminho a percorrer em busca da justia social.
Trabalho resultante do projeto de pesquisa Dilogos jurdicos e filosficos sobre a interveno do Estado no domnio econmico: tica empresarial luz do regime econmico constitucional, desenvolvido na Universidad e Estadual de Londrina (UEL/PR).
Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
jurdicos
empresariais;
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SOUZA, Maria Claudia de; Universidade Estadual de Londrina BANNWART JNIOR, Clodomiro; Universidade Estadual de Londrina
RESUMO O presente trabalho tem por objetivo avaliar como o negcio jurdico e os pressupostos da sustentabilidade se movimentaram na interface dos Estados Liberal e Social, aduzindo as razes pelas quais estes modelos polticos no responderam satisfatoriamente, nas suas respectivas constelaes histricas e tericas, s demandas ambientais. Projeta-se o modelo de Democracia Deliberativa, tal como expresso pelo filsofo Jrgen Habermas, como possvel soluo aos dficits dos Estados Liberal e Social. Contudo, cabe avaliar at que ponto a Democracia Deliberativa, ao incorporar o procedimentalismo como quesito fundamental de legitimidade normativa, responde tenso, no plano ambiental, entre as posies ticas concorrentes que objetivam respostas s demandas atuais, entre as quais, o antropocentrismo, o biocentrismo e o ecocentrismo, aliadas a permanente tenso entre autonomia privada e autonomia pblica, marca caracterstica do Estado Democrtico de Direito contemporneo.
Trabalho resultante do projeto de pesquisa Dilogos jurdicos e filosficos sobre a interveno do Estado no domnio econmico: tica empresarial luz do regime econmico constitucional, desenvolvido na Universidade Estadual de Londrina (UEL/PR).
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O ARTIGO 2.035 DO CDIGO CIVIL E A INCIDNCIA DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE E DO CONTRATO NOS NEGCIOS CELEBRADOS ANTERIORMENTE SUA VIGNCIA RIBAS, Thas Casado; ribas.thais@yahoo.com.br; Universidade Estadual de Londrina; LEAL JNIOR, Joo Carlos; Universidade Estadual de Londrina RESUMO A propriedade privada e a sua funo social so dois dos princpios que regem a ordem econmica constitucional, alm de constarem do rol de garantias fundamentais da Constituio, de forma que o dever de cumprimento desse papel (princpio da funo social da propriedade) no foi introduzido no ordenamento jurdico com a promulgao do Cdigo Civil; ao contrrio, j se encontrava posto no ordenamento e deveria, portanto, guiar os negcios jurdicos relacionados ao direito de propriedade mesmo quando celebrados antes da entrada em vigor do atual Cdigo Civil. O art. 2.035 da lei n 10.406/02 disciplina a validade dos negcios e demais atos jurdicos realizados antes de sua vigncia, prescrevendo sua obedincia s leis sob a gide das quais foram celebrados, mas ressalvando a subordinao a ele dos efeitos produzidos aps o incio de sua vigncia. Em seu pargrafo nico, garante que nenhuma conveno, mesmo que celebrada antes da vigncia desta lei, poder contrariar preceito de ordem pblica, enaltecendo, com isso, a funo social da propriedade e do contrato. A redao do dispositivo pode levar impresso de que est sendo defendida a retroatividade da lei (incidncia em atos jurdicos anteriores a ela), porm, o que se discute nele no necessariamente a retroatividade: , em verdade, preceito que dita a aplicao de prncipios aos negcios nascidos antes da edio desta lei, mas cujos efeitos continuam sendo produzidos. Na verdade, quanto funo social destes tradicionais institutos do direito privado, o Cdigo Civil de 2002 s tornou expressos (no que tange ao contrato) e/ou repetiu (quanto propriedade) princpios que j estavam na Constituio Federal e que j vinham, por isso, sendo aplicados pelos Tribunais, notadamente por consistirem em derivao lgica do princpio da dignidade da pessoa humana. Portanto, no h que se falar em retroatividade de norma que j estava em vigor (em diploma de patamar superior, alis a Constituio). Logo, no h ofensa segurana jurdica, sendo totalmente constitucional o dispositivo em apreo.
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Palavras-chave: Funo social da propriedade; funo social do contrato; art. 2.035/CC; reatroatividade; constitucionalidade.
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SUPERENDIVIDAMENTO E OS NEGCIOS JURDICOS CONSUMERISTAS: PERSPECTIVA LEGISLATIVA ANTE A AUSNCIA DE TUTELA LEGAL NO BRASIL
KADRI, Ndia Safade El; nadiakadri@sercomtel.com.br; Universidade Estadual de Londrina; ESPOLADOR, Rita Tarifa; rita.tarifa@gmail.com; Universidade Estadual de Londrina
RESUMO Diante da criao uma Comisso Especial de Juristas no Senado Federal para elaborar proposta de atualizao da Lei 8.078/90, cujo tema o superendividamento, pretende-se investigar a necessidade de legislao especfica a respeito do superendividamento do consumidor, atravs do estudo dos Contratos de Crdito, das partes envolvidas e da dinmica do posicionamento doutrinrio brasileiro, uma vez que a Constituio Federal e a Lei Consumerista j contm normas gerais sobre o tema. O presente trabalho vincula-se necessidade de solues aos anseios da sociedade e a eficcia dos direitos garantidos na Constituio Federal de 1988, que erigiu ao nvel de direito fundamental a defesa do consumidor, includa tambm na ordem econmica constitucional como um princpio limitador da livre iniciativa dos fornecedores, tendo em vista que a origem da Lei 8.078/90 o mandamento constitucional contido no artigo 48 dos Atos e Disposies Constitucionais Transitrias. Portanto, uma possvel atualizao do Cdigo de Defesa do Consumidor, voltada a uma concepo de cooperao e lealdade entre os envolvidos nos negcios jurdicos consumeristas, sob a tica dos princpios da dignidade da pessoa humana e da boa-f, vem de encontro aos anseios da sociedade diante de uma proteo legal que vise ao crdito responsvel.
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A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS CLNICAS DE REPRODUO ASSISTIDA EM RELAO AO CONSUMIDOR FRANA, Loreanne Manuella de Castro; loreannemcf@yahoo.com.br; Universidade Estadual de Londrina; AMARAL, Ana Claudia Corra Zuin Mattos do; anaclaudiazuin@sercomtel.com.br.; Universidade Estadual de Londrina
RESUMO O presente estudo tem como objetivo demonstrar a possibilidade de responsabilizao civil das clnicas de reproduo assistida, utilizando como parmetro o Cdigo de Defesa do Consumidor, elencando algumas de suas causas, estabelecendo limites e escusa de responsabilidade nas situaes determinadas previamente pela lei. Primeiramente, so tecidas consideraes sobre as causas que podem ensejar a responsabilizao civil das clnicas de reproduo assistida, como a falta ou falha de informao dada ao paciente, a possibilidade de dano gestante e/ou ao filho gerado e a falta de manuteno de caractersticas entre o paciente e o filho advindo dessa tcnica de reproduo humana. Aps, partindo-se para a imputao de responsabilidade propriamente dita, investiga-se a espcie de obrigao contratada pelo paciente, o tipo de responsabilidade civil a ser considerada no caso, a possibilidade de o paciente ser enquadrado como consumidor e a clnica como fornecedora do servio, tendo por base o Direito do Consumidor, bem como a anlise do privilgio contido no artigo 14, 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Ao final, so apresentadas concluses, no sentido de que as clnicas de reproduo assistida podem ser responsabilizadas pelas suas falhas ou omisses, aplicando-se as disposies constantes da codificao consumerista, mas considerando os ajustes realizados entre as partes dessa relao negocial, consubstanciada nas clusulas previstas no contrato celebrado entre o paciente e a clnica.
Palavras-chave: responsabilidade civil; reproduo assistida; relao negocial consumerista; obrigao mdica; dano mdico.
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COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA: ATO ADMINISTRATIVO NEGOCIAL EFICAZ NA TUTELA DO MEIO AMBIENTE
SILVA, Kawane Caroline Kubaski; kawane_kubaski@hotmail.com; Universidade Estadual de Londrina; MARQUES FILHO, Vicente de Paula; Universidade Estadual de Londrina
RESUMO Na sociedade contempornea, muito se tem debatido acerca das questes ambientais. A degradao dos recursos naturais, ocorrida pelo uso indevido e desenfreado pelos homens, exige dos ordenamentos jurdicos atuais a imposio de regras, limites explorao ambiental, visando ao equilbrio entre o desenvolvimento econmico e o uso consciente dos recursos naturais. Por muito tempo o desenvolvimento econmico e o meio ambiente eram duas ideias que andavam paralelamente. Hoje, caminham juntas, em ateno aos impactos ambientais dos sistemas produtivos. A questo ambiental um tema que vem remodelando os meios de produo em prol do meio ambiente, no desenvolvimento de meios produtivos e de bens de consumo menos poluentes, por exemplo. Essa perspectiva voltada ao interesse coletivo de proteo ambiental imps s empresas o ajustamento de seus meios de produo s novas exigncias de proteo ambiental, bem como atribuiu maior responsabilidade aos danos ambientais causados em decorrncia de sua atividade produtiva. Como forma de frear as atividades prejudiciais, surgem meios voltados a coibir e punir aes nocivas ao meio ambiente. Nesse particular, o compromisso de ajustamento de conduta mecanismo de destaque, justamente por se constituir em um mtodo alternativo s solues de conflitos nos quais estejam inseridos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, quer na fase pr-processual, quer na processual. Mostra-se como ttica clere pacificao de um conflito de interesses entre aquele que deseja produzir e o que pretende a tutela do bem jurdico. Quanto natureza jurdica, constitui ato administrativo negocial por meio do qual s o causador do dano se compromete; o rgo pblico que o toma, a nada se compromete, exceto, implicitamente, a no propor ao de conhecimento para pedir aquilo que j est reconhecido no documento. Assim, embora o
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compromisso de ajustamento no seja um contrato ou uma transao, ele possui um carter negocial na medida em que o compromitente expressa sua vontade em aceitar os termos estipulados, a fim de se evitar uma Ao Civil Pblica; e cria-se uma relao jurdica entre o tomador e o compromitente, gerando efeitos jurdicos caso o compromisso venha ser descumprido.
Palavras-chave: compromisso de ajustamento de conduta; ato administrativo negocial; direitos transindividuais; tutela do meio ambiente.
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DA APLICAO DOS INSTITUTOS DE GERENCIAMENTO DO PROCESSO NORTE-AMERICANOS NA REDUO DA DURAO DO PROCESSO SOB A TICA DA REALIZAO DOS NEGCIOS JURDICOS *
MALUTA, Henrique Volpato; henriquemaluta@gmail.com; Universidade Estadual de Londrina; BALEOTTI, Francisco; Universidade Estadual de Londrina
RESUMO patente a todos os aplicadores do direito a morosidade da justia. Tal demora implica ineficcia do processo em um mundo com transaes cada vez rpidas. Diante desse novo paradigma para a realizao dos negcios e seus consequentes conflitos, a atual administrao da justia est se mostrando por todo ineficiente, deixando de dar a segurana jurdica do provvel amparo judicial. Com fito de solucionar esse problema, a corte federal norte-americana imps algumas medidas de gerenciamento processual em busca da diminuio da durao das demandas. Apesar das diferenas existentes entres os sistemas legais possvel aplicao de forma semelhante desses mesmos institutos nos Brasil. Dentre as modificaes impostas est a obrigao dos juzes de provocar mediao, arbitragem e conciliao. Outro instituto muito mais inovador para o sistema jurdico brasileiro a gesto prtica (valorativa) de cada caso judicial, de modo que o papel do juiz no processo aumente em muito quanto ao seu carter ativo. Em decorrncia desse instituto, realizam-se j na audincia inaugural a integral gesto do caso, estabelecendo os pontos controvertidos, plano para produo de provas, discusso acerca de outros mtodos de soluo do conflito e por fim a definio dos prazos para a realizao das provas, audincias futuras e o julgamento. Tais mecanismos garantem a celeridade processual sem olvidar dos princpios e garantias processuais que fundamentam um processo justo. A morosidade processual prejudica em muito a realizao dos negcios, o que constitui importante argumento para ser veementemente combatida.
Trabalho resultante do projeto de pesquisa Acesso justia: a instrumentalidade do processo frente Jurisdio, desenvolvido na Universidade Estadual de Londrina (UEL/PR). Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
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FLEXIBILIZAO DO PROCEDIMENTO E O ASPECTO NEGOCIAL DA FUNO DO JUIZ LUZ DO FORMALISMO-VALORATIVO NO PROCESSO CIVIL*
LAMESA, Mait Pereira; maitelamesa@gmail.com; Universidade Estadual de Londrina; BALEOTTI, Francisco; Universidade Estadual de Londrina
RESUMO O processo civil passa por transformaes em diversos pases, no sentido de uma flexibilizao do procedimento, as quais influenciam sobremaneira o direito brasileiro. A flexibilizao corresponde abertura do processo a novos caminhos para a cognio e a soluo do mrito, com o objetivo de se alcanar novas respostas para problemas cruciais no direito quando se fala em acesso justia, como o formalismo excessivo e a morosidade da Justia. No so poucas as vezes em que tais questes esbarram em princpios constitucionais que regem o processo civil, sobretudo o princpio da celeridade processual e do acesso justia, afrontando-os. Essa abertura pode representar uma soluo a esses problemas, desde que devidamente observados os princpios fundamentais do processo. No entanto, devem ser discutidos os efeitos dessa flexibilizao, precipuamente no que toca funo do juiz, que passa a ser mais de um negociador ou de um gerente do processo, ampliando-se seu poder instrutrio. Algumas dessas caractersticas esto presentes no artigo 461, pargrafo 5, do Cdigo de Processo Civil atual, porm a tendncia a ampliao desses poderes.
Palavras-chave: processo civil; flexibilizao; acesso justia; princpios constitucionais; funo do juiz.
Trabalho resultante do projeto de pesquisa Acesso justia: a instrumentalidade do processo frente Jurisdio, desenvolvido na Universidade Estadual de Londrina (UEL/PR). Anais do I Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL | 24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287
A IMUTABILIDADE DO JUIZ NATURAL FIXADO EM RAZO DA COMPETNCIA PELA PRERROGATIVA DE FUNO; RODRIGUES, Renan Mendes; RENAN.RMRODRIGUES@GMAIL.COM; UNIVERSIDADE ESTADUAL DE LONDRINA
Tratando-se de competncia originria ratione persone vel muneris, a Smula 394 do Supremo Tribunal Federal estabelecia que cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio. Tal preceito sumular se mostrava deveras acertado, porquanto a orientao nele inserida homenageava o princpio do juiz natural, o qual tem a sua importncia alada ao patamar de garantia constitucional, abrigada no artigo 5, incisos XXXVII e LIII, da Lex Mater. Todavia, o pleno do Pretrio Excelso, ao julgar o Inqurito n 687/SP em 25/08/1999, cancelou a supracitada smula, determinando que os processos que estivessem no tribunal voltassem 1 instncia, por entender que a Constituio, em seu art. 102, I, b, somente lhe conferia competncia para processar e julgar os membros do Congresso Federal, nos crimes comuns, e, por conseguinte, uma vez cessado o mandato, deixaria de existir a competncia por prerrogativa de funo. Data maxima venia, tal deciso se mostra equivocada, mormente porque viola o princpio do juiz natural, eis que cedio que o processo e julgamento do acusado competem autoridade competente poca da prtica da infrao. Destarte, ao cometer um ilcito penal ao tempo em que, em razo de seu cargo ou funo, gozava de foro ratione muneris, o indivduo tem o seu juzo natural fixado, o qual se torna o nico competente para process-lo e julg-lo por tal conduta e, ainda que cessada a funo, no poder ser alterado, sob pena de grave atentado garantia insculpida no artigo 5, inciso LIII, da Lei Maior. Palavras-chave: Competncia pela prerrogativa de funo. Juiz natural. Cessao da funo.
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A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MARIA DA PENHA FACHIN, Jssica; Pontifcia Universidade Catlica do Paran; jessicafachin@live.com. SARAUZA, Shayara, Pontifcia Universidade Catlica do Paran; shay_sc@hotmail.com . O presente trabalho visa estabelecer alguns pensamentos sobre a lei 11.340/2006, em especial no que tange a sua constitucionalidade. A lei Maria da Penha (como mais conhecida) foi promulgada no ano de 2006 com o intuito de inibir a violncia domstica contra a mulher no mbito familiar, justificando-se pela situao de vulnerabilidade e hipossuficincia em que se encontram.Trouxe importantes mudanas na legislao brasileira como proibio da aplicao das penas alternativas, a criao de Juizados de Violncia Domstica, entre outras. Tal lei visa tutelar uma parcela da sociedade que se encontra em uma condio de hipossuficincia como supra mencionado, objetivando assim proteger a mulher no mbito domstico. Esse tipo de tutela especfica grupos minoritrios constitucionalmente previsto. A lei trouxe algumas discrdias no corpo jurdico brasileiro que perduram at os dias atuais. Discutem a sua constitucionalidade com o fundamento no princpio da isonomia, tambm com previso constitucional.O Supremo Tribunal Federal tem o entendimento unanime de que a mencionada Lei no ofende o princpio da isonomia.Para o relator, ministro Marco Aurlio, isso se perfaz por ser a figura feminina eminentemente vulvervel quando se trata de constrangimentos fsicos, morais e psicolgicos sofridos em mbito privado. Tal princpio deve ser cuidadosamente interpretado observando sua materialidade. por esta ltima que nos posicionamos no sentido de estar a lei nos ditames constitucionais e, que ainda, neste sentido que buscamos trazer tal discusso a este trabalho.
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CONFLITO ENTRE REA DE PROTEO PERMANENTE E DIREITO MORADIA: REFLEXES A PARTIR DO VALE DOS TUCANOS EM LONDRINA
Dese Camargo Maito, dcmaito@gmail.com, Acadmica, UEL; Miguel Etinger de Araujo Junior, miguel.etinger@gmail.com, Docente, UEL.
A anlise da desocupao das terras do Vale dos Tucanos localizadas na Zona Sul da cidade de Londrina/PR e a reviso bibliogrfica sobre a matria resultaram no presente estudo. De acordo com o art. 1, 2o, II e art. 2, a, da Lei 4.771/65 Cdigo Florestal, Fundos de Vale so reas de Proteo Permanente, ou seja, reas florestais de suma importncia para o equilbrio ecolgico de todo um sistema, sendo vedada sua supresso e ocupao humana para moradia, salvo situaes excepcionais. Sua funo ambiental consiste, principalmente, na promoo do bem-estar da coletividade, com base no art. 225 da Constituio Federal de 1988. Da mesma forma, a Carta Magna protege o direito moradia em seu art. 6, declarando-os como direito social fundamental, exigindo-se, assim, uma postura ativa do poder pblico em sua efetivao. Por serem ambos direitos fundamentais constitucionais, merecem proteo estatal. Dessa forma, quando em conflito, como no caso em tela, surge a dvida de como garanti-los, sem que um inviabilize o outro. No caso em questo, o direito preservao ambiental, em tese, prevaleceu, pois, no dia 15 de maro de 2012, foi realizada a reintegrao de posse das terras ao Municpio, ficando as famlias, algumas que habitavam o local h cerca de 30 anos, merc de lentos procedimentos do poder pblico para a possibilidade de conseguirem uma nova moradia. Dessa forma, luz dos princpios da proporcionalidade,da ponderao e da razoabilidade, poderia se vislumbrar uma hiptese na qual os direitos em tela seriam protegidos, sem a sobreposio de um ao outro.
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PROTEO AOS INVESTIDORES NO MERCADO DE CAPITAIS E A GARANTIA DE ACESSO JUSTIA Fernanda Vicentini (UEL), fernanda@hotmail.com; Vicente de Paula Marques Filho (UEL), vicente@marquesdiniz.com.br; Universidade Estadual de Londrina
O escopo do trabalho a anlise dos principais aspectos da tutela coletiva dos investidores no mercado de capitais e o acesso justia, como garantia constitucional do cidado ordem jurdica justa. Contudo, no basta o mero acesso formal ao sistema jurdico, deve-se garantir a efetividade dos direitos, sejam esses individuais ou coletivos como no caso dos interesses dos investidores no mercado de capitais. Nas ultimas dcadas a S/A reuniu recursos de um grande nmero de pessoas para financiar empreendimentos produtivos e contribuir para desenvolver o mercado de capitais capaz de alcanar ganho de produtividade e aumento dos nveis de consumo. Desde a sua criao, devido ao seu potencial econmico a S.A. tornou-se fonte de abusos e fraudes fazendo-se necessrias a tomada e medidas judiciais para reparao de danos. Considerando que o grau de proteo legal conferido aos investidores e acionistas tem impacto direto sobre o crescimento do prprio mercado e da economia do pas, como consequncia das transformaes que vm ocorrendo nos ltimos anos no mercado de capitais tornou-se imprescindvel a defesa coletiva dos interesses dos investidores. Foram editadas para proteo. A Lei n 7.913/1989 instituiu a Ao Civil Pblica para reparao de danos causados aos investidores no mercado de valores mobilirios e conferiu ao MP a legitimidade ativa, contudo importante destacar a necessidade de aumentar o rol dos legitimados ativos propositura da Ao Civil Pblica. A adequada utilizao da ao coletiva pode significar um importante meio de participao mais ativa dos investidores e garantir a efetividade de seus direitos e o acesso Justia. Palavras-chave: acesso justia; mercado de capitais; tutela coletiva
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ACESSO JUSTIA E AS AES COLETIVAS CONSUMERISTAS: EFEITOS NA FORMAO DE RELAES NEGOCIAIS FUTURAS
BUGES, Alessandra Caria ; alecaria@hotmail.com; Universidade Estadual de Londrina; MARQUES FILHO, Vicente de Paula; vicente@marquesdiniz.com.br; Universidade Estadual de Londrina
RESUMO RESUMO: O direito bsico do consumidor ao acesso a "rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos [...]", previsto no artigo 6, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, vem sendo exercido, sobretudo, pela atuao proeminente do Ministrio Pblico, a partir da legitimidade que lhe foi conferida para a propositura da ao civil pblica, nos termos do artigo 129, III, da Constituio Federal. A tutela coletiva de direitos existe, portanto, para que tais direitos sejam protegidos da melhor forma de garantir sua efetividade: a partir de um debate pblico, que abarque aspectos sociais, polticos e jurdicos. Nas demandas coletivas, a coisa julgada concretiza-se segundo o resultado da demanda e ter efeito erga omnes ou ultra partes, conforme previso expressa nos artigos 16 da Lei de Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85) e 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Os limites objetivos da coisa julgada nas aes coletivas so tambm especiais: a coisa julgada deve beneficiar todos os titulares de direitos ou interesses quando houver o acolhimento da demanda. Adotou-se, portanto, a coisa julgada secundum eventum litis, por comparao ao sistema norte-americano, no qual as class actions surtem os mesmos efeitos, em sendo procedente a demanda. Considerando-se a importncia da class action na garantia de um acesso mais amplo e eficaz justia, bem como na construo de uma sociedade fundada no princpio da segurana jurdica, prope-se o estudo da formao da coisa julgada no mbito da ao coletiva consumerista e seus efeitos na conformao das futuras relaes negociais no Brasil.
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Palavras chave: acesso justia; aes coletivas consumeristas; coisa julgada; relaes negociais.
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O ATUAL REGIME DE PRECATRIOS E SUA OFENSA CONSTITUIO Conrado Augusto Carvalho de Magalhes Criado com o escopo de conferir moralidade, impessoalidade e efetividade ao pagamento dos dbitos da Fazenda Pblica, o precatrio tornouse ao longo do tempo um instituto descredibilizado perante sociedade. Tal fato se deu pelas inmeras alteraes sofridas por esse sistema de pagamentos, sobretudo nas ltimas duas dcadas, em que a protelao nos pagamentos tornou-se algo banal. O acmulo de dvidas oriundas de ms gestes foi a causa de um enorme endividamento dos entes pblicos, fato que ensejou, a partir da Constituio de 1988, a promulgao de 4 emendas constitucionais, sendo que a ltima delas, a Emenda Constitucional n 62/2009 alterou significativamente o regime de pagamento de precatrios. Essa emenda alterou o artigo 100 da Constituio Federal e acrescentou o artigo 97 ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Ocorre que com essas inovaes da EC n 62/2009, a demora no pagamento de precatrios foi praticamente institucionalizada, na medida em que foi criado um Regime Especial para pagamentos de precatrios, que permite o pagamento dos dbitos vencidos em at 15 anos, alm da possibilidade de a Fazenda Pbllica quitar seus dbitos por meio de leiles, acordos, dentre outras inovaes que tem gerado grande polmica na comunidade jurdica. Eis que, inmeros artigos da referida emenda esto eivados de inconstitucionalidade, fato que ensejou a propositura de 4 Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADI), por importantes entidades representativas no meio jurdico, perante o Supremo Tribunal Federal. Essas ADIs se encontram ainda pendentes de julgamento e por este fato os debates em torno do tema, podendo se inclui, continuam alimentando a questo.
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Loreanne Manuella de Castro Frana , mestranda em Direito Negocial pela UEL/PR, especialista em Direito Civil e Processo Civil pela UEL; loreannemcf@yahoo.com.br. Ana Claudia Corra Zuin Mattos do Amaral , doutora em Direito Civil Comparado pela PUC/SP, mestre em Direito Negocial pela UEL/PR; anaclaudiazuin@live.com. Trata-se de pesquisa envolvendo o tema da responsabilidade civil aplicada ao contrato de assistncia mdica. A relevncia do assunto estudado se d, primeiramente, tendo em vista os recentes e significativos avanos que surgiram na rea da sade com o escopo primordial de melhorar a qualidade de vida e prolongar a existncia humana e, em segundo lugar, considerando a possibilidade de falha mdica. De acordo com a doutrina majoritria, de forma geral a obrigao assumida pelo mdico entendida como uma obrigao de meio, o que significa afirmar que a atividade no comporta o dever de curar o paciente, mas sim de prestar-lhe os cuidados atentamente, conforme os conhecimentos e progressos da Medicina. No entanto, tal prestao pode ser qualificada como obrigao de resultado em situaes excepcionais, como na cirurgia plstica esttica e em exames laboratoriais. A importncia de tal diferenciao vinculada imputao de responsabilidade ao mdico por qualquer dano causado ao seu paciente. A responsabilizao do mdico pode se dar pela teoria objetiva, se a obrigao assumida for de resultado, ou pela teoria subjetiva, se a obrigao assumida for de meio, valendo tambm a anlise do instrumento contratual que estabelece a relao jurdica entre as partes. Referido instrumento contratual o denominado contrato de assistncia mdica, que se subdivide em contrato de assistncia mdica puro, o qual compreende a prestao de servios mdicos, e contrato de assistncia mdico-hospitalar, o qual abrange, alm da prestao do servio mdico, a internao em clnica ou hospital, alimentao e outros cuidados. O fundamento para a imputao de responsabilidade para o profissional da Medicina pode se dar tanto pelo Cdigo Civil, com a incidncia dos artigos 948 a 951, quanto pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, equiparando-se o mdico como fornecedor do servio e o paciente como consumidor. Nesse ponto, deve-se verificar a possibilidade de aplicao do privilgio contido no artigo 14, 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que estabelece como
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subjetiva a responsabilizao dos profissionais liberais. Por fim, vale ressaltar a possibilidade de o contrato de assistncia mdica tentar, em suas clusulas, estipular hipteses de no indenizao, o que vedado pelo artigo 25 pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
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A RESPONSABILIDADE TICA DA EMPRESA PELA PROMOO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL Clodomiro Jos Bannwart Jnior cbannwart@hotmail.com. Universidade Estadual de Londrina. Cinthia Okazaki Terasaca. cinthia_terasaca@hotmail.com. Universidade Estadual de Londrina. A emergncia de um mercado global em que empresas disputam por um mesmo mercado consumidor faz com que quaisquer variveis nos preos exeram significativa vantagem no que tange concorrncia internacional. Assim, aumenta-se a procura por pases em que a legislao ambiental seja mais branda, para que se obtenha determinados produtos por preos mais baixos, atuando-se conforme a chamada tica de fronteira em que, a partir do momento em que a legislao de um Estado se torne mais severa com relao tutela ambiental, a soluo encontrar outro que seja mais malevel. Ocorre, no entanto, que esta prtica extremamente prejudicial, no somente ao meio ambiente, como ao prprio mercado e populao em geral, uma vez que a diminuio nos custos de uma produo representar a diminuio dos salrios dos empregados da empresa, reduo na qualidade dos produtos e elevao na prejudicialidade que esta produo acarretar ao meio ambiente. A empresa possui, pois, responsabilidade tica, no sentido de que no pode visar ao lucro a qualquer custo, mas deve observar alguns padres de comportamento para que no cause malefcios sociedade ou ao meio ambiente. Deve, assim, promover o desenvolvimento sustentvel. Este pode ser caracterizado como o desenvolvimento que garante as necessidades do presente sem comprometer a possibilidade das geraes futuras de atenderem suas necessidades. Desse modo, para alcanar o desenvolvimento sustentvel necessrio que os agentes econmicos atuem dentro dos limites de possibilidades do meio ambiente, sendo dever dos Estados e da populao em geral sua tutela, conforme disposto no art. 225 da Constituio Federal. Palavras-chave: Mercado global, empresas, meio ambiente, desenvolvimento sustentvel.
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Cinthia Okazaki Terasaca. Cinthia_terasaca@hotmail.com. Universidade Estadual de Londrina. O trfico de pessoas um tema que se origina na poca da escravido. Desde o trfico de negros, at o de mulheres brancas com fins sexuais, assunto que sempre preocupou devido ao cerceamento dos mais bsicos direitos tais quais os da liberdade, dignidade e igualdade. O trfico de pessoas uma das reas de maior crescimento dentre os atos ilcitos internacionais, sendo que a maioria das vtimas so mulheres e crianas. um abuso aos direitos humanos assim como um crime que concerne a jurisdies regionais, nacionais e internacionais, utilizado para uma variedade de propsitos tais quais domsticos, laborais, para casamento e prostituio. Envolve a manipulao de pessoas que desejam migrar a fim de encontrar melhores condies de emprego e uma vida melhor por traficantes que desejam apenas explor-las. O trfico de pessoas com fins de explorao sexual representa um problema contemporneo com o qual muitos Governos no sabem lidar. So, malogradas as medidas de preveno, as campanhas informativas a respeito de seus malefcios e quase inexistem programas de reintegrao s vtimas. Diversos Estados no apresentam legislao concernente ao trfico, sendo preocupante que as vtimas destas Naes possam ficar sem qualquer amparo jurdico e sem ter seus direitos resguardados. A questo do consentimento da vtima torna-se extremamente pertinente quanto temtica abordada, sendo que se questiona se o aceite desta em ser transportada a outro local para a prostituio anula a idia do trfico, ou se existiria uma flexibilizao desta noo, sendo que, caso a pessoa sofresse algum abuso que violasse direito humano, estaria caracterizado o crime. Por fim, existe a indagao se a legalizao da prostituio serviria para aumentar ou diminuir o nmero de pessoas traficadas. Diversos estudos realizados complementam-se em alguns pontos e divergem quanto a outros, tornando a questo ainda mais relevante e controversa.
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Palavras-chave: Trfico de pessoas com fins de explorao sexual, vtima, consentimento, legalizao da prostituio.
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A LIVRE CONCORRNCIA COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ESTRALIOTO, Wildemar Roberto estraliotoadv@onda.com.br Mestrando do programa de Mestrado em Direito/UNIMAR. CARNEIRO, Ruy de Jesus Maral ruycar88@uol.com.br Docente do Programa de Mestrado em Direito/UNIMAR O presente trabalho analisa o liame existente entre o princpio da ordem econmica que garante a liberdade de concorrncia, e o direito de informao assegurado ao consumidor. Discorre sobre a importncia da preservao e ampliao deste direito de informao, e sua correlao com o direito vida, liberdade, e segurana. Estuda as formas de concentrao da atividade econmica, e os reflexos que produz no desenvolvimento social e cultural. Expe que em um mercado sem concorrentes, ou que no tenha consumidores devidamente informados quanto aos seus direitos, a ordem econmica no cumpre seus fins, e os direitos fundamentais passam a estar suscetveis violao. Aborda a ordem econmica e o princpio da livre concorrncia como instrumentos de efetivao dos direitos fundamentais; a defesa do consumidor enquanto meio garantidor da inviolabilidade dos direitos fundamentais; as correlaes entre a defesa do consumidor e a livre concorrncia. Conclui-se com o estudo dos pontos de convergncia existentes entre a efetivao da concorrncia e a concretizao dos direitos fundamentais; os reflexos da atuao do consumidor na organizao do mercado; e a ingerncia que o exerccio da livre concorrncia pode produzir na efetivao de direitos fundamentais. Palavras-chave: Ordem Econmica. Direitos Difusos. Efetividade.
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ANLISE DA SOBERANIA NO CASO CESARE BATTISTI NA SUSTENTAO ORAL DE LUIZ ROBERTO BARROSO Direito Internacional Carolina Itimura de Camargo carolina_itimura@hotmail.com Universidade Estadual de Londrina PALAVRAS-CHAVE: soberania, Luiz Roberto Barroso, caso Cesare Battisti,
O presente trabalho tem por escopo a anlise aplicada do conceito de soberania, no caso Cesare Battisti, especificamente na sustentao oral de Luiz Roberto Barroso, advogado do ru. Utiliza-se do mtodo emprico dedutivo, por meio de anlise do caso prtico para aplicao do contedo jurdico. O conceito utilizado por Barroso veementemente em sua sustentao, o que serve de fonte para a observncia de tal conceito oralmente. Utilizando-se de diferentes palavras para ilustrar um nico conceito de soberania, Barroso faz sua defesa. Atravs de pesquisas aplicadas feitas para o presente trabalho, foi possvel identificar as claras disparidades doutrinrias em relao s oralidades. Este trabalho apresenta essas divergncias, bem como as tendncias orais de representao de um conceito. Acima de tudo, fundamental ressaltar as circunstncias de utilizao da palavra soberania, bem como qualquer outra palavra representando o mesmo sentido. Alm disso, as caractersticas orais de Barroso como entonao, pausas e ritmo de fala, mostram como as particularidades de uma sustentao oral podem transformar o discurso, alm de ampliar as capacidades expositivas do interlocutor. Questiona-se por fim, se tais caractersticas so ou no benficas a uma sustentao, na medida em que o conceito utilizado de forma plural, tornando-se, alm de mais verstil, mais facilmente sujeito a equvocos.
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a prerrogativa de direito pblico que, calcada na lei, autoriza a Administrao Pblica a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade. (FILHO, 2011. P. 70). ii O autor Jorge de Oliveira Vargas, citado por Amaral, sustenta que a obra pblica da qual decorre a legitimidade da cobrana da contribuio de melhoria tem como requisito a valorizao de imveis particulares, e isso no o objetivo do ambientalismo, pois este visa o benefcio de todos e no s de alguns. AMARAL, 2007, p.180 iii (...) citam-se os impostos sobre o enxofre, o gs carbnico (CO 2) e os xidos de nitrognio, bem como os esquemas de diferenciao fiscal dos combustveis (na Sucia o teor mdio do enxofre dos combustveis caiu 40% em dois anos, com redues significativas das respectivas emisses. O chumbo foi erradicado da gasolina e as emisses de xidos de nitrognio foram reduzidas em 35% em dois anos) e o imposto sobre a poluio de recursos hdricos (na Holanda, o tributo gerou verbas que possibilitaram rpido aumento da capacidade de tratamento, melhorando substancialmente a qualidade das guas em dez a quinze anos). Os tributos ambientais analisados revelaram benefcios ambientais e, na maioria dos casos, pareceram ter uma boa relao custo-benefcio, com resultados significativos em perodos relativamente curtos (dois a quatro anos). (AMARAL, 2007, p. 44). iv Mestranda em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina, liviaderosis@hotmail.com v Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Professor no Programa de Mestrado em Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina
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