17 Revista Fundacion Fueyo

Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri
Diciembre 2011
N 17
DIRECTOR Carlos Pizarro Wilson Profesor de Derecho Civil Universidad Diego Portales Secretaria de redaccin Claudia Bahamondes Oyarzn COmit EDITORIAL La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, es una publicacin de estudios de Derecho Privado que se edita en los meses de julio y diciembre de cada ao. Prof. Carlos Pea Gonzlez Universidad Diego Portales (Chile) Prof. Dra. Susan Turner Saelzer Universidad Austral de Chile (Chile) Prof. Dr. Jorge Lpez Santa-Mara ex prof. de las universidades Adolfo Ibez y de Chile (Chile) Prof. Dr. Juan Andrs Varas Braun Universidad Austral de Chile (Chile) Prof. Osvaldo Contreras Strauch Universidad Diego Portales (Chile) Prof. Dr. lvaro vidal Olivares Pontificia Universidad Catlica de Valparaso (Chile) Prof. Dr. Alejandro Guzmn Brito Pontificia Universidad Catlica de Valparaso (Chile) Prof. Dr. Jos Ramn de Verda y Beamonte Universidad de Valencia (Espaa) Prof. Dr. Christian Larroumet Universidad Panthon-Assas (Francia)
Prof. Dr. Edgar Corts Moncayo Universidad del Externado (Colombia) Editor Marcelo Rojas Vsquez Directorios y catlogos Latindex (catlogo) Library of Congress Online Catalog-U.S.A. Dialnet SciELO La revista cuenta con el subsidio del fondo de publicacin de revistas cientficas de la Comisin Nacional de Investigacin Cientfica y Tecnolgica CONICYT, concedido en virtud del convenio del ao 2010 Ediciones de la Fundacin Fernando Fueyo Laneri Repblica 105. Santiago de Chile Telfono: 6762640; fax: 6762641 - Correo electrnico: fundacion.fueyo@udp.cl
N 17 Diciembre 2011
ISSN 0718-0233
Artculos de doctrina Reflexiones en torno a los alcances del fenmeno descodificador en el proceso civil por Macarena Vargas Pavez El hecho generador del incumplimiento contractual y el artculo 1547 del Cdigo Civil por Sergio Urrejola Santa Mara El pacto comisorio como manifestacin de la facultad resolutoria por Andrea Bo tte selle M. Cuidado personal a partir del rgimen de relacin directa y regular? La impor tancia del Derecho Internacional y comparado por Viviane I. Lennon Gonzlez y Domingo A. Lovera Parmo Algunas cuestiones relevantes sobre el derecho al honor y la responsabilidad ci vil (en particular sobre el dao moral, el artculo 2331 del Cdigo Civil y la le gitimacin activa) por Cristin Andrs La rrain Pez Opinin profesional Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco por Rodrigo Mguez Nez
Jurisprudencia extranjera comentada. Res pon sabilidad civil mdica por Rodrigo M guez Nez 9 Comentarios de jurisprudencia 27 Obligaciones y responsabilidad civil Car los Pizarro Wil son Contratos especiales Iigo de la Ma za Gaz muri Derecho de Familia, Sucesorio y regme nes matrimoniales Leonor Et che berry Court Derecho del Consumo Francisca Barrien tos Camus Derecho Corporativo y de la Libre Com petencia Jos Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma 143 ndice de materias ndice de autores Siglas y abreviaturas 193 Instrucciones a los autores
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Artculos de doctrina
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Revista Chilena de Derecho Privado, N pp. a 9-26 2011] Diciembre 2011 R eflexiones en17, torno los [diciembre alcances del fenmeno descodificador en el proceso civil
Reflexiones en torno a los alcances del fenmeno descodificador en el proceso civil Reflections on the Scope of the De-codification Phenomenon within the Framework of Civil Procedure Reflexes em torno aos alcances do fenmeno descodificado no processo civil
Macarena Vargas Pavez* Resumen La dispersin de las reglas civiles, producto de la dictacin de legislacin complementaria y fragmentaria al Cdigo Civil, gener lo que la doctrina civil ha denominado el fenmeno de la descodificacin. Esta expresin refiere el surgimiento de nuevos cuerpos normativos de carcter especial que sustraen sectores completos del Cdigo Civil, relegndolo a la periferia. Determinar si este fenmeno que afecta a las normas civiles se extiende a las normas procesales civiles y, en particular, al Cdigo de Procedimiento Civil chileno, es la temtica que se aborda en el presente trabajo. Palabras clave: codificacin, descodificacin, proceso civil Abstract The enactment of fragmentary legislation to supplement the Chilean Civil Code has brought about what civil law scholars have termed the
Abogada de la Universidad Diego Portales, magster en Gestin y Polticas Pblicas, profesora e investigadora en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Di reccin postal: avenida Repblica 105, piso 2, Santiago, Chile. Artculo recibido el 4 de octubre de 2010 y aceptado para su publicacin el 5 de abril de 2011. Correo electrnico: macarena.vargas@udp.cl
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de-codification phenomenon. This expression refers to the emergence of special bodies of laws which supersede entire chapters of the Civil Code, thus relegating it to a secondary role. This paper seeks to determine whether this phenomenon, which affects civil rules, also extends to rules of civil procedure and, in particular, to the Chilean Code of Civil Procedure. Keywords: Codification, De-codification, Civil Procedure. Resumo A disperso das regras civis produto da ditao de legislao complementria e fragmentria ao Cdigo Civil gerou o que a doutrina civil denominou o fenmeno da descodificao. Esta expresso refere-se ao surgimento de novos corpos normativos de carter especial que diminui setores completos do Cdigo Civil, relegando a este a periferia. Determinar se este fenmeno que afeta s normar civis se extendem tambm s normas processais civis e, em particualr ao Cdigo de Procedi mento Civil chileno, a temtica que se aborda no presente trabalho. Palavras chave: Codificao, Descodificao, Processo civil. I. Introduccin Hablar de descodificacin es hablar de fragmentacin y dispersin de las reglas civiles. Fue el profesor italiano Natalino Irti quien en 1978 dio cuenta de este fenmeno que pese a las objeciones que pueda suscitar se caracteriza por poner fin a la aspiracin de centralidad del Cdigo Civil, producto del surgimiento de leyes especiales. La nueva legislacin complementaria rompe con el espritu de la empresa codificadora que se verifica en Europa a partir de fines del siglo xviii. La codificacin no buscaba sino recoger y plasmar en un cuerpo legal en forma ordenada y sistemtica los principios de la libertad individual y de la igualdad de los ciudadanos que imperaban en aquella poca. El fenmeno descodificador ha sido objeto de estudio principalmente de quienes cultivan el Derecho Civil, los que han analizado, entre otros aspectos, las bases de esta doctrina y sus efectos en esta especfica rea del Derecho. Cabe preguntarse, sin embargo, si las consecuencias de la descodificacin del Cdigo Civil pueden predicarse tambin de cuerpos legales de otras disciplinas del Derecho y, si ello fuese posible, cules seran sus caractersticas.
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En este contexto, el presente trabajo tiene como objetivo indagar acerca de los alcances del fenmeno descodificador en el Derecho Procesal Civil, en general, y en el Cdigo de Procedimiento Civil, en particular. En otras palabras, busca responder interrogantes como las que siguen: es posible sostener que el proceso de fragmentacin y dispersin experimentada por las normas civiles se ha amplificado y ha alcanzado a las normas procesales?, el Cdigo de Procedimiento Civil chileno ha sufrido la erosin normativa que presenta hoy el Cdigo Civil? En las pginas que siguen intentar demostrar que el Derecho Procesal Civil chileno presenta tambin los sntomas del fenmeno de la descodificacin. Centrar mi anlisis en las leyes procesales especiales dictadas en dos mbitos jurdicos especficos del Derecho nacional, el Derecho Procesal Laboral y el Derecho Procesal Familiar, los que en los ltimos aos han sido objeto de sendas reformas orgnicas y procedimentales. Por ltimo, har breve referencia al proceso de reforma que experimenta en la actualidad el proceso civil, materializado en un proyecto de ley enviado por el Ejecutivo en 2009 al Congreso Nacional. Para ello, en la primera seccin de este trabajo se describen los principales rasgos del fenmeno de la descodificacin y su impacto en el Cdigo Civil chileno. En la seccin siguiente, se indaga si acaso algo similar ha ocurrido con el Cdigo de Procedimiento Civil, a la luz de las leyes especiales que regulan la tutela de derechos en materia laboral y en materia familiar. En la ltima parte de este trabajo, se da cuenta de los principales rasgos de la reforma a la justicia civil en curso y se examina si sta mantiene o no los sntomas descodificadores de la legislacin procesal civil vigente. Finaliza el trabajo con una conclusin acerca de la temtica desarrollada y la inclusin de la lista de la bibliografa empleada. II. Codificacin y descodificacin La codificacin es uno de los modelos histricos de fijacin del Derecho. Surge en Europa hacia fines del siglo xviii, encontrando su mxima expresin en el siglo xix con la dictacin del Cdigo Civil de Napolen de 18041. Entendemos por codificacin aquella determinada forma de hacer cdigos propia del legislador moderno, a la que subyace, por una parte, la intencin de regular todas las materias tratadas por el ius comunne y
Alejandro Guzmn, Puntos de orientacin para el estudio histrico de la fijacin codificacin del derecho en Iberoamrica, en Revista General de la Legislacin y Jurisprudencia, 2 poca, ao, 132, vol. 86 (254 de la coleccin), Madrid, 1983, pp. 3-22.
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en el derecho de cada estado en un slo cuerpo legal2 y, por otra, la de plasmar un derecho simple y asequible, al servicio del ciudadano, todo lo cual es consistente con los valores del ideario poltico y social de la poca3, 4. La pretensin de la empresa codificadora fue la creacin de cuerpos legales que sistemticamente organizados agruparan el conjunto de reglas civiles de una manera completa y monoltica5, dejando un reducido o casi nulo margen a la interpretacin judicial. En este sentido, se busca evitar la aplicacin de los mtodos de Derecho Comn, estableciendo serias restricciones y limitaciones a la labor interpretativa del juez y concentrado su funcin en la aplicacin literal de la ley6. En el desarrollo y auge de la codificacin se pueden distinguir dos grandes modelos: el francs, que deriva del Cdigo Civil de Napolen y el pandectista, propio de la escuela alemana. Ambos han tenido importante influencia en el desarrollo del movimiento codificador en distintos pases de Europa e Iberoamrica. En el caso chileno, Andrs Bello sigui el modelo francs y, en particular, el del proyecto de Cdigo Civil francs7. La codificacin rein sin cortapisas durante casi tres siglos y hay quienes sostienen que pervive hasta nuestros das8. No obstante, hacia fines del siglo xx comienza a debatirse en torno a la nocin de descodificacin propuesta por el profesor italiano Natalino Irti a fines de los aos setenta. Natalino Irti acu el trmino descodificacin para explicar un fenmeno que haba observado en el siglo xx y, que, a su juicio, iba en aumento. La doctrina propuesta por el profesor italiano y que se refiere
Alejandro Guzmn, Codificacin del derecho civil e interpretacin de las leyes. Las normas de interpretacin de las leyes en los principales cdigos civiles europeo-occidentales y americanos emitidos hasta finales del siglo xx, en http://agora.ucv.cl/dos.php?d=1170, pgina visitada el 5 de mayo de 2009. 3 Anbal Norberto Piaggio, Codificacin, descodificacin y recodificacin, en Jorge Horacio Alterini, La codificacin: races y prospectiva. Qu derechos, qu cdigos, qu enseanza?, Buenos Aires, Eudeba, 2005, pp.167-179. 4 Helmut Coing, Zur Vorgeschichte der Kodifikation: die Discusin um die Ko di fikation im 17. und 18. Jahrhundert, in VV.AA., La formazione storica del diritto moderno in Europa, Firenze, Olschki, 1977, vol. ii, p. 797 e ss. Traduccin castellana: Helmut Coing, Sobre la prehistoria de la codificacin: La discusin en torno a la codificacin en los siglos xvii y xviii, en Revista Chilena de Historia del Derecho, N 9, Santiago, 1983, pp. 249-261. 5 Gonzalo Figueroa, Codificacin, descodificacin y recodificacin del derecho civil, en Cuadernos de Anlisis Jurdico, Santiago, Coleccin de Derecho Privado, 2005, vol. ii, pp. 101-116. 6 Guzmn (n. 2), pp. 28 y 50. 7 Op. cit., pp. 12 y 21. 8 Op. cit., p. 11.
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al Derecho Civil se hizo muy clebre y se encuentra vigente hasta hoy, aun cuando en la actualidad hay voces que se levantan para augurar su ocaso y propiciar un proceso nuevo: el de la recodificacin9. La descodificacin se tratara del fenmeno inverso a la empresa codificadora algo as como la contracara de la codificacin caracterizado por la dispersin y fragmentacin del Cdigo Civil producto de la dictacin de nueva legislacin. El profesor Gonzalo Figueroa lo expresa del siguiente modo: Ha existido una verdadera fragmentacin del Derecho Civil, cuando a partir del tronco comn representado por el Cdigo mismo se desprendieron ramas completas para constituir derechos separados, autnomos, con reglas propias, diferentes a las originarias10. Esta doctrina parte reconociendo que el Cdigo Civil fue el centro del sistema hasta la Primera Guerra Mundial. Sin embargo, en el perodo de la posguerra las preocupaciones comenzaron a variar y surge una nueva corriente de pensamiento, cuyo foco de atencin se sita en los denominados derechos sociales. Se trata de derechos que estn fuera del Derecho Civil y que encuentran su eje, ya no en las reglas civiles, sino que en la Constitucin y en los tratados internacionales de derechos humanos. Se produce as un fenmeno de erosin y desgaste del Cdigo Civil, fenmeno que sustrae a sectores completos de este cuerpo legal ya sea en funcin de las personas, grupos o relaciones los que ahora son regulados de manera independiente en cuerpos legales especiales. En palabras de Natalino Irti: ...el Cdigo Civil se nos presenta ahora agredido por las leyes especiales, que extirpan instituciones y categoras de relaciones o establecen una regulacin de fenmenos reciente mente surgidos de la realidad econmica11. La preocupacin moderna por el derecho de las personas fue creando una abundante legislacin complementaria al margen del Derecho Civil, cuya ratio es precisamente la proteccin de los derechos humanos,
Entre ellos, podemos mencionar: Alejandro Guzmn, Codificacin, descodificacin y recodificacin del derecho civil chileno, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, vol. 90, N 2, Santiago, 1993, pp. 39-62; Figueroa (n. 4), p. 107. 10 Figueroa (n. 5), p. 104. 11 Natalino Irti, La edad de la descodificacin, traduccin Luis Rojo Ajuria, Barcelona, Ed. Bosch, 1992, p. 33.
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creando nuevos sistemas normativos y confinando al Cdigo Civil a un segundo plano. Natalino Irti considera que la proliferacin de normas especiales se debe al mayor grado de juridificacin de la sociedad. Los ciudadanos consumimos un espectro cada vez mayor de leyes especiales orientadas a grupos de personas determinados o a ciertas categoras de relaciones12. Pareciera que las normas del Cdigo Civil ya no son suficientes para cubrir las demandas que surgen la convivencia social y se requieren nuevos con tinentes que puedan recoger con otras lgicas y criterios estas nuevas necesidades. De este modo, el Cdigo Civil deja de ser el centro del sistema normativo y se transforma en un elemento ms dentro de un macrosistema amplio y general, tornndose en un derecho residual aplicable slo para aquellos casos no regulados en leyes especiales. En su reemplazo, la Constitucin se transforma en el cuerpo aglutinador y eje del ordenamiento jurdico13. Dems est decir que el fenmeno que describe Natalino Irti no es privativo del Cdigo Civil italiano o de la legislacin civil europea de la poca. Por el contrario, muchos otros cuerpos legales experimentaron procesos similares, entre ellos, el Cdigo de Bello de 1855. En el caso chileno, los profesores Alejandro Guzmn Brito y Gonzalo Figueroa sostienen que ejemplos de leyes especiales descodificantes son el Cdigo del Trabajo, que entr en vigencia en 1931; el Cdigo Sanitario, promulgado en 1968 y el Cdigo de Aguas de 198114. Por ltimo, cabe sealar que el fenmeno descodificador puede ser formal o material o, bien, puede darse una combinacin de ambas dimensiones. Es formal cuando se limita a crear un derecho especial que complementa o corrige el anterior, pero no lo contradice en su esencia. Es material, en cambio, cuando este nuevo Derecho incide en la lgica de la generalidad del sistema jurdico incluido en el cdigo, sea que las normas resulten introducidas en el articulado mismo, sea que permanezcan fuera de l15. Se trata de leyes que regulan de manera especial, pero que van en contra la ratio del sistema. El profesor Alejandro Guzmn Brito considera que la verdadera descodificacin es la material, fenmeno la que a su juicio slo ocurri en Chile con la dictacin de las leyes laborales de 193116.
Irti (n. 11), p. 45. Op. cit., p. 98. 14 Guzmn (n. 9), p. 14 y s. Vase en Figueroa (n. 4), p. 104. 15 Guzmn (n. 9), p. 49. 16 Op. cit., p. 54.
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II. Alcances de la descodificacin al Derecho Procesal Civil Como se ha sealado, el objetivo de este trabajo es reflexionar en torno a los alcances o efectos del fenmeno descodificador en el mbito del Derecho Procesal Civil. Esto significa alejarnos del foco donde habitualmente se ha dado la discusin acerca de los planteamientos de Natalino Irti y dirigir nuestra atencin hacia los cuerpos legales de corte procesal, en concreto, al Cdigo de Procedimiento Civil. Como sabemos el Derecho Procesal se ocupa del estudio del proceso, entendido como aquel cauce o canal donde converge la actividad de las partes (accin) y de los tribunales de justicia (jurisdiccin)17. Los cuerpos legales que regulan la funcin jurisdiccional son los llamados cdigos de procedimiento, que forman parte del estudio del Derecho Procesal Funcional, en contraposicin de aqullos que regulan aspectos relativos a la estructura, organizacin y atribuciones de los tribunales y que son materia de estudio del Derecho Procesal Orgnico. El proceso civil chileno pertenece a la familia del civil law y encuentra sus races en el proceso romano cannico y en la vertiente espaola del proceso moderno, que es la que llega a Iberoamrica de la mano de los conquistadores. Aun cuando responde a una cierta lgica comn con las otras vertientes (la francesa y la austriaco-alemana), a juicio de Michelle Taruffo, nunca ha existido un nico modelo de proceso del Civil Law18. El Cdigo de Procedimiento Civil chileno nace hace poco ms de un siglo, fue promulgado en el ao 1902 durante la administracin del presidente Jorge Montt. En el Mensaje con que el Presidente enva el proyecto de ley al Congreso Nacional se seala que uno de los objetivos de este nuevo cuerpo legal es: ...uniformar las reglas de tramitacin diseminadas hoy en leyes numerosas y no pocas veces contradictorias...19, afirmacin que refleja en forma clara el espritu codificador de la poca. Este Cdigo se estructur sobre la base de un procedimiento ordinario de carcter general y algunos procedimientos especiales que por su naturaleza requieran de una tramitacin sencilla y breve20, esquema que se mantiene hasta nuestros das en forma casi inalterable, pese a la reforma de 1944 y varias modificaciones parciales posteriores.
Francisco Ramos Mndez, El sistema procesal civil espaol, Barcelona, Ed. Bosch, 2005, p. 31. 18 Michelle Taruffo, El proceso civil de civil law: Aspectos fundamentales, en revista Ius et Praxis, vol. 12, N 1, Talca, 2006, pp. 69-94. 19 Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil, Santiago, 1 de febrero de 1893, Jorge MonttMximo del Campo. 20 Ibid.
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Tal como seala el artculo tercero del Cdigo de Procedimiento Civil, el procedimiento ordinario es de aplicacin general, de modo tal que todas las cuestiones, asuntos o gestiones que no tengan contemplada una regla especial diversa deben ser conocidas y resueltas de acuerdo con las reglas de este procedimiento. Con todo, el propio Cdigo se encarga de regular un conjunto de pro cedimientos especiales que dan cuenta, desde el inicio del proceso co dificador, de la necesidad de contar con variantes procedimentales en razn de la naturaleza de los asuntos. Es as como el libro iii de este cuer po legal contiene diez procedimientos o en palabras del Cdigo diez juicios especiales aplicables a diversos tipos de conflictos que se caracterizan precisamente por la especialidad de las materias que tratan. En efecto, el libro iii del Cdigo de Procedimiento Civil regula una decena de procedimientos especiales, a saber: Juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer (arts. 434-544). Interdictos posesorios (arts. 549-583). Juicios especiales del contrato de arrendamiento (arts. 588616). Juicio arbitral (arts. 628-644). Juicio sobre particin de bienes (arts. 646-666). Juicio sobre cuentas (art. 693-696). Juicio sobre pago de ciertos honorarios (art. 697). Juicios de menor y mnima cuanta (arts. 698-738). Juicio de hacienda (arts. 748-752). Accin de desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada o acensuada (arts. 758-763). Sin embargo, este hecho no nos permite sostener la expansin del fenmeno descodificador desde el Derecho Civil hacia el Derecho Procesal, pues no cumple con uno de los elementos centrales de la doctrina de Natalino Irti, cual es la dictacin de leyes especiales. Como se ha sealado, la descodificacin se caracteriza por el surgimiento de una legislacin fragmentaria y dispersa, que nace en forma independiente y paralela al Cdigo Civil en este caso al Cdigo de Proce dimiento Civil cuestin que no se produce en la especie. Slo podremos sealar que el fenmeno descodificador ha alcanzado al Derecho Procesal si al alero o a la sombra del Cdigo de Procedimiento Civil se han dictado leyes que regulen procedimientos especiales. Pues bien, considero que en materia procesal estamos en presencia de dicho fenmeno. En efecto, es posible observar la expresin descodificadora en varios frentes del rea civil, tal como acontece en materia
de quiebras21, de proteccin de los derechos de consumido res22 o el ejecutivo especial hipotecario contenido en la ley general de bancos23, por mencionar algunos ejemplos. En todos estos casos no slo se trata de procedimientos distintos al ordinario de aplicacin general contenidos en el Cdigo de Procedimiento Civil sino que ellos se encuentran regulados en leyes especiales. No obstante, considero que el fenmeno descodificador en materia procesal civil es particularmente visible en dos reas del Derecho que en los ltimos aos han generado en torno a s verdaderos microsistemas24 normativos, con sus propias lgicas y criterios de regulacin. Me refiero al Derecho del Trabajo y al Derecho de Familia, los cuales en la actualidad constituyen disciplinas autnomas que se organizan y desarrollan en forma separada al Cdigo de Procedimiento Civil y que regulan a ciertos grupos de personas y sus relaciones25. Veamos cada uno de estos nuevos universos normativos. En el caso del Derecho Laboral el hito fundamental del proceso descodificador es la dictacin del Cdigo del Trabajo en el ao 1931 durante el gobierno de Carlos Ibez del Campo. Si bien, a lo largo de los aos este cuerpo legal ha sido objeto de numerosas reformas en distintos mbitos (por ejemplo, en materia de descuentos de remuneraciones, salario base, derecho a la sindicalizacin), constituye el cuerpo normativo eje que regula las relaciones laborales. En materia procesal, la dictacin de normas laborales sustantivas encuentra su correlato en la creacin de procedimientos especiales para los conflictos que se susciten entre trabajadores y empleadores. Recientemente se
Ley N 18.175, que fija nuevo texto de la Ley de Quiebras publicada en el Diario Oficial el 28 de octubre de 1982, modificada por la ley N 20.004 publicada en el Diario Oficial el 8 de marzo de 2005. 22 Ley N 19.495, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores publicada en el Diario Oficial el 7 de marzo de 1997. Esta normativa con tem pla tres tipos de juicios segn el derecho que se pretende amparar: juicios que protegen de rechos individuales; juicios colectivos que protegen los intereses de un conjunto de consumidores determinados y aqullos donde se protegen intereses difusos, esto es, de un conjunto indeterminado de consumidores. 23 Decreto con fuerza de ley N 3 que fija el texto refundido, sistematizado y con cor dado de la Ley General de Bancos y de otros cuerpos legales que se indica. 19 de di ciembre de 1997. Para mayor informacin, vanse el artculo 103 y siguientes. 24 Irti (n. 7), p. 58. 25 Interesante resulta evidenciar en este punto que la descodificacin no slo alcanza a normas procesales funcionales, es decir, aqullas que regulan el ejercicio de la funcin jurisdiccional, sino que se extienden tambin a aspectos orgnicos que si bien no forman parte del Cdigo de Procedimiento Civil muestran otra faceta del fenmeno descodificador, en relacin, ahora, con otro cuerpo legal de corte procesal: el Cdigo Orgnico de Tribunales.
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han aprobado nuevas leyes que no slo modifican el procedimiento laboral ordinario sino que crean nuevas estructuras procedimentales para ciertos y determinados tipos de conflictos que por su especificidad requieren de un abordaje diferente. En efecto, la ley N 20.087, que sustituye el procedimiento laboral contemplado en el libro v del Cdigo del Trabajo26 establece dos nuevos procedimientos que difieren de manera sustantiva de la estructura procedimental del procedimiento laboral ordinario. Me refiero al procedimiento monitorio regulado en los artculos 496 a 502 y al procedimiento de tutela laboral regulado en los artculos 485 a 495 del Cdigo del Trabajo. El primero busca agilizar y facilitar la cobranza de deudas y efectivizar los procedimientos ejecutivos, objetivo que responde a una tendencia mundial en materia de recaudo del crdito y de ejecucin27. Por su parte, el segundo tiene como finalidad proteger los derechos fundamentales de los trabajadores que puedan verse lesionados por el ejercicio de las facultades del empleador28, procedimiento que constituye un reconocimiento a la doctrina de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico laboral29. Por otra parte, desde una perspectiva orgnica el Cdigo del Trabajo trajo aparejado la creacin de una judicatura especializada para conocer de los conflictos laborales: los tribunales de letras del trabajo. A ellos se suman desde el ao 2006 los juzgados de cobranza laboral y previsional, los cuales tienen por objetivo velar por el cumplimiento efectivo de los derechos previsionales y laborales de los trabajadores30.
Ley N 20.087 publicada en el Diario Oficial el 3 de enero de 2006. Carolina Villadiego, Estudio comparativo cobranzas de deudas y procedimientos de ejecucin en Europa, Santiago, CEJA, 2008, en http://www.cejamericas.org/portal/index. php/en/ biblioteca/biblioteca-virtual/cat_view/43-documentos/66-informes-comparativos?start=15, pgina visitada el 20 de julio de 2010. 28 Artculo 485: El procedimiento contenido en este prrafo se aplicar respecto de las cuestiones sucitadas en la relacin laboral por aplicacin de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores entendindose por stos los consagrados en la Constitucin Poltica de la Repblica en su artculo 19, nmeros 1 inciso primero, siempre que su vulneracin sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relacin laboral, 4, 5, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada, 6, inciso primero, 12 inciso primero, y 16 en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre eleccin y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador. 29 Eduardo Caamao, La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones laborales y su reconocimiento por la Direccin del Trabajo, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, vol. xxvii, Valparaso, semestre i 2006, p. 19 y s. 30 Ley N 20.022, que crea los juzgados laborales y juzgados de cobranza laboral y previsional publicada en el Diario Oficial el 30 de mayo de 2005. Esta ley fue modificada por la ley N 20.052 con el objetivo de reforzar la judicatura laboral publicada en el Diario Oficial el 15 de febrero de 2008.
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En lo que respecta al Derecho de Familia el escenario no es muy distinto. Las relaciones familiares ya en 1884 con la Ley de Matrimonio Civil comenzaron a ser reguladas por leyes especiales, separadas y autnomas del Cdigo Civil. Luego siguieron la Ley de Menores de 1928 y ms tarde la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias de 1962. En los ltimos aos, la ley que establece normas sobre el procedimiento y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar dictada en 1994 y modificada en 2005 constituye otra manifestacin del fenmeno. Desde una perspectiva procesal se advierte la existencia de leyes descodificadoras que se apartan del procedimiento ordinario contemplado en el Cdigo de Procedimiento Civil. Cabe sealar, sin embargo, que esta tendencia es relativamente reciente, toda vez que en sus primeras versiones dicho cuerpo legal contemplaba procedimientos especiales que podran ser catalogados como procedimientos de familia. Contena, por ejemplo, la regulacin de los juicios sobre consentimiento para el matrimonio y de los juicios de nulidad de matrimonio y divorcio. Empero, con la dictacin en el ao 2004 de la ley que crea los tribunales de familia todos los asuntos derivados de las relaciones familiares deben ser resueltos de acuerdo con los procedimientos all contenidos31. Esta nueva normativa contempla un procedimiento ordinario de aplicacin general y cuatro procedimientos especiales: uno para los actos de violencia intrafamiliar (artculos 81-101), otro relativo a la aplicacin judicial de medidas de proteccin de los derechos de los nios, nias y adolescentes (artculos 68-80), un tercero que se sum con la ley N 20.286 de 2008 denominado procedimiento contravencional (artculos 102 A-102 N)32 y, por ltimo, uno destinado a los actos judiciales no contenciosos (artculo 102). El primero de ellos procedimiento relativo a los actos de violencia intrafamiliar adems se encuentra regulado por la ley N 20.066 de 200533, que busca prevenir, erradicar y sancionar los actos de violencia intrafamiliar y proteger a las vctimas de actos violentos. Cabe sealar que entre otras innovaciones esta normativa crea el delito de maltrato habitual entregando parte de la competencia para resolver estos asuntos a la justicia penal. Por su parte, el procedimiento especial de aplicacin judicial de medidas de proteccin otorga facultades a los jueces de familia para adoptar providencias cuando nios, nias o adolescentes se encuentran en una situacin de amenaza o vulneracin de sus derechos, especialmente cuando se trate de
Ley N 19.968, que crea los tribunales de familia publicada en el Diario Oficial el 30 de agosto de 2004. 32 Ley N 20.286, que introduce modificaciones orgnicas y procedimentales a ley de tribunales de familia publicada en el Diario Oficial el 15 de septiembre de 2008. 33 Ley N 20.066 de violencia intrafamiliar publicada en el Diario Oficial el 7 de octubre de 2005.
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la adopcin de medidas que importen la separacin de los nios de uno o ambos de sus padres o de quienes lo tienen bajo su cuidado. Desde una perspectiva orgnica al igual que en la justicia laboral para los conflictos de familia se establece una judicatura especializada: los juzgados de familia que en la actualidad alcanzan a sesenta, sin contar los tribunales de letras con competencia de familia (setenta y siete). El objetivo de esta nueva judicatura no es otro que reunir en un solo tribunal la tutela de derechos en materia de familia, de modo de ofrecer a los ciudadanos una respuesta integral a sus conflictos y evitar la dispersin y fragmentacin de la competencia como ocurra pocos aos atrs. A la luz de las breves descripciones antes realizadas, podemos constatar que la reforma a la justicia laboral y la reforma a la justicia de familia tienen muchos puntos en comn. Por una parte, ambas reformas procesales estn destinadas a la tutela judicial de derechos de ciertas personas o grupos de personas (los trabajadores, las vctimas de violencia intrafamiliar, los nios, nias y adolescentes) o de determinados tipos de relaciones (laborales o familiares), lo que constituye un rasgo distintivo del fenmeno de la descodificador. Otro rasgo comn se relaciona con la estructura procesal y los principios formativos en los cuales se asienta. En ambos casos, el legislador opta por procedimientos bifsicos (con una etapa preparatoria y otra de juicio) basados en los principios de la oralidad, la inmediacin y la concentracin34. Mediante la introduccin de procedimientos orales, concentrados y pblicos, las reformas a la justicia laboral y de familia buscan reforzar las garantas del Debido Proceso, dotar a los juicios de mayor transparencia y mejorar la calidad de la respuesta estatal producto de un contradictorio capaz de entregar ms y mejor informacin al juzgador35. Estos nuevos diseos procesales denominados por la doctrina como procesos por audiencias estn muy lejos del procedimiento ordinario contenido en el Cdigo del ramo. Bien sabemos que se trata de un procedimiento escrito, de lato conocimiento y mediatizado por la intervencin de abogados y funcionarios judiciales, estructura que se explica por razones histricas y culturales que datan de la poca de la Conquista. En efecto, el procedimiento ordinario civil chileno es heredero del proceso espaol del siglo xvii, el cual se haba quedado al margen de las reformas
Dicho sea de paso, con la adopcin de estas nuevas modalidades procesales se verifica la progresiva eliminacin de fronteras entre el modelo del Civil Law y del Common Law. Vase Taruffo (n. 18), p. 10. 35 Mauricio Duce, Cristian Riego & Felipe Marn, Reforma a los procesos civiles orales: consideraciones desde el debido proceso y calidad de la informacin, en Centro de Estudios de Justicia de las Amricas, Justicia civil: perspectivas para una reforma en Amrica Latina, Santiago, CEJA, 2008, pp. 13-94.
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experimentadas por sus pares europeos luego de la Revolucin Francesa, manteniendo, ms bien, la fisonoma del proceso comn o romano cannico propio de la Edad Media. Existe meridiano consenso que nuestro actual procedimiento ordinario adolece de deficiencias de variada ndole que afectan algunas garantas constitucionales procesales en distintos aspectos. Desde luego, y slo por mencionar una de las varias dimensiones de este problema, la excesiva ritualidad y demora del procedimiento ordinario atentan contra el derecho a la tutela efectiva, en general, y contra el derecho a obtener una resolucin dentro de un plazo razonable, en particular. Con todo, estas debilidades no son tributarias slo del procedimiento ordinario de mayor cuanta sino que alcanzan, incluso, a algunos de los especiales contenidas en el Cdigo del ramo, como ocurre, por ejemplo, con la ejecucin de los crditos36. A mi juicio, la distancia que separa al Cdigo de Procedimiento Civil de las nuevas leyes especiales procesales y de las no tan nuevas, como la Ley de Quiebras o la Ley General de Bancos no es slo una manifestacin de la descodificacin en su sentido formal sino que, tambin, es una manifestacin de este fenmeno en su sentido material. Ello, porque no slo se verifica la dictacin de nuevas leyes independientes y paralelas, que desde ya podran explicarse como consecuencia de la descodificacin, adems, stas normas adems van en sentido contrario a lo prescrito en dicho cuerpo legal. Se asientan en principios diversos por no decir contrapuestos y cuentan con una estructura radicalmente distinta a la existente, ms liviana y gil. Por ltimo, cabe hacer una breve mencin a la reforma a la justicia civil en curso. En mayo de 2009 el Ejecutivo despach al Congreso Nacional un proyecto de ley de creacin del Cdigo Procesal Civil, que reemplaza nuestro actual Cdigo de Procedimiento. Esta iniciativa sigue la tendencia de las anteriores reformas judiciales (penal, familiar y laboral) instituyendo un procedimiento por audiencias. De este modo, el procedimiento ordinario ser oral, pblico y concentrado y se estructurar sobre la base de dos etapas: una audiencia preparatoria y una audiencia de juicio37. A modo ilustrativo, cabe sealar que el texto propuesto contempla dos procedimientos declarativos generales, uno ordinario y otro sumario, adems de cinco procedimientos especiales:
Jos Pedro Silva & Juan Pablo Domnguez, Principios fundamentales del nuevo procedimiento civil, en Jos Pedro Silva, Jos Francisco Garca y Francisco J. Leturia (eds.), Justicia civil y comercial: una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil, Santiago, Fundacin Libertad y Desarrollo y Pontificia Universidad Catlica de Chi le, 2006, pp. 411-444. 37 Mensaje N 398-357/ de S.E. la Presidenta de la Repblica con el que inicia un proyecto de ley que aprueba el nuevo Cdigo Procesal Civil. Santiago, mayo 18 de 2009.
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Procedimiento de ejecucin de obligaciones dinerarias y no dinerarias. Procedimiento monitorio. Citacin por eviccin. Accin desposeimiento de la finca hipoteca o acensuada. Acciones posesorias. Uno de los objetivos de esta reforma es precisamente simplificar los procedimientos civiles y comerciales, tal como se seala en el Mensaje de la Presidenta38, cuestin que, sin embargo, no modifica el escenario de descodificacin formal y material antes descrito. Como es posible advertir, si bien el proyecto de ley contiene un cambio radical en la estructura del procedimiento ordinario de escrito a oral, con inmediacin y mayor publicidad ello, no afecta en lo ms mnimo la agresin que paulatina, pero creciente que sufre el Cdigo de Procedimiento Civil, en particular, y el Derecho Procesal Civil, en general. En este escenario cabe preguntarse, entonces, por las consecuencias de un fenmeno que parece ampliarse cada vez ms y con ms fuerza. A mi juicio, existen razones para sostener que la proliferacin de procedimientos dentro y fuera de un cuerpo que sirva de eje, sea el actual Cdigo de Procedimiento Civil o del futuro Cdigo Procesal Civil tiene consecuencias ms negativas que positivas. Si bien la descodificacin permite la expresin de necesidades especificas de grupos o colectivos que no ven protegidos sus derechos en el mbito procesal lo que muestra en algn sentido el dinamismo y flexibilidad de las instituciones procesales, me parece, no obstante, que la diversidad de procedimientos genera una profunda desconexin a nivel de principios y bases estructurales que erosiona lo que podramos llamar el sustrato cultural que articula a una disciplina. Pinsese slo en el lenguaje propio que cada rea del Derecho va generando en torno a s y que permite que llamemos del mismo modo cuestiones que son similares o que comparten objetivos similares. Cuando la especializacin procedimental es progresiva, las diferencias de nomenclatura dejan de ser slo un problema de tcnica legislativa para transformarse en un problema conceptual, impactando la aplicacin prctica de las normas procesales. En nuestro sistema procesal actual ello es particularmente patente, por ejemplo, en materia recursiva, pues cada una de las reformas procesales implementadas en los ltimos aos (incluyo aqu la reforma al proceso penal), ha creado su propio rgimen de recursos procesales, situacin que se ver reforzada por el proyecto de ley que reforma el Cdigo de Procedimiento Civil que, entre otras cosas, introduce un medio de impug38
Mensaje N 398-357 (n. 37).
nacin hasta ahora inexistente en nuestro sistema procesal, el recurso extraordinario39. Por otra parte, y lo que considero ms grave, esta proliferacin de procedimientos especiales para diversos tipos de conflictos enva una negativa seal a la ciudadana. No slo se trata de nuevos procedimientos sino que, tambin, de nuevas judicaturas una de primera y otra de segunda categora?, una para los ricos y otra para los pobres? afectando con ello la garanta de igualdad ante la ley consagrada en la Constitucin Poltica del Estado. Considero que la creacin de procedimientos especiales se justifica slo en la medida que el diseo procedimental de stos contemple algunas transformaciones que por razones tcnicas muy justificadas se alejen de un procedimiento bsico, como podra ocurrir si en una determinada rea el legislador considerara necesario modificar los estndares probatorios, las reglas de legitimacin activa o ampliar la potestad cautelar del juez, por mencionar algunos aspectos. Pues bien, frente a un escenario procesal civil plural y diverso como al que asistimos, y que se ver potenciado por la reforma en curso, nos preguntamos si acaso no sera conveniente que el Ejecutivo de cara al futuro invirtiera esfuerzos por generar una normativa procesal que se construya sobre la base de un tronco estructural comn que sirva de eje ordenador, por ejemplo, sobre la base del modelo de audiencias. Tomando como punto de partida este modelo nada impide que se puedan desprender algunas ramas (procedimientos especiales) que manteniendo la base esencial se aparten slo en algunos aspectos puntuales y por razones justificadas. A ello se puede aadir una norma supletoria que reenvi al intrprete al procedimiento base de aplicacin general, cuestin que se advierte en la gran mayora de las reformas vigentes. Conclusiones Este trabajo ha tenido como objetivo indagar acerca de los alcances del fenmeno descodificador en el Derecho Procesal Civil, en general, y del Cdigo de Procedimiento Civil, en particular. Haciendo un smil entre el Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimiento Civil, cada uno como ncleos centrales de sus respectivos mbitos de aplicacin, podemos decir que la aparicin de nuevas normativas sea que contengan derechos sustantivos, sea que se trate de normas procesales ha significado la erosin de estos cuerpos legales, reduciendo su campo de accin.
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Mensaje N 398-357/ (n. 37), artculos 353-362.
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A travs de estas pginas se ha intentado mostrar que la proliferacin de leyes especiales en materia laboral y familiar que contienen procedimientos distintos a los regulados en el Cdigo del ramo e, incluso, distintos a los procedimientos ordinarios de cada una de estas reas, es una manifestacin clara de la amplificacin de los efectos descodificantes del Derecho Civil. Con el correr de los aos ambas disciplinas se han constituido en verdaderos universos normativos autnomos, que en materia procesal alcanzan tanto aspectos orgnicos como procedimentales. En materia laboral la introduccin del procedimiento de tutela de derechos del trabajador o del monitorio dan cuentan de la diversidad de estructuras procedimentales vigentes. Lo mismo ocurre en materia de familia con algunos de los procedimientos especiales que regula la ley de tribunales de familia, como el de actos de violencia intrafamiliar y el de aplicacin judicial de medidas de proteccin de derechos de nios, nias y adolescen tes. En ambos casos, los nuevos procedimientos estn contenidos en cuerpos normativos especiales, distintos del Cdigo de Procedimiento y, es ms, responden a lgicas y principios completamente distintos. Pero tal vez lo ms llamativo de los efectos descodificantes del Derecho Procesal Civil no est dado por la proliferacin de nuevos procedimientos sino que por la contradiccin que se observa en la estructura y en los principios formativos que disponen estas nuevas frmulas procedimentales. Como hemos visto, el diseo procedimental que stos asumen se aleja completamente del diseo de nuestro procedimiento ordinario civil, preferentemente escrito, lato y mediatizado por abogados y funcionarios. Los nuevos modelos adoptan el procedimiento por audiencias basados en los principios de la oralidad, inmediacin y concentracin de las actuaciones judiciales, donde la palabra como medio de comunicacin relega al papel a un segundo plano. sta es la faceta material de la descodificacin, que pone en jaque la aspiracin de centralidad de los cuerpos normativos originales producto de la creacin de universos normativos nuevos y cada vez ms especializados. Y aun cuando el proyecto de reforma a la justicia civil adopte estas mismas lgicas y principios estructurantes, en el da a da se siguen sucediendo nuevas manifestaciones del fenmeno descodificador con las consecuencias negativas antes apuntadas. En sntesis, y tomando las palabras de Natalino Irti, considero que la agresin que ha sufrido el Derecho Civil, en general, y el Cdigo Civil, en particular no dista mucho de la experimentada por el Derecho Procesal Ci vil y el Cdigo de Procedimiento Civil chileno con ocasin de la prolife racin de legislacin que en los ltimos diez aos ha creado nuevos pro cedimientos y judicaturas especializadas. Se ha verificado el mismo fenmeno slo que en un rea distinta.
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Diciembre Revista Chilena 2011 E de Derecho l hecho Privado generador , N 17, pp. del 27-69 incumplimiento [diciembrecontractual 2011] y el artculo 1547 del Cdigo Civil
EL HECHO GENERADOR DEL INCumplimiento contractual Y EL ARTCULO 1547 DEL CDIGO CIVIL The Event Giving Rise to Contract Non-Performance and Section 1547 of the Chilean Civil Code O fato gerador do incumprimento contratual e o artigo 1547 do Cdigo civil
Sergio Urrejola Santa Mara* Resumen Interpretando nicamente los artculos de nuestro Cdigo Civil y en especial su artculo 1547, la doctrina nacional seala que el hecho generador del incumplimiento contractual, uno de los elementos para establecer la responsabilidad en este mbito, se configura tras constatar dos elementos: la existencia de la inejecucin de la prestacin debida y que esta misma sea consecuencia de una conducta culposa o dolosa por parte del deudor, siendo su culpa un elemento fundamental para establecerla. A travs del presente trabajo intentaremos demostrar que la responsabilidad contractual establecida en el Cdigo Civil puede configurarse sin el segundo de dichos elementos, es decir, sin culpa o sin dolo y que, por ende, el artculo 1547 del Cdigo Civil tiene un campo de aplicacin circunscrito slo al incumplimiento de algunas obligaciones de hacer no teniendo un campo de aplicacin general. Efecto de ello es que el Cdigo Civil establece conjuntamente, segn el tipo de obligacin, un hecho generador basado en la culpa del deudor que conlleva a una responsabilidad contractual subjetiva y otro que prescinde del mencionado juicio de reproche para su configuracin, lo que conlleva a una responsabilidad contractual objetiva.
Abogado, Universidad Diego Portales. DSU Droit Civil, Universidad Panthon-Assas (Paris 2). Direccin postal: Cerro El Plomo, N 2950, piso 19, Las Condes, Santiago, Chile. Artculo recibido el 1 de noviembre de 2010 y aceptado para su publicacin el 23 de junio de 2011. Correo electrnico: surrejola@porzio.cl
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Sergio Urrejola Santa Mara
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Palabras clave: hecho generador, culpa contractual, obligaciones de medios, obligaciones de resultados, artculo 1547 del Cdigo Civil. Abstract By merely construing the sections in our Civil Code and, in particular, Section 1547 thereof, Chilean legal scholars point out that the event giving rise to contract non-performance, that is to say, one of the factors to establish contract liability, arises upon the presence of two elements: failure to fulfill an obligation due and the fact that such failure hails from fraudulent or negligent conduct on the part of the debtor, the debtors negligence being an essential element of contract liability. Throughout this paper, we intend to show that contract liability as set forth in the Civil Code may arise in the absence of the second element, that is to say, without fraud or negligence on the part of the debtor, and that, therefore, the scope of application of Section 1547 of the Civil Code is limited to the failure to fulfill certain obligations to perform an act only, which means that it is not general in nature. As a result, depending on the type of obligation, the Civil Code provides for both an event giving rise to contract non-performance based on the debtors negligence, leading to subjective contract liability, and another event which makes no value judgment on the debtors conduct, leading to objective contract liability. Keywords: event giving rise to contract non-performance, contract negligence, obligation of means, obligation of result, Section 1547 of the Civil Code. Resumo Interpretando unicamente os artigos de nosso Cdigo Civil e em especial seu artigo 1547, a doutrina nacional assinala que o fato gerador do incumprimento contratual, um dos elementos para estabelecer a responsabilidade contratual, se configura depois de constatar dois elementos: a existncia da inexecuo da prestao devida e que dita inexecuo seja consequncia de uma conduta culposa ou dolosa por parte do devedor, sendo a culpa do devedor um elemento fundamental da responsabilidade contratual. Atravs do presente trabalho tentaremos demonstrar que a responsabilidade contratual estabelecida no Cdigo Civil pode se configurar sem o segundo de ditos elementos, quer dizer sem a culpa ou sem o dolo do devedor e que, por isso, o artigo 1547 do Cdigo Civil tem un campo de aplicao circunscrito unicamente inexecuo de algumas obrigaes, um fato gerador do incumprimento contratual baseado na culpa do devedor que acarreta a uma responsabilidade contratual subjetiva e outro
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Diciembre 2011 El hecho generador del incumplimiento contractual y el artculo 1547 del Cdigo Civil
que prescinde do julgamento de censura sobre a conduta do devedor para sua configurao, o que acarreta a uma responsabilidade contratual objetiva. Palavras chave: fato gerador, culpa contratual, obrigaes de meios, obrigaes de resultados, artigo 1547 do Cdigo Civil. Introduccin A travs del presente estudio intentaremos demostrar que el artculo 1547 del CC tiene un campo de aplicacin limitado nicamente a la inejecucin de ciertas obligaciones de hacer, careciendo de aplicacin general. En paralelo, intentaremos demostrar que el CC estableci tanto un hecho generador subjetivo del incumplimiento contractual (basado en la conducta reprochable o culpable del deudor), como un hecho generador objetivo (que prescinde de la calificacin de dicha conducta) que impide al deudor acreditar el cumplimiento de su obligacin por medio de la prueba de la debida diligencia. Para demostrar lo anterior dividiremos nuestro trabajo en dos partes. En la primera de ellas nos centraremos en el hecho generador del incumplimiento de las obligaciones contractuales, constatando que para algunas de ellas se exige tanto la acreditacin de la inejecucin de la prestacin debida como la acreditacin de la conducta reprochable o culpable del deudor (sea a travs de una presuncin legal de culpa sea a travs de su prueba) y que, para otras obligaciones slo basta acreditar la infraccin de lo prometido o de lo pactado para establecer el incumplimiento, prescindiendo de la calificacin de la conducta del deudor en diligente o culpable. En la segunda parte, trataremos las consecuencias y efectos de un inejecucin contractual objetiva, analizando sus efectos y descartando el argumento de que el artculo 1547 del CC tiene un campo de aplicacin general y que todo incumplimiento contractual es atribuible a la culpa del deudor. I. El hecho generador del incumplimiento Cdigo Civil chileno
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de la obligacin contractual en el
Para que el deudor de una obligacin contractual sea responsable de su incumplimiento es necesario la constatacin de los siguientes elementos: un hecho generador por parte del deudor; la existencia de un dao sufrido por el acreedor; la existencia de un vnculo causal que una al hecho generador con el dao sufrido por el acreedor y la constitucin en mora del deudor.
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En el presente trabajo slo nos centraremos en el hecho generador del incumplimiento contractual. Para analizar el elemento hecho generador, nos centraremos en las normas establecidas en el CC. Primero analizaremos el artculo 1547 y la necesidad de valorar la conducta del deudor, para, posteriormente, analizar diferentes obligaciones establecidas en el CC que prescinden de la valoracin de dicha conducta para configurar el incumplimiento contractual, bastando acreditar la inejecucin de lo prometido o pactado. Con secuencia de esto ltimo: el deudor se ve imposibilitado de probar el cumplimiento de su obligacin a travs de la prueba de su debida diligencia. 1. El artculo 1547 del Cdigo Civil y la culpa como fundamento del incumplimiento de la obligacin contractual La obligacin contractual nace tras el acuerdo de voluntades que forman el contrato, donde, por una parte, est el derecho del acreedor y, por otra, est el deber del deudor, siendo el objeto del acuerdo la prestacin debida. Tradicionalmente, se define obligacin como el vnculo jurdico existente entre personas determinadas, en virtud de la cual una de ellas, el deudor, se encuentra en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa, respecto de la otra, el acreedor. Lo normal es que se cumpla con lo pactado, pero, qu ocurre cuando no se cumple con ello? El CC no nos entrega una definicin de incumplimiento contractual, sin embargo, establece en su artculo 1556 los efectos que produce dicha inejecucin, cual es la indemnizacin de los perjuicios. Segn dicho artculo, la indemnizacin de los perjuicios se debe en tres hiptesis: cuando no se cumpli con la obligacin; cuando se cumpli imperfectamente y cuando hubo cumplimiento, pero fuera del perodo estipulado. Asimismo, para que la indemnizacin proceda es necesario constatar todos los elementos del incumplimiento de la obligacin por parte del acreedor. En el presente trabajo nos centraremos en el primero de dichos elementos, a saber, el hecho generador del incumplimiento contractual. La gran mayora de la doctrina nacional considera que para configurar el hecho generador del incumplimiento de la obligacin se debe acreditar, sobre la base de lo dispuesto en el artculo 1547 del CC, tanto la infraccin de la prestacin debida como la culpa o el dolo del deudor1. Se argumenta
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que no hay responsabilidad sin culpabilidad2 y que no es posible poner en duda que la culpa es el elemento esencial de la responsabilidad contractual en el sistema de nuestro CC3. Por el contrario, las opiniones que argumentan que la culpa no sera un elemento necesario para configurar dicho rgimen de responsabilidad son excepcionales4. a) La culpa contractual Una conducta reprochable o culpable consiste en haber actuado con culpa o con dolo, entendiendo por la primera, la falta de aquel cuidado o diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de una obligacin contractual, sin intensin de daar y, por la segunda, los actos u omisiones realizados intencionalmente con la finalidad de no cumplir lo pactado5 (en adelante slo nos referiremos a la culpa contractual omitiendo voluntariamente al dolo). Inherente a la idea de culpa se encuentra la nocin de diligencia, conceptos que se contraponen uno del otro, siendo la valoracin de la conducta del deudor la herramienta para determinar si este actu en forma diligente o con culpa en la ejecucin de la prestacin debida. La valoracin
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de su conducta se determina a travs del denominado juicio de reproche, que es un juicio de valor sobre su actuacin, que tiene por finalidad determinar o establecer si se comport o no como un hombre medio, como un buen padre de familia en la ejecucin de la prestacin6. La valoracin de la conducta del deudor la encontramos desde el Derecho Romano a travs del concepto de bonus paterfamilias 7 bajo un criterio objetivo8 que prescindi de un juicio concreto a la actuacin del mismo, ya que la culpa no proceda del interior del sujeto9. Con el transcurso de los siglos, la valoracin de la conducta del deudor se fue subjetivando producto de la fuerte influencia del Derecho Natural y de la moral10 remarcndose dicha corriente en los siglos xvii, xviii y xix a travs de lo que algunos han denominado las pautas moralistas con base en la idea de culpa11 fuertemente influenciado por el sencillo principio de derecho natural, que quiere que se haga por los dems lo que querramos que ellos hicieran por
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Para acreditar la culpa del deudor tanto la jurisprudencia como la doctrina estn de acuerdo en que el criterio para realizar la valoracin es abstracto. Por el contrario, en caso de dolo, es necesario un criterio que valore la conducta del deudor mismo, una valoracin en concreto. 7 Una evolucin histrica de dicho concepto en la primera parte del trabajo de Gian Franco Rosso Elorriaga, El buen padre de familia como criterio de apreciacin de la culpa y su aplicacin a la responsabilidad civil cuasidelictual, en VV.AA., Derecho de Daos, Santiago, Lexisnexis, 2002, pp. 3-24. Se debe tener presente que en el Derecho Romano la nocin de culpa como fundamento general de la responsabilidad no era an conocida, as, por ejemplo, Mireille Bacache-Gibeili, Les obligations. La responsabilit civile extracontractuelle, sous la direction de Christian Larroumet, Paris, Economica, 2007, tome v, N 106, p. 118 8 Rosso Elorriaga (n. 7), pp. 3-24. 9 Betty Mercedes Martnez Crdenas, La faute y la culpa, en Fabricio Mantilla Espinosa y Carlos Pizarro Wilson (coords.), Estudios de Derecho Privado en homenaje a Christian Larroumet, Santiago-Bogot, Ediciones de la Fundacin Fernando Fueyo, Uni ver sidad Diego Portales-Universidad del Rosario, 2008, p. 275. 10 Georges Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, 2me ed., Paris, LGDJ, 1927, N112, p. 205, seala: il est certain que les canonistes, par leurs subtiles analyses des passions humaines, ont aid peser la fardeau de la responsabilit. Au momento o le Code civil est rdig, la rgle gnral est acquise. Tambin Genevive Viney, Trait de Droit Civil, Introduction la Responsabilit, 2me ed., Paris, LGDJ, 1995, N 11-12, p. 11 y ss. En igual sentido Martnez Crdenas (n. 9), p. 278, asevera: debido a la fuerte intervencin de la Iglesia en la valoracin subjetiva de la misma a travs de la idea del pecado y se desarrollara la nocin de faute en el contrato como incumplimiento de la palabra dada. Por otra parte, se ha establecido que la evolucin de la responsabilidad civil slo ser justa si es inspirada por la tica, llamada por otros moral. Jrgen Habermas, Derecho y moral, 1996, en Yvonne Lambert-Faivre, Lthique de la responsabilit, dans RTD Civil, Paris, 1998, p. 22. 11 Rodrguez Grez (n. 1), N 515, p. 321
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nosotros12, estableciendo en la culpa, configurada a travs de un juicio de reproche, un elemento fundamental para la procedencia del incumplimiento contractual. Lo anterior trajo como consecuencia que de dicho juicio de reproche decantara el principio de que la responsabilidad civil se funda en la idea de una conducta reprochable del deudor, a causa de una falta de ste13. El trasfondo de la idea de culpa y su juicio de reproche era reconocer que el deudor tiene la capacidad de discernir las consecuencias de sus actos, establecindose el principio segn el cual ste debe cumplir con sus obligaciones a travs de un comportamiento diligente. Ello signific que despus del Ancien Droit y antes de la codificacin, el principio de responsabilidad civil fundado en la idea de la culpa, configurada a travs de un juicio de reproche, constitua un principio irrefutable14. En otras palabras, antes de la codificacin civil francesa de 1804 estaba ya bastante decantada la idea de que, para que el deudor sea responsable de la inejecucin de su prestacin contractual, no bastaba con probar o acreditar en los hechos el incumplimiento de lo prometido, tambin era necesario probar o acreditar que la conducta no fue diligente, es decir, que actu con culpa y que producto de ello no se ejecut la prestacin debida15. As se concret la idea de que el deudor cumpla con su obligacin contractual si acreditaba que se comport con diligencia en su ejecucin, sea sta de dar, de hacer o de no hacer algo, a pesar de que tras desplegar dicha conducta no haya dado, hecho o no hecho la prestacin debida16. El principio consistente en que la culpa era el fundamento de la responsabilidad civil fue recepcionado en los artculos 1136 y 1137 del Cdigo Civil francs17, los cuales establecen que es necesario, por parte del
Henri y Lon Mazeaud y Andr Tunc, Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Buenos Aires, Ediciones Jurdica Europa-Amrica, 1961, tomo 1, vol. 1, N 52, pp. 70-71, quienes sobre la base de dicha mxima explican el espritu con el cual fue redactado el artculo 1137 del Cdigo Civil francs y la nocin de buen padre de familia. En igual sentido, Philippe Rmy , La responsabilit contractuelle: histoire dun faux concept, dans RTD Civil, Paris, 1997, N 8, p. 323 et ss. y Paul Coffard, Garantie des vices cachs et responsabilit contractuelle de droit commun, prface de Philippe Rmy, Paris, LGDJ, 2005, N 156, p. 111, quien citando a Charles B.M. Toullier manifiesta que la fuerte influencia de santo Toms en el Derecho con la mxima no hacer ha otro lo que no quieres que te hagan, Charles Bonaventure Marie Toullier, Le droit civil franais suivant lordre du Code, 4me ed., Paris, B. Ware, 1824, tome vi, N 231, 232 et 215. 13 Bacache-Gibeili (n. 7), N 106, p. 118. 14 Viney (n. 10), N 12, p. 16. 15 Christian Larroumet, Les Obligations. Le Contrat, Effets, 6me ed., Paris, Economica, 2007, tome iii, 2me partie, N 605, p. 635 16 Mazeaud et Tunc (n. 12), N 53, pp. 72-73. 17 El artculo 1136 del Cdigo Civil francs dispone: Lobligation de donner emporte celle de livrer la chose et de la conserver jusqu la livraison, peine de dommages et intrts envers le crancier. Por su parte, el inciso primero del artculo 1137 dispone:
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deudor, desplegar una conducta tipo la de un buen padre de familia para cumplir con la obligacin contractual de cuidado respecto a la cosa debida. Ello signific que para que hubiese responsabilidad por parte del deudor fuera necesario acreditar la no diligencia de ste, siendo suficiente constatar una culpa cualquiera18. Dichos artculos recogen las ideas que Robert J. Pothier estableci para el cuidado de la cosa que se debe, quien en el siglo xviii ya sealaba que cuando el deudor le debe al acreedor un cuerpo cierto se obliga a desplegar los cuidados necesarios para la conservacin de la cosa debida hasta su entrega. Si en el evento de no desplegar dichos cuidados la cosa debida se deterioraba, se destrua o se perda, el deudor deba pagar los perjuicios que dicho deterioro, destruccin o prdida le ocasionaban al acreedor. El fundamento de tal responsabilidad es el no haber dado a la cosa los cuidados necesarios, es decir, haber actuado con una conducta negligente o con culpa19. Lo relevante de las ideas desarrolladas en dicha poca y enseadas por Robert J. Pothier20 era que el deudor slo sera responsable del deterioro, de la prdida o de la destruccin de la cosa debida si no hubiese desplegado una conducta diligente en el cuidado y conservacin de ella. Por el contrario, si desplegaba una conducta diligente e igualmente sta sufra un deterioro, un dao o se perda, el deudor no sera responsable frente al acreedor porque se haba comportado en forma diligente. El mecanismo descrito influy en la redaccin de nuestro CC, estableciendo Andrs Bello en el artculo 44 la definicin de las tres clases de culpa utilizada por Robert J. Pothier a propsito del cuidado de las cosas21
Lobligation de veiller la conservation de la chose, soit que la convention nait pour objet que lutilit de lune des parties, sois quelle ait pour objet leur utilit commune, soumet celui qui en est charg y apporter tous les soins dun bon pre de famille, y su inciso segundo: Cette obligations est plus ou moins tendue relativement certains contrats, dont les effets, cet gard, sont expliqus sous les titres qui les concernent. 18 Mazeaud et Tunc (n. 12), N 53, p. 71. 19 Robert-Joseph Pothier, uvres de Pothier, Trait des obligations, 3me par M. Jean-Joseph Bugnet, Paris, Imprimerie L. Baudoin, 1890, tome 2, N 142, p. 66. Siendo su primera edicin publicada en 1761. 20 Cabe sealar que, como veremos ms adelante en especial la nota al pie 58 de este trabajo, en la obra de Robert J. Pothier la culpa o faute se encuentra circunscrita a las obligaciones que tienen por finalidad el cuidado de cosas ajenas. En igual sentido vase el trabajo de Rosso Elorriaga (n. 7), quien se refiere a la culpa en Robert Pothier, pp. 21-22 y 24, y a la culpa en Jean Domat, pp. 20-21. Asimismo, Denis Tallon, Pourquoi parler de faute contractuelle?, dans Jean Beauchard et Pierre Couvrat, Droit Civil, procdure, linguistique juridique. crits en hommage Gerard Cornu, Paris, PUF, 1994, p. 429 et ss., tras analizar, entre otros, los trabajos de Robert J. Pothier y Jean Domat concluye que no tiene sentido hablar de la culpa contractual. 21 Robert Joseph Pothier, De la prestation des Fautes, dans Robert-Joseph Pothier, uvres de Pothier, Trait des obligations, 3me par M. Jean-Joseph Bugnet, Paris, Imprimerie L.
y estableciendo el campo de aplicacin en el inciso 1 del artculo 1547, enmarcado este ltimo dentro del ttulo xii del libro iv del CC denominado Del efecto de las obligaciones. Como consecuencia de todo lo descrito, es decir, de la definicin de las tres clases de culpa establecidas en nuestro CC, de la ubicacin del artculo 1547, sumando el criterio imperante respecto del juicio de reproche ya sealado, la doctrina nacional le concedi al inciso 1 del artculo 1547 y sus tres grados de culpa un campo de aplicacin general22, susceptible de ser implementado en todos los contratos y a todas sus obligaciones, indicndose: al artculo 1547 se refiere a los contratos, sin distinguir la naturaleza de las obligaciones que de ellos nacen, sean obligaciones de dar o de hacer o de no hacer; de modo que se aplica a todas ellas23, constituyendo dicho artculo la norma general en materia de responsabilidad contractual24. Efecto de lo anterior, se concluy. nuestro Cdigo reconoce un sistema de responsabilidad subjetiva, esto es, basado en la conducta culposa o dolosa del sujeto o agente. Esto se observa tanto en la responsabilidad extracontractual como en la contractual25,
Baudoin, 1890, tome 2, p. 497. Cabe sealar que la clasificacin tripartita de culpa, esto es, en culpa grave, culpa leve y culpa levsima fue desechada por los redactores del Cdigo Civil francs de 1804 bajo el argumento de que era mas ingeniosa que til y que, en realidad, el juez, al efectuar el juicio de valor sobre la conducta del deudor establecera diferentes grados de diligencia segn cada contrato y cada obligacin. Un ensayo en contra de la clasificacin tripartita en Dennis Le Brun, Essai sur la prestation des fautes, ou lon examine combien les lois romaines en distinguent despces, publicado en Paris por Saugrain en 1764 y anexado en Robert-Joseph Pothier, uvres de Pothier, Trait des obligations, 3me par M. Jean-Joseph Bugnet, Paris, Imprimerie L. Baudoin, 1890, tome 2, pp. 503-526. 22 Artculo que para la doctrina nacional es de aplicacin general, pero no imperativo. Vase a Alessandri, Somarriva y Vodanovic (n. 5), N 843, p. 276, quienes sealan: Las reglas sobre la culpa de que se responde segn las diversas clases de contrato tambin pueden ser alteradas por la estipulacin expresa de las partes. En igual sentido Abeliuk M. (n. 1), N 834, pp. 823-824; Fueyo L. (n. 1), p. 428 y Larran R. (n. 5), p. 248. 23 Claro Solar (n. 1), N 1067, p. 521. En igual sentido, vase lvaro Vidal Olivar es, Incumplimiento y atribucin de responsabilidad en las obligaciones de medio y resultado (a propsito de una sentencia de la Corte Suprema N ingreso 1.771-2008), en Facultad de Derecho, Universidad de Concepcin, Estudios de Derecho Civil V, Santiago, AbeledoPerrot, 2010, p. 582 quien sostiene: Nuestra responsabilidad civil por incumplimiento se apoya en el criterio de atribucin de responsabilidad de la culpa, cualquiera sea la obligacin incumplida y prev como causa de exoneracin nica el caso fortuito que obsta tal responsabilidad. 24 Larran R. (n. 5), p. 248. En igual sentido, Vial del Ro (n. 1), N 83, p. 217. 25 Fueyo Laneri (n. 1), p. 393.
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que se traduce en que la culpa es el fundamento de la responsabilidad contractual26. b) La presuncin de la culpa contractual Para la doctrina nacional, Andrs Bello no slo estableci en el artculo 1547 del CC un sistema de responsabilidad subjetiva sino que, tambin, distribuy la carga procesal de la prueba al presumir la culpa del deudor. Al establecer en el inciso 3 del artculo 1547 del CC que la prueba de la debida diligencia recaa en quien debi emplearla, distribuy la carga procesal de la acreditacin de los dos elementos del hecho generador del incumplimiento contractual, lo que signific una innovacin respecto a las ideas expresadas por Robert J. Pothier y por los redactores del Cdigo Civil francs. Por una parte, Andrs Bello exigi al acreedor que probar la existencia de la obligacin debida, segn lo dispuesto en el artculo 1698 del CC y, por la otra, segn dispone el mismo artculo, estableci que la prueba del cumplimiento recaa sobre el deudor, a quien, adems, se le presume culpable por lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 1547 del CC. Consecuencia de ello: tras la prueba de la existencia de la obligacin por parte del acreedor, el deudor debe probar que cumpli con la prestacin contractual o, en su defecto, que actu con diligencia, es decir, sin culpa, segn lo dispuesto en el artculo 1698 y en el inciso 3 del artculo 1547, respectivamente. Esta distribucin signific una diferencia importante a la manera en el cmo se distribuan las cargas probatorias en el siglo xix y, en especial, la prueba del hecho generador del incumplimiento contractual en el Cdigo Civil francs, el que impona al acreedor no slo la prueba de la existencia de la obligacin sino que, adems, la prueba de su inejecucin y de la culpa o falta de diligencia del deudor27.
Domnguez guila (n. 3), p. 108. Andrs Bello, al distribuir la carga de la prueba de los diferentes elementos del hecho generador del incumplimiento contractual evit que en Chile tuviera desarrollo el principio de las cargas dinmicas de la prueba, principio que pretende distribuir caso a caso la carga de la prueba de todos los elementos del hecho generador. Dicho principio postula que las reglas de distribucin de las cargas se deben definir dependiendo de las circunstancias concretas del caso, debiendo cargar con la prueba de lo discutido la parte que se encuentra en mejores condiciones para producir dicha la prueba, independientemente de si es demandante o demandado. El principio de las cargas dinmicas de la prueba ha sido recogido en el proyecto de ley sobre el nuevo Cdigo Procesal Civil chileno, enviado a la Cmara de Diputados en el mes de mayo de 2009, en la primera parte del inciso 2 del artculo 264 de dicho proyecto de Cdigo, al disponer: El tribunal podr distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio....
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c) Consecuencia de los incisos 1 y 3 del artculo 1547 y del artculo 1698, ambos del Cdigo Civil, en la prueba del hecho generador Tras lo expuesto tenemos que al inciso 1 del artculo 1547 del CC, la doctrina le ha concedido un campo de aplicacin general en materia de cumplimiento de la obligacin contractual, que se traduce en que el deudor debe emplear en la ejecucin de su prestacin el grado de diligencia que le exige el artculo 1547 en relacin con el artculo 44, ambos del CC. Efecto de ello: el deudor nicamente se obliga a desplegar en la ejecucin de la prestacin debida una determinada conducta basada en la diligencia y en el cuidado, pudiendo siempre acreditar que cumpli con la obligacin contractual probando que emple toda la diligencia o procur todo el cuidado al que estaba obligado, independientemente que la prestacin debida no ejecutada haya sido una obligacin de dar, de hacer o de no hacer28. En paralelo, el inciso 3 del artculo 1547 del CC presumi la culpa del deudor. Presumi que la conducta fue negligente en la inejecucin de la prestacin debida una vez que el acreedor acredita la existencia de la obligacin contractual29. Pero al ser una presuncin legal de culpa el mismo artculo permite al deudor desvirtuarla, acreditando que emple la diligencia o cuidado a que estaba obligado y, por ende, acreditar que s cumpli30. As, el demandado deja sin efecto la pretensin de indemnizacin de perjuicios por parte del acreedor al no existir una conducta reprochable de su parte. En otras palabras, la mecnica establecida en los incisos 1 y 3 el artculo 1547 y el artculo 1698, ambos del CC permiten siempre al deudor
Rodrguez Grez (n. 1), N 522.8, p. 329 indica: De aqu que siempre el deudor pueda excepcionarse probando que ha empleado la diligencia y cuidado debidos. En igual sentido, De la Maza R. (n. 1), p. 621, argumenta que en la responsabilidad contractual a diferencia de la responsabilidad delictual, el deudor puede exonerase de responsabilidad probando que emple la debida diligencia, es decir, que no incurri en un descuido o negligencia suficiente para hacerlo responsable. 29 Alessandri R., Somarriva U. y Vodanovic (n. 5), sostienen: todo incumplimiento de una obligacin, cualquiera sea su clase, ha de presumirse culpable al deudor, N 846, p. 278. En igual sentido vase, por ejemplo, entre otros, el artculo 1671 que presume la culpa del deudor. Ahora bien, la regla del inciso 3 del artculo 1547 no es una regla absoluta, ya que el mismo CC establece situaciones donde el acreedor debe probar la culpa del deudor, como lo dispone el inciso final del artculo 2158 en relacin con el artculo 2118, ambos del CC, Abeliuk M. (n. 1), N 836, p. 826. 30 Claro Solar (n. 1), N 1070, pp. 527-528 y N 1068, pp. 524-525, seala que el deudor: al ser demandado por el acreedor podr defenderse invocando la imposibilidad en que se ha encontrado de cumplir la obligacin, a pesar de la diligencia que l ha empleado, en los trminos en que estaba obligado a prestarla, Tambin en Rodrguez Grez (n. 1), N 522.8, p. 329.
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probar que cumpli con la obligacin contractual a pesar de no haber podido ejecutar la prestacin debida. As lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema, al afirmar: le corresponde al acreedor la prueba de la existencia de la obligacin, siendo al deudor, en este caso la demandada, probar su cumplimiento, o en subsidio, su diligencia o finalmente, el caso fortuito, si se consideran de manera literal las normas de los artculos 1547 y 1698 del CC31. d) El nexo causal de la responsabilidad contractual y el inciso 2 del artculo 1547 del Cdigo Civil Por ltimo, con la redaccin el artculo 1547 del CC, Andrs Bello tambin trat el nexo causal como elemento del incumplimiento contractual, estableciendo que si dicho elemento es destruido no se configurar la responsabilidad en este mbito. La destruccin del nexo causal tiene que ser imputable a un hecho o acto ajeno al deudor, como lo es el caso fortuito, la fuerza mayor o el hecho de un tercero, siendo su efecto la configuracin de un eximente de responsabilidad civil. Ahora bien, y sin poner en duda el mecanismo establecido en los inciso 1 y 3 del artculo 1547 del CC32, intentaremos demostrar que su campo
Corte Suprema, casacin en la forma y fondo de 10 de diciembre de 2008, rol 1771-07, N Microjuris MJJ19078, en especial el considerando 23. 32 En el Derecho colombiano, donde el artculo 1604 del CC de dicho pas es una copia exacta del artculo 1547 del CC chileno, se ha criticado fuertemente el mecanismo establecido en dicho artculo, sostenindose que la graduacin de culpas no puede tener una interpretacin de aplicacin general. Dicha lnea argumentativa es liderada por Javier Tamayo Jaramillo, quien sostiene que el artculo 1604 del CC colombiano no puede tener un campo de aplicacin general. As, afirma: bien miradas las cosas, esa graduacin de la culpa es inaplicable como principio general, ya que son tantas las contradicciones que encierra ese artculo 1604, que es imposible acomodarlo dentro de un contexto de interpretacin general, dadas las numerossimas excepciones en que no es ni aplicado ni aplicable, no solo por disposicin expresa de la ley sino que por la naturaleza de las cosas, Javier Tamayo Jaramillo, Tratado de responsabilidad civil, 2 reimpresin de la 2 ed., Bogot, Legis, 2008, N 357, p. 438. Los argumentos que da el profesor Javier Tamayo son variados, entre los que destacan los siguientes: 1. Que el artculo 1604 confunde contrato y obligacin; 2. Que dicho artculo considera compatible la culpa y el caso fortuito; 3. Que dicho artculo no se aplica cuando la ley solo habla de culpa sin cualificarla; 4. Que la culpa presunta es incompatible con la graduacin de culpa. N 318 a N 453, en especial, vase N357 a 364 (vase, tambin, Javier Tamayo Jaramillo, La culpa contractual, Bogot, Temis, 1990). Sin perjuicio de lo anterior, a travs del presente estudio, a pesar de compartir la misma conclusin (la no aplicacin general del artculo 1547), los argumentos para fundar nuestra postura sern diferentes a las del tratadista colombiano.
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de aplicacin carece de generalidad, encontrndose circunscrito slo a la inejecucin de determinadas obligaciones contractuales. Intentaremos demostrar que el mismo CC, en variadas hiptesis, no exige un juicio de reproche sobre la conducta desplegada por el deudor para configurar el hecho generador del incumplimiento, lo que impide a ste acreditar que cumpli con su obligacin probando su debida diligencia. 2. La exclusin de la prueba de la debida diligencia para acreditar el cumplimiento de la obligacin contractual Tras el anlisis del artculo 1547 del CC hemos podido constatar que la doctrina nacional afirma que el deudor siempre podr probar que cumpli con su obligacin acreditado que actu diligentemente. A pesar de lo anterior, a continuacin analizaremos diferentes obligaciones contractuales establecidas en nuestro CC, donde al deudor, tras la constatacin de la no ejecucin de lo prometido, no le es permitido probar el cumplimiento, acreditando que ha actuado de manera diligente. En dichos casos el hecho generador del incumplimiento se configura prescindiendo de la valoracin de la conducta desplegada. En otras palabras, se prescinde de la culpa contractual para la configuracin del incumplimiento. a) La obligacin de dar y su incumplimiento contractual La obligacin de dar tiene por objetivo transferir el dominio o constituir un derecho real, teniendo su fuente en los contratos que por su naturaleza sirven para transferir el dominio. sta puede recaer sobre una cosa de gnero determinado o sobre una especie o cuerpo cierto. a.1) Obligaciones de dar una cosa de gnero determinado y su incumplimiento contractual La obligacin de dar una cosa de gnero determinado se cumple dando cualquier individuo del gnero que tenga una calidad a lo menos mediana33, segn lo disponen el artculo 1509 y siguientes del CC. Transfiriendo el dominio de la cosa o individuo con las caractersticas debidas se cumple con la obligacin contractual. En caso de no dar la cosa de gnero debida resulta relevante determinar si el deudor puede probar su debida diligencia para acreditar el cumplimiento. As, la pregunta es la siguiente: puede el deudor de una obligacin de dar una cosa de gnero
Lo anterior, teniendo presente que las partes puedan determinar la calidad del individuo que se debe, donde el deudor cumplir con su obligacin ya no entregando un individuo de calidad mediana, sino que de la calidad establecida especficamente.
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acreditar el cumplimiento por medio de la prueba de su debida diligencia sin haberla dado? Para responder lo anterior es necesario recurrir al artculo 1510 del CC, que recoge el principio genera non pereunt, una de las mximas del Derecho de Obligaciones. Dicho principio del Derecho se traduce en que la obligacin del deudor subsistir mientras exista en el comercio un individuo del gnero debido. Que el gnero no perezca significa que mientras exista en el comercio un individuo del gnero, la obligacin del deudor de dar subsiste independiente de la conducta desplegada por l. Efecto de ello es que las causales generales de exoneracin de responsabilidad (el hecho de un tercero, el caso fortuito o la fuerza mayor) no son aplicables como medios de defensa en caso de no ejecucin de la prestacin debida. Esto, porque independiente de dichas causales, continuar siendo posible transferir el dominio del individuo debido mientras sea posible encontrarlo en el comercio. As, slo es posible eximirse de la obligacin contractual de dar una cosa de gnero, acreditando que no existen en el comercio un individuo con las caractersticas de la cosa prometida, independientemente de la diligencia desplegada por el deudor en la bsqueda de la cosa. A modo de ejemplo, podemos sealar que si el deudor pierde o se le destruye la cosa que se encuentra en su poder con la intencin de darla a su acreedor y dicha prdida o destruccin es causada por un hecho ajeno a l mismo, la obligacin de dar subsistir, no pudiendo defenderse con xito argumentando que su prdida o destruccin se debi a una hiptesis de caso fortuito, de fuerza mayor o de un hecho de un tercero. Asimismo, si el deudor est frente a una obligacin de tracto sucesivo o de ejecucin diferida, ellas subsistirn a pesar que, tras el transcurso del tiempo, la cosa de gnero debida haya aumentado en forma significativa su valor o que, en la ejecucin de la obligacin pactada sucesivamente aparezcan nuevos gastos que lleven consigo un exceso de onerosidad34, perdiendo la obligacin, en ambos casos, su carcter conmutativo. Para dichas hiptesis, la doctrina ha descartado la actuacin diligente del deudor como medio para acreditar el cumplimiento y ha centrado sus esfuerzos, sin xito jurisprudencial y escaso apoyo doctrinal, en la denominada teora de la imprevisin35. Dicha teora hace sus esfuerzos en que un tercero,
34 Corte Suprema, 1 Sala, sentencia de casacin en el fondo de 21 de enero de 2008, rol 5055-06, N Microjuris: MJJ18629, en su considerando noveno resolvi: el deudor no puede excusarse del cumplimiento de su obligacin alegando un exceso de onerosidad en su prestacin, an que aquel le impusiese una conducta y un desembolso de dinero originalmente no previsto ya que no es causa de exoneracin la mayor dificultad, aunque sta aumente la intensidad. 35 Sin perjuicio del rechazo casi unnime a la teora de la imprevisin, el artculo 2003 N 2 del Cdigo Civil entrega de manera excepcional ciertas luces respecto de una posible
de preferencia un juez, pueda modificar el contenido de las obligaciones acordadas entre las partes como consecuencia del cambio sustancial su conmutatividad. En resumen, mientras un individuo del gnero determinado exista, la obligacin subsiste. No es relevante la conducta desplegada por el deudor para configurar el incumplimiento de una obligacin de dar una cosa de gnero determinado. a.2) Obligaciones de dar una suma de dinero y su incumplimiento contractual El pago de una suma de dinero es, por esencia, una obligacin de gnero y, por ende, lo descrito precedentemente es aplicable para este tipo de situaciones. As, la nica forma de poder cumplir con ellas es acreditando que ha hecho entrega de la suma debida al acreedor. Como seal Fernando Fueyo, para cumplir con la obligacin debe pagarse, en consecuencia, atendindose nica y exclusiva men te al valor numrico asignado al disco metlico o al papel mo neda36. En igual sentido, se ha fallado que por el solo incumplimiento del pago de las rentas adeudadas, esto es, por el simple hecho de no proceder a su ntegro y oportuno pago, hay incumplimiento de la obligacin contractual37, lo mismo para el caso de no haber efectuado el pago del precio de las mercaderas vendidas38. Como puede apreciarse, para efectos de la inejecucin de esta clase de obligaciones de dar una suma de dinero, tanto la doctrina como la jurisprudencia prescinden del juicio de reproche sobre la conducta del deudor para la configuracin del hecho generador, no reconocindole la facultad de probar que se comport diligentemente para acreditar el cumplimiento. Es ms, si a la verificacin de una obligacin de pago
aplicacin. Vase al respecto Claudio Illanes Ros, El contrato de construccin a suma alzada, en Publicaciones del Colegio de Abogados de Chile, Santiago, Colegio de Abogados de Chile A.G., junio de 1996, p. 18. 36 Fueyo (n. 1), p. 136 37 Corte de Apelaciones de Concepcin, fallo de 20 de octubre de 2008, rol causa: 3753-2006, N identificador Microjuris: MJJ18927. Dicha sentencia resuelve una demanda sobre incumplimiento de contrato de arriendo por no pago de las rentas pactadas, es tableciendo que ste queda configurado por el solo hecho del no pago, esto es, por no eje cutar la prestacin debida. 38 Corte Suprema, fallo casacin en el fondo, de 27 de diciembre de 2007, rol 43572006, N Microjuris MJJ 6606, en especial su considerando 19.
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de una suma de dinero se le sujeta a la posible conducta que pudiera desplegar el deudor, significara sujetar el cumplimiento a un elemento accidental, a una condicin, a hacer algo para poder pagar o a pagar slo si ocurre algo. Esto ltimo es condicionar el pago de una suma de dinero a un hecho futuro e incierto, lo cual no es un elemento de la esencia de este tipo de obligaciones. No es posible para el demandado, en un juicio de cobro de un mutuo pagadero en cuotas, argumentar que ha dejado de pagarlas a causa de la prdida de su trabajo y, en consecuencia, de su remuneracin. En dicho caso no produce efecto la prueba por parte del deudor que se ha comportado diligentemente en la bsqueda de un nuevo trabajo remunerado y que, a pesar de no tener dinero, ha hecho todo lo posible, como lo hara cualquier padre de familia, para poder cumplir con lo pactado. En suma, no es relevante ser diligente en el cumplimiento de una obligacin de dar una suma de dinero, pues slo es posible acreditar su ejecucin y, por ende, su cumplimiento, efectuando la enajenacin de lo debido39. a.3) Obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto y su incumplimiento contractual
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Como ya hemos afirmado, la obligacin de dar se cumple transfiriendo el dominio de la cosa debida. En el evento que lo que se deba sea una especie o cuerpo cierto, el CC impone nuevas obligaciones al deudor: el cuidar y conservar la cosa hasta su entrega, segn se establece en sus artcu los 1548 y 1549. As, una de las diferencias entre la obligacin de dar un individuo de gnero determinado y una especie o cuerpo cierto radica en el nmero de prestaciones que recaen sobre el deudor. En el primer caso slo se debe transferir el dominio. En el segundo, es necesario, adems, cui dar y conservar lo que se va a transferir40. As, el inejecucin podr verificarse sobre la base de una o a las dos prestaciones debidas: o porque no se dio la cosa, o porque la cosa dada presenta deterioros o daos producto de que no se cuid y no se conserv la cosa de manera diligente.
La nica excepcin a lo sealado sera la promesa de que un tercero efecte un pago determinado. Sin embargo, dicha obligacin es por esencia de hacer y no de dar. Esto porque el deudor se obliga a que un tercero realice algo, el pago, enmarcando dicha obligacin en la promesa de hecho ajeno, contrato que por su naturaleza es fuente de una obligacin de hacer en donde el deudor se obliga a realizar todo lo posible para que un tercero efecte algo. 40 Claro Solar (n. 1), tomo x, N 351, p. 351, establece que el deudor de una obligacin de dar una especie o cuerpo cierto est obligado a conservar la cosa que tiene en su poder empleando en su custodia la debida diligencia a fin de evitar que la cosa se deteriore o se destruya y se pierda; las obligaciones de gnero no tiene tal obligacin.
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No tenemos dudas de que la obligacin de cuidado y de conservacin sobre la cosa debida exige al deudor comportarse sobre la base de un parmetro de conducta determinado, ya que en caso de prdida o deterioro de la cosa, su compartimiento se ver sometido a un examen o juicio de valor del cual se podr concluir si es o no es responsable por los daos y deterioros que sufri la cosa41. Por el contrario, en el cumplimiento de la obligacin de dar una especie o cuerpo cierto, se debe determinar si es posible cumplir con ella comportndose de manera diligente a pesar de no realizar la entrega y la transferencia del cuerpo cierto. Al respecto, se ha fallado que cuando se debe transferir el dominio de una cosa y ello no se realiza, la imposibilidad de cumplir ha de ser absoluta42 para que dicha inejecucin exima de responsabilidad al deudor. En igual sentido, se ha sealado que ste slo puede eximirse de responsabilidad probando un hecho sobreviniente, imprevisto e independiente de la voluntad del deudor43, concluyendo que slo un elemento externo a su conducta puede eximirlo de responsabilidad. Ahora bien, se debe precisar que dichos elementos externos destruyen el nexo causal entre el dao y el hecho generador, logrando una desconexin entre stos, imposibilitando que se configure otro de los elementos necesarios para establecer la responsabilidad contractual. Efecto de ello es la configuracin de una eximente de responsabilidad civil y no la prueba de que se cumpli la obligacin debida producto de un comportamiento diligente. As, el incumplimiento de una obligacin de dar una especie o cuerpo cierto nicamente puede ser desvirtuada destruyendo el nexo causal de la responsabilidad contractual y no su hecho generador, el cual se configura por la sola contravencin de lo prometido44, independiente de la conducta desplegada por el deudor.
41 Ms adelante analizaremos las obligaciones de cuidado y de conservacin, junto con sus alcances. 42 Corte Suprema, 1 Sala, sentencia de casacin en el fondo de 21 de enero de 2008, rol 5055-06, N Microjuris: MJJ18629. Cabe recalcar la severidad de la sentencia, donde se afirma que En las obligaciones de dar, sea una especie o un gnero y en las de ejecutar un hecho, la imposibilidad de cumplir ha de ser absoluta, considerando noveno. 43 Vase a Rodrguez Grez (n. 1), N 336, p. 173. Cabe mencionar que dicho autor es de opinin de que el incumplimiento de la obligacin de dar se basa en la culpa. Sin embargo, argumenta que el no cumplimiento de la transferencia del dominio slo puede depender de hechos ajenos a la conducta desplegada por el deudor para que no genere responsabilidad en l. As, el juicio de reproche sobre su conducta procede ya no examinando la conducta misma de ste, sino que analizando elementos externos, sin observar la diligencia desplegada. 44 Corte Suprema, 1 Sala, considerando 9 de sentencia de casacin en el fondo de 21 de enero de 2008, rol 5055-06, N Microjuris: MJJ18629. Los hechos son los siguientes: En un contrato de arriendo con opcin de compra, durante la vigencia del arriendo, la cosa arrendada es incautada por un tribunal de aduanas. Tras la llegada del plazo para ejercer la
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En sntesis, lo relevante en la obligacin de transferir una especie o cuerpo cierto es que trae consigo dos obligaciones. Por un lado, la de cuidar o conservar la cosa debida, que se cumple desplegando una conducta tipo que no asegura por s sola la perfecta conservacin y existencia de la cosa y, por el otro, la de dar, que nicamente es posible cumplir entregando y transfiriendo el dominio45. b) La obligacin de entregar y de restituir y su incumplimiento contractual La obligacin de entregar y de restituir son actos jurdicos que permiten a quien recibe la cosa entregada o restituida gozarla materialmente, sea a ttulo de propietario-poseedor o de mero tenedor, segn sea el caso. Por ejemplo, el vendedor, el arrendador y el pignorante entregan la cosa vendida, arrendada o pignorada46, y el arrendatario, el comodatario y el pignoratario restituyen la cosa recibida en arrendamiento, en comodato o en prenda47. La pregunta, entonces, es determinar si el cumplimiento de la obligacin, que consiste en entregar o en restituir la cosa debida, se verifica nicamente entregndola o restituyndola, o slo basta para cumplir con dicha obligacin el desplegar una conducta consistente en hacer todo lo posible para entregarla o restituirla, a pesar de que esto no ocurra. Al respecto, la Excma. Corte Suprema entiende que el vendedor de un inmueble tiene que ejecutar dos prestaciones para cumplir con su obliopcin de compra, el arrendatario-comprador ejerce la opcin y se configura as el contrato de compraventa. El arrendador-vendedor manifiesta que no puede cumplir con la venta porque la cosa objeto del contrato (un vehculo motorizado) est incautado. La Excma. Corte Suprema resuelve, en su considerando 9, que la incautacin no es un caso fortuito porque es posible de resistirlo y que por el mero hecho de la no enajenacin y entrega se incumpli la obligacin contractual. Asimismo, seala que la obligacin de dar procede siempre salvo que se pruebe un hecho ajeno que haga imposible dar la cosa. Por otra parte, dicha sentencia resulta relevante en cuanto dispone que el arrendador tiene la obligacin de permitir el goce de la cosa al arrendatario, siendo sta una obligacin de diligencia. Como se establece en el considerando 8, el deudor debe emplear en el salvamento de la especie arrendada (desde Aduana) la diligencia de un buen padre de familia, para sealar, en el considerando 10 que se debe liberar al arrendatario de toda perturbacin o embarazo en el goce de la cosa. As, dicha sentencia distingue las obligaciones que emanan para el arrendador y para el vendedor, segn su respectivo contrato. 45 Esto ltimo, salvo que la cosa sea destruida por un hecho no imputable al deudor. Ahora bien, se debe tener presente que la prueba de la destruccin de la cosa se relaciona con la obligacin de cuidado y conservacin, no con la de transferir el dominio. Es por ello que se debe acreditar si la cosa se destruy por culpa o sin culpa del deudor. Todo lo anterior es sin perjuicio de que las partes contratantes regulen o fijen la entrega a determinados parmetros o condiciones. 46 Siempre que la prenda sea con desplazamiento. 47 Siempre que la prenda sea con desplazamiento.
gacin. Por un lado, debe transferir el dominio a travs de la inscripcin conservatoria y, por el otro, debe entregar materialmente la cosa vendida48. El efecto de dichas dos obligaciones es que si falta una de esas entregas, hyase o no realizado la otra, el com prador tendr derecho para pedir el cumplimiento del contrato o su resolucin y, en ambos casos, con la correspondiente in demnizacin de perjuicios49. Es decir, habr incumplimiento no ejecutando cualquiera de las dos entregas, sin importar la conducta ni el nivel de diligencia que haya desplegado el vendedor en la ejecucin de las mismas. Con igual criterio se ha fallado, para efectos de un contrato de arrendamiento, que slo por la no entregar la cosa arrendada hay incumplimiento de la obligacin de entregar por parte del arrendador50. Lo mismo ocurre para afectos de determinar si se ha cumplido o no con la restitucin de la cosa arrendada por parte del arrendatario. El CC no exige valorar la conducta del arrendatario para configurar el hecho generador del incumplimiento contractual al disponer que la restitucin de la cosa raz se verifica desocupndola enteramente, ponindola a disposicin del arrendador y entregndole las llaves, segn dispone su artculo 1948. Esto ha sido confirmado por la Excma. Corte Suprema, al fallar que dicho incumplimiento se configura al acreditar la no restitucin por parte del arrendatario de la cosa arrendada, resolvindose: establecido el incumplimiento contractual por la parte de la de mandada, traducido en la omisin en la entrega de los bienes se alados en la parte expositiva de este fallo51.
1 Sala de la Excma. Corte Suprema, fallo de casacin en el fondo, 28 de julio de 2009, rol 2161-2008, N Microjuris: MJJ20721. En su considerando 9 resolvi: el vendedor se encuentra obligado tanto a efectuar la entrega legal que se verifica por medio de la correspondiente inscripcin conservatoria como a realizar la entrega material del bien objeto del contrato de compraventa. Dicho fallo hace mencin que la dualidad de entregas se ha aplicado desde hace ms de noventa aos. 49 Ibid. 50 Corte Suprema, fallo de casacin en el fondo y en la forma, 29 de julio de 2010, rol 6918-2008, N Microjuris: MJJ24429. Los hechos consistieron en que el arrendatario no entreg los 324 elementos publicitarios en el perodo y en los lugares precisados en el contrato respectivo, estableciendo la Excma. Corte que slo por la no entrega, hubo incumplimiento de la obligacin principal. 51 1 Sala, Corte Suprema, fallo de casacin en el fondo y forma de 30 de junio de 2008, rol 5857-2006, N Microjuris: MJJ 17403. El fallo de casacin establece que por la sola constatacin de la no restitucin del inmueble, el deudor incumpli su
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En otras palabras, el hecho generador del incumplimiento de la obligacin de restitucin de una cosa arrendada se configura por la sola acreditacin de la no restitucin, sin importar la conducta desplegada por el arrendatario. Lo relevante en la obligacin de entregar52 y de restituir es que si stas no se efectan, se configura por esa sola circunstancia el hecho generador del incumplimiento de la obligacin contractual, no pudiendo el deudor acreditar su cumplimiento probando que ha actuado diligentemente a pesar de la no entrega o la no restitucin de la cosa debida. c) La culpa en los contratos de compraventa, de arrendamiento, de depsito y de comodato Hemos visto que en las obligaciones de dar, de entregar y de restituir, el hecho generador del incumplimiento contractual se configura prescindiendo de la valoracin de la conducta desplegada por el deudor. A pesar de ello, el mismo CC habla de la culpa del vendedor, del arrendatario, del arrendador, del depositario, etc., en diferentes artculos. Dado lo anterior, cmo conjugar la existencia de la culpa contractual y de un hecho generador del incumplimiento que prescinde de la culpa del deudor para configurarlo? La respuesta radica en que cuando se est frente a una obligacin de dar, de entregar o de restituir un cuerpo cierto pesa sobre el deudor una segunda: el cuidar, conservar y guardar la cosa debida. Dichas obligaciones de cuidado, de conservacin y de guarda obligan al deudor de la cosa que se entregar o se restituir a desplegar una conducta diligente en el cuidado, en la conservacin y en el uso de la cosa debida.
obligacin de restitucin. As consta en su considerando 21, el cual seala: establecido el incumplimiento contractual por la parte de la demandada, traducido en la omisin en la entrega de los bienes sealados en la parte expositiva de este fallo. Es decir, por la sola constatacin de la no entrega hay incumplimiento. Los hechos acreditados en autos consistieron en que se restituy el inmueble, pero sin doscientos de los 384 bienes muebles que comprendan la cosa arrendada. 52 El incumplimiento de la obligacin de entregar se acredita por la sola constatacin de su inejecucin. Ahora bien, el artculo 1925 y el inciso 1 del artculo 1926, ambos del CC, someteran la obligacin de entregar la cosa arrendada por parte del arrendador a un juicio o valoracin de la conducta del arrendador al hablar expresamente de la culpa del arrendador. Sin perjuicio de ello, el inciso 2 del artculo 1926, priva al arrendador de acreditar el cumplimiento de su obligacin a travs de la prueba de un comportamiento diligente, al permitirle al arrendatario desistirse del contrato con indemnizacin de perjuicios en el evento de que a causa del retardo en la entrega de la cosa arrendada haya una notable disminucin en la utilidad del contrato para el arrendatario. Lo anterior, no podr ser desvirtuado por el arrendador acreditando su debida diligencia o ausencia de culpa.
Desde dicho punto de vista se entienden y tienen su real sentido y campo de aplicacin los artculos 1486, 1548, 1549, 1670, 1671, 1672, 1927, 1939, inciso 4 del 1947, 2178, inciso 2 del 2219 y 2394 del CC. stos tratan sobre los daos, prdidas y perjuicios que sufre la cosa que deber ser entregada o restituida. De igual manera lo ha entendido la Excma. Corte Suprema, sea para el caso de que la cosa debida haya sido destruida en un incendio o para el caso donde la cosa debida haya desaparecido por un acto de un tercero mientras la cosa estaba en posesin o bajo la mera tenencia del deudor cuidador y conservador. As, se ha resuelto que el deudor del cuerpo cierto no es responsable de la destruccin de la cosa debida en un incendio si prueba debida diligencia en su conducta53 ya que por ser diligente en el cuidado y en su conservacin se entiende que s cumpli con su obligacin54. Asimismo, para el caso de la prdida de los bienes inventariados que se deban restituir y que no se restituyeron producto de que un tercero los sustrajo, se resolvi que el demandado no es responsable tras probar que el deudor arrendatario demandado cumpli todas las diligencias de custodia, cuidado, manutencin y conservacin a que se encontraba obligado en virtud del contrato de arrendamiento55. Como se puede apreciar, la prdida de la cosa debida sin culpa del deudor, sea porque la cosa se destruy o porque un tercero la sustrajo, produce dos efectos: por una parte, tras la prueba de la debida diligencia en el cuidado y conservacin de la cosa, el demandado acredita el cumplimiento de su obligacin de cuidado y conservacin a pesar de la prdida o de la destruccin de la cosa debida y, por la otra, como efecto directo de la prdida o sustraccin de la cosa sin culpa, se extingue56 la obligacin de entregar o de restituir la cosa debida objeto del contrato57.
Para el caso de la destruccin de la cosa debida en un incendio vase Corte Suprema, fallo de casacin en el fondo de 20 de junio de 1949, en RDJ, tomo xlvi, Santiago, 1949, 2 parte, sec. 1, p. 533 y ss. 54 Ibid. 55 1 Sala Corte Suprema, fallo casacin en el fondo de 28 de julio de 2008, rol 25732007, N Microjuris: MJJ 17724, considerando 5. 56 La extincin de la obligacin de entregar o de restituir no procede si la cosa debida subsiste a pesar de sufrir daos o perjuicios. En dicho escenario, el deudor deber entregar o restituir la cosa debida para cumplir con la entrega o restitucin y, ser o no responsable de dichos daos y de dichos perjuicios dependiendo de si acredita o no que actu con la debida diligencia en el cuidado y en la conservacin de la cosa debida. 57 Tras el anlisis de las sentencia de la Excma. Corte Suprema de 28 de julio de 2008 y de 20 de junio de 1949, la prdida y la destruccin de la cosa debida, en ambos casos, se debi o a un caso fortuito o a un caso de fuerza mayor. A pesar de que ambas sentencias
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Lo resuelto por la Excma. Corte Suprema se ajusta perfectamente al mecanismo que describi Robert J. Pothier en su Tratado, del cual se desprende la existencia de las sealadas dos obligaciones. As, cuando describe que se debe diligencia en el cuidado de la cosa, pero que, a la vez, slo es posible eximirse de la obligacin de entregar o de restituir probando un hecho ajeno que atenta contra el elemento nexo causal, se reconoce en forma explcita la exclusin de la culpa en una de las dos obligaciones. Describe que en aqulla de cuidado y de conservacin, el deudor no ser responsable de los daos que sufra la cosa si acredita que actu diligentemente en el cuidado y conservacin, cumpliendo as con dicha obligacin. En cambio, en el evento de que el deudor no entregue o no restituya la cosa debida, no podr acreditar el cumplimiento probando una debida diligencia, sino que slo podr eximirse de dicha obligacin acreditando un hecho ajeno a su voluntad, como lo es el caso fortuito, que destruye el nexo causal. Es decir, para efectos del cumplimiento de la obligacin de entregar o de restituir, Robert J. Pothier excluye la posibilidad de que el deudor pueda avalar la ejecucin, acreditando su debida diligencia a pesar de no haber realizado la entrega o la restitucin58. Esto ltimo significa que, si no se
podran considerar que el deudor no fue responsable producto de que no se configur el nexo causal tras la prueba de un incendio y de una sustraccin, dicho racionamiento no sera del todo correcto. Ello porque en ambos casos se acredit la debida diligencia en el cuidado y en la conservacin de la cosa. Se debe partir de la base que cuando la cosa debida se destruye o se pierde, la causa ser o la culpa del deudor en el cuidado y conservacin o un hecho ajeno superior a la diligencia de ste. Ahora, el Cdigo presume que los daos, los perjuicios, la prdida o la destruccin son por la culpa del deudor, lo que significa que si ste invierte la presuncin a travs de la prueba de su debida diligencia en el cuidado y en la conservacin, los daos, los perjuicios, la prdida o la destruccin sern atribuibles a un caso fortuito o a una fuerza mayor. As, tras desvirtuar la presuncin de culpa, se concluye que la prdida de la cosa se debi a un hecho ajeno, como un incendio o una sustraccin, lo que trae como consecuencia la extincin de la obligacin posterior, la de entrega o de restitucin, la cual no puede realizarse por falta de objeto. 58 Sobre la dualidad de obligaciones vase Ren Demogue, Trait des Obligations en gnral. Sources des Obligations, Paris, Rousseau, 1925, tome v, N 1237, p. 542, sostiene que: Dans les contrats, on trouve des obligations de rsultat et des obligations de moyens. Respecto de Robert J. Pothier y el contenido de la obligacin de dar, vase (n. 19), N 141, p. 66. Para efecto de la obligacin de dar y para efecto de si lo que se debe dar es una especie o cuerpo cierto N142, p. 66. Sobre la influencia de Robert J. Pothier en el Cdigo Civil francs vase Claro Solar (n. 1) quien sostiene: El Cdigo Civil francs se refiere a la prestacin de la culpa solamente al tratar de la obligacin de velar por la conservacin de la cosa en la obligacin de dar. Ha influido seguramente en este procedimiento de sus redactores el ejemplo del Pothier que se refiere tambin a la prestacin de la culpa en los efectos de esta clase de obligaciones, N 1049, p. 499. Para el caso del contrato de venta, vase Robert J. Pothier, uvres de Pothier, Trait de contrat de vente, par M. JeanJospeh Bugnet, Paris, Imprimerie de Cosse, 1847, tome iii, N 54, 56 y 58. Para efectos de la restitucin de la cosa arrendada, vase Robert J. Pothier, uvres de Pothier, Traits
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entrega o no se restituye la cosa debida se configura el hecho generador del incumplimiento contractual, donde el deudor nicamente podr eximirse de su responsabilidad destruyendo el nexo causal acreditando que la no entrega o la no restitucin se debi a un eximente de responsabilidad. En cambio, para el cumplimiento de la obligacin de cuidado slo se exige haber actuado con la debida diligencia independiente del resultado. As, entonces, como lo ha sealado la Excma. Corte Suprema y como se entiende del modelo descrito en el Tratado de Robert J. Pothier, se concluye que para que el deudor incumpla su obligacin de cuidado y de conservacin es necesario valorar su conducta para constatar as su culpa o su falta de diligencia en el cuidado, en la conservacin o en la guarda de la cosa debida59. Efecto de lo anterior es que el hecho generador del incumplimiento contractual de la obligacin de cuidado, de conservacin y de guarda se configura tras la suma de dos elementos: la prueba de la existencia del dao, del perjuicio, de la destruccin o de la prdida de la cosa debida y que dicho dao, que dicho perjuicio o que dicha prdida o dicha destruccin sea consecuencia de una conducta negligente por parte del deudor60. Como se estableci en los fallos citados, si el deudor se comport diligentemente podr acreditar el cumplimiento de su obligacin contractual de cuidado y conservacin a pesar de que la cosa se haya destruido, haya desaparecido o haya sufrido daos y perjuicios. En resumen, de lo analizado en las letras a, b y c precedentes se concluye que el deudor de una obligacin de entregar o de restituir una
de Contrat Louage, du Contrat de bail rente, du Contrat de socit, des Cheptels des Contrats des louages maritimes, du Contrat de change, par M. Jean-Joseph Bugnet, Paris, Imprimerie de Cosse, 1847, tome iv, donde se establece: Le locataire est dcharg de lobligation de rendre la chose, si la chose a pri sans sa faute; mais il doit enseigner et justifier comment elle a p ri, autrement elle est prsume avoir pri par sa faute, N 199, p. 73. 59 Como ya hemos indicado, la regla general es que nuestro Cdigo Civil presume la culpa del deudor cada vez que se acredita la existencia de la obligacin. Para invertir el peso de la presuncin, el demandado deber acreditar o que ha ejecutado la prestacin debida o que ha actuado diligentemente y de esta manera probar que cumpli su obligacin. 60 Existe una excepcin a la regla donde el deudor puede acreditar el cumplimiento a travs de la prueba de su debida diligencia en el cuidado y conservacin de la cosa a pesar de no poder entregarla o de no poder restituirla, si la causa fue un hurto o fue un robo. Dicha excepcin est contenida en el artculo 2242 del CC, que regula la responsabilidad por custodia del posadero sobre las cosas robadas o hurtadas que le fueron dejadas por sus alojados, por el cual el posadero es responsable independientemente de la diligencia que haya empleado en su custodia, cuidado y conservacin. Vase Alejandro Guzmn Brito, La responsabilidad objetiva por custodia en el derecho romano y en el derecho moderno, con una referencia especial a la regla periculum est emptoris, en Revista Chilena de Derecho, vol. 24, N 1, Santiago, 1997, p. 191.
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especie o cuerpo cierto, sea a ttulo de compraventa, de arrendamiento, de comodato, etc., tendr al menos dos obligaciones: por un lado, deber entregar o restituir la cosa debida y, por el otro, deber cuidarla, conservarla y guardarla de manera diligente hasta su entrega o restitucin, para que con esa diligencia se eviten daos o perjuicios en la cosa o se evite la prdida o la destruccin. Dicha dualidad de obligaciones ha sido reconocida por la jurisprudencia en materia de arrendamiento61, de comodato62 y de depsito63. d) Obligacin de no hacer y su incumplimiento contractual Respecto de las obligaciones de no hacer, cabe preguntarse si tras realizar lo que estaba prohibido, es posible que el deudor no sea responsable de dicha infraccin, acreditando, como establece el modelo del artculo 1547 del CC, una conducta diligente. Por ejemplo, es posible ser diligente infringiendo la obligacin de no hacer consistente en no talar un bosque, a pesar de haberlo talado?, o si una persona se oblig a no celebrar un contrato determinado, es posible que pueda acreditar su debida diligencia a pesar de haber celebrado el contrato prohibido? La respuesta a dichas preguntas la encontramos en la parte final del artculo 1557 del CC, el que establece que en la obligacin de no hacer, se debe indemnizacin de perjuiciosdesde el momento de la contravencin. As, la sola acreditacin de haber realizado o ejecutado lo que estaba prohibido basta para configurar el incumplimiento contractual. En igual sentido se ha pronunciado la doctrina, la que ha sealado que el deudor mientras
61 1 Sala de la Corte Suprema, fallo de casacin en el fondo y forma de 30 de junio de 2008, rol 5857-2006, N Microjuris: MJJ 17403. Dicha sentencia confirma lo establecido en los incisos 1 y 4 del artculo 1947 del CC, al tratar separadamente la obligacin de restituir y la de cuidado. El fallo reconoce que el incumplimiento de la obligacin de restitucin se configura por la no restitucin de la cosa debida. En cambio, para determinar si se incumpli o no con aqulla de cuidado y conservacin, los Jueces valoran la conducta del deudor para determinar si actu de modo diligente o con culpa. 62 Corte Suprema, fallo de casacin en el fondo de 4 de abril de 1995, N Microjuris RDJ 1526, autos caratulados Sony Corporation con Sociedad Cantolla y Ca. S.A.C. e I. Dicho fallo, en sus considerandos 10 y 11, distingue expresamente la dualidad de prestacin en la obligacin del comodatario. Manifiesta en su considerando 10: el comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservacin de la cosa y responde hasta de culpa levsima y en su considerando 11, expresa: en el evento de que el comodatario no pudiese restituir las cosas objeto de los vales de prenda ser responsable de ello. 63 Vase a Jean Carbonnier, citando un fallo de la Corte de Casacin Francesa (Civ. 1, 28 mai 1984, Bull., N173), seala que el caso del depsito ordinario es til para explicar la dualidad de obligaciones, donde restituer la chose est une obligation de rsultat, la restituer en bon tat suggre une obligation de moyens, Jean Carbonnier, Droit Civil, 1 ed. Quadrige, Paris, P.U.F., 2004, vol. ii, N 1075, p. 2.197.
no ejecuta lo prohibido est cumpliendo. Pero si viola el compromiso, realizando lo que no deba hacer... se produce directamente la infraccin...64. debiendo, por tanto, los perjuicios y sus intereses65. En otras palabras, para configurar el hecho generador del incumplimiento contractual de una obligacin de no hacer slo basta acreditar la infraccin, prescindiendo de la valoracin de la conducta del deudor. e) Incumplimiento de una obligacin contractual que consta en ttulo ejecutivo La caracterstica principal del denominado ttulo ejecutivo es que por s mismo acredita la existencia de la obligacin pactada entre los otorgantes del ttulo. En un juicio ejecutivo, a diferencia de uno ordinario, no es necesario probar la existencia de la obligacin, porque el ttulo es prueba de ello. Teniendo claro lo anterior, cabe hacernos la pregunta que nos hemos venido planteando en el sentido que si es posible acreditar el cumplimiento de la obligacin que consta en un ttulo ejecutivo acreditando que se actu diligentemente o sin culpa a pesar de no realizar la prestacin debida. La respuesta es negativa, ya que nicamente es posible acreditar el referido cumplimiento a travs de la acreditacin de la observancia de dicha obligacin, independiente de la conducta desplegada por el deudor. Es por ello que la accin ejecutiva no exige un incumplimiento culpable del deudor66. En sntesis, se prescinde de la valoracin de la conducta del deudor para acreditar el incumplimiento de la obligacin que consta en un ttulo ejecutivo. f) Del saneamiento de los vicios redhibitorios Al regularse la institucin de los vicios redhibitorios como una obligacin de garanta por la calidad de la cosa vendida, entregada en arriendo, en comodato o en mutuo, el CC estableci que tanto el vendedor, el arrendador, el comodante y el mutuante sern responsables de los vicios ocultos,
Fueyo Laneri (n. 1), p. 440. Pothier (n. 19), seala: Leffet de lobligation quune personne a contracte de ne pas faire quelque chose, est que, si elle le fait, elle est tenue des dommages et intrts rsultant du prjudice quelle a caus en faisant cela, celui envers qui elle stait oblige de ne le pas faire, N 148, p. 69 66 Vase Enrique Barros Bourie, La diferencia entre estar obligado y ser res pon sa ble en el derecho de los contratos, en Hernn Corral Talciani y Mara Sara Rod rguez Pinto (coords.), Estudios de Derecho Civil ii, Santiago, LexisNexis, 2007, p. 730.
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que, segn el artculo 1858 del CC, hagan que la cosa no sirva para su uso natural o slo sirva imperfectamente. Quien entrega la cosa, en caso de que se configuren las condiciones exigidas para que un vicio sea calificado de oculto, no podr oponer como medio para acreditar el cumplimiento de su obligacin de saneamiento el hecho de haberse comportado diligentemente, y deber responder siempre frente al comprador, al arrendatario, al comodatario y al mutuario a la solicitud de rebaja del precio o de rescisin del contrato, como lo establece el artculo 1860 del CC. As lo ha interpretado la jurisprudencia al fallar que el vendedor siempre debe responder de los vicios ocultos de la cosa vendida67 y en igual sentido se ha pronunciado la doctrina, al indicar que la proteccin del acreedor articulada a travs de la accin redhibitoria y quanti minoris es objetiva68. El hecho de que el deudor responda siempre por los vicios ocultos anteriores al contrato respectivo, hace que la obligacin de saneamiento sea ms severa con ste en comparacin con una obligacin objetiva propiamente tal. Lo anterior porque la obligacin de saneamiento hace responsable al deudor, incluso, si el vicio oculto fue causado por un caso fortuito, por un caso de fuerza mayor o por un hecho de un tercero. La obligacin de saneamiento, al ser de garanta, hace responsable al deudor de hechos que, por regla general, son constitutivos de eximentes de responsabilidad. En resumen, a travs de la institucin del saneamiento de los vicios ocultos, Andrs Bello estableci otra obligacin contractual cuyo hecho generador del incumplimiento se configura prescindiendo de la diligencia del deudor. g) Ciertas obligaciones de hacer Hemos visto que en las obligaciones de dar y en de no hacer, el incumplimiento contractual prescinde de la culpa del deudor para configurar
Vase Corte Suprema, fallo de casacin en el fondo y forma de 11 de abril de 2002, rol N986-01, en su considerando 7. 68 Iigo de la Maza Gazmuri, A propsito del artculo 1861, en Facultad de De rec ho, Universidad de Concepcin, Estudios de Derecho Civil v, Santiago, AbeledoPerrot, 2010, p. 457. El hecho de que la accin de indemnizacin por los vicios ocultos sea de carcter subjetivo, no se relaciona con la culpa del deudor sino, ms bien, con su com por tamiento doloso o equiparable al dolo. As, por ejemplo, vase a Enrique Barros Bourie, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2007, N 814, p. 1.019, seala: El propio Cdigo establece expresamente la responsabilidad del vendedor que actu con dolo, porque conoca los vicios y no los inform, o que actu con culpa grave, porque no los hizo saber debiendo conocerlos atendida su profesin u oficio, teniendo presente que, como se desprende el artculo 1465, siempre se responder del dolo y, en consecuencia, ser una responsabilidad subjetiva, la cual debe probarse siempre salvo texto legal expreso.
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el hecho generador, por lo que el mecanismo establecido en el inciso 3 del artculo 1547 del CC no es aplicable. Ahora bien, cabe preguntarse si dicho mecanismo tiene aplicacin general en el caso del incumplimiento de una obligacin de hacer o slo se utiliza para el caso de ciertas obligaciones contractuales de hacer. Nuestra respuesta es que se aplica slo a alguna de ellas ya que existen obligaciones de hacer, tanto legales como jurisprudenciales, cuya configuracin del hecho generador del incumplimiento contractual prescinde de la culpa del deudor. Dentro de las obligaciones legales de hacer que prescinden de la cul pa para configurar el hecho generador se encuentran las de entregar y de restituir la cosa debida, ya analizadas. Dentro de las obligaciones ju ris prudenciales que prescinden de la culpa contractual como elemento ne cesario para configurar la responsabilidad del deudor encontramos las siguientes: la obligacin de construir un inmueble sin vicios de construccin y la de prestar un servicio de transporte bajo un determinado estndar de calidad. Ambas las estudiaremos a continuacin. Respecto de los vicios de construccin, la Excma. Corte Suprema ha resuelto que la obligacin de hacer consistente en la ejecucin de una obra se incumple si se acredita la existencia de vicios de construccin. Para nuestro mximo tribunal el hecho generador del incumplimiento se configura habindose determinado fehacientemente el incumplimiento contractual del demandado en razn de los graves desperfectos de construccin advertidos en el inmueble69, sin importar la diligencia que haya desplegado el deudor constructor. Asimismo, la Excma. Corte Suprema afirm que la acreditacin de una eximente de responsabilidad es la nica manera posible de que ste no sea responsable de la existencia de tales vicios70. En otras palabras, para nuestro mximo tribunal la manera de no ser responsable de los vicios de construccin es por medio de la prueba de un eximente de responsabilidad que no permita la configuracin del nexo causal entre el hecho generador y el dao sufrido, lo cual se acredita probando un hecho ajeno a la conducta del deudor, como lo es un caso fortuito, un hecho de un tercero o un hecho de fuerza mayor. As, el incumplimiento de la obligacin de
69 1 Sala Corte Suprema, sentencia de reemplazo de recurso de casacin en la forma de 11 de mayo de 2009, rol 2313-2008, NMicrojuris: MJJ 20077, considerando 2. 70 Op. cit., considerando 1 letra b), donde se constat que el demandado no pro b el haberse visto impedido de cumplir su obligacin por causas ajenas a su respon sa bi lidad.
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construir se configura por el solo hecho de probar la existencia de vicios de construccin, siendo as una responsabilidad objetiva71. Respecto del cumplimiento de la obligacin de hacer del prestador del servicio en un contrato de prestacin de servicios de embalaje, refrigeracin y transporte de carga de fruta, la Excma. Corte Suprema ha resuelto que el incumplimiento contractual por parte del prestador del servicio se configura por la mera constatacin de que la cadena de fro pactada no fue respetada ntegramente72. En otras palabras, por el solo hecho de acreditar que las condiciones de temperatura acordadas no fueron respetadas en el transporte de carga desde un lugar a otro, la Excma. Corte Suprema dio por configurado el hecho generador del incumplimiento, sin que se hiciera referencia a la conducta desplegada por el deudor, excluyendo la prueba de la debida diligencia como medio para acreditar la ejecucin. Con igual criterio se resolvi que en un contrato de arriendo de una bodega (container), donde un elemento de la esencia de la cosa arrendada era la capacidad de mantener a una determinada temperatura los bienes
71 Vase Sergio Urrejola Santa Mara, La responsabilidad profesional de los agentes de la construccin, Santiago, Lexisnexis, 2004, p.12; Barros Bourie (n. 68), quien a pesar de no sealar expresamente que la responsabilidad es objetiva, sostiene que la obligacin es de resultado ya que se funda en una valoracin objetiva de la calidad de una cosa, N 562, p. 774; Hernn Corral Talciani, Responsabilidad civil en la construccin de viviendas. Reflexiones sobre los regmenes legales aplicables a los daos provocados por el terremoto del 27 de febrero de 2010, en www.microjuris.cl, N identificador MJCH_MJD387, quien afirma: son regmenes de responsabilidad objetiva, en el sentido de que eximen al demandante de la necesidad de probar dolo o culpa en la conducta del deudor, p. 1; Patricio Figueroa Velasco y Juan Eduardo Figueroa Valds, Urbanismo y construccin, Santiago, LexisNexis, 2006, p. 255, sealan que la obligacin se encuentra objetivada por el resultado, y que la liberacin de responsabilidad procede probando un hecho que constituya un caso fortuito o fuerza mayor, y, si los vicios de construccin son atribuibles a vicios de suelo o de materiales suministrados por el dueo de la obra, el agente de la construccin no ser responsable si no debi conocer dichos vicios en razn de su profesin u oficio, op. cit., p. 256. En sentido contrario a la doctrina y a la jurisprudencia, vase a Eduardo Court Murasso, Algunas consideraciones en torno a la responsabilidad civil por vicios de la construccin en las legislaciones de Espaa y de Chile, en Fundacin Fernando Fueyo Laneri, Estudios de Derecho Privado. Homenaje a Gonzalo Figueroa Yaez, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008, quien sostiene: Tratndose de un sistema subjetivo de responsabilidad por daos producto de la ruina de un edificio por vicios de construccin, el demandado en sede contractual podr eximirse de responsabilidad acreditando la diligencia o cuidado que le era exigible atendida la naturaleza del contrato, en los trminos del art. 1547, inciso 3, p. 306. 72 1 Sala Corte Suprema, fallo de casacin en el fondo de 30 de septiembre de 2009, rol 2208-2008, NMicrojuris: MJJ 21689. Cabe sealar que en la sentencia no se hace referencia a la culpa o a la falta de diligencia del prestador del servicio, slo se menciona que el incumplimiento de la obligacin qued acreditada por la sola constatacin de que la cadena de fro no se mantuvo durante la vigencia del contrato.
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depositados en ella, lo cual no ocurri, la Excma. Corte Suprema resolvi que la arrendadora no cumpli una de las obligaciones esenciales que impone el artculo 1924 del CC al arrendador, esto es, la de mantener la cosa arrendada en estado de servir para el fin que ha sido arrenda da, por lo que igualmente debe responder de los perjuicios oca sionados73, dando por configurado el hecho generador del incumplimiento contractual por la sola prueba de que la cosa no serva para el fin deseado, traducido en la no mantencin de la temperatura requerida. En suma, existen obligaciones de hacer cuyo incumplimiento no requiere de la culpa del deudor como elemento necesario para configurar la responsabilidad contractual. La prescindencia de la culpa del deudor para configurar el hecho generador tiene fuente legal y jurisprudencial. Legales, son la obligacin de entregar y de restituir, las que no requieren de la culpa del deudor para configurar el hecho generador. Jurisprudenciales, son las que analizamos en la presente letra g, donde uno de los puntos en comn es que el deudor es un profesional que no se obliga a desplegar una conducta tipo o una conducta abstracta sino que se obliga a prestar determinados servicios destinados a cumplir un fin especfico74. A pesar de lo anterior, no cabe confundir el carcter objetivo del incumplimiento contractual en ciertas obligaciones de hacer, con la tendencia que ha mostrado la jurisprudencia a objetivar la culpa o a entender que el deudor, en un contrato bilateral conmutativo, ya no responde bajo el parmetro de la culpa leve sino que bajo el parmetro de la culpa levsima. Dicha tendencia ha tenido en la obligacin de seguridad su denominador comn, cuya fuente ha sido legal, accidentes del trabajo a travs de la proteccin eficaz, o jurisprudencial, como lo es la obligacin de seguridad de los concesionarios de autopista. A pesar de que dicha tendencia ha objetivado la culpa, no cabe hablar de una responsabilidad objetiva, pues la obligacin contina siendo una cuyo incumplimiento se funda en la reprochabilidad a la conducta del deudor,
1 Sala de la Corte Suprema, fallo de casacin en el fondo y forma de 5 de abril de 2004, rol 3277-02, N Microjuris MJJ 7686, considerando 13. 74 Respecto de la configuracin objetiva del hecho generador en el incumplimiento de contratos de prestacin de servicios no regulados en el Cdigo Civil, vase la parte final del trabajo de Mara Sara Rodrguez Pinto, Incumplimiento y exoneracin de responsabilidad en los contratos de servicios. Los lineamientos de la responsabilidad estricta del proveedor, en Alejandro Guzmn Brito, Estudios de Derecho Civil iii, Santiago LegalPublishing, 2008, pp. 503-517. Igualmente, Carlos Pizarro Wilson, La fuerza mayor como defensa del deudor. A propsito de la restriccin de suministro de gas a Chile, en Revista de Derecho Administrativo Econmico, N 14, Santiago, 2005, pp. 115-124.
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mantenindose siempre la posibilidad de acreditar el cumplimiento a travs de la prueba de la debida diligencia. En otras palabras, es viable la ocurrencia de un accidente laboral o de un accidente en una autopista donde el empleador o el concesionario puedan acreditar el cumplimiento de su obligacin de proteccin eficaz y de seguridad acreditando su debida diligencia75. 3. Primera conclusin La doctrina nacional le otorga al artculo 1547 del CC un campo de aplicacin general para todas las inejecuciones de obligaciones contractuales, con independencia de si consisten en un dar, en un hacer o en un no hacer, fuertemente motivado por el contexto histrico de la nocin de culpa a la poca de la redaccin de nuestro CC. Ahora bien, tras el anlisis realizado al incumplimiento de las obligaciones contractuales establecidas en el CC, hemos podido concluir que dicho cuerpo establece un doble mecanismo de configuracin del hecho generador. El primero de ellos es un mecanismo subjetivo que se configura acreditando el incumplimiento de la prestacin debida ms la constatacin de la culpa del deudor, culpa que por regla general se presume segn lo establecido en el inciso 3 del artculo 1547 del CC. El segundo mecanismo de configuracin del hecho generador es de tipo objetivo, que se acredita por el solo incumplimiento de lo prometido sin que el deudor pueda probar el cumplimiento de su obligacin contractual, como lo establece el inciso 3 del artculo 1547 del CC, mediante la prueba de su debida diligencia.
Respecto de la responsabilidad de la concesionaria de una autopista, vase sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 9 de junio de 2009, rol 9196-2006, N Micro juris: MJJ 20030. Se trata de un accidente sufrido por un vehculo motorizado en una autopista concesionada por la colisin con un fierro de cuatro metros que cay de un camin de carga. La Corte resolvi: la sociedad concesionaria de la autopista debe velar porque al momento del ingreso de stos (sic) vehculos al rea concesionada, tales vehculos deben circular en condiciones de evitar daos a terceros y que la sociedad concesionaria slo es diligente si adopta medidas preventivas pertinentes, o sea, vigilancia adecuada al momento de ingresar a la autopista camiones con carga que no vaya bien instalada en tales vehculos, es decir, se debe fiscalizar preventivamente el ingreso de cada camin para evitar desprendimientos de carga a la autopista concesionada. Se entiende que la con cesionaria tiene una obligacin de seguridad, lo cual se traduce en un aumento en la diligencia respecto a la seguridad de la autopista concesionaria. As, el criterio de diligencia ya no es el del hombre medio, el del buen padre de familia, sino de aqul que es capaz de evitar casi todo. Respecto de la obligacin laboral de proteccin eficaz se establece una obligacin en donde el empleador responde bajo el criterio de la culpa levsima, vase Corte Suprema, 29 de octubre de 2008, rol N4855-08 y Corte Suprema, 8 de agosto de 2000. RDJ, tomo xcvii, Santiago, 2000, 2 parte, sec. 3, p. 152 y ss.; Corte Suprema, 27 de mayo de 1999, RDJ, tomo xcvi, Santiago, 1999, 2 parte, sec. 3, p. 89 y ss.
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Lo anterior produce, al menos, dos grandes efectos: El primer efecto es que el CC establece paralelamente tanto un incumplimiento contractual subjetivo, basado en el juicio de reproche sobre la conducta del deudor, y un incumplimiento contractual objetivo, basado en la no ejecucin de lo prometido, donde al deudor no le es permitido acreditar el cumplimiento a travs de la prueba de una debida diligencia. El segundo efecto, inherente al primero, consiste en que la dualidad prestacin contractual-conducta diligente como instituciones independiente una de la otra que forman en conjunto el contenido de la obligacin contractual, no es la regla general en esta materia, ya que en las obligaciones de dar, de no hacer, y en algunas de hacer, el contenido de la obligacin no incluye la conducta diligente, siendo en dichos casos la prestacin por s sola su contenido, no pudiendo diferenciarse. En este ltimo caso, el hecho generador del incumplimiento contractual del deudor se acredita por la prueba de la inejecucin de la prestacin prescindindose del juicio de valor sobre la conducta del deudor. El referido segundo efecto trae consigo una consecuencia relevante para la historia interpretativa de nuestro CC, consistente en que el artculo 1547 y la posibilidad de acreditar el cumplimiento de la obligacin contractual sobre la base de la prueba de la diligencia debida a pesar de la no ejecucin de la prestacin acordada, tiene un campo de aplicacin limitado exclusivamente a ciertas obligaciones contractuales de hacer. A continuacin, argumentaremos la razn por la cual el denominado incumplimiento contractual subjetivo basado en el artculo 1547 del CC no puede ser la norma aplicable al incumplimiento de todas las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer76. II.- La responsabilidad contractual objetiva en el Cdigo Civil chileno En la primera parte de este trabajo constatamos que nuestro CC establece dos mecanismos de configuracin del hecho generador del incumplimiento de las obligaciones contractuales. Por un lado, se establece la existencia de un incumplimiento subjetivo y, por el otro, la existencia de uno objetivo. A continuacin, daremos las razones por las cuales no es posible aceptar, en nuestro ordenamiento jurdico, un campo de aplicacin general
Vase Tamayo Jaramillo (n. 32), N 318-453, en especial, N357-364, quien llega a una conclusin similar pero a travs de otra lnea argumentativa.
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para el artculo 1547 del CC, para, posteriormente, ver los efectos que genera en nuestro sistema civil un incumplimiento contractual objetivo, rechazando el argumento de que hay culpa por parte del deudor por el solo hecho de la inejecucin de lo prometido. 1. Crtica a la idea de que el artculo 1547 debe tener un campo de aplicacin general y crtica a la idea de que hay culpa por el solo hecho del incumplimiento de la obligacin contractual Sobre la base de la ubicacin del artculo 1547 del CC, la doctrina nacional establece que sin la culpa del deudor no es posible configurar responsabilidad contractual77. En igual sentido, parte de la doctrina extranjera ha sealado que la culpa es una condicin necesaria en la inejecucin de la obligacin78 siendo el fundamento de la responsabilidad contractual79, donde toda inejecucin no imputable a una causa ajena constituye culpa80 porque, en el fondo, toda obligacin contractual exige al deudor una cierta diligencia81. Sin perjuicio de lo anterior, sostendremos que el artculo 1547 del CC no puede ser aplicable a todo incumplimiento de obligaciones contractuales, junto con criticar la idea de que todo incumplimiento constituye culpa. El CC entiende por presuncin el hecho de que de ciertas circunstancias o antecedentes conocidos se puede, lgicamente, deducir la ocurrencia o existencia de otra circunstancia, hecho o antecedente, es decir, se deduce o se concluye algo de un hecho conocido. Las presunciones se enmarcan en el CC como un medio o instrumento probatorio, regulndose dicho medio de prueba en sus artculo 47 y 1712 segn si la presuncin
Vase (n. 1), (n. 2) y (n. 3). Christophe Rad, Limpossible divorce de la faute et de la responsabilit civile, dans Recueil Dalloz, N 38, Paris, 1998, Chronique, N 19, p. 305. 79 Andr Tunc, Force majeure et absence de faute en matire contractuelle, dans RTD Civil, Paris, 1945, N 1, p. 235; N 9, p. 243 et N 15, p. 248. Tambin, Paul Esmein, Le fondement de la responsabilit contractuelle, dans RTD Civil, Paris, 1933, p. 690, N 29. 80 Henri Mazeaud, Essai de classification des obligations: Obligations contractuelles et extra-contractuelles: Obligations dtermines et obligation gnrale de prudence et diligence, dans RTD Civil, 1936, N 59, p. 50. 81 Andr Tunc, La distinction des obligations de rsultat et des obligations de dili gen ce, dans La Semaine Juridique, i, Paris, 1945, N 449 donde sostiene: quau fond, toute obligation contractuelle a pour objet une certaine diligence du dbiteur, N 3, ya que la ra lisation dun rsultat supposant toujours une diligence, N 14. A pesar de esto, dicho autor reconoce que la obligacin de dar es una excepcin a dicha regla, op. cit., N3.; An dr Plancqueel, Obligations de moyens, obligations de rsultat, dans RTD Civil, Pa ris, 1972, p. 334 et ss.
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est establecida en la ley o si es deducida por el juez. Las presunciones establecidas en la ley pueden ser presunciones legales o presunciones de derecho, dependiendo de si se permite o no la prueba en contrario. En las legales es posible dicha prueba, en las de derecho no. Para efecto del presente trabajo nos interesa apuntar que la presuncin de culpa establecida en el inciso 3 del artculo 1547 del CC permite al deudor-demandado acreditar que, a pesar de no haber podido ejecutar la prestacin debida, actu diligentemente y por medio de esa prueba acreditar que s cumpli con su obligacin contractual, desvirtuando la presuncin legal de culpa que recae sobre l. Por ejemplo, en la obligacin de hacer, consistente en reparar un motor, el deudor no ser responsable de los daos que dicha cosa sufra si prueba o acredita que en su reparacin se comport de manera diligente a pesar de no haber logrado ejecutar la prestacin debida de la manera deseada por el acreedor82. Por otra parte, vimos que el incumplimiento de las obligaciones de dar, de no hacer o en ciertas de hacer, ste se configura por la sola circunstancia de no haberse dado, de haberse ejecutado lo que no haba que hacer, o de no haberse hecho lo que se debi hacer83. Sobre la base de esto, es posible que quin deba una suma de dinero pueda acreditar el
Corte Suprema, casacin en la forma y fondo de 29 de agosto de 1994, en autos caratulados Aetna Chile S.A. con Distribuidora Cummins Diesel S.A.. Nmero Micro juris: MJJ1445/RDJ1445. Los hechos consistieron en que tras la reparacin, colocacin e instalacin de un cigeal en un motor de una nave pesquera, igualmente el motor sufri fallas con posterioridad. Teniendo dicho hecho como antecedente, la Excma. Corte Suprema resolvi que a pesar de la acreditacin de dichas fallas, la reparacin se llev a cabo convenientemente (considerando 19), y ello significa, segn el considerando 10, que se emple en ello la debida diligencia de modo que el desperfecto ya no le es imputable a quien tuvo a su cargo el cumplimiento del deber que le impona el contrato. En sentido similar, pero con un voto de minora, vase Corte Suprema, fallo casacin en el fondo y forma de 10 de diciembre de 2008, rol 1771-07, N Microjuris MJJ19078. Dicho fallo resolvi que tras la reparacin formal del motor que con el uso volvi ha colapsar, el deudor no es responsable de dicho colapso porque acredit su debida diligencia en la ejecucin del arreglo. Asimismo, se reconoce, como se desprende del considerando 23 que le corresponde al acreedor la prueba de la existencia de la obligacin, siendo al deudor, en este caso la demandada, probar su cumplimiento, o en subsidio, su diligencia o finalmente, el caso fortuito, si se consideran de manera literal las normas de los artculos 1547 y 1698 del Cdigo Civil. Es decir, si el deudor no logra acreditar el cumplimiento puede subsidiariamente acreditar que se comport de manera diligente, y sobre la base de dicha diligencia, no ser responsable de los daos sufridos por el acreedor porque la obligacin contractual se encuentra cumplida. Sobre esta ltima sentencia vanse los diferentes comentarios de lvaro Vidal Olivares, Carlos Pizarro Wilson y Mauricio Tapia Rodrguez, en Facultad de Derecho, Universidad de Concepcin, Estudios de Derecho Civil v, Santiago, Abeledo Perrot, 2010, pp. 569-585, 587-593 y 595-602, respectivamente. 83 Vanse las letras a, b, d, e, f y g del punto 2 de la primera parte de este trabajo.
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cumplimiento de su obligacin alegando que se comport diligentemente a pesar de no haber pagado o transferido la suma de dinero debida? o es posible que quin se oblig a no talar un bosque alegue que se comport diligentemente a pesar de haberlo talado? Las respuestas a dichas preguntas son negativas84. Si el deudor no cumpli con su obligacin de dar, de no hacer, o ciertas obligaciones de hacer, incumple slo por no haber dado, por haber hecho lo que no debi hacer o para ciertos casos, por no hacer lo que se oblig a haber. Dado lo anterior, cabe presumir la culpa contractual del deudor en los trminos del inciso 3 del artculo 1547 del CC? Claramente no es posible, porque el deudor slo puede probar el cumplimiento de dichas obligaciones acreditando la ejecucin misma y no a travs de la prueba de su debida diligencia, desvirtuando as la presuncin legal de culpa85. Pretender enmarcar la inejecucin de dichas obligaciones bajo la idea de que hay culpa por el solo hecho del incumplimiento significara presumir de pleno derecho la culpa contractual, lo cual no es aceptable. Aceptarlo, llevara a que la presuncin establecida en el inciso 3 el artculo 1547 del CC tendra un doble carcter: legal para ciertas obligaciones de hacer y, de derecho para el resto de las obligaciones contractuales. Dicha dualidad, cuya nica finalidad es justificar la corriente doctrinaria que sostiene que el incumplimiento contractual se basa en la culpa del deudor, es incompatible con la tcnica jurdica establecida para las presunciones. Una presuncin no puede ser a la vez legal y a la vez de derecho. Presumir de pleno derecho la culpa contractual en el incumplimiento de las obligaciones de dar, de no hacer y en ciertas de hacer, es atentar contra el propio sistema establecido en los incisos 1 y 3 del artculo 1547 del CC, incisos que diferencian, por un lado, la prestacin contractual y, por el otro, la culpa o reprochabilidad de la conducta del deudor. Si se llegase a aceptar que la culpa es presumida de pleno derecho, ello generara, al menos, dos efectos indeseables. El primero es que se trataran como equivalentes o sinnimos las nociones de culpa y de inejecucin de la prestacin debida, generando el efecto de que no tendra sentido hablar de culpa contractual, ya que estara comprendida, presumida de pleno derecho, dentro de la inejecucin de la prestacin misma, bastando nicamente hacer mencin a esta ltima. El segundo efecto no deseado, consistira en desconocer que ambos trminos son instituciones diferenVanse las letras a, b, d, e, f y g del punto 2 de la primera parte de este trabajo. Vase la Primera conclusin del presente trabajo. A pesar de lo anterior, cabe tener presente que el deudor siempre podr eximirse de responsabilidad (que no es lo mismo que acreditar el cumplimiento de la obligacin contractual) destruyendo el nexo causal a travs de la prueba de una causa ajena a su persona, como lo es el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de un tercero o un hecho del acreedor.
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tes e independientes uno del otro. Igualarlos significara desconocer la mecnica misma de los incisos 1 y 3 del artculo 1547 del CC, los que, paradjicamente, son la fuente misma de dicha lnea argumentativa. Pretender justificar que hay culpa en el incumplimiento de las obligaciones de dar, de no hacer y en ciertas de hacer sin permitirle al deudor acreditar que cumpli con su obligacin contractual probando su debida diligencia, a pesar de no haber ejecutado la prestacin, significa transformar la presuncin legal de culpa regulada en el inciso 3 del artculo 1547, en una presuncin de pleno derecho, lo cual no es aceptable desde la tcnica jurdica establecida en el mismo CC. 2. Efectos de una responsabilidad contractual objetiva Hemos podido constatar que la culpa contractual no es el fundamento de todo incumplimiento de contrato, nicamente es un elemento necesario para configurar el hecho generador del incumplimiento de ciertas obligaciones de hacer. Argumentar que la culpa es el fundamento de todo incumplimiento contractual es desconocer y contradecir el sentido mismo de la presuncin legal de culpa establecida en el inciso 3 del artcu lo 1547 del CC. El incumplimiento de una obligacin de dar, de no hacer y en ciertas de hacer se configura por la sola acreditacin de la inejecucin misma de la obligacin, de manera objetiva, sin importar la conducta desplegada por el deudor. Este tipo de obligaciones ha sido denominada por la doctrina como las de resultado, las que se diferencian de las de medios cuyo incumplimiento se configura subjetivamente, es decir, tras constatar que la conducta del deudor fue reprochable, dando origen a una responsabilidad contractual subjetiva. Los efectos de una responsabilidad contractual objetiva, en relacin con la responsabilidad contractual subjetiva son los siguientes: Primero, el deudor de una obligacin de resultado, es decir de una obligacin de dar, de no hacer y en ciertas de hacer, no podr acreditar el cumplimiento por medio de la prueba de la debida diligencia sino que nicamente por medio de la prueba de la inejecucin de la obligacin misma. Ello es la diferencia principal con las obligaciones de medios, que dan origen a una responsabilidad contractual subjetiva, en donde el deudor tras no haber podido realizar o ejecutar la prestacin prometida siempre podr acredita el cumplimiento demostrando que actu resueltamente, con la diligencia exigida. Segundo, el deudor de una obligacin de resultado tiene dos alternativas para no ser responsable de los daos sufridos por el acreedor: probar el cumplimiento de la obligacin misma o probar
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una eximente de responsabilidad que destruya el nexo causal, como un caso fortuito, un hecho de un tercero, etc. En cambio, el deudor de una obligacin de medios tiene tres alternativas para no ser responsable de los daos sufridos por el acreedor: probar el cumplimiento de la prestacin contractual, probar que actu diligente mente a pesar de no haber podido ejecutar la prestacin, o probar una eximente de responsabilidad. Dado lo anterior, el deudor, independientemente de si la obligacin es de resultado o de medios, siempre podr eximirse de responsabilidad, acreditando un evento o hecho ajeno a su voluntad que impida la configuracin del nexo causal entre el hecho, acto u omisin en la ejecucin de la obligacin y el dao sufrido por el acreedor86. Tercero, como hemos podido constatar el fundamento de la res pon sabilidad contractual no es la reprochabilidad a la conduc ta del deudor, sino que es, simplemente, el incumplimiento mismo87. Que sea el incumplimiento contractual y no la conducta del deudor el fundamento de la responsabilidad contractual no afec ta la condena a indemnizar los perjuicios88, como gran parte de la
Esto ltimo hace insostenible la crtica argumentativa que sostiene, para rechazar la nocin de obligacin de resultado, que el deudor no puede ser responsable a todo evento de los daos que sufra el acreedor por la no realizacin de la obligacin. Dicha doctrina defiende la idea de que sin culpa no es posible establecer responsabilidad contractual al asimilar, para rechazar la existencia de una responsabilidad objetiva con figurada por el incumplimiento de una obligacin de resultado, el hecho generador del incumplimiento con el nexo causal y sobre la base de dicha asimilacin argumentar que: en el fondo, no existen obligaciones de resultado, entendiendo como tales aquellas que deben cumplirse siempre, en todo evento y en cualquier caso, Pablo Rodrguez Grez, La obligacin como deber de conducta tpica (La teora de la imprevisin en Chile), Santiago, Ediciones Facultad de Derecho Universidad de Chile, Editorial Salesianos, 1992, p. 103; para continuar manifestando que el deudor no puede, sin embargo, hacerse responsable del dolo o culpa grave del acreedor en el evento de que este obstruya el cumplimiento de la obligacin, (n. 1), N 381 letra e., p. 210. Nosotros no compartimos el sealado argumento para ir en contra de la denominada obligacin de resultado, pues el efecto que produce la culpa grave o dolo del acreedor es la configuracin de un eximente de responsabilidad que destruye el nexo causal entre el dao sufrido por el acreedor y el hecho, acto u omisin del deudor. Argumentar que todas las obligaciones son de medios porque es necesario la culpa del deudor, en razn de que ste no puede ser responsable del dolo del acreedor, es fundir en uno dos de los elementos de la responsabilidad contractual, a saber, fundir el hecho generador con el nexo causal, lo cual no es aceptable. Respecto de los efectos de la culpa del acreedor vase Carlos Ducci Claro, La culpa del acreedor en la responsabilidad contractual, en RDJ, tomo lxxxi, Santiago, 1984, 1 parte, pp. 1-8. 87 Peailillo Arvalo (n. 4), p. 343, afirma: el fundamento de la responsabilidad es el incumplimiento contractual, no la culpa. Asimismo, Tallon (n. 20), p. 437. 88 Vanse las sentencias descritas en las letras a, b y g del nmero 2 de la primera parte de este trabajo, donde se puede apreciar que la condena al pago de los perjuicios se
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doctrina ha pretendido sealar. El contrato es por esencia un ac to de previsin y es sobre la base de dicha caracterstica que en el evento del incumplimiento de la obligacin slo se deban los perjuicios que se hayan podido prever al momento de celebrarse el contrato. Dicho criterio de avaluacin de los perjuicios tiene una excepcin que se aplica cuando la inejecucin de la obligacin por parte del deudor fue con intencin de daar al acreedor (lo cual no fue previsto), es decir, una inejecucin dolosa. En dicho evento los perjuicios que se deben pagar ya no son los previstos al momento de la celebracin del contrato, sino que son todos los que son una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin contractual89, lo cual ampla los daos a indemnizar. As lo establece el artculo 1558 del CC, artculo cuyo criterio para establecer el monto de los perjuicios es sobre la base de si el deudor actu o no con intensin de daar, con dolo, prescindiendo para ello de la nocin de culpa90. El ltimo efecto que produce la responsabilidad contractual objetiva es la inaplicabilidad de la regla, para el caso de las obligaciones de resultados, que establece que la culpa grave en materia civil equivale al dolo. Para demandar los perjuicios imprevistos causados por el incumplimiento de una obligacin de resultado, el acreedor
efectu prescindiendo de la constatacin de la culpa del deudor. Vase tambin a Daniel Peailillo Arvalo, La reforma del Cdigo Civil francs en el derecho de obligaciones y el Cdigo Civil Chileno, en Revista Chilena de Derecho Privado, N 8, Santiago, julio 2007, p. 242, quien seala: no hay regla que disponga si en ausencia de culpa el deudor debe o no responder, solo hay una segn la cual la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla. 89 sta es una de las diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. En la primera los perjuicios se determinan sobre la base de la previsibilidad, con la excepcin del dolo del deudor; en la segunda, el criterio de evaluacin de los perjuicios no es la previsibilidad sino el dejar a la vctima en iguales condiciones a las que se encontraba con anterioridad a sufrir el ilcito extracontractual, es decir, a indemnizar todos los daos sufridos. En la doctrina extranjera, vase Luis Dez-Picazo, quien sostiene: El deudor de buena fe slo responde en los lmites del dao previsible en el momento de contratar y slo el deudor doloso responde de todos los que conocidamente deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin, en Luis Dez-Picazo, Derecho de daos, Madrid, Civitas, 1999, p. 247. 90 Peailillo Arvalo (n. 4), pp. 337-339. Vase tambin Carlos Pizarro Wilson, La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las obligaciones de medio o de diligencia, en Revista de Derecho Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, tomo xxxi, Valparaso, 2008, quien a pesar de estar de acuerdo con la clasificacin obligaciones de medio-obligaciones de resultado propone darle una interpretacin en clave objetiva al artculo 1557 del CC. y as permitir la procedencia de la indemnizacin de perjuicios sin aplicar la teora de la prestacin de culpas. p. 263.
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deber probar el dolo del deudor, su intencin positiva, con todas las dificultades procesales que ello trae consigo en lugar de probar una negligencia grave. III. Conclusin Cmo es posible conjugar las sentencias de la Excma. Corte Suprema en materia de responsabilidad contractual que, por un lado, permiten al deudor que no ejecut la prestacin acreditar el cumplimiento de la obligacin por medio de la prueba de su debida diligencia y, por el otro, sentencias que por el solo hecho de acreditar que no se ejecut lo pactado se configura la inejecucin de la obligacin contractual sin importar la diligencia empleada por el deudor? La nica respuesta satisfactoria a dicha dualidad de exigencias es que nuestro CC establece dos sistemas o mecanismos de configuracin del hecho generador del incumplimiento de la obligacin. Uno objetivo, que prescinde de la valoracin de la conducta desplegada por el deudor, y otro subjetivo, que necesita valorar negativamente su conducta para constatar la culpa. Dicha dualidad produce, al menos, dos grandes cambios al cmo se han estudiado hasta hoy los efectos de la inejecucin de la obligacin contractual. El primero de ellos es que los incisos 1 y 3 del artculo 1547 del CC carecen de aplicacin general, teniendo injerencia nicamente para el caso de ciertas inejecuciones de obligaciones de hacer, no siendo aplicable para el incumplimiento de las obligaciones de dar, de no hacer y ciertas de hacer. El segundo efecto es que la definicin de incumplimiento contractual no puede tener dentro de sus elementos la reprochabilidad del deudor, ya que, como pudimos apreciar a lo largo de este trabajo, ella slo es requisito en el evento de inejecucin de ciertas obligaciones de hacer. Es por ello que el contenido de la obligacin contractual vara dependiendo de lo que se tenga que ejecutar. En algunos casos, como lo ha sealado casi uniformemente la doctrina (pero de manera equivocada otorgndole un campo de aplicacin general), el contenido de la obligacin contractual es la conducta diligente del deudor en la ejecucin de la prestacin prometida, y en otros, el contenido es la prestacin misma sin importar la conducta desplegada por el deudor, donde los trminos prestacin-obligacin no pueden diferenciarse uno del otro. Ello trae consigo el siguiente efecto: slo en el primer caso le es posible al deudor acreditar o probar el cumplimiento por medio de la prueba de la debida diligencia en el caso de inejecucin de la prestacin debida. En otras palabras, la prueba de la debida diligencia por parte del deudor slo se permite y produce sus efectos en la inejecucin de la prestacin de ciertas obligaciones de hacer.
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En razn de lo anterior, los requisitos para establecer la responsabilidad contractual del deudor varan en uno y en otro caso, dependiendo de si lo que se incumpli fue una obligacin de resultado (de dar, de no hacer y ciertas de hacer) o una obligacin de medios (cierta de hacer), siendo el elemento que los diferencia la necesidad o no de realizar un juicio de reproche a la conducta del deudor. Esto ltimo permite redefinir el criterio de identificacin de la denominada obligacin de resultado, ya no centrndose en la satisfaccin que el demandado promete al acreedor sino que determinando si le es posible o no al deudor probar el cumplimiento de su obligacin contractual acreditando su debida diligencia. Si le es permitido, la obligacin es de medios, donde la culpa es el fundamento de la responsabilidad contractual, y si no le es permitido, la obligacin es de resultado siendo su fundamento el solo incumplimiento de lo prometido o pactado. Sin perjuicio de todo lo anterior, se debe tener la siguiente aprehensin: cuando el incumplimiento de la obligacin contractual sea producto del dolo del deudor, la responsabilidad contractual siempre ser subjetiva. Bibliografa
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Diciembre Revista Chilena 2011 E de Derecho Privado, N 17, lpp. pacto 71-103 comisorio [diciembre como 2011] manifestacin de la facultad resolutoria
eL pacto comisorio COMO MANIFESTACIN DE LA FACULTAD RESOLUTORIA Forfeiture Clauses as a Manifestation of a Partys Power to Terminate a Contract O pacto comissrio como manifestao da faculdade resolutria
Andrea Botteselle M.* Resumen El tratamiento de las clusulas resolutorias en nuestra legislacin se limita a su inclusin de manera expresa en la figura del pacto comisorio en el contrato de compraventa. Esta escasa regulacin, unida a la doctrina nacional que las limita en el mismo sentido que el codificador lo hace, se traduce en una restringida aplicacin de las mismas para los casos de incumplimiento contractual. Por lo mismo, se intenta en el presente artculo, mediante el recurso a antecedentes histricos, doctrinales y jurisprudenciales, determinar la calificacin jurdica del pacto comisorio y su funcionamiento, lo que permitir usarlo de mejor manera en tanto remedio contractual que busca proteger el inters del acreedor insatisfecho. Palabras clave: facultad resolutoria, clusulas resolutorias, pacto comisorio simple, pacto comisorio calificado. Abstract The treatment afforded to resolutory clauses by Chilean legislation is limited to their express incorporation into forfeiture clauses inherent in purchase
Profesora Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Direccin postal: avenida Brasil 2950, Valparaso, Chile. Artculo recibido el 13 de marzo de 2011 y aceptado para su publicacin el 26 de agosoto de 2011. Correo electrnico: andreabotteselle@netscape.net
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and sale agreements. Such little regulation, coupled with the limited use spared to them by Chilean legal scholars, much like the codifier did, translates into a narrow application to cases of contract non-performance. That is why, by resorting to such historical background, books of authority and case law as may be relevant, this paper aims to determine the legal nature of forfeiture clauses and how they operate in order to better their use as a contractual remedy in the interest of unpaid creditors. Keywords: Power to terminate a contract, Resolutory clauses, Simple forfeiture clauses, Qualified forfeiture clauses. Resumo O tratamento das clusulas resolutrias em nossa legislao se limita a sua incluso de maneira expressa na figura do pacto comissrio no contrato de compra e venta. Esta escassa regulao, unida doutrina nacional que as limita no mesmo sentido que o codificador o faz, se traduz em uma limitada aplicao das mesmas para os casos de incumprimento contratual. Por isso mesmo, tenta-se no presente artigo, mediante o recurso a antecedentes histricos, doutrinais e jurisprudnciais, determinar a qualificao jurdica do pacto comissrio e seu funcionamento, o que permitir us-lo de melhor maneira entretanto remdio contratual que procura proteger o interesse deo credor insatisfeito. Palavras clave: faculdade resolutria, clusulas resolutrias, pacto comissrio simples, pacto comissrio qualificado. I. Introduccin El Cdigo Civil chileno, en su libro iv, ttulo xxiii, prrafo 10, contempla de manera expresa la figura del pacto comisorio1. Se trata de una nor1 En el contrato de arrendamiento, si bien no de manera expresa, tambin aparece una norma relativa a la clusula resolutoria introducida por las partes (artculo 1977). Se trata de una regla especial que modifica los efectos normales de la condicin resolutoria tcita del artculo 1489 del Cdigo Civil. As lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema, en el fallo de 9 de abril de 2007, en www.legalpublishing.cl, N 36307, sealando que el pacto comisorio calificado tiene plena validez en el contrato de arrendamiento. En cuanto a la doctrina nacional, vase Carlos Pizarro Wilson, Las clusulas resolutorias en el derecho civil chileno, en Cuadernos de Anlisis Jurdico, Coleccin de Derecho Privado, Santiago, 2006, vol. iii, p. 256-257.
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Diciembre 2011 El pacto comisorio como manifestacin de la facultad resolutoria
ma particular ubicada entre aqullas que se refieren a la compraventa y especficamente a los pactos que pueden incorporarse por las partes en tal contrato. Pese al tratamiento limitado que el Cdigo da al pacto comisorio, ste corresponde a una figura ms amplia y general, se trata de uno de los remedios que frente al incumplimiento se le reconoce al acreedor insatisfecho, y que es aplicable a otros contratos distintos a la compraventa y, en la misma compraventa, para otras obligaciones que la expresamente regulada y que podr adoptar diversas modalidades segn lo que las partes hayan contemplado al celebrar el contrato en que incide. Estas posibilidades quedan comprendidas en un concepto ms amplio, cual es, el de clusulas resolutorias. Debido al alcance limitado de su regulacin en nuestra legislacin civil y la falta de normas que determinen la manera cmo opera en los contratos en que las partes lo incorporan, sus efectos prcticos han quedado reducidos. Por lo mismo, el presente artculo busca determinar el papel que representa en el rgimen por incumplimiento contractual el pacto comisorio, intentando una interpretacin que permita entenderla como un instrumento de utilidad para los contratantes. Para lograr esto, se recurrir a los orgenes del mismo con la intencin de comprenderlo en sus primeras aplicaciones y seguir su evolucin, hasta llegar a su establecimiento en nuestro Cdigo. Adems, se revisar brevemente el estado de la doctrina nacional respecto de esta figura, teniendo presente que los autores nacionales suelen vincularlo a la condicin resolutoria tcita, lo que nos obliga a referirnos a ella en ciertos aspectos. Una vez analizado el pacto comisorio en el Cdigo Civil chileno, de acuerdo con lo expuesto, intentaremos determinar su calificacin jurdica y, con esto, aproximarnos a su funcionamiento. Este anlisis se llevar a cabo considerando datos jurisprudenciales, doctrinales y aspectos del Derecho Comparado que puedan condecirse con la regulacin nacional. El estudio de los factores mencionados busca servir de base a una interpretacin de las clusulas resolutorias que permita considerarlas un instrumento de utilidad en el mbito de los efectos del incumplimiento contractual, en cuanto corresponden a uno de los varios remedios con que cuenta el acreedor para lograr la satisfaccin de su inters.
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II. Pacto comisorio en el Cdigo Civil chileno

y sus antecedentes histricos
Sus orgenes se encuentran en el contrato de compraventa2, 3 en Roma, donde se contemplaba la posibilidad de agregar pactos lcitos al contrato, siendo uno de los pactos tpicos el de la lex commissoria4, 5. Este pacto permita al vendedor reservarse la facultad de tener por resuelto el contrato, con restitucin de la cosa, si en un plazo determinado el comprador no cumpla con su obligacin6. En principio, la jurisprudencia entenda que se trataba de una condicin suspensiva aplicada a la compraventa, respecto de la obligacin de entregar la cosa7. Con el tiempo, se estim que se estaba ante un pacto de resolucin, adjunto a la compraventa, pacto que, a su vez, estaba suspensivamente condicionado al incumplimiento en el precio8. Produca efectos personales y, adems, es posible sostener que no operaba ipso iure, sino que el vendedor decida si ejercitaba el derecho a exigir la devolucin de
2 Es posible encontrar originalmente a la lex commissoria en el pignus, dado que al pignoratario no le es posible satisfacer con la cosa pignorada su derecho, se recurre a pactos mediante los cuales el pignorante renuncie a sus acciones y permita que el pignoratario cubra la deuda con la prenda. En este sentido, la lex commissoria permite acordar que el pignorante renuncie a reclamar la cosa si no cumple su obligacin al vencimiento de sta. Sera una venta con entrega inmediata del bien vendido, pero condicionada su validez al no cumplimiento de determinada obligacin. Francisco Samper Polo, Derecho Romano, Santiago, Ediciones Universidad de Chile, 2004, p. 312. Tambin en cuanto a ser previo el pacto comisorio pignoraticio, Alberto Burdese, Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia en el pignus, Torino, G. Giappichelli, 1949, p. 10. 3 La evolucin histrica del pacto comisorio en el Derecho Romano e intermedio, as como su recepcin en la codificacin civil espaola, para el pignus aparece en Manuel Ignacio Feliu Rey, La prohibicin del pacto comisorio y la opcin en garanta, Madrid, Civitas, 1995, pp. 33-65. 4 Alejandro Guzmn Brito, Derecho Privado Romano, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996, tomo ii, p. 152. 5 Digesto 18.3.2, El Digesto de Justiniano, tomo i, versin en castellano por lvaro DOrs, Francisco Hernndez Tejero, Manuel Garca-Garrido, Pablo Fuenteseca y Jess Burillo, Pamplona, Aranzadi, 1968, pp. 675-676. 6 Incluso, poda reclamarse la devolucin de los frutos, la indemnizacin de los deterioros y daos causados en la cosa, y establecer que quedara en manos del vendedor lo que se dio en concepto de arras. Estos efectos mencionados por Luca Hernndez-Tejero, la llevan a sostener el carcter penal de la lex commissoria. Luca Hernndez-Tejero, Pactos aadidos a la compraventa, en Arnaldo Biscardi y otros, Derecho romano de obligaciones. Homenaje al profesor Jos Luis Muga Gener, Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 1994, p. 565. 7 Digesto 18.3.1 (n. 5), p. 675. 8 La clusula comisoria anexa a la compraventa sera un patto di risoluzione condizionato aggiunto alla conclusiones di un contratto incondizionato. Burdese (n. 2), p. 12.
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la cosa o, bien, poda optar por el pago del precio9. Para el ejercicio del derecho mencionado, los sabinianos sostenan que, dado que era necesario invocar la facultad que el pacto conceda, se recurra a la accin propia de la compraventa, esto es, la actio venditi. Si bien se presentaba el problema de la subsistencia de la accin, ya que la venta haba quedado invlida, opinaban que lo relevante era lo que se declar y, por lo mismo, las obligaciones nacidas de los pactos subsistan10. Esta lnea de pensamiento se ve ratificada a propsito de la manera de operar de la lex commissoria en las ventas con concesin de arrendamiento11. Se trata de situaciones en que en la venta de un fundo se aade un pacto en virtud del cual la cosa se entregaba en arrendamiento hasta el total pago del precio, adems, en virtud de la lex commissoria, se acordaba que si el precio no era pagado en el tiempo oportuno, el vendedor se reservaba el derecho de dar por resuelto el contrato sin necesitar el consentimiento del comprador, dado que se pact exclusivamente en su propio inters12. Aqu cabe destacar la proteccin que se otorga al vendedor, quien no efecta la traditio de la cosa en tanto no se pague el precio, por cuanto la locatio-conductio slo otorga possesssio naturalis y, adems, aade el derecho de resolucin unilateral derivado de la lex commissoria. Tambin en estos casos se reconoce al vendedor el recurso a la actio venditi para el caso de la resolucin13. En los siglos venideros, se sigui utilizando la figura de la lex commis soria para el contrato de compraventa, con las caractersticas propias que ya el Derecho Romano le haba reconocido. Para el caso de Espaa, en Las Partidas, el acuerdo de las partes poda incorporar a la compraventa posturas o pleytos (pactos), los que deban ser respetados por los contratantes, adems de que se tiene por insertas aquellas clusulas o pactos habituales y acostumbrados en cada tipo de contrato14. Respecto del pacto Legis Commissoriae, Las Partidas lo regulan en dos modalidades, a saber,
Por este motivo, Francisco Samper seala que no hay revocacin ipso iure del dominio que pudiera haber obtenido el comprador. Samper (n. 2), p. 372. 10 Existe, por otra parte, la opinin de los proculeyanos para quienes, una vez que se ha dejado de ser vendedor por el efecto de la resolucin y, como ya la compraventa no existe, la accin que procede es una actio in facttum. Con el tiempo, Alejandro Severo autoriza el empleo de una u otra accin para recuperar la cosa vendida por efecto de la lex commissoria (C.4,54,2). En Hernndez-Tejero (n. 6), p. 567. 11 Digesto 19.2.20.2 y 19.2.22 (n. 5), p. 719. 12 Ana Mohino Manrique, A propsito de D. 19.2.20.2 en relacin con D. 19.2.22. pr., pp. 418-419, en http://www2.ulg.ac.be/vinitor/rida/1998/MANRIQUE.pdf, visitado el 30 de junio de 2008. 13 sta habra sido la opinin de Paulo, a quien se atribuyen los fragmentos en comento, op. cit., p. 420. 14 Enrique lvarez Cora, La teora de los contratos en Castilla (siglos xiii-xviii), Madrid, Fundacin Beneficencia et Peritia Iuris, 2005, pp. 335 y 343.
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compraventa sub pacto legis commissoriae ad diem y compraventa sub pacto legis commissoriae in pignoribus. En lo que a nuestro estudio atae, la primera de las modalidades admitida en la obra de Alfonso X, reconoce validez al pacto por el cual el comprador pagar el precio en un da determinado, pero el incumplimiento en esa fecha deriva en la rescisin del contrato15. Sin embargo, el vendedor de todos modos tiene la posibilidad de demandar el pago del precio, manteniendo la validez del contrato, pero renunciando al pacto. De escoger una alternativa no puede luego arrepentirse y elegir la otra va16. Tal como se dijo, la tradicin medieval, sigue con la figura de la lex commissoria romana, propia de la compraventa; sin embargo, a partir del siglo xii el Derecho Cannico, en reconocimiento del valor de la palabra empeada17, comenz a admitir que un contratante se pudiera excusar de
15 Este pacto comisorio operaba de pleno derecho, sin necesidad de sentencia judicial. As se deduce del tenor literal de la propia ley y, adems, se seala expresamente este modo de operar en Febrero Novsimo, citado por Arturo Alessandri R., De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, tomo ii, vol. 1, p. 342. 16 Las Siete Partidas del sabio rey don Alfonso el IX, Glosadas por el Licenciado Gregorio Lopez del Consejo Real de Indias de su Majestad, Madrid, 1829. Partida 5.5.38: Otrosi dezimos, que si el vendedor, e el comprador ponen pleyto entresi que el comprador pague el precio a dia sealado, e si non lo pagare aquel dia que sea desfecha porende la vendida, que tal pleyto como este es valedero, e gana porende el vendedor la seal, o la parte del precio que le fue dado, si al plazo non le fue fecha la paga toda o la mayor parte della, e desfaze se la vendida. Pero con todo esto, en su escogencia es del vendedor, de demandar todo el precio, e fazer que vala la vendida, o de reuocar la, teniendo para si la seal, o la parte del precio, segund que suso es dicho. E despues que ouiere escogido vna destas cisas sobre dichas, non se puede despus arrepentir, de manera que dexe aquella por auer la otra. Otrosi dezimos, que si el comprador ouiesse rescebidos algunos fructos de la cosa, que assi ouiesse comprada, que los deue tornar al vendedor, fueras ende, si el que la vendio no quieiesse tornar la seal, o la parte del precio que ouiesse rescebido, ca entonce non deue ayer los frutos. Pero si el vendedor quisiere los frutos, si la vendida se desfiziesse, e la cosa fuesse empeorada por culpa del comprador, de mientra que el la touo, que es tenudo de mejorar al vendedor el empeoramiento., citado en lvarez (n. 14), pp. 776-777. 17 Para Henri, Lon y Jean Mazeaud, esta manera de proteger en el Derecho Cannico la palabra empeada, tiene su origen remoto en el Derecho Romano y la accin de repeticin de los contratos innominados que aqu se contiene: se otorga una condictio causa data, causa non secuta, para recuperar su cosa cuando no haba obtenido la contraprestacin. Citado por Pablo Rodrguez Grez, Extincin no convencional de las obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008, p. 217; Claus Krebs Poulsen, La inejecucin de obligaciones esenciales como nico fundamento suficiente para la llamada condicin resolutoria tcita, en Revista Chilena de Derecho, vol. 26, N 4, Santiago, octubre-diciembre 1999, p. 867. El autor concuerda en cuanto al antecedente en los contratos innominados del Derecho Romano y su proteccin por va de una condictio en favor de aquella parte que, habiendo cumplido su prestacin, se vea luego defraudada por falta de honor de su contraparte que eluda la promesa dada. Por su parte, Luis Dez-Picazo, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, 6 ed., Madrid, Thomson-Civitas, 2008, vol. ii: Las relaciones obligatorias, p.
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ejecutar su obligacin ante el incumplimiento de su co-contratante, adems le confiri el derecho de pedir ante el tribunal eclesistico la resolucin del contrato en razn de dicha inejecucin18. Esto deriva, en definitiva, en la admisin de la llamada condicin resolutoria tcita en los contratos sinalagmticos y se sanciona con penas eclesisticas la infraccin de toda promesa sinalagmtica, la que slo opera en Derecho Cannico, pues en el Derecho Civil primaba la fuerza de la tradicin romana19. Encontramos, adems, otro antecedente en el antiguo Derecho Comn francs consistente en la prctica de insertar una clusula expresa que estableca la resolucin por incumplimiento. Segn Luis Dez Picazo20, a partir del siglo xvi la doctrina y jurisprudencia de los parlamentos fue admitiendo la posibilidad de la resolucin, aunque no existiera una clusula resolutoria expresa, pues dicha clusula poda considerarse como sobreentendida. Esta doctrina sera la base de la resolucin judicial de la codificacin, y su origen probablemente remonta a Charles Dumoulin21. No obstante la discusin en cuanto al origen directo de la resolucin judicial, es un hecho que desde el siglo xvi, se encuentra opiniones que aceptan la resolucin en juristas no slo cannicos sino, tambin, laicos como es el caso de Charles Dumoulin y Jean Domat22, opiniones que en el tiempo se van consolidando hasta que, en el siglo xviii, Robert J. Pothier llega a sostener que el incumplimiento de las obligaciones de cualquiera de las partes en un contrato sinalagmtico autoriza a demandar la resolucin del negocio, aun cuando no se haya estipulado que la inejecucin del compromiso de una parte puede producir tal efecto, agrega que la extincin no se har de pleno derecho, sino por la sentencia que pronuncie la resolucin y descargue a la parte demandante del compromiso23. Quedan, entonces, definidos los perfiles de dos figuras relacionadas, pero diferentes: la condicin resolutoria tcita que va envuelta en todo contrato bilateral y el pacto comisorio asociado al incumplimiento en la compraventa. El
810, considera que la explicacin a la solucin de los canonistas estara dada por razones de equidad que generalizan y conceden rango de principio a la mxima frangenti fidem non est fides servanda. Sera la interpretacin de la voluntad de las partes lo que permite arribar a esta conclusin. 18 Augusto Elgueta Anguita, Resolucin de contratos y excepcin de pago, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1981, p. 13. 19 Luis Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado - De las obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1979, vol. 5, p. 160. 20 Dez- Picazo (n. 17), p. 811. 21 Ibid. 22 Henri, Lon y Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Buenos Aires, Jurdica Euro paAmrica, 1960, parte segunda, vol. 2: La responsabilidad civil. Los cuasicontratos, p. 335. 23 Robert J. Pothier, Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Omeba, 1961, p. 425.
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Cdigo Civil francs, inspirado en la teora expuesta, consagra ambas figuras en los artculos 118424 y 165625, respectivamente. Por su parte, el legislador nacional regul la condicin resolutoria tcita, con carcter general en el artculo 1489 y, bajo la denominacin de pacto comisorio en los artculos 1877 a 1880, regula la condicin resolutoria tcita por incumplimiento de la obligacin de pagar el precio, en el contrato de compraventa. La regulacin que del pacto se hace, contempla como fuentes la tradicin del Derecho Romano, recogida en el Derecho Castellano de Las Partidas26. Adems, tuvo a la vista la regulacin del Cdigo Civil francs27 en la materia, existiendo, incluso, una nota al artculo 2057 actual 1878 del Cdigo en el proyecto de 185328, que menciona a Cluade Etienne Delvincourt, todo lo cual se condice con el sistema de fuentes de nuestro Cdigo Civil29. As, tal como se expusiera precedentemente, la partida 5.5.38,
24 Art. 1184: La condition rsolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats sy nallagmatiques, pour le cas o lune des deux parties ne satisfera point son enga ge ment. Dans ce cas, le contrat nest point rsolu de plein droit, La partie envers laquelle len gagement na point t excut a la choix ou de forcer lautre lexcution de la convention lorsquelle est possible, ou den demander la rsolution avec dommages et intrts. La rsolution doit tre demande en justice, et il peut tre accord au dfendeur un d lai selon les circonstances. 25 Art. 1656: Sil a t stipul lors de la vente dimmeubles, que faute da payement du prix dans le terme convenu, la vente serait rsolue de plein droit, lacqureur peut nanmoins payer aprs lexpiration du dlai, tant quil na pas t mis en demeure par une sommation; mais, aprs cette sommation, le juge ne peut pas lui accorder de dlai. 26 Carlos Pea Gonzlez, La resolucin como ineficacia intrnseca [extrnseca], p. 17, en http://www.udp.cl/derecho/estudiantes/apuntes/Resolucion.PDF, visitado el 6 de mayo de 2008, seala: la fuente citada por Bello en nota puesta al artculo 2.057 [(actual 1878)] del proyecto ntegro de Cdigo Civil de 1853, es Delvincourt o sea la tradicin francesa que ya se revis y no el derecho castellano. Sin embargo, es posible afirmar que Las Partidas s son una fuente, junto a otras en la materia, sobre todo si se toma en cuenta la importancia que Andrs Bello asigna al antiguo Derecho Romano-Castellano heredado de la monarqua, as queda de manifiesto en Alejandro Guzmn Brito, Andrs Bello codificador. Historia de la fijacin y codificacin del derecho civil en Chile, Santiago, Ediciones Universidad de Chile, 1982, tomo i, pp. 414-415. El autor explica como, incluso, luego de haber cambiado Andrs Bello su opcin fijadora desde una consolidacin del Derecho heredado de la monarqua al modelo de la codificacin, mantuvo su opinin de que, para llevarla a cabo, la base era el mismo Derecho, constituido por reglas cuya intrnseca justicia y sabidura son indisputables. 27 AA.VV., Concordancia entre el Cdigo Civil francs y los Cdigos Civiles estrangeros, traduccin del francs por Fermin Verlanga Huerta y Juan Muoz Miranda, 2 ed., Madrid Imprenta de D. Antonio Yevenes, 1847, pp. 135-137. 28 Andrs Bello, Obras completas, Santiago, Pedro G. Ramrez, 1888, vol. 12, p. 493. 29 Respecto de las fuentes utilizadas por Andrs Bello para la fijacin del Derecho Civil chileno, Alejandro Guzmn Brito sostiene que fue fundamental el recurso al Derecho Romano-Castellano heredado de la monarqua, predominando de un modo incontrastable el cdigo de Las Partidas; adems, tuvo muy presente en su labor el Cdigo Civil francs. Guzmn Brito (n. 26), pp. 414 y 422. Tambin por la incidencia del Derecho Romano
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contempla el pacto comisorio para el contrato de compraventa por no pago del precio, en una figura que guarda relacin con el reconocimiento que en Roma tena la lex commissoria en la emptio venditi. Por su parte, nombre Cluade Etienne Delvincourt30 al referirse al pacto comisorio que regula, a propsito de la compraventa, el ya mencionado artculo 1656 del Cdigo Napolen, sostiene que la condicin resolutoria puede ser tcita, como en los contratos sinalagmticos perfectos, o expresa, como lo es el pacto comisorio31. Luego seala dos diferencias en cuanto a los efectos segn sea una condicin tcita o expresa. La primera de ellas en cuanto al modo de operar la resolucin: de pleno derecho la expresa; por la demanda y sentencia judicial que la declara la tcita. La segunda diferencia relativa a la titularidad de la accin: cualquiera de las partes si es expresa; el contratante a quien no han cumplido lo prometido si fuere tcita. En cuanto a las normas relativas al pacto comisorio se puede observar que durante la elaboracin del Cdigo las modificaciones que sufre fueron menores. Aparece contemplado en el proyecto de 1853, donde en su definicin y al referirse al pacto comisorio con resolucin ipso facto, se omitan las palabras al tiempo convenido en relacin con la obligacin de pagar el precio; los dos artculos siguientes estaban en orden inverso, pero su contenido no variaba, sino en cuanto se utilizaba el trmino rescindir en lugar de resolver, lo que slo se modific en la correccin final del Cdigo; tambin se contemplaba una norma que remita a los efectos del incumplimiento de la obligacin de pagar del precio ubicada en el prrafo De las obligaciones del vendedor y, finalmente, apareca, a propsito del
Castellano en el Cdigo Civil chileno, pero particularmente en relacin con el prrafo 4, del ttulo 23 del libro 4 del Cdigo Civil, rubricado de la cosa vendida vase ngela Cattn Atala, Fuentes romanas De la cosa vendida en el Cdigo Civil chileno, en Departamento de Ciencias del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Congreso Internacional Andrs Bello y el derecho, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1982, pp. 313-324. Con respecto a las fuentes del Cdigo Civil, Miguel Luis Amuntegui Reyes, Don Andrs Bello y el Cdigo Civil, Santiago de Chile, Imprenta Cervantes, 1885, p. 4. Menciona entre los materiales que serviran a don Andrs Bello para llevar a cabo la labor codificadora al Derecho Romano, los cdigos y leyes de las naciones ms adelantadas, los comentarios escritos sobre estos ltimos y las obras de los jurisconsultos ms notables. 30 Claude Etienne Delvincourt, Cours de Code Civil, Paris, A. gron-Impremeur de S.A.R. Mgneur Duc. DAngoulme, 1824, tome second, pp. 133. 31 Delvincourt (n. 30), pp. 487-488. En las notas y explicaciones relativas a la pgina 133, donde se contempla la explicacin de la condicin resolutoria tcita y expresa de acuerdo con lo sealado, Claude E. Delvincourt define el pacto comisorio como aqul por el cual el vendedor estipula que a falta de pago del precio por el comprador en el tiempo convenido, la venta ser resuelta. Adems, aclara que, si bien en el caso de condicin resolutoria expresa cualquiera de las partes puede ejercer la accin, ello no comprende al contratante incumplidor, pues no puede ste aprovecharse de su incumplimiento para demandar la resolucin del contrato.
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artculo 2057 (actual 1878), una nota con el nombre Delvincourt32 tal como se expuso. Por su parte, en el proyecto indito33 se contiene la redaccin que fue la definitiva y que se mantiene hasta nuestros das. Es as como nos encontramos hoy con un ttulo xxiii De la compraventa, en el libro iv del Cdigo Civil, donde se contiene un prrafo 10 intitulado Del pacto comisorio. Aqu, en primer trmino, el legislador lo define en el artculo 187734, para luego, en el artculo 187835 sealar los efectos del mismo, lo que se logra mediante la remisin a otra norma de la compraventa, a saber, el artculo 187336, y que, en definitiva, corresponden a la opcin del vendedor para poder exigir el precio o la resolucin de la venta. Contina el legislador regulando la posibilidad que las partes acuerden que esta resolucin por no pago del precio opere ipso facto y los efectos que ello conlleva37 y, finalmente, el ltimo de los artculos que se contempla bajo el epgrafe Del pacto comisorio contempla un plazo de prescripcin especial para ste, menor que el general y con un momento de inicio de cmputo del mismo que tambin difiere tambin de las reglas generales38. La doctrina nacional suele referirse al pacto comisorio dentro de las exposiciones que se hacen de las obligaciones condicionales y, en particular, de aqullas sujetas a condicin resolutoria. A su vez, el tratamiento de la condicin resolutoria tcita, que corresponde a un particular efecto de los contratos bilaterales, tambin se elabora sobre la base de la vinculacin con las modalidades de los actos jurdicos, especficamente con la
Bello (n. 28), p. 493. Andrs Bello, Obras completas, Santiago, Pedro G. Ramrez, 1890, vol. 13, p. 473. 34 Artculo 1877: Por el pacto se estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta. Entindase siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse. 35 Artculo 1878: Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccin de acciones que le concede el artculo 1873. 36 Art. 1873. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta con resarcimiento de perjuicios. 37 Art. 1879. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda. 38 Art. 1880. El pacto comisorio prescribe en el plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno.
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condicin resolutoria39, 40. Al respecto, distinguen la condicin resolutoria ordinaria, la condicin resolutoria tcita y el pacto comisorio. Este ltimo puede adoptar las modalidades de simple o calificado. Para los autores nacionales la condicin resolutoria ordinaria consiste en aqulla cuya verificacin extingue un derecho y que podr ser cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de una obligacin, pues tal evento corresponde a la condicin resolutoria tcita, denominada as por cuanto se entiende incorporada en todo contrato bilateral sin necesidad de una mencin expresa de las partes. La primera se sujeta a las disposiciones del ttulo vi De las obligaciones condicionales y modales del libro iv y su efecto se produce de pleno derecho; la condicin resolutoria tcita, en cambio, se encuentra contenida en el artculo 1489, tambin entre las normas relativas a las obligaciones condicionales y modales, pero en el caso de esta condicin, para que tenga lugar el efecto resolutorio se requiere de una sentencia judicial que declare resuelto el contrato41. Ahora bien, el pacto comisorio, que se regula en nuestra legislacin a propsito del contrato de compraventa, es una figura de aplicacin general, segn se expondr ms adelante, por lo tanto, es posible definirlo en un doble sentido. En primer trmino, el pacto comisorio en sentido amplio constituye una convencin por medio de la cual las partes que celebran un contrato bilateral estipulan que el incumplimiento de la obligacin de una de ellas traer como consecuencia la resolucin del mismo. En sentido restringido slo se remite al pacto comisorio regulado por la ley, correspondiendo a una convencin accesoria al contrato de compraventa, por medio de la cual
Jorge Lpez Santa Mara, Los contratos. Parte General, 4 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005, tomo ii, p. 562, al tratar la resolucin por inejecucin en cuanto efecto particular de los contratos bilaterales, seala que ella se encuentra esencialmente entrelazada con la condicin resolutoria, en particular con la condicin resolutoria tcita. 40 Existe, sin embargo, quienes tratan el pacto comisorio, as como la condicin resolutoria tcita, de manera independiente, v.gr. Rodrguez Grez (n. 17) y Fernando Fueyo Laneri, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, 3 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004. 41 La doctrina nacional est conteste en cuanto a estos puntos, tambin la jurisprudencia nacional se ha pronunciado en el mismo sentido, v.gr. fallos mencionados en el Repertorio de legislacin y jurisprudencia chilenas, Cdigo Civil y leyes complementarias, tomo v, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1997, pp. 160-161. De fecha ms reciente, vase Corte de Apelaciones de Concepcin, 4 de enero del 2008, en Legal Publishing, N 38126. Este fallo sigue la lnea doctrinal ya expuesta, declarando, a propsito de un contrato de promesa, que su resolucin procede por aplicacin de la condicin resolutoria tcita y que en el contrato sub judice no se ha convenido pacto comisorio calificado, que permita la resolucin ipso facto de la promesa. Luego la resolucin requiere declaracin judicial y ella se obtiene acudiendo a la accin resolutoria concedida en el artculo 1489 del Cdigo Civil.
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las partes estipulan que en caso de que el comprador no pague el precio, se resolver el contrato42. Adems, y tal como ya se enunci, es posible identificar en el pacto comisorio dos clases del mismo, a saber: el pacto comisorio simple, que para la doctrina nacional corresponde a la estipulacin expresa que las partes hacen en un contrato de la condicin resolutoria tcita, es decir, acuerdan la resolucin del contrato por incumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones derivadas del contrato. Y, por otra parte, el pacto comisorio calificado, el cual se diferencia del anterior porque a la estipulacin referida previamente las partes incorporan una clusula de resolucin ipso facto, en virtud de la cual el contrato, en el evento de la condicin estipulada, se entiende resuelto de pleno derecho y por la sola verificacin del evento en que consiste la condicin43. Como ya se dijo, el pacto comisorio, pese al tratamiento que le otorga el legislador nacional (slo a propsito del incumplimiento de la obligacin de pagar el precio en el contrato de compraventa) es para la doctrina una figura de aplicacin general44, por lo tanto, las partes en cualquier contra42 Vctor Vial del Ro, Manual de las obligaciones en el Cdigo Civil chileno, 2 ed., Santiago, Editorial Biblioteca Americana, 2007, p. 78. 43 Conteste con la doctrina nuestros tribunales sostienen que en el pacto comisorio calificado, en general, produce ipso jure la extincin del contrato en que incide, vase Corte Suprema, 8 de marzo de 2004, en Legal Publishing, N 29777, seala en sus considerandos quinto y noveno lo siguiente: Que, como se puede aprecias (sic), se ha convenido entre las partes un pacto comisorio con clusula de resolucin ipso facto que tiene como objetivo, en razn de la libertad contractual, darle efectos ms rgidos a la condicin resolutoria envuelta en todo contrato bilateral y Que adems, conviene dejar sentado que el pacto comisorio calificado que las partes introdujeron en la clusula undcima del contrato de arrendamiento de 11 de enero de 1991 comparte la naturaleza jurdica de la condicin resolutoria ordinaria y por consiguiente su cumplimiento en la especie, la falta de pago de las rentas produce ipso jure la extincin del arrendamiento, sin que sea menester una declaracin judicial, razn por la cual el arrendatario carece de facultad para hacer subsistir el contrato consignando las rentas que en su oportunidad dej de pagar. Ms reciente an, Corte de Apelaciones de Concepcin, 31 de marzo de 2005, en Legal Publishing, N 36307, en su considerando segundo seala: Que conforme a la doctrina actual el pacto comisorio puede ser simple o calificado. El simple no es sino la condicin resolutoria tcita expresada... y luego agrega ...mientras que el pacto comisorio calificado tiene el carcter de una condicin resolutoria y una vez producido el incumplimiento, salvo en el caso de la compraventa, la relacin contractual se resuelve o termina de pleno derecho, sin que sea posible al deudor hacerla subsistir mediante un pago posterior. 44 Claro Solar (n. 19), p. 198. Para este autor, si bien el pacto comisorio se regula en la compraventa, no hay razn para que no pueda existir en otros contratos, pues las partes pueden estipular en cualquier contrato que la falta de cumplimiento de determinada obligacin, por la parte a quien se impone, dar derecho al contratante que lo ha cumplido por su parte a pedir la resolucin. En el mismo sentido, Ren Abeliuk Manasevich, Las obligaciones, 3 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993, tomo i, p. 423, aqu enumera
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to pueden estipular expresamente que la inejecucin de las obligaciones convenidas d lugar a la resolucin del contrato. Tambin sealamos que la doctrina nacional mayoritaria, considera que el pacto comisorio corresponde a la condicin resolutoria tcita del artculo 1489, expresada en el contrato por las partes del mismo45. Sin embargo, al determinar los efectos que el pacto conlleva, se producen diferentes opiniones, segn se trate de uno simple o calificado, las que se sistematizan a continuacin. Para el anlisis de la regulacin aplicable y modos de operar de estas clusulas resolutorias adems de distinguir segn se trate del pacto comisorio simple o calificado, se analiza segn si estas clusulas se establecen a propsito de la compraventa, situacin en que existen disposiciones legales especiales o, bien, si se trata de otros contratos, donde no hay regulacin especial, debiendo determinar la normativa aplicable. El pacto comisorio simple no sera otra cosa que la condicin resolutoria expresada y para determinar las reglas por las cuales se habr de regir se debe distinguir segn se la estipule en un contrato de compraventa, en
razones para sostener el carcter general del pacto comisorio. Comparte esta opinin Ral Diez Duarte, La compraventa en el Cdigo Civil chileno, Santiago, Imprenta Orozco, 1988, pp. 227 y 341. Tambin la jurisprudencia se ha pronunciado en este sentido, vase Repertorio de legislacin y jurisprudencia chilenas, Cdigo Civil y leyes complementarias, tomo viii, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1997, p. 87. Con respecto al pacto comisorio calificado, vase Corte de Apelaciones de Chilln, 11 de julio de 2008, en Legal Publishing, N 39422, donde sostiene la procedencia de esta institucin calificado en un contrato de leasing y en su considerando 7 seala: Que, en lo relacionado con el pacto comisorio calificado establecido en la clusula decimocuarta del contrato de fojas 7, cabe tener presente que ella puede estipularse en cualquier contrato y ello por tanto debe respetarse, y, en consecuencia, la resolucin se produce de pleno derecho, tal como las partes contratantes lo han querido y por el solo hecho del incumplimiento; la sentencia judicial se limitar a constatar la resolucin ya producida. 45 As, Claro Solar (n. 19), p. 197, lo define en trminos generales como: la estipu lacin por la cual las partes convienen que el contrato se resolver si alguna de ellas no cumple sus compromisos. Anloga a esta estipulacin es la condicin resolutoria que la ley subentiende o considera envuelta en los contratos bilaterales. Se trata de un pacto que fija un da o poca para el cumplimiento de la obligacin, so pena de resolverse a voluntad del otro contratante y a propsito del pacto comisorio en la compraventa seala que es la estipulacin expresa, con relacin a la obligacin de pagar el precio, de que no pagndose ste al tiempo convenido se resolver el contrato de venta. En el mismo sentido, Abeliuk Manasevich (n. 44), p. 422, da el siguiente concepto: el pacto comisorio es la misma condicin resolutoria tcita del artculo 1489, pero expresada por las partes en el contrato. Tambin en esta misma lnea, Alessandri R. (n. 15), pp. 329 y 458, puesto que para l, se denomina pacto comisorio, a la condicin resolutoria que se subentiende en todo contrato bilateral, en los casos que las partes la han expresado, por ello, en la compraventa, esta figura es la estipulacin expresa de la condicin resolutoria tcita que, segn el artculo 1489, va subentendida, en el silencio de las partes, en todo contrato bilateral.
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relacin con la obligacin de pagar el precio, en cuyo caso las reglas son las de los artculos 1877, 1878 y 1880, siendo necesario para que opere una sentencia judicial. Sin embargo, este mismo pacto comisorio simple puede estipularse en otros contratos que no sean el de compraventa o, en este ltimo, pero por incumplimiento de obligaciones diversas a la de pagar el precio. Aqu las opiniones difieren: por un lado, tenemos a quienes sostienen que debe aplicarse, por analoga, las mismas reglas que para este pacto se aplican en materia de compraventa46 y, por otro, aqullos que estiman que debe primar el principio de libertad contractual, aplicando supletoriamente las disposiciones relativas a la condicin resolutoria tcita47. Por su parte, tambin el pacto comisorio calificado, que en Derecho Comparado se suele denominar clusula resolutoria expresa, es objeto de anlisis doctrinal. Desde luego, se distingue entre el pacto con clusula de resolucin ipso facto contemplado en la compraventa por no pago del precio, que se rige por la norma del artculo 1879 y, como de acuerdo con tal norma el acreedor debe pedir la resolucin, se puede sostener que ella no opera de pleno derecho48. Adems, el deudor tiene un plazo de veinticuatro horas
Alessandri R. (n. 15), p. 325, tratando del pacto comisorio a propsito de las obligaciones del comprador en el contrato de compraventa y, especficamente, al referirse a la sancin de la obligacin de pagar el precio, es decir, los derechos que la ley otorga al vendedor para el caso que el comprador no le pague el precio en la poca convenida y lugar que corresponda, seala como uno de estos derechos el que tiene el vendedor para pedir la resolucin del contrato cuando el comprador no se allana a cumplir su obligacin, no obstante haber cumplido la suya o de haberse allanado a su cumplimiento. Op. cit., pp. 462-463. Explicando como opera el pacto comisorio simple en otros contratos distintos del de compraventa, seala que le son aplicables las disposiciones de los artculos 1878, 1879 y 1880 del Cdigo Civil, porque siendo stas las disposiciones que regulan el pacto comisorio, tales disposiciones le son aplicables cualesquiera que sean los contratos en que se pacte. 47 Abeliuk Manasevich (n. 44), pp. 424-425, sostiene que si las partes nada han dicho, sobre la forma en que operar, rigen las normas supletorias dadas por el legislador para la misma situacin y que son las de la condicin resolutoria tcita. Existir, por tanto, un derecho de opcin del acreedor, la resolucin se produce por sentencia judicial y la prescripcin se rige por el artculo 1880, para la obligacin de pagar el precio en la compraventa y por las reglas generales en el resto de los casos. En el mismo sentido, Claro Solar (n. 19), p. 205. Luis Claro Solar, Ligeras observaciones sobre la condicin resolutoria y el pacto comisorio, en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, vol. viii, N 7, Santiago, marzo-diciembre 1911, pp. 193-194. Seala que el pacto comisorio que se limita a reproducir la condicin resolutoria tcita del artculo 1489, se somete a las mismas reglas que para ella se dan: la resolucin debe ser demandada judicialmente; y slo tendr lugar en virtud de sentencia firme del juez que la declare; por tanto, la parte incumplidora podr evitar que la resolucin se produzca cumpliendo la obligacin durante el juicio 48 Abeliuk Manasevich (n. 44), pp. 425-427. Tambin Alessandri R. (n. 15), p. 345, a propsito de la compraventa seala que el pacto comisorio calificado (con la frase ipso facto) no opera de pleno derecho, se requiere una demanda y una sentencia que lo declare
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para pagar y, finalmente, la prescripcin de la accin se debe conformar a la regla especial del 1880. Este mismo pacto comisorio calificado, en todo otro contrato y en la compraventa respecto de otras obligaciones que no correspondan a la de pagar el precio, da lugar a diversas opiniones en cuanto a la manera de operar y la normativa que le es aplicable. Para algunos, usando igual criterio analgico que en el pacto comisorio simple, sostienen que deben aplicarse las disposiciones que el legislador contempla respecto del pacto con clusula de resolucin ipso facto en la compraventa, para el caso de incumplimiento de la obligacin de pagar el precio49; para otros, las reglas dadas en la compraventa para el caso de estipularse la referida resolucin, slo son aplicables en el caso particular para el cual el legislador lo ha dispuesto y, por lo tanto, en los dems casos se debe dar valor a la voluntad que los contratantes han manifestado, procediendo la resolucin de pleno derecho50. Cabe hacer presente, en relacin con el pacto comisorio calificado la existencia de una tercera opinin dentro de la doctrina tradicional, sostenida por Luis Claro Solar51. Para este autor, dicho pacto calificado, salvo en el caso de la compraventa por no cumplimiento de la obligacin de pagar el precio, se rige por la normativa aplicable a la condicin resolutoria tcita52, por lo
resuelto, pudiendo el comprador pagar an despus de vencido el plazo sealado para el pago, siempre que lo haga dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificacin judicial de la demanda. 49 Alessandri R., (n. 15), pp. 462-463, para este autor, el pacto comisorio en otros contratos distintos a la compraventa produce idnticos efectos, por cuanto se le aplican las normas de la compraventa. 50 Abeliuk Manasevich (n. 44), p. 427. Sostiene que en toda otra estipulacin ipso facto, la voluntad de las partes debe respetarse y, en consecuencia, la resolucin se produce de pleno derecho, tal como ellas lo han querido; la sentencia se limitar a constatar la resolucin ya producida. Adems prescribe de acuerdo con las reglas generales. Tambin optando por la libertad contractual: Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H., Tratado de las obligaciones. De las obligaciones en general y sus diversas clases, 2 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2001, vol. 1, p. 282, apoya la tesis de la inaplicabilidad de las normas de la compraventa al pacto comisorio en otros contratos y en la compraventa para el caso de obligaciones distintas a la de pagar el precio. 51 Claro Solar (n. 19), pp. 207-220. 52 Op. cit., p. 215 y Ligeras... (n. 47), p. 199. Seala que el pacto comisorio en que las partes han expresado que el contrato quedar resuelto ipso facto no afectan en lo ms mnimo el derecho del otro contratante para hacer o no uso de la accin resolutoria que emana del mismo pacto y exigir el cumplimiento del contrato, debiendo demandarse judicialmente la resolucin. Ello por cuanto la ley subentiende en los contratos bilaterales la condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado, que no opera de pleno derecho, sino que debe ser declarada por sentencia judicial. Esta condicin resolutoria pueden tambin convenirla las partes expresamente en el contrato, sin que cambien por esto sus efectos, aunque se haya estipulado que la falta de cumplimiento resuelve ipso facto el contrato. Tambin, Luis Claro Solar Comentario a Sentencia Corte Suprema de 24 de
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tanto, es necesario que la resolucin sea declarada por sentencia judicial. Si bien en los prrafos precedentes expusimos la opinin mayoritaria de la doctrina nacional, en el sentido de sostener que el pacto comisorio corresponde a la condicin resolutoria tcita del artculo 1489, expresada en el contrato por las partes del mismo, antes de dar por terminado el anlisis de la doctrina debemos mencionar una opinin diferente a la expuesta, y que ha sido recogida por nuestros tribunales, opinin que considera al pacto comisorio como una condicin resolutoria ordinaria53. Ello por cuanto estiman que no podran asignrseles los mismos efectos que a la condicin resolutoria tcita ni puede considerarse tcita una condicin expresada por las partes. El sostener esta postura trae como consecuencia el hecho de que, al ser una condicin resolutoria ordinaria, opera de pleno derecho, extinguindose el contrato por el solo evento del hecho en que consiste la condicin. III. Calificacin jurdica
y funcionamiento del pacto comisorio
1. Es posible diferenciar ya desde sus orgenes el pacto comisorio respecto de la condicin resolutoria tcita 86 En el presente artculo, nos hemos referido a la condicin resolutoria tcita y al pacto comisorio, ello por cuanto en su tratamiento por parte de la doctrina, se les vincula en cuanto a su naturaleza y efectos. Sin embargo, luego del anlisis efectuado, observamos una diferenciacin entre el pacto comisorio, con respecto a la condicin resolutoria tcita del artculo 1489 del Cdigo Civil. Desde la perspectiva del anlisis histrico de la figura en estudio, podemos afirmar que en Roma no exista una accin general de resolucin de los contratos bilaterales, cuya base fuera el incumplimiento por parte de alguno de los contratantes. Lo que se aceptaba era la posibilidad de agregar al contrato pactos accesorios que permitieran disolver el vnculo obligatorio para liberarse de la propia obligacin, a la vez que se obtena la restitucin de lo entregado en virtud de la obligacin que se extingua. Este tipo de pactos se mantuvo en el Derecho Medieval, constatando su
noviembre de 1913, en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo xi, sec. 1, Santiago, 1914, pp. 481-522, comentando un fallo de la Corte Suprema, a propsito de un recurso de casacin en el fondo, de fecha 24 de noviembre de 1913, sostiene la aplicabilidad general de las normas a propsito del pacto comisorio, contempladas en la compraventa. 53 Se trata de la opinin sostenida por Rodrguez Grez (n. 17), p. 245, la que se ve reflejada en los fallos de la Corte Suprema de 8 de marzo de 2004 y de 9 de abril de 2007, en Legal Publishing N 29777 y N 36307, respectivamente.
presencia en el Derecho Castellano, tal como se expuso a propsito del Derecho de Las Partidas. Con el arribo del fenmeno codificador algunos de estos pactos fueron regulados particularmente por el legislador, as, en Chile, encontramos ejemplo de ello, en aqul que contempla la compraventa a propsito de la obligacin de pagar el precio, en el pacto de retroventa y en el de retracto. Se trata de elementos accidentales que la autonoma de la voluntad incorpora al contrato alterando sus efectos naturales. La posibilidad de incorporar pactos, que en un inicio observamos en el contrato de compraventa, se hace extensiva a los dems contratos, existiendo en la doctrina acuerdo unnime en este punto54. De estos pactos, hasta ahora hemos venido tratando aqullos que pueden comprenderse bajo la denominacin de clusulas resolutorias, esto es, aquellas estipulaciones contractuales que las partes incorporan al contrato en virtud de las cuales se permite solicitar al juez la resolucin o se da por resuelto el contrato en caso de que alguna no cumpla las obligaciones que ellas mismas determinen. Quedan, por tanto, comprendidos en este concepto aquello que nuestra doctrina trata bajo la denominacin de pacto comisorio simple, as como tambin el denominado pacto comisorio calificado o de resolucin ipso facto. Tambin el anlisis histrico permite afirmar que la llamada condicin resolutoria tcita, que la doctrina nacional trata a propsito de las obligaciones condicionales y la vincula al pacto comisorio, es una figura con un origen diferente a la lex commissoria de la cual deriva el pacto que venimos analizando. Tal como se expuso en los prrafos precedentes, se trata de una creacin medieval, fundamentalmente de los canonistas y del Derecho Comn francs que, si bien puede encontrar su origen remoto en el Derecho Romano, ella no es la lex commissoria. Adems, es criticable su denominacin y tratamiento en cuanto condicin y as lo ha sostenido la doctrina, llegando a afirmarse que no se est ante una condicin55.
Rodrguez Grez (n. 17), p. 250; Abeliuk Manasevich (n. 44), tomo i, p. 427; Alessandri R. (n. 15), p. 462; Daniel Peailillo Arvalo, Obligaciones. Teora general y cla si ficaciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, p. 424; Ren Ramos Pazos, De las obligaciones, 3 ed., Santiago, Lexis Nexis, 2008, pp. 181-182, sostiene la aplicabilidad del pacto comisorio a cualquier contrato y respecto de cualquier obligacin, sealando tres razones que pueden fundar esta afirmacin. 55 Entre los autores nacionales: Alessandri R., Somarriva U., Vodanovic H. (n. 50), p. 263, se seala que tcnicamente no son condiciones la resolutoria tcita y el pacto comisorio; Fueyo Laneri (n. 40), p. 298, se niega a definir la resolucin en tanto condicin y plantea un concepto a partir de la accin resolutoria que se origina por el incumplimiento de las obligaciones recprocas que nacen de un contrato en los siguientes trminos: El incumplimiento del contrato de obligaciones recprocas otorga al contratante cumplidor la accin de resolucin, que puede ejercerse judicial o extrajudicialmente segn sea el sistema legislativo, y tiene por finalidad extinguir los efectos del contrato, no sin antes haberse dado
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La diferenciacin que hemos expuesto, encuentra sustento tambin en la jurisprudencia, as, un fallo de la Corte Suprema56, de 9 de diciembre
curso a limitaciones o restricciones, o bien a las reglas de morigeracin, conducentes todas ellas a hacer prevalecer el cumplimiento del contrato en ltimo trmino. El derecho del contratante que cumple no ha de estar en caso alguno a merced de la culpa o la malicia del incumplidor; Rodrguez Grez (n. 17), p. 215, sostiene al respecto: la llamada condicin resolutoria tcita, al no operar de pleno derecho, pierde el carcter de tal y luego contina diciendo en stricto sensu, no estamos ante una condicin resolutoria, sino ante la creacin de un derecho subjetivo que se asigna al contratante que cumple para sancionar al incumplidor. Este derecho potestativo le permite perseverar en el contrato (cumplimiento forzoso) o ponerle fin (resolucin); Krebs Poulsen (n. 17), p. 871, sostiene que la condicin resolutoria tcita no es resolucin, por ello no corresponde aplicarle las normas sobre obligaciones condicionales, sino que tratarla en relacin con el efecto de los contratos; lvaro Vidal Olivares, El incumplimiento de obligaciones con objeto fungible y los remedios del acreedor afectado. Un intento de relectura de las disposiciones del cdigo civil sobre incumplimiento, en Alejandro Guzmn Brito (ed.), El Cdigo Civil de Chile (1855-2005). Trabajos expuestos en el Congreso Internacional celebrado para conmemorar su promulgacin, Santiago, Lexis Nexis, 2007, p. 532. El autor prefiere hablar de facultad resolutoria y seala que se est ante uno de los remedios de que dispone el acreedor para, en definitiva, lograr la satisfaccin de su inters, el que se habra visto frustrado por el incumplimiento de su contraparte, as se deja de lado la idea de condicin resolutoria tcita basada en una voluntad presunta de los contratantes. En la doctrina extranjera cabe destacar la opinin de Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln, Sistema de derecho civil, 7 ed., Madrid, Tecnos S.A., 1995, vol. ii, p. 270, quienes, criticando la ubicacin del artculo 1124 (que consagra la condicin resolutoria tcita para los contratos [bilaterales] entre las normas sobre obligaciones condicionales), califican los efectos que la ley consagra en el artculo en comento de sancin para el contratante incumplidor, otorgando la norma una facultad de modificacin de la situacin jurdica consistente en poner fin a la relacin obligatoria de las partes y tambin, Dez-Picazo (n. 17), pp. 803-879, tratando de la condicin resolutoria a propsito de la proteccin del derecho de crdito lesionado y las relaciones obligatorias sinalagmticas, hace la prevencin de la ubicacin del artculo 1124 entre los preceptos que regulan las obligaciones puras y condicionales y por razones de orden histrico parece aludir a una suerte de condicin resolutoria tcita, para luego sostener que no existe, en la economa del precepto, ningn tipo de condicin, ya que el acento normativo del precepto debe considerarse cargado en el prrafo segundo, en el cual aparece la facultad del contratante que padece el incumpliendo de la otra parte, para escoger entre exigir el cumplimiento o la resolucin. Mara ngeles Fernndez GonzlezRegueral, La resolucin por incumplimiento en las obligaciones bilaterales, Madrid, Editorial La Ley-Actualidad, 1998, p. 22, seala: no parece que la verdadera naturaleza de la resolucin sea la de una condicin resolutoria tcita, por cuanto solamente opera por voluntad del interesado manifestada con posterioridad a la perfeccin del contrato. Por tanto, cumplida la exigencia legal para que tenga lugar la resolucin incumplimiento de las partes- sta no se produce ipso iure sino slo a solicitud de la parte cumplidora. 56 Corte Suprema, 9 de diciembre de 2008, en Legal Publishing, N 41305. La Corte Suprema se pronuncia al respecto, conociendo de un recurso de casacin en el fondo interpuesto en contra del fallo de la Corte de Apelacin de Santiago que, a su vez, resuelve el recurso de apelacin interpuesto en contra de la sentencia dictada por el juez de 22 Juzgado Civil de Santiago, en juicio sumario especial de terminacin de contrato de arrendamiento por no pago de rentas y cobro de rentas insolutas. Se trata de un contrato
de 2008, da por establecida la distincin e independencia en su funcionamiento del pacto comisorio y la condicin resolutoria tcita. Al efecto, la sentencia en comento seala en su considerando octavo que, el hecho de haber estipulado las partes un pacto comisorio no puede ser obstculo, como se afirma en el recurso, para el ejercicio de la accin resolutoria que emana de la condicin resolutoria tcita y al haberse verificado el hecho de que penda tal condicin, segn se tuvo por acreditado por los jueces de la instancia, debi la sentencia haber declarado el trmino del arrendamiento. El fallo razona en el sentido de considerar que si se convino por las partes un pacto comisorio calificado, cuyos efectos se supeditaron al cumplimiento de alguna otra exigencia suplementaria, la falta de verificacin de este requisito adicional nicamente puede producir como consecuencia que el efecto propio del pacto no opere, pero no impide que el acreedor diligente, frente al incumplimiento de su deudor, ejerza la accin resolutoria que nace del artculo 1489 del Cdigo Civil. 2. Tambin es posible diferenciar el pacto comisorio de la condicin resolutoria ordinaria por cuanto este pacto, en sus distintas modalidades, corresponde a la facultad de resolver el contrato que el ordenamiento jurdico reconoce al acreedor que ha visto afectado su inters a causa del incumplimiento del deudor Podemos afirmar que es posible distinguir la condicin resolutoria ordinaria del pacto comisorio, no obstante existir una opinin doctrinal, recogida por parte de la jurisprudencia nacional, que le asigna la naturaleza jurdica de la primera de las figuras mencionadas. As, nos encontramos con la opinin de Pablo Rodrguez Grez57 quien considera a las clusulas resolutorias como condicin resolutoria ordinaria, y desarrolla el efecto que conlleva la explicitacin por parte de los contratantes de aquello que la ley considera tcitamente contenido en el contrato bilateral58, en los siguientes trminos:
de arrendamiento con opcin de compra que contena una clusula 15 que establece: en caso de que la arrendataria no de ntegro y oportuno cumplimiento a cualquiera de las obligaciones que asume en este contrato, la arrendadora tendr derecho a ponerle trmino ipso facto y a exigir inmediatamente el valor de la renta de arrendamiento por el perodo total del contrato, cuyas cuotas se consideran de plazo vencido, sin perjuicio de poder ejercer los dems derechos que le confiere la ley. La terminacin de este contrato, o la exigibilidad de la renta de arrendamiento, en su caso, ser comunicada por la arrendadora a la arrendataria por carta certificada, o bien por carta entregada por notario pblico, y producir sus efectos a contar del tercer da hbil de la fecha de expedicin por correo de dicha carta o en la misma fecha de notificacin por notario, segn el caso. 57 Rodrguez Grez (n. 17), p 245. 58 Sobre las diferencias que presenta la condicin resolutoria tcita, respecto de la ordinaria vase Krebs Poulsen (n. 17), pp. 843-844. El autor sistematiza las diferencias
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Si las partes estipulan en trminos formales y explcitos en el contrato respectivo aquello que la ley considera que se encuentra tcitamente contenido en l, transforman, en virtud de la autonoma privada, una condicin tcita en una condicin expresa y, por lo mismo, surge una condicin resolutoria ordinaria en sustitucin de una condicin resolutoria tcita, alterndose los efectos que la ley atribuye a la segunda. As, se puede concluir que el pacto comisorio da nacimiento a una condicin resolutoria ordinaria que opera de pleno derecho y extingue el contrato por la sola ocurrencia del hecho en que ella consiste (en este caso, el incumplimiento de las obligaciones contradas en un contrato bilateral). Discrepamos de la opinin planteada por cuanto el asignarle el carcter de condicin resolutoria ordinaria conlleva consecuencia negativas tanto en aspectos tericos como en aspectos prcticos. En primer lugar, sostener que el incumplimiento de lo pactado reviste el carcter de condicin implica un contrasentido con el concepto de obligacin misma, toda vez que en la base de esta nocin se encuentra la voluntad de las partes, la que debe corresponder a la intencin de obligarse de quien la manifieste, adems, tal como se sostuvo previamente59, la condicin resolutoria del artculo 1489, a la que el autor vincula la explicitacin de las partes, no tiene la naturaleza de condicin, por lo que tampoco podra transformase de tcita en ordinaria. En segundo lugar, del punto de vista prctico, sostener que se est ante una condicin resolutoria ordinaria significa que queda entregada la suerte del contrato al arbitrio del deudor, quien podr desvincularse del mismo no dando cumplimento a sus obligaciones. Adems, en este supuesto, no ser posible al acreedor insistir en el cumplimiento, por cuanto la condicin se habra verificado por la sola inejecucin, resolviendo de pleno derecho el contrato. Finalmente, nuestra opinin se condice con el carcter reconocido a la figura de la lex commissoria en sus orgenes, la que de acuerdo con lo
entre la condicin resolutoria tcita y la ordinaria, que la doctrinan nacional ha apuntado, de la siguiente manera: 1. La condicin resolutoria ordinaria opera indefectiblemente la resolucin del contrato y todo interesado puede prevalerse de ella; la condicin resolutoria tcita slo puede invocarla el contratante diligente quien puede renunciar a ella y exigir el cumplimiento forzado del contrato; 2. La condicin resolutoria tcita debe invocarse en juicio y ser decretada por sentencia definitiva, con lo que el contratante demandado puede durante la secuela del juicio cumplir el contrato y enervar as la accin de resolucin. La condicin resolutoria ordinaria, en cambio, opera ipso iure, por lo que verificado el hecho en que consiste la condicin, sus consecuencias se tornan irrevocables; 3. La condicin resolutoria ordinaria cumplida no da derecho a la indemnizacin de perjuicios. La condicin resolutoria tcita puede dar origen a una indemnizacin de perjuicios que el contratante puede pedir conjuntamente con la resolucin. 59 Vase (n. 55).
ya expuesto60, tena por finalidad la proteccin del comprador (acreedor insatisfecho), dado que se habra pactado en su propio inters. Por lo tanto, es posible sostener que la calificacin jurdica que corresponde a las clusulas resolutorias la ubica entre los remedios que el acreedor tiene a su disposicin para el evento del incumplimiento del contrato por parte del deudor. Se trata de una facultad, cuyo ejercicio queda entregado al contratante diligente, a modo de proteger su inters en el contrato61. Esto se relaciona con una concepcin del contrato, donde, adems de considerarlo como una fuente de obligaciones, se pone el acento en el inters de los contratantes62. As, una vez verificado el incumplimiento, el acreedor tiene ante s una serie de remedios junto a la facultad de optar por alguno de ellos63, con la nica limitacin de los supuestos especficos que la ley o las partes establezcan para su procedencia. Por lo tanto, el pacto comisorio sera uno de estos remedios, cuyo supuesto de procedencia ser, en trminos generales, la infraccin de lo acordado en el contrato, determinndose en el mismo contrato el alcance de esta inejecucin, as como otros aspectos que las partes hayan estimado relevantes al vincularse jurdicamente tales como calificar la resolucin para que opere ipso facto o, bien, establecer la necesidad de aviso respecto del ejercicio de la facultad. Esta calificacin jurdica, que lo considera una manifestacin de la facultad que el ordenamiento jurdico otorga al acreedor insatisfecho, se ve reflejada en el papel que al pacto comisorio se le puede asignar hoy. Tradicionalmente se ha sostenido que su papel era, en esencia, conminatorio64, opinin que unida a una interpretacin estricta de sus efectos, originada en
Vanse n. 6 y 12. Diez Picazo (n. 17), p. 808. En el mismo sentido, los Principles for European Contract Law, reconocen la facultad de resolver el contrato como uno de los remedios fundados en el incumplimiento, se le otorga tal facultad al contratante insatisfecho, lo que le permite desvincularse del contrato y liberar los recursos empleados en l para reutilizarlos del modo que estime conveniente, Luis Dez-Picazo, Encarna Roca Trias, Antonio Morales Moreno, Los principios del derecho europeo de los contratos, Madrid, Civitas, 2002, p. 349. 62 Vidal Olivares (n. 55), p. 549. El autor pone de relieve los beneficios de la adopcin de una perspectiva ms funcional y apropiada que permita alcanzar un sistema de remedios por incumplimiento que sea lo suficientemente verstil para dar respuesta a todos los problemas del trfico sin importar la clase de obligacin concernida. 63 Vidal Olivares (n. 55), pp. 521-522; en el mismo sentido, Pizarro Wilson (n. 1), p. 249. En la doctrina espaola, Dez-Picazo (n. 17), p. 803. 64 Claro Solar (n. 19), pp. 209, 219 y 221. Nos dice que el pacto comisorio en que las partes han expresado que el contrato quedar resuelto ipso iure, corresponde a una clusula manifiestamente conminatoria y no afecta en lo ms mnimo el derecho del otro contratante para hacer o no uso de la accin resolutoria que emana del pacto comisorio y de exigir el cumplimiento del contrato a travs de una demanda judicial de la resolucin; Claro Solar (n. 47), p 191. En contra de la funcin exclusivamente conminatoria, Pizarro Wilson (n. 1), p. 248.
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la primaca que se da al cumplimiento forzado en cuanto remedio frente al incumplimiento de las obligaciones contractuales65, ubic a las clusulas resolutorias en el ltimo lugar en cuanto sancin al mismo. Dando por establecido que su funcin no es exclusivamente conminatoria, podemos identificar la finalidad que persiguen estas clusulas resolutorias. Al respecto, es posible sealar que se trata de una figura que busca proteger el inters del acreedor, tal como ya lo expusimos. Si estamos al origen histrico vemos como en el Derecho Romano se entenda que el pacto comisorio haba sido estipulado en beneficio del vendedor, en tanto medio de favorecerlo y asegurarlo ante la eventualidad del incumplimiento del comprador. Se trata de un pacto que surge frente a la necesidad de proteger al vendedor de una eventual insolvencia del comprador y como lo seala Alberto Burdese66, el texto pomponiano del Digesto trata de demostrar que el pacto se concluye en el exclusivo inters del vendedor, por lo que es a ste a quien corresponde hacerlo valer en su caso. Ahora bien, en relacin con lo que hemos venido analizando bajo la denominacin de clusulas resolutorias, tambin los autores nacionales arriban a la conclusin de que el pacto est establecido en inters del acreedor, pero fundados en la concepcin del pacto comisorio como la estipulacin expresa de la condicin resolutoria tcita. A modo de ejemplo, Ren Abeliuk67 explica que, como la mentada [condicin resolutoria tcita] fue establecida por el legislador para proteccin del acreedor diligente, y una sancin al deudor que ha faltado a su compromiso, el pacto comisorio comparte el mismo carcter, esto es, est establecido en inters del acreedor. Sin embargo, an desvinculando el pacto de la condicin resolutoria envuelta en el artculo 1489 del Cdigo Civil, en la doctrina nacional se sostiene que ella, de todos modos, se encuentra establecida a favor del acreedor cuya prestacin se ha incumplido. Carlos Pizarro Wilson68, as lo expresa, al referirse a la clusula por la cual las partes establecen que para el caso de inejecucin, el vnculo contractual se resolver de pleno derecho y, agrega el autor, que se trata de una sancin al incumplimiento
65 A este respecto, Pizarro Wilson (n. 1), pp. 247-249, sostiene que la razn de la aplicacin restrictiva que se ha venido haciendo de las clusulas resolutorias, se origina en un incorrecto entendimiento de la fuerza obligatoria del contrato. Producto de ello, se privilegia el cumplimiento forzado de los contratos entre las sanciones al incumplimiento contractual. 66 Burdese (n. 2), p. 20. 67 Abeliuk Manasevich (n. 44), p. 413. 68 Pizarro Wilson (n. 1), p. 249. Pero referido ello al pacto comisorio calificado, descartando de su anlisis el pacto comisorio simple por considerar que carece de inters prctico y dogmtico, ya que no se diferencia de los efectos de la condicin resolutoria tcita. En ambos nace el derecho alternativo de demandar la resolucin o la ejecucin forzada del contrato.
prevista expresamente por las partes y, al entenderla as, se puede proteger el inters del acreedor insatisfecho69, 70. En el Derecho Comparado, nos encontramos con una visin de clusula resolutoria, inserta en un concepto objetivo de incumplimiento, concepto que lleva aparejado un abanico de remedios entre los cuales puede optar el acreedor que vea insatisfecha su pretensin71. Esta misma calificacin jurdica es posible otorgarla, de acuerdo con la reinterpretacin planteada, a las clusulas resolutorias de nuestro ordenamiento jurdico. 3. Modo de operar de las clusulas resolutorias en nuestro ordenamiento jurdico En trminos generales, y en el contexto de los criterios expuestos a propsito de las clusulas resolutorias, se puede sostener que estas clusulas, que las partes incorporan, salvo en los casos en que exista regulacin especial, se rigen por las reglas generales de los contratos. Es ms, as lo ha sealado nuestro legislador a propsito de los pactos que puedan incorporarse al contrato de compraventa en el artculo 1887 del Cdigo Civil. Por lo tanto, es posible incorporar clusulas resolutorias a los contratos, las que operan como un medio de proteccin y de defensa de la parte que sufre la inejecucin del programa de prestacin y que no desea continuar vinculada en razn del contrato incumplido72. Esta regla slo se ver alterada en los casos en que el legislador regule los efectos de la clusula resolutoria que las partes pueden incorporar en un contrato. Esto se condice con el principio de la autonoma de la voluntad que
Respecto de la nocin de inters protegido en este autor, vase (n. 1). lvaro Vidal Olivares, La nocin de incumplimiento esencial en el Cdigo Civil, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, vol. xxxii, Valparaso, 1er semestre de 2009, p. 222. El autor explica que es desde la perspectiva del inters del acreedor, desde donde la facultad resolutoria se debe examinar para apreciarla en su real dimensin, as se observa que producido el incumplimiento de un contrato bilateral el acreedor tiene la facultad de resolver el contrato, facultad que a pesar de la ubicacin de su rgimen el ttulo de las obligaciones condicionales-, debe considerrsela un remedio del acreedor afectado por el incumplimiento. 71 Sobre esta concepcin objetiva vase Antonio Manuel Morales Moreno, La mo dernizacin del derecho de las obligaciones, Navarra, Civitas, 2006; lvaro R. Vidal Olivares, Cumplimiento e incumplimiento contractual en el Cdigo Civil: una perspectiva ms realista, en Revista Chilena Derecho, vol. 34, N1, abril 2007, online, citado 25 de enero de 2008, pp.41-59, disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071834372007000100004&Ing=es&nrm=iso>. ISSN 0718-3437; lvaro R. Vidal Olivares, La proteccin del comprador. Rgimen de la Convencin de Viena y su contraste con el Cdigo Civil, Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, 2006, pp. 171-207. Tambin con la idea de incumplimiento objetivo y proteccin del inters del acreedor, Pizarro Wilson (n. 1). 72 Dez-Picazo (n. 17), p. 815.
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inspira el Derecho Privado, en virtud del cual las partes podran libremente incorporar modalidades al contrato (clusulas resolutorias) tanto bajo la forma de pacto comisorio simple como de pacto comisorio calificado. Ahora bien, para precisar la manera de operar de estas clusulas resolutorias, es necesario efectuar ciertos distingos, as, en primer lugar, para el caso de que ellas se incorporen al contrato de compraventa y particularmente en relacin con la obligacin de pagar el precio, existe una regulacin especial, en que el legislador altera la voluntad de las partes. En efecto, artculo 1879 del Cdigo Civil establece que, pese a encontrarnos frente a un pacto comisorio calificado, expresin clara de la intencin de las partes de que la resolucin opere por el solo hecho de verificarse el incumplimiento, el efecto resolutorio no se producir de pleno derecho, sino que hace falta una demanda judicial, subsistiendo el contrato por un lapso que vara segn la opinin de los autores que se acepte73 y se permite pagar al acreedor en un plazo que la misma norma seala. Por lo tanto, podemos sostener que el legislador asign un especial efecto a la eventual clusula que incorporen las partes en el sentido de resolverse el contrato por incumplimiento de las obligaciones emanadas del mismo, efecto que consiste en dar aplicacin a lo establecido en el artculo 1489, pese a lo acordado por las partes, resultando, entonces, que las disposiciones de los artculos 1877 y 1878, junto con la remisin al artculo 1873, todos del Cdigo Civil, no son repeticiones de las reglas generales en la materia, sino que son la manera que tuvo el legislador de proteger los intereses involucrados en el contrato de mayor uso prctico, es decir, se alter el efecto que de otro modo habra tenido la incorporacin por las partes de tal clusula resolutoria74. En segundo trmino, en cuanto al modo de operar del pacto comisorio calificado, en otros contratos distintos al de compraventa e, incluso, en este ltimo, pero para obligaciones distintas a la de pagar el precio, la facultad resolutoria del contratante cumplidor necesita, para su ejercicio, del supuesto
Al respecto, Peailillo Arvalo (n. 54), resume las posibilidades en tres alternativas que operarn no habindose pagado el precio dentro de las veinticuatro horas que otorga el legislador al demandado: al quedar ejecutoriada la sentencia que declara la resolucin; al transcurrir las 24 horas; y al incumplirse, es decir, al da en que debi pagarse el precio. 74 Rodrguez Grez (n. 17), p. 245. El autor hace la prevencin que para el caso de la compraventa y para la obligacin de pagar el precio, el Cdigo da al pacto comisorio el efecto de que subsiste como si se tratare de la condicin resolutoria tcita, incluso si se seala que la resolucin operar ipso facto, el contrato por disposicin legal subsistir por un breve plazo, durante el cual el comprador puede pagar y evitar la resolucin. En Repertorio de legislacin... (n. 44), se seala que la razn que subyace a esta modificacin a los efectos del pacto comisorio en la compraventa, radica en el hecho de que en la compraventa, la cosa vendida pasa de un patrimonio a otro pudiendo producirse traslaciones sucesivas. Esto conlleva la posibilidad de perjuicio de terceros por una resolucin del contrato que produzca efectos de pleno derecho, y es por esto que la ley ha querido dar al primer comprador o a sus sucesores, la oportunidad de enervar la accin pagando el precio.
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del incumplimiento, as, verificado ste, podr el acreedor ejercer la facultad de dar por resuelto el contrato75. Por lo tanto, aqu radica la importancia de la calificacin jurdica que hemos hecho del pacto comisorio, dado que si se sostuviera que se trata de una condicin resolutoria ordinaria, ella se verificara por la sola inejecucin, quedando la suerte del contrato entregada a la negligencia e, incluso, a la mala fe del deudor. Ahora bien, en caso de ser necesario recurrir al juez para obtener que se lleven a cabo los efectos derivados de la resolucin, la intervencin de este ltimo sera slo verificar el cumplimiento del supuesto previsto por las partes para que opere la resolucin, no pudiendo el deudor enervar el efecto resolutorio76. Por lo tanto, la particularidad que lo diferencia del llamado pacto comisorio simple radica en la inclusin que las partes hacen de trminos que permitan entender que el efecto resolutorio se producir por el solo hecho de verificarse el supuesto establecido en el contrato, que para nuestro objetivo de anlisis consiste en el incumplimiento de la obligacin de alguna de las partes. Puede, tal como lo seala Ren Abeliuk77, utilizarse cualquier expresin, basta que quede claramente establecido que no es necesaria la intervencin judicial78. Esta estipulacin de las partes debe respetarse y proceder conforme lo ordena el legislador en el artculo 1487, se trata de respetar el efecto resolutorio querido por las partes para el caso de incumplimiento, pues como lo hace ver Carlos Pizarro Wilson79, la resolucin fue la sancin escogida por las partes. Finalmente, en el pacto comisorio simple, para que la resolucin proceda es necesaria la intervencin judicial, ello por cuanto la facultad de resolver el contrato, en el evento de verificarse el incumplimiento previsto en trminos especficos y claros por las partes, permite al contratante diligente, quien detenta la facultad resolutoria, pedir al tribunal que declare la resolucin por haber tenido lugar los supuestos de la clusula resolutoria80.
Vidal Olivares (n. 55), p. 522. En el mismo sentido, Pizarro Wilson (n. 1); Vidal Olivares (n. 70). Tambin la jurisprudencia de nuestros tribunales as lo ha resuelto, vase sentencia Corte Suprema (n. 53) y sentencia Corte Suprema (n. 56). 77 Abeliuk Manasevich (n. 44), p. 425. 78 En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, as en un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepcin, 4 de octubre de 2007, en Legal Publishing, N 37415, sostiene: Cabe sealar que si bien es efectivo que no se requieren trminos sacramentales para establecer un pacto comisario [comisorio] calificado, debe desprenderse a lo menos de su texto que fue sa la intencin de las partes, lo que no ocurre en el caso de autos desde que se deja al arbitrio de la parte cumplidora, y no del hecho objetivo del incumplimiento de la contraparte, resolver o no el contrato. 79 Pizarro Wilson (n. 1), p. 258. 80 En el mismo sentido, Vidal Olivares (n. 70), p. 223, seala que la demanda de resolucin basta para entender que el acreedor ha decidido resolver, al punto que slo podr rechazarse si el acreedor falla en acreditar tales condiciones.
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Es por esto que, discrepando de la opinin que le resta valor prctico y dogmtico por tratarse simplemente de la expresin de la condicin resolutoria tcita en el contrato en que se contemple, sostenemos su utilidad, toda vez que se trata de una modalidad que las partes incorporan con la finalidad de complementar y precisar los efectos de un elemento de la naturaleza del contrato, a saber, la condicin resolutoria tcita. Esto permite solucionar el problema de la calificacin del incumplimiento, en cuanto es o no esencial y, por lo tanto, da lugar a la resolucin81. De hecho, no ser suficiente para que tenga lugar la resolucin el que las partes se limiten a expresar la condicin resolutoria tcita, sino que deben estipular expresa y claramente el incumplimiento del cual se trata para que proceda la resolucin. As, lo ha resuelto nuestra jurisprudencia, privando de efectos a las clusulas genricas82. 4. Consideraciones en torno al ejercicio de la facultad del acreedor derivada de la estipulacin de las clusulas resolutorias Las clusulas resolutorias, con las caractersticas recin expuestas, cumplen una determinada funcin prctica, que corresponde a las razones por las cuales las partes las han incorporado al contrato. A este respecto podemos sealar que, en general, y tal como se explic en prrafos precedentes, a travs de su inclusin, se puede delimitar expresamente el supuesto de hecho que debe concurrir para que pueda ejercerse la facultad de resolver el contrato, limitando la intervencin judicial83, a un control de verificacin de
81 Vidal Olivares (n. 70), p. 227. En el mismo sentido, Dez Picazo, Roca Trias, Morales Moreno (n. 61), p. 351. 82 Al respecto vase Vidal Olivares (n. 70), p. 247, cita las sentencias siguientes: sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, 24 de junio de 1906, en Revista de Der echo y Jurisprudencia, N 7, sec. 2, Santiago, 1906, p. 39 y ss.; sentencia Corte Suprema, 1 de junio de 2006, en www.legalpublishing.cl, N 34691; sentencia Corte de Apelaciones de La Serena, 3 de julio de 2008, en www.puntolex.com. 83 A propsito del pacto de lex commissoria del 1504 del Cdigo Civil espaol [En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendr lugar de pleno derecho la resolucin del contrato, el comprador podr pagar, aun despus de expirado el trmino, nterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el juez no podr conceder nuevo trmino], que contempla un pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa de inmuebles, DezPicazo y Gulln (n. 55), p. 311, critican la interpretacin que la autoridad judicial hace de l, dado que en los casos en que el deudor no se allane a la pretensin de resolucin, debe el tribunal verificar el supuesto del incumplimiento, lo que la jurisprudencia hace en conexin con el artculo 1124 [La facultad de resolver las obligaciones se entiende implcita en las recprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podr escoger entre exigir el cumplimiento o la resolucin de la obligacin, con el resarcimiento de daos y abono de los intereses en ambos casos. Tambin
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supuestos para su procedencia, sin que le sea posible obligar a perseverar en el contrato cuando las condiciones de procedencia se han verificado84. Ahora bien, en cuanto al efecto resolutorio, hemos sealado que en el pacto comisorio calificado su efecto la resolucin, se produce con la concurrencia del supuesto que las partes han establecido, es decir, el incumplimiento, sin necesidad de intervencin judicial; en el caso del pacto comisorio simple, el efecto resolutorio tendr lugar cuando el juez verifique la concurrencia de los supuestos establecidos por las partes para que la resolucin tenga lugar. Pero un punto adicional se relaciona con la posibilidad de considerar que, para que el efecto resolutorio se produzca, se requiere la concurrencia de otros requisitos, especficamente, de un aviso por parte del acreedor de haber ejercido la facultad resolutoria derivada del pacto que se incorpor al contrato. Esto es as por cuanto las partes, al establecer la clusula resolutoria tiene dos opciones: establecer que ella puede hacerse efectiva por parte del acreedor diligente, por el solo hecho del incumplimiento o, bien, considerar la necesidad de explicitacin de la voluntad de la parte en cuyo favor se ha establecido la resolucin. En este punto, los autores difieren, as, Carlos Pea85, teniendo en vista los ordenamientos que regulan el pacto comisorio de modo general86, 87, y aqullos que lo regulan slo a propsito de la compraventa88, seala que para provocar la resolucin, se requiere un acto recepticio del contratante diligente, esto es, una declaracin de voluntad que surte efecto slo cuando
podr pedir la resolucin, an despus de haber optado por el cumplimiento, cuando ste resultare imposible. El Tribunal decretar la resolucin que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para sealar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artculos 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria], y por eso exige para que prospere la resolucin una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido, lo que inevitablemente lleva una cierta dosis de subjetivismo. 84 Vidal Olivares (n. 70), p. 223, seala: ejercitada que sea la facultad resolutoria, el pago posterior no tiene la virtud de enervar la accin resolutoria; ese pago es ineficaz, el acreedor ya se inclin por la destruccin del negocio. 85 Pea Gonzalez (n. 26), p. 10. 86 Tal es el caso de los derechos privados de Italia, Alemanias y Argentina. 87 Sin embargo, esta manifestacin de voluntad del contratante diligente, admite diversas posibilidades para materializarse, as en Giovanni Iudica, Risoluzione per inadempimento, in Rivista di diritto civile, anno xxxvii, N 6, Padova, nov-dec 1991, p. 756. El autor seala que el principio general en Italia aplicable a la clausola risolutiva espressa, es el de la necesidad de manifestar la voluntad de valerse de ella por parte de quien tenga el derecho a invocarla y que al respecto, la Corte Suprema (Cass., 8 luglio 1987, n. 5956) ha sostenido que esta voluntad pu essere manifestata in ogni valido modo idoneo, anche implicito, purch in maniera inequivocabile. 88 Como ocurre en el ordenamiento francs, espaol y el nuestro.
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es notificada, la que en nuestro derecho correspondera a la demanda judicial. Sin embargo, y tomando en consideracin la proteccin del acreedor, consideramos que la ventaja del pacto comisorio est en la posibilidad de resolver el contrato sin necesidad de intervencin judicial (para el caso del pacto comisorio calificado) o con una intervencin limitada (para el caso del pacto comisorio simple), lo que no ocurrira de aceptar lo propuesto por Carlos Pea. Por lo tanto, quedar entregado a las partes el establecer la manera en que operar la resolucin, esto es, por la verificacin de un supuesto especfico (el incumplimiento) o, bien, por el cumplimiento de determinadas formas que las mismas partes establecen y que deben llevarse a cabo para que se produzcan los efectos de la clusula resolutoria, pero insistimos en que esta ltima posibilidad se verificar slo si las partes as lo han acordado. Esto ltimo permite tener certeza respecto de la actitud del acreedor, ya que, en todo caso, es l quien cuenta con la posibilidad de renunciar a la resolucin. Otro aspecto de inters prctico tiene relacin con lo siguiente: si bien la facultad resolutoria en nuestro ordenamiento es, por regla general, de ejercicio judicial, por lo que para ejercerla es necesaria la demanda de resolucin, las clusulas resolutorias en la prctica facilitan el ejercicio de tal facultad. Ello es as por cuanto la resolucin como remedio contractual supone el incumplimiento, el que debe ser de tal gravedad que justifique dejar sin efecto el contrato89. Ahora bien, uno de los casos en que la inejecucin reviste la gravedad sealada es aqul en que las partes as lo acordaron en virtud de un pacto expreso90. Por lo tanto, a travs de la clusula resolutoria, las partes califican el incumplimiento de manera previa a su ocurrencia, con lo que evitan dejar entregada tal calificacin al juez91. Finalmente, tambin podemos encontrar utilidad a las clusulas resolutorias en los casos que ellas son utilizadas por las partes para delimitar los efectos restitutorios que conlleva la resolucin. Ello es til en el supuesto que determinadas obligaciones se hayan cumplido con anterioridad a la resolucin, situacin que al ser prevista con anterioridad a su ocurrencia,
A propsito de la discusin existente en cuanto al concepto de incumplimiento resolutorio y la entidad del mismo para que tenga lugar la facultad resolutoria, vase Vidal Olivares, La Proteccin... (n. 71), pp. 191-197. 90 Vidal Olivares (n. 70), p. 243. Lo mismo se contempla en los Principios de Derecho Contractual Europeo, vase Dez-Picazo, Roca Trias, Morales Moreno (n. 61), p. 351. 91 Comentando la sentencia N 24299 del 13 de noviembre de 2006 de la Corte Suprema Italiana, Antonio Bellucci, Condizione risolutiva e clausola risolutiva espressa, en www.overlex. com seala que entre las normas que regulan la resolucin por incumplimiento aparece la clausola risolutiva espressa del artculo 1456 del Cdigo Civil italiano y que para los casos de incumplimiento previstos por las partes en ellas la gravit dell inadempimento non deve essere valutata dal giudice essendo gi stata considerata tale dalle parti.
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puede salvarse a travs de la distribucin de riesgos que las partes consideren en el pacto que incorporan al contrato. IV. Conclusiones a) Las clusulas resolutorias corresponden a la facultad de resolver el contrato, que se reconoce al acreedor que ve insatisfecho su inters. b) Se trata de elementos accidentales (pactos) que inciden en un elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales y que, en nuestro Derecho, opera en virtud de una declaracin judicial: la facultad de resolver del contratante diligente. Cabe considerar que la condicin resolutoria tcita es un elemento de la naturaleza, por lo tanto, las partes pueden alterarlo y de hecho lo hacen con el recurso al pacto comisorio, existiendo como lmite a la estipulacin de clusulas, la licitud de los pactos conforme a la regla del artculo 1887 del Cdigo Civil. c) Para determinar el modo en que operan en los casos en que el legislador no las ha regulado expresamente, es necesario distinguir, segn ellas, son constitutivas de un pacto comisorio simple o uno calificado. En el primer caso, la intervencin judicial estar relacionada con la ocurrencia o no de los supuestos previstos en el contrato para que tenga lugar la resolucin, no pudiendo negar lugar a aqulla que ha sido solicitada por el contratante diligente, si estos supuestos se presentan, pero operando la resolucin en virtud de la sentencia. En el segundo caso, la facultad resolutoria se ejerce al verificarse el supuesto especfico del incumplimiento, siendo el acreedor diligente quien est facultado para hacerlo valer. Podr existir a posteriori una intervencin judicial, pero limitada a verificar la concurrencia de los supuestos que las partes previeron en el pacto. d) Las clusulas resolutorias permiten dar certeza en cuanto al hecho de que determinados supuestos darn lugar a la resolucin, sin perjuicio de la calificacin doctrinal en cuanto a ser o no un incumplimiento de tal gravedad que amerite resolver el contrato (incumplimiento esencial). Ello por cuanto de acuerdo con lo ya expuesto, el solo hecho de ser considerado por las partes, de manera concreta y especfica, como inejecucin que autoriza la resolucin, permite calificarlo de incumplimiento esencial. e) Entender las clusulas resolutorias en el sentido expuesto, permite incluirlas entre los remedios con que cuenta el acreedor en un
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contrato bilateral para la satisfaccin y logro de los intereses que persegua al contratar, por lo tanto, ante la inejecucin del deudor, el contratante diligente podr optar entre exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato o desligarse del mismo, sea a travs de los pactos que hayan acordado, si se presentan los supuestos para que los mismos operen; sea a travs del recurso a la facultad resolutoria general que se contiene en el artculo 1489. Bibliografa
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Diciembre Revista Chilena 2011 de Derecho Privado C , N uidado 17, pp. personal 105-141a[diciembre partir del2011] rgimen de relacin directa y regular?....
Cuidado personal a partir del rgimen de relacin directa y regular? La importancia del derecho internacional y comparado Personal Care Rooted in the System of Direct and Regular Contact? The Importance of International and Comparative Law Cuidado pessoal a partir do regime de relao direta e regular? A importncia do direito internacional e comparado
Viviane I. Lennon Gonzlez*. Domingo A. Lovera Parmo** Resumen Para el Derecho domstico aparece clara la diferencia entre titularidad del derecho al cuidado personal y los derechos de mantener un rgimen de relacin directa y regular. Dichos contornos se alteran, sin embargo, a la luz de la Convencin de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin de Menores. Dichas alteraciones se analizan en este trabajo, donde se llama la atencin sobre la deficiente prctica jurisprudencial nacional.
* Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Diego Portales y diplomada en Responsabilidad Civil, Contractual y Extracontractual, Universidad de Chile. Direccin postal: Hurfanos 770, oficina 2303, Santiago. Artculo recibido el 21 de marzo de 2011 y aceptado para su publicacin el 26 de septiembre de 2011. Correo electrnico: vlennon@horvitz.cl. ** Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Diego Portales y Ll.M. Columbia University. Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Diego Portales. Direccin Postal: Repblica 105. Artculo recibido el 21 de marzo de 2011 y aceptado para su publicacin el 26 de septiembre de 2011. Correo electrnico: domingo.lovera@udp.cl.
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Viviane I. Lennon Gonzlez - Domingo A. Lovera Parmo
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Palabras clave: Derecho ne exeat, cuidado personal, relacin directa y regular, Convencin Internacional de la Haya. Abstract Within the realm of Chilean law, the difference between having the right to personal care and the right to a system of direct and regular contact seems to be clear and evident. However, such difference varies in the light of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction. Those variations will be analyzed in this paper, which highlights the inadequate case law practice in Chile. Keywords: Ne exeat right, Personal care, Direct and regular contact, International Hague Convention. Resumo Para o direito domstico aparece clara a diferena entre titularidade do direito ao cuidado pessoal e os direitos de manter um regime de relao di reta e regular. Ditos contornos se alteram, embora, luz da Conveno da Haya sobre os Aspectos Civis da Sustrao de Menores. Ditas alteraes se analisam neste trabalho, onde se chama a ateno sobre a deficiente pr tica jurisprudencial nacional. Palavras chave: Direito ne exeat, cuidado pessoal, relao direta e regular, Conveno Internacional da Haya. I. Introduccin Las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Domstico han sido parte de las discusiones ms relevantes en el Derecho contemporneo. Ese debate ha girado, principalmente, en torno a dos temas, distintos, pero muy relacionados: en primer lugar, las relaciones entre el derecho internacional (en tendido a grosso modo como un derecho que busca regular las re laciones entre los Estados, y entre stos y sus habitantes)1 y el Derecho Domstico y
Anthony Aust, Handbook of International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, p. 2.
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Cuidado personal a partir del rgimen de relacin directa y regular?....
en segundo lugar, la importancia (y legitimidad de la prctica) de mi rar a las instancias comparadas de adjudicacin, a efectos de re solver discusiones de Derecho interno. Respecto al segundo punto, esto es, en lo relativo a la legitimidad de la prctica que mira a la forma en que otras jurisdicciones han resuelto asuntos legales que son igual de relevantes para nuestra comunidad, se ha su gerido que dicha observancia favorece la bsqueda de soluciones co mu nes. Si las decisiones legales son una cuestin de razonamiento ms que pura expresin de deseos o voluntad entonces, mirar a la forma en que otras jurisdicciones han resuelto asuntos similares a los que debemos decidir supone asumir una suerte de enfoque cientfico donde la respuesta a nuestros problemas legales descansa, no slo en nuestro razonamiento si no en una relacin racional entre los que debemos resolver y la forma en que otros han resuelto al respecto2. Este enfoque cientfico se ve favorecido por los tratados y convenciones internacionales. Y se favorece porque hay un punto comn de arranqueel texto autoritativo del tratado o Convencinsobre el cual las diferentes jurisdicciones van arrojando sus lecturas. Que dichas lecturas deban coincidir o no puede ser pura contingencia, es cierto. Pero cuando la concurrencia de interpretaciones de un tratado o Convencin es uno de los objetivos que los adherentes establecieron, la concurrencia se transforma en un deber. La lectura e interpretacin armnica de estos instrumentos que intenta dar respuestas comunes a problemas jurdicos igualmente compartidos debe buscarse y promoverse3. La sentencia, cuyo comentario ahora comenzamos, posee particular relevancia para este enfoque cientfico, al tiempo que honra los compromisos de los Estados signatarios de la Convencin de la Haya4. Queremos llamar la atencin sobre los compromisos que el Estado de Chile ha adoptado voluntariamente en materia de tratamiento del secuestro internacional de nios y nias. Advertiremos cmo ese compromiso, esto es, la palabra empeada del Estado en el mbito internacional, condiciona su actuar en
2 Jeremy Waldron, Foreign Law and the Modern Ius Gentium, in Harvard Law Review, vol. 119, N 1, Cambridge, 2005, pp. 146-147. 3 Como lo afirma Linda Silberman, la uniformidad de interpretacin es un aspecto crtico de la Convencin en comento, toda vez que busca erigirse como un mecanismo de cooperacin entre los estados para desincentivar y remediar los secuestros internacionales de nios y nias. Linda Silberman, Interpreting the Hague Abduction Convention: In Search of a Global Jurisprudence, in New York University Public Law and Legal Theory Working Papers. Paper 18, New York, 2006, p. 10, disponible en: http://lsr.nellco.org/nyu_plltwp/18, visitada el 20 de enero de 2011. 4 Nos referimos a la Convencin, 25 de octubre de 1980, La Haya, en vigor en Chile desde el 1 de mayo de 1994, Diario Oficial, 17 de junio de 1994, http://hcch.e-vision.nl/ in dex_en.php?act=conventions.status&cid=24, visitada el 20 de enero de 2011.
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ciertas reas que identificamos ms adelante. Con mayor nfasis quisiramos sugerir que nuestras Cortes debieran estar atentas al impacto que las convenciones internacionales suscritas poseen en el Derecho Domstico. Este trabajo sostiene que el titular del derecho a la relacin directa y regular al amparo de la Convencin de la Haya podra ampliar sus facultades hacia aqullas que son propias del cuidado personal, insistimos, en las reas de aplicacin definidas por la misma. Para lo anterior, el plan es el que sigue: la seccin siguiente (ii) est destinada a repasar la legislacin domstica sobre los derechos de cuidado personal y a mantener una relacin directa y regular. Queremos detallar, en especial, cmo la legislacin y la jurisprudencia han venido delimitando las facultades que cada uno de estos derechos entregan a sus titulares. Especial nfasis se colocar en aqulla que asiste al padre o madre que no goza del derecho al cuidado personal para, sin embargo, autorizar la salida de su hijo o hija al extranjero (lo que se denomina derecho ne exeat). En la seccin iii analizaremos la decisin de la Corte Suprema de Estados Unidos para el caso Abbott v. Abbott5. Este caso es importante, sostendremos, debido a que se pronuncia sobre derechos ya establecidos al amparo de procedimientos judiciales internos en el contexto de la aplicacin de la Convencin de la Haya, ampliandosobre la base, y en lnea, de la mismasu alcance. En la seccin iv advertiremos sobre la forma en que nuestra jurisprudencia ha venido resolviendo casos sobre secuestro internacional. Advertiremos que la excesiva importancia que nuestros tribunales prestan a las excepciones de la Convencin, subvierte los principios fundantes de la misma y convierten a Chile en un Estado que se aparta de las interpretaciones uniformes. Reservamos algunas conclusiones para la seccin final (v). II. El Derecho chileno:
relacin directa y regular sin cuidado personal
A efectos de analizar la sentencia en comento, cabe revisar cul es el marco normativo existente respecto de las materias de cuidado personal y relacin directa y regular en la legislacin chilena. Ello nos permitir determinar cules son las atribuciones que la ley le otorga a los padres para definir aspectos relevantes de la vida de sus hijos. Distinguidos ambos conceptos analizaremos cmo, de acuerdo con el razonamiento seguido en Abbott, puede concluirse que el derecho ne exeat de uno de los padres le confiere facultades que histricamente han estado ligadas a quien goza del derecho
Abbott v. Abbott. La versin utilizada en este artculo se encuentra disponible online en: http://www.supremecourt.gov/opinions/09pdf/08-645.pdf.
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al cuidado personal. De esta forma, queremos insistir cmo en el marco de la Convencin se derriba la concepcin que asume que todas las decisiones relevantes en la vida de los hijos pueden ser adoptadas slo por el padre titular del derecho al cuidado personal. 1) Marco normativo El art. 224 del CC dispone que corresponde a los padres, o al padre o madre sobreviviente el cuidado personal de la crianza y educacin de los hijos. Por su parte, el art. 225 del mismo cuerpo legal agrega que, en caso que los padres vivan separados, a la madre tocar el cuidado personal. Se establece, ah mismo, la posibilidad de alterar dicha regla ya sea mediante acuerdo solemne de los padres en el que se establezca que dicho cuidado corresponder al padre, o por medio de sentencia judicial cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada. Es decir, el Derecho chileno slo contempla la posibilidad de un cuidado personal compartido por los padres para el caso en que la filiacin del hijo se encuentre determinada respecto de ambos padres, y nicamente mientras stos vivan juntos. Carece de reconocimiento en nuestro ordenamiento jurdico la institucin del cuidado personal (tuicin) compartido, y la ley prev una regla supletoria de atribucin preferente a la madre, en el caso de separacin y que no exista acuerdo diverso entre los padres. No obstante, la ley s reconoce y garantiza que aquel nio cuyos padres se encuentran separados mantenga un contacto directo y regular con aqul de los padres con quien no viva, derecho reconocido, por lo dems, en la Convencin sobre los Derechos del Nio, art. 9 N 3. Es as que el art. 229 del CC dispone: el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo, no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente. Por tanto, regir en esta materia lo regulado por los padres de comn acuerdo o, si no se produce, por lo que un juez determine en una causa en la cual se solicite regular un rgimen de relacin directa y regular, ya sea por la madre o por el padre que no conviva junto al hijo(a). Una con-
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sideracin primordial y principio rector en el derecho de familia es el del inters superior del nio, que ha sido entendido como la satisfaccin plena de sus derechos fundamentales6. Esta disposicin, una vez ms, coincide con el mandato de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la que dispone en su art. 3 N 1 en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio7. 2) Distinguiendo conceptos La ley chilena distingue claramente el cuidado personal del rgimen de relacin directa y regular. Mientras el primero supone ejercer la crianza y la educacin del hijo(a)8, el segundo se entiende como el derecho del hijo(a) a mantener un contacto regular con su padre o madre con el cual no convive. Son estos conceptos que pareciesen ser tan dismiles en la legislacin chilena y delimitados en cuanto a las facultades los que creemos que deben revisarse a la luz de la sentencia en comento, en virtud de las observaciones que se hacen a continuacin: En primer lugar, la ley no define qu se entiende por uno u otro concepto. No obstante, constituye una nocin acuada por la doctrina que el cuidado personal hace referencia a la convivencia fsica habitual con el menor9, y el rgimen comunicacional, el derecho del hijo a mantener un contacto permanente y regular con aquel de los padres con quien no vive, y que otorga tambin la accin a aquel de los progenitores que carece del cuidado personal para demandarlo. Todo lo anterior bajo el entendimiento de que la ley reconoce el principio que para el desarrollo integral de todo nio y
6 Miguel Cillero, Inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, en Revista Justicia y Derechos del Nio, vol. 1, Santiago, 1999, pp. 134-136. 7 Manuel Martnez Guilln con Georgina Prez de Arce Morcom, Corte de Apelaciones de San Miguel de fecha 15 de mayo del ao 2001. 8 El art. 224 del CC establece: toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos. Por su parte, el art. 5 de la Convencin de la Haya, define el derecho de tuicin como aqul que comprender el derecho relativo a los cuidados de la persona del nio y, en particular, el derecho a determinar su lugar de residencia. 9 Mara Jess Monfort, Algunas cuestiones civiles en torno a la sustraccin de menores en el ambito familiar, en Paz Lloria (ed.), Secuestro de menores en el mbito familiar: un estudio interdisciplinar, Madrid, Iustel, 2008, p. 125.
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la formacin de su identidad, resulta esencial mantener un contacto regular y cercano con ambos padres. En segundo lugar, de la falta de delimitacin de ambos conceptos surgen algunas preguntas tales como si acaso el derecho a mantener un contacto directo y regular supone slo el derecho a visitar al hijo peridicamente; si acaso puede aquel de los padres que no es titular del derecho al cuidado personal interferir de forma directa en las decisiones relativas a la vida del hijo (por ejemplo, participando en la eleccin de su colegio, intervenir respecto de la eleccin de su tratamiento mdico o decidir lugar de residencia del mismo), entre otras. Dicha discusin ocurre en el contexto de la ausencia de un instituto que regule las facultades del padre no custodio para intervenir en las decisiones relevantes que deban adoptarse respecto del nio. Lo anterior se agrava an ms, considerando lo indicado por Mara Rodrguez, esto es, que con las leyes Ns 18.802, de 1989 por medio de la cual se estableci que la madre detentara el cuidado personal de todos los hijos menores de edad y 19.585, de 1998 de acuerdo con la cual, la patria potestad se radicar en quien tenga el cuidado personal, salvo acuerdo o resolucin judicial en contrario se lleg al extremo, al excluir al progenitor privado del cuidado personal de decisiones importantes relativas al hijo10. Ya que, al menos antes de dicha modificacin legal, en caso de separacin, el padre, a pesar de no conseguir el cuidado personal, mantena tambin la patria potestad. Al efecto, Mara Rodrguez seala es cierto que los artculos 222, 230, 234 y 236 entregan a ambos padres, vivan o no juntos, la preocupacin por el inters superior del hijo (artculo 222), los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos (artculo 230), la facultad de corregir a los hijos (artculo 234), y el derecho y el deber de educar a los hijos (artculo 236). Pero en los hechos, estas atribuciones las ejerce quien tiene el cuidado personal y no se conocen casos (exceptuando el asunto de los gastos) en que el padre o madre privado de la tuicin pretenda el ejercicio de atribuciones en el mbito de la correccin o educacin del hijo11. Sin perjuicio de lo anterior, en la actualidad existe una tendencia a sostener, de forma mayoritaria, que el derecho de mantener un
Mara Rodrguez, Cuidado personal de nios y adolescentes en el nuevo Derecho chileno de Familia, Santiago, Abeledo Perrot Legal Publishing, 2010, p. 97. 11 Op. cit., p. 97, n. 153.
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rgimen comunicacional no slo implica el asegurar un contacto y comunicacin entre alguno de los padres y el hijo sino que el derecho del primero de participar activamente en decisiones relevantes en su vida12. Ello, adems, resulta concordante con lo dispuesto en el art. 18 N 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Dicho precep to, que reconoce el principio de corresponsabilidad parental, dis pone [l]os Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio.... Dicho principio de corresponsabilidad parental consiste, segn Fabiola Lathrop, en el reparto equitativo de los derechos y deberes que los progenitores deben ejercer frente a sus hijos13. La autora indica que este principio se encuentra recogido en el art. 224 del CC, que seala que corresponde a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de los hijos, debiendo entenderse as que este deber genrico corresponde a ambos padres conjuntamente, sin perjuicio que la misma indica que ello no se encontrara concretado en nuestra legislacin. De esta manera, puede afirmarse que, quien carezca del cuidado personal del hijo, no queda excluido del ejercicio conjunto de ciertas atribuciones respecto a la toma de decisiones que puedan afectar la vida de ste, criticndose as que deba conformar[se] con un derecho de visita ms o menos amplio (habitualmente limitado a los fines de semana), aquejado inevitablemente de superficialidad y carencias afectivas (falta de confianza
12 Corte de Apelaciones de Santiago, en Revista Derecho y Jurisprudencia, N 2, Santiago, 2004, sec. 2, p. 92. Luego de las modificaciones introducidas por la Ley N 19.585.-, el rgimen de visitas no se condice slo como un derecho del padre o madre que no tiene la custodia personal del hijo para visitarlo, sino como un deber que mira al inters del menor, para mantener con l una relacin directa y regular, lo que est en perfecta concordancia con lo preceptuado en el artculo 236 del Cdigo Civil, que recogiendo el principio consagrado en el artculo 19 N 10, inciso 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica dispone que los padres tendrn el derecho y el deber de educar a sus hijos orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de la vida. 13 Fabiola Lathrop, La corresposabilidad parental, en Carlos pizarro Wilson, Estudios de Derecho Civil: IV Jornadas de Derecho Civil, Santiago, Abeledo Perrot Legal Publishing, 2009, p. 213.
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entre el padre y el hijo, escasa participacin del uno en la vida del otro, etc.)14. En tercer orden de ideas, debe reconocerse que la falta de claridad respecto de la extensin de este derecho de mantener un rgimen comunicacional y de ejercer la autoridad paterna, conjugado con la limitante legal de que el cuidado personal del hijo y, por tanto, la crianza del mismo corresponde nicamente a uno de los padres en el caso que vivan separados, plantea la dificultad de hacer exigible ante el rgano jurisdiccional el derecho del padre no custodio de intervenir en la vida del nio (principio de la corresponsabilidad parental). No obstante la oscuridad de las facultades que entraa cada derecho, s es posible concluir que el derecho de relacin di recta y regular debe entenderse de un modo ms restringido que el cuidado personal. Lo anterior, sin embargo, en ningn caso quiere decir que el padre titular del derecho al cuidado personal posea facultades exorbitantes. En efecto, la legislacin chilena contempla expresamente una norma que limita las facultades de aquel de los padres que mantiene el referido cuidado, en lo tocante a la determinacin de lugar de residencia. As, el art. 49 de la ley N 16.61815, que regula la salida de menores desde el territorio nacional, dispone: si la tuicin del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aqul no podr salir sin la autorizacin de ambos padres, o de aquel que lo hubiere reconocido, en su caso. Asimismo, establece que en caso que el cuidado personal haya sido confiado a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podr salir del territorio nacional sin la autorizacin de aquel a quien se le hubiere otorgado la misma. Por ltimo, tambin se requerir la autorizacin del padre o madre no custodio, a favor de quien se haya regulado un rgimen de relacin directa y regular con el hijo16.
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Vase Monfort (n. 9), p. 128. DFL N 1, del Ministerio de Justicia, fija texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo Civil; de la ley N 4.808, sobre Registro Civil; de la ley N 17.344, que Autoriza Cambio de Nombres y Apellidos; de la ley N 16.618, Ley de Menores; de la ley N 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias y de la ley N 16.271, de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones. Diario Oficial, 30 de mayo de 2000. 16 El permiso deber ser otorgado por escritura pblica o por escritura privada autorizada por un notario, o en su defecto, por sentencia judicial dictada por el tribunal competente. Y
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En nuestra legislacin, la autorizacin que debe otorgar el padre que no es titular del cuidado personal se configura de pleno derecho cuando se haya regulado un rgimen de relacin directa y regular a su favor, sin que se necesite declaracin expresa de la autoridad judicial competente. Es decir, debe ser considerado como un derecho inherente al rgimen de visitas o comunicacional un derecho ne exeat contenido por el solo ministerio de la ley en el rgimen (vase infra n. 29) que se concede a favor de uno de los padres. Debe tenerse presente que, en caso que se acredite que dicha autorizacin no pudo otorgarse o que ha sido denegada sin motivo plausible por quien deba prestarla, podr ser otorgada por el juez, considerando el beneficio que le pudiese reportar al hijo dicho viaje, y debiendo siempre sealarse por el tiempo que se concede dicha autorizacin17. En el Derecho Domstico, entonces, la clusula ne exeat va asociada al rgimen de relacin directa y regular. Sin embargo, y en el mbito de la Convencin de la Haya, analizaremos cmo las facultades que posee quien tiene un rgimen comunicacional regulado pueden situarlo ms cerca de un rgimen de cuidado personal compartidoy, si no, llevarlo a ejercer facultades que tradicionalmente se han considerado propias de lo que en la prctica estadounidense ha sido conocido como la joint legal custody o tuicin legal, es decir, la posibilidad de dirigir e intervenir en las decisiones relevantes en la vida del hijo. III. Corte Suprema de Estados Unidos: Abbott v. Abbott
relacin directa y regular con cuidado personal
Esta seccin describe nuevos avances en el Derecho Comparado, mirando, en especial, a Estados Unidos. La razn para escoger esta nacin descansa en dos motivos principales; primero, porque se trata del pas que ms casos resuelve sobre secuestro internacional de nios ao a ao18.
no ser necesario en caso que el menor salga del pas en compaa de la persona o personas que deban prestarlo. 17 Adems, tal derecho ne exeat podr ser modificado por una declaracin judicial expresa, en cuanto se acredite que quien tiene un rgimen de visitas regulado ha dejado de cumplirlo injustificadamente (art. 49 bis ley N 16.618). Lo propio acontecer cuando en contra de quien deba prestar dicha autorizacin se hubiesen decretado alguno de los apremios sealados en los arts. 14 y 16 de la ley N 14.908, por no pago de pensiones de alimentos. En este caso no se requerir la autorizacin debiendo tan slo el juez autorizar la salida del pas del hijo. 18 Ericka Schnitzer-Reese, International Child Abduction to Non-Hague Convention Countries: The need for and International Family Court, in Northwestern University Journal of International Human Rights, vol. 2, Chicago, april 2004, disponible en: http://www.law. northwestern.edu/journals/JIHR/v2/7, visitada el 18 de enero de 2011.
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segundo, porque la (re) definicin de su jurisprudencia se encuentra vinculada a casos en que los derechos de relacin directa y personal se han establecido por tribunales chilenos. Los avances jurisprudenciales que repasamos tienden, de forma casi unnime, a interpretar de manera amplia los derechos de visita establecidos en la Convencin de la Haya. As, la Corte Suprema de Estados Unidos, en lnea con otras Cortes, ha resuelto la interpretacin de los derechos de autorizacin para dejar el pas como derechos de cuidado personal. Como sostendremos, dicha uniformidad es uno de los objetivos buscados por la Convencin. Comprender esta evolucin ser importante para las conclusiones que se extraen a propsito de la deficiente prctica domstica, ms interesada, como mostraremos, en hacer uso de las facultades excepcionales que de mantenerse fiel a los principios de la Convencin. 1) La Convencin de la Haya y el planteamiento del problema A medida que las comunicaciones y el traslado entre pases se hicieron ms fciles, un mayor nmero de parejas comenzaron a viajar, contraer ma trimonio y tener hijos en el extranjero. Se trata, qu duda cabe, de un proceso global; chilenos y chilenas establecen relaciones familiares con extranjeros, se avecinan en Chile o en otros pases, desarrollan una vida familiar y, junto a ella, los problemas propios de la vida en comn cuyo punto clmine es la separacin y el divorcio. En el mbito de parejas plurinacionales concdasenos la expresin el fin de la vida en comn va de la mano con el retorno a los pases de origen19. Como suele ocurrir durante estos procesos, nios, nias y adolescentes, hijos de la familia cuya vida en comn termina, son seriamente afectados, ya no slo por las consecuencias psicolgicas de la separacin cuyo anlisis no es objeto de este trabajo sino por la utilizacin de la que son objeto en las disputas entre adultos (o por el simple hecho de estar en el lugar inadecuado en el momento menos indicado). Durante la etapa de elaboracin de los trabajos iniciales, que concluiran con la elaboracin de la Convencin, se detectaron una serie de nuevos problemas globales que surgan a partir de esta nueva realidad, pero que carecan de respuestas consensuadas que les hicieran frente. Las dificultades identificadas, entonces, iban desde los problemas prcticos que entrababan la localizacin de los nios secuestrados, a la ausencia de colaboracin efectiva de autoridades locales y extranjeras, todo ello en un contexto que
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Cuestin que no necesariamente es siempre as, ni quiere decir que la Convencin no proceda, por ejemplo, para casos en que ambos padres son nacionales de un Estado, pero donde uno de ellos toma al hijo para llevarlo al extranjero.
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careca de la logstica requerida para resolver disputas internacionales20. Como se aprecia, el problema a resolver entre las diferentes legislaciones nacionales involucradas no era uno en que slo se decidiran derechos y obligaciones de los padres respecto de sus hijos, sino que, principalmente, uno en que deba idearse un mecanismo para decidir qu hacer con el nio que haba sido trasladado fuera de su entorno familiar y social habitual de residencia21. Como indica Michael Freeman, la Convencin, as, asume como principio fundante que el rpido retorno del nio secuestrado a su pas de residencia habitual se dirige siempre a satisfacer su inters superior22. En efecto, y a diferencia de lo que ocurre en los procedimientos domsticos prosigue el autor el bienestar del nio no es la consideracin primordial23. Lo es, en cambio, el hecho de poder devolverlo al lugar de residencia habitual donde, se asume: a) ser ms fcil que el caso de fondo (i.e. tuicin, visitas, etc.) sea decidido con el mximo acceso posible a informacin relevante24; b) o que se respetarn los derechos ya decididos en la jurisdiccin local (i.e. custodia compartida o visitas). Al mismo tiempo, en la medida que se impidan los secuestros c) se desincentivar el uso de los mismos en el propio beneficio de los padres en disputa25. As lo declara en su prembulo, por lo dems, la propia Convencin de la Haya (n. 11): ella nace con el objetivo de proteger al nio en contra de su traslado o retencin ilegtima. Acreditado que un traslado o retencin sea ilegtimo, la Convencin busca que las cosas vuelvan a su estado anterior, asegurando, de esa forma, que los derechos y obligaciones sean establecidos sobre la base del ordenamiento jurdico del pas de residencia habitual del nio en cuestin,
20 Carol Bruch, The Hague Child Abduction Convention: past, accomplishments, future challenges, in Sharon Detrick & Paul Vlaardingerbroek (eds.), Globalization of Child Law: The role of the Hague Conventions, Hague, Martinus Nijhoff Publishers, 1999, p. 34. 21 Elisa Prez-Vera, Informe explicativo de la Convencin de la Haya de 1980 sobre Secuestro de Nios, in Hague Conference on Private International Law, 1982, p. 3, disponible en: http://www.hcch.net/index_en.php?act=publications.details&pid=2779, visitada el 13 de enero de 2011. 22 Michael Freeman, A commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child. Article 3: The Best Interest of the Child, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, p. 17. 23 Op. cit., p. 17. 24 Bruch (n. 20), p. 35. De hecho, el objetivo es que los casos de fondo no sean decididos en el pas en el cual se encuentra secuestrado el nio, cuestin que permitir que los Estados contratantes respeten sus decisiones de fondo. Blanca Gmez, Aspectos civiles de la sustraccin de internacional de menores: problemas de aplicacin del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, Madrid, Dykinson, 2002, p. 86. 25 Bruch (n. 20), p. 35.
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siempre cuando no haya alcanzado la edad de diecisis aos. Cundo se entiende, entonces, que hay un traslado o retencin ilegtima en trminos de la Convencin de un hijo? Su art. 3 dispone: [e]l traslado o la retencin de un nio se considerar ilcito en los siguientes casos: a) cuando tiene lugar en violacin a un derecho de tuicin asignado a una persona, una institucin o cualquier otro organismo, en forma separada o conjunta, en virtud de la ley del Estado en el cual el nio tena su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retencin; y b) cuando dicho derecho ha sido efectivamente ejercido en forma separada o conjunta en el momento del traslado o retencin, o lo hubiera sido si no hubieren ocurrido tales hechos. El derecho de tuicin mencionado en la clusula a) anterior, podr derivar en particular de una atribucin de pleno derecho, de una resolucin judicial o administrativa, o de un acuerdo en vigencia en virtud de la ley de ese Estado. En consecuencia, el arreglo remedial que dispone la Convencin, esto es, el retorno inmediato del nio secuestrado, opera slo para el caso en que se infrinjan derechos de tuicin (custodia o, para el caso chileno, cuidado personal) o cuando la realizacin de ese derecho se haya vuelto imposible, justamente, en virtud del secuestro. Desde luego, del hecho que los derechos de custodia sean los que provocan el retorno inmediato del menor, no se sigue que, para la Convencin, los derechos de visita sean irrelevantes (sin perjuicio que contempla otro tipo de remedios, distinto del retorno inmediato, infra n. 28). En rigor, y apreciando sus objetivos ya identificados, aqulla aspira a que los derechos de visita decretados en el pas de residencia habitual sean, tambin, respetados26; es decir, que el padre o la madre con derechos de visita en el pas de residencia habitual, no se vea defraudada en el ejercicio de los mismos a raz del secuestro27. Cul es el problema que ha causado la aplicacin de la Convencin y en el que queremos centrar nuestra atencin? Como se advierte, bajo su tutela slo los derechos de custodia provocan el retorno inmediato del nio (el arreglo remedial que dispone la misma). De ello, como acabamos de
26 Michael Walshand & Susan Savard, International Child Abduction and the Hague Convention, in Barry Law Review, Orlando, vol. 6, 2006, p. 30. 27 Como sealaremos ms adelante, este propsito de la Convencin ha sido clave para la relectura jurisprudencial que se ha hecho de ciertos derechos de visita a saber, aqullos que contienen clusulas ne exeat.
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decir, no se sigue que los derechos de visita sean irrelevantes, pues uno de sus objetivos es que, con el retorno, justamente, se respeten esos derechos decretados en el pas de residencia habitual. Sin embargo, ocurre que, bajo la misma, si un padre o madre es titular de derechos de visita no puede reclamar el retorno inmediato de su hijo o hija secuestrada, aunque s otras medidas28. Nunca? La respuesta es no. Hay que distinguir, pues, como diremos, ciertos derechos de visita pueden leerse, a la luz de la Convencin, como derechos de custodia, provocando el retorno inmediato del menor. El texto de la Convencin, amplio y vago, ha sido de poca ayuda a la hora de delimitar el rango de situaciones que cobija la hiptesis de custodia. De acuerdo con su art. 5: a) el derecho de tuicin comprender el derecho relativo a los cuidados de la persona del nio y, en particular, el derecho a determinar su lugar de residencia; b) el derecho de visita comprender el derecho de llevar al nio por un perodo limitado a un lugar que no sea su lugar de residencia habitual. Por lo mismo, parte importante de la discusin se ha centrado en determinar cul es la forma en que los derechos de visita (acceso, contacto o, para Chile, relacin directa y regular) son recogidos por la Convencin y si acaso, como ha ocurrido desde hace un tiempo, ciertas formas de regmenes de relacin directa y regular pueden leerse, a su abrigo, como derechos de custodia. Si es del caso que ciertas formas de regmenes de visita pueden considerarse como derechos de custodia a su amparo, entonces para esas situaciones tambin deber decretarse el retorno inmediato del nio. En efecto y con esto adelantamos el anlisis jurisprudencial que sigue si
Por ejemplo, el padre o madre que ha secuestrado o removido al hijo violando derechos de visita, debe permitir y, en ciertos casos, financiar visitas peridicas del padre o madre que carece de derechos de custodia, y que, insistimos, bajo la Convencin no puede solicitar el retorno inmediato. Todo esto, en virtud de su art. 21: Una solicitud dirigida a la Autoridad Central de un Estado Contratante podr ser presentada para que se organice o proteja el ejercicio efectivo del derecho de visita, conforme a la misma modalidad que una solicitud para el regreso del nio. Las Autoridades Centrales estarn ligadas por las obligaciones de cooperacin estipuladas en el Artculo 7 para asegurar el ejercicio pacfico del derecho de visita y el cumplimiento de cualquier condicin a la cual est sujeta el ejercicio de dicho derecho. Asimismo, stas tomarn medidas para eliminar, en lo posible, los obstculos que se opongan al ejercicio de tal derecho. Las Autoridades Centrales, ya sea directamente o a travs de intermediarios, podrn entablar o favorecer el inicio de un procedimiento legal con miras a organizar o proteger el derecho de visita y las condiciones a las cuales pueda estar sujeto el ejercicio de ese derecho.
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el padre que no tiene el cuidado personal (custodia) sobre su hijo posee, en cambio, derechos de visita acompaados de la facultad para autorizar que ste deje el pas (o para negar el permiso, si as lo estima), entonces, el quebrantamiento de los derechos de visita, as configurados, provocan el retorno inmediato del nio. ste es el caso que analizamos a continuacin y que, en el marco de nuestra legislacin domstica, cobra especial relevancia: si el derecho del cual goza el padre que no tiene cuidado personal para autorizar que su hijo abandone el pas opera de pleno derecho, segn dispone el art. 49 de la Ley de Menores (vase seccin ii. 2), entonces, en Chile los regmenes de relacin directa y regular (visitas) contienen siempre en virtud del mandato legal una clusula ne exeat y, a salvaguardia de la Convencin, constituyen derechos de custodia (o de tuicin legal, de acuerdo con la prctica estadounidense), en trminos que quien debe otorgar dicha autorizacin, no queda excluido de intervenir en las decisiones relevantes de la vida del hijo. 2) El contexto judicial antes de Abbott v. Abbott: el sentido de las clusulas ne exeat Una clusula ne exeat, es aqulla que prohbe a la persona a la cual se dirige dejar el pas, el Estado o la jurisdiccin de lo tribunales29. En el caso del Derecho de Familia, y para el tipo de situaciones que ac revisamos, estas clusulas poseen, tambin, una cara positiva: con ellas, segn dispone el art. 49 de la Ley de Menores, se faculta a uno de los padres, para autorizar, si as lo decide, el traslado de su hijo al extranjero. Respecto de parejas separadas, entonces, es posible que uno de los padres sea titular slo de derechos de visita, pero que, en virtud de la disposicin legal antes identificada, sume, a esos derechos, una clusula ne exeat. Dichas clusulas, no est dems recordarlo, pueden establecerse por orden judicial, administrativa u operar de pleno derecho, esto es, por efecto de la ley. Previo a Abbott, las Cortes de Estados Unidos se encontraban divididas respecto al alcance de dichas clusulas y su lectura bajo la Convencin. Por una parte, algunas sostuvieron que los derechos de visita a los cuales se suma una clusula ne exeat son slo derechos de visita y no gatillan, por ende, la devolucin inmediata del nio o nia. Otras, junto a la Corte Suprema, en cambio y en lnea, como indicaremos, con la tendencia comparada sostuvieron que bajo la Convencin los derechos de visita acompaados de clusulas ne exeat configuran derechos de custodia, toda vez que autorizan
Arpita Gupte, International Law: Rights of access with ne exeat clause do not create rights of custody under Hague Convention-Abbott v. Abbott, 542 F.3d 1081 (5th Cir. 2008), in Suffolk Transnational Law Review, vol. 33, N 1, Boston, 2010.
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al padre titular segn el lenguaje del referido instrumento a determinar el lugar de residencia del nio. Repasemos su art. 5 letra a), que define los derechos de custodia: el derecho de tuicin comprender el derecho relativo a los cuidados de la persona del nio y, en particular, el derecho a determinar su lugar de residencia. A. Derechos ne exeat como derechos de visita Para el primer grupo de casos, Croll v. Croll marca la pauta30. En Croll, la madre y su hija vivan en Hong Kong. Mientras la custodia haba sido otorgada a la madre, el padre gozaba de derechos razonables de visita. La madre llev a su hija hacia Estados Unidos donde, una vez establecida, comenz procedimientos judiciales para solicitar su custodia se entiende, ahora, en dicho pas. El padre, por su parte, present una demanda al amparo de la Convencin, solicitando el retorno de la nia. La Corte de Apelaciones del Segundo Circuito identific rpidamente el asunto a debatir: los derechos de visita a los que se suma una clusula ne exeat, constituyen derechos de custodia al amparo de la Convencin? Respondi de forma negativa a la pregunta. Para la Corte, los derechos de custodia conllevan el deber y facultad primaria de elegir y proporcionar sus tento, alimento, vestimenta, gua espiritual y moral, atencin m dica, educacin, etc.31. Como Jane Jackson ha notado, para la Corte los derechos de custodia, no definidos en la Convencin, configuran un derecho de cuidado activo de parte de su titular, esto es, un cuidado que se dota de sustancia por acciones y decisiones del padre o madre titular de los derechos de custodia, y no, en cambio, por una simple oposicin32. As, la Corte, afirma: el derecho especificado [en el art. 5 a)] es el derecho a determinar el lugar de residencia habitual de un nio, cuestin que implica, por lo tanto, un poder activo para elegir (y cambiar) el lugar de residencia, a discrecin, como parte de una decisin parental y personal33.
Croll v. Croll, F.3d, 133, 2d Cir., 2000. Croll, p. 50 (las traducciones que siguen nos pertenecen). 32 Jane Jackson, Interpreting ne exeat rights as rights of custody: the United States supreme Courts chance to advance the purposes of the Hague Convention on International Child Abduction, in Tulane Law Review, vol. 84, New Orleans, November 2009, p. 202. 33 Croll (n. 30), p. 139 (el nfasis es de la Corte).
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Por qu los derechos de visita del padre, acompaados por una clusula ne exeat no satisficieron el estndar de la Corte? Porque para la Corte, las clusulas ne exeat conceden a su titular slo un derecho de veto (en muchos casos, parcial) que no se condice con las facultades activas a que hace referencia un derecho de custodia: la clusula ne exeat [de la cual goza el padre] limita las facultades de custodia de la madre para llevar fuera del pas a C., pero no el poder de sta para determinar el lugar de residencia34. Por ello es que la orden que determina la custodia de C. le concede al padre un simple poder de veto slo referido a la posibilidad que su hija deje el pas pero no le permite tomar cualquier otro tipo de decisin relativa a su custodia, incluido el lugar de residencia de C. dentro de Hong Kong35. Pero las Cortes de Estados Unidos tambin han estado dispuestas a sostener la tesis contraria: que las clusulas ne exeat acompaando derechos de visita configuran, al amparo de la Convencin, derechos de custodia. B. Derechos ne exeat como derechos de custodia En Furnes v. Reeves36, por su parte, la Corte de Apelaciones de 11 Circuito estuvo por sostener la tesis de que los derechos ne exeat, considerados junto con derechos de visita, configuran derechos de custodia al amparo de la Convencin. Luego de una serie de decisiones judiciales sobre custodia y derechos de visita, definidos en Noruega, los padres de una nia de cinco aos acordaron responsabilidad parental compartida, no obstante la menor vivira con su madre y se haba establecido un amplio rgimen de visitas a favor del padre. Bajo la ley noruega, dicho rgimen faculta al padre para adoptar decisiones por el nio en asuntos personales37. Sin embargo, cuando uno de los padres vive con el hijo, las facultades del otro padre se estrechan; en efecto, pese al rgimen de responsabilidad parental compartida, el padre que no vive con l
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Croll (n. 30), pp. 139-140. Ibid. 36 Furnes v. Reeves, 362, F.3d, 702, 11th Cir., 2004 (las traducciones que siguen nos pertenecen). 37 Op. cit., pp. 706-707.
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no puede objetar las decisiones que el padre que vive con el hijo [en este caso, la madre] adopte sobre aspectos importantes del cuidado del nio38. Por ltimo, aunque la madre que vive con la menor puede determinar soberanamente dnde vivir con ella dentro de Noruega, la Ley de Menores faculta al padre bajo rgimen de responsabilidad parental compartida... con la autoridad para decidir acaso el nio puede abandonar el pas... debiendo ambos padres consentir para que el nio pueda trasladarse39. Sin dicho consentimiento, la madre tom a su hija desde Noruega a Estados Unidos, razn por la cual el padre present una solicitud de retorno al amparo de la Convencin, que haba sido rechazada por el tribunal de distrito, pues, sostuvo, el padre slo ejerca derechos de visita acompaados de una clusula ne exeat... y no derechos de custodia40. En apelacin, la Corte advierte el asunto especfico sobre el cual debe pronunciarse: acaso los derechos del padre sobre su hija bajo la ley noruega son del tipo de derechos que, en trminos de la Convencin, lo faculten para exigir el retorno inmediato de la nia41. Nos centramos en la forma en que la Corte reconstruye los derechos de custodia al amparo de la Convencin, en especial tomando en cuenta la forma en que se hace cargo de los argumentos de la Corte en Croll42. En
Furnes (n. 36), p. 707. Op. cit., pp. 707-708. 40 Op. cit., p. 709. 41 Op. cit., p. 710. 42 La Corte comienza analizando los derechos que surgen para el padre a partir del rgimen de responsabilidad parental compartida. A su amparo, afirma, el padre puede adoptar decisiones relativas los asuntos personales de la nia, no obstante como hemos dicho no se encontraba facultado para objetar las decisiones de la madre relativas a as pectos importantes del cuidado de sta. Luego sostiene: bajo este esquema de derechos-obligaciones se configura un rgimen de custodia compartida; en efecto segn argumenta si el padre que no vive con su hija puede adoptar decisiones relativas a asuntos personales de sta e, incluso, decisiones relativas a su cuidadoaun cuando sin entrar a definir aspectos importantes de ese cuidado, cuestin que corresponde a la madre que vive con ella, entonces hay decisiones que se adoptan en asuntos relativos al cuidado del nio, segn define la Convencin en su art. 5. Furnes (n. 36), pp. 712-14. Es posible que la Corte pudiera haber adjudicado el caso a favor del padre basado en este puro anlisis. Sin embargo, el mismo tribunal insiste en afirmar que su decisin de
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Furnes, el tribunal se pregunta, acaso los derechos ne exeat pueden entenderse al amparo de la Convencin como atribuciones que permitan a su titular determinar el lugar de residencia del nio? Y responde afirmativamente. Para ello, nota que la clusula ne exeat configura un derecho-deber de custodia compartido para los padres. As, la madre, que tiene derechos de custodia sobre su hija, puede tomar importantes decisiones relativas a su cuidado, pero, llegado el momento de definir si ella abandona el pas, debe, necesariamente, contar con el consentimiento del padre (titular del derecho ne exeat)43. Como el padre tiene que consentir razona la Corte tiene el derecho conjunto para decidir, junto a la madre, acaso su hija vivir dentro o fuera de Noruega44. Adems y encarando derechamente los argumentos de la Corte Croll afirma que los derechos ne exeat son ms que un mero veto, pues, ejerciendo ese derecho, no slo puede negar (veto) sino que, adems si la madre respeta los derechos ne exeat y solicita su autorizacin, como corresponde consentir el traslado de la nia sobre la base de cualquiera de las condiciones que escoja45. Y aun cuando se lo considerara un simple veto, al final del da, es la decisin del titular de los derechos ne exeat la que determina el lugar de residencia del menor; en palabras de la Corte y al amparo de la Convencin, sin duda una decisin relativa a los cuidados de la persona del nio (art. 5 de la Convencin)46. C. El papel de la Corte Suprema Las decisiones recin aludidas, Croll y Furnes, son slo indicativas de la divisin que exista entre las Cortes de los diferentes circuitos. Parte importante de las crticas que se dirigieron en contra de los argumentos en Croll, y en los casos que lo siguieron47, se referan a la escasa atencin que se prestaba a los objetivos de la Convencin, as como a la forma en que sas decisiones la transformaban en letra muerta. Por una parte, se afirm, como hemos dicho, que la Convencin busca reestablecer el status quo, es decir, busca hacer que las cosas se retrotraigan al estado anterior al secuestro para asegurar el respeto de las decisiones jurisdiccionales de los pases
reconocer los derechos de custodia del padre no se basan nicamente en los argumentos antes mencionados, reparando especialmente en el derecho ne exeat de aqul para definir el lugar de residencia de su hija (Furnes (n. 36), p. 714). Por ello decimos que nos centramos en la decisin de la Corte en torno a los derechos de visitas con clusulas ne exeat. 43 Op. cit. (n. 36), p. 715. 44 Ibid. 45 Ibid. 46 Op. cit., pp. 716, 719-720. 47 Fawcett v. McRoberts, 326, F.3d, 491, 9th Cir., 2001; Gonzlez v. Gutirrez, 311, F.3d, 942, 9th Cir., 2002.
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miembros. Por lo mismo, los trminos de su texto deben interpretarse a la luz de dichos objetivos, y no sobre la base de consideraciones aisladas48 como la Corte Croll, cuya definicin de derechos de custodia comienza con referencias a diccionarios legales. Por otra, se cuestion duramente los efectos que las decisiones podran causar en la aplicacin prctica de la Convencin. Finalmente, el padre o la madre secuestradora se terminara beneficiando de su propia accin en incumplimiento de las decisiones judiciales o de las disposiciones legales (o de ambas), transformando la Convencin y los derechos que ella establece en una ilusin49. Por lo mismo, parte importante de la discusin se plante en torno al reclamo por una decisin de la Corte Suprema. Como se conoce, el sistema estadounidense es especialmente sensible a la uniformidad de la interpretacin judicial, misma que asume la Corte Suprema a travs de la institucin del certiorari. El certiorari en latn para estar ms informado en trminos tcnicos una orden judicial por medio de la cual una corte de apelaciones, a discrecin, ordena a una corte inferior enviar todos los antecedentes de un caso para su revisin50.
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El mismo opera a nivel de Corte Suprema que, sobre la base de un sistema respetuoso del precedente, uniforma hacia abajo las interpretaciones judiciales. La uniformidad de la interpretacin, adems, es especialmente sensible en el caso de la Convencin. En efecto, a los reclamos anteriores debe agregarse que en el Derecho Comparado las clusulas ne exeat son concebidas como derechos de custodia al amparo de la Convencin51 cuestin que generaba un nivel de falta de uniformidad que se sumaba a la divisin interna de las Cortes de los diferentes circuitos. La Corte Suprema se haba negado a revisar estas interpretaciones hasta que la Corte del Quinto Circuito decidi Abbott v. Abbott52, descansando fuertemente en Croll.
Kathleen O Connor, What gives you the right?! Ne exeat rights should constitute rights of custody after Furnes v. Reeves, in Penn State International Law Review, vol. 24, Pennsylvania, 2005, pp. 469-470; Jackson (n. 32), pp. 213-215. 49 O Connor (n. 48), p. 470; Jackson (n. 32), pp. 214-215; Sara Bass, Ne exeat clauses proven ineffective: how the Hague Convention renders access rights illusory, in North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation, vol. 29, Chapel Hill, 2004. 50 Blacks Law Dictionary, St. Paul, Thomson West, 2006 p. 93. 51 Walshand & Savard (n. 26), p. 37; Jackson (n. 32), pp. 208-212; O Connor (n. 48), pp. 465-468. 52 Abbott (n. 5).
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3) Abbott v. Abbott El pronunciamiento de la Corte Suprema de Estados Unidos se origina a consecuencia de una demanda interpuesta por el seor Abbott (ciudadano britnico) ante la Corte Federal de Distrito, mediante la cual solicita conforme a la Convencin el regreso inmediato de su hijo A.J.A. a Chile. Para ello, argument que ha sido traslado ilcitamente por su madre (ciudadana estadounidense) desde Chile lugar que constitua su residencia habitual a Texas, Estados Unidos. Separada la pareja, los tribunales de familia chilenos haban concedido a la madre el cuidado personal, habindose regulado, asimismo, un rgimen de relacin directa y regular a favor del padre (fin de semana por medio y vacaciones durante todo el mes de febrero de cada ao). En agosto de 2005, la madre traslad a su hijo fuera de Chile. Lo hizo sin la autorizacin del padre ni de un tribunal. Lo anterior llev al padre (el seor Abbott) a demandar ante la Corte Federal del Distrito el inmediato regreso del nio a Chile, en aplicacin del convenio. La Corte Federal neg lugar a la solicitud bajo el argumento que el derecho ne exeat del padre no era constitutivo de un derecho de custodia, de manera tal que el regreso inmediato no se encontraba autorizado como arreglo remedial al amparo de la Convencin. El tribunal del 5 Distrito, as, se cuadraba con la Corte de Croll, caso en que descans. La Corte Suprema, sin embargo, revoc la decisin de la Corte Federal, ordenando el regreso del hijo a Chile. La Corte Suprema seala que la aplicacin del Convenio radica en que se han verificado los siguientes requisitos, a saber: que A.J.A. es un nio menor de diecisis aos; que resida junto a su madre de forma habitual en Chile, previo a ser trasladado a Texas, Estado Unidos; y que tanto Chile como Estados Unidos son Estados contratantes. La Corte en su sentencia busca determinar si ha existido un traslado ilcito, entendindose que existe cuando ha habido una violacin del derecho de tuicin en virtud de la ley del Estado en el cual el nio tena su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retencin, es decir en este caso, de acuerdo con la legislacin chilena. Ya hemos dicho que la Convencin define el derecho de tuicin, de forma vaga e imprecisa, como el derecho relativo a los cuidados de la persona del menor y, en particular, el derecho a determinar su lugar de residencia. La Corte Suprema interpretando la legislacin chilena aplicable establece en la presente sentencia en comento que efectivamente A.J.A. fue traslado en forma ilcita desde Chile a Estados Unidos, toda vez que fue violado el derecho de tuicin del padre. Cmo llega entonces a esta conclusin la Corte, a pesar de que la madre era quien, de acuerdo con nuestra legislacin, tena el cuidado personal
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(o tuicin) sobre su hijo, todo en virtud de una resolucin judicial de los juzgados de familia chilenos? La Corte funda dicha decisin a partir del contenido del derecho que consagra el art. 49 de la ley N 16.618, a cualquier padre que sea titular de un rgimen de relacin directa y regular, el que, como vimos antes (ii. 2), consagra un derecho ne exeat. En esta norma se establece confiada por el juez la tuicin a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podr salir sino con la autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado, pero establece adems que regulado el derecho a que se refiere el artculo 229 del Cdigo Civil por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerir tambin la autorizacin del padre o madre a cuyo favor se estableci. En este sentido la Corte concluye que bajo la disposicin anterior el Sr. Abbott tiene un derecho conjunto de determinar el pas de residencia de su hijo53. Por lo mismo, insiste el tribunal, la norma citada tambin le otorga derechos en lo concerniente al cuidado personal de nio, en consideracin a que elegir el pas de residencia de A.J.A. puede determinar la forma de sus primeros aos y de sus aos adolescentes, as como su lengua, identidad, cultura y tradiciones. As, concluye que en virtud del derecho ne exeat, que consiste en la facultad de autorizar que el otro padre pueda trasladar a un nio, se deriva un derecho de tuicin o custodia al amparo de la Convencin. Seala, asimismo, que el hecho de que la figura del ne exeat no encaje dentro de las nociones de custodia fsica no viene al caso, pues la definicin del Convenio de derecho de custodia es la que manda54. Es decir, la Corte clasifica el derecho ne exeat del seor Abbott como uno de custodia y no de visitas o de acceso, enmarcndolo en la hiptesis del art. 5 a) de la Convencin. De paso, entiende que el derecho ne exeat, de autorizar o no la salida del nio y de determinar el lugar de residencia del mismo, configura un derecho conjunto de tuicin, es decir, del padre y madre relativo a los cuidados del nio. Establece as la Corte: se desprende que la proteccin que otorga la Convencin al derecho de custodia de un padre, le da el derecho de determinar el lugar de residencia del nio.
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Abbott (n. 5), p. 12 (las traducciones que siguen son nuestras). Op. cit., p. 3.
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Finalmente, concluye: el derecho conjunto del Sr. Abbott para determinar el pas de residencia de A.J.A. tambin le confiere derecho sobre el cuidado de la persona del nio55. IV. Prctica domstica: privilegiandio las excepciones? Como hemos visto, de acuerdo con la Convencin, para que el retorno inmediato del nio o nia sea ordenado, se requeire demostrar, entonces: a) que se ha producido un traslado ilcito, esto es, en violacin de derechos de custodia o cuidado personal en los trminos de la Convencin; b) tomando al nio o nia desde su pas de residencia habitual. Sin embargo, la misma Convencin establece hiptesis de excepcin. 1) La excepcin del art. 13 letra b) de la Convencin De acuerdo con el art. 13 letra b) de la Convencin: [n]o obstante las disposiciones del Artculo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estar obligada a ordenar el regreso del nio en caso de que la persona, la institucin, o el organismo que se opone a su regreso establece que: b) existe un grave riesgo de que el regreso del nio lo exponga a un peligro fsico o sicolgico, o de otro modo lo ponga en una situacin intolerable. La autoridad judicial o administrativa podr tambin negarse a ordenar el regreso del nio, si comprueba que l se opone a su regreso, y ha llegado a una edad y a un grado de madurez en las que su opinin merece tenerse en cuenta. Si se aprecia con cuidado, la hiptesis de excepcin se construye, de nuevo, sobre la base del respeto del inters superior del menor. Tan as es esto que el nio o la nia que ha llegado a una edad y a un grado de madurez en las que su opinin merece tenerse en cuenta, puede oponerse. Reiterando lo que sealramos antes, sin embargo, dicho inters se satisface, en principio, con el retorno del nio o nia a su pas de residencia
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habitual56. Por lo mismo, las hiptesis de excepcin deben interpretarse restrictivamente, esto es, los jueces y juezas deben desplegar un especial nivel de escrutinio de las razones que invoca un padre o madre secuestrador para intentar demostrar que existe un peligro fsico o sicolgico, o de otro modo lo ponga en una situacin intolerable al menor en su pas de residencia habitual. En efecto, la historia de la redaccin de la Convencin sugiere lo que ac venimos sealando: que las excepciones deban establecerse y posteriormente interpretarse en trminos restringidos, pues, de otra forma, se terminara subvirtiendo el objetivo primario buscado por el establecimiento de la Convencin. As, en el Informe explicativo... de Elisa Prez Vera, repasando el establecimiento de este instrumento, se seala: parece necesario subrayar que las excepciones, de los tres tipos examinados, al retorno del menor deben ser aplicadas como tales. Esto implica ante todo que deben ser interpretadas de forma restrictiva si se quiere evitar que el Convenio se convierta en papel mojado. En efecto, el Convenio descansa en su totalidad en el rechazo unnime del fenmeno de los traslados ilcitos de menores y en la conviccin de que el mejor mtodo de combatirlos, a escala internacional, consiste en no reconocerles consecuencias jurdicas57. La jurisprudencia comparada as lo ha entendido tambin. En Estados Unidos, por ejemplo, las hiptesis de grave riesgo que pueden exponer al nio a un dao fsico o sicolgico, se deben aplicar para casos en que el retorno lo coloque bajo peligro inminente de circunstancias tales como guerra, hambre o enfermedad, o para casos en que el pas de residencia habitual, por cualquier razn, sea incapaz de proveer proteccin para el nio para casos serios de abuso o descuido58. As lo sostuvo la Corte de Apelaciones del 6 Circuito de Estados Unidos en Friedrich v. Friedrich, en una frmula que se ha ratificado con el tiempo59.
56 Freeman (n. 22), p. 17. Al respecto, tambin, Caroline LeGette, International Child Abduction and the Hague Convention: emerging practice and interpretation of the discretionary exception, inTexas International Law Journal, Texas, 1990, p. 294. 57 Prez Vera (n. 21), p. 8. En similar sentido Walshand & Savard (n. 26), p. 38. 58 Walshand & Savard (n. 26), p. 41. 59 Corte de Apelaciones del 6 Circuito, Estados Unidos, 78, F.3d, 1060, 1996. [W] e believe that a grave risk of harm for the purposes of the Convention can exist in only two situations. First, there is a grave risk of harm when return of the child puts the child in imminent danger prior to the resolution of the custody dispute e.g., returning the child to a zone of war, famine, or disease. Second, there is a grave risk of harm in cases of serious abuse or neglect, or extraordinary emotional dependence, when the court in the country of habitual residence, for whatever reason, may be incapable or unwilling to give the child
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En Canad, por su parte, se ha insistido en que la hiptesis de excepcin que establece el art. 13 b) debe entenderse excluyendo los efectos sicolgicos propios del retorno del nio o nia. As, en Thompson v. Thompson, la Corte Suprema de Canad seal: si bien es cierto que el nio sufrir algn dao psicolgico por el hecho de ser separado del cuidado de su madre para ser puesto al cuidado de su padre [que, en el caso, solicitaba su retorno], no se trata de un dao severo en los trminos en que lo demanda la Convencin. El dao fsico o psicolgico a que se refiere el art. 13 letra b) de la Convencin debe entenderse que opera como excepcin cuando se transforma en una situacin intolerable. Es posible que el hecho mismo del retorno del nio hacia su padre, o el hecho de ser separado de quien actualmente cuida de l [su madre], cause en el nio algn dao; pero sern extremadamente extraos los casos en que el hecho que un nio est ya asentado en el lugar del secuestrador constituya el tipo de riesgo que permite no decretar su retorno60.
adequate protection. El test propuesto se ha consolidado con el tiempo, no obstante su apreciacin prctica se ha sido relajando, convirtindola en objeto de varias crticas. Por ejemplo, en algunas decisiones se ha entendido que existen zonas de guerra en lugares de elevada inestabilidad poltica. Vase Galit Moskowitz, The Hague Convention on International Child Abduction and the Grave Risk of Harm Exception. Recent decisions and their implications on children from nations in political turmoil, in Family Court Review, vol. 41, New York, 2003, pp. 588-590 (la autora enfatiza el peligro que se corre con una interpretacin demasiado extensa de las clusulas de excepcin; hoy afirma dado que el terrorismo se encuentra ampliamente extendido en el mundo, es posible que uno siempre pueda construir una hiptesis de riesgo grave para el nio o nia). 60 Corte Suprema de Canad, Thompson v. Thompson, 3, S.C.R. 551, 1994. Tambin en Estados Unidos vase Walshand & Savard (n. 26), p. 41. Audiencia Provincial de Barcelona, juicio N 338/08 JUR 2009/394078 (2009). En Friedrich (n. 59), la Corte afirm que no se le debe permitir al padre secuestrador alegar que el nio ya se encuentra acostumbrado a un nuevo lugar (A removing parent must not be allowed to abduct a child and then--when brought to court--complain that the child has grown used to the surroundings to which they were abducted. Under the logic of the Convention, it is the abduction that causes the pangs of subsequent return. The disruption of the usual sense of attachment that arises during most long stays in a single place with a single parent should not be a grave risk of harm for the purposes of the Convention). Lo mismo en Caroline LeGette quien, adems, nota que el lenguaje de la Convencin se refiere al riesgo de dao que se produce en el pas de residencia habitual por el (en virtud del) retorno. LeGette (n. 56), pp. 297-298, 300-301. En Espaa se ha fallado rechazando el retorno del nio por el slo hecho que ste ya ha comenzado a desarrollar una suerte de nueva vida en el lugar del padre o madre secuestradora. As, la Audiencia Provincial de Sevilla ha rechazado el retorno de un menor a Chile porque ste se encuentra plenamente integrado en nuestro pas (est escolarizada en el colegio... donde asiste regularmente a clases, est muy bien integrada con sus compaeros y tiene
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De otra forma, es decir, si cualquier tipo de efecto sicolgico va a impedir que se decrete el retorno inmediato del nio a su pas de residencia habitual, no slo se frustrarn los objetivos de la Convencin; adems, el padre o la madre secuestradora van a verse favorecidos del propio acto de secuestro61. Por ello es que el tipo de evidencia que debe allegarse para provocar los efectos de la excepcin debe ser concluyente respecto a que se est en frente de un riesgo grave e inminnente, no siendo suficiente las simples conjeturas ni el anlisis del tribunal sobre cul es el lugar donde el nio estar ms feliz62. Es por lo anterior que como afirma Michael Freeman debe existir evidencia clara y convincente sobre el grave riesgo de dao o circunstancias intolerables que deben ser substanciales y no slo triviales63. Los episodios pasados de violencia familiar, as como las posibilidades ciertas de violencia futura en contra del nio, constituyen evidencia suficiente para no decretar su retorno64. Pero la incertidumbre
un rendimiento escolar normal para su edad), y en el informe del equipo psicosocial de los Juzgados de Familia se concluye afirmando que la menor se encuentra debidamente atendida e integrada en su medio.... Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio N 36/08 JUR 2009/314040 (2009). 61 Lo anterior fue advertido por la Corte Superior de California en el caso Navarro v. Bullock. En Navarro, la Corte advirti que, permitir configurar la excepcin del art. 13 letra b) sobre la base del dao psicolgico propio de la separacin del nio o nia con su padre o madre secuestradora, sera equivalente a permitirle al padre o madre secuestradora utilizar el riesgo de dao que ella misma ha creado en su favor (The fact is, that the children have already been exposed to, and have suffered psychological harm due to their wrongful retention). Citado en LeGette (n. 56), pp. 299-300. 62 Esta conclusin es posible si se atiende a que el objetivo de la Convencin es el de determinar cuestiones de jurisdiccin y no, en cambio, de abrir el campo a la realizacin de anlisis comparativos sobre cul pas es ms seguro, adecuado, etc., para el nio o nia. Moskowitz (n. 59), p. 590. Cabe tener presente que, como se ha destacado, parte importante de las crticas a la forma amplia en que se han ledo las clusulas de excepcin, radica en el campo que stas abren para que los jueces puedan favorecer los estilos de vida y cultura de sus propias comunidades, al evaluar otras (por ejemplo, para determinar acaso formas de vida en un determinado pas representan un riesgo grave para el nio o nia). Ejemplos de lo anterior en Theresa Spinillo, The Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction: An analysis of the grave risk harm defense, in New York International Law Review, vol. 14, New York, 2001, pp. 140-146. 63 Freeman (n. 22), p. 18. 64 Es posible no proceder a ordenar el retorno, aun cuando la violencia no se dirija en contra del nio, pero cuando existan razones suficientes (evidencia seria ms que slo conjeturas) que hagan presumir que la medida podra terminar colocndolo bajo serio riesgo de violencia. Corte de Apelaciones de Ontario, Pollastro v. Pollastro, 171, D.L.R. 4th 32, 1999 (There is also evidence that returning T. to California represents a grave risk of exposure to serious harm to him personally. The fathers hostility, irresponsibility and irrational behaviour are ongoing. Although J. P. has not been overtly physically violent to his son, he has been violent and had temper outbursts when his wife has been with the child. On one occasion, for example, he threw hot coffee at her, narrowly missing their 7-day-old
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e inestabilidad propia que un menor puede sentir al cambiar de pas, justamente cuando se ordena su retorno, no puede leerse de manera amplia como configurando una hiptesis de riesgo grave y cierto65. Desde luego que, segn dispone la parte final del art. 13 de la Convencin, para los casos en que el hijo secuestrado posea la edad y madurez suficiente y se oponga al retorno, tambin podr denegarse, pese a que concurran los dems elementos que lo hacen procedente. En este sentido, se ha sealado: cuando la Convencin de la Haya se refiere a la edad y madurez del nio apropiada para que sus puntos de vista sean tomados en cuenta, no debe entenderse que lo hace para que la aproximacin de los jueces se haga desde una perspectiva en que generalmente
son whom she was holding. T. is barely two years old. His safety is seriously at risk if he is forced to return to the very volatility which caused his mother to leave with him in the first place. He and his mother would be removed from the sanctuary of her family in Canada, and forced to return to California where the potential for violence is overwhelming. This exposes the child to the serious possibility of substantial psychological and/or physical harm and, in addition, creates a grave risk that he would be placed in an intolerable situation). La excepcin del art. 13 letra b), por tanto, tambin se ha aplicado cuando existen episodios de violencia no contra el nio, sino contra la madre o padre (ms probablemente contra la madre). Sin embargo, se trata de situaciones muy puntuales y slo frente a circunstancias muy graves de agresin y que el menor ha presenciado. Sharon Nelson, Turning our backs on the children: implications of recent decisions regarding the Hague Convention on International Child Abduction, in University of Illinois Law Review, N 2, Champaign, 2001, pp. 679-680. En sentido similar, Melissa Wills afirma que la excepcin del art. 13 b) debe leerse de forma amplia, permitiendo que sea utilizada para comprender los casos en que existen abusos o violencia entre las parejas. Este acercamiento ms flexible a la excepcin, permitir afirma comprender un nmero importante de casos de secuestro en que la madre (la ms de las veces) escapa, con su hijo, de dao fsico y emocional. Melissa S. Wills, Interpreting the Hague Convention on International Child Abduction: why American courts need to reconcile the rights of non-custodial parents, the best interests of abducted children, and the underlying objectives of the Hague Convention, in Review of Litigation, vol. 25, Texas, 2006, pp. 425-427. 65 Walshand & Savard (n. 26), p. 41. Sharon Nelson ha abogado por una interpretacin ms amplia de la clusula del art. 13 b), argumentando a favor de incorporar el dao sicolgico producto de la separacin. Nelson (n. 64), p. 680 and ss. Sin embargo, debe notarse que su reclamo se construye sobre la base de lo que en 2001 se haba transformado en una tendencia de algunas Cortes de Estados Unidos: el further analysis test. De acuerdo con dicho estndar, algunas cortes tenan por acreditado el riesgo cierto de grave dao pero, aun as, ordenaban el retorno del nio o nia. La razn? Los tribunales proceda a analizar acaso el pas de residencia habitual contaba con herramientas, instituciones y procedimientos que pudieran hacer frente a los daos graves que el menor podra sufrir (i.e. abuso sexual, fsico, etc.), en caso de decretarse su retorno. Cuando las Cortes acreditaban que dichos procedimientos, herramientas e instituciones existan, ordenaban el retorno de todas formas, pp. 678-680, 690.
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se mira la capacidad de los nios... basta con que al hacrsele la pregunta te opones a regresar a tu casa? el nio sea capaz de entregar una respuesta que no dependa en el puro instinto, sino en la capacidad de poder discernir las razones que le hacen tomar esa respuesta que el nio toma como su superior inters66. Sin embargo, de lo anterior no se sigue que cualquier opinin del nio o nia deba ser tomado en cuenta para configurar la hiptesis de excepcin. En efecto, la opinin debe evaluarse, de nuevo, al amparo de los objetivos de la Convencin67. Al mismo tiempo, un tribunal debe ser capaz de advertir las diferencias que existen entre los deseos del hijo de permanecer con su padre o madre que lo ha secuestrado, de las alegaciones que l mismo pueda esgrimir contra el retorno a su pas de residencia habitual68; slo estas ltimas operan como criterio para denegar el retorno. Al mismo tiempo, deben idearse mecanismos que le permitan a un tribunal con la ayuda tcnica necesaria poder determinar si la opinin del nio es, en verdad, la suya y que no obedece, en cambio, a las manipulaciones de las que puede haber sido objeto de parte de su padre o madre secuestrador69. Finalmente, el recurso al art. 13 letra b) no puede servir de excusa para revisar los mritos de la decisin de custodia o derechos de visita declarados por la jurisdiccin del pas de residencia habitual. En otras palabras, la excepcin no puede utilizarse para volver a discutir el inters superior del nio, cuestin que debe ser decidida por los tribunales del pas de residencia habitual de ste, justamente el proceso que la Convencin, con el retorno, busca asegurar70. Si las Cortes locales caen en la tentacin de (re)
Re S (minors), 2, FCR, 945, p. 954, 1994. Por ejemplo, Galit Moskowitz ilustra su preocupacin con un caso en que la hija secuestrada por su madre, de nueve aos, manifiesta su opinin en contra del retorno. Su crtica a la decisin de la corte inglesa no radica en la edad de la nia que probablemente posea madurez suficiente para manifestar su opinin en los trminos de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio sino, ms bien, en las razones que la llevaron a negarse al retorno: no le gustaba el colegio en Francia, su pas de residencia habitual. Moskowitz (n. 59), p. 583. Que la opinin del menor deba evaluarse bajo los principios que gobiernan los objetivos de la Convencin, no debe hacernos perder de vista que la excepcin de grave riesgo es una y la oposicin del nio, otra. Rania Nanos, The Views of a Child: Emerging interpretation and significance of the childs objection defense under the Hague Child Abduction Convention, in Brooklyn Journal of International Law, vol. 22, Brooklyn, 1996, pp. 452-453, 460. 68 Walshand & Savard (n. 26), p. 46. 69 Nanos (n. 67), pp. 463-464. Sobre la forma en que la ayuda tcnica debe considerarse en la configuracin del inters superior del nio, vase Domingo Lovera, Razonamiento judicial y derechos del nio: de ventrlocuos y marionetas, en Justicia y Derechos del Nio, N 11, Bogot, 2008, pp. 56-60. 70 Friedrich (n. 59) (This provision was not intended to be used by defendants as a vehicle to litigate (or relitigate) the childs best interests. Only evidence directly establishing
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evaluar las circunstancias en que se decretaron los derechos de custodia y visitas en el pas de residencia habitual del hijo secuestrado, entonces el padre o la madre secuestradora se va a ver favorecida por su propio acto en contra de la Convencin, incitando, adems, un proceso de shopping de jurisdicciones. Es decir, de ir buscando cules son los pases que interpretan de forma ms amplia las excepciones del convenio para concretar el secuestro71. ste, si se quiere decir con estas palabras, es principalmente un instrumento procedimental para determinar la jurisdiccin del pas cuyas Cortes podrn evaluar y reconsiderar cuantas veces estimen conveniente el inters superior del nio72. Tal y como dispone el art. 1 de la Convencin, su objetivo es hacer que los Estados contratantes respeten los derechos de custodia y visita ya establecidos en procedimientos judiciales desarrollados (aunque revocables) en otro pas contratante el pas de residencia habitual del nio o nia. 2) La prctica domstica: privilegiando la excepcin Como hemos sealado, entonces, la prctica del Derecho Comparado ha sido la de interpretar la excepcin del art. 13 letra b) en sentido estricto, en lnea con los objetivos de la Convencin. Qu ha ocurrido en Chile? No
the existence of a grave risk that would expose the child to physical or emotional harm or otherwise place the child in an intolerable situation is material to the courts determination. The person opposing the childs return must show that the risk to the child is grave, not merely serious) Tambin Freeman (n. 22), p. 17 (the Convention is quite clear that this defense is not to serve as a pretext for inquiring into the merits of the custody issue: it is not to be equated with the best interest of the child standard) y Moskowitz (n. 59), p. 585. Brenda Shirman detalla cmo antes de la aprobacin de la Convencin uno de los principales problemas radicaba, justamente, en la forma en que los tribunales de un pas evaluaban, revisaban y alteraban decisiones sobre custodia y visitas ya definidas, invocando el inters superior del nio. Brenda Shirman, International Treatment of Child Abduction and the 1980 Hague Convention, in Suffolk Transnacional Law Journal, vol. 15, Boston, 1991, pp. 196-197. 71 Moskowitz (n. 59), p. 581. Tambin, Carrie Nelson, Recent United States interpretations of Article 13(B) of the Hague International Child Abduction Convention: were on the right road, in Temple International and Comparative Law Journal, vol. 15, Philadelphia, 2001, pp. 307-308. Menos preocupada del shopping de jurisdicciones, Theresa Spinillo advierte que al momento de evaluar la excepcin del art. 13 letra b) se estar de todas formas evaluando el inters superior del nio. Vase Spinillo (n. 62), p. 147-148 (Es clara la Convencin en prohibir a los jueces realizar decisiones de custodia sobre la base del inters superior del nio... Pero de all no se sigue que el estndar del inters superior no deba ser considerado para otro tipo de procedimientos judiciales, como los que se promueven al amparo de la Convencin). Se ha insistido, adems, que el lenguaje similar entre la Convencin de La Haya y la CDN en lo relativo a los intereses del menor, conspira en la confusin. LeGette (n. 56), p. 289. 72 Moskowitz (n. 59), p. 585.
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es una coincidencia que en la doctrina extranjera se indique a propsito de los problemas que plantea su aplicacin prctica que Holanda, Brasil y Chile exigen ms documentacin de la prevista en el Convenio, como es la situacin econmica del solicitante73. Ello presenta una manifestacin clara respecto a cul ha sido la tendencia jurisprudencial de nuestras Cortes superiores a la hora de conocer y juzgar conflictos relativos a secuestro internacional de nios. Si bien nuestras Cortes deberan limitarse a verificar el cumplimiento de los presupuestos que establece la Convencin para efecto que sea procedente ordenar el retorno inmediato, lo cierto es que los fallos recados en la materia demuestran una clara tendencia a desestimar el rgimen remedial de retorno inmediato, basndose en consideraciones de fondo, que lleva a nuestros tribunales a revisar las decisiones dictadas por los tribunales extranjeros en que el menor secuestrado mantena su residencia habitual o el rgimen de cuidado personal compartido que se mantena previo a la retencin traslado ilcito. Es decir, en contra de los presupuestos y objetivos de la Convencin. La mayora de las argumentaciones que se plasman en las decisiones de nuestras Cortes, giran en torno al mismo patrn argumental: y es que no cabe hacer una aplicacin automtica, mecnica e irreflexiva del convenio, debiendo siempre verificarse si existe un grave riesgo de que el retorno exponga al nio a un peligro fsico o moral. Hasta all todo parecera adecuado; sin embargo, la interpretacin se torna contraria a la Convencin, en la medida de que dicho riesgo es ponderado como grave, a travs de consideraciones que se alejan del espritu de la misma, tales como probanzas relacionadas con informes sociales o sicolgicos aportados por el padre o madre secuestrador(a), donde se consigna que es conveniente que los hijos se mantengan al cuidado de su madre, dado que sta es una figura significativa en la vida y desarrollo de cualquier niotodo lo anterior en contra de la tendencia comparada (iv. 1). Es as que en una mayora abrumadora de casos que llegan al conocimiento de nuestra Corte Suprema, a travs de distintos recursos, se ha estimado que resulta aplicable la excepcin contemplada en el art. 13 letra b), denegando as el retorno inmediato de los menores secuestrados. Ello, cuando ha sido acreditado que previo al traslado o retencin ilcita, la custodia o cuidado de los hijos era compartida, y as, incluso, haba sido regulada por los tribunales extranjeros. Esto implica que nuestra Corte, estando llamada tan slo a verificar los presupuestos establecidos
Rosa Lapiedra, La sustraccin de menores: el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, en Paz Lloria Garca, Secuestro de menores en el mbito familiar: un estudio interdisciplinar, Madrid, Iustel 2008, p. 208.
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en la Convencin para efecto de resolver si ha existido una retencin o traslado ilcito, en la mayora de los casos revisa aspectos distintos a los que le correspondera en estricto rigor, transformndose dichos juicios en procesos de discusin de cuidado personal o tuicin, donde, finalmente, se privilegia nuestra tradicional concepcin que los hijos estn llamados en preferencia a vivir junto a la madre, por cuestiones de orden natural. Este tipo de decisiones se ve estimulada en un contexto como el chileno, que exhibe una gran cantidad de casos que se refieren a situaciones en que ha sido la madre quien ha trasladado o retenido ilcitamente al hijo, y no el padre, como pudiese haberse pensado en los orgenes de la Convencin. Es as que en un caso que fue objeto de amplia cobertura periodstica la Corte estim, respecto de la solicitud de regreso inmediato de un nio de cuatro aos y nueve meses de edad que si bien tanto la figura paterna y la materna son importantes y de terminantes para su formacin, lo cierto es que no puede desco nocerse aquella regla natural o biolgica que da cuenta de una es pecial vinculacin con esta ltima74. La Corte concluy: no puede desconocerse la relacin filial que se ha desarrollado naturalmente entre la demandada y su hijo, conforme a la etapa de crecimiento que el mismo atraviesa y la importancia que tiene para su presente y futuro el mantener tal vinculacin, en trminos de no privar al menor de tener una vida al lado de su madre y bajo los cuidados cotidianos de la misma. Pues dicha prdida o la posibilidad cierta de ello, representan un grave riesgo para el menor, en cuanto esa situacin lo expone innegablemente a un peligro, sobre todo psicolgico, en el mbito de su desarrollo personal, el que atendidas las circunstancias ya descritas requiere la presencia de la figura materna, en los trminos antes anotados75. Pues bien, la Corte Suprema en dicho caso en que el cuidado personal del nio era compartido por ambos padres sentenci que resultaba aplicable la excepcin contemplada en el art. 13 b)76, teniendo en consiMarcos Planella Goyta con Amaya Zubia Pinto, Corte Suprema de Chile, rol 22462009, 6 de julio de 2009, considerando dcimo. 75 Op. cit., cons. 11. 76 Dicha sentencia fue acordada con el voto en contra del abogado integrante seor Benito Mauriz, quien, en su opinin, se encontraba establecida la retencin ilcita del menor por parte de su madre, as como la tuicin compartida por ambos padres, por lo
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deracin las eventuales consecuencias que se seguiran de una separacin entre la madre y el hijo, a pesar de que la madre no se encontraba afecta a ningn impedimento para ingresar y permanecer en el pas donde, previa a la retencin ilcita, haba mantenido la residencia habitual el menor. Es decir, en opinin de la Corte y a pesar de verificar la ilicitud de la retencin y prescindiendo que la tuicin era compartida por ambos padres estim pertinente legitimar la conducta de la madre, alterando el rgimen de custodia compartida (que ya no podra hacerse efectivo), todo en desmedro del padre. Es ms; uno podra preguntarse, entonces, cundo podra proceder a la luz de la interpretacin que efecta la Corte Suprema del artculo 13 b) de la Convencin, el retorno inmediato del nio? Si estamos ante un caso en que no existen ni alegaciones ni pruebas en contra del padre recurrente que pudiesen configurar una situacin de peligro fsico o sicolgico para el hijo, y la Corte de todas formas entiende que la mera separacin configura la excepcin, entonces en Chile el retorno no procedera nuncao en muy pocos casos. En efecto, el padre o madre que ha estado dispuesto a alejar al nio de su otro progenitor, eventualmente se encontrara llano, tambin, a imputarle al otro padre una serie de conductas impropias (sean falsas o no), con el objetivo de configurar la excepcin de riesgo o peligro ante el retorno; o de presionarlo para que en su declaracin manifestase su voluntad de seguir residiendo en Chile, para efecto de solicitar la aplicacin de la excepcin del art. 13 b) de la Convencin. Adems, cabe anotar que el alto estndar probatorio exigido al efecto tambin se aleja de los objetivos de la Convencin. Ello queda de manifiesto en votos de minora plasmados en algunos fallos, donde se indica que no existen antecedentes o probanzas objetivas en el proceso que permitan configurar la excepcin contenida en el art. 13 b) de la Convencin77. Cuando las Cortes razonan en los trminos antes dichos, las sentencias se transforman en pronunciamientos acerca de cul es el mejor lugar para que viva el nio o nia, lo cual se aleja del espritu del convenio, que en carcter de excepcional y en trminos restrictivos, otorg facultades a los tribunales de la autoridad requerida para no decretar el regreso inmediato (justamente para evitar la tendencia nacionalista que pueda existir en estos casos, y la tendencia a privilegiarse la residencia en el estado contratante requerido).
que ninguno de stos se encontraba facultado para alterar la situacin del hijo comn en desmedro de los derechos del otro progenitor. 77 Vase: (a) Voto de contra de abogado integrante seor Benito Mauriz en Marcos Planella... (n. 74). (b) Voto en contra de ministro seor Urbano Marn Vallejo en Shrayef Paredes Kamal y Otra, Corte Suprema de Chile, rol 1231-2004, 17 de mayo de 2004. (c) Voto en contra de Ministro seor Urbano Marn Vallejo en Mira Casas Cordero, Corte Suprema de Chile, rol 4533-2005, 16 de noviembre de 2005.
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Finalmente, de acuerdo con lo anterior, se arriba a un absurdo, ste es, que en algunos casos resultar ms conveniente, para el padre o madre que consiga un cuidado personal compartido en un pas extranjero y que pretenda modificar dicha situacin, secuestrar al hijo en Chile, que intentar un juicio de modificacin del cuidado compartido, en el pas de residencia habitual del nio. La interpretacin extremadamente amplia que efecta la Corte Suprema de dicha excepcin es la que posibilita que se configuren situaciones como las descritas, en desmedro del padre o madre que ve sus derechos legalmente definidos alterados de facto, al tiempo que se subvierte la Convencin, sus razones justificatorias y los principios que la inspiraron. As, como resulta fcil advertir, razonamientos de este tipo alientan el forum-shopping de jurisdicciones y terminan, al fin del da, favoreciendo al padre o madre secuestrador, esto es, una pura situacin de hecho que es, justamente, lo que la Convencin pretenda evitar. Por lo anterior, parece necesario y urgente que nuestras Cortes adopten una tendencia jurisprudencial orientada, ante todo, a desincentivar el secuestro internacional de nios, lo cual necesariamente va de la mano con una interpretacin restrictiva de la excepcin contenida en el art. 13 b) de la Convencin. V. Conclusiones Nuestra legislacin establece diferencias claras entre el derecho-deber de cuidado personal de los hijos, por una parte, y el derecho-deber a mantener un rgimen de relacin directa y regular con stos, por otra. El primero, como se ha sealado, otorga al padre titular del mismo el deber de asegurar la crianza y la educacin del hijo(a). El segundo, en cambio, reconoce el derecho de este ltimo a mantener un contacto regular con su padre o madre con el cual no convive. Los contornos de estos derechos, hemos argumentado, se alteran en el contexto internacional. Cuando el derecho a mantener un rgimen de relacin directa y regular va acompaado de una clusula ne exeat, que en el caso de Chile opera por la sola disposicin de la ley, entonces el padre o madre titular de derechos de visita puede adoptar decisiones que, tradicionalmente, se encontraban alojadas bajo el paraguas del cuidado personal (en la prctica estadounidense la joint legal custody). En efecto, el padre o madre titular del rgimen de relacin directa y regular se encuentra facultado para decidir el lugar de residencia de su hijo, con el cual no vive, toda vez que es de su resorte autorizar su salida del pas. En el Derecho Comparado, esta facultad es ms que un simple veto. Y, todava ms, a la luz de la Convencin de la Haya configura derechos
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de cuidado personal que permiten reclamar el retorno inmediato del nio secuestrado. Esta interpretacin, cada vez ms uniforme en el Derecho Comparado, debe llamarnos la atencin acerca de sus cuestiones cruciales. La primera, es que Chile debiera avanzar hacia el reconocimiento legal del cuidado personal compartido o, al menos, regular la posibilidad del padre no custodio de participar en las decisiones referentes a la vida del hijo (corresponsabilidad parental). Si el padre no titular del derecho al cuidado personal puede, de todas formas, determinar el lugar de residencia del nio, ello nos debera llevar a pensar a la luz de nuestro ordenamiento jurdico actual que l mismo puede intervenir tambin en todas las decisiones relevantes en la vida de ste, y no transformarse en un mero espectador de ella. As, debera concluirse que la definicin de cuidado personal se encuentra relacionada ms bien con la convivencia fsica de la madre o el padre, titular del derecho de tuicin, con el hijolo que, como hemos sealado, en la prctica estadounidense corresponde a la joint physical cusotdy o tuicin fsica, sin excluir el derecho de intervencin del otro en las decisiones relevantes de la vida de los nios. Ello es lo que ocurre, finalmente, cuando se determina el lugar de residencia de stos, ya sea en el extranjero o dentro del mismo territorio nacional. En segundo lugar, y habida cuenta que hemos insistido en los objetivos y principios fundantes de la Convencin de la Haya, debe repensarse la forma en que nuestra jurisprudencia se ha acercado a la decisin de casos sobre secuestro internacional. Nuestra Corte Suprema, en oposicin a los objetivos explcitos de dicho convenio que llaman a desincentivar los secuestros ha privilegiado la aplicacin de las excepciones por sobre el retorno inmediato. No es que dichas excepciones no se contemplen en la Convencin, como hemos indicado. Sino, cosa distinta, que nuestra jurisprudencia se acerque inadecuadamente a las excepcionestransformndolas en la regla generalal tiempo que se inmiscuye de forma indebida en decisiones soberanas adoptadas por otras jurisdicciones, mejor preparadas que la nuestra para determinar los derechos y deberes de los padres, as como para tutelar el inters superior del nio involucrado. Sostener lo contrario, implica ratificar beneficios personales a partir de actuaciones ilegales, esto es, legitimar la situacin de hecho. Chile, en este contexto, y en contra de los objetivos planteados en la Convencin, corre el riesgo de transformarse, justamente, en un paraso para el secuestro de nios.
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Diciembre Revista Chilena 2011 A de Derecho lgunas Privado cuestiones , N 17, pp. relevantes 143-189 [diciembre sobre el derecho 2011] al honor y la responsabilidad...
ALGUNAS CUESTIONES RELEVANTES SOBRE EL Derecho AL HONOR Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN PARTICULAR, SOBRE EL DAO MORAL, EL ARTCULO 2331 DEL CDIGO CIVIL, Y LA LEGITIMACIN ACTIVA*
Cristin Andrs Larrain Pez * Resumen El artculo tiene como objetivo identificar los principales problemas prcticos que se presentan en relacin con el honor y la responsabilidad civil y, al mismo tiempo, exponer, cmo los tribunales nacionales resuelven actualmente dichos problemas. Dentro de stos, la exposicin se centra en la aplicacin del artculo 2331 del Cdigo Civil, en la procedencia de la titularidad del derecho al honor a personas jurdicas, y en la procedencia y montos de indemnizaciones de daos morales por vulneracin del derecho al honor. Palabras claves: responsabilidad, honor, persona jurdica, dao moral. Abstract The article aims to identify the main practical problems that arise in the relationship of honor and liability, and at the same time, to show how na tional courts currently solve these problems. Among these, the exposition focuses on the application of article 2331 of the Chilean Civil Code, on the legitimacy of recogizing the right of reputation to companies and
Este trabajo corresponde a una versin extendida de la ponencia presentada en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil del ao 2010, publicada en el libro que contiene las actas correspondientes, Estudios de Derecho Civil VI. La presente investigacin ha sido financiada por la Universidad del Desarrollo, con cargo al proyecto de investigacin interno nmero 23.400.027 (2010). ** Doctor en Derecho Privado por la Universidad Carlos III de Madrid, master en Derecho Privado por la Universidad Carlos III de Madrid, profesor de Derecho Civil de la Universidad del Desarrollo, sede Concepcin. Direccin postal: Ainavillo 45, Concepcin, Chile. Artculo recibido el 16 de junio de 2011 y aceptado para su publicacin el 23 de noviembre de 2011. Correo electrnico: cristian_larrain@yahoo.com.
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corporations, and on the admissibility and amount of compensation for non-pecuniary loss for defamation and injury to reputation. Key words: liability, reputation, damages, corporation, non-pecuniary loss. Resumo O artigo tem como objetivo identificar os principais problemas prticos que se apresentam em relao honra e responsabilidade civil e, ao mesmo tempo, expor como os Tribunais nacionais resolvem atualmente ditos problemas. Dentro disso, a exposio centra-se na aplicao do artigo 2331 do Cdigo Civil Chileno, na procedncia da titularidade do direito honra s pessoas jurdicas, e na procedncia e somas de indenizao de danos morais por vulnerao do direito honra. Palavras chaves: responsabilidade, honra, pessoa jurdica, dano moral.
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I. Introduccin El presente trabajo tiene como objetivo principal, exponer la relacin existente en la prctica entre el derecho a la honra garantizado en la Constitucin, y la responsabilidad civil, y los principales problemas que se han presentado en la prctica respecto a esta cuestin. En pocas lneas, se persigue delimitar en qu situaciones y en qu medida se justifica identificar la lesin a un derecho fundamental abstracto y difuso como lo es el honor, con la ocurrencia de daos, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales. Y en forma paralela, evaluar la procedencia de indemnizaciones por daos morales por lesiones al honor, en un contexto en apariencia exclusivamente patrimonial, donde lo relevante son los volmenes y oportunidades de negocios, las alzas o bajas en las ventas, la cotizacin en bolsa y otros ndices y valores que usualmente son relevantes en el mbito empresarial. En este contexto, luego de exponer el problema en general, se aborda r la dicotoma honor-prestigio, en circunstancias de que se los suele con si derar como instituciones anlogas. Se analizar, tambin, la relacin que existira entre la ocurrencia de daos morales y las vulneraciones al al honor, para lo cual ser necesario abordar dos cuestiones que parecen relevantes respecto a la materia: la situacin del artculo 2331 del Cdigo Civil en la jurisprudencia, por ser una norma que se refiere directamente al problema.
Diciembre 2011 Algunas cuestiones relevantes sobre el derecho al honor y la responsabilidad...
la procedencia del derecho al honor en las personas jurdicas, en consideracin a que una parte importante de los operadores del mercado se encuentran configurados como entidades personificadas. Se abordarn, asimismo, algunas cuestiones calificables de limtrofes, como el honor de los fallecidos y de las entidades no personificadas. El relato se cerrar con una exposicin sobre el estado actual de la cuestin en la jurisprudencia reciente de las cortes de apelaciones y de la Corte Suprema, la que permitir contrastar las propuestas tericas, con la forma en que los tribunales resuelven los problemas en la prctica. II. El trasfondo del problema En la actualidad, es posible observar un importante nmero de resoluciones judiciales, tanto de los tribunales superiores como inferiores del pas, que resuelven casos en los que se ha afectado el prestigio de personas fsicas y jurdicas por lo general configuradas como empresas. Particularmente, en supuestos de inclusin errnea de empresas o de sus titulares en boletines comerciales y pblicos de deudores morosos o de difamacin por atriburseles conductas reprochables1. En estos casos, la persona o entidad afectada suele reclamar una suma de dinero como compensacin pecuniaria ante los hechos lesivos de su reputacin, cantidad que por regla general se solicita a ttulo tanto de lucro cesante como de dao moral. No es poco habitual que en estas situaciones los juzgadores tiendan a prescindir de una prueba objetiva del dao, al acoger las demandas de indemnizacin de perjuicios. Usualmente, se pone ms nfasis en acreditar los hechos que configuraran la lesin al derecho fundamental a la honra, que en las consecuencias perjudiciales que dicha lesin puede haber ocasionado. En la prctica, adems, es comn que en estas situaciones se rechazan las peticiones por lucro cesante, por no haberse acreditado en el litigio y
Aunque an es poco usual en nuestra jurisprudencia civil, es posible encontrarse con supuestos en que se demandan indemnizaciones de perjuicios por daos morales causados por intromisiones ilegtimas en el honor del demandante, configuradas por su vinculacin con conductas reidas con la moral o poco decorosas. Es el caso, por ejemplo, de la SCS de 20 de octubre de 2010, rol 4.612-2010, 3 Sala, en la cual se rechaz el recurso de casacin interpuesto por la empresa periodstica demandada, quedando firme el fallo que condenaba a indemnizar los perjuicios (fijados en ocho millones de pesos) sufridos por la demandante, quien fue asociada errneamente a un video en que se mostraba contenido pornogrfico. Para la misma hiptesis, pero como demandantes los padres de la mujer asociada a las imgenes, vase la SCA de Santiago de 8 de marzo de 2010, rol 2.884-2009, en la cual se confirm una indemnizacin de dos millones de pesos para cada progenitor.
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por el contrario que se concedan las pretensiones por dao moral, con escasas o nulas referencias a la prueba en los autos. El problema se acenta an ms, si se considera que, por regla general, esa prueba est dirigida principalmente a acreditar la ocurrencia del hecho ilcito, ms que a acreditar la existencia del dao, y que, como se ver ms adelante, no es sencillo encontrar parmetros que faciliten el clculo del monto de la indemnizacin. En los pleitos, se suele acreditar slo la inclusin en un boletn pblico de morosos, y que dicha publicacin fue improcedente. Las consecuencias de esos hechos usualmente son difciles de delimitar, y su prueba resulta mucho menos relevante que lo que es la prueba de los daos en supuestos tradicionales de responsabilidad civil lase daos fsicos o materiales, donde, al menos, hay consecuencias lesivas evidentes (fallecimiento, prdida de extremidades, enfermedad, etc.). En el mejor escenario, se presenta prueba de testigos que relatan las consecuencias sicolgicas que los hechos habran causado a los demandantes, pero es extrao el caso en que se ofrezca un peritaje sicolgico o similar, para acreditar alteraciones anmicas u otras afecciones que permitan configurar daos extrapatrimoniales. Todo esto, considerando que, si bien hay hechos que permiten presumir la ocurrencia de dao moral entendido como sinnimo de sufrimientos y pesares, como es el dolor que ocasiona el fallecimiento de un ser querido, en estos supuestos es dudoso que se justifique una presuncin judicial de esa envergadura, que deja al demandado casi entregado a una avaluacin benvola de los perjuicios, por parte del tribunal. III. El prestigio y el honor En la teora, para intentar un anlisis coherente de esta cuestin, es necesario abordar distintos problemas. En un primer orden, se debe sealar que en doctrina se suele igualar el prestigio con el honor constitucionalmente garantizado2. La relevancia de distinguir entre uno y otro, radica en que el honor, como derecho fundamental y dada su relacin directa con la dignidad humana, es inherente a todas las personas sin variacin ni distinciones. En cambio, el llamado prestigio, buen nombre o fama3, se
2 Para la situacin en Espaa, vase, Manuel Albaladejo, Derecho Civil, 15 ed., Madrid, Edisofer, 2002, vol. 1, p. 491 y Luis Dez-Picazo, Antonio Gulln, Sistema de Derecho Civil. Introduccin. Derecho de la persona. Autonoma privada. Persona jurdica, 11 ed., Madrid, Tecnos, 2005, p. 344. En Chile, entre otros, Ramn Domnguez guila, Aspectos de la constitucionalizacin del Derecho Civil chileno, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, vol. 93, N 3, Santiago, 1996, p. 128, n. 54 (y la misma afirmacin se hace por el TC en la sentencia 10 de junio del 2008, rol 943, que se expone ms adelante). 3 O prestigio profesional o comercial, entre otras expresiones.
construye o adquiere con el tiempo, segn la conducta del sujeto. En este orden, se entiende que a diferencia del honor, es un hecho, una notoriedad adquirida voluntariamente por algunos, en razn de su profesin o de la actividad que desarrollen4. Ahora, sin perjuicio de que parece discutible que el prestigio merezca el mismo tratamiento que el honor como derecho fundamental (pareciera que el primero tiene un rango inferior), el que se acepte la afirmacin anterior como vlida por gran parte de la doctrina, obliga, al menos, a situarse en ese escenario y analizar el problema desde esa perspectiva, asumiendo que los atentados al prestigio mereceran seguir la misma suerte que las vulneraciones al honor, con lo que la distincin pasara a ser casi semntica. IV. El honor y los daos morales Luego, asumiendo que el prestigio o reputacin comercial de una persona sera asimilable a su derecho a la honra (o al honor, esta distincin terminolgica hoy no tiene trascendencia cientfica)5, una de las cuestiones ms relevantes en el mbito terico es determinar la relacin que existira entre los derechos de la personalidad (y, en este caso, tambin fundamentales) y la responsabilidad civil. Un sector respetable de la doctrina comparada considera que el dao moral se identifica con las lesiones a los derechos de la personalidad6, lo que en la prctica produce que baste la sola lesin para que se entienda configurado el perjuicio, sin que sea necesario acreditarlo (y as sucede tambin, en general, en la jurisprudencia europea continental, como la espaola7 y la francesa8).
4 Juan Jos Bonilla Snchez, Personas y derechos de la personalidad, Zaragoza, Reus, 2010, p. 103. 5 Pese a las diferencias conceptuales que se puedan insinuar (aludidas, incluso, en las actas de las sesiones de la Comisin Constituyente), en la actualidad creo que no tiene mucha relevancia distinguir el trmino honra del honor, debiendo considerarse sinnimos (y en Derecho Comparado tiende a optarse, incluso, por el segundo). 6 Para el contexto europeo general, vase Christian Von Bar, The Common European Law of Torts, Oxford, Oxford Claredon Press, 2000, p. 9. En Espaa, en este sentido entre otros, Jos Castn Tobeas, Derecho civil espaol, comn y foral, 16 ed. revisada y puesta al da por Gabriel Garca Cantero, Madrid, Reus, 1992, tomo tercero: Derecho de obligaciones. La obligacin y el contrato en general, p. 276 y Ricardo de ngel Ygez, Tratado de Responsabilidad Civil, Madrid, Universidad de Deusto, Civitas, 1993, p. 675. En Chile, entre otros Domnguez guila (n. 2), p. 132 y n. 66. 7 Vase al respecto Pedro Grimalt Servera, La proteccin civil de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, Madrid, Iustel, 2007, p. 161 y ss. 8 Para el estado de la cuestin en la jurisprudencia francesa, vase Suzanne Gal and Carval, Non Pecuniary Loss Under French Law, in W.V. Horton Rogers, (dir.), Damages
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Pese a que el planteamiento recin expuesto no est exento de crticas9, que se resumen principalmente en que la responsabilidad civil no tendra como funcin la proteccin de derechos subjetivos10, y en que la lesin a un derecho no necesariamente es equiparable a perjuicio indemnizable11, el hecho de que no pocos autores entiendan que la vulneracin de un derecho de la personalidad es una de las hiptesis de daos morales12, obliga a analizar si esta relacin causa-efecto se est aplicando en los casos prcticos. Esto porque si se considera la afirmacin anterior como verdadera, y se entiende, a su vez, que el prestigio es identificable con el honor de la persona, las lesiones a l deberan tener como consecuencia la ocasin de daos extrapatrimoniales a la vctima, acreditndose slo el atentando a la sealada prerrogativa13. En consecuencia, se podra afirmar que en teora, pese a las objeciones que se pudieran plantear, se ha construido un vnculo entre la responsabilidad civil y la proteccin del honor (y del prestigio) sumamente cercano, formando parte ambas cuestiones, de una relacin causa-efecto prcticamente automtica. En la doctrina nacional, parece haber consenso respecto a que las lesiones en el prestigio ajeno (lo que sucedera en casos de inclusiones errneas en boletines comerciales de deudores morosos)
for Non Pecuniary Loss in a Comparative Perspective, Viena, SpringerWien NewYork, 2001, p. 105 y Philippe Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats, 7 ed., Paris, Dalloz, 2008, p. 412 et ss. 9 Vase Jos Luis Dez Schwerter, El dao extracontractual ante la jurisprudencia. Comentarios, Concepcin, Universidad de Concepcin, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Fondo de Publicaciones, 1995, p. 71. 10 Fernando Pantalen, Comentarios al artculo 1902, en Cndido Paz-Ares Ro drguez, Luis Dez-Picazo Ponce de Len, Rodrigo Bercovitz, Comentario del Cdigo Civil, Madrid, Ministerio de Justicia, 1993, pp. 1.994-1.995. En contra, argumentando que para que se produzca un dao moral, es necesaria la vulneracin de un derecho: Pablo Rodrguez Grez, Responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1999, p. 306 y ss. 11 Luis Dez-Picazo, El escndalo del dao moral, Navarra, Thomson Civitas, 2008, p. 80. 12 En la doctrina chilena, Hernn Corral Talciani, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004, p. 155 y Ramn Domnguez guila, Dao moral contractual. Dao moral de personas jurdicas. Comentario a sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 9 de diciembre de 2003, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 214, Concepcin, 2003, p. 184. 13 En otras palabras, sucede que el dao dejara de ser el elemento condicionante de la reparacin, pasando a serlo la ilicitud o antijuricidad del acto (opcin que se tom a nivel legislativo en Espaa, y que se ha pretendido importar a Chile cuando se han presentado proyectos de ley sobre la materia, vase Carlos Pea Gonzlez, Informe sobre el proyecto de ley de proteccin del honor y la intimidad de las personas, en Cuadernos de Anlisis Jurdicos, Coleccin de Derecho Privado, Santiago, 2004, vol. i, pp. 86-87.
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pueden generar un dao indemnizable de carcter extrapatrimonial14, no obstante, hay quienes discrepan y advierten que la naturaleza del mismo debiera ser, por regla general, patrimonial15. Sin perjuicio de ser una cuestin discutible, pareciera ser que esta ltima opcin es ms adecuada, motivo por el cual parece arriesgado afirmar sin prevenciones que una vulneracin al honor de una persona ser siempre causa de un perjuicio extrapatrimonial, debiendo analizarse otras hiptesis, caso a caso. V. El obstculo normativo 1. El problema del artculo 2331 del Cdigo Civil Al igual que los cdigos de su poca, el de Andrs Bello omiti regular e, incluso, referirse a los llamados derechos de la personalidad, particularmente a aqullos que se suelen denominar morales, o del patrimonio moral del individuo: lase honor, intimidad y propia imagen. Esto no implic que no se destinase al menos una norma para el honor, ubicada en el art. 2331 del CC 16, que desde un punto de vista formal, restringe las indemnizaciones por daos causados al honor (o al crdito)17 exclusivamente a los daos patrimoniales. Esta regla, que interpretada en forma literal conduce a que no se indemnicen los daos morales causados a las vctimas de vulneraciones de su derecho al honor, ha sido criticada por un amplio
En este sentido, Ramn Domnguez Benavente, Ramn Domnguez guila, Indemnizacin de perjuicios, dao moral, persona jurdica, relacin de causalidad. Leyes reguladoras de la prueba. Documentos emanados de terceros. Comentario a Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de 2 de noviembre de 1989, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 190, Concepcin, 1991, p. 151 y Carmen Ada Domnguez Hidalgo, Los derechos de la personalidad y el principio de reparacin integral del dao, en Carlos Pizarro Wilson, Estudios de Derecho Civil IV, Santiago, LegalPublishing, 2009, p. 654. 15 Enrique Barros Bourie, Tratado de responsabilidad civil, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006, p. 589. 16 Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan de recho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emer gente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputacin. Actualmente es posible ubicar otros artculos referidos al honor e, incluso, relacionados con la responsabilidad civil. El art. 197 del CC contempla la posibilidad de reclamar indemnizacin de perjuicios, sin distinguir su clase, a quien vea lesionada su honra por el ejercicio de una accin de filiacin con dicho objeto, o de mala fe. Se pueden sealar, adems, los arts. 968 y 1207. 17 Se podra entender que se refiere a lo que se conoce tradicionalmente como prestigio, con lo que la distincin cobra validez.
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y autorizado sector de la doctrina nacional18. Los reclamos se centran en considerarla una disposicin arcaica e incompatible con el actual escenario constitucional, el cual tiene como uno de sus pilares bsicos el respeto a la dignidad del ser humano. Ms all de los vlidos motivos que tienen los autores al abogar por la eliminacin (por el medio que sea) de la norma, se debe tener presente que su aplicacin estara circunscrita a vulneraciones al honor que no se configuren como delitos cometidos a travs de medios de prensa, dado que se rigen por la ley N 19.733, sobre Libertades de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo. Su art. 4019 admite en forma expresa la procedencia de indemnizaciones por dao moral ante delitos de injuria o calumnia cometidos a travs de medios de comunicacin. La mezcla de ambas normas no es tan sencilla, sobre todo por el tenor del art. 2331 del CC. Una interpretacin posible, es entender que si la vulneracin al derecho al honor no consisti en un delito criminal, se debera aplicar el art. 2331 del CC, aun cuando se haya realizado a travs de medios de comunicacin, dado que el art. 40 de la ley N 19.733 circunscribira su aplicacin slo a los delitos de injuria o calumnia20. A esto se puede sumar que si se entiende que el art. 2331 del CC, al sealar imputaciones injuriosas, se refiere slo a aquellas vulneraciones que por su magnitud no son constitutivas de delito criminal, no sera aplicable cuando la lesin al honor consista en un delito criminal, dado que en ese caso la accin se rige por las reglas generales, pero la lectura usual no es sta21. Como norma excepcional, debera ser interpretada de manera restrictiva, y si se acepta lo anterior, su aplicacin quedara circunscrita a las vulneraciones al honor que por su magnitud y caracteres no son constitutivas de un delito criminal. Es posible ir ms lejos an, y hacer una interpretacin
18 Entre otros, Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H., Tratado de Derecho Civil. Partes preliminar y general, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1998, vol. 1, p. 489; Corral Talciani (n. 12), p. 77; Dez Schwerter (n. 9), pp. 103-105 y Domnguez Hidalgo (n. 14), p. 654 y ss. 19 La accin civil para obtener la indemnizacin de daos y perjuicios derivada de delitos penados en esta ley se regir por las reglas generales. La comisin de los delitos de injuria y calumnia a que se refiere el artculo 29, dar derecho a indemnizacin por el dao emergente, el lucro cesante y el dao moral. 20 As se advierte en Corral Talciani, Hernn, Sobre la responsabilidad civil de los periodistas y de los medios de comunicacin social por atentados a la honra, intimidad e imagen, en Informacin Pblica, vol. 4, N 2, Santiago, 2006, p. 22; Rodrguez Grez (n. 10), p. 316 y ss., entiende que el artculo se referira slo a las meras imputaciones injuriosas, esto es, de una magnitud menor. 21 Por el contrario, se ha entendido que el art. 2331 del CC debe ser interpretado en el sentido de restringir la reparacin de los daos morales, sin atender a si el atentado contra el honor constituy o no un delito criminal, vase Orlando Tapia Surez, De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes, 2 ed., Santiago, LexisNexis, 2006, p. 236.
ms optimista, recordando, sobre todo, que a la poca de la dictacin del Cdigo el dao moral no era indemnizable y que en ninguno de sus preceptos se hizo referencia esa clase de perjuicio, por lo que no habra motivo para pensar que al redactarse el art. 2331 del CC se estaba obviando a los daos no patrimoniales (un camino similar se sigui en su oportunidad, para defender la procedencia de esta clase de perjuicios en sede contractual, considerando que el art. 1556 del CC tambin alude slo al dao emergente y lucro cesante). En este orden de ideas, el art. 2331 del CC no contendra una excepcin, y su aplicacin prctica se reducira a dos aspectos: uno, que el dao que se reclame por lesiones al honor debe ser probado (lo que no es ms que repetir la regla general, pero que, en la prctica, usualmente no se sigue en caso del honor) y que en caso de acreditarse la veracidad de la afirmacin injuriosa, no se dar curso a la indemnizacin. En todo caso, lo cierto es que la doctrina ha interpretado la norma como se seal al principio22, y, en ese orden, ha insistido en su eliminacin. 2. El artculo 2.331 ante el Tribunal Constitucional El nuevo escenario de control de constitucionalidad que introdujo la ley N 20.050 el ao 2005, que implica principalmente que la competencia para conocer las cuestiones de inconstitucionalidad de normas en vigor corresponde ahora al TC y que puede derivar en que el rgano disponga la derogacin de una norma legal, ha repercutido en la suerte del artculo 2331 del Cdigo Civil. En efecto, hasta la fecha, el TC lo ha declarado inaplicable por inconstitucional, en al menos seis ocasiones, de siete requerimientos. La primera fue mediante la STC del 10 de junio del 2008, rol 943, resolucin que ha servido de precedente para las siguientes, circunstancia que obliga a detenerse en ella. En pocas lneas, los antecedentes ms relevantes de la sentencia son los siguientes: tras ser excluido del estudio jurdico al que perteneca, un abogado demand a sus ex socios, solicitando que se le indemnizase el dao moral que le habra causado la separacin unilateral del despacho de profesionales, ya que se habra afectado gravemente su honor, su intimidad, y sus derechos como abogado en las relaciones con sus clientes. Durante la tramitacin del litigio en primera instancia, dedujo un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 2331 del Cdigo Civil, ante el TC.
22 Adems, en Gonzalo Linazasoro Campos, Artculo 2331 del Cdigo Civil: Las razones de su inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en Departamento de Derecho Privado, Universidad de Concepcin, Estudios de Derecho Civil V, Santiago, AbeledoPerrot, 2010, p. 763.
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El principal fundamento del recurso era que la norma aludida generara un efecto contrario al respeto y proteccin de la vida privada y honra del recurrente, derechos que el art. 19 N 4 de la Constitucin reconoce a toda persona. La redaccin del art. 2331 del CC, establecera una limitacin al ejercicio de los derechos fundamentales que la Constitucin no contempla, en circunstancias de que ante imputaciones injuriosas, slo permitira solicitar una indemnizacin por daos de naturaleza patrimonial, y no por los eventuales daos extrapatrimoniales que pudiesen derivarse de los hechos. stos, al ser excluidos tcitamente por la norma impugnada, no podran ser reparados por la concesin de una indemnizacin de perjuicios. Al referirse al fondo del asunto, el TC abord el problema desde distintas perspectivas. En primer lugar, y respecto al rango o relevancia que corresponde atribuir a un llamado principio de responsabilidad civil extracontractual, razon que ste no se restringe al mbito legislativo, sino que se encontrara incorporado en el ordenamiento constitucional. Para justificar esta afirmacin invoc los arts. 6 y 7 de la Carta Fundamental, que consagran el principio de supremaca constitucional y su fuerza obligatoria directa, y el principio de juridicidad, en el sentido de que ambos encomiendan al legislador determinar las responsabilidades y sanciones que se deriven del incumplimiento de las normas constitucionales. Agreg, adems, los arts. 52 y 53, que consagran un estatuto especial de responsabilidad constitucional del Presidente de la Repblica y de otras altas autoridades pblicas, y que regulan que el funcionario que sea declarado culpable de los delitos o infracciones ah sealadas, ser juzgado por los tribunales competentes para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daos y perjuicios causados al Estado o a particulares. Indic como otros ejemplos del postulado anterior, al art. 36, que establece la responsabilidad individual o solidaria23 de los ministros de Estado por los actos que firmaren, respondiendo personalmente del reintegro de los pagos indebidos; al art. 79, que establece el estatuto de responsabilidad de los jueces por el desempeo de su magisterio y al art. 61, que establece la inviolabilidad de los diputados y senadores por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeo de sus cargos, y exige desafuero previo cuando se pretenda hacer efectiva su responsabilidad penal. Se cerr la lnea argumental a favor de la existencia de un llamado principio constitucional de la responsabilidad civil, con la alusin a la regulacin que la Constitucin hara de la responsabilidad extracontractual del Estado, particularmente en el art. 38 (en cuyo inciso segundo se establece que cualquier persona que se vea lesionada en sus derechos por la administracin del Estado, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley), y en otras normas aisladas relacionadas con el reconocimiento del derecho de los
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Segn si firmaron el decreto en forma individual, o en conjunto con otros ministros.
particulares a ser indemnizados por requisiciones practicadas durante estados de excepcin; por los perjuicios que se causen por errores o arbitrariedades judiciales y por las privaciones al derecho de dominio que se causen por expropiaciones. En principio, creo que parece discutible que la responsabilidad civil, contractual y extracontractual, tenga rango constitucional o que deba ser elevada a esa categora (no se ve tan clara la necesidad). Los argumentos de texto recin sealados son en su mayora rebatibles, mas la extensin de este debate excede los objetivos fijados en esta ocasin. Acto seguido, el TC se refiri a la procedencia del deber de indemnizar perjuicios en casos de lesiones a derechos fundamentales. Por aplicacin de las bases fundamentales del ordenamiento constitucional (que consistiran esencialmente en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana; en la servicialidad del Estado y en el respeto y promocin de los derechos esenciales del hombre), se entiende que los perjuicios ocasionados por la lesin de los derechos constitucionales son fuente de responsabilidad civil. Esta afirmacin parece indiscutible, cuidando observar que parece ms razonable entender que la fuente de la responsabilidad civil es el dao derivado de la lesin al derecho constitucional y no la sola lesin al derecho fundamental24. Las consecuencias de aceptar esta precisin son trascendentes, y se reflejan principalmente en el problema del art. 2331 (y en materia probatoria). Ahora, respecto a la naturaleza del dao indemnizable, el TC recuerda que puede ser patrimonial o extrapatrimonial, y pareciera definir a este ltimo como el que consiste en el sufrimiento o menoscabo originado por la lesin de un derecho, que no tiene directamente una significacin econmica. Nuevamente asocia la lesin de derechos subjetivos con la responsabilidad civil, asumiendo una relacin que no parece tan clara (basta pensar como lo han hecho algunos25 en los daos causados a las vctimas indirectas [parientes de la vctima] de un accidente, cuyos daos morales no responden a la vulneracin o atentado a un derecho subjetivo del que sean titulares), y que como se adelant en lneas precedentes, puede acarrear complicaciones. Cerr esta lnea argumental, afirmando que la regla general en el ordenamiento chileno, es que todo dao patrimonial o extrapatrimonial causado por un acto ilcito debe ser indemnizado, la que se derivara del texto del inciso primero del art. 2329 del CC, y que el art. 2331 del CC impugnado restringe, al impedir demandar una indemnizacin por los daos morales que se deriven de las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona. Esta norma sera una excepcin a la regla general, regla que el mismo TC ubica ahora en el Cdigo Civil, y no en la Constitucin26.
Pantalen (n. 10), p. 1.972. Op. it., p. 1.994. 26 Fundamentos jurdicos 19 y 20. Los razonamientos son muy similares a los expuestos cuando se defiende la constitucionalizacin del derecho civil, vase Domnguez guila (n.
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Concluye los fundamentos de su decisin, con una referencia al derecho a la honra y a su relacin con el dao moral, en circunstancias de que la Carta Fundamental consagra el respeto al primero, en su art. 19 N 4. Respecto al derecho a la honra, el TC entendi que alude a la reputacin, prestigio o buen nombre de todas las personas, y que emana directamente de la dignidad con que nace la persona humana, un derecho personalsimo que forma parte del acervo moral o es piritual de todo hombre y mujer, que no puede ser negado o des conocido por tratarse de un derecho esencial propio de la natu ra leza humana27. En este orden de ideas, agreg que las vulneraciones a dicha prerrogativa pueden causar ocasionalmente perjuicios de naturaleza patrimonial, pero que en la generalidad de las veces causarn una mortificacin de carcter fsico, un dolor espiritual, un menos cabo moral carente de significacin econmica mensurable ob je tivamente. La relacin entre el honor y los perjuicios no patrimoniales, se estructura de forma que ante lesiones o vulneraciones al primero, probablemente se ocasionarn los segundos (con un amplio margen de certeza). Luego, resolviendo la cuestin de constitucionalidad, concluy que se deba descartar toda interpretacion de las normas constitucionales que resulte con tradictoria con los aludidos principios y valores rectores de la Carta Suprema. Ello lleva a concluir que, frente a las interpretaciones posibles del alcance de la proteccion constitucional de un derecho fundamental, deba desecharse la que admita que el legislador pudo regular sus efectos hasta extremos que, en la practica, imposibilitan la plenitud de su vigencia o comprimen su contenido a terminos inconciliables con su fisonomia28. En ese contexto, como el art. 19 N 4 de la Constitucin asegura el respeto y proteccin de la honra, y como el efecto natural de la aplicacin del artculo impugnado sera privar de la proteccin de la ley a los atentados
2), pp. 107-137; para una visin ms cauta, Hernn Corral Talciani, Algunas reflexiones sobre la constitucionalizacin del Derecho privado, en Derecho Mayor, N 3, Santiago, 2004, pp. 47-63 y en sentido ms crtico, Barros Bourie (n. 15), p. 248 y ss. 27 Fundamento jurdico 25. 28 Fundamento jurdico 32.
contra el honor (dado que el dao moral sera el efecto principal de una lesin al honor, o el nico), se resuelve que la aplicacin del art. 2331 del CC resulta contraria a la Constitucin. Ms all de los reparos que pueda merecer la lnea argumental trazada por el TC, pues su misma lgica podra conducir a la declaracin de inaplicabilidad no slo del art. 2331 del CC sino que, tambin, de otras normas sobre responsabilidad civil, que en cierta forma limitan la reparacin (lase prescripcin extintiva, capacidad, entre otras)29, y que no se ve tan clara la necesidad de elevar a rango constitucional el llamado principio de la respon sabilidad civil (fenmeno que s tiene explicacin en ordenamientos como el alemn y el italiano, donde la reparacin de los daos morales se encuentra restringida en trminos generales en el BGB y en el Cdigo Civil italiano)30, la sentencia sent una especie de precedente que ha marcado la suerte de los requerimientos posteriores sobre la materia. En efecto, la STC de 16 de abril de 2009, rol 1.185, reproduce los razonamientos expuestos, para llegar a la misma solucin. Luego, la STC de 23 de septiembre de 2010, rol 1.46331, llega al mismo resultado, mas cuidando admitir que el legislador puede regular las condiciones procesales y los presupuestos de la responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, que puede, tambin, regular la procedencia del dao moral. No obstante, insisti en que en virtud de aquella regulacin, el legislador, al establecer limitaciones, debe respetar la esencia de los derechos, procurando no establecer diferencias arbitrarias. En este orden, el art. 2331 del CC sera discriminatorio, pues las personas que han visto menoscabada su honra quedaran en una situacin desfavorable, respecto a aqullas que han sufrido daos derivados de vulneraciones de otra naturaleza32. Y en ese contexto, se concluye que la norma afecta la esencia
29 Vase en este sentido, Ral Letelier Wartenberg, El jardinero de Santo Domingo, en De Cive. Democracia, Estado y Derecho Pblico, consultado en lnea el 15 e junio de 2001: http://decive.blogspot.com/2008/06/el-jardinro-de-santo-domingo_15html. 30 Los tribunales de esos pases se han visto obligados a auxiliarse en la Constitucin para poder evadir las restricciones que tiene la reparacin del dao moral en el mbito legislativo. En nuestro ordenamiento no se ve necesario, desde el instante en que nuestro Cdigo no slo no limita la reparacin sino que, incluso, manda a reparar todo dao (a diferencia, por ejemplo, del art. 2059 del Codice, que restringe la indemnizacin del dao moral, a las situaciones en que la ley lo autoriza). Puede parecer una afirmacin audaz, pero creo que an prescindiendo de los nmeros 1 y 2 del art. 19 de la Constitucin, el dao moral debiera ser indemnizado (esto insinuara Barros Bourie (n. 15), p. 250, n. 104, a pro psito del art. 1556 y la reparacin del dao moral en sede contractual. 31 Entre sta y la sentencia anterior hubo otro requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 2331 del CC, pero fue declarado inadmisible, en razn de que la norma no tena incidencia decisiva en la resolucin de la gestin judicial pendiente (STC de 9 de marzo de 2010, rol 1.569). 32 Fundamento jurdico 24.
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del derecho a la honra y, en este orden, que es desproporcionada, lo que la hace inaplicable por inconstitucional al caso concreto. Merece dudas que la norma sea discriminatoria, desde el momento en que trata de la misma forma a todos quienes han visto vulnerada su honra, y en ese escenario, no habra desigualdad33. Tras ese pronunciamiento, se suceden en el mismo sentido la STC de 9 de noviembre de 2010, rol 1.419, las SSTC de 15 de marzo de 2011, roles 1.679 y 1.741, y la STC de 29 de marzo de 2011, rol 1.798. Es necesario apuntar que luego se ha planteado la declaracin de inconstitucionalidad del art. 2331 del CC (total y parcial), pero en este caso con un resultado adverso. El qurum requerido para la inconstitucionalidad es ms alto que el necesario para la inaplicabilidad, lo que incide en que se declare sin problemas la segunda, pero no la primera (aunque en este caso, la mayora de los ministros estuvo por rechazar la inconstitucionalidad, tanto total como parcial)34. No obstante, todo apunta a que la situacin en esta sede no debiera cambiar, y que el resultado de los recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que se interpongan en adelante, sea previsible. 3. El artculo 2331 en la jurisprudencia Si bien an es posible encontrarse con resoluciones aisladas que aplican el art. 2331 del CC (como la SCA de Valparaso de 7 de marzo de 2011, rol 2.186-2010)35, durante estos ltimos aos las cortes han rechazado aplicar
Hay quienes consideran que el trato discriminatorio se produce, porque al restringirse la reparacin slo a los perjuicios patrimoniales se discrimina a quienes carecen de activos en su patrimonio, ya que no podran reclamar indemnizacin alguna, frente a quienes s los tienen, pues stos veran satisfecha al menos parcialmente su pretensin indemnizatoria, vase Linazasoro Campos (n. 22), pp. 766-767. Otra lectura, consiste en entender que la discriminacin pasa por el trato diferenciado que reciben quienes han visto vulnerado su honor a travs de medios de prensa, frente a quienes se ha vulnerado su honor por otras vas, pero tampoco se ve tan clara. 34 Puede parecer curioso, pero se rechaz la inconstitucionalidad total por seis votos contra cuatro, y la parcial por el mismo margen, pero con combinaciones diferentes (en otras palabras, sera exagerado afirmar que faltaron votos para la inconstitucionalidad). Los votos a favor de la declaracin de inconstitucionalidad se fundaron en las mismas consideraciones que motivaron las sentencias reseadas en el cuerpo principal de este trabajo, y los votos en contra, entre otras cosas, por considerarse dudoso que haya motivos suficientes para una declaracin de inconstitucionalidad general; y por tratarse de un artculo que contiene dos normas (la limitacin a la indemnizacin y el establecimiento de la llamada exceptio veritatis), y en ese contexto no sera procedente una declaracin total de inconstitucionalidad, sino que parcial (la cual tambin fue rechazada en una votacin sucesiva). Para los detalles y fundamentos de los votos, vase la resolucin de fecha 24 de mayo del 2011, rol 1.723-10, (recada en un proceso de inconstitucionalidad iniciado de oficio por el TC). 35 La demanda se rechaza, adems, por no haberse acreditado el dao moral (recurso de casacin pendiente). Para identificar otros pronunciamientos relevantes que aplican el
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dicha norma. En este sentido, por ejemplo, la SCA de Santiago de 18 de diciembre de 2008, rol 3.462-200536. En sta se dispuso que el art. 2331 del CC es una norma excepcional, y que, en ese orden, se debe interpretar en forma restrictiva y aplicar slo cuando se trate de delitos contra el honor, como injurias y calumnias. Otra solucin destacable es la SCS de 20 de julio de 2009, 3 Sala, rol 6.775-2007, que rechaz aplicar el artculo en una causa por indemnizacin de perjuicios por la inclusin errnea del demandante en Dicom, concluyendo que en el supuesto de autos se trataba de un hecho material (la inclusin en el boletn), y que la limitacin se refiere a imputaciones injuriosas. Y es digna de citarse tambin, la SCS del 14 de diciembre de 2009, 3 Sala, rol 2.073-2008, que desestim aplicar el artculo 2331 del CC al caso concreto (la inclusin errnea en Dicom del demandante, por parte del banco demandado), argumentando que la limitacin de la norma est dada exclusivamente a las actuaciones dolosas, y no a las culpables, como era el caso de autos. Con esa interpretacin, curiosamente, el resultado es que si se vulnera el honor con dolo, se aplicara la norma y, en consecuencia, la vctima no puede demandar daos morales. Y, por el contrario, si la vulneracin es culposa, no se aplica la norma y se pueden demandar daos morales, con lo cual, se premiara al autor del ilcito si acta con dolo, debiendo ser por simple lgica lo contrario. VI. El honor y las personas jurdicas El escenario expuesto hasta ahora se puede complicar otro tanto, si se considera que un sector no menor de los operadores del mercado se encuentran configurados como personas jurdicas. Por este motivo, habra que resolver, adems, si es razonable afirmar que las personas jurdicas pueden ser titulares del derecho fundamental al honor. Y hecho esto, resolver si es tericamente admisible que las personas jurdicas puedan sufrir daos extrapatrimoniales, y que, a su vez, les sean indemnizados pecuniariamente, sobre todo cuando se trata de entidades que persiguen una finalidad lucrativa37.
art. 2331, es necesario retroceder en el tiempo. As, por ejemplo, la SCS de 30 de enero de 2002, rol 4.313-2001, y la SCS de 16 de diciembre de 1996, rol 32.387-95, en la que se seal expresamente que el art. 2331 del CC era una norma de carcter general, y aplicable no slo a los casos de delitos de injurias o calumnias. 36 Por la SCS de 1 de junio de 2011, 4 Sala, rol 1.478-09, se rechaz un recurso de casacin interpuesto en contra de la sentencia (se consider que los hechos no eran cons ti tutivos de imputaciones injuriosas). 37 Sobre este problema expuse en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil del ao 2009, y me remito a lo sealado y discutido en esa ocasin, sin perjuicio de que es necesario, al menos, recordar que, aunque merezca serias prevenciones, la tendencia en doctrina tanto nacional
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El problema de las personas jurdicas y el derecho al honor, es uno de los ms polmicos en lo que a la aplicacin de derechos fundamentales a personas jurdicas se refiere. A continuacin, se expondr el estado actual de la cuestin en doctrina, realizndose, al mismo tiempo, una revisin de los diversos argumentos con los que se justifican las dos principales posturas (dedicndosele especial atencin a los que defienden la titularidad del derecho al honor, dado que se partir de la premisa de que en principio parece poco convincente que las personas jurdicas puedan gozar de dicha prerrogativa); para luego atender a la cobertura que le ha dado la jurisprudencia al problema. 1. Las personas jurdicas no son titulares del derecho al honor Hay un sector (que en la actualidad se podra calificar como minoritario) de la doctrina comparada38 que entiende que las personas jurdicas no son susceptibles de titularizar el derecho al honor. Los principales argumentos con que se niega la titularidad de este derecho consisten a grandes rasgos en que el derecho al honor est ntimamente ligado a la dignidad humana39 (y, por tanto, a la persona humana), carcter que emana de su supuesto significado personalista40; en que la consagracin constitucional del honor siempre est orientada a garantizar y facilitar el libre desarrollo de la personalidad de hombres y mujeres, considerados individualmente41 y en que conceptualmente en principio el honor es imposible de atribuir a sujetos distintos a la persona humana. Es en este ltimo aspecto donde se puede situar la discordia entre quienes defienden la negativa del honor a las personas jurdicas y los que sostienen lo contrario. Si bien para ambas posiciones hay otros argumentos, la forma de entender el honor42 es el factor
como comparada es hacia la aceptacin de que las personas jurdicas puedan sufrir daos morales, vase las actas contenidas en Departamento de Derecho Privado, Universidad de Concepcin, Estudios de Derecho Civil V, Santiago, AbeledoPerrot, 2010, pp. 751-761. 38 En Espaa niegan que las personas jurdicas sean titulares del honor: Albaladejo (n. 2), p. 493; Ana Laura Cabezuelo Arenas, Derecho a la intimidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, p. 193; Jos Luis Concepcin Rodrguez, Honor, intimidad e imagen, Barcelona, Bosch, 1996, p. 147 y ss.; Eduardo Estrada Alonso, El derecho al honor en la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, Madrid, Civitas, 1989, p. 102 y ss. y Grimalt Servera (n. 7), p. 45, n. 74. 39 Grimalt Servera (n. 7) p. 45, n. 74. 40 Y, por lo tanto, atribuible slo a personas individualmente consideradas, vase M. Luisa, Balaguer Callejn, El derecho fundamental al honor, Madrid, Tecnos, 1992, p. 145. 41 Cabezuelo Arenas (n. 38), p. 193. 42 La perspectiva correcta para resolver el problema, pasara por el anlisis del concepto de honor (ms que por el concepto de persona jurdica). Alma Mara Rodrguez Guitin, El derecho al honor de las personas jurdicas (Comentario a la STC 139/1995, de 26 de septiembre), en ADC, vol. 49, N 2, Madrid, 1996, p. 808.
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decisivo a la hora de evaluar si es atribuible a las personas jurdicas, considerando que este derecho siempre ha sido difcil de delinear. En este orden, se entiende que hay diversos conceptos de honor, que se pueden agrupar desde un punto de vista fctico43 o de un punto de vista normativo44. Este ltimo, el concepto normativo de honor (que, si bien no es el que adopta la mayora de la doctrina, s parece ser el ms adecuado), impide que una persona jurdica lo pueda titularizar45, ya que para esta concepcin el honor forma parte de la dignidad de la persona y, por tanto, es igual para todos los seres humanos, e invariable, dado que no debiera sufrir alteraciones por la mayor o menor importancia del individuo, ni por su conducta46. Implica, desde luego, la dificultad de delimitar el contenido de esta dignidad humana, pero esto ya forma parte de un problema distinto que escapa de los objetivos propuestos y que no es necesario resolver ahora tampoco, dado que la sola ligazn a la dignidad humana debiera conducir a que se descarte para las personas jurdicas. El que se entienda al honor desde un punto de vista normativo, es el argumento ms trascendente de la posicin que niega la titularidad del mismo al honor por las personas jurdicas, pues impide que aqul sea atribuido a stas, por su propia naturaleza. Debo admitir que en principio me inclino por descartar que se reconozca a las personas jurdicas el derecho al honor, entendiendo por este ltimo, el que tiene rango de derecho fundamental. Mas no necesariamente porque considere que los argumentos sealados sean convincentes, sino que porque en materia de derechos fundamentales (y en este caso, adems, de la personalidad), prefiero entender que en principio, slo le corresponden a la persona fsica. En este sentido, me parece que los argumentos que se plantean para destruir dicha premisa, y por esa va, defender que las personas jurdicas s tienen honor, deben ser de una magnitud suficiente como para despejar cualquier duda al respecto. Y sucede que, al parecer, las razones que se esgrimen en doctrina para conceder la prerrogativa en cuestin a las personas jurdicas son, al menos, discutibles (como se ver en los prrafos que siguen).
A ste se har referencia en prrafos siguientes. Se agrega, adems, una concepcin intermedia. Para un desarrollo de las distintas concepciones vase Pablo Salvador Coderch, Introduccin: difamacin y libertad de expresin, en Pablo Salvador Coderch (dir.), El mercado de las ideas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pp. 56-66. 45 Carlos Granados Prez, Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, en Eduardo Torres-Dulce Lifante (dir.), Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen II, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1998, pp. 139-140. 46 Estrada Alonso (n. 38), p. 36, observa: slo la concepcin normativa, identificada en el derecho a ser respetado, es capaz de adaptarse a todos los principios que inspiran el texto constitucional, alcanzando un concepto nico, estable e igual para todos los ciudadanos.
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2. Las personas jurdicas son titulares del derecho al honor En la actualidad, la doctrina mayoritaria comparada47 se inclina por defender la titularidad al honor por las personas jurdicas. Los argumentos para
Para la doctrina espaola, vase Manuel Aragn Reyes, El derecho al honor de las personas jurdicas y sus posibles colisiones con el derecho de informacin, en Revista Jurdica de Estudiantes de la Universidad Autnoma de Madrid, N 1, Madrid, 1999, p. 26; Federico Bello Landrove, Infracciones contra el honor: algunas cuestiones relevantes, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, vol. 92, N 5, Madrid, mayo 1986, p. 729; Luis F. Biendicho Garca, La proteccin del prestigio comercial de la entidad mercantil frente a los actos difamatorios: los lmites del derecho de crtica del consumidor, en La Ley, vol. 1, Madrid, 1999, p. 1.606; Marc Carrillo, Libertad de expresin, personas jurdicas y derecho al honor, en Derecho Privado y Constitucin, N 10, Madrid, 1996, p. 98; Dez-Picazo (n. 2), p. 349; Manuel Ignacio Feli Rey, Tienen honor las personas jurdicas?, Madrid, Tecnos, 1990, p. 14; Herrero-Tejedor, Fernando, Honor, intimidad y propia imagen, Madrid, Colex, 1994, p. 278; Elvira Lpez Daz, El derecho al honor en las personas jurdicas: nuevas tendencias en la jurisprudencia, en La Ley, vol. 7, Madrid, 2001, pp. 1.394-1.395; Alma Mara Rodrguez Guitin, El derecho al honor de las personas jurdicas, Madrid, Montecorvo, 1996, p. 113; Mara E. Rovira Sueiro, La responsabilidad civil derivada de los daos ocasionados al derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, Barcelona, Cedecs, 1999, p. 267 y Pablo Salvador Coderch, Qu es difamar? Libelo contra la Ley del Libelo. Madrid, Civitas, 1987, pp. 39-41. Para la doctrina italiana, vase entre otros: C. Massimo Bianca, Diritto Civile, 2 ed. Miln, Giuffr, 2002, vol. 1, p. 160; Adriano de Cupis, I Diritti della Personalit, Milano, Giuffr, 1959, vol. 1, p. 234; Umberto Ferrante, Persone giuridiche, enti di fatto e delitto di difamazione, in Giurisprudenza di merito, vol. 1, Milano, 1985, p. 151; Arianna Fusaro, I diritti della personalit dei soggetti collettivi, Padova, Cedam, 2002, p. 90 y ss.; Francesca Romana Fuxa Sadurny, Diritti della personalit afferenti le persone giuridiche, in Paolo Cendon (dir.), Gli interessi protetti nella responsabilit civile, Turn, Utet, 2005, vol. 2, p. 596; Calogero Gangi, Persone fisiche e persone giuridiche, 2 ed. Milano, Dott. A. Giuffr, 1948, p. 230 y Andrea Zoppini, I diritti della personalit delle persone giuridiche (E dei gruppi organizzati), in Rivista di Diritto Civile, N 6, Padova, 2002, p. 881 (aunque exige un tratamiento distinto que para el honor de las personas fsicas, pues su incidencia es distinta). En Francia, por la titularidad del honor de las personas jurdicas, entre otros: Lon Michoud, La thorie de la personnalit morale et son application au droit franais. Seconde partie, Paris, Librairie gnrale de Droit & de Jurisprudence, 1909, p. 82; Raymond Legeais, Personne morale, dans Encyclopdie Juridique, 2 ed, Paris, Dalloz, 1991, vol. 6, p. 4; Frank Petit, Les droits de la personnalit confronts au particularisme des personnes morales, dans Dalloz Affaires, N 117, Paris, 1998, pp. 828-829; Genevive Viney, Patrice Jourdain. Les conditions de la responsabilit. 2 ed. Paris, L.G.D.J., 1998, p. 36 (aunque se refieren a la reputacin) y Pierre Voirin, Droit Civil, 30 ed. par Gilles Goubeaux, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 2005, vol. 1, p. 79. En Suiza, de la misma forma, vase: Pierre Tercier, Le nouveau droit de la personnalit, Zurich, Schulthess Polygraphischer Verlag Zurich, 1984, p. 76. En Inglaterra la jurisprudencia ha llegado a la misma solucin: vase Simon Deakin, Angus Johnston, Basil Markesinis, Markesinis and Deakins Tort Law, 5 ed., Oxford, Clarendon Press, 2003, p. 658, pese a las prevenciones que se han planteado por la doctrina, vase la referencia recin citada y J.A. Weir, Local Authority v. Critical Ratepayer -A Suit in defamation,
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sustentar esta posicin son de la ms variada ndole, y en general de una contundencia relativa, dado que todos se pueden rebatir sin la necesidad de tener que recurrir a construcciones tericas muy complejas. Entre las razones ms relevantes y recurrentes- se pueden sealar los siguientes: En primer lugar, se ha defendido que las personas jurdicas deben ser titulares del derecho al honor, porque en un terreno meramente instrumental, lo que se defiende al proteger el derecho al honor de las personas jurdicas, es el honor de los individuos o colectividades que forman parte de las mismas (en otras palabras, se protege el honor de sus miembros), plantendose una especie de defensa corporativa del honor48. Este planteamiento es discutible, dado que desde el momento en que se asume que la persona jurdica es un sujeto de derecho distinto e independiente de los miembros que la forman, se le debe dar un tratamiento diferenciado y abstracto, desentendindose la persona jurdica de los sujetos que la componen49. Distinto sera el caso de un colectivo no personificado, o la hiptesis en que una persona jurdica asume en forma corporativa la defensa del honor de sus miembros, dado que en este ltimo caso, si bien se legitima a la entidad, no se trata de su honor, sino el de los individuos que la componen. No se resuelve tampoco qu sucede con las fundaciones, personas jurdicas con sustrato patrimonial que no tienen en teora miembros con
in Cambridge Law Journal, vol. 30, N 2, Cambrigde, 1972, pp. 238-246. En Chile Barros Bourie (n. 15), p. 607; Corral Talciani (n. 12), pp. 152-153; Ramn Domnguez Benavente, Ramn Domnguez guila, Registro de antecedentes comerciales. Diferencia entre prdida de vigencia y desaparicin fsica de tales antecedentes. Derecho a la honra y vida privada en relacin a personas jurdicas. Comentario a sentencia de la Corte Suprema, de 23 de junio de 1994, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 196, Concepcin, 1994, p. 165; Domnguez guila (n. 12), p. 185 y Alberto Lyon Puelma, Personas jurdicas, Santiago, Universidad Catlica de Chile, 2003, pp. 61-62. 48 Bello Landrove (n. 47), p. 729; Rodrigo Bercovitz Rodrguez-Cano, Comentario a Sentencia de 15 de abril de 1992, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, N 29, Cizur Menor (Navarra), 1992, p. 520. 49 En la SCS de 13 de febrero de 2002, rol 219-02, se confirm la SCA de Concepcin de 28 de diciembre de 2001, rol 1.909-2001, que haba rechazado un recurso de proteccin interpuesto por los representantes de diversas sociedades que haban sido supuestamente injuriadas a travs de medios de comunicacin. La Corte seal: los recurrentes han pedido amparo y proteccin para su honra personal en circunstancias que en cualquier caso los presuntos afectados por el proceder de los recurridos son las sociedades que representan, si bien ha de admitirse que el desprestigio de una persona jurdica puede afectar tambin el honor de sus miembros o el de alguno de ellos. En el caso de autos, los recurrentes han emprendido accin de amparo para su honra personal sin que previamente se determine si se encuentra afectado el prestigio, el nombre de las sociedades que representan, asunto que es bsico para la legitimacin de sus acciones. Es posible observar que se distingui el honor de las personas jurdicas, del honor de sus representantes (probablemente socios tambin), condicionando la proteccin a los segundos por ofensas a las primeras, a que se hubiese declarado vulnerado el honor de stas en forma previa.
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honra que defender. En suma, esta posicin, al final, no ataca el problema propiamente tal, que consiste en resolver si las personas jurdicas como tales pueden ser titulares del derecho al honor de manera independiente a los miembros que la componen. Otro argumento que se ha formulado en este sentido, es el que se resume en que la proteccin del derecho de asociacin, es motivo suficiente para extender la tutela de los derechos fundamentales a las personas jurdicas, incluyndose por esta va el honor50, entre otros. Lo anterior, porque el reconocimiento del honor sera tambin necesario para el correcto funcionamiento de las personas jurdicas, el que es indispensable para que se cumplan los fines de las mismas y, de esa forma a la vez, se asegure el respeto al derecho de asociacin51. Si bien es, quiz, la posicin ms satisfactoria, de todas las que se esgrimen para justificar la titularidad general de esta clase de derechos a las entidades personificadas, su aceptacin no implica necesariamente que se deban reconocer todos los derechos fundamentales a las personas jurdicas, sino que es un argumento ms a favor de un reconocimiento en general de aqullos a las personas jurdicas. Esta tesis tampoco est exenta de objeciones: por un lado, funde la libertad de asociarse a la obtencin de personalidad jurdica (lo que en Chile formalmente no ocurre, desde el momento en que el art. 19 N 15 de la Constitucin distingue el derecho a asociarse sin permiso previo, de la concesin de personalidad jurdica)52 y, por otro, no resuelve el problema para las personas jurdicas de derecho pblico. Se ha formulado como un argumento para extender la titularidad del derecho al honor a las personas jurdicas, el que se incluya dentro del honor (y, por lo tanto, se entienda protegido bajo su alero) al prestigio (comercial y profesional), atributo del cual s seran acreedoras las personas jurdicas. No se negar que estas entidades tienen un prestigio o reputacin social, o si se la quiere llamar, fama. Afirmar lo contrario sera caer en un absurdo. En este orden, como tienen prestigio y forma parte del derecho al honor, se debera concluir que aqullas son titulares de ste. Mas, se debe tener presente que, si bien es cierto que en el mbito jurisprudencial y doctrinal, actualmente se reconoce una conexin evidente entre las ideas de honor y prestigio, cabe recordar que no parece tan claro que se trate de instituciones
Herrero-Tejedor (n. 47), p. 278. Planteada en ngel J. Gmez Montoro, La titularidad de derechos fundamentales por personas jurdicas: un intento de fundamentacin, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 22, N 65, Madrid, 2002, p. 83 y ss. 52 Aunque en la prctica, lo usual es que as suceda. A esto se debe agregar que una vez que entre en vigor la ley N 20.500 (doce meses tras su publicacin, en lo que a las modificaciones al Cdigo Civil se refiere), la relacin entre asociacin y personalidad jurdica se hara an ms estrecha, dado que disminuirn los controles.
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anlogas y que merezcan la misma proteccin. Es bastante discutible que las personas jurdicas posean dignidad en tal sentido (dignidad humana), por lo que es lcito preguntarse si tal extensin del concepto (constitucional) de honor hacia el prestigio es aplicable tambin a las personas jurdicas. A primera vista y en el plano terico, pareciera ser que no53. No se abordar con mayor profundidad la dualidad honor-prestigio ni sus implicancias, pero s se debe observar que no es plenamente convincente. ntimamente relacionado con el argumento anterior y tal vez el ms relevante de todos, es el que se resume en que el concepto de honor es de carcter fctico, y que comprende dos aspectos (o sentidos): uno objetivo, o sociolgico, que consiste en el reconocimiento que los dems hacen de una persona (el trato que uno recibe de los dems); y otro subjetivo, o ntimo y personal, consistente en la propia estimacin por la persona de su propia dignidad (la apreciacin o valoracin que cada uno hace de s mismo). Este concepto de honor es el que acoge la doctrina mayoritaria54, sin perjuicio de
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53 El Tribunal Supremo espaol, en STS de fecha 12 de mayo del 2006, ya razon en este sentido en una oportunidad, cuando a propsito de una demanda por la intromisin ilegtima en el derecho al honor de una sociedad mercantil (dedicada al mantenimiento de las piscinas de una comunidad de vecinos) que haba sido calificada como sociedad fantasma en un manifiesto elaborado por los presidentes de ciertas juntas de vecinos, seal descartando que en los hechos se hubiese atentado contra el honor de la sociedad demandante que el contenido de la comunicacin ni supone un descalificativo del prestigio que la empresa pueda tener en su mbito de trfico, ni en definitiva cabe equiparar el prestigio empresarial o profesional con el honor, que es lo que protegen los arts. 18.1 CE y 1 y 7 LO 1/1.982, pues una cosa es que [...] el ataque al prestigio profesional pueda integrar una transgresin del honor cuando revista cierta intensidad, y otra distinta que se pretenda igualarlos, y ello menos todava cuando se hace referencia a una sociedad mercantil, a cuyo respecto el alcance de la proteccin del honor se diluye notoriamente. Cabe destacar que el manifiesto insinuaba que la empresa era utilizada por un ex presidente de una junta para desviar fondos, utilizando la sociedad demandante en sus operaciones contables como tapadera. 54 Planteado el honor inicialmente as en Italia por De Cupis (n. 47), p. 229 (aunque el concepto correspondera a Specker), es una formulacin conceptual con amplia acogida en doctrina: en Espaa, entre otros Dez-Picazo, Gulln (n. 2), p. 344; en Chile, entre otros: Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, 3 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1997, pp. 152153; Gustavo Labatut Glena, Derecho Penal, 7 ed., puesta al da por Julio Zenteno Vargas, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005, tomo ii, p. 181; Humberto Nogueira Alcal, Pautas para superar las tensiones entre los derechos a la libertad de opinin e informacin y los derechos a la honra y la vida privada, en Revista de Derecho, vol. 17, Valdivia 2004, p. 3; Emilio Pfeffer Urquiaga, Los derechos a la intimidad o privacidad, a la honra y a la propia imagen. Su proteccin frente a la libertad de opinin e informacin, en Ius et Praxis, N 1, Talca, 2000, pp. 468-469; Mario Verdugo Marinkovic, Emilio Pfeffer Urquiaga, Humberto Nogueira Alcal, Derecho Constitucional, 2 ed. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, vol. 1, 2005, p. 251 y Alejandro Silva Bascun, Tratado de Derecho Constitucional, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006, vol. 11, p. 193.
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que no est libre de crticas55. La principal objecin que se plantea, es que concibe al honor como un concepto mutable, que puede ir variando en el tiempo y en especial segn las distintas convicciones sociales y la conducta del sujeto, lo que trae como consecuencia que haya personas con un nivel mayor de honor que otras, y viceversa (lo que implica un trato desigual). Esta concepcin de honor en su vertiente objetiva, permite en teora que pueda ser atribuido a las personas jurdicas y, en este sentido, se ha resuelto el problema por parte de la doctrina56. Sin omitir que el argumento es seductor, no se pueden obviar ciertas observaciones: Primero y como presupuesto bsico, es importante tener claro que esta forma de definir el honor, si bien es la que acogera la doctrina mayoritaria, no es la nica. El concepto normativo ha cobrado cierta fuerza e, incluso, puede que sea el que prevalezca, especialmente por la dificultad que enfrenta el concepto fctico, que permite concebir un honor diferenciado. Esto, en el sentido de que es posible que ciertos individuos tengan ms honor que otros, lo que tratndose de derechos fundamentales, y de la personalidad, es una consecuencia difcil de asumir. En segundo lugar, sera interesante aclarar en otra ocasin quiz si este concepto de honor fctico, compuesto por dos vertientes (objetiva y subjetiva), resiste una disociacin y puede ser considerado slo en una faz objetiva. Dicho de otra forma: quienes entienden que el honor es predicable de las personas jurdicas porque pueden tenerlo en su sentido objetivo, estn aprovechando uno de los sentidos del honor y desechando el otro (el subjetivo), vale decir, estn adoptando una postura respecto al honor que es diferente a la tradicional, que lo entiende compuesto de las dos perspectivas, objetiva y subjetiva. Y, en tercer lugar, una ob servacin que no ataca la titularidad del honor por las personas jurdicas por la va de la concepcin fctica de honor, pero s la supuesta consecuencia directa de la atribucin de honor a las entidades personificadas, que sera que puedan, entonces, sufrir daos morales. En efecto, como se seal al comienzo,
55 Vase en Toms Vidal Marn, El derecho al honor y su proteccin desde la Constitucin espaola, Madrid, Boletn Oficial del Estado, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, pp. 50-51. 56 En este sentido, justifican que las personas jurdicas tienen honor, especialmente en su vertiente objetiva, entre otros: Vincenzo Cardone, Luigi Borelli, Onore, in Paolo Cendon, Gli interessi protetti nella responsabilit civile, Turn, Utet, 2005, vol. 2, pp. 335-336; Carrillo (n. 47), p. 98; Rodriguez Guitin (n. 47), p. 104 y ss; Toms Vidal Marn, Derecho al honor, personas jurdicas y tribunal constitucional, en Indret, vol. 1, N 397, 2007, p. 6, consultado en lnea el 9 de abril de 2010: http://www.ifret.com/pdf/397_es.pdf.
una de las formas de entender a los daos morales es como aqullos que se generan por la lesin de un derecho de la personalidad. Y, en este sentido, se podra concluir que si tienen honor (en su sentido objetivo), podran sufrir daos morales. Pero el problema, en este caso, no se resuelve de una forma tan sencilla. Ya se advirti lo cuestionable que es el predicamento consistente en que la sola lesin de un derecho de la personalidad, genere daos morales. No se discutir que tal conclusin es por lo general vlida cuando se trata del derecho a la integridad fsica (en ciertas hiptesis el dao es evidente57: la prdida de una extremidad, por ejemplo), pero s que es bastante discutible en aquellos derechos de la personalidad calificados como morales, lase: honor, intimidad e imagen. Basta la lesin, o es necesario algo ms, como un impacto en el sujeto o una consecuencia apreciable? Si se reconoce que la conclusin anterior es eventualmente vlida, y se asume que las personas jurdicas pueden ser titulares dehonor, se debera tambin admitir que pueden sufrir daos morales. Pero en el caso del honor, y ms aun cuando se trata de personas jurdicas, lo anterior es tambin discutible. Esto, porque la dicotoma honor objetivo-subjetivo quiz justifica la afirmacin de que la sola lesin al honor (derecho extrapatrimonial) produce daos morales, en tanto el aspecto subjetivo del honor es donde precisamente se identifica el perjuicio, vale decir, el dao extrapatrimonial. En otras palabras, la lesin del derecho se verifica en el aspecto objetivo y el dao se produce porque al mismo tiempo se afecta el subjetivo, que es la propia autoestima del sujeto. Un cambio en esta ltima, desde luego es una alteracin, de mayor o menor entidad segn la persona, squica. En ese orden, se podra decir que en el caso del honor, se disipa satisfactoriamente la crtica al concepto de dao moral que se basta con la sola lesin del derecho, pues en este caso hay lesin (al honor en su sentido objetivo: baja la consideracin que la sociedad tiene sobre el sujeto) y un impacto squico consecuencia de la lesin en el sujeto, que se manifiesta en la baja de su propia autoestima (honor subjetivo). Hasta aqu las cosas parecen coherentes, mas el esquema se quiebra cuando es traspasado a las personas jurdicas, las cuales no tienen honor subjetivo. Es suficiente entonces la lesin del honor objetivo para que se generen daos morales? Pareciera que no58.
O se confunde con la lesin del derecho. Luis-Humberto Clavera seal al respecto: la proyeccin de la personalidad humana, necesitada de proteccin jurdica en cuanto que, de hecho, puede ser daada por la maledicencia, la injuria, la calumnia, la difamacin o el ultraje, es lo que hemos denominado honor en sentido objetivo, cuya medicina caracterstica es la reparacin in natura, consistente en la rectificacin o la rplica, siendo lo que hemos llamado honor en sentido subjetivo algo cuya lesin constituye dao moral, dolor psquico, dao y dolor que
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No se trata de negar en absoluto la procedencia de daos morales en esta hiptesis, sino slo advertir que la afirmacin (aceptada por no pocos autores)59, de que la lesin al honor genera siempre daos morales, en el caso de las personas jurdicas, merece una revisin. En consecuencia, la titularidad de tal derecho a aqullas no necesariamente debiera implicar que deban sufrir daos morales. Dicho de otra forma, tienen honor? Parece discutible, en principio creo que no (por las razones ya expuestas y la que se dir) y aunque pese a lo anterior se concluye lo contrario por la doctrina mayoritaria, que les reconoce al menos honor objetivo, se podra objetar que tal conclusin no basta para defender que es posible que las personas jurdicas sufran daos morales, ya que haran falta ms argumentos. En este contexto, si se entiende vulnerado el honor de una persona jurdica, y sta pretende una indemnizacin por dicha vulneracin, las reglas aplicables debieran ser las mismas si reclama una indemnizacin por dao no patrimonial, que si demanda una por dao patrimonial (esto es, se deber acreditar el dao)60. Por otro lado, quienes defienden que slo los seres humanos son sujetos de derecho y que las personas jurdicas no son ms que una disciplina normativa61, atribuyen eal honor a las entidades, considerando que sus
slo son consecuencias pero no el perjuicio principal en el caso del ataque al honor en su acepcin objetiva. Luis-Humberto Clavera Gosalbez, Negocios jurdicos de disposicin sobre los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen, en Consejo General del Poder Judicial, Honor, intimidad y propia imagen, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1994, pp. 344-345. En el mismo sentido, Cabezuelo Arenas (n. 38), p. 51. Esta ltima es an ms clara: en el caso del honor subjetivo, lo que importa es el dao moral que sufre la persona contra la que se realiza la intromisin, pudiendo ocurrir que su estima de cara al exterior permanezca inalterable. 59 Vanse notas 6 y 12. 60 Se insiste en este punto, porque si bien hay acuerdo en que todo dao debe probarse, en la prctica esta prueba se suele omitir (o evadir) cuando se trata de daos morales, por diferentes vas. 61 Planteamiento que prcticamente niega la condicin de sujeto jurdico de la persona jurdica, la cual no sera ms que la personificacin de un orden que regula la conducta de varios individuos, un punto comn de imputacin de todos aquellos actos humanos determinados por el mismo orden. La llamada persona fsica es la personificacin de un complejo de normas que regulan la conducta de uno y el mismo individuo. El sustrato de la personificacin es pues, en principio, el mismo en ambos casos Hans Kelsen, Teora general del Derecho y del Estado, Mxico, D.F., Textos Universitarios, 1969, p. 120. Esta tesis ha gozado una clida acogida dentro de la doctrina italiana, vase por todos Francesco Galgano, Delle persone giuridiche, Bolonia, Roma, Nicola Zanichelli, Foro Italiano, 1969, p. 16 e ss. y tiene ilustres partidarios en Espaa: entre otros, Cndido Paz Ares, Captulo 21. La sociedad mercantil: atributos y lmites de la personalidad jurdica. Las cuentas en participacin, en Rodrigo Ura, Aurelio Menndez, Curso de Derecho Mercantil, 2 ed. Navarra, Thomson Civitas, 2006, vol. 1, p. 569.
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titulares en realidad son los seres humanos tras aqullas62. Vale decir, niegan el honor a las personas jurdicas (porque prescinden de ellas como sujetos de derecho) y, al mismo tiempo, se lo reconocen tcitamente, pues permiten que el honor de los miembros se reconduzca semnticamente a la persona jurdica. Y, por ltimo, se debe tener presente que se podra utilizar tambin, argumentos de texto legal. El art. 19 N 12 inc. 3 de la Constitucin63 reconoce a toda persona natural o jurdica, el derecho a solicitar la rectificacin de cualquier informacin que la ofenda o aluda injustamente, por el mismo medio de comunicacin social en el que se emiti la informacin. La norma podra considerarse64 como un argumento de texto a favor de que las personas jurdicas puedan ser titulares del honor, dado que lo que se pretendera al concederles el derecho a exigir rectificacin, es protegerles dicha prerrogativa. Esta conclusin parece excesiva, considerando que la interpretacin correcta de la norma parece ser en el sentido de que el derecho de rectificacin no busca exclusivamente la proteccin del honor, sino que trata de garantizar a todas las personas privada o pblica, fsica o jurdica el acceso a los medios de comunicacin que hayan difundido una informacin inexacta de hechos que les aludan, y cuya divulgacin pueda causarles perjuicios65. Puede ser que busque la proteccin del honor, pero tambin la de otro inters de quien ha sido sealado en un medio de comunicacin, relacionado con informaciones falsas. Es legtimo exigir que dicha informacin
62 Francesco Galgano, Diritto Civile e Commerciale, 4 ed., Padova, Cedam, 2004, vol. 1, p. 209; Rovira Sueiro (n. 47), p. 267. 63 Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de comunicacin social, tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiera sido emitida. Este derecho de rectificacin est desarrollado en los arts. 16 a 21 de la Ley 19.733. 64 As se ha defendido en Espaa en razn del texto de la ley 2/1984, cuyo art. 1 contiene el derecho a rectificacin en trminos anlogos a la ley chilena, vase Javier Plaza Pen ads, El derecho al honor y la libertad de expresin, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 61; Carlos Javier Rodrguez Garca, Contingencias varias de Jurisprudencia y Honor, Madrid, Dykinson, 1994, 196 pp. 98-99 y Vidal Marn (n. 55), p. 9. 65 Manuel Jaen Vallejo, Libertad de expresin y delitos contra el honor, Madrid, Colex, 1992, p. 167. En el mismo sentido, Gema Rosado Iglesias, La titularidad de derechos fundamentales por la persona jurdica. Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, p. 201, n. 368 (la accin de rectificacin no prejuzga la declaracin acerca de la vulneracin del derecho al honor, sino que se dirige a la correccin de informaciones).
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se rectifique, no siendo indispensable que afecte el honor del aludido, pinsese, por ejemplo, en un estado de situacin patrimonial o en cualquier informacin que contenga datos econmicos falsos sobre una persona, y que la puede afectar en sus negocios, pero no necesariamente en su honor. Es evidente que tiene derecho a exigir la correccin. 3. Reconocimiento diferenciado del derecho al honor Sin perjuicio de que se cuestione la tesis que defiende que las personas jurdicas sean titulares del derecho al honor, el hecho de que la doctrina se incline por la posicin contraria, obliga a examinar, al menos, un aspecto que se ha planteado respecto a la tesis positiva. Se ha propuesto por algunos, distinguir entre diversas clases de personas jurdicas, para afirmar o rechazar que sean titulares del derecho al honor. As, se ha sugerido que las personas jurdicas sin fines de lucro puedan ser titulares del derecho al honor y las con finalidad lucrativa no66. En principio, no creo que la finalidad lucrativa o, en general, que los fines sean suficientes como para marcar una diferencia en esta materia. Si se asume que los entes morales pueden ser titulares del derecho al honor, condicionar tal reconocimiento a la finalidad general perseguida puede ser excesivo. La difamacin a una persona jurdica que persigue una finalidad lucrativa, es igual de contundente que para una que no la persigue, en ambos casos la obtencin de sus fines sociales se ver igual de afectada (si es que es se el principal aspecto que se quiere proteger, al atribuirles la titularidad del derecho al honor) en mayor o menor entidad segn el caso, pero no creo que sea vlido generalizar en este sentido. Otro criterio de distincin propone matizar entre personas jurdicas de sustrato personalista (representado por una colectividad de individuos, uni versitates personarum) y personas jurdicas caracterizadas por la prevalencia del sustrato patrimonial (universitates bonorum) en el sentido de reconocer honor a las primeras y negrselo a las segundas67. Se ha sealado al respecto, en primer lugar, que no es sencillo ubicar en uno u otro substrato a las diferentes clases de personas jurdicas (lase: fundaciones, sociedades mercantiles en general, sociedades annimas, etc.) y, en segundo lugar (y como consecuencia de lo anterior), que no queda del todo claro por qu se hace la distincin.
Herrero-Tejedor (n. 47), p. 283. Aunque parece superado, se plante originalmente en Espaa en el mbito juris pru dencial, en la STS de fecha 5 de octubre de 1989, a propsito del honor de un partido poltico. Actualmente, esta distincin ha sido descartada por el Tribunal Supremo (vase la STS de fecha 9 de octubre de 1997, en la que se reconoce el honor de la persona jurdica demandante [una caja de ahorros], pero se resuelve que prima la libertad de expresin [se la haba tratado de corrupta en un reportaje periodstico]).
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Es porque algunas se vinculan ms que otras a la personalidad?68. A mi juicio, pareciera que s. A lo anterior, se deben agregar otros dos aspectos que son trascendentales: esta distincin necesariamente pasa por asumir que se est protegiendo a los miembros de la persona jurdica, por cuanto cuando no los hay, la persona jurdica no merecera proteccin. Y tampoco se hace cargo de la calidad de sujeto de derecho independiente, que es la persona jurdica, particularidad que precisamente es la que se ha esgrimido para proteger a los miembros de la persona jurdica en casos de abuso de personalidad jurdica, y que slo puede ser obviada cuando hay motivos suficientes para proceder al levantamiento del velo. Esta ltima hiptesis es la nica en la cual el Derecho ha permitido obviar la condicin de la persona jurdica de sujeto independiente y distinto de los miembros que la componen, precisamente para perseguir a aqullos que aprovechndose del sustrato de la personalidad jurdica burlan el cumplimiento de un contrato, de una norma jurdica o derechos de terceros69. Entonces, por qu si aun para sancionar ilcitos su aplicacin es excepcional, se debe realizar la misma operacin para favorecer a quienes ya se han visto beneficiados con la posibilidad de crear un sujeto independiente y paralelo a ellos? Esto, desde luego, como cuestionamiento a planteamientos que pretenden proteger indirectamente a los miembros de la persona jurdica cuyo honor se haya visto vulnerado70.
Pablo Salvador Coderch, El concepto de difamacin en sentido estricto, en Pablo Salvador Coderch (dir.), El mercado de las ideas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, p. 223. El autor fue sumamente crtico con esta propuesta de distincin, agregando que el que se promoviese una mayor proteccin a los partidos polticos era tambin incomprensible, dado que es dudoso que el mercado poltico deba privilegiarse y el mercado tradicionalmente econmico (o el laboral, etc.) no: De hecho, la publicacin de mentiras es oferta engaosa de mercanca deteriorada tanto en un caso como en el otro (aunque se debe tener presente que la distincin no apuntaba a discriminar el mercado, sino ms bien la estructura de la entidad). En sentido similar, Bercovitz Rodrguez-Cano (n. 48), p. 521 y Mara E. Rovira Sueiro, El honor de la persona jurdica: una cuestin de hermenutica constitucional, en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua, N 2, Corua, 1998, p. 474. 69 Respecto a la cuestin del levantamiento del velo, vase por todos, Carmen Bold Roda, Levantamiento del velo y persona jurdica en el Derecho Privado espaol, 4 ed. Navarra, Aranzadi, 2006, 499 p. 70 Explicado de otra forma: La concesin de personalidad jurdica o el reconocimiento de la personalidad jurdica es por regla general un privilegio (lase en el sentido cotidiano del trmino) que el ordenamiento jurdico, cumplidos ciertos requisitos, concede a las personas fsicas privilegio que va acompaado, incluso, de la limitacin de responsabilidad en ciertas formas de personificacin, logrndose casi una completa abstraccin entre los miembros de la persona jurdica y sta. En este orden, es coherente que se pretenda resguardar esta diferenciacin entre entidad y miembros, para lograr el objetivo de que junto a las personas fsicas, funcionen en paralelo las jurdicas. Y a la vez, que slo excepcionalmente, se rompa
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4. La proteccin paralela del prestigio o buena fama El que se niegue el derecho al honor a las personas jurdicas no implica que no se les reconozca otra clase de prerrogativas similares. Se trata de distinguir el derecho al honor del buen nombre o buena fama (y del prestigio, considerado en un sentido ms amplio que el que se identifica con el derecho al honor), indicando que, si bien las personas jurdicas no pueden ostentar aqul, se debe reconocer que s son acreedoras de los ltimos, atributos o caracteres que son tambin dignos de proteccin. Asumir esto, implica que aun negando la posibilidad de que las personas jurdicas sean titulares del honor, queda abierta la puerta a eventuales indemnizaciones derivadas de lesiones al aludido buen nombre o buena fama. Pero la situacin es distinta, porque ya no se podr dar esa especie de relacin causa-efecto (discutible, pero comnmente aceptada) entre la lesin del derecho de la personalidad y la ocurrencia de daos morales, dado que no se estar afectando un derecho de la personalidad propiamente tal, sino que una figura distinta. Es cierto que parece una objecin slo conceptual, pero es trascendente precisamente porque es conceptual tambin la construccin terica sobre los daos morales, que los entiende causados automticamente por lesiones a derechos de la personalidad. Entonces, si se recurre slo a los conceptos para identificar un dao como extrapatrimonial (y tenerlo por causado sin ms), lo mnimo es que se den
(perforando) el velo de la persona jurdica para sancionar a quienes aprovechndose de la normativa que la regula, pretenden abstraerse de determinadas situaciones jurdicas. Esto es, slo para sancionar, cuando el Derecho entiende que ya no hay otra posibilidad y como medida de ltima ratio. Entonces, si slo para sancionar a quienes sacan provecho ilcito de la personificacin se permite prescindir de ella e, incluso, en tal caso se asume como una situacin excepcional, no se ve por qu se deba prescindir de la personalidad jurdica y levantar el velo (ahora en sentido contrario) para favorecer a los miembros, ya beneficiados previamente con la posibilidad de constituir una persona jurdica. Al formarla, sus miembros se aprovechan de la existencia de una entidad paralela a ellos que (en la generalidad de los casos) responder de forma independiente por las obligaciones que generen las actividades de la persona jurdica, por lo que no es excesivo exigirles que asuman que lo que le suceda a aqulla, no les debiera afectar (y si sucede, que accionen de forma independiente en nombre propio). Y digo que es un privilegio, porque permite realizar por varias personas a la vez ciertas actividades, alcanzando un nivel de organizacin, funcionamiento y efectividad muy difcil de lograr, si no se cuenta con un centro de imputacin paralelo. Desde luego, esta afirmacin es refutable, sobre todo considerando que hay ciertas actividades, econmicas y no econmicas, en las que el ordenamiento jurdico exige constituirse en persona jurdica (un banco, por ejemplo), circunstancias en las que ser discutible que sea un favor ya que ms bien no hay otra opcin y es por obligacin pero por lo general (e histricamente as ha sido) es un beneficio. Con todo esto, la idea no es desconocer que la personalidad jurdica, tericamente es mucho ms que una mera separacin de patrimonios, vase Lyon Puelma (n. 47) p. 38 y ss., sino que advertir que en la prctica lo que trasciende con mayor relevancia, es eso.
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tales conceptos, exigencia que no se cumple si se niega el honor a las personas jurdicas, aun cuando se les reconozca algo similar. Es ms, parece ms lgico pensar que los atentados al nombre o buena fama (cuando se trata de personas jurdicas) generan daos de naturaleza patrimonial y no extrapatrimonial71. Respecto al problema del prestigio, en ltimo lugar, se debe aludir a una interesante postura que seala que las personas jurdicas, si bien no son titulares del derecho al honor, s son portadoras de una dignidad social (paralela a la dignidad humana de las personas fsicas), en la cual podran fundamentar algo similar al honor. Esta especie de dignidad, superara la humana de cada una de las personas fsicas que la componen, y sera equivalente a la propia identidad y buena reputacin social de las personas jurdicas72, siendo trascendente que esta dignidad social puede aumentar o disminuir e, incluso, desaparecer (lo que no puede suceder en el caso de la dignidad humana). Es quiz la elaboracin terica ms satisfactoria respecto al honor de las personas jurdicas. No se les reconoce como derecho al honor protegido constitucionalmente, pero se admite que las entidades personificadas tienen una fama o prestigio social que puede ser afectado por conductas de terceros. Ahora, esto no implica que puedan sufrir daos morales necesariamente, dado que ya no se trata de la lesin del honor como derecho de la personalidad, que generara por esa sola circunstancia daos morales, sino que de una lesin del buen nombre o de la buena fama, cuyos efectos y naturaleza debern ser analizados conforme a los principios generales de la responsabilidad civil (esto es, si se pretende reclamar daos morales, deber sealarse en qu consisten y probarse). 5. Las personas jurdicas y el derecho al honor en la jurisprudencia Aunque pueda causar extraeza, pese a que la doctrina se inclina mayoritariamente por reconocer que las personas jurdicas son titulares de honor, los tribunales han tendido a rechazar dicho planteamiento cuando recurren de proteccin personas jurdicas. Esto parece ms contradictorio
71 En este sentido, Barros Bourie (n. 15), p. 300. Esto, sobre todo tratndose de so cie dades civiles y mercantiles, casos en los cuales las difamaciones por lo general tienen efectos de naturaleza exclusivamente econmica, vase Vidal Marn (n. 56), p. 8. Otra cosa, es que sean difciles de acreditar, y por esa razn se demanden daos no patrimoniales (que, si bien se deben probar tambin, en la prctica se confunde la intromisin con el dao: probada aquella, prcticamente se presume ste). 72 Eduardo Estrada Alonso, El derecho al honor de las personas jurdicas, en Poder Judicial, N 13, nmero especial, Madrid, 1990, pp. 104-105.
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an, si se observa que durante estos ltimos aos, al mismo tiempo han tendido a conceder a personas jurdicas, indemnizaciones de perjuicios por dao moral, por vulneraciones al honor o a la reputacin comercial73. En el mbito de Corte de Apelaciones, se pueden citar entre otras: la SCA de Concepcin de 31 de agosto de 2005, rol 1.744-200574; la SCA de La Serena de 30 de octubre de 2007, rol 935-2007; la SCA de Concepcin de 27 de noviembre de 2009, rol 501-2009 y la SCA de Puerto Montt de 1 de Diciembre de 2009, rol 286-2009. En segunda instancia, la Corte Suprema ha mantenido, por regla general, la misma lnea. Se pueden citar en este sentido: la SCS de 8 de noviembre de 1993, rol 21.93475; la SCS de 23 de junio de 1994, rol 23.16276; la SCS de 3 de junio de 1997, rol 3.602-1996; la SCS de 29 de junio de 2000, rol 1.797-200077; la SCS de 21 de noviembre de 2007, 3 Sala, rol 4804-2007; la SCS de 7 de enero de 2008 y la SCS de 19 de enero de 2010, 3 Sala, rol 8.140-200978. Como excepcin, se puede
73 Para la jurisprudencia reciente, vase lo que expuse en su oportunidad, en las actas contenidas en Departamento de Derecho Privado, Universidad de Concepcin, Estudios de Derecho Civil V, Santiago, AbeledoPerrot, 2010, pp. 751-761. 74 Que pese a desconocer que las personas jurdicas tuviesen honor, curiosamente acogi el recurso por considerar que se haba vulnerado el derecho de propiedad sobre el prestigio de la entidad (debe ser una de las manifestaciones ms extremas del fenmeno de la cosificacin de los derechos). 75 Confirm la SCA de Santiago de 14 de octubre de 1993, con la expresa declaracin de que por la naturaleza de la recurrente (una sociedad annima), no poda invocar el art. 19 N 4 de la Constitucin. 76 Vanse comentarios en Domnguez Benavente, Domnguez guila (n. 47), pp. 162-165. 77 Revoc la SCA de Santiago de 25 de mayo de 2000, rol 1.119-00, resolviendo el rechazo del recurso de proteccin, porque el acto en cuestin no habra sido arbitrario ni ilegal, y declarando a mayor abundamiento, que el art. 19 N 4 de la Constitucin era aplicable slo a las personas naturales. 78 Confirma la SCA de San Miguel de 19 de octubre de 2009, rol 192-2009, que haba rechazado un recurso de proteccin interpuesto por una sociedad de giro inmobiliario y sus representantes, en lo que a la honra de la persona jurdica se refiere. En el fallo de primera instancia se seal expresamente: atendido el claro tenor del numeral 4 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica ms arriba transcrito, teniendo especialmente presente la historia fidedigna de su establecimiento precedentemente referida, a juicio de estos sentenciadores, no es posible desvincular el contenido del respeto... a la honra de la persona... del respeto a la vida privada y a la honra de... su familia; conceptos que claramente, como lo asent el constituyente, estn referidos y se relacionan slo y exclusivamente con la persona humana. Lo que a su turno impide discernir, que el amparo constitucional que la aludida norma contempla, y consecuentemente a ello, la proteccin que a su respecto brinda el artculo 20 de la Carta Fundamental, se extienda, comprenda o alcance, el derecho de los entes ficticios dotados de personalidad jurdica, al buen nombre, fama, crdito o reputacin; respecto de quienes por consiguiente necesariamente ha de concluirse, no es factible atribuirles la condicin de destinatarios de la garanta constitucional de que se trata (Fundamento jurdico 18).
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citar la SCS de 4 de junio de 2008, rol 1.736-2008, 2 Sala, que resolvi en sentido contrario, admitiendo que las personas jurdicas son titulares del derecho al honor (se debe considerar que no se trat de un recurso de proteccin, y que pese a reconocer que pueden titularizar el derecho al honor, descart que pudiesen ser sujeto pasivo del delito de injurias). VII. Cuestiones pendientes Adems de los temas expuestos en los prrafos anteriores, es necesario abordar con profundidad otras aristas del problema, cuya relevancia no es menor. A continuacin, se enunciarn las que parecen ms relevantes. 1. La necesidad de la divulgacin Parece razonable preguntarse si es necesario que se divulguen los hechos o discursos en los que consiste la lesin al honor, para que se genere responsabilidad y la consiguiente obligacin de indemnizar. La Corte Suprema se ha pronunciado en ms de una ocasin en el sentido de exigir la divulgacin de los hechos, para que se entienda vulnerado el honor del demandante. En la SCS de 26 de septiembre de 200679, se rechaz la demanda en contra de un banco que haba mantenido por error en sus registros internos a un deudor como moroso, sin publicarlo en el boletn comercial. En primera instancia se haba acogido la demanda y la Corte de Apelaciones80 haba confirmado la sentencia, manteniendo una indemnizacin de diez millones de pesos por dao moral. Si bien se resolvi la cuestin por no cumplirse los requisitos exigidos por la ley N 19.62881 (no hubo tratamiento indebido de datos), fue relevante que la deuda no se hubiese comunicado a terceros. Y en la SCS de 15 de noviembre de 201082, se revoc la sentencia de primera instancia83 que haba acogido un recurso de proteccin, interpuesto por un sujeto que haba recibido insultos y amenazas por telfono y correo electrnico. La falta de divulgacin de las expresiones fue el argumento principal84 de la Corte Suprema para rechazar el recurso, la que entendi
Rol 514-2005, en Fallos del Mes, N 537, Santiago, 2055-2006, p. 2.353. SCA de Arica de 30 de noviembre de 2004, rol 499-2004. 81 Sobre proteccin de la vida privada o proteccin de datos de carcter personal. 82 Rol 6.877-2010. 83 SCA de Concepcin de 27 de agosto de 2010, rol 267-2010. 84 En el fallo se indic que, de los hechos invocados por el recurrente, no se desprende una perturbacin o amenaza a la vida privada del seor Torres, a su honra o la de su familia, pues dichas comunicaciones han permanecido en el mbito privado, sin que se haya acreditado su divulgacin pblica. De este modo, y como lo indica el voto disidente, tales
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que era requisito esencial para que se configurase una vulneracin al honor, que sta fuese divulgada pblicamente85. Respecto a esta cuestin, no deja de ser interesante que la ley espaola, sobre proteccin a al honor, intimidad y propia imagen (1/1982), en su texto original, al definir la intromisin ilegtima, exiga la divulgacin de los hechos. El ao 1995 la norma fue modificada86, eliminndose la exigencia de la publicidad (generndose objeciones en el mbito doctrinal)87, con lo que actualmente no es necesario divulgar las expresiones o hechos referidos a la vctima, para que se configure una intromisin ilegtima. En principio, creo que debiera exigirse divulgacin de los hechos o expresiones en que se radica la vulneracin al honor, al menos si se pretende reclamar una indemnizacin por daos morales (stos se generaran una vez que terceros tienen conocimiento de la vulneracin, y no antes). 2. El honor de los fallecidos Otra pregunta pendiente, consiste en determinar qu sucede cuando el sujeto cuyo honor se vulnera, ha fallecido (tienen honor los muertos?, el principio en esta materia siempre ha sido que los derechos de la personalidad se extinguen junto con su titular)88. Descontando eventuales acciones de los familiares por el dao que la vulneracin les cause en su propia honra, en las que reclamen daos sufridos personalmente, parece contradictorio disponer que se indemnicen perjuicios extrapatrimoniales, cuando no hay vctima (pero, por otra parte, tampoco parece adecuado dejar en la indefensin a los familiares del fallecido, quienes querrn velar
comunicaciones se han circunscrito al concepto de honra subjetivo, esto es, el aprecio que cada uno tiene de s mismo, y por ello, no alcanzan a alterar la reputacin o buena fama del quien recurre (Fundamento jurdico 4). 85 Adems de los fallos citados, se puede agregar aqu la SCA de Concepcin de 26 de junio de 2009, rol 856-2008, en la que se revoc una sentencia de primera instancia que condenaba al banco demandado a indemnizar al actor (por su inclusin errnea durante varios aos en la lista de deudores morosos en un registro de la Superintendencia de Bancos) en la suma de doscientos cincuenta millones de pesos, rechazando la demanda. Si bien el motivo principal fue la ausencia de prueba del dao, se tuvo en consideracin que la informacin nunca estuvo disponible al pblico. La resolucin es interesante adems, porque invoca el principio que impone a la vctima el deber de mitigar el dao. 86 En el contexto de una reforma al Cdigo Penal. Ley 10/1995. 87 Vase, por ejemplo, Mariano Yzquierdo Tolsada, Daos a los derechos de la personalidad (honor, intimidad y propia imagen), en L. Fernando Reglero Campos (dir.), Tratado de responsabilidad civil, 4 ed., Navarra, Thomson Aranzadi, 2008, vol. 3, p. 344, quien entiende que debera haber cierto nivel de divulgacin para que se configure la intromisin ilegtima (y recuerda que, segn su definicin, la fama no se ensucia en privado). 88 Sobre la cuestin en general, vase Mara Eugenia Bodas Daga, La defensa post mortem de los derechos de la personalidad, Barcelona, Bosch, 2007, p. 151 y ss.
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por el buen nombre de sus antepasados)89. Habra que distinguir el caso en que la vulneracin se realiz en vida del sujeto, en que la vulneracin fue posterior a su muerte. En la primera hiptesis, si fallece antes de demandar, se podra entender que renunci a hacerlo, y si fallece tras la demanda, hay dos opciones: Una, entender que sus herederos sern acreedores de la indemnizacin si se obtiene sentencia favorable, siguindose las reglas procesales correspondientes para el supuesto del fallecimiento de una de las partes durante el juicio. Y otra, transgresora, que consiste en entender que no hay dao moral que indemnizar, en circunstancias de que la vctima del dao ha fallecido y, en ese orden, que el dao moral no se transmite, aplicando un criterio anlogo a aqul que se ha defendido a propsito del dao moral en casos de fallecimiento accidental90.
89 En el sentido de considerar como excepcional una indemnizacin en esta hiptesis: Barros Bourie (n. 15), p. 605. Hay quienes opinan que se podra recurrir de proteccin, lo que parece ms discutible an, vase Humberto Nogueira Alcal, El derecho a la libertad de opinin e informacin y sus lmites: honor y vida privada, Santiago, LexisNexis, 2002, pp. 131-132. Esta ltima cuestin, se present en la SCS de 16 de julio de 2003, rol 1.961-2003, aunque casi en forma tangencial, por la forma en que se resolvi el recuso. La sentencia confirm el fallo de primera instancia, SCA de Santiago de 16 de julio de 2003, vase Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo C, N 2, Santiago, julio-diciembre 2003, pp. 113-117, que haba rechazado un recurso de proteccin interpuesto por los descendientes nieto y bisnietos de Arturo Prat Chacn, con el objetivo de que se prohibiese la exhibicin de una obra teatral que desfiguraba la imagen del hroe nacional (se trat del derecho a la honra de la familia de un fallecido). La Corte no consider relevante que el titular del derecho haba perecido. El fallo se fund en que el protagonista que en ella figura resulta tan desfigurado (...) que no es posible identificarlo a l con personas determinadas, ni tan siquiera aquella con quien los recurrentes relacionan, y menos confundir los acontecimientos all narrados con los actos hericos que realizara el Capitn Prat, cuestin que, sumada al hecho de que se trataba de un vnculo familiar relativamente lejano, no pas desapercibida para algunos, vase Correa Gonzlez, Rodrigo P., Derechos constitucionales, en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez, N 1, Santiago, 2004, pp. 586-587. La Corte dej pasar problemas en principio ms relevantes, como el conflicto entre el derecho a la honra y la libertad de expresin (por la forma en que fall, pareciera que entendi que el primero primaba sobre la segunda, ya que da a entender que si el protagonista hubiese sido identificable con el personaje histrico, la solucin habra sido otra), y la relacin que se presenta entre la libertad de expresin con la libertad de creacin artstica. Al respecto, vase Pedro Anguita Ramrez, El derecho a la informacin en Chile. Anlisis de la Ley N 19.733 sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo (Ley de Prensa), Santiago, LexisNexis, 2005, pp. 107-125; y Domingo Lovera Parmo, El mito de la libertad de expresin en la creacin artstica, en Revista de Derecho, vol. 23, N 1, Valdivia, 2010, pp. 155-180. 90 Al respecto, vase Ramn Domnguez guila, La accin por dao moral es intransmisible a los herederos de la vctima directa. Comentario a sentencia de la Corte Suprema, de 27 de junio de 2007, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 219-220, Concepcin, 2006, pp. 257-263.
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Se entendera que las vctimas por repercusin slo pueden demandar por el dao moral que han sufrido en forma personal, y no, adems, por el del fallecido, en consideracin entre otras cosas a que la indemnizacin pierde su fundamento (procurar satisfacciones a la vctima, que le permitan sobrellevar el perjuicio sufrido), tras el fallecimiento del actor (en este orden, la accin caduca). Es cierto que se trata de una hiptesis diferente a aqulla en la que se reclama el dao moral generado por el accidente que causa la muerte (y en este caso hay ms razones para negar la transmisibilidad), pero se debe admitir que la cuestin es discutible. En la segunda hiptesis, slo sera procedente indemnizar a los herederos (o parientes) si reclaman el dao moral propio, causado por la lesin de su honor familiar (con apoyo en el texto de la Constitucin), o en una construccin ms elaborada, el causado por la afliccin que les produce ver denostada la memoria de sus antepasados91. En este escenario, ya no cabra aplicar la frmula lesin derecho de la personalidad es igual a dao moral, si es que se acepta, dado que el derecho en cuestin se ha extinguido por la muerte de su titular. 3. Entidades no personificadas
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Y entre otras cuestiones interesantes, se puede sealar el problema que pueden presentar los grupos o las entidades no personificadas (o colectivos indeterminados), ante vulneraciones o ataques a su honor. Hay, al menos, dos problemas: uno de legitimacin, quin puede demandar a nombre del colectivo, y otro de identificacin, pues el demandante deber acreditar la pertenencia al colectivo (en algunos casos puede ser sencillo, mas en otros sumamente complejo), y que las expresiones injuriosas le han causado un perjuicio indemnizable92.
En este sentido vase Le Tourneau (n. 8), p. 505. En Espaa este problema se present a comienzos de la dcada del 1990, a propsito de las expresiones sobre el pueblo judo por parte de un ex jefe de las Waffen S.S., en una entrevista publicada en un medio de prensa escrita. Aunque se limit a una cuestin de proteccin constitucional, y no de responsabilidad civil, el que se haya ad mitido un recurso de amparo en contra del autor de las declaraciones, interpuesto por una persona independiente (de origen judo), marc un punto de apertura en relacin con el reconocimiento del honor a entidades en aquel pas (sobre el caso en particular, vase Manuel Ignacio Feli Rey, El caso de Violeta Friedman y el honor del pueblo judo, en Cuadernos Jurdicos, N 10, Madrid, 1993, pp. 75-82 y sobre el problema en general, entre otros, Carmen Lpez Peregrn, La proteccin penal del honor de las personas jurdicas y los colectivos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000). En nuestro pas hay sentencias en la que se reconoce soterradamente la proteccin de la honra a un colectivo, solicitada por uno o ms sujetos individuales. En este sentido la SCS de 17 de junio de 1997, que confirm la sentencia de primera instancia que haba acogido un recurso de
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Si bien no se ve objetable que pueda recurrirse de proteccin, parece menos razonable que se demande una indemnizacin por dao moral, el actor debera acreditar que es identificable plenamente con el colectivo denostado, y que las expresiones le causaron un dao indemnizable. VIII. El estado de la cuestin en la jurisprudencia nacional Si se contrasta todo lo anterior con lo que actualmente sucede en los tribunales chilenos, el resultado no sorprende. Si bien en Chile no se habra producido una judicializacin llamativa de los conflictos entre personajes televisivos y famosos, respecto a vulneraciones de su honor o intimidad, o a usos indebidos de su imagen, fenmeno que s se ha presentado en otros pases con idiosincrasia similar a la nuestra93, s se ha ido generando en forma sostenida, jurisprudencia sobre casos de responsabilidad civil por lesin a la honra. Especficamente, por afectarse el prestigio o la reputacin ajena, los cuales, por regla general, se centran en publicaciones errneas o indebidas de la situacin financiera de personas naturales o jurdicas en bases de datos pblicas de informacin patrimonial, y salvo excepciones, suelen acogerse las acciones por indemnizacin de daos morales y, al mismo tiempo, rechazarse las pretensiones de lucro cesante94. La base de
proteccin interpuesto por determinadas personas naturales, a nombre propio, y de Nuestro Seor Jesucristo, la Iglesia Catlica, en contra del Consejo de Calificacin Cinematogrfica, por la recalificacin que haba realizado este organismo, permitiendo la exhibicin en nuestro pas, de la pelcula La ltima tentacin de Cristo. Los recurrentes invocaron el respeto y proteccin a la honra en relacin a la persona de Cristo, tanto como Dios como ser humano, abocndose tcitamente la representacin de los cristianos en general. Y entre otras, la SCA de Santiago del 8 de Septiembre de 2008, rol 6.555-2007, por medio de la cual se protegi indirectamente la honra colectiva de las personas que profesan la religin evanglica. Podra agregarse en esta nota, la SCS de 14 de septiembre de 1996, que confirm la condena contra Francisco Javier Cuadra, por haber afirmado pblicamente que parlamentarios consuman drogas, con lo que se habra vulnerado el prestigio del Congreso. Pero tcnicamente parece estar en el lmite, pues los conglomerados afectados estaban relativamente definidos, y no hubo problemas relevantes de legitimacin (por lo que se debe sumar que se invoc legislacin hoy derogada, y que se trat de un caso con implicancias polticas no menores), circunstancias que hacen relativa su relevancia acadmica, para estos efectos. 93 Como Espaa o Argentina, por ejemplo. 94 Como casos excepcionales se pueden citar la SCA de Santiago del 23 de noviembre de 2006, rol 293-2002, en la cual se acogi la demanda de indemnizacin de perjuicios, concedindose al actor la suma de cinco millones y medio de pesos por lucro cesante y un milln y medio de pesos por dao moral. El juicio se motiv por la inclusin del demandante en Dicom, no obstante estar al da en el pago de las cuotas del crdito por el cual se inform moroso (la Corte Suprema rechaz, por manifiesta falta de fundamento, el recurso de casacin interpuesto por el demandado [SCS del 11 de abril de 2007, rol 828-
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datos ms conocida de esta naturaleza en Chile es Dicom, y actualmente es posible sealarla casi como el denominador comn de la mayora de las causas por vulneracin de la reputacin o buena fama ajena. En este contexto, primero se debe recordar que la aparente limitacin del art. 2331 del Cdigo Civil (que restringira los atentados al honor slo a la procedencia de daos patrimoniales), tras ya diversas declaraciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad por parte del TC, pareciera ir lentamente pasando al olvido (como se vio, pese a ser norma vigente, los sentenciadores han empleado soluciones de diversas clases para no aplicarlo). Y segundo, que en estos ltimos aos es posible observar una disminucin de los montos de las indemnizaciones que se conceden por los tribunales, considerando casos similares. Atrs parecen haber quedado indemnizaciones por quince millones de pesos o ms (como la SCA de Santiago de 31 de marzo del 2003, confirmada por una de la Corte Suprema de 10 de noviembre de 200495, sin que se hubiese acreditado el dao en autos; la SCS de 28 de octubre de 200396 y la SCA de Santiago de 16 de diciembre de 200597, en la que el monto de la indemnizacin por dao
2007]). Y la SCS de 30 de noviembre de 2006, 3 Sala, rol 7-2005, en la que se orden al banco demandado indemnizar a una sociedad de responsabilidad limitada, por el dao que le habra causado su inclusin errnea en bases de datos de informacin financiera, como morosa en el pago de un crdito en el que estaba al da. Producto de su inclusin como morosa en Dicom, al menos otros tres bancos de la plaza no renovaron lneas de crdito a la sociedad, y sta habra perdido, al menos, una oportunidad real de negocio (no habra podido cerrar un contrato de compraventa de veinte camiones). La Corte Suprema revoc la parte de la sentencia de segunda instancia, que ordenaba indemnizar a los socios de la sociedad demandante en forma paralela, y confirm las indemnizaciones a la sociedad, tanto por dao moral como por lucro cesante, vase la SCA Concepcin de 9 de noviembre de 2004, roles 2.909-2001 y 391-2003 (acumulados), que originalmente concedi veinte millones por dao moral a la sociedad demandante, ocho millones por dao moral a cada socio y cuarenta millones a la sociedad por concepto de lucro cesante. 95 Rol 1.717-2003. La sentencia de la Corte de Apelaciones haba rebajado el monto de la indemnizacin a esa suma, dado que el monto en primera instancia se fij en treinta millones. El pleito se origin por la inclusin errnea del demandante, en Dicom. 96 El monto se fij en veinte millones de pesos, 2 Sala, rol 1.654-2002. En la resolucin, se acogi una pretensin de daos morales al Hogar de Cristo, causados por un delito de la apropiacin indebida en su contra. Sin referencias a pruebas en los autos, la Corte seal que, si bien el perjuicio no se constitua por la merma en las ddivas que usualmente reciba la demandante antes de ocurrir los hechos, sta s era un indicio al menos de que se haba causado un dao moral. Ntese que se trata de una persona jurdica si fines de lucro. 97 Rol 6.316-2004. Se concedi la indemnizacin a una sociedad annima dedicada a la fabricacin, distribucin y venta de alimentos para animales, por la campaa de desprestigio llevada a cabo por uno de sus clientes luego de que falleciera inusitadamente un nmero considerable de sus cabezas de ganado. Se debe tener presente que no se trata de uno de los supuestos habituales de desprestigio (no hay un boletn comercial de por medio), y que la demandante era una persona jurdica
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moral se fij en cien millones de pesos)98, ya que actualmente, por regla general no sobrepasan los diez millones de pesos, y usualmente se fijan en cifras cercanas a los cinco millones de pesos o inferiores, considerando que la hiptesis fctica en relacin con la vctima es similar, y que lo nico que vara es la conducta del autor del ilcito, en el sentido de que es ms o menos excusable el error, y ms o menos displicente su proceder al momento de ser requerido para subsanarlo. Estos aspectos suelen motivar implcitamente las sentencias con montos ms elevados, constituyendo manifestaciones evidentes de aplicacin de sanciones civiles en el campo de la responsabilidad civil, contractual y extracontractual. Como un caso reciente excepcional, se puede citar la SCA de Santiago de 18 de diciembre de 2008, rol 3.462-0599, en la que se confirm la sentencia de primera instancia100, que haba condenado al banco demandado a indemnizar al actor en setenta millones de pesos por dao moral. Es relevante destacar, que el demandante fue incluido errneamente en Dicom por el demandado, en dos oportunidades (tras reclamar por la primera inclusin y ser sacado de los registros, fue incluido nuevamente unos meses despus). Y, por otro lado, que se acogi la indemnizacin por dao moral ntegramente, cuando, al mismo tiempo, se rechazaron todas las partidas de dao patrimonial solicitadas, en circunstancias de que algunas parecan razonables y verosmiles, y que no hay constancia en la sentencia de consecuencias daosas extrapatrimoniales de un calibre tal que justifique una indemnizacin tan elevada por ese concepto101.
98 Y la SCA de Santiago de 3 de enero de 2008, rol 8.216-2003, que rebaj el monto de la indemnizacin de veinticinco a veinte millones de pesos (por la SCS de 7 de septiembre de 2009, rol 1.870-2008, 1 Sala, se rechaz el recurso de casacin interpuesto contra el fallo de la Corte de Apelaciones). El pleito se motiv por el cargo errneo en la cuenta corriente del demandante, por la suma de cuarenta y dos millones de pesos por concepto de impuesto de timbres y estampillas, en lugar de $4.200. Sin perjuicio de que el error fue corregido de inmediato, posteriormente se le carg una comisin e impuesto por el sobregiro derivado del primer cargo, lo que caus que se sobregirara y le protestaran un cheque. Se debe destacar (y los tribunales lo sealaron como un motivo relevante para bajar el monto de la indemnizacin) que el demandante no alcanz a ser incluido en Dicom. Este punto no deja de ser interesante, dado que como se seal en pginas anteriores no se ha discutido en profundidad si es necesaria la publicidad o no de la vulneracin al honor, para que se produzca un dao indemnizable. 99 Ya citada a propsito del problema del art. 2331 del CC, apartado V.3. 100 Sentencia del 14 Juzgado Civil de Santiago, de 21 de marzo de 2005, rol C-57902002. 101 Se podran agregar adems aqu, la SCA de Santiago de 2 de septiembre de 2010, rol 6.734-2009, en la cual se fij el monto de la indemnizacin en veinte millones de pesos, con la particularidad de que en este caso se acredit un cuadro ansioso generalizado y sintomatologa de tipo depresiva-ansiosa, mediante testigos y certificados de un mdico siquiatra y de un siclogo, causados por la inclusin errnea del demandante en Dicom;
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Como se seal, durante estos ltimos aos es poco usual encontrar sentencias en que se supere o se llegue a los diez millones de pesos (por ejemplo, la SCA de Concepcin de 20 de abril del 2009102, producto de la publicacin errnea en Dicom a la vctima se le bloquearon sus tarjetas y su acceso a crdito en plena poca navidea), y la regla general es que el techo sea cinco millones, dentro del cual el rango no es menor. Frente a hechos similares, hay fallos por ese monto (por ejemplo, la SCA de Santiago del 12 de noviembre de 2007103, por el menoscabo en la fama comercial del demandante por un protesto indebido de cheques, que derivaron en su publicacin en Dicom y entre otras la SCA de Concepcin del 15 de noviembre de 2007, por la publicacin de una deuda por cincuenta y tres millones que el demandante no haba contrado jams, sin prueba del dao en autos)104; por tres millones (por ejemplo, la SCA de Concepcin
y la SCA de Concepcin de 1 de diciembre de 2010, rol 955-2010, en la que se revoc la sentencia de primera instancia que rechazaba la demanda, y la acogi fijando el monto de la indemnizacin en veinticinco millones de pesos. Respecto al dao, la Corte seal: se regular prudencialmente por esta Corte el monto de la indemnizacin, tomando en consideracin la gravedad del hecho, el natural disgusto, preocupacin y angustia que la situacin que le afect ha producido en el nimo del demandante. Recordemos, que el agravio que ha debido soportar el demandante adems de privar a ste de su posibilidad de acceder a crditos, lesion su integridad personal, pues afect su honor y su prestigio, condiciones que son inherentes a la persona. En ambos casos, hay recursos de casacin pendientes en la Corte Suprema. 102 Rol 1.441-2007. En sentido similar y por el mismo monto, vase la SCA de Concepcin de 8 de julio de 2004, rol 726-2003 y la SCA de Santiago 23 de octubre de 2007, rol 2.689-2003, respecto a la cual, por la SCS de 7 de enero de 2009, 1 Sala, rol 5.814-07, se rechaz la casacin interpuesta por el demandado. 103 Rol 10.579-2002. La Corte de Santiago rebaj el monto de la indemnizacin, de treinta millones a cinco millones de pesos. En los hechos, el banco demandado haba protestado errneamente un cheque de la demandante, la que ofreci slo prueba testimonial para acreditar el dao moral. El Tribunal seal que el perjuicio para el afectado de un protesto, indebido en este caso, es objetivamente grave ya que puede no slo comprometer su patrimonio y dejar de ser sujeto de crdito lo que tiende a cercenar fatalmente su potencial econmico, sino que tambin su credibilidad y su capacidad de interactuar en el mbito financiero y de los negocios, producindole, al menos un menoscabo en su buena fama comercial, tal como se desprende de las declaraciones de los tres testigos hbiles, contestes en los hechos y que dieron razn de sus dichos, quedando en esta forma acreditado el dao moral alegado en la demanda de autos. 104 Rol 3.736-2001, en primera instancia se haba fijado el monto de la indemnizacin en 37 millones de pesos. Se pueden agregar aqu: la SCS de 23 de junio de 2004, 4 Sala, 4.745-02; la SCA de Concepcin de 30 de julio de 2004, rol 3.416-2002, sin prueba del dao en autos (con voto disidente en contra); la SCA de Concepcin de 19 de julio de 2005, rol 3.520-2004, por el paso a Dicom tras el protesto errneo de un cheque; la SCA de Concepcin de 8 de junio de 2007, rol 3.629-2004. En el pleito que la motiv el actor aleg que el figurar en Dicom le impeda acceder a crditos, y operar con su cuenta corriente (dado que no le aceptaban cheques). La prueba consisti principalmente en declaraciones
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del 15 de diciembre del 2008105 y la SCA de Concepcin del 15 de enero de 2009, por una deuda inexistente, derivada de cobros de mantencin de una tarjeta de crdito cancelada)106 e, incluso, por un milln de pesos107 (tal es el caso de la SCA de Concepcin del 30 de enero de 2009, por publicacin en Dicom de una deuda inexistente, estando la cuenta corriente de la demandante cerrada)108. IX. Conclusin En primer lugar, es posible afirmar que pese a las objeciones tericas que se puedan plantear en la doctrina nacional suele primar la idea de que la
de testigos (de contenido vago), sobre las dificultades que debi enfrentar el demandante por figurar en Dicom y la SCA de Santiago de 22 de enero de 2008, rol 2.244-2003, en la cual se indican como prueba presentada un certificado mdico de enfermedad, y una boleta de honorarios de un siclogo. 105 Rol 3.652-2006, la Corte rebaj la indemnizacin, fijada en primera instancia en 5 millones de pesos. 106 Rol 3.327-2006. Pasa casi inadvertido que en el 8 considerando, el tribunal al justificar la cuanta de la indemnizacin, confiese haber considerado el proceder de la demanda, en circunstancias de que lo correcto es que se pondere slo el dao causado a la vctima, sin considerar la conducta del causante del dao. Se pueden citar aqu tambin la SCA de Concepcin 28 de diciembre de 2009, rol 544-2009, motivada en una inclusin errnea en Dicom por una deuda de treinta y nueve millones de pesos (se presentaron testigos para acreditar el dao moral, que habra consistido principalmente en la imposibilidad para el actor, de encontrar trabajo) y la SCA de Concepcin de 12 de octubre de 2010, rol 442-2010, en la que demand la representante de una sociedad comercial, por s y en nombre de la entidad (la indemnizacin se concedi, sin mayores comentarios, a la persona natural). 107 En este rango se puede incluir la SCA de La Serena de 13 de septiembre de 2006, rol 294-2006, motivada en la inclusin en Dicom por el uso de una tarjeta de crdito bloqueada por robo. La cuanta del dao moral se fij en dos millones de pesos, y la prueba consisti, principalmente, en la declaracin de un testigo que afirm que el actor tuvo que ver un psiclogo. Muy similar a la anterior y tambin por dos millones de pesos, la SCA de Rancagua de 1 de agosto de 2007, rol 409-2007, y en ella la prueba consisti en la declaracin de un testigo que afirm que el demandante perdi credibilidad en el sistema financiero. Por el mismo monto, la SCA de Puerto Montt de 8 de septiembre de 2010, rol 177-2010, en la que se seal que el figurar por error como deudor en un registro financiero, siempre causa dolor y afliccin. Por un monto un poco ms alto, se puede encontrar la SCA de Santiago de 6 de junio de 2009, rol 7.967-2007, en la que se concedi una indemnizacin de dos millones y medio de pesos a la demandante, que fue pasada errneamente a Dicom por un ao y medio (no se acredit el dao en autos, pero se seal que el figurar en el boletn, implica indudablemente que fue desprestigiada social y comercialmente). 108 Rol 4.515-2006. La demandante haba sido incorporada errneamente en la nmina de deudores morosos de Dicom, por una deuda de $38.822, mas no acredit dao alguno en autos, circunstancia que se tuvo en consideracin al rebajarse la indemnizacin en segunda instancia (en ese escenario, se debi haber rechazado la demanda).
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lesin a un derecho de la personalidad (como lo es el honor), implica la ocurrencia de un dao extrapatrimonial. Este postulado se suele extender tericamente, tambin, a las situaciones en que se defiende el prestigio comercial o profesional, el cual se suele igualar al honor. En este contexto, se debe destacar, adems, que la excepcin que establecera el art. 2331 del CC ha pasado a ser slo formal, desde el momento en que los tribunales, por regla general, no la estn aplicando109, y que en el evento de que lo hagan, es posible predecir que el TC la declarar inaplicable al caso concreto110. De esta manera, las indemnizaciones de perjuicios derivadas de lesiones al derecho al honor, se debieran regir en la prctica, por las reglas generales de la responsabilidad civil (obvindose entonces, la limitacin). Respecto a la atribucin o reconocimiento del honor a las personas jurdicas, cabe sealar que en el mbito terico, se observa una tendencia mayoritaria (y contundente) en sentido favorable. No obstante, creo que la respuesta merece ser, al menos, matizada. Parece ms razonable asumir que su reconocimiento pblico (y social) no es asimilable al derecho al honor de las personas naturales, las cuales merecen un grado de proteccin mayor. Ahora, esto no debiera implicar que las entidades personificadas no puedan demandar indemnizaciones por vulneraciones a su prestigio o buen nombre, pero s que se deba controlar con un criterio ms estricto la concesin de indemnizaciones, las cuales, por lo dems, deberan consistir, en la mayora de los casos, en daos de naturaleza patrimonial. Hace falta quiz en esta rea, normas particulares que resuelvan el problema (y que atiendan los conflictos que presenta el descrdito a un sujeto, en el mercado y en su funcionamiento cotidiano), dado que, si bien las limitaciones probatorias tradicionales que afectan a las reclamaciones por lucro cesante parecen tericamente razonables, en la prctica suelen conducir a resultados injustos para las vctimas. Compensar esos desequilibrios por la va de concesiones indiscriminadas de indemnizaciones por dao moral, parece poco aconsejable. El riesgo de esta prctica ya se ha advertido en otras ocasiones: puede implicar sanciones civiles encubiertas, y desplazamientos patrimoniales impropios. Ahora, si se contrasta todo lo anterior con la realidad judicial, se puede constatar que, si bien, por un lado, se suele negar conceptualmente que las personas jurdicas sean titulares del derecho al honor garantizado en la Constitucin, por otro, se observa que se acogen demandas de indemnizaciones de perjuicios por dao moral a entidades personificadas, cuando
109 Como se expuso en su oportunidad, los tribunales en varias ocasiones han construido interpretaciones que conducen a obviar la aplicacin del art. 2331 del CC, en el caso con creto. 110 Siempre y cuando se recurra al TC, sea de oficio o a peticin de parte.
reclaman vulneraciones en su honra. Y respecto al tema central del presente estudio, se puede afirmar que por regla general los tribunales suelen seguir los postulados doctrinarios respecto a la dualidad lesin derecho de la personalidad-responsabilidad civil. En las resoluciones analizadas, los juzgadores usualmente descansan en la acreditacin del hecho ilcito para dando por sentado que se ha causado un perjuicio indemnizable conceder indemnizaciones por daos morales, por montos que se han ido armonizando paulatinamente a la baja. Respecto a este ltimo fenmeno, se debe apuntar que en los casos excepcionales (que sobrepasan los diez o quince millones de pesos), se observa una prueba ms contundente que en los dems (y que, aunque parezca una curiosidad, las cortes de regiones son ms renuentes a establecer montos altos, que la de Santiago). En este contexto, suelen tambin desechar reclamaciones por lucro cesante, cuando en la mayora de los casos es el nico perjuicio que realmente ha ocurrido. Todo esto implica que en los hechos, en la vida judicial diaria, pare ciera que los tribunales terminan, indirectamente, prescindiendo del perjuicio como elemento esencial de la obligacin de indemnizar. El que ocasionalmente sealen que se deriva necesariamente de los hechos de la causa, en casos de esta naturaleza (diferentes a los relacionados con lesiones o fallecimientos), parece excesivo. Como se seal en prrafos precedentes, parece necesario insistir en que lo deseable sera liberalizar la prueba del lucro cesante, sea por la va de crear una nueva categora de daos identificables con los supuestos fcticos en estudio, con sus propias reglas de acreditacin, o simplemente sincerar las decisiones judiciales estableciendo sanciones privadas, lo que permitira al menos contrastar el monto de la indemnizacin con la conducta del autor del hecho ilcito. Me inclino, a priori, por la primera salida, pero admito que la segunda es tambin atractiva en esta rea de la responsabilidad civil. Bibliografa
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Opinin profesional
Diciembre 2011 Comparar : conversaciones con Rodolfo Sacco Revista Chilena de Derecho Privado, N 17, pp. 193-226 [diciembre 2011]
Comparar: Conversaciones con Rodolfo Sacco

Rodrigo Mguez Nez Investigador en Derecho Privado Universidad de Turn
Opinin profesional
I. Italia
y el
Derecho Comparado 1. La ciencia jurdica italiana es clebre por su rica tradicin en Derecho Comparado. Me pregunto si existe una causa estructural que explique el xito de la comparacin jurdica italiana respecto a otras experiencias europeas. Podras explicar los motivos a la base de este fenmeno? R.S.: No es posible dar a tu pregunta una respuesta absoluta. Es factible, en cambio, sostener una hiptesis, que me parece muy plausible. Una nacin puede tener un Derecho completamente autosuficiente, estructurado en fuentes nacionales, explicado e ilustrado por una doc tri na nacional, aplicado por una ju risprudencia nacional. Agreguemos que aquella nacin puede estar convencida de que su Derecho es el mejor imaginable o el nico modelo de cualidad. Si una nacin se considera autosuficiente, no tiene necesidad de
estudiar los modelos extranjeros. Podr hacerlo por curiosidad o por amor al saber, pero no con el objetivo de encontrar soluciones positivas a imitar, ni modelos cientficos de los cuales aprender, ni precedentes judiciarios tiles. Si, adems, aquella nacin o cul tura est convencida de que el nico modelo de valor es el propio, puede permitirse informarse sobre los modelos ajenos slo por pasatiempo o por amor a lo extico, pero no lo ha r para acrecentar su propia expe riencia. Estaban convencidos de poseer el nico modelo vlido los doctores del Derecho Comn, que consideraban ius asininum las costumbres de las aldeas y de los campos. Estaban convencidos de po seer el nico modelo vlido los juristas for mados sobre los supuestos del ilumi nis mo y del racionalismo; redac tados los grandes Cdigos en torno al 1800, ellos crean que, fuera de las sugerencias provenientes de la razn, no poda existir un Derecho Positivo capaz de colmar el espritu humano. Estaban convencidos de tener ac ceso al conocimiento perfecto del dato
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Rodrigo Mguez Nez
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jurdico (capaz de transmitir una solucin prctica incontestable) los juristas de la Escuela conceptual y sistemtica encabezados por Friedrich von Savigny y Georg Friedrich Puchta. Estaban convencidos de recorrer la nica va capaz de conducir al hombre a la prosperidad, lejos de los horrores del egosmo, de la ex plotacin, de los antagonismos so cia les, los juristas del rea socialista (1917-1990). Se sentan convencidos de poseer un sistema construido por un dios omnisciente y omnipotente los musulmanes, para quienes el Derecho es revelado. En otro mbito, los franceses disponen de leyes francesas, ilustradas por una doctrina nacional fecunda y creativa, aplicada por una jurisprudencia nacional muy atenta y bien pre parada. Los ingleses poseen un sistema confeccionado mediante diversas estratificaciones sucesivas; un sistema siempre sensible a las exigencias sociales, siempre dispuesto a volver a discutir sobre la solucin gradualmente edificada. Sus Cortes tienen mucho mrito en dicha ininterrumpida creacin. Adems, una docta transmisin del saber jurdico se realiza en las universidades y Cortes. Los alemanes saben que, cuando el sistema basado sobre el mtodo conceptual comenz a delinearse, los escandinavos, los rusos, los balcnicos, los italianos, y, siguiendo su ejemplo, los espaoles, los portugueses y los latinoamericanos (en una palabra, todo el mundo entonces romanstico, con la exclusin del rea francfona)
abandonaron sus pro pios mtodos de anlisis jurdico para apropiarse del mtodo germnico e imitarlo. En estas condiciones, se puede ya formular la hiptesis segn la cual Francia, Inglaterra, Alemania no se sien ten invitadas a comparar, pues di chas naciones disponen de un sistema autosuficiente y satisfactorio. Una explicacin especial debe bus carse para el caso de Espaa. Quiz la imitacin del modelo extranjero ha sido acompaada por una admiracin, algo enceguecida, del modelo imitado. En Italia, la imitacin de la ley, de la doctrina y, en menor medida, de la jurisprudencia francesa, fue, durante gran parte del siglo xix, completamente consciente. Fue tam bin consciente la recepcin de la doctrina germnica, sobrevenida durante el perodo 18801950. Fue, asimismo, consciente, luego de 1945, el prstamo de modelos americanos en el campo del Derecho Constitucional, de los derechos hu manos, del procedimiento penal, etctera. El jurista italiano conoce dos verdades. Advierte que su conocimiento jurdico se forma de componentes franceses, alemanes y americanos, y sabe adems que el Derecho italiano ha podido y puede crecer gracias a las ayudas provenientes desde el ex terior. 2. Cmo nace el estudio del Derecho Comparado en Italia? RS.: Nadie ha intentado redactar una historia razonada, que sera, por cier to, interesante.
Opinin profesional
Diciembre 2011
Comparar: conversaciones con Rodolfo Sacco
Me parece que se han alternado, sucedido, acompaado, obras de yux taposicin de normas diversas, ex tradas de sistemas diversos, que no son an reales obras de compa racin, pero que en alguna medida ofrecen a la comparacin un pre ce dente, una legitimacin, una introduccin. En el siglo xix los juristas franceses colmaban las lagunas de los Cdigos con el anlisis racionalista, y los italianos, en cambio, recurran al Derecho Romano que, como ba se histrica de todos los sistemas continentales, era considerado un todo unitario junto a los principios generales del Derecho. Cuando el jurista italiano reflexionaba sobre el Derecho, le vena a la mente la regla de origen francesa, en vigor en su pas, y junto a ello, la regla romana. El escritor indicaba las fuentes presentes en el Cdigo, agregando los fragmentos del Digesto. Al interpretar, el precedente romano jugaba a favor de la solucin que l adoptaba. La regla romana y la regla francesa podan ser paralelas, o no coincidentes: el intrprete se pronunciaba al respecto, y tal confronto constitua, en modo embrional, un juicio comparativo. La regla fiel al modelo francs era vista como la hija de la razn y, como tal, perfecta y no comparable a otra. Sin embargo, se admita que los legisladores de cada Estado pu diesen competir para expresar la re gla de la razn en el modo ms fiel, ms coherente, o menos lagunoso, y lingsticamente ms acertado. Apa reca, por ende,
legtima la comparacin entre legislaciones, entre fenotipos legislativos derivados de un nico genotipo1. He aqu, entonces, las ediciones del Cdigo Albertino (adoptado en el reino de Cerdea) que portaban, en modo reducido, la regla tomada de los C digos del reino de las Dos Sicilias, del gran ducado de Toscana, del ducado de Parma, del ducado de Mdena. En Francia, una clebre asociacin de juristas, abierta tambin a extranjeros, se fun daba bajo el nombre de Socit de Lgislation Compare (1869). Notables autores se han medido con la yuxtaposicin razonada de las fuentes escritas. El gran Carlo F. Gabba y con l Camillo Re, entre otros autores, se distinguieron al re copilar ordenadamente los datos so bre la condicin jurdica de la mujer u otros argumentos2. Nos encon tramos a fines del siglo xix. En un momento ms reciente, durante el siglo xx, algunos espe cialistas de Derecho Comercial co menzaron a preguntarse con qu regla se confrontara el comerciante si atravesaba la frontera de su pas de origen. Ya no se trataba de averiguar cul legislador haba formulado en modo superior una norma compartida por los dems.
Un primer ejemplo de este tipo de obras lo ofrece Emerico Amari, Critica di una scienza delle legislazioni comparate, Genova, Ti po grafia del R.I. De Sordo-Muti, 1857. 2 Carlo Francesco Gabba, Della condizione giuridica delle donne nelle legislazioni francese, austriaca e sarda, Milano, Tip. G. Radaelli, 1861; Camillo Re, Del patto successorio: studio di legis lazione comparata, Roma, Tipografia Va ticana, 1886.
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Esta vez, se trataba de evidenciar las diferencias, los grandes o pequeos contrastes. He aqu la aparicin de Mario Sarfatti3, Angelo Sraffa4, Tullio Ascarelli5, Mario Rotondi6, autores que medan las distancias entre las varias soluciones jurdicas. Mientras tanto, entre los civilistas, se verificaba el deseo de conocer las soluciones diversas a las propias. Estoy seguro que Giovanni Pacchioni7 conoca bien, al menos una parte, de la doctrina inglesa. Giacomo Venezian dominaba el Derecho austriaco y de otros pases8. Curiosamente, estos doctos autores no lucan su saber, que consideraban el fruto de una curiosidad, privada de un real valor formativo o cognoscitivo. Sin embargo, a estas alturas exis tan todas las premisas para que la comparacin naciera y ya ma dura.
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3. Los estudios comparativos en Italia nacen y continan durante gran parte del siglo xix con un marcado carcter ius privatista. Es posible afirmar que la comparacin jurdica en Italia prefiere un rea del Derecho a otra? RS.: El conocimiento del Derecho extranjero tiende a agotarse en una pura yuxtaposicin de normas, toda vez que la investigacin del jurista se limita al conocimiento de la regla y a su explicacin. Requiere, en cambio, delicados confrontes, meticulosas mediciones de las semejanzas y de las diferencias, all donde la investigacin del jurista mire al conocimiento de los textos, al anlisis de las construcciones teorticas que sirven para calificar los hechos y los nexos y, en fin, a la verificacin de lo que ocurre al momento de la aplicacin de la norma. La comparacin es ciencia cuando fabrica tales cotejos y anlisis. Pues bien, todo ello ha ocurrido con prioridad en el tiempo y con mayor riqueza de resultados en el mbito del Derecho Civil. Pero luego ha ocurrido lo mismo en el rea del De recho Constitucional, en el campo del Derecho Comercial, en el rea procesal (tanto civil como penal), en el sector del Derecho Penal, en el rea del Derecho Administrativo; hoy comienza a desarrollarse vigorosamente en el rea del Derecho Fiscal, del Derecho relativo al culto (esto es, del Derecho Eclesistico, de las relaciones entre la Iglesia y Estado) y del derecho de las comunidades de creyentes (Derecho Cannico).
3 Mario Sarfatti, Introduzione allo studio del diritto comparato, Torino, Giappichelli, 1933. 4 Angelo Sraffa, Corso di diritto commer ciale: compilato da Raymond Ottolenghi, Torino, Viretto, 1922. 5 Tullio Ascarelli, La funzione del d iritto comparato e il nostro sistema di di ri tto privato, in Francesco Carnelutti, Scri tti in onore di Francesco Car nelutti, Padova, Cedam, 1950; Tullio Asc ar elli, Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione, Milano, Giuffr, 1952. 6 Mario Rotondi, Diritto comparato, To rino, Utet, 1938. 7 Giovanni Pacchioni, LImpero britannico e lEuropa continentale, Milano, Istituto per gli studi di politica internazionale, 1937. 8 Giacomo Venezian, Opere giuridiche, Roma, Athenaeum, 1918-1925, 3 vols.
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4. Te propongo una cuestin sobre la cual te habrn ya interrogado. Se afirma frecuentemente que los nombres de Mauro Cappelletti, Gino Gorla y Rodolfo Sacco constituyen la base del Derecho Comparado italiano. En sus obras sobre el contrato y sobre la responsabilidad civil, Gino Gorla habla al civilista destacando el valor de la comparacin y del conocimiento del Derecho extranjero. Mauro Cappelletti, en sus trabajos publicados en ingls y francs, habla al mundo sobre el uso del mtodo comparativo en materias relativas al proceso civil, jurisprudencia y justicia. T, en cambio, te has esforzado por desarrollar una terminologa comparativa e introducir el estudio de la comparacin en las facultades de Derecho. Cul es, desde tu perspectiva, la mayor contribucin de cada uno en sus diversos mbitos? RS.: Gino Gorla es el primero en ana lizar crticamente las relaciones entre el dato normativo y el aparato conceptual sobre el cual se basan las clasificaciones y las definiciones jurdicas. Luego analiza el Derecho extranjero y ello lo ayuda a verificar si, al interior del sistema que estudia, la norma codificada o verbalizada corresponde a la definicin terica de la categora9.
9 Temticas en las que referimos dos pio neras obras: Gino Gorla, Il contratto: problemi fondamentali trattati con il metodo com parativo e ca sistico, Milano, Giuffr, 1954, 2 vols.; Gino Gorl a, Le contrat dans le droit con tinental et en par ticulier dans le droit franais et italien: rsum dun cours, Torino, Institut Uni versitaire dEtudes eu ropennes, 1958. So bre la trascendencia de su
Mauro Cappelletti10 constrie al jurista italiano a observar de cerca y sin perjuicios el modelo extranjero y a preguntarse si aquel modelo podra servir a los italianos, tal cual como es, o con las modificaciones que se puedan sugerir. He sostenido que no existe una verdadera comparacin sino una vez que se reconstruyen separadamente todos los formantes11 de cada uno
aporte cfr. AA.VV., Scintillae iuris: studi in me moria di Gino Gorla, Milano, Giuffr, 1994, 3 vols. 10 La obra de Mauro Cappelletti (1927-2004) es de una vastedad extraordinaria. Conocido en el mbito mundial por sus investigaciones sobre acceso a la justicia, public sistemticamente en italiano e in gls y ense en las facultades de derecho de Florencia y Stanford. Vase Mauro Cappel letti and Bryant Garth, Access to Justice: The Worldwide Movement to Make Right Effective a General Report, Milano, Giuffr, 1978. Para detalles sobre su itinerario cientfico cfr. Mar cel Storme e Federico Carpi, In honorem Mauro Cappelletti (1927-2004): Tribute to an International Procedural Lawyer, The Hague, Kluwer Law International, 2005. 11 Dada su trascendencia, una breve pro fundizacin sobre la teora de los formantes se torna necesaria. Por formante entindase las diversas reglas (legales, jurisprudenciales, proposiciones doctrinarias, motivaciones de sentencias y doctrina, entre otras) que co existen en un determinado ordenamiento ju rdico. En la tesis de Rodolfo Sacco, el ju rista tiende con frecuencia a eliminar las complicaciones que derivan de la multiplicidad de formantes recurriendo al principio de la unidad del ordenamiento jurdico. Es decir, se propende a ver al interno del ordenamiento una voluntad del legislador que crea la nor ma y una doctrina y jurisprudencia que la in terpreta y aplica en modo coherente. En di cho panorama, los diversos formantes (legal, doctrinal, jurisprudencial) se presentan ho mogneos en su nacimiento y aplicacin,
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de los sistemas estudiados: la legitimacin de la norma (por ejemplo, la imputndose toda eventual contradiccin al revelacin divina en el Derecho islsolo error del interprete. Para Rodolfo Sacco, mico), el texto de la ley, los concepdicho iter lgico no puede ser aceptado por el tos mediante los cuales se clasifican comparatista, ya que la actividad comparativa los hechos y las relaciones jurdicas, revela, y con frecuencia, que los formantes las reglas, las decisiones judiciales, de un sistema divergen. La divergencia, por sus motivaciones, y luego, los ejemsu parte, podr ser mayor o menor, o ms o menos importante; as, la separacin entre plos propuestos por la doctrina para el cdigo y su interpretacin, mxima en explicar la regla. sistemas como el francs o el italiano, resulta Cuando regresamos en el tiemmodesta en ordenamientos de estricto apego po, nos encontramos con autores al iusformalismo. Existen, por consiguiente, como Emerico Amari y Mario Sarsistemas en los que la oposicin entre formantes es ms evidente (sistema diffuso) y fatti. Ellos se encuentran an ligados otros donde se tiende a una mayor unidad a la legislacin comparada (Emerico (sistema compatto). Asimismo, tanto su nmero Amari) o a la yuxtaposicin de norcomo importancia vara de un ordenamiento mas (Mario Sarfatti).
a otro; en Inglaterra, por ejemplo, muchos sectores del derecho no se regulan por leyes, faltando dicho formante o encontrndose poco desarrollado. El anlisis disociado o independiente de los formantes (y con ello el rechazo a priori de la teora de la unidad del ordenamiento) permite al comparatista establecer el grado y la envergadura de la oposicin existente entre las diversas reglas de un sistema y, sobre todo, verificar en qu medida las fuentes formales de un pas, el Derecho aplicado y el conocimiento de los juristas sobre el sistema, se encuentran acordes. La aplicacin de la teora de los formantes es, por ende, elemental para el comparatista, pues le consiente com prender con detalle las semejanzas y las diferencias de los sistemas que confronta. Para un interesante ejemplo de disociacin de formantes consltese: Rodolfo Sacco, Elogio a la uniformidad del Derecho, elogio a la diversidad en el Derecho, en Anuario de Derecho Civil, N lxi-2, Madrid, 2008, pp. 445461. Para ms antecedentes cfr. Rodolfo Sacco, voz for mante, en Di ges to Discipline Privatistiche - Sezione Civile, 4 ed., Torino, Utet, 1993, vol. 8, pp. 3-11; Rodolfo Sacco, Introduzione al diritto com parato, 5 ed., Torino, Utet, 1992, p. 44 ss, obra traducida en diversas lenguas: Rodolfo Sacco, La comparaison ju ri dique au service de la con nais sance du droit, Paris, Economica,
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5. Si me permites insistir, cul crees que ha sido tu mayor aporte al conocimiento del Derecho Comparado? RS.: Al resear mi obra dedicada a la Antropologa Jurdica12, Francesco Saverio Nisio13 ha escrito que yo pienso pasar a la posteridad por la
1991; Rodolfo Sacco, Legal Formants: A Dy namic Approach to Comparative Law (Installment i of ii), in American Journal of Comparative Law, vol. 39, N 1, Ann Arbor, 1991, pp. 1-34; Rodolfo Sacco, Einfhrung in die Rechtsvergleichung, Baden-Baden, No mos, 2001, 2 ed., 2011; Ro dolfo Sacco, Introduo ao di reito com pa rado, em Revista dos Tribunais, s/N, So Paulo, 2001. 12 Rodolfo Sacco, Antropologia giuridica: contributo ad una macrostoria del diritto, Bo log na, Il mulino, 2007; Rodolfo Sacco, Ant hro pologie juridique: apport une macro-histoire du droit, Paris, Dalloz, 2008. 13 Francesco Saverio Nisio, Recensione, in Quaderni fiorentini, N 38, Milano, 2009, pp. 1.870-1.877.
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doctrina de la disociacin de los formantes, y que me equivoco, porque ser, en cambio, recordado por mi teora del Derecho Mudo14. De la disociacin de formantes ya he hablado. En Francia y Blgica rige, desde hace ms de doscientos aos, el Cdigo de Napolen. Sobre la base de l, los franceses admiten que el acto de enajenacin del heredero aparente sea eficaz respecto al tercero de buena fe y los belgas, sin embargo, adoptan la solucin opuesta. La comparacin debe dominar estas situaciones, preguntarse cules fuentes adems de la ley operan en Francia y en Blgica, y as sucesivamente. En cuanto al Derecho Mudo, l ha precedido histricamente al Derecho establecido por escrito y a los actos jurdicos concluidos mediante declaraciones de voluntad. El hombre primitivo, de hecho, no tena uso de la palabra y las reglas sociales que l adoptaba (quiz no tan distintas de las de los primates) eran, por cierto, mudas. Cuando el hombre comenz
Por Derecho Mudo debe entenderse una fuente del Derecho Positivo, opuesta a la fuente hablada (normas escritas elaboradas por el Estado), compuesta por la costumbre, usos, declaraciones tcitas o por el contenido que el intrprete asigna a expresiones vagas e indeterminadas tales como culpa o mala fe. Cfr. Rodolfo Sacco, Il diritto muto, in Rivista di Diritto Civile, N 6, Padova, 1993, pp. 689-702; Rodolfo Sacco, Le droit muet, en RTD Civ., N 4, Paris, 1995, pp. 783-796; Ro dolfo Sacco, Mute Law, in American Jour nal of Comparative Law, vol. 43, N 3, Ann Arbor, 1995, pp. 455467; Rodolfo Sacco, Le grandi epoche del diritto, Torino, Lharmattan, 1996, p. 37 ss.
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a hablar, no reemplaz de golpe todo el Derecho Mudo con un nuevo Derecho hablado. Las viejas instituciones en parte subsistieron y el hombre no siempre se ha preocupado de verbalizarlas o escribirlas. Gracias a la costumbre, hoy sobreviven muchas reglas mudas (pinsese a la ocupacin de hongos o de bayas, donde se adquiere la propiedad aun donde el Cdigo Civil asigna al titular del suelo la propiedad de los frutos; pinsese a los contratos y relaciones de hecho). Dichas reglas representan, asimismo, un papel importante en la aplicacin del Derecho escrito, de las cuales, en no pocas ocasiones, s lo el comparatista descubre su existen cia15. La pregunta a la cual respondo es relativa a mi aporte al conocimiento del Derecho Comparado. Pues bien, he dado una contribucin actuando en el mbito de los mecanismos de la educacin jurdica. Con un trabajo de ms de treinta aos (1961-1994) he convencido a todas las facultades de Derecho italianas a ensear el Derecho Comparado (segn una solucin ideal, ello deba ocurrir mediante la imposicin de un curso de sistemas jurdicos comparados, continuado por cursos sobre el Com mon Law, Derecho islmico, Derecho africano, Derecho del Extremo Orien15 En un original ensayo, Rodolfo Sacco ha des cubierto en los intersticios de la legislacin italiana los signos de un Derecho implcito que permite la entrada en fundo ajeno a fin de recoger bayas y hongos. Cfr. Rodolfo Sacco, Il sistema delle fonti ed il diritto di propriet, in Rivista Trimestrale di Di ritto e Procedura civile, N xxiv, Milano, 1970, pp. 435-466.
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te y, luego, por ramos sobre Derecho Privado Comparado, Pblico Comparado, Penal Comparado, etc.). Luego, he convencido a la junta de decanos a exigir que ningn estudiante pudiera conseguir el ttulo de licenciatura en Derecho sino una vez haber seguido un curso de Derecho Comparado. He logrado que el Consejo Universitario Nacional hiciese suya dicha peticin, y a estas alturas, ya en 1994, el Ministerio dispuso la regla en el modo que yo deseaba16. 6. Han habido otros aportes originales en los estudios comparativos italianos ms recientes? RS.: Los comparatistas italianos han abrazado temas de investigacin sobre los cuales poco o nada se haba reflexionado en el pasado. Entre ellos, el tema ms frecuente, y la literatura ms visible, es la relativa a la ciencia de la traduccin jurdica17 donde destacan los
16 Se trata de la nueva malla curricular de la facultad de Derecho, aprobada por el Con siglio Universitario Nazionale en no viem bre de 1993 y publicada en la Gazzetta Ufficiale del 23 de junio de 1994. 17 Materia en la que Rodolfo Sacco ha contribudo enrgicamente, cfr. Rodolfo Sacco, Les problmes de traduction juridique, Milano, Giuffr, 1986, extrado de Rapports nationaux italiens au 12 Congres International de Droit Compar, Sidney, 1986; Rodolfo Sacco, La traduction juridique: un point de vue italien, dans Les Cahiers de Droit, vol. 28, N 4, Qubec, 1987, pp. 845-859; Rodolfo Sacco y Luca Castellani (coords.), Les multiples langues du droit europen uniforme, Torino, Lharmattan, 1999; Rodolfo Sacco, Traduzione giuridica,
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nombres de Silvia Ferreri18, Barbara Pozzo19, Elena Ioriatti20, Gianmaria Ajani21, entre otros. En Italia, el encuentro entre comparatistas y antroplogos culturales ha permitido el nacimiento de la investigacin en el rea de la Antro po loga Jurdica. Se han movido en este mbito Francesco Remotti22, Riccardo Motta23, Alba Negri24, Eli sa betta Grande25 y yo mismo26.
in Digesto Discipline Privatistiche-Sezione Civile, 4 ed., Torino, 2007, vol. agg., p. 724 ss. 18 Silvia Ferreri (coord.), Falsi amici e trappole linguistiche: termini contrattuali anglofoni e difficolt di traduzione, Torino, Giappichelli, 2010. 19 Barbara Pozzo (coord.), Ordinary Lan guage and Legal Language, Milano, Giuffr, 2005. 20 Elena Ioriatti et al. (coords.), Tradurre il diritto: nozioni di diritto e di linguistica giu ridica, Assago, Cedam, 2009. 21 Gianmaria Ajani et al. (coords.), The Multilanguage Complexity of European Law: Me thodologies in Comparison: Workshop, 17 nov. 2006, European University Institute, Flo ren ce, European Press Academic, 2007. 22 Francesco Remotti, Temi di antropologia giuridica, Torino, Giappichelli, 1982. 23 Riccardo Motta, Laddomesticamento degli etnodiritti: percorsi dellantropologia giuridica teorica ed applicata, Milano, Unicopli, 1994; Riccardo M otta , Teorie del diritto primitivo: unintroduzione allantropologia giu ridica, Milano, Unicopli, 1986. 24 Alba Negri, Il giurista dellarea romanista di fronte alletnologia giuridica, Milano, Giuffr, 1983. 25 Elisabetta Grande, Lapporto dellan tropologia alla conoscenza del diritto (Piccola guida alla ricerca di nuovi itinerari), in Rivista Critica di Diritto Privato, N 14, Napoli, 1996, pp. 467-500; Elisabetta Grande, Transplants, Innovation, and Legal Tradition in the Horn of Africa, Torino, LHarmattan. 1995. 26 Sacco (n. 13).
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Gracias al anlisis disociado de los formantes, la comparacin ha ofrecido al jurista la posibilidad de conocer, con un juicio crtico meticulo so, su propio Derecho. He aqu que al gn comparatista (como Raffaele Ca terina27) analiza con sabidura el iti nerario cognoscitivo del ser huma no. Naturalmente, para hacerlo, es ne cesario familiarizarse con las neu ro ciencias. La comparacin analiza de forma crtica el valor de los conceptos y por tal motivo se interesa al estudio de la ontologa, especialmente aplicada. 7. Cul es el estado actual de la ciencia comparada en Italia? RS.: En Italia, la ciencia comparada goza hoy de buena salud. A estas alturas, todas las ramas del Derecho son estudiadas en forma comparada, mediante anlisis profundos. Destacados comparatistas italia nos dirigen investigaciones que envuelven la participacin de cientistas de todo el mundo: baste pensar al Common Core of European Private Law28, programado y dirigido por Ugo Mattei y Mauro Bussani, del cual se han ya publicado casi dos docenas de volmenes y trabajan ms de doscientos especialistas. Diversas obras de comparatistas italianos han sido o son publicadas en ingls (Gino Gorla, Mauro Cappe lletti, Ugo Mattei, Mauro Bussani, Eli sabetta
Grande, Silvia Ferreri, Bar bara Pozzo, Antonio Gambaro, Gianmaria Ajani, Michele Graziadei, Guido Alpa, Rodolfo Sacco, entre tantos otros), en alemn, en francs (Antonio Gambaro, Rodolfo Sacco, guido Alpa), en portugus, en ruso, en chino. II. La enseanza y la difusin del Derecho Comparado 1. Durante ms de treinta aos has luchado, con xito, por introducir cursos de Derecho comparado en los programas de las facultades de derecho italianas. Por qu motivo crees que la comparacin jurdica se muestra indispensable para la formacin del estudiante de derecho?
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RS.: Quien conoce una ciencia, es tudia los fenmenos que le ataen sin limitarse por las fronteras del Estado. El futuro veterinario estudia la Zoologa, sabe que trabajar en Amrica: su profesor le ocultar la existencia de elefantes, hipoptamos, gorilas, chimpancs?, se ocultar al futuro profesor de lengua y literatura castellana que existe la lengua inglesa, que ha existido William Shakespeare?, se esconder al futuro profesor de his toria el nombre y andanzas de Na polen Bonaparte, de Otto von Bis marck-Schnhausen, de Adolf Hitler y de Vladimir I.U., Lenin? Quien estudia quiere conocer todos los datos, no slo los datos na 27 Raffaele Caterina (coord.), I fondamenti cionales. cognitivi del diritto: percezioni, rappresentazioni, Y hay una razn prctica an comportamenti, Milano, B. Mondadori, 2008. 28 ms relevante. http://www.common-core.org/
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El mundo se encuentra cada da ms conectado y las mutaciones son siempre ms frecuentes. Se comercia entre fronteras; el contratante, cuya industria se emplaza en Estados Unidos, impone a la contraparte argentina sus propias reglas. Otras veces puede ocurrir que nuestro pas quiera imitar un instituto presente en el extranjero; una nacin sobresale si conoce los modelos extranjeros, si reflexiona sobre su valor y si sabe apropiarse de las creaciones del vecino. En Italia, luego de la ltima guerra, hemos imitado varias reglas de tipo procesalpenal estadounidense y desde algunas dcadas la Unin Europea introduce en nuestro pas reglas provenientes de la experiencia francesa, alemana o estadounidense. Si se est destinado a imitar, es mejor conocer y saber. El hombre de la calle no sabe, pero es necesario que el jurista sepa. Existe, adems, una ltima y ms significativa razn. Hoy se constata que slo la comparacin nos permite comprender el sentido de nuestro Derecho. Ella evidencia los contrastes entre los formantes de nuestro sistema, nos describe las normas que viven, mudas o implcitas, en nuestro ordenamiento. La comparacin, en definitiva, es el espejo del Derecho nacional. 2. Siendo ms concretos, cules son los pasos que el acadmico debera realizar para introducir la comparacin jurdica en las facultades de Derecho? RS.: No es fcil responder a esta pregunta con una nica breve respuesta.
Los profesores de Derecho Interno o Nacional de Derecho Civil, por ejemplo pueden dedicarse al Derecho Comparado, profundizar temas seleccionados, publicar obras cientficas. La comparacin tiene su propia fuerza, atrae lectores. En su tiempo, todos los civilistas italianos leyeron las obras de Gino Gorla, quien tena la extraordinaria capacidad de hacernos ver que la solucin extranjera poda adoptarse por el intrprete italiano, sobre la base nuestros textos legislativos. La difusin del saber comparatstico puede preparar el terreno para una segunda fase: de la enseanza del Derecho Comparado. En otros casos, puede ocurrir que el profesor de Derecho Interno, luego de haberse apoderado del saber comparatstico, solicite a la facultad la autorizacin para impartir cursos de Derecho Comparado. Se tratar, en un primer momento, de cursos optativos, incorporados en un nmero limitado de facultades de Derecho. Luego, si el experimento ha sido bien conducido, la iniciativa se expandir y se imitar29.
Fue sta la experiencia italiana. La introduccin de la materia comparada en la facultad de Derecho, como ramo obligatorio para los estudiantes de primer y segundo ao, se debe al esfuerzo continuado y de ter minado de Rodolfo Sacco. Estando en Trieste (1956-1961), obtiene la activacin y dicta personalmente el primer curso de Derecho Privado Comparado. En Pava (donde ensea durante el periodo 1961-1971), presidiendo la facultad de derecho, programa y ejecuta un plan de estudios de perfil comparativo: se organizan cursos en materias de derecho angloamericano (Rodolfo de Nova), Derecho Constitucional
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Es decir, se puede comenzar dan 3. Y en dicho escenario, crees entonces que el comparatista deba difundir su do el ejemplo. ciencia como un ramo autnomo?, Comparado (Nanni Bognetti), Derecho de los y si es as, cules son los medios de pases socialistas (Gabriele Crespi-Reghizzi), los que puede valerse para divulgarla?, Derecho Comunitario (Angelo Grisoli) y De creaciones de revistas, institutos?
recho Privado Comparado (Rodolfo Sacco). En aquellos aos la Universidad Catlica de Miln introduce el ramo de De recho Privado Comparado con Rodolfo Sacco disponible para su instruccin. Paralelamente, Gnova, Parma y Florencia se suman a la enseanza de la comparacin. Una vez en Turn (1971), Rodolfo Sacco dicta durante diecisiete aos el curso de derecho privado comparado y como segunda materia derecho de los pa ses socialistas o derecho africano. En 1979, convence a la autoridad universitaria turins a dictar una ctedra so bre sistemas jurdicos comparados, materia confiada a Antonio Gambaro. En 1984, con Rodolfo Sacco a la cabeza del comit organizador, nace en Trento una nueva facultad de Derecho do tada de un innovador programa. El es tudiante debe seguir desde el primer ao un curso de sistemas jurdicos; ms tarde, de be elegir entre materias como Derecho an glo americano, africano, de los pases de Europa Oriental. Cada materia se ensea en dos formas: comparada y municipal y el estudiante opta por una u otra o por el c mulo. El perfil comparativo de la nueva facultad se sella con la publicacin de un manifiesto (redactado por Rodolfo Sacco y suscrito por Francesco Castro, Paolo Cendon, Aldo Frignani, Antonio Gambaro, Michele Graziadei, Marco Guadagni, Attilio Guarneri, Piergiuseppe Monateri, Gianmaria Ajani y Ugo Mattei) de cinco puntos co no cido con el nombre de las Tesi di Trento (1987). Una ilustracin de ellas se puede leer en la voz Comparazione giuridica de Rodolfo Sacco, Antonio Gambaro y Pier Giuseppe Monateri in Digesto Discipline Privatistiche - Sezione Civile, 4 ed., Torino, Utet, 1988, vol. 3, p. 48 e ss. La experiencia trentina resulta un xito; la facultad es durante largas dcadas centro de atraccin mundial para especialistas de Derecho Comparado. Para un balance de lo hecho en dicha poca a objeto de difundir la
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RS.: A tu pregunta no existe una respuesta nica. Si se crea una revista de Derecho Comparado en un pas donde el saber comparatstico no se encuentra difundido en modo generalizado, dicha revista no ser leda por el cultor del Derecho Interno y por ello los artculos relativos a materias de Derecho Comparado no tendrn visibilidad. Se producir as un aislamiento del Derecho Comparado, en circunstancias de que el objetivo a alcanzar es el opuesto, esto es, la divulgacin de la comparacin en la vasta comunidad de juristas. Cuando el peligro del aislamiento se supera, existen buenas razones para crear la revista30.
enseanza del Derecho Comparado en Italia vase Rodolfo Sacco, LItalie en tte ( pro pos de lenseignement du droit compar), dans Revue Internationale de Droit Compar, N 1, Paris, 1995, pp. 131-133. 30 Es necesario apuntar que, por una suerte de acuerdo implcito, derivado del peligro de ghetizar la disciplina, los comparatistas italianos han optado por privarse de una revista de Derecho Comparado. As, y has ta fecha prxima, la ciencia comparada se divulgaba mediante la publicacin de sus obras en revistas de Derecho de vasto con te nido. Entre ellas, podemos mencionar la Rivista Critica di Diritto Privato, dirigida por Stefano Rodot; la Rivista di Diritto Civile, que desde 1982, y bajo la iniciativa de Rodolfo Sacco, consta de una seccin destinada a las
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La revista mantiene unidos a los comparatistas. Todos tienen algo en comn, en razn de los caminos recorridos, de los instrumentos utilizados, de las esperanzas, de las intolerancias comunes. Si existe la revista, ella refleja, en alguna forma, los modos de ser culturales y sicolgicos del comparatista. l se reconoce en su revista y sta funciona como una suerte de asociacin de comparatistas.
novedades jurdicas extranjeras (Osservatorio sulle riforme legislative allestero); y el Digesto, que en su iv edicin comprende informacin comparada de todos los institutos y sistemas. Con el desarrollo de la disciplina, el riesgo del aislamiento ha desaparecido dando lugar a la aparicin de relevantes iniciativas editoriales. En primer trmino, el Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, nica revista especializada en la materia, publicada en Roma desde 1927 al 1976, vive desde el ao 2010 un brillante renacimiento de la mano de Felice Casucci, Rodolfo Sacco y Michele Graziadei, entre otros destacados estudiosos italianos. Recientemente ha sido creada, como iniciativa del ISAIDAT, la ISAIDAT Law Review, publicacin peridica online destinada a estudios comparativos y a la difusin del dilogo entre el Derecho y Ciencias Sociales. Vase http://isaidat.di.unito.it/index.php/ isaidat. Por su parte, en el sector del Derecho Pblico se difunde desde hace dos decenios la Rivista di Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, bajo la direccin de Giuseppe Franco Ferrari, mientras que el estrecho vnculo jurdico entre Latinoamrica y el Derecho Romano ha sido objeto de va lio sos estudios comparados consignados en la revista Roma e America (1996) de Sandro Schipani. Sobre el aporte al dilogo cientfico que consiente la publicacin de una revista de Derecho Comparado Rodolfo Sacco se ha explayado en Gianmaria Ajani y Michele Graziadei, Intervista a Rodolfo Sacco, in Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, s/N, Napoli, 2010, pp. 25-38.
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En segundo lugar, la revista publica aquellas noticias que interesan slo al comparatista. Les informa sobre la actividad de la Academia Internacional de Derecho Comparado, de la Asociacin Internacional de Ciencias Jurdicas, de la Facult Internationale de Droit Compar. La revista ofrece noticias sobre los progresos que derivan en todo el mundo de la difusin de la comparacin. Provee reseas de doctrina y jurisprudencia, da informes sobre las principales novedades legislativas en los diversos sistemas. Un discurso similar puede hacerse para la conjetura de institutos de Derecho Comparado31. No deben nacer si corren el riesgo de aislar la disciplina. Deben nacer si sirven al fin de conectar las iniciativas de los comparatistas. Por cierto, la revista o el instituto deben indudablemente nacer si se encuentra un financiamiento importante a tal objetivo. Con el financiamiento se puede aspirar a reunir las ms diversas y trascendentes novedades del mundo: nuevas tendencias cientficas, nue vas leyes, decisiones judiciales inesperadas. Los datos a recopilar son ilimitados. Si piensas a los pases ex coloniales, que crean un nuevo sistema; a los pases
31 Desde 1970 existe la Associazione ita lia na di diritto comparato. En 1996, se crea, con sede en Turn, el ISAIDAT. En el ao 2010, nace la SIRD, bajo la iniciativa de Rodolfo Sacco, Antonio Gambaro, Mi chele Graziadei, Guido Alpa, Giovanni Conso, Alessandro Pizzorusso, y Gustavo Zagrebelsky, entre otros destacados juristas.
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ex socialistas, obligados a realizar importantes decisiones; al Extremo Oriente, que progresivamente se occidentaliza; al renacimiento de antiguos sistemas sumergidos en Australia, Canad, en diversos pases de Amrica Latina. Si piensas a las instituciones nuevas que hacen su aparicin en el Derecho de Familia (el reconocimiento de las uniones de hecho o de las uniones entre homosexuales), en el Derecho de Bienes (new properties), etctera. Una revista, como aqulla de la que hablo, debe recoger datos atinentes y minuciosos. Ella requiere una gran organizacin, la presencia de tcnicos y traductores distribuidos en diversos pases del mundo. Precisa, adems, dirigentes capaces de guiar a los expertos y de filtrar los materiales. Una tarea de tamaa importancia podra ser solamente asumida por un gobierno o por una asociacin de varias universidades. III. Derecho Comparado:
recorrido y contenido
1. Se suele indicar como fecha de nacimiento de la ciencia del Derecho Comparado el primer congreso de la Socit de Lgislation Compar de 1900. Existe una razn que explique por qu la ciencia comparatista nace tarde en la historiografa jurdica? RS.: Como lo he ya observado en precedencia, si el jurista piensa que slo su propio modelo jurdico es el nico justo y culturalmente vlido,
no tendr inters en estudiar aquellos sistemas diversos al suyo. Por el contrario, si el jurista piensa que su Derecho se encuentra estrechamente ligado al modo de pensar de la comunidad a la que pertenece y considere que dicha comunidad tenga caracteres nicos, insulares, irrepetibles, entonces el jurista concluir que su Derecho no es comparable con el de las otras comunidades. All donde el Derecho sea percibido como sacro, en cuanto modelado sobre la base de una revelacin o sobre una justicia que es proyeccin de la verdad o de valores sobrenaturales; all donde el Derecho sea percibido como deudor de sus normas a una entidad sobrehumana, universal, esto es, a la razn y a sus luces, el jurista despreciar aquellos sistemas que diverjan del suyo. Fue ste el comportamiento del doctor del medioevo o del jurista de la escuela racionalista. Dondequiera que el Derecho sea percibido como producto de la propia comunidad y el jurista estime que su comunidad sea infinitamente superior por su conocimiento, sabidura, virtud a las dems, ste despreciar los sistemas diversos al suyo. Fue as el actuar del jurista romano o del ingls hasta hace dos siglos. La comparacin ha nacido cuando juristas de un pas han soado un modelo jurdico diverso al suyo y lo han encontrado en un pas vecino (el barn Montesquieu descubre el Derecho ingls, que corresponda a las ideas racionalistas y liberales que
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se difundan entonces en Francia). La comparacin ha tomado conciencia de s misma cuando se ha pensado que el Derecho es obra de la comunidad que lo practica y que la cultura de cada comunidad tiene una dignidad par a las dems, de modo que el Derecho de cada comunidad es igualmente legtimo al de las dems (escuela histrica, que comienza con Friedrich von Savigny). 2. Has indicado que en un primer momento el saber comparativo se limitaba al estudio y confronte de los datos legislativos de las diversas naciones, pero en lo especfico: cules han sido las primeras temticas de la comparacin jurdica?
El descubrimiento de datos as interesantes ha generado curiosidad y atraccin. Sin embargo, los juristas se limitaron a recopilar los datos ms evidentes, de lo que deriv una simple descripcin, ms que un anlisis comparativo de los sistemas. 3. Y luego, qu sucedi? RS.: Hacia mediados del siglo xix, el pensamiento alemn haba alcanzado plena conciencia sobre la multiplicidad de los ordenamientos y sobre la importancia del anlisis comparativo. Rudolf von Jhering proclamaba que en el futuro el mtodo de la ciencia jurdica sera comparatstico. En una parte de Alemania (Renania, Baden) se aplicaba el Derecho de origen francs, o inspirado en el modelo francs, y por ello los profesores alemanes se dedicaron con empeo a su estudio (las primas ediciones del clebre manual de Charles Aubry y Frdric Charles Rau, son una traduccin de la obra de Zachariae von Lingenthal. Bernhard Windscheid, asimismo, estudi a fondo el sistema de la invalidez estatuido por el Cdigo de Napolen). Con todo, es de sealar que no result de ello una comparacin metodolgicamente profunda y sistemtica. Ms tarde, en Francia, madurara una novedad ms importante. douard Lambert explic a los fran ceses el sistema de las fuentes inglesas, don de no es central la ley33. Raymond
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RS.: Histricamente, los primeros temas de la comparacin han versado sobre los institutos del Derecho Constitucional32. En cierto momento, en Europa continental, los ciudadanos comenzaron a encontrar mal ensambladas las relaciones entre el poder pblico y privado y constataron que en Inglaterra los recursos de la colectividad eran administrados por un parlamento, que en aquel pas operaba una justicia independiente y que all algunos derechos de la persona eran inviolables.
32 Pinsese, entre los hispanos, a la obra pio nera de Adolfo Posada, Derecho cons ti tu cional comparado de los principales es ta dos de Eu ropa y Amrica, Madrid, Librera de Vic to riano Surez, 33 1894. En doctrina ita liana cfr. Alessandro As, Edouard Lambert, Lenseignement du Paternostro, Diritto cos tituzionale teorico, patrio, droit compar: sa coopration au rapprochement entre la e comparato: Lezioni dettate nellanno scolastico jurisprudence franaise et la jurisprudence anglo-amr i 1878-79, Napoli, V. Morano, 1879. caine, Lyon, A. Rey; Paris, A. Rou sseau, 1919.
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Saleilles dio a conocer a los franceses la centralidad del concepto en la construccin del Derecho, segn el mtodo dominante entre los juristas alemanes34. Durante el siglo xx, el trabajo com paratstico ha seducido a una can tidad creciente de juristas; todos los institutos han sido estudiados con el nuevo espritu. En cierto momento, han madurado dos hechos nuevos. Por mrito de Ren David y de otros estudiosos, se han comenzado a puntualizar los caracteres generales, comunes a todas las reglas de un determinado ordenamiento, respondiendo a preguntas como: se siente el juez vinculado a lo que ensea la doctrina, o la doctrina se da como tarea la ilustracin de la obra del juez? En qu medida el intrprete est dispuesto a alejarse de la letra de la ley si exigencias sociales trascendentes as lo requieren? En qu modo es educado y luego seleccionado el futuro juez?35.
Cfr. Raymond Saleilles, Essai dune thorie gnrale de lobligation daprs le projet de code civil allemand, Paris, F. Pichon, 1890; Raymond Saleilles, La thorie possessoire du code civil allemand, Paris, F. Pichon, 1904. 35 Son temticas repetidas en diversos pasajes de las obras de Ren David. Vase Re n David, Trait lmentaire de droit civil com par: introduction a ltude des droits trangers et la mthode comparative, Paris, R. Pichon et R. Durand-Auzias, 1950; Ren David, Les grands systmes de droit contemporains, Paris, Dalloz, 1964 (y sus once ediciones sucesivas); Ren David, Le rle des juristes dans llaboration du droit selon la conception traditionnelle du systme de droit romano-germanique, in Vom Deutschen zum Europischen Recht, N 8, Tbingen, 1963, pp. 359-370.
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Por mrito de Gino Gorla, de Rudolf Schlesinger, mo y de otros juristas se ha dado inicio a una comparacin atenta a todos los indicadores: a las definiciones, al aporte que el intrprete agrega a la fuente, y junto a la aplicacin de la regla, a la casustica y a las generalizaciones que de ella pueden inferirse. 4. Pero yendo ms all del influjo de la comparacin en el Derecho Positivo, cules han sido los mayores aportes de la comparacin en el anlisis del fenmeno jurdico? RS.: Creo que la comparacin ha permitido a la ciencia del Derecho descubrir ciertos lentes de aumento muy tiles para la investigacin. El jurista que conoce diversos ordenamientos puede descubrir que una regla, expresamente enunciada en un sistema (esto es, escrita en la ley y enseada en la universidad), opera tambin en otro sistema donde el juez la mete en accin, aunque sin formularla con claridad. Es ms, el jurista que conoce diversos ordenamientos jurdicos descubre que a veces un texto de ley presente en diversos pases es interpretado y aplicado en modo muy distinto y ello lo invita a indagar sobre las tcnicas interpretativas que han generado el fenmeno, o sobre las fuentes agregadas que han operado, superponindose al texto de la ley. Los dos fenmenos que he mencionado tienen una importancia y majestuosidad tal, capaz de conferir al estudio del derecho conducido con
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la utilizacin de la comparacin una ajena. Da a conocer otras culturas y el riqueza y fertilidad sin igual. conocimiento, cuando es verdadero, reporta siempre respeto. Recproca5. Cules son a tu juicio los valores mente, la comparacin es la medicina que el Derecho Comparado debe contra la intolerancia, contra la inpromover y los fenmenos jurdicos comprensin, contra las idiosincrasias que debe combatir? culturales, contra la arrogancia, contra la prepotencia. RS.: No incumbe a la comparacin delinear la escala de valores del juris6. Cmo ves el porvenir ta. No concierne a la comparacin en de la comparacin jurdica? cuanto tal, optar por la monarqua o la repblica, entre el principio de la RS.: El avenir depende de aquello que voluntad y el de la confianza, entre el hombre sabr y que hoy ignora. el mercado y el plan econmico, Si el hombre supiese ahora lo que es entre el matrimonio indisoluble y destinado a saber en cien aos ms, el el divorcio, entre la prohibicin y la futuro se realizara ya en el presente. libertad de crear uniones de hecho Una previsin del futuro tiene senextramatrimoniales, etctera. tido solamente a modo de indicacin La escala de valores es trazada por de lo que suceder como efecto del el politlogo. Claro est, el compara- desarrollo de tendencias que comientista puede ser al mismo tiempo poli- zan a manifestarse (suponiendo que la tlogo y puede, entonces, trazar escala tendencia no se invierta) o como invende valores, actuando como tal. tario de las ms recientes novedades. Sin embargo, mientras l obre La tendencia actual, creciente como comparatista, no elige entre los desde hace ya un siglo, es favorable al diversos valores, pero s ordena todos desarrollo de la investigacin y enselos materiales en su poder, para as anza en el rea de la comparacin. La preparar la eleccin del politlogo. pobreza que comporta el conocimiento Entretanto, el comparatista da a y la enseanza unila teral se torna siemconocer los modelos que existen en pre ms clara, ev idente y notoria. otros ordenamientos. Luego, indica los inconvenientes que han producido 7. Frente al feliz vaticinio, las normas vigentes en el extranjero y cules son los nuevos desafos los beneficios que han comportado. que enfrenta la disciplina? Analiza, entonces, la compatibilidad entre el modelo extranjero, que algu- La comparacin jurdica ha hecho nano quisiera importar y el conjunto de cer la ciencia de la traduccin jurdica nuestras normas, etctera. o traductologa36. Para saber si contract En otro mbito, observamos que la comparacin es altamente educativa, 36 Ella ha sido la principal atencin pues ensea el respeto por la cultura de dos recientes congresos internacionales
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es traducible como contrat es necesario comparar y para hacer un discurso comparatstico en francs debemos saber si podemos llamar contrat el contract ingls o estadounidense. La comparacin ha promovido la aplicacin de las ciencias cognitivas al saber jurdico. Se pretende conocer todo sobre la base de procedimientos que permitan al hombre descubrir los datos que constituyen su ciencia. El comparatista quiere saber hasta qu punto dichos procedimientos son idnticos para todos los grupos humanos, para todas las culturas, bajo todos los cielos. En el caso de diversidad, la comparacin de datos jurdicos elaborados bajo cielos diversos sera problemtica y necesitara de una estrategia especial. La comparacin, que trabaja por medio de categoras, se encuentra con la ontologa aplicada, que someter a examen crtico, con preocupaciones tericas y pragmticas, los conceptos. La comparacin se dirige al hom bre a todos los hombres y al Derecho. Y es tambin hombre el salvaje que vive en el desierto del Kalahari en
organizados por el ISAIDAT (Turn, 25-28 de abril de 2007) y por la Accademia Nazionale dei Lincei (Roma, 12-13 marzo 2008). Vase Rodolfo Sacco (coord.), Le nuove ambizioni del sapere del giurista. Antropologia giuridica e traduttologia giuridica (Roma, 12-13 marzo 2008). Atti dei convegni Lincei 253, Roma, Scienze e Lettere Editore Commerciale, 2009; Rodolfo Sacco (coord.), Les frontires avances du savoir du juriste: Lanthropologie juridique et la traductologie juridique, Actes du Colloque ISAIDAT, Turin, 25-28 avril 2007, Bruxelles, Bruylant, 2011.
frica o en las surgentes del Orinoco. La comparacin genera Antropologa Jurdica, que estudia, sobre la base de datos reales, las relaciones generales que existen entre la cultura del hombre y el Derecho. Paralelamente, la comparacin se dirige al hombre del pasado lejano e intenta ofrecer hiptesis verosmiles sobre la macrohistoria del Derecho, esto es, sobre la familia del homo ergaster, sobre la propiedad del homo rudolfensis. La macrohistoria no pertenece slo al historiador. Todo lo que ha existido en la microhistoria y en la historia deja sobrevivir elementos de importancia a veces suma en la rea lidad actual. Slo la comparacin poda evidenciar la presencia, en todo ordenamiento, de reglas no formuladas ni por el legislador, ni por el terico, ni por el juez y todava operantes en el ordenamiento, smiles por estructura a la antiguas reglas del hombre arcaico, no an dotado del lenguaje articulado o no an preparado a emplear el lenguaje articulado para las necesidades del Derecho. 8. Una significativa parte de la historia de la comparacin ha sido escrita bajo el supuesto de la unificacin del derecho. Importantes instituciones, como la Academia Internacional de Derecho Comparado (1924), UNIDROIT (1928) y UNCITRAL (1966), han sido creadas bajo dicha hiptesis. Hoy, la Unin Europea emana normas que luego son adoptadas en forma armnica por los Estados
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miembros y el Parlamento europeo, desde 1989, se ha manifestado a favor de la adopcin de un cdigo europeo comn de Derecho Privado. La uniformacin se desea y de cara a los desafos que ella plantea, quisiera saber cul es, en tu opinin, el papel que compete a la comparacin jurdica RS.: La Comparacin, como la Historia, como la Biologa, es, primariamente, un saber dirigido a lo real, a lo concreto. En conformidad con la tarea que a ella es connatural, la comparacin afirma la dinmica de la unificacin. Podra ocurrir que sin que la ley cambie la jurisprudencia de un pas mute, imitando a la del pas vecino. Podra ocurrir tambin que en aquel pas, en el cual fuentes diversas y opuestas se superponen como, por ejemplo, en los pases africanos, donde se intercalan fuentes tradicionales y Derecho escrito una fuente tradicional comience a desvanecerse en determinados sectores de la vida social, etctera. Adems de ello, la comparacin puede servir a un fin prctico, al pronosticar las dificultades que impiden la unificacin o los problemas que derivan de ella. Si se quiere unificar, es necesario ponderar bien las diversidades entre las normas que se pretenden suprimir y las que se desean introducir. Si se hiciere siempre este anlisis, si se estuviere preparado a hacerlo, si se poseyeren los mtodos apropiados para hacerlo, se descubrira con frecuencia que las diferencias mayores
entre los sistemas a unificar existen en la reglas legales, en la enseanza de los tericos y en las generalizaciones formuladas por los tribunales; mientras que las reglas efectivamente aplicadas resultan menos distantes entre s. En mis obras he ilustrado a menudo este dato37. Una segunda apreciacin incumbe al comparatista. Con la ayuda del socilogo, podr extender el inventario de las eventuales reacciones de rechazo, o con mayor frecuencia, de fondo, incluidas las posibles hipercorreciones, por las cuales se da una aplicacin excesivamente amplia a la norma innovadora. 9. Luego de ms de un siglo de evolucin, qu balance se puede realizar sobre la comparacin jurdica? RS.: Se repite por todos que durante el curso del siglo xx y al inicio del nuevo siglo la comparacin ha triunfado. Ella ha ofrecido su ayuda a la prc tica, sugiriendo modelos a legisladores y jueces. La comunidad de juristas ha tomado conciencia de la existencia de este nuevo saber. La documentacin y la investigacin en temas de Derecho Comparado se han extendido difusamente. La educacin del joven jurista se ha abierto a la comparacin. En Italia, todo estudiante que pretenda una licenciatura en Derecho debe afrontar al menos un examen en Derecho Comparado. Institutos
Para un ejemplo ilustre cfr. Sacco, Elo gio... (n. 11).
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de Derecho Comparado han nacido en Hamburgo, Lausana, Pars y otros lugares. Frente al primero de estos eventos, quisiera formular una reserva. La unificacin del Derecho, la imitacin, el transplante de las normas puede acaecer sin la comparacin. El Derecho Justinianeo se difundi en todo el mundo germnico y latino sin necesidad de comparacin. El Derecho francs de los tiempos de Napolen Bonaparte se difundi en todos los continentes sin haber sido precedido por un anlisis comparatista. El pensamiento jurdico alemn de difundi en Escandinavia, Rusia, Balcanes, Italia, Espaa, Portugal, Amrica Latina, sin haber sido conducido por la ciencia comparatista. El verdadero fruto del Derecho Comparado no consiste en el hecho de permitir la circulacin de los modelos o la unificacin del Derecho. Consiste en el hecho de hacernos conocer bien, mediante un correcto anlisis, nuestro propio Derecho. Ante todo, la comparacin convence al jurista del hecho que tambin los sistemas diversos al suyo pueden meritar respeto y admiracin (fue tal mrito de Friedrich von Savigny, Raymond Saleilles y Edouard Lambert). Luego, ensea a conocer el derecho partiendo del problema y no del concepto (Ernst Rabel). Y, posteriormente, ensea a investigar en forma sistemtica las circunstancias de hecho que han determinado en modo efectivo la decisin del juez (Ren David). Ensea, adems, a comprender, en el anlisis de cada sistema, las
distinciones, las contraposiciones y las generalizaciones localizables en cada uno de los dems sistemas considerados (Rudolf B. Schlesinger)38. De este modo, toma conciencia de la autonoma de los diversos formantes del Derecho definicin contenida en el texto legal, regla legal aplicativa, generalizaciones formuladas por el juez y Derecho aplicado, categora y ejemplificacin enunciada por el terico como, asimismo, de la presencia de masas de Derecho no explicitado (Rodolfo Sacco). La doctrina de las fuentes del Derecho, la relacin entre Derecho y Estado y entre Derecho y lengua del Derecho resultan depuradas. Hoy no se piensa el Derecho es; se piensa el Derecho llega a ser. Para resumir, repito cuanto he dicho. Durante el ltimo siglo, la comparacin ha asumido tareas siempre ms importantes. Ha elaborado una teora de las fuentes del Derecho fiable. Ha descrito, contraponindolos
38 Se trata del mtodo comparativo del factual approach, desarrollado por el profesor Rudolf Schlesinger (1908-1996) como director de una serie de seminarios sobre la formacin de contratos llevados a cabo en la Universidad de Cornell entre los aos 1957-1968. En ellos, juristas de diversas nacionalidades respondieron en modo resumido a un set de preguntas precedidas de un case. Como resultado, se obtiene una generalizacin so bre la base de la identificacin de los datos em pricos concretos de cada sistema. Cfr. Rudolf B. Schlesinger (coord.), Formation of Contracts: A Study of the Common Core of Legal Systems, New York-London; Oceana-Stevens & Sons, 1968, 2 vols.
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entre s, los formantes del Derecho y ha estudiado sus disociaciones. Ha profundizado en el tema de la circulacin de los modelos. Se ha apasionado por la Antropologa Jurdica. Ha propuesto el tema de la latencia del Derecho (esto es: el Derecho Mudo), ofreciendo un punto de partida necesario para el anlisis de la relacin (todava bastante misteriosa) entre Derecho y lengua. IV. La Comparacin Jurdica
y otras ciencias
Bronce. El comparatista, en cambio, puede estar interesado en ir ms all. El jurista estudia la teora de las fuentes del Derecho, pero el comparatista quiere ir ms all. En ltimo trmino, desea saber cules normas se encuentran impresas en nuestro DNA y cules son el fruto de una creacin cultural. El comparatista interroga al genetista, busca informacin entre los cultores de la Etnologa Humana y, por qu no, Animal. 2. Has introducido en los estudios comparados la expresin criptotipo y has hablado sobre el valor de la traduccin jurdica en la comparacin. Me parece que stos son instrumentos tomados de la Lingstica. Podras explicarme cmo te has inspirado en ella y cul es su alcance para el anlisis comparativo? RS.: He introducido entre los juristas el concepto de crittotipo39.
39 Trmino utilizado para indicar aquellas reglas que existen y que se aplican, pero que el jurista no formula o que, incluso, queriendo, no sabra formular. Se trata, por consiguiente, de reglas no verbalizadas, practicadas en un sistema en modo automtico e inconsciente. Los criptotipos se presentan con regu la ridad en las sociedades poco propensas a la abstraccin y a las definiciones (como las sociedades sin escritura representadas por ciertos pueblos indgenas), las cuales ejecutan con frecuencia sus reglas jurdicas sin tentar, ni desear, elaborar definiciones o construcciones semnticas sobre su contenido. Con todo, el fenmeno no es privativo de dichas so cie dades. La comparacin ha, de hecho, evi denciado infinidad de criptotipos en mbitos
1. En tus obras la comparacin jurdica se presenta en un constante dilogo con otras Ciencias Sociales, por qu motivo? 212 RS.: La Comparacin tiene plena percepcin de lo que las dems ciencias pueden ensear o ensean al jurista. Tambin el jurista no comparatista sabe que el conocimiento de la visin de lo sobrenatural puede iluminar, en determinadas condiciones, la justificacin del Derecho y su significado; sabe cuanto debe al filsofo, que le ha enseado a pensar el Derecho; sabe cuanto debe al historiador; aprende del economista sobre el significado de la produccin, del intercambio, del goce de los bienes econmicos que luego el Derecho somete a su propio orden. Pero la historia enseada al jurista concierne el pasado hasta la poca de los antiguos romanos o, incluso, hasta el tiempo de los grandes imperios medio-orientales de la Edad del
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He encontrado aquella expresin en la Lingstica, siendo un trmino que puede servir en reas mucho ms extensas. Criptotipo, palabra griega, significa categora o regla implcita. He tomado el vocablo de Benjamin L. Whorf40, quien pone como ejemplo
jurdicos de mayor complejidad. As, en dis tintas reas territoriales, leyes idnticas dan lugar a soluciones aplicativas diversas y, viceversa, soluciones aplicativas idnticas son el resultado de diversas leyes. Todo ello se explica por la presencia de un criptotipo; de una regla no verbalizada que ha operado entre la norma legislada, conocida y enseada, y la norma efectivamente aplicada. Dada su cualidad implcita, los cripoti pos son transmitidos de generacin en ge ne racin con un eminente carcter de ob viedad, hecho del cual deriva un im p or t ante corolario para el comparatista: la sujecin a los crip to tipos de un sistema confiere al jurista una mentalidad, siendo la diferencia entre las diversas mentalidades el principal obstculo para la comprensin entre estudiosos de proveniencia territorial diversa. Ms detalles en Rodolfo Sacco, Crittotipo, en Digesto Discipline Privatistiche-Sezione Civile, 4 ed., Torino, Utet, 1990, pp. 3-5; Rodolfo Sacco, Un cryptotype en droit franais: la remise abstraite, dans ouvrage collectif, Etudes offertes a Ren Rodire, Paris, Dalloz, 1981, p. 273 et ss.; Antonio Gambaro e Rodolfo Sacco, Sistemi giuridici comparati, in Rodolfo S acco (coord.), Trattato di diritto comparato, Torino, Utet, 2000, pp. 7-8. Esta ltima obra, en su reciente versin francesa, ha sido acogida con xito entre los especialistas trasalpinos. Vase Antonio Gambaro, Rodolfo Sacco y Louis Vogel, Trait de droit compar-Le droit de lOccident et dailleurs, Paris, LGDJ, 2011. 40 John B. Carroll (coord.), Language, Thought, and Reality: Selected Writings of Benjamin Lee Whorf, Cambridge, Massachusetts, Techno logy Press of Massachusetts Institute of Te chno logy, 1997 [1956].
de criptotipo la regla segn la cual en algunas lenguas se debe decir tres tra jes oscuros y no tres oscuros tra jes, mientras se puede decir tres vie jos trajes y ello, aunque ninguna gra mtica registre la regla. La utilizacin de la palabra criptotipo no implica ninguna especial parentela entre Lingstica y Comparacin Jurdica. El nexo entre la Lingstica y la ciencia del Derecho, entre Traductologa y Comparacin es, sin embargo, importantsimo por razones evidentes. Toda ciencia y as el Derecho se expresa en la lengua y por ello la lengua representa el instrumento de la formulacin de la verdad cientfica. Pero en el caso del Derecho, encontramos un vnculo de mayor factura entre lengua y objeto del conocimiento cientfico: la fuente autoritativa del Derecho consiste en una ley expresada en palabras, es decir, un dato lingstico. Y entonces el jurista y el lingista se preguntan (interesados en profundizar la cuestin): aquella palabra, aquella frase, tienen un significado objetivo?, el trmino jurdico, tiene un referente que pueda servir a determinar un significado? Para comprender el texto debemos interpretarlo, pero: qu quiere decir interpretar?, cmo se desarrolla una interpretacin en general y la interpretacin del Derecho en especie?, es cierto que el intrprete del Derecho puede precomprender el significado del texto aun antes de leerlo? En el mbito de la traduccin, en contraremos los siguientes interro gativos. Puesto que al vocablo jur-
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dico no corresponde un referente: es posible pensar que el trmino jurdico ingls tenga un correspondiente en lengua alemana, friulano o chino?, en cules casos y sobre la base de cules circunstancias podra existir correspondencia? Y si la correspondencia falta: se puede comparar?, se puede formular el resultado de la comparacin? A cuanto he dicho agregar un dato extrnseco. La ciencia lingstica se dirige, al igual que la ciencia del Derecho, a un particular aspecto de la cultura humana. La Lingstica es ms antigua que la ciencia jurdica, se mide con datos de mayor evidencia y ms fcil constatacin que los datos jurdicos y ha elaborado instrumentos de investigacin y clasificacin de primer orden. Los lingistas han puesto desde hace mucho tiempo a la comparacin en el primer puesto entre sus armas. Desde el inicios del 1800, hasta la Primera Guerra Mundial, la Lingstica ha progresado gracias a la Comparacin. El jurista debera informarse sobre el trabajo del lingista para constatar si una parte de los instrumentos del glotgolo ser de su utilidad. Repito: pienso a la Lingstica referida a las formas (vocablos, inflexiones) y no a la Semntica, ni a la Gramtica Generacional, surgidas durante el ltimo siglo. 3. Pero no slo Lingstica; tu curiosidad por la realidad del otro te ha llevado a trabajar a menudo con los postulados de la Antropologa,
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campo en el que has contribuido recientemente con dos obras41. Podras explicarme cmo nace tu inters por esa ciencia. RS.: Tu pregunta versa sobre los detalles de mi vida como estudioso. He aqu la historia. En 1969 dominaba dos sectores de la Comparacin: el rea romanista y el socialista. Crea tambin necesario deber dedicarme al estudio detallado de los sistemas de Common Law. El destino quiso, sin embargo, que partiera a Somalia, a presidir la naciente facultad de Derecho, donde se hablaba italiano. Deba enfrentar grandes problemas, que nadie haba previsto. Primariamente: qu Derecho se deba ensear? Los docentes conocan slo el Derecho italiano, podan informarse sin mayor dificultad sobre el Derecho somal escrito, pero no sobre el Derecho tradicional. Pero bien, dejemos por ahora aparte los problemas de la enseanza y hablemos de los problemas cientficos. Me encontraba en presencia de un Derecho formado por cuatro estratos sobrepuestos y cada estrato influa sobre los otros, modificndolos. Exista un estrato tradicional el xeer, que era juzgado, adems que por los jueces de Estado, por au toridades tradicionales no reconocidas, pero tampoco prohibidas por el Estado. Exista un estrato islmico, objeto de impresionantes deformaciones loca
Sacco (n. 13); Rodolfo Sacco, Le droit africain: anthropologie et droit positif, Paris, Dalloz, 2009.
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les. Exista un estrato, compuesto por leyes escritas, implantado por britnicos e italianos durante el perodo colonial. Exista, luego, el estrato creado en el perodo posindependencia, compuesto por leyes nuevas. Quise entonces entender el sis te ma somal y as estudi el xeer. Pu bliqu una obra sobre Derecho so mal42 que fue elogiada por Antony Allott43. Entonces quise estudiar el De recho africano en su totalidad, encontrando en todo lugar los cuatro estratos, con caracteres tendencialmente uniformes. El estrato tradicional me apasio n, hice investigacin de campo, quise saber siempre ms y para saber deb proceder con los mtodos del antroplogo, esforzndome por trans formarme en uno de ellos. 4. Crees entonces que la formacin del comparatista deba necesariamente enriquecerse (sin importar el rea geogrfica objeto de su estudio) con el estudio de la Antropologa? Qu ensea la Antropologa al Derecho Comparado? RS.: El jurista puede y debe aprender mucho del antroplogo. AparenRodolfo Sacco, Le grandi linee del sistema giuridico somalo, Giuffr, Milano, 1985. 43 Cfr. Antony Allott, Book review, in International and Comparative Law Quarterly, N 35, London, 1986, pp. 223-225. Antony Allott (1924-2002) fue uno de los mximos exponentes de los juristas africanistas en el mundo. Fue, adems, profesor y director de la clebre School of Oriental and African Studies de Londres.
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temente, la tarea del antroplogo es menos rica y menos colorida que la del jurista. Este ltimo sugiere fecundas interpretaciones del Derecho vigente, propone formas jurdicas benficas, inspirndose, si es necesario, en modelos extranjeros bien proyectados. El antroplogo no hace nada de similar. Pero ello no disminuye la importancia de la Antropologa. Hoy, el jurista se encuentra empeado con el tema de la uniformacin del Derecho e, inversamente, con el tema del respeto de las especificidades culturales de las diversas comunidades. La Antropologa profundiza todos los temas relacionados con la evolucin, la difusin y la imitacin de modelos y, con ellos, el valor de la uniformidad y el de la diversidad. El jurista es inducido a ver la norma jurdica como una regla verbalizada, ya al acto de su creacin (revelacin divina, ley), ya al momento en el que el jurista toma conciencia de ella (redaccin de la obra del terico), ya a obra del juez que le da aplicacin. La Antropologa habla al jurista sobre la importancia del dato muto (implcito, inferencial) presente en el sistema. El antroplogo coloca al centro de su inters aquellos pueblos que han practicado hasta ahora un Derecho de tipo tradicional. El Derecho de estos pueblos se desarrolla hoy en un ambiente en el cual ha sido introducido el modelo europeo, que se ha expandido vigorosamente. Sin embargo, en aquellos pases la tradicin no se
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encuentra decada (pues reconocida en modo oficial o en apariencia sumergida) y se afirma en la realidad social. Por ello, la aplicacin del modelo docto, europeo (expresado en los Cdigos y en la enseanza universitaria) es sujeto a fuertes reacciones de fondo que en algunos casos sustraen la relacin jurdica de la norma oficial y en casos todava ms frecuentes hacen deslizar en la interpretacin de la norma escrita elementos extraos a ella. La Antropologa ensea al jurista el modo segn el cual la dinmica de la norma se desarrolla, incorporando a ella elementos que son extraos a la voluntad del legislador que la ha programado44.
Para un anlisis general del recorrido y de las herramientas que ofrece la Antropologa al estudio del Derecho Comparado cfr. Annelise Riles, Representing In-Between: Law, Anthropology, and the Rhetoric of Interdisciplinarity, in University of Illinois Law Review, N 3, Champaign, Illinois, 1994, pp. 597-650; Annelise Riles, Comparative Law and Socio-legal Studies, in Reinhardt Zimmerman & Mathias Reimann (coords.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, pp. 775-814; Grande, Lapporto... (n. 25). Tratacin general sobre aporte de la Antropologa a la ciencia jurdica en Norbert Rouland, L anthropologie juridique, 2 ed., Paris, PUF, 1995; Laura Nader, The Life of the Law: Anthropological Projects, Berkeley, University of California Press, 2002; Martha Mundy (coord.), Law and Anthropology, Aldershot, Ashgate, 2002; June Starr & Mark Goodale ( coords. ), Practicing Ethnography in Law: New Dialogues, Enduring Methods, New York, Palgrave Macmillan, 2002; Sally Falk Moore (coord.), Law and Anthropology: A Reader, Mal den, Massachusetts, Blackwell, 2005; Sacco (n. 13); Michael Freeman & David
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5. En tus escritos has utilizado constantemente el conocimiento histrico a fines jurdicos y has reivindicado el papel del estudio de las instituciones de Derecho Romano para comprender el Derecho moderno45: cul es la tarea que corresponde a la Etnohistoria y a la Historia en el estudio del Derecho Comparado? De todas las historias, cul historia debera ser estudiada?: la historia general?, la historia del Derecho?, de qu poca? RS.: Si la comparacin se prohbe a s misma mirar al pasado, el estudioso se interesar slo a los precedentes histricos estrictamente necesarios para comprender las reglas del pre sente. Pero este procedimiento, aunque difuso, es pobre, adems de mistificador. Tambin en el presente operan en vastas reas reglas de Derecho tradicional, sea visibles o sumergidas, y para certificar su sentido y valor es necesario saber mirar ms all de la modernidad y de sus inmediatos precedentes. Una vez ms, el jurista precisa de la antropologa. La Antropologa suple la prehistoria del Derecho. Ella familiariza al jurista con la idea de que no ha existido siempre un legislador, no ha existido siempre un jurista especializado en las tareas que le son proNapier (eds.), Law and Anthropology, Oxford, Oxford University Press, 2009; Edwige R ude -A ntoine et Genevive C hrtien Vernicos (coords.), Anthropologies et droits: tat des savoirs et orientations contemporaines, Dalloz, Paris, 2009. 45 Sacco (n. 1), p. 47.
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pias, no ha existido siempre un poder poltico centralizado. Slo escuchando al antroplogo, el comparatista, y en general el jurista, podrn edificar una teora del Derecho fiable. Obviamente, para alcanzar dicho resultado en modo pleno, es necesario estudiar la macrohistoria de la humanidad, en sus dos millones y medio de aos de evolucin. 6. Con qu cientfico social crees que debera dialogar con mayor frecuencia el estudioso del Derecho Comparado? Con el historiador? Con el cultor del Derecho Positivo? Con el antroplogo? Con el lingista? Por qu razn? RS.: La respuesta depende de los intereses especficos del comparatista. Obviamente, sin dilogo con el cul tor del Derecho Positivo, el com paratista no tendr los puntos de partida necesarios para su anlisis. En lo concerniente a la importancia de la Antropologa y de la Lingstica me he ya explayado en modo tal, de no poder hablar sin repetirme. Responder a la pregunta en lo que atae al dilogo con el historiador y el motivo que lo aconseja. El Derecho es efectividad y el conocimiento del Derecho es en este sentido el conocimiento de lo real. El jurista sabe que lo real tanto material como natural evoluciona. Esta evolucin no ha cesado y no tenemos motivo para pensar que la mutacin nos llevar hacia un orden definitivo o destinado a sealar un pun-
to de llegada inmutable de las transformaciones que lo han precedido. Por su naturaleza, lo que la His toria nos entrega no puede ser eterno. El Derecho muta, sin sosiego. El jurista debe poseer los instrumentos cognoscitivos aptos para manejar la realidad sistematizada diacrnicamente y tales instrumentos son puestos a punto por el historiador y luego enseados por l al jurista. En el mundo real, todo lo que existe ha sido preparado por una realidad que lo precede. No se conoce lo real sin antes colocarlo en un orden diacrnico privado de particiones y de inmovilidad. El conocimiento de la Historia nos ayuda a negar los caracteres del dogma o del dato absoluto. El jurista tiene, entonces, una deuda con el historiador y ello no debe ocultarse. Las facultades de Derecho han siempre querido y quieren que la preparacin del joven estudioso pase por una iniciacin al estudio de la Historia. V. Latinoamrica 1. Te propongo conversar sobre los vnculos entre la escuela comparatista italiana y Sudamrica. Primeramente, me pregunto si ha existido un acercamiento o atencin de parte de la escuela turins hacia el estudio en clave comparada del Derecho en Latinoamrica RS.: Para responder debo distinguir entre los estudiosos turineses y la investigacin realizada en Turn.
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Los juristas turineses se han destacado por la atencin prestada a Sudamrica. Los nombres a indicar inmediatamente son Pierangelo Catalano46, intrpido iniciador, y sobre todo, Sandro Schipani, realizador de programas bien organizados y desarrollados47. Ambos estudiosos se
Pierangelo Catalano et al., Pensamiento constitucional de Simn Bolivar, Bogot, Uni versidad Externado de Colombia, 1983; Pier angelo Catalano, Consolato e dittatura: les perimento romano della Repubblica del Pa ra guay, Roma, Editori riuniti, 1983. 47 Gracias a su iniciativa, en 1997 se ha sido instituido el CSGLA sobre la base de un acuerdo celebrado entre la Universit degli Studi di Roma Tor V ergata y el CNR. Las actividades del CSGLA se desarrollan en dos campos: el cientfico y el didctico. En par ti cular, el CSGLA fomenta investigaciones so bre el subsistema jurdico latinoamericano, concentrndose en su formacin y codificacin, en la integracin y unificacin del Derecho en Europa y en Amrica Latina (con especial mi ramiento al Derecho de los Contratos y a la responsabilidad extracontractual) y en una variedad de temticas tales co mo la deuda externa, la proteccin del con su midor y la proteccin del ambiente. La ac tividad del CSGLA se dirige, adems, a la formacin cientfica, brindando asistencia a investigadores y becarios y colaborando con doctorados o con cursos de formacin en las materias de su competencia. El aporte de Sandro Schipani al co no ci miento del sistema jurdico latino ame ricano se testimonia en un nutrido catlogo de obras y en la direccin de diversos con gre sos y revistas especializadas. Entre stas des tacamos: Sandro Schipani (coord.), Diritto romano, codificazioni e unit del sistema giuridico latinoamericano, Milano, Giuffr, 1981; Sandro Schipani (coord.), Augusto Teixeira de Freitas e il diritto la ti noamericano, Atti del Congresso internazionale, Ro ma, 17-19 marzo 1986, Pa dova, Cedam, 1988; San dro Schipani, Unificazione del diritto e diritto dellintegrazione in America Latina alla luce dello ius romanum
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titularon en Turn, con tesis en tema de Derecho Romano, bajo la direccin de Giuseppe Grosso (fallecido en 1974). Uno y otro ensean en Roma. Por lo tanto, podemos afirmar que existen estudiosos turineses interesados en Amrica Latina y que hay investigacin y enseanza situada en Roma. Sandro Schipani ha hecho escuela; su discpula Sabrina Lanni, joven estudiosa muy bien preparada, tiene como nico objetivo de estudio Amrica Latina. El maestro y su alumna se encuentran, asimismo, en permanente contacto con un gran nmero de estudiosos latinoamericanos. Recientemente, Sabrina Lanni ha promovido, y dirige, una coleccin titulada Roma e America. Sistema giuridico latinoamericano. El primer volumen, I diritti dei populi indigeni in America Latina, consta de once aportes de estudiosos latinoamericanos (antroplogos, historiadores, constitucionalistas, civilistas), adems de un artculo de la misma Sabrina Lanni48. En lo personal, no me he interesado mucho por el estudio de Amrica Latina. En una entrevista, siendo interrogado por Sandro Schipani, he hado respuestas que han llenado diez pginas, dilatndome sobre la natucommune, Roma, Mucchi, 1997; Sandro Schi pani (coord.), Mun dus novus: America. Sistema giuridico la tinoamericano: congresso internazionale, Roma, 26-29 novembre 2003, Roma, Tiellemedia, 2005; Sandro Schipani, Codici civili nel sis tema latinoamericano, in Digesto Discipline Privatistiche-Sezione Civile, 4 ed., Torino, Utet, 2010, vol. agg. pp. 286-319. 48 El texto, en preparacin, ser publicado en breve por la editorial napolitana Edizioni Scientifiche Italiane.
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raleza compleja de los ordenamientos latinoamericanos, parcialmente romanistas y parcialmente portadores de tradiciones locales precolombinas49. En mi obra sobre los actos jurdicos50, he descrito la circulacin de la figura del negocio jurdico en Latinoamrica. Mi contribucin se ha limitado a dichos aportes. Estoy, en particular, muy agrade ci do a los brasileos, que han tra du cido y publicado mi Introduzione al diritto comparato51. 2. Sudamrica no goza de una rica tradicin en estudios de Derecho Comparado. Por un lado, los juristas no parecen interesados en el debate sobre las premisas cientficas de la comparacin (las obras epistemolgicas son raras) y, por el otro, el sistema jurdico sudamericano no ha suscitado el inters de los estudiosos europeos como por otras reas geogrficas (por ejemplo, en el Tratado de Derecho Comparado por ti dirigido no existe an un volumen dedicado al Derecho de los pases latinoamericanos, pero s sobre el sistema africano, del Extremo Oriente, socialista, etc.). Por qu razn crees que los estudios de Derecho Comparado no se han desarrollado con fuerza en nuestras latitudes? RS.: El volumen sobre el cual me in terrogas no ha sido publicado an.
Sacco (n. 1), p. 151 e ss. Rodolfo Sacco, Il fatto, latto, il negozio, Torino, Utet, 1985. 51 Obra traducida a diferentes lenguas. Cfr. Sacco, Introduo... (n. 11).
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Los autores sern Sandro Schipani, David Fabio Esborraz y Sabrina Lanni. Y hay ms. Actualmente, estoy dirigiendo para la casa editorial Utet giuridica la actualizacin de la gran enciclopedia Digesto quarta edizione, en sesenta y seis volmenes. En di cha edicin, se incluirn voces de d icadas a los sistemas jurdicos latinoamericanos, a los cdigos civiles de Amrica Latina, a la integracin del Derecho en la zona, a Argentina, Brasil, Mxico y Venezuela, de la mano de Sandro Schipani, Sabrina Lanni y a David F. Esborraz. Se ha previsto, adems, una voz, muy prometedora, dedicada al Derecho a la tierra de los pueblos indgenas en Amrica, y ella lo sabes bien ha sido encomendada a tu persona. Por otra parte, es muy cierto lo que dices. En Europa nos hemos dedicado con pasin al estudio del Common Law, del Derecho francs, del Derecho alemn y luego del Asia Oriental, frica, del Derecho islmico, mientras que nos hemos preocupado en muy menor medida de Amrica Latina, como igualmente al estudio de Espaa y Portugal. Tu quieres que te diga las causas de ello e intentar, entonces, construir una hiptesis. El comparatista de un pas A es atrado por el estudio del Derecho de otro pas. Si en este segundo pas el Derecho es la expresin de un pensamiento diverso de aqul que domina en el pas A, resulta especialmente atrayente por su importancia histrica, por su originalidad y por sus espec-
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ficas caractersticas. En este cuadro, el Common Law se encuentra ligado a las particulares experiencias inglesas y luego estadounidenses, el Derecho francs se asocia al siglo de las luces, a la revolucin y al bizarro pe rodo napolenico, y as sucesiva mente. Los pases imitadores o con siderados imitadores golpean la fantasa del investigador en modo menos agudo; los pases smiles a los del estudioso suscitan menos pasin que otros en el operador. 3. Pero, de hecho, en Sudamrica se compara, aunque se trate de una comparacin limitada: el civilista, el constitucionalista, informan y refieren las soluciones europeas y del Common Law, relegando muchas veces las de los pases vecinos. Has encontrado un fenmeno smil en las reas geogrficas que has estudiado? Si es as, cules podran ser las causas de tal evento? RS.: Para intentar una explicacin tomo el hilo de la respuesta que he dado a la pregunta precedente. El Derecho de gran parte de los Estados sudamericanos tiene un sistema de fuentes bastante homogneo (cdigos, leyes y Derecho tradicional), cuyos componentes se han formado radicndose en complejos culturales smiles (catolicismo, racionalismo; imitacin del modelo francs, directa o con mediacin de los modelos euroibricos; culturas mesoamericanas o andinas precolombinas). Por tal motivo, entre los estudiosos latinoamericanos el
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descubrimiento del otro no genera sorpresa, no genera estupor, no genera ni indignacin, ni admiracin. Falta el estmulo que impulsa a la investigacin sobre la explicacin de las diferencias que han de encontrarse en las diversas visiones y en la historia. Con todo, la comparacin entre sistemas latinoamericanos es fundamental y debe ser realizada. Desde hace algn tiempo se distingue una macrocomparacin que opera entre sistemas de considerable diversidad y una microcomparacin que opera entre sistemas smiles. La Comparacin no tiene miedo de las grandes diferencias. Es lcito comparar el metabolismo de la jirafa con el de la ameba. La Comparacin no tiene miedo de las diferencias mnimas. Es lcito comparar la sangre de dos gemelos. Es de este modo que el saber del comparatista crece; l comienza a apreciar las diferencias sobre conjuntos smiles. Creo que nos habituaremos a comparar la situacin de un sistema en un momento dado con la situacin que exista diez aos antes; a comparar el Derecho de los diversos estados de Estados Unidos. Hay, en definitiva, lugar para toda forma de comparacin y a la com paracin endosudamericana le compete, sin dudas, un lugar privilegiado. 4. Entes que trabajan sobre la base del derecho europeo-romanista, como la Association Henri Capitant y la Associazione di Studi Sociali
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Latino-Americani, han contribuido a la coordinacin entre Derecho escrito europeo y latinoamericano. Pero adems de la sistematizacin del derecho formal, me pregunto qu papel corresponde a tales instituciones en ambientes multiculturales. Crees que deberan ampliar sus intereses hacia elementos no verbalizados o tradicionales del Derecho en Latinoamrica? RS.: Has mencionado dos institutos: La Association Capitant, que conozco bien, y la Associazione di Studi Sociali Latino-Americani, y me has dirigido una pregunta. La respuesta es diversa para las dos organizaciones. La primera La Association Capitant se llamaba hasta hace poco tiempo Association des amis de la culture juridique franaise y, si bien ha modificado su nombre, sus intereses han sido siempre bien definidos. Le interesan los sistemas romanistas, en cuanto tales. No hay puesto para la Amrica precolombina o para los desarrollos de la culturas precolombinas. Ello, al menos hasta que se respete el nombre esa asociacin. El discurso es, por cierto, diverso si hablamos de la Associazione di Studi Sociali Latino-Americani. Cuando hablamos de Amrica Latina, la palabra indica slo la parte ms visible y ms operativa de aquella cultura y omitimos el otro componente, que desciende de las culturas precolombinas. Pero, si omitimos, no entendemos negar. Desde el ao 1979, la
Academia internacional de Derecho Comparado ha proclamado abiertamente la decisin de revalorizar los derechos entonces sumergidos, y an vivos, en Amrica, Australia y frica. Tambin la International Association of Legal Science, rgano de la UNESCO para las ciencias jurdicas, ha adoptado la misma postura (pienso a las jornadas Dakar sobre la resistencia del Derecho africano52). Amrica Latina ha dado inicio, con posterioridad a otros continentes, a la revalorizacin de su Derecho tradicional con una floridez admirable e impresionante. La Associazione di Studi Sociali Latino-Americani tiene, entonces, motivos muy vlidos para interesarse al Derecho no verbalizado del rea geogrfica de su inters. 5. Sabemos que en el modelo latinoamericano se encuentran elementos romanos (unificados) y precolombinos y mesoamericanos (que divergen segn el rea geogrfica de referencia). Por ello, y no obstante la fuerte influencia del Derecho ibrico-europeo, estimo que ciertas reas del sistema latinoamericano deben ser observadas con lentes cientficos diversos respecto al modelo europeo-romanista. Bajo este supuesto, crees que el comparatista deba abrir un dilogo cultural con las etnias autctonas presentes en el contexto
A.S.E.R.J., La rsistance du Droit africain. Actes du colloque de Dakar, 5-9 juillet 1977, dans Revue Sngalaise de Droit, N 21 (numro spcial), Dakar, 1977.
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sudamericano. Cmo debera instaurarse dicho contacto? RS.: Indubitablemente, el dilogo cientfico debe ser abierto. El nombre a dar al dilogo merece una reflexin. El jurista francs que estudia el Derecho islmico es un comparatista. El jurista francs que estudia el Derecho de los wolof de Senegal es un antroplogo. Y cuando he estudiado los estratos recientes del Derecho somal, era comparatista. Cuando me he apasionado por el Derecho tradicional somal y me he mirado en el espejo, he visto en all un antroplogo. Al igual que t, Rodrigo, que has profundizado con agudeza sobre algunos datos del derecho precolombino, discutindolos ms tarde en el Congreso ISAIDAT de 201153 con antroplogos provenientes de diversas partes del mundo al confrontarlo con el Derecho tradicional de la Polinesia, del Sahara, de la Cabilia argelina, del Madagascar, Quebec, etctera. 6. Has afirmado que en Europa el comparatista tiene la tarea de dialogar sobre la base del Derecho Romano, el cual debera ser incluido en su formacin. Tal afirmacin, imagino, es tambin vlida
El Congreso, titulado La terre et lhom me (The man and the land), se desa rro ll en Turn los das 12, 13 y 14 de abril de 2011 a partir de una iniciativa conjunta del ISAIDAT y de la SIRD. Su objetivo fue el anlisis multidisciplinario de la propiedad de la tierra en la visin de las culturas tradicio nales.
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para Sudamrica, dado el substrato romanista de nuestro sistema. Sin embargo, la presencia de culturas precolombinas y mesoamericanas y las hibridaciones jurdicas coloniales perpetuadas hasta nuestros das evocan al jurista sudamericano la presencia de una cosmologa jurdica alternativa respecto a la experiencia europea, cuyos elementos no escritos se revelan, en muchas ocasiones, a travs de la observacin directa de la realidad. Cul es, a tu juicio, la tarea que tiene por delante el comparatista en Amrica Latina en este particular escenario? RS.: Para responder, resumir cosas ya dichas. Las culturas precolombinas y las hibridaciones jurdicas coloniales son un componente fundamental, interesantsimo, noble, de la historia y del presente sudamericano. El comparatista, en cuanto estudioso, tiene la tarea de confirmar sus contenidos, su presencia actual, las tendencias evolutivas a que estn sometidas, su grado de difusin, etctera. No es necesario, por cierto, que todos los comparatistas se dediquen a dicha tarea. Pueden existir, en mrito, conjuntos definidos de especialistas. Y cuando mires estos especialistas de cerca vers que son antroplogos. Una segunda tarea que concierne al comparatista es la proteccin prctica de estas experiencias. Por siglos, el derecho proveniente de Europa se ha demostrado agresivo e intolerante hacia las tradiciones locales. Actualmente, el estudioso invoca el respeto por el patrimonio cultural de cada nacin y
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Diciembre 2011 Jurisprudencia extranjera comentada Revista Chilena de Derecho Privado , N 17, pp. 227-238 [diciembre 2011]. Responsabilidad civil mdica
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Rodrigo Mguez Nez Investigador en Derecho Privado Universidad de Turn
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Dao prenatal
y el derecho a nacer sano
(Corte Suprema de Casacin italiana 11 de mayo de 2009 N 10741) En relacin con una accin de resar cimiento de perjuicios deducida con tra una institucin sanitaria y los mdicos tratantes, en nombre propio y en la calidad de ejercitantes de la patria potestad de un menor nacido con graves malformaciones, causalmente colegadas a la suministracin a la madre, a fin de ovulacin, de un frmaco con propiedades teratognicas, sin el respeto de la obligacin de una correcta informacin para consentir en relacin con los riesgos de la terapia adoptada, la Corte de Casacin italiana, con la sentencia N 10741/09, sobre la base de una interpretacin apoyada sobre la pluralidad de fuentes en el ordenamiento civilstico y sobre la clusula general de la centralidad de la persona, considera al concebido como sujeto jurdico titular del derecho a nacer sano, precisando que dicha sub jetividad comprende una nocin
ms amplia que la de capacidad y de personalidad jurdica, adquirindose el derecho a accionar con el evento del nacimiento. La Corte ha sentenciado que los daos del tratamiento sanitario pueden derivar al concebido sea por va del principio de la violacin del consentimiento informado, que por la prescripcin de frmacos dainos y ello porque la relacin contractual de la madre gestante con la estructura sanitaria, o con el mdico, produce, adems de efectos entre las partes, efectos protectivos en relacin con el nasci turus y al otro padre como terceros. La Casacin ha, adems, reafirmado que no son configurables en el ordenamiento jurdico italiano el aborto eugensico y el derecho a no nacer sino sano. I. El caso Por su novedad y variedad de argumentos que plantea merece ser sealado al lector chileno un reciente pronunciamiento de la Corte de Casacin italiana. El caso es de extraordinaria sencillez:
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Una mujer, luego de haber sido tratada por infertilidad en una clnica privada, dio a luz en 1987 a un nio con serias malformaciones (ectrodactilia del tipo monodalictus en las extremidades superiores, lobster olge en las extremidades inferiores, hipospadia y atresia anal). Los exmenes llevados a cabo durante el embarazo, para constatar el estado de salud del feto, no evidenciaron anomalas. Sin embargo, el tratamiento mdico suministrado a la mujer para estimular la fertilidad inclua el uso de un frmaco (Clomid) con propiedades teratognicas capaz de provocar malformaciones. A pesar de ello, la mujer no fue informada por los facultativos sobre dichos ries gos. Los padres, actuando por s y como representantes legales del menor, deducen en 1992 accin de responsabilidad civil en el Tribunal de Npoles contra la clnica donde el tratamiento tuvo lugar y contra los dos facultativos que prescribieron la terapia sin informar a la madre sobre los riesgos teratognicos asociados a la cura. Solicitan los actores compensacin por los daos propios y por los sufridos por su hijo. Con sentencia de 25 mayo de 2001, el tribunal de Npoles declar la responsabilidad exclusiva del titular del centro mdico, condenndolo al pago de 1,111,621,83 a favor de los cnyuges, en calidad de representantes legales del menor y de las sumas de 40,302,75 por el dao sufrido por la madre y de 21,437,09 por el padecido por el padre. Con sentencia N 995 de 19 de marzo de 2004, la Corte de Apelaciones, acogiendo par-
cialmente la apelacin principal y el recurso incidental interpuesto por los padres, juzg, adems, responsables a los mdicos que haban suministrado la terapia, condenndolos, in solido, al pago de las sumas ya liquidadas por el tribunal de primera instancia. Los facultativos deducen recurso de casacin. Con fecha 11 de mayo de 2009, la Corte Suprema rechaza los recursos, confirmando la condena de indemnizacin de perjuicios a favor de los padres, sea iure proprio, como en su calidad de representantes legales del menor. II. La decisin1 Para la Casacin italiana el eje de la responsabilidad civil de los facultativos respecto al menor nacido con malformaciones gira en torno a la lesin de su derecho a nacer sano. Tal derecho, seala la Corte, ha sido menoscabado por el suministro de frmacos practicado por los mdicos y por la falta de informacin a la madre sobre los riesgos del tratamiento destinado a tratar la esterilidad.
1 Cass. civ., Sez. iii, 11 de mayo de 2009, N 10741, presidente Michele Varrone, relator Bruno Spagna Musso. Fuentes: Responsabilit Civile e Previdenza, N 10, Milano, 2009, p. 2.063 e ss., con nota de Marinela Gorgoni; Diritto e giurisprudenza, N 125, Napoli, 2010, p. 91 e ss., con nota di Maria Feola; Giustizia civile, 2009, N 5, Milano, p. 748 e ss.; Guida al diritto, N 31, Roma, 2009, p. 49 e ss.
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1. Subjetividad jurdica La violacin de la obligacin de y el derecho a nacer sano informar a la mujer sobre los riesgos asociados al suministro del medicamento Clomid, puede ser invocado El fallo sostiene la responsabilidad mdica sobre la base de dos pilares por el menor, pues argu mentativos bien definidos: el reconocimiento de la subjetividad el objetivo de la proteccin jurdica del concebido y la afirmade tal obligacin se extiende cin del nexo de causalidad entre el a l. comportamiento de los mdicos (por En otras palabras, el contrato entre haber omitido la informacin y haber la mujer-gestante y los mdicos ha prescrito frmacos dainos) y la malde ser considerado con efectos pro- formacin del recin nacido, quien, con el evento del nacimiento, adquietectivos respecto al conceptus. Con la decisin en comento, la re el derecho al resarcimiento. De cara a ellos, un primer escollo Corte Suprema abraza la delicada temtica de la posicin jurdica del que enfrenta la Casacin es la falta de con cebido al interno del ordena mien normativa expresa relativa a la condito italiano y, desde all, la cuestin cin jurdica del no nacido. Pues bien, relativa a la admisibilidad de las a fin de construir la subjetividad jurdica del conceptus, la Corte hace hincapi acciones de wrongful life2. en dos premisas introductivas concernientes a su funcin normativa: 2
Expresin referida a las pretensiones de indemnizacin deducidas en juicio por sujetos afectados por malformaciones genticas contra servicios sanitarios o contra los mismos padres, retenidos culpables por haber inferido en ellos el peso de una vida discapacitada. Para ms antecedentes en reciente doctrina italiana cfr. Guido Alpa, Wrongful life: soluzioni controverse, in La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, N 2, Padova, 2006, pp. 65-72; Giovanni Facci, Wrongful life: a chi spetta il risarcimento del danno, in Famiglia e diritto, N vi, Padova, 2004, p. 561-568; Raffaella de Matteis, Wrongful Life: problemi e fal si dilemmi, in Alexandra Braun (coord.), Dalla disgrazia al danno, Milano, Giuffr, 2002, pp. 455-488. Un interesante anlisis comparativo puede consultarse en Graldine Demme et Romain Lorentz, Responsabillit et naissance dun enfant: aperu comparatif, dans Revue International de Droit Compar, N 1, Paris, 2005, pp. 103-139. Vase tambin, Andrea Maca Mor illo, Panorama de la responsabilidad civil
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el actual modo de ser y de es truc turarse de nuestro or de na m iento, en particular ci vi lstico, basado sobre una plu ralidad de fuentes, con la con siguiente actuacin de los llama dos principios de de co dificacin y depatrimonializa cin y la funcin interpreta tiva del juez que permite la formacin de la llamada jurisprudencianormativa co mo fuente autnoma del de recho3.
de los profesionales sanitarios por wrongful birth y wrongful life, en Revista Chilena de Derecho Pri va do, N 12, Santiago, julio 2009, pp. 167-206. 3 El anlisis crtico del papel normativo adoptado por la Casacin ha sido consignado
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En dicho mbito, la tarea de la Corte de Casacin en el cumplimiento de la funcin de uniformizar la interpretacin de las leyes, asume cada vez mayor relevancia en el sistema de las fuentes en lnea con el convencimiento de los jueces de operar en un sistema que, aun siendo de civil law, y por ello no basado sobre principios generales del derecho como ocurre en los pases de common law, se configura como un sistema semi-abierto, porque se funda no slo sobre disposiciones legales relativas a sectoriales y detalladas disciplinas, sino que tambin sobre clusulas generales, esto es, sobre indicaciones de valores expresados con frmulas genricas (buena fe, solidaridad, funcin social de la propiedad, til social de la empresa, centralidad de la persona), que concientemente el legislador transmite al intrprete para consentirle, en el mbito de una amplia discrecionalidad, actualizar el derecho, incluso mediante la individualizacin (all donde le es permitido,
en las pginas de Francesco di Ciommo, Giu risprudenza-normativa e ruolo del giudice nellordinamento italiano, in Foro Italiano, N 1, Bologna, 2010, pp. 157-164; Francesco di Ciommo, Giurisprudenza normativa e diritto a non nascere se non sano. La Corte di Cassazione in vena di revirement?, in Danno e responsabilit, N 2, Milano, 2010, pp. 144-153.
como en el caso de los derechos personales, no taxativos) de nuevas reas de proteccin de intereses. De este modo, la facultad concebida por el ordenamiento jurdico italiano al sistema jurisdiccional, basada sobre la pluralidad de fuentes y sobre la clusula general de la centralidad de la persona, permite a la Casacin considerar al nasciturus como un autnomo sujeto de derecho. Ahora bien, dicha autonoma, aun cuando explcitamente omitida, en cuentra asidero en disposiciones dispersas y en precedentes jurisprudenciales de la Corte de Casacin y Constitucional. El art. 1 de la ley N 40 del 19 de febrero de 2004, sobre procreacin mdicamente asistida, estatuye la tutela de los derechos de todos los sujetos comprometidos en una intervencin, incluido el concebido. El art. 1 de la ley N 194 del 22 de mayo de 1978, sobre tutela social de la maternidad e interrupcin voluntaria de la gravidez, declara que el Estado reconoce la maternidad como un valor social, protegiendo la vida humana desde su inicio. Se declara, asimismo, la capacidad limitada del embrin en diversas normas del Cdigo Civil: el art. 254 prev que el reconocimiento del hijo natural pueda efectuarse no slo a favor de quien ha ya nacido sino, tambin, luego de la sola concepcin. Por su parte, los arts. 462 y 784 reconocen el derecho del conceptus a heredar y recibir donaciones, supeditndolo al
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evento del nacimiento. En la esfera penal, la proteccin del no nacido se anida en las disposiciones del delito de infanticidio/feticidio, regulado en el art. 578 del CP y en el art. 17 y ss. de la ley N 194/1978, que disciplinan el llamado aborto clandestino. En el mbito supranacional y constitucional, el derecho del concebido es protegido por va de la consagracin del derecho a la vida estatuido en el art. 3 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y en el art. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, texto incluido en la Constitucin Europea a la cual el reciente tratado de Lisboa ha reconocido eficacia en los ordenamientos de los Estados miembros. En el orden constitucional los arts. 2 y 32 de la Constitucin italiana, refirindose a la inviolabilidad de los derechos humanos y al derecho a la salud, contemplan implcitamente la proteccin del que est por nacer. En sede jurisprudencial, la Corte Constitucional, con la sentencia N 35/1997, ha reconocido el derecho a la vida del concebido, basndose en la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959, cuyo prembulo declara: el nino, por su falta de ma du rez fsica y mental, necesita proteccion y cuidado es pe cia les, incluso la debida proteccion legal, tanto antes como despues del nacimiento.
dicha nocin como un concepto ms amplio que el de la capacidad jurdica de las personas fsicas (que se adquiere con el nacimiento), pues para ella son sujetos jurdicos todos los titulares de intereses protegidos. En dicho contexto, el nasciturus resulta dotado de autnoma subjetividad jurdica (especfica, especial, atenuada, provisoria o parcial, como se quiera), en cuanto titular de algunos intereses persona les en va directa, como el de recho a la vida, a la salud o in tegridad psicofsica, al honor o reputacin, a la identidad per sonal, respecto a los cuales el cumplimiento de la condicio iuris del nacimiento es requisito im prescindible para accionar en juicio a fin resarcitorio. La subjetividad jurdica del que est por nacer encuentra tambin sostn en diversos pronunciamientos de la misma Corte de Casacin4. En ellos, y sobre la base de una interpretacin extensiva del art. 32 de la Constitucin, la Corte ha sostenido que el derecho a la salud debe considerarse comprensivo del deber de asegurar las con di ciones favorables para la in tegridad del concebido en el pe rodo que precede al na ci mien to.
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Frente al reconocimiento general 4 Cass. civ., Sez. iii, 22 de noviembre de implcito de la subjetividad jurdica 1993, N 11503; Cass. Civ., Sez. iii, 29 de del no nacido, la Corte entiende julio de 2004, N 14488.
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Y ha sido, adems, clara al esta- nom bre del padre y del concebido. La blecer que: Corte sostiene que sea el contrato que la paciente celebra con la estructura a travs de dichas normas sanitaria, que aqul contrado por la no se le confiere al concebido misma con el mdico, resultan ge per sonalidad jurdica, pero de neradores de efectos respecto al concelas mismas se evidencia que el bido y al padre como terceros. Dichos legislador ha intentado tutelar efectos, se afirma, han de calificarse al individuo desde su concepcomo protectivos y re cabarse, ms cin, garantizando si no un all que en especficas disposiciones verdadero derecho al nacidel Cdigo Civil (arts. 1372, 1411), miento, que se haga lo posible para favorecer el na cimiento y en virtud de la lectura consla salud del concebido. titucional de la entera normativa del Cdigo en materia En fin, basada en la subjetividad de eficacia e interpretacin jurdica del nasciturus, la Casacin del contrato, segn la cual adscribe al conceptus la titularidad del dicho instrumento no puede derecho a nacer sano, apelando a ser considerado fuera de la los arts. 2 y 32 de la Constitucin y al visin social de nuestro or de art. 3 Carta de los Derechos Fundanamiento, caracterizado por la mentales de la Unin Europea, que centralidad de la persona5. reconoce el derecho de toda persona a la integridad sicofsica. En este sentido, siendo la causa del contrato la sntesis de los inte2. Efecto protectivo respecto a terceros reses de los sujetos contratantes, cual fuente de los llamados efectos En el criterio de la Corte, la lesin esenciales del contrato, al derecho del concebido declarada por los tribunales de instancia resulta no puede negarse al acuerdo correctamente afirmada y motivada entre la paciente-gestante, una sobre la base del incumplimiento estructura sanitaria y los m de la obligacin (sea del centro asisdicos, la idoneidad a dar lugar tencial que de los facultativos) de no a consecuencias jurdicas ressuministrar medicamentos potencialpecto al concebido y al otro mente dainos como, asimismo, por padre, en la calidad de comla falta de una correcta informacin, ponente familiar; di cho acueren relacin con la madre, sobre los efec tos de la terapia. 5 Sobre los efectos protectivos la Ca sa Resalta, en consecuencia, un in cin se ha pronunciado en diversas ocasio nes: te resante argumento tendiente a sus cfr. Cass. civ., Sez. iii, N 14488/2004; N ten tar la solicitud indemnizatoria a 698/2006; N 13953/2007; N 20320/2005.
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ya que para la Corte la falta del consentimiento informado con respecto a la interrupcin voluntaria de la gravidez no puede dar lugar a indemnizacin, sea en relacin con el concebido, que nace con posterioridad con malformaciones, sea en relacin con la madre-gestante; todo ello porque no es configurable en el 3. Consentimiento informado ordenamiento italiano un derecho a no nacer sino sano6. Se afirma que el derecho a ser inCon dicho pronunciamiento, la formado sobre tratamiento mdico Casacin confirma la tendencia de tiene como presupuesto la actividad rechazo de las acciones de wrongful de correcta informacin life por dao de vida no deseada7, ratificando el principio segn el sea en la fase de formacin cual del consenso, sea en la fase an tecedente, como en la de eje el concebido, una vez nacido, cucin del contrato, no podr valerse del resarcimiento del dao toda vez que sobre la base de la clusula general de la madre no haya sido puesta buena fe del ordenamiento civil estaen la condicin de practicar tuida por los arts. 1175, 1337 y 1375 del el aborto8. CC. La infraccin de dicha obligacin, 6 lejos de comportar un vicio de nuliComo ha insistido la misma Corte: va s e Cass. civ., Sez. iii, N 14488/2004; N dad, conlleva, como ha sido declarado 6735/2002; N 16123/2006. por las secciones unidas de la Casacin 7 Tema que ha generado un fuerte de bate en la sentencia N 26724/2007, al en Italia. Cfr. Facci (n. 2); Anna Maria Prin resarcimiento del dao. cigalli, Nascere malfermo o non nascere: Es necesario enfatizar que la quale tutela per il nuovo nato?, in Rivista omisin de la observancia del consen Critica di Diritto Privato, N 4, Napoli, 2001, e ss. timiento informado concierne exclu- p. 675 8 El ordenamiento italiano excluye la sivamente, la suministracin a fines te ra puticos de medicamentos revelados con posterioridad como dainos para el concebido, y no el eventual ejer cicio del derecho a la interrup cin de la gravidez,
do se proyecta, de he cho, en relacin al destina tario final del negocio (el concebido que luego vendr a existir), como adems en relacin a quien (el padre) junto a la madre, tiene derechos y deberes respecto a los hijos.
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posibilidad del aborto eugensico. La ley N 194/1978, sobre tutela social de la maternidad e interrupcin voluntaria de la gravidez, prev la posibilidad de interrumpir el embarazo slo en casos en que su prosecucin, o el mismo parto, comporten grave peligro pa ra la salud o la vida de la mujer. Sobre la ba se de tal argumento, resulta claro que el concebido, una vez nacido, no podr valerse del resarcimiento de los perjuicios dado que
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Por consiguiente, el sujeto nacido con malformaciones no tendr derecho a la indemnizacin cuando el consentimiento informado se necesitase para la interrupcin de la gravidez (y no para la mera prescripcin de frmacos). 4. Responsabilidad de los mdicos y nexo de causalidad Dos eventos justifican la responsabilidad contractual de los mdicos tratantes: no haber informado ntegramente a la madre sobre el peligro de los frmacos suministrados y ha ber cumplido inexactamente, en modo no diligente, la prestacin que les corresponda al prescribir un fr maco daino para el no nacido, contraviniendo el inc. 2 del art. 1176 del CC. En ambas hiptesis resulta indiscutible para la Corte la existencia del nexo de causalidad: el comportamiento omisivo ha impedido a la madre-gestante consentir o negar el tratamiento suministrado. Por otro lado, la prescripcin de Clomid, sobre la base de una evidente y grave negligencia mdica, ha generado las lesiones y malformaciones del recin nacido. En suma, y considerando la subjetividad jurdica del concebido, su derecho a nacer sano y la infraccin de las obligaciones indicadas, la Corte declara la correspondiente obligacin de los facultativos a resarcir al nasciturus (derecho condicionado, en
cuanto a su titularidad, al evento del nacimiento, segn lo prescribe el inc. 2 del art. 1 del CC. y deducible por los titulares de la patria potestad) por falta de observancia, sea del deber de una correcta informacin, sea del deber de suministrar frmacos no dainos al no nacido9. III. Comentarios Antes de la presente sentencia, el nacimiento de un nio con malformaciones habra originado accin por parte de los padres en cuerda separada por negligencia mdica o por falta de consentimiento informado. El nio, por su parte, no era considerado titular de un derecho a nacer sano10. Por su parte, la Corte de Casacin, siguiendo el debate abierto en la doctrina francesa a raz del polmico arrt Perruche 11, haba
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9 Con respecto a la pretensin de re sar cimiento del padre, la Corte ha decretado que resulta tambin fundada en virtud de lo previsto por los arts. 1218 y 1176 inc. 2 del CC. 10 Cass. civ., Sez. iii., 29 de julio de 2004, N 14488, en Foro Italiano, 2004, parte i, p. 328. 11 Pronunciamiento de la Assemble pl nire de la Cour de Cassation, referido al caso de una mujer embarazada (Mme. Perruche) que, presentando los sntomas de la rubeola, manifest al mdico la voluntad de abortar en el caso de resultado positivo del examen de diagnstico. El anlisis del laboratorio certific errneamente la no existencia del virus, por lo que la mujer decidi llevar a fin el embarazo. Nace un la madre no ha sido puesta en la condicin nio afecto a graves problemas neurolgicos de optar por el aborto. y malformaciones, evidentemente causadas
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ya negado en 2004, y sucesivamente en 2006, en presencia de un dao prenatal sufrido por el menor a causa de un error de diagnstico de una enfermedad gentica de los padres, el derecho del recin nacido invalido al resarcimiento del dao biolgico
por la enfermedad contrada por la mujer durante la gravidez. Se da inicio a un juicio civil que concluye con el pronunciamiento de la suprema magistratura francesa, en asamblea plenaria de 17 de noviembre de 2000. Se resuelve que la persona nacida con graves malformaciones como consecuencia de errores de diagnstico del mdico que hayan impedido a la madre de ejercitar la eleccin de interrumpir la gravidez, tiene derecho al resarcimiento del dao resultante por el peso de una vida discapacitada. En breve, la Casacin francesa considera al facultativo y el centro mdico responsables por el hecho de haber impedido, con su conducta culpable, a la madre de optar sobre la muerte del concebido. Al fallo sigue una inmediata polmica en la doctrina francesa: sobre la base de consideraciones de orden ms bien tico que jurdico, la solucin adoptada es objeto de fuertes crticas por un sector de la doctrina que ve en ella la consagracin de un real deber al aborto, fundado sobre el eugenismo y la eutanasia prenatal. El affaire Perruche se sellar, en definitiva, con la ley N 303 de 4 marzo de 2002 (Loi relative aux droit de malades et la qualit du systme de sant), la cual prev expresamente que: Nul ne peut se prvaloir dun prjudice du seul fait de sa naissance. Para un primer acercamiento al caso y sus mltiples alcances cfr.: Franois Chabas, Note a Cass., Ass. pln., 17 des novembre des 2000, dans La Semaine Juridique, ii, Paris, 2000, 10438, p. 2.309 et ss.; Muriel Fabre-Magnan, Avortement et responsabilit mdicale, dans RTD civ., N 2, Paris, 2001, pp. 285-318; Basil Markesinis, Rflexions dun comparatiste anglais sue et partir de l arrt Perruche, dans RTD civ., N 1, Paris, 2001, pp. 77-102.
sufrido iure propio sobre la base de la inexistencia en el ordenamiento jurdico italiano del derecho a no nacer si no sano12. Los progresos realizados en el campo mdico han permitido revelar la mayor parte de los misterios relativos a la formacin y gestacin del ser humano antes de su separacin del cuerpo materno. Ello, en substancia, ha conferido al feto una individualidad distinta de aqulla de la madre, con la consecuencia natural de reconocer al concebido sujeto merecedor de tutela aun antes de que el evento del nacimiento lo connote a todos los efectos como persona en sentido jurdico13. De esta forma, se ha afirmado el principio de la admisibilidad de la accin ejercitada por los padres a nombre del hijo al fin de obtener el resarcimiento del dao derivado de la lesin del llamado derecho a nacer sano, sufrido en fase prenatal. A dicha solucin se ha llegado luego de un camino vacilante. En un primer momento, como fundamento de la tutela en juicio del derecho a la salud del concebido se acuda a las reglas de responsabilidad extracontractual (art. 2043 y ss. del CC). En dicho escenario, el problema relativo a la falta formal de capacidad jurdica del nasciturus se resolva a travs del recurso al principio de
Cass. civ., Sez. iii, 29 de julio de 2006, N 14488; Cass. civ., Sez. iii, 14 de julio de 2006, N 16123. 13 Caterina Siano, Medical malpractice e tutela del nascituro, in La Responsabilit Civile, N 10, Torino, 2009, p. 918.
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la no necesaria contemporaneidad entre el comportamiento lesivo y el evento daoso14. En tiempos ms recientes, y compatible con la evolucin jurisprudencial en materia de responsabilidad mdica, se ha replanteado el problema de la naturaleza de la relacin jurdica entre paciente y mdico, reconducindose toda la temtica del dao a la salud al rea del incumplimiento contractual. En este mbito, el desarrollo de la llamada teora del contrato social ha permitido materializar una relacin contractual de hecho, incluso, all donde no ha existido una formal subscripcin de contrato, permitiendo, como en el caso en estudio, extender su efecto al no nacido15. La fuente de tal razonamiento se enmarca en la figura del contrato con efectos a favor del tercero, teora desarrollada a partir de la experiencia alemana que, a diferencia de la figura codificada del contrato a favor del tercero, consiente resolver la cuestin relativa a la tutela del nasciturus sin deber encuadrar al mismo como directo acreedor de la obligacin contractual del mdico. Ello, a la vez, se relaciona con la teora de las obligaciones de proteccin segn
14 Cass. civ., Sez. iii, 22 de noviembre de 1993, N 11503, in Foro Italiano, 1994, parte i, p. 2.479; Cass. civ., Sez. iii, 21 de junio de 2000, N 11625, in Giustizia civile, 2001, parte i, p. 711. 15 La consagracin jurisprudencial de la figura del contrato social en Italia se contiene en la sentencia de la Cass. civ., de 22 de enero de 1999, N 589.
la cual la principal obligacin que deriva de un acuerdo contractual es slo el ncleo fundamental de una estructura integrada por mltiples obligaciones accesorias que, en razn del principio general de buen comportamiento y buena fe en el cumplimiento, empean al deudor no slo en relacin con el acreedor sino, tambin, con terceros que ocupan una particular posicin respecto a una determinada prestacin contractual16. As, y en virtud de una interpretacin de la norma general sobre los efectos de los contratos en el sistema italiano (art. 1372 del CC), se retiene que la tutela contractual se extiende a terceros que, a causa de una estrecha relacin con el acreedor o por las mismas caractersticas de la prestacin, ocupan una posicin relevante en el contrato, como lo es la calidad de destinatario final del menor lesionado en el caso objeto del presente anlisis17.
Siano (n. 13), p. 819. Sobre el punto, vase Carlo Castronovo, Obblighi di pro tezione, en Enc. giur., tomo xxi, Roma, 1990, pp. 1-7. 17 El lector interesado en profundizar en los diversos alcances doctrinarios del fallo reseado consultar adems: Francesco Galgano, Danno da procreazione e danno al feto, ovvero quando la montagna partorisce un topolino, in Contratto e impressa, N 3, Padova, 2009, pp. 537-540; Simona Cacace, Figli indesiderati nascono. Il medico in tribunale, in Danno e responsabilit, N 12, Milano, 2009, pp. 1.167-1.195; Anna Lisa Bitetto, Fe con da zione assistita, mal formazioni fetali e ristoro del beb prejudice, en Foro Italiano, N 1, Bologna, 2010, pp. 155-157; Antonio Liserre, In tema di responsabilit del medico per il danno al nascituro, in Il corriere giuridico,
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Viola, Luigi, Il nascituro ha diritto di nascere sano, ma non quello di non
nascere, in La Responsabilit Civile, N 8-9, Torino, 2009.
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Comentarios de jurisprudencia
Revista Chilena de Derecho Privado, N 17, pp. 241-245 [diciembre 2011] Diciembre 2011
Responsabilidad civil
Obligaciones y responsabilidad civil

Carlos Pizarro Wilson Profesor de Derecho Civil Universidad Diego Portales y de Chile
Responsabilidad civil mdica. Ciruga esttica. Obligacin de result ado. Responsabilidad objetiva. Cort e Suprema, 12 de septiembre de 2011. Identificador LegalPublis hing 54760.
Habindose practicado una intervencin mdica de naturaleza esttica con la finalidad de borrar una cicatriz del abdomen y abultar los gluteos, la paciente qued disconforme con el resultado, por lo que demand indemnizacin de perjuicios por el dao emergente y el moral causado. En su opinin, el implante fue defectuoso y antiesttico y, en definitiva, otro cirujano retir los implantes quedando dos bolsas de piel muy sueltas. En cuanto a la cicatriz que pretendi borrar, decidi taparla con un tatuaje. Fund su demanda en incumplimiento de contrato de prestacin de servicios mdicos. Por su parte, el demandado asever que cumpli con la informacin
a la paciente de los riesgos asociados a este tipo de intervenciones y, en particular, sobre las caractersticas de los implantes, y que fue ella misma la que quiso unos de mayor volumen. En su defensa, invoc la naturaleza de medios de su obligacin, lo que con trasta con la obtencin de un re sultado como lo pretende la paciente. La sentencia de primer grado acogi, en forma parcial, la demanda, otorgando indemnizacin por concepto de dao emergente. Sin embargo, aqulla de segunda instancia desech de manera ntegra la demanda. En este escenario, la requirente interpuso recurso de casacin en el fondo. El fundamento del error lo situ en infraccin a las leyes reguladoras de la prueba. Resulta interesante la sentencia de la Corte Suprema, la cual al fallar la casacin, se involucra en la naturaleza de la obligacin del mdico, tratndose de cirugas estticas o intervenciones sin fines teraputicos. Tal como lo indica la recurrente, no se niega que la operacin y el
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pos operatorio se desarrollaron nor malmente, o dentro del mbito propio de toda operacin. Afirma: no alega por los resultados de una operacin mal rea li zada, ni una infeccin in tra-hospitalaria, sino que el problema planteado gira en torno a que el resultado de la operacin provoc un dao esttico a la paciente o no sig nific un mejoramiento est tico en ella y, es ah donde se verifica el incumplimiento, pues el mdico estaba obligado a un resultado. La recurrente aduce que el compromiso del mdico consisiti en un resultado y el comportamiento conforme a la lex artis no justifica la ausencia del resultado querido, existiendo incumplimiento contractual. Por lo mismo, al argumentar el recurso sostuvo: en el caso de cirugas estticas o plsticas no reconstructivas o reparadoras, no puede aplicarse el mismo criterio de las obligaciones de medios, pues la finalidad perseguida no es el restablecimiento de la salud, sino que el mejoramiento esttico y que, aun cuando en el caso de autos, todo aquello que comprenda obligaciones de medios se en c uentra cumplido, el re s ul t ado de la operacin fue, en palabras de una testi
go: horroroso, traumante, impac tante, siendo ese resultado una parte del contenido contractual, constitutivo de la causa que motiv a la actora a contratar. Pero agrega, lo que introduce confusin: conforme a lo dispuesto en el artculo 1547 del Cdigo Civil, el demandado se encuentra en el deber de probar su diligencia, tratndose de una obligacin de resultado, razn por la que, en definitiva, la Corte de Ape laciones ha alterado la regla de responsabilidad, poniendo de cargo del acreedor la prueba de la negligencia del deudor, materia sobre la cual la carencia de prueba del demandado es notable y, por lo tanto, no existe motivo que lleve a concluir que procede exonerarlo del cumplimiento contractual. En definitiva, la Corte Suprema casa la sentencia, no en razn de los argumentos expuestos por la recurrente, sino que en sede formal de casacin, al haberse omitido las consideraciones de hecho y derecho que sirven de fundamento a la sentencia, conforme lo exige el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin con la causal prevista en el artculo 768 N 5 del mismo Cdigo. En la sentencia de reemplazo se concluye:
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obligacin de resultado para intervenciones de ndole estticas sin fines teraputicos. No es una novedad. De manera excepcional es posible constatar obligaciones de resultado en el mbito mdico, siendo obligado el facultativo a entregar el beneficio esperado. El profesor Enrique Barros as lo afirma para los casos de ciruga Citando la obra de Enrique Paills esttica menor, en razn de sobre la materia, se recoge la idea, ya instalada en Derecho Comparado: la notoria desproporcin entre el riesgo asumido y el La ciruga plstica esttica, efecto que el paciente sopor destinada a corregir defectos ta2. fsicos que no constituyen en fermedad, impone en princi Qu significa calificar la oblipio al profesional experto en gacin como una de resultado? La esta ciencia y arte una resrespuesta no es pacfica. Para una ponsabilidad de resultado parte de la doctrina eso equivale a sostener una presuncin de culpa o y que: culpa infraccional, como lo sugiere el mismo Enrique Barros Bourie, dejanEn tales situaciones la per do a salvo la posibilidad de prueba sona consultante busca seen contrario por va de diligencia. guridad de xito en el re sul As lo sostiene cuando afirma: ta do...1. el camino conceptual para Y, la conclusin final es: cons truir una presuncin de culpa es diferente en los dis al haber ocurrido un resul tintos tipos de responsabilidad: tado negativo en la interven mientras en la responsabilidad cin realizada en su paciente, extracontractual la inversin el mdico tratante debe resdel peso de la prue ba exige ponder de los daos provoconstruir una pre suncin de cados. culpa por el hecho propio, en materia con tractual ese efecto La sentencia de la Corte Suprese produce si la obligacin del ma insina acoger la calificacion de
Enrique Barros Bourie, Tratado de res Enrique Paills, Responsabilidad mdica, ponsabilidad extracontractual, Santiago, Edi torial Santiago, Conosur, 1997, pp. 21-22. Jurdica de Chile, 2006, p. 680.
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el resultado de los implantes de glteos no satisfizo las ex pectativas de la paciente por cuanto ms que realzar y mejorar su aspecto fsico, lo desmejoraron notablemente de manera que debieron serle extrados posteriormente.
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m dico u hospital es calificada como una obligacin de resultado. Sin embargo, los efectos son anlogos en uno y otro caso3. Lo mismo afirma Mauricio Tapia Rodrguez, quien seala: Tericamente, como conclu yeron los hermanos Mazeaud, la culpa tambin exis te en una obligacin de re sultado: el deudor se haba comprometido a la obtencin de un objeto preciso y su sola inejecucin constituye una prueba del incumplimiento culpable. Pero en trminos prcticos, no existen diferencias entre crear una obligacin de resultado a cargo del mdico y hacerlo responsable extracontractualmente de manera estricta de los daos que derivan del incumplimiento4. La funcin de la culpa en las obligaciones de resultado no es pertinente. Dicha culpa infraccional que parecen sostener los profesores Enrique Barros Bourie y Mauricio
Barros Bourie (n. 2), p. 679. Mauricio T apia R odrguez , Res pon sabilidad civil mdica: riesgo tera pu tico, perjuicio de nacer y otros pro blemas actuales, en Revista de Derecho, vol. 15, Valdivia, 2003. Disponible en www.scielo.cl/scielo. php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502003 000200004& lng=es&nrm=iso>, accedido el 3 de no viem bre de 2011. doi: 10.4067/S0718095020 03000200004).
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Tapia Rodrguez, deja sin esclarecer la manera de exonerarse de responsabilidad. Si uno afirma que concurre una presuncin de culpa al no haberse obtenido el resultado, parece lgico que, al mismo tiempo, se admita la exoneracin de responsabilidad si se prueba diligencia. Si no se acepta esta prueba liberatoria se tratara de una presuncin de derecho que nada aportara a la solucin del problema, contaminando el anlisis con la culpa o negligencia, cuya presencia sera indeleble. En cambio, si uno es fiel a la nocin de obligacin de resultado, cuyo incumplimiento arrastra responsabilidad, salvo prueba de la fuerza mayor u otra causa extraa, ninguna funcin cabe asignarle a la culpa. Desde el momento que consideramos la calificacin de resultado a una obligacin contractual estamos configurando una responsabilidad objetiva, cuya exoneracin slo puede admitirse bajo la prueba de la fuerza mayor. Por lo mismo, si bien el profesor Enrique Barros Bourie se refiere a la presuncin a partir de la idea de culpa infraccional, concluye: Un efecto prctico de la obligacin de resultado es excluir la excusa del error, lo que es coherente con las limitaciones a la excusa de diligencia, de modo que, por lo general, al mdico slo le queda abierto probar un caso fortuito o fuerza mayor5.
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La sentencia de la Corte SupreBibliografa ma vacila entre una comprensin de la obligacin del mdico como de Barros Bourie, Enrique, Tratado de res ponsabilidad extracontractual, Sanresultado y los efectos que acarrea tiago, Editorial Jurdica de Chile, dicha calificacin. Al referirse a la 2006. culpa como elemento del incumplimiento de la obligacin de resultado Paills, Enrique Responsabilidad mdica, Santiago, Conosur, 1997. no aplica la calificacin en un sentido pon dogmtico correcto. Desde que se Tapia Rodrguez, Mauricio, Res sabilidad civil mdica: riesgo tera pu entiende la obligacin como de retico, perjuicio de nacer y otros pro sultado debe aceptarse que la nica blemas actuales, en Revista de Derecho va de exoneracin de responsabilivol. 15, Valdivia, 2003. Disponible en dad para el mdico es la prueba de www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_ la fuerza mayor. De esta manera, arttext&pid=S0718-09502003000200 penetra la responsabilidad objetiva 004& lng=es&nrm=iso>, accedido el en el mbito contractual, lo cual 3 de no viem bre de 2011. doi: 10.4067/ puede tener su asiento normativo en S0718-095020 03000200004). el artculo 1556 del Cdigo Civil.
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Contratos especiales
Iigo de la Maza Gazmuri Profesor de Derecho Civil Universidad Diego Portales
dentro de plazo, en la cuenta del tribunal. El vendedor demanda la resolucin del contrato por incumplimiento de la obligacin del precio. Al momento de la notificacin de la demanda, el comprador ya haba consignado las cuotas correspondientes a marzo y abril. En la sentencia de Con fecha 8 de enero de 2008 se primera instancia la jueza neg lugar celebr un contrato de compraventa a la resolucin sealando: de inmueble, fijndose como precio $2.500.000. Segn consta en la escrihabiendo el demandado acre tura y qued acreditado en el proditado el pago de la tota lidad ceso al momento de la celebracin del precio, es del caso de re se pag $1.250.000. El excedente chazar la demanda, por no vese pact en seis cuotas mensuales a rificarse en la especie el cumpartir de febrero de 2008. Las priplimiento con fun da men ta [sic] meras cinco de $200.000 y la ltima de la accin im pe trada. de $250.000. Se encuentra, adems, acreditado que se pag la primera. Conociendo de la apelacin de Las cuotas correspondientes a marzo esta sentencia, la Corte de Apelacioy abril (pagaderas el ocho de cada nes de Valdivia consider que resulmes) se consignaron en la cuenta taba necesario determinar si existi del tribunal con fecha 18 de abril, un incumplimiento y si ste tuvo despus de ser notificado el deman- el carcter de resolutorio. Adems, dado de la accin resolutoria. Las apro vecha de dar noticias acerca de tres cuotas restantes se consignaron, la correcta aplicacin del artculo 310 del CPC. Con respecto al incumplimiento, 1 Agradezco a la profesora Francisca Barrientos, quien, con acierto y generosidad, el tribunal de alzada lo considera me sugiri esta sentencia para comentarla. configurado a partir del pago tardo Contrato de compraventa, incumplimientos resolutorios y excepcin de pago. Corte de Apelaciones de Valdivia, 17 de agosto de 2009, Corte Suprema 25 de mayo de 2011. N Legal Publishing 493131
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de las dos cuotas correspondientes a marzo y abril. De nada sirve la defensa de los demandados, consistente en afirmar que no haban podido ubicar al demandante por haberse cambiado de ciudad. Para este tipo de eventos existen las reglas del pago por consignacin. La Corte de Apelaciones lleva razn. El demandado no ha pagado en la fecha en que deba. Y el incumplimiento, como ha sealado la doctrina ms autorizada al respecto, consiste en falta de realizacin de la prestacin convenida2. Qu sucede respecto del carcter resolutorio incumplimiento? Convendr citar la opinin del Tribunal de Alzada, vertida en el considerando octavo de su sentencia: Que, respecto del segundo problema, esto es, si la entidad del incumplimiento es suficiente para fundar la resolucin, esta Corte comparte la idea de que no cualquier incumplimiento habilita la resolucin del contrato. Como ha dicho autorizada doctrina cuando el incumplimiento es
Al respecto puede consultarse Luis DezPicazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 6 ed., Cizur Menor, Navarra, Thomson Civitas, 2008, tomo ii: Las re laciones obligatorias, pp. 647-654. Para una mirada de esta comprensin del in cumplimiento en el Derecho chileno puede consultarse a lvaro Vidal Olivares, La proteccin del com prador. Rgimen de la Con vencin de Viena y su contraste con el Cdigo Civil, Valparaso, Edi ciones Universitarias de Valparaso, 2006, pp. 175-1802
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leve, de escasa envergadura, irrelevante atendidas las caractersticas del contrato, slo procedera pedir el cumplimiento. Los fundamentos ms mencionados son: la equidad; la falta de inters que tendra el acreedor en de mandar la resolucin; el abuso del derecho en que es tara incurriendo el acreedor; la actitud del acreedor con traria a la buena fe3.Con todo, en relacin con la compraventa de autos, el incumplimiento se refiere a la esencial y principalsima obligacin del vendedor, cual es la paga del precio, por un monto que no puede es timarse irrelevante, puesto que alcanza a un diecisis por ciento del precio total, si slo se consideran las dos cuotas impagas al notificarse la demanda, y a un cuarenta y dos por ciento si se considera el total depositado despus de la solicitud judicial de resolucin.
Daniel Peailillo Arvalo, Teora general y clasificaciones. La resolucin por in cum plimiento, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003 p. 409. En el mismo sentido, Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil chileno y Comparado, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1992, vol. v, N 169, p. 190; Fernando Fueyo Laneri, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1992, p. 306; Jorge Lpez Santa Mara, Teora general del contrato, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005, tomo ii, p. 556; Ren Abeliuk Manasevich, Las Obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005, tomo i, p. 471.
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En opinin del Tribunal de Alzada, el incumplimiento posee la entidad como para considerarlo re solutorio toda vez que recaera sobre una obligacin esencial del comprador el pago del precio y, en segundo lugar, result cuantitativamente re levante, diecisis por ciento del pre cio total, si slo se consideran las dos cuotas impagas al notificarse la demanda, y a un cuarenta y dos por ciento si se considera el total de positado despus de la solicitud ju dicial de resolucin. Pues bien, resultar til detenerse sobre ambas justificaciones. La primera de ellas es que el incumplimiento recaera sobre una obligacin esencial. Se trata de una idea que ha estado especialmente presente entre nuestros autores4. Sin embargo, quiz resulte necesario introducir un matiz. En los hechos, la inejecucin no consiste, con exactitud, en el no pago del precio, sino, ms bien, en el pago tardo de un 16% del precio. Por lo tanto, lo que se debe investigar es si la tardanza en el pago de ese porcentaje del precio constituye un incumplimiento resolutorio. La respuesta, probablemente, sea negativa. Como ha sealado Claudia Mejas Alonzo5, la resolucin debe tener un carcter excepcional, y la excepcionalidad de este carcter se justifica en el hecho de que no es slo el inters del acreedor en desvincular-
se del contrato el que ha de protegerse sino, adems, el inters del deudor en permanecer en el contrato. En este caso, slo se lesiona levemente el inters del acreedor (la tardanza en el pago no llega ni siquiera a los dos meses). Por otra parte, si ahora se presta atencin al inters del deudor, los costos de declarar resuelto el contrato son significativos. Como resulta evidente, de lo que digo no se sigue que la tardanza en pagar un 16% del precio no pueda configurar un incumplimiento resolutorio bajo ninguna circunstancia. Las partes pueden haberlo pactado a travs de un pacto comisorio o, bien, de dicha infraccin pueden haberse seguido consecuencias graves para el vendedor o puede ser el caso que la inejecucin haya sido tan reprochable que el vendedor pierda confianza en el comprador6. Sin embargo, ninguno de ellos tiene lugar en este caso, por lo mismo, no existen buenas razones para considerar este incumplimiento como resolutorio. Despejado este asunto, resta hacerse cargo de la aplicacin del artculo 310 del CPC. Como se recordar, la jueza de instancia neg lugar a la resolucin, pues, desde su punto de vista, no haba existido incumplimiento. Al respecto, la Corte de Apelaciones de Valdivia consider que si lo haba y, en lo que interesa, seal: Que a tal conclusin no obsta la consignacin en la cuenta corriente del Tribunal efec-
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4 Para una muestra bibliogrfica puede consultarse Claudia M ejas A lonzo , El incumplimiento resolutorio en el Cdigo Civil, 6 Santiago, Abeledo Perrot, 2011, pp. 125-131. Todos estos criterios pueden revisarse 5 Op. cit., p. 43. en Mejas Alonzo (n. 4), pp. 206-281.
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tuada por el demandado al momento de contestar la demanda, ni los sucesivos depsitos del resto de las cuotas durante la secuela del juicio, contra lo que sostiene la sentencia en alzada, que razona apuntando que habiendo el demandado acre ditado el pago de la totali dad del precio, es del caso rechazar la demanda, por no verificarse en la especie el incumplimiento con fundamento de la accin impetrada7. Tal razonamiento se explica porque la Juez de primer grado, implcitamente, entiende que la disposicin del artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil, que establece que (...) las excepciones de prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda cuando sta se funde en un antecedente escrito, podrn oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirn si no se alegan por escrito antes de la citacin para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda (...), autoriza que el demandado pueda enervar la accin resolutoria pagando en cualquier estado del juicio. Sin embargo, hace tiempo que se viene sosteniendo que no es sa una interpretacin adecuada de la norma en comento, es pe cialmente, porque priva
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al acreedor del derecho de op cin que le concede el artcu lo 1489, derecho que habr seguramente ejercido despus de un ejercicio de ponderacin racional y transforma al contratante incumplidor en el verdadero rbitro supremo del destino contractual: s no paga, consiente en la resolucin, y si paga, ordena su plena eficacia8. En concordancia con la que esta Corte estima la mejor doctrina, la correcta interpretacin de la norma procesal citada es que un pago efectuado antes de la notificacin de la demanda puede oponerse en cualquier estado de la causa, y positivamente enerva la accin, pero que demandada la resolucin por incumplimiento, no puede ya el deudor pagar durante el juicio. Esta lectura de la ley es perfectamente equilibrada: permite el derecho de opcin del artculo 1489; y al mismo tiempo, deja que el deudor diligente se libere del juicio en su contra si acredita, en cualquier momento, que no ha sido en verdad negligente (es decir, que ha pagado an tes del juicio), evitndole as un injusto pago doble. Esta es, adems, la nica in ter pre tacin que permite a la con dicin resolutiva tcita des plegar de modo pleno su esen cial funcin de
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Vase Peailillo (n. 3), pp. 417-418.
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garanta del cumplimiento contractual. En efecto, slo s el deudor sa be que su incumplimiento pue de acarrearle (a voluntad del acreedor) la prdida total de los beneficios recibidos o es p erados del contrato, tiene ver dadero incentivo para ser di ligente en su cumplimiento. De este largo prrafo conviene precisar lo siguiente: El profesor Daniel Peailillo lleva razn, sa es la mejor lectura que puede hacerse del artculo 310 del CPC que, como se sabe as lo informa su literalidad no se refiere al pago sino que, cues tin distinta, a la excepcin de pa go. Quedando, entonces, subsistente la cuestin de hasta cundo se puede pagar. Y respecto de esta l tima cuestin tambin lleva razn Daniel Peailillo cuando afirma que se puede pagar hasta la notificacin de la demanda resolutoria. sa es la nica interpretacin consistente con la facultad que concede el artculo 1489 al acreedor. Por lo tanto, el demandado pag las dos cuotas con posterioridad al ejercicio de la accin resolutoria y a la notificacin de la demanda a travs de la cual se plasm. Por lo mismo, en principio, el pago carecera de aptitud para enervar la accin resolutoria. Sin embargo, esta circunstancia no es suficiente para acoger la demanda resolutoria y la ra zn es que, como ya ha quedado dicho, el incumplimiento no era suficientemente grave como para consi de rarlo
resolutorio. Respecto de las dems cuotas, stas se encontraban sujetas a un plazo, por lo mismo, el deudor no se encontraba en mora respecto de ellas. Como se ve, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia no es correcta. Sin embargo, digamos obiter dicta, resulta valiosa por dos razones. Una, es que formula la distincin entre incumplimientos re solutorios y no resolutorios. Dos, es que da una lectura adecuada a la regla del artculo 310 del CPC que, dicho sea de paso, es confirmada por la sentencia de la Corte Suprema, en el considerando cuarto, en los si guientes trminos: Que se objeta asimismo el alcance atribuido al artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil, el que seala de manera clara que se puede ex cepcionar por pago efectivo de la deuda en cualquier estado de la causa. La norma adjetiva refe rida alude a las llamadas ex cepciones anmalas, que son aqullas perentorias que por excepcin pueden oponer se en cualquier estado de la causa, siempre que se ale guen por escrito antes de la citacin para se ntencia, o de la vista de la cau sa en se gunda. Se las califica como anmalas por que, a diferencia de las dems de su naturaleza, pueden hacerse valer despus de la contestacin de la demanda.
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Entre ellas figura la de pago efectivo de la deuda, que es exactamente la que, en el decir de la recurrente, le permitira enervar la accin deducida en su contra, en cuanto sta fue presentada en un momento procesal oportuno. Obsta, sin embargo, al xito de esta pretensin, la tesis defendida en doctrina por Peailillo, citado en el veredicto impugnado en apoyo de su tesitura, en el sentido que, perteneciendo la opcin de instar por la resolucin o el cumplimiento del contrato al contratante diligente, la posibilidad reconocida al incumplidor para neutralizar la de manda, mediante el pago de la deu da en cualquier momento del juicio, invertira el derecho de opcin, traspasndolo a este ltimo y contrariando as el sentido de la insti tucin consagrada en el artculo 1489 del cdigo sustantivo. Hacindose cargo de la objecin en orden a que esta solucin contradice el artculo 310, apunta el autor citado que ello no es as. Lo que el artculo 310 dispone es que la excepcin de pago puede oponerse en cualquier estado del juicio, no que se pueda pagar en cualquier estado del juicio. Para luego agregar: Esto significa simplemente que si el deudor haba pagado (antes de la demanda), puede oponer la excepcin de pago
durante todo el litigio, pero no significa que pueda pagar despus de la demanda, porque entonces la opcin, como se dijo, la tendra l, lo que es contrario al texto legal; l es el incumplidor, y habindose optado por la resolucin por quien tena la opcin, ya no es tiempo de que pague9. En la misma lnea de este autor se pronuncian Augusto Elgueta Anguita10 y Ren Abe liuk Manasevich11. Esta inteligencia del precepto, que se asimila por otra parte a la propugnada en varios cdigos modernos, como el italiano de 1.942 (art. 1.453, inc. 3) y el boliviano de 1.975 (artculo 568, inc. 2), se concilia mejor con el verdadero sentido y alcance del artculo 1.489 del texto sustantivo civil y acota a su correcta dimensin el 310 del ordenamiento procesal civil. En consecuencia, dable es concluir que la resolucin atacada a travs del recurso de nulidad de fondo interpuesto, no ha incurrido en error de derecho al aplicar al caso la ltima de las disposiciones antes mencionadas.
Peailillo (n. 3), pp. 417-418. Augusto Elgueta Anguita, Resolucin de contrato y excepcin de pago, Santiago, Edi torial Jurdica de Chile, 1981, p. 97 y ss. 11 Ren Abeliuk Manasevich, Las obli gaciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile., 1993, p. 428.
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Contrato de arrendamiento, error con trascendencia anulatoria e inAbeliuk Manasevich, Ren, Las obliga demnizacin de perjuicios. Corte ciones, Santiago, EJCH., 1993. de Apelaciones (1) de Santiago, 6 Abeliuk Manasevich, Ren, Las obliga de mayo de 2011. N Legal Publi ciones, Santiago, Editorial Jurdica de shing 49274.
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Bibliografa
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Tres son las cuestiones que interesa considerar en torno a esta sentencia. La primera, es el concurso entre la accin de nulidad por error y la accin resolutoria. La segunda, consiste en considerar la viabilidad de una accin de perjuicios aparejada a otra de nulidad por error. Finalmente, la tercera cuestin a considerar se refiere a la indemnizacin de perjuicios. Antes, sin embargo, los hechos y la decisin de los tribunales. Se celebra un contrato de arrendamiento so bre un inmueble, establecindose en la clusula sptima de dicho pac to que la propiedad en cuestin slo puede dedicarse a local comercial. El uso que planeaba darle el arrendatario conocido y aceptado por el arrendador era como fuente de soda. No obstante, segn qued acreditado en el proceso, el inmueble no contaba con permiso de edificacin y, adems, estaba afecto en un 70% de su superficie a expropiacin, no siendo posible la obtencin de la patente comercial. El arrendatario demanda la nu lidad del contrato y, en subsidio, su resolucin. Adems, solicita que se le indemnicen perjuicios correspon dien tes a $11.383.784 por dao emer gente, consistente en la inversin que realiz para habilitar el in mueble y, a
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ttulo de lucro cesante, las utilidades que dej de percibir por no poder destinar el inmueble al uso proyectado, avalundolas en $30.000.000. La jueza subrogante del 24 Juz ga do Civil de Santiago rechaz la de man da en lo referido a la nulidad y a la resolucin. Empero, concedi $2.419.842 a ttulo de dao emergente. La sentencia fue recurrida de casacin en la forma y apelada. La Corte de Apelaciones de Santiago consider que contena decisiones contradictorias y, conociendo de la apelacin, acogi la demanda de nulidad y aument a $3.555.185 la indemnizacin por dao emergente. Respecto de la nulidad por error consider el tribunal de alzada que se trataba de uno en la substancia, toda vez que ste se verifica cuando dicha sustancia haya sido el motivo determinante que la persona tuvo en vista al momento de contratar12 En lo que toca a los daos, convendr citar los considerandos dcimo y undcimo: Dcimo: Que el efecto fundamental de la nulidad est sealado en el inciso primero del artculo 1687 del Cdigo Civil: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en
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Considerando sexto
que se hallaran si no hu biese existido el acto o con trato nulo. Sin embargo, de la lectura de la demanda de fojas 26 no se ha solicitado por el actor la restitucin de lo que pag por concepto de rentas de arrendamiento o reparaciones y, del mrito del proceso consta que el inmueble ya fue entregado a su duea, esto es, a la demandada. Undcimo: Que, sin embargo, y siguiendo en esta parte a Arturo Alessandri Bessa en su obra La Nulidad y la Rescisin en el Derecho Civil Chileno (Editorial Jurdica, 2008, tomo ii, pginas 365 y siguientes), es cierto que, entre los efectos de la nulidad, la ley no menciona expresamente la obligacin de indemnizar estos perjuicios; pero es un principio general de derecho que todo dao imputable a culpa o dolo de otro debe ser indemnizado por ste, a virtud de lo dispuesto en el artculo 2314 del Cdigo Civil, siendo esta responsabilidad de naturaleza extracontractual. Luego, se ha probado la culpa en la demandada al celebrar un contrato de arrendamiento en los trminos que se leen del documento de fojas 1 respecto de un local comercial que nunca pudo ser ocupado como tal por no tener permiso de edificacin, hecho que
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estaba en conocimiento del arrendador. Consecuentemente, habiendo desplegado la parte demandada una conducta a lo menos cul posa y que produjo dao, ste debe ser reparado. Cabe sealar que el actor no ha indicado en su demanda a qu ttulo pretende la indemnizacin que demanda por responsabilidad contractual o extracontractual, mas por el principio iura novit curia, son los tribunales los encargados de decir el derecho a los hechos planteados por las partes. El concurso del error con trascendencia anulatoria y la accin resolutoria Una primera cuestin que llama la atencin es que el demandante plan tea la posibilidad de canalizar su pretensin a travs de dos figuras distintas: el error y la resolucin. La pregunta que surge es, entonces, doble. Por una parte, parece necesario considerar si la situacin configura el supuesto de hecho tanto de la nulidad por error como el de la accin resolutoria. Por otra parte, si la respuesta es positiva, ser necesario pensar cmo se resuelve ese concurso. De ambas cosas me he ocupado en otro lugar13, por lo mismo bastar con presentar
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las cosas resumidamente aqu. Con respecto a la primera pregunta, debe distinguirse (1) Se configur el supuesto de hecho del error? La respuesta, al menos desde la perspectiva de los tribunales nacionales es que s. En un caso que puede compararse a ste14, la Corte Suprema ha sealado que existe error sub stancial cuando aqul recae sobre ciertas cualidades presupuestas en la cosa que, segn un criterio objetivo, re sultan determinantes. En el caso de un inmueble que se ofrece como local comercial resulta evidente que dicha cualidad es determinante, por lo mismo, el hecho de que el arrendatario lo ignora ra determina que padezca un error en la sustancia. Un aspecto, sin embargo, puede reprochrsele a la sen tencia del tribunal de alzada y es que, en su considerando sexto seala: ...la cosa nunca tuvo la ap titud de ser un verdadero local comercial, esto es, nunca estuvo en condiciones de ser destinada a la explotacin de un comercio, que fue el motivo determinante para que el demandante celebrara el con-
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Vase Iigo de la Maza Gazmuri, El concurso entre el error con trascendencia 14 anulatoria y el incumplimiento resolutorio, Rol N 1.908-2008, N Legal Publishing en Cuadernos de Anlisis Jurdicos, Santiago, 43283, con comentario en Revista Chilena de Universidad Diego Portales, Coleccin de Derecho Privado N 15, Santiago, diciembre Derecho Privado 2011, vol. vii, pp. 213-234. 2010, pp. 211-223.
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trato de arrendamiento cuya nulidad ahora pretende, de lo cual pareciere desprenderse que, para configurar un error sustancial basta que el arrendador se hubiera equivocado sobre algo que para l resultaba determinante. No es as, como se ha ocupado de advertir la Corte Suprema15, el error en la sustancia debe apreciarse objetivamente, no subjetivamente. Pues bien, el supuesto de hecho del error se encuentra establecido. (2) Se configura el supuesto de hecho de la accin resolu toria? La respuesta, una vez ms, parece ser positiva. En un caso perfectamente com parable a ste16 se resolvi un contrato de arrendamiento sobre inmueble toda vez que, ofrecido como local comercial, no era posible des tinarlo a este uso por limitaciones del plan urbanstico. La opinin de la Corte de Apelaciones de Santiago fue la siguiente: ...el artculo 1932 del Cdigo Civil otorga al arrendatario el derecho a poner trmino al arrendamiento, si el mal estado o calidad de la cosa le imVase Rol N 1.908-2008 (n. 14)) N Legal Publishing 43257, con co men tario en Revista Chilena de Derecho Pri va do N 15, Santiago, diciembre 2010, pp. 207-210.
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pide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador estuviese o no en conocimiento de tal circunstancia, derecho que puede devenir en una rebaja de la renta si el juez estima que el impedimento para el goce de la cosa es parcial. Este derecho no es ms que una expresin de la obli gacin de garanta que va envuelta en todos los contratos onerosos, destinada a asegurar que la cosa entregada o transferida sirva para el uso para el cual fue adquirida o recibida, segn el caso. En consecuencia, las hiptesis contempladas en la norma en comento mal estado de la cosa o la calidad de sta deben entenderse en funcin del objetivo esencial, cual es que impidan que la cosa sirva para el objeto para el cual fue destinada. Si nos atenemos al sentido natural del trmino, hemos de entender que la calidad se refiere a la propiedad o conjunto de propiedades, esto es, a las condiciones que hacen apta una cosa para una determinada funcin, de donde resulta que si, como ocurre con el inmueble de autos, ste no rene las condiciones necesarias o no tiene la calidad que le permitira ser destinado a oficina comercial que es el uso para el cual el arrendatario celebr el contrato se da el
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supuesto de hecho que habilita al arrendatario para pedir la terminacin del contrato.
En conclusin, las circunstancias del caso tambin satisfacen el supuesto de hecho de la accin resolutoria. Existe concurso, lo siguiente es cmo Entre estas dos alternativas, la docse resuelve. trina nacional parece sentirse ms confortable con la de los Principios La opcin del demandante UNIDROIT. En este sentido Arturo Alessandri Besa seala: Las posibilidades frente a un concurso como ste son dos. O, bien, se El error sobre una cualidad concede la opcin al demandante de accidental de la cosa, que una canalizar su pretensin como lo desee de las partes ha elevado a la o, bien, se estima que una posibilidad categora de motivo determiabsorbe a la otra. As, por ejemplo, nante del contrato, no debe tratndose de los Principios Europeos confundirse con la situacin de Derecho de Contratos se establece, que se presenta cuando una en su artculo 4.119, se concede la de ellas pone como condicin opcin en los siguientes trminos17: que la cosa sobre la que versa el contrato tenga una calidad deLa parte que tenga derecho a terminante, y la otra acepta el utilizar alguno de los re medios contrato en estos trminos. En que le concede el pre sente este segundo caso, la existencia captulo y que se encuentre al de esa calidad en la cosa objeto mismo tiempo en circunstandel contrato es una de las esticias que le permitan utilizar pulaciones del mismo, de modo un remedio fundado en el que si la cosa no la contiene, no incumplimiento, puede optar hay error sustancial, sino que por cualquiera de los dos. incumplimiento del contrato por una de las partes. El efecto En un sentido diverso, los Principios es, entonces, la resolucin del UNIDROIT sobre los Contratos Cocontrato, o su cumplimiento merciales Internacionales disponen, forzado, con indemnizacin de en su artculo 3.7: perjuicios (siempre que se trate de un contrato bilateral), en vez de rescisin del mismo18. 17
Utilizo la traduccin de Luis Dez Picazo, Encarnacin Roca Tras y Antonio Manuel 18 Morales Moreno, Los principios europeos de Arturo Alessandri Besa, La nulidad derecho de contratos, Madrid, Civitas, 2002. y la rescisin en el derecho civil chileno, 3 ed.,
Una parte no puede anular el contrato a causa de error si los hechos en los que basa su pretensin le otorgan o le podran haber otorgado remedios por incumplimiento.
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La opinin de los tribunales, sin em bargo, parece ser diversa. As, por ejemplo, tratndose de un contrato de compraventa respecto del cual se solicit su resolucin por falta de conformidad de la cosa entregada, la Corte Suprema seal lo siguiente: 1) Que el conflicto de au tos se resuelve analizando el cumplimiento de las obligaciones por parte del vendedor, de las cuales la primera es entregar la cosa vendida al comprador, lo que en este caso se hizo, pe ro en trminos objetados por ste; y la segunda, es la obli gacin de garanta, que a su turno comprende los vicios redhibitorios y el saneamiento de la eviccin. 2) Que, el artculo 1828 del Cdigo Civil expresa que el vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato, de lo que se sigue que, aunque en el caso de autos el vendedor cumpli con su obligacin de entregar la cosa la sal, lo hizo en forma imperfecta al entregar sal en una concentracin distinta a la requerida por el comprador. Esta materia se encuentra tratada en el artculo 1454 del Cdigo Civil, referida al error de hecho que se produce cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o contrato,
es diversa de lo que se cree. 3) Que, en el caso de autos, no se ha demandado la nulidad del contrato por la existencia de este error sustancial, sino que la resolucin del mismo, conforme lo faculta el artculo 1489 del Cdigo Civil, esto es, que el contrato se deje sin efecto por el incumplimiento del vendedor, con indemnizacin de perjuicios y, en subsidio la rescisin, como dice la ley, por vicios redhibitorios, debiendo la sentencia que se dicte limitarse al anlisis de estas pretensiones y fundamentos. En definitiva, la Corte estima que se configura el incumplimiento resolutorio, pero, adems, considera que se configura un error substancial y asume que se puede demandar recurriendo a ambas figuras. La indemnizacin de perjuicios El tribunal est en lo correcto cuando afirma que resulta posible acumular las acciones de nulidad por error y la de indemnizacin por daos segn las reglas del ttulo xxxv del libro iv del Cdigo Civil. As se ha considerado en la doctrina nacional. En este sentido, resulta correcta la cita de la sentencia a Arturo Alessandri Besa del considerando undcimo. A la misma conclusin se ha llegado en el Derecho Comparado19.
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19 Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008, Para el mbito francs puede consul tar tomo ii, p. 33. se Catherine Guelfucci-Thieberge, Nu li dad,
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Advertida la posibilidad de solicitar la indemnizacin de perjuicios aparejada a una accin de nulidad por error, es necesario, ahora, considerar el dao emergente y el lucro cesante solicitado por el demandan te. Para pensar ambas cosas, convie ne recordar que, en definitiva, el contrato se anul por error. Esto tie ne importancia respecto de las dos partidas indemnizatorias. Tratndose del dao emergente, lo que el arrendador solicita es que se le indemnice la inversin que realiz para habilitar el inmueble. Sin embargo, no resulta claro que sa sea la forma de solicitarlo. La razn es que, el ttulo xx del libro iv, especficamente el artculo 1687 contiene reglas respecto a las prestaciones mutuas que se deben las partes una vez declarada la nulidad. En verdad, lo que el actor est solicitando es la restitucin de aquello invertido en mejoras tiles del inmueble, por lo mismo, lo correspondiente no es acudir al remedio indemnizatorio, sino, ms bien, a las normas sobre prestaciones mutuas contenidas entre los artculos 904 y 915 del Cdigo Civil. Por lo que toca al lucro cesante, el tribunal le niega lugar por no encontrarse suficientemente acreditado. Empero, conviene recordar que ese lucro cesante corresponde a las utilidades que hubiese obtenido el arrendatario
restituciones y responsabilidad contractual, tra duccin de Gustavo Greiff, Bogot, Uni ver sidad Externado de Colombia, 2009, pp. 548-550. Respecto del mbito espaol, va se Mara Paz Garca Rubio, La respon sa bi lidad precontractual, Madrid, Tecnos, 1991, pp. 173-174.
si el contrato se hubiera ejecutado de manera correcta, especfica, si el arrendador hubiese cumplido con sus obligaciones. Para decirlo de otra manera, se trata de un inters pro tegido por el contrato. El nico problema es que al recurrir al error, y por el efecto retroactivo que posee la nulidad, ya no es posible hablar de contrato y por lo mismo, resulta, al menos, discutible, que se puedan indemnizar aquellos intereses garantizados por el contrato. Aunque, concedo, ste es un asunto que requiere mayor reflexin. Bibliografa
Alessandri Besa, Arturo, La nulidad y la rescisin en el derecho civil chileno, 3 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008, tomo ii. De la Maza Gazmuri, Iigo, El concurso entre el error con trascendencia anulatoria y el incumplimiento resolutorio, en Cuadernos de Anlisis Jurdicos, Santiago, Universidad Diego Portales, Coleccin de Derecho Privado 2011, vol. vii. Dez-Picazo, Luis, Encarnacin Roca Tras y Antonio Manuel Morales Moreno, Los principios europeos de derecho de contratos, Madrid, Civitas, 2002. Garca Rubio, Maria Paz, La responsa bi lidad precontractual, Madrid, Tec nos, 1991. Guelfucci-Thieberge, Catherinne, Nu li dad, restituciones y responsabilidad contractual, traduccin de Gustavo Greiff, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2009.
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Revista Chilena de Derecho Privado, N 17,D pp. 261-264 [diciembre 2011] y regmenes matrimoniales Diciembre 2011 erecho de F amilia, Sucesorio
Derecho de familia, sucesorio

y regmenes matrimoniales
Leonor Etcheberry Court Profesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales
Jurisprudencia. Cuidado personal. Sentencia Corte de Apelaciones de Coyhaique. 9 de julio de 2010, rol 15/2010 Hechos Se recurre de apelacin en contra de la sentencia de primera instancia, la cual no dio lugar a la demanda en la cual doa P.J.V.C solicita se le otor gue el cuidado personal de la menor K.E.V.V, que en la actualidad se encuentra bajo los cuidados del padre don R.M.V.V., por acuerdo mutuo de los progenitores desde el mes de enero de 2007, fecha de la separacin de los padres. El inciso primero del artculo 225 es claro en el sentido de otorgar, por ley, el cuidado personal a la madre, cuando los padres viven separados. Si bien puede parecernos que dicho precepto atenta contra el principio de igualdad, la discusin parlamentaria a este respecto fue bastante clara, al sostener por los legisladores que de acuerdo con el inters superior del nio, principio inspirador de esta norma, se estim que sobre todo, respecto de aquellos menores de
corta edad, se encontraran mejor, al cuidado de la madre. Lo anterior no se pens que fuera en forma absoluta, y es ah donde cobra importancia el inciso tercero, que permite al juez por motivos como maltrato, descuido u otra causa calificada, alterar la regla legal. La correcta interpretacin del artculo 225 evidencia, que el centro de la norma es el bienestar del menor, ya no se trata de castigar a la madre, quitndole la tuicin o cuidado personal del hijo, sino buscar el lugar en el cual el ste podr tener una mayor realizacin espiritual y material posible, de acuerdo con el concepto dado por nuestro legislador. Por lo tan to, ser vital la interpretacin que cada juez le d a la expresin causa calificada. En el caso de autos se aprecia que el juez le ha dado un contenido a la expresin causa calificada, unindola al principio del inters superior del nio y dejando claro, que no es necesario inhabilitar a la madre, sino, ms bien, determinar dnde la menor de autos podr lograr un desarrollo ms completo de su personalidad que le permitan transformarse, en
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definitiva, en una persona til para la sociedad. El juez determina que la causa calificada que justificara que la menor se mantuviera bajo los cuidados del padre, se traducira en que
tomar en cuenta para determinar cual de los padres debe ejercer el cuidado personal, es el efecto probable que cualquier cambio pueda producir en el menor; en este caso concreto la menor se ha encontrado bien viviendo con la familia del existe una causa calificada padre desde el ao 2007, por lo que en relacin al inters sucual, tendra que existir una razn perior de la hija de las par tes, ms que justificada para que el juez hace aconsejable que aqulla aceptara el cambio. La nica razn permanezca bajo los cuidados que existe en los antecedentes, es de su padre, refirindose al heque ahora la madre quiere tener el cho de que la nia K.E. ha percuidado personal de su hija, ya que manecido bajo los cuidados de ha logrado la estabilidad que antes su padre desde la separacin no tena (teniendo, incluso, una casa de las partes, estrechndose propia); lo anterior es entendible, los lazos entre ambos y su grupues la interpretacin correcta del po familiar, constituyndose artculo 225 del Cdigo Civil, no es en consecuencia este hogar castigar a la madre, porque en un en un entorno protector que momento cedi el cuidado personal ha entregado los cuidados y de su hija, sino, por el contrario, atencin necesarios para que poner a la menor al centro y decidir la menor adquiera el sentidonde estar mejor. do de pertenencia necesario Nadie pretende castigar a la ma dre, para considerar que ste es es ms, el juez establece cla ramente su hogar1. que no hay causales de inhabilidad respecto de ella, sino que aplica lo esEl carcter calificado de la causal tablecido por la Corte de Apelaciones debe tener estricta relacin con el in- de Talca, Rol N 441-200, ters superior del nio, lo cual queda claro en la construccin del juez La regla legal que otorga Asimismo, esta calificacin de preferencia a la madre para el la causal exige una gravedad tal cuidado personal cede frente que amerite desestimar el juicio del al inters superior del nio, legislador de considerar que el intees decir, deja de ser tal y, por rs superior del nio es el estar bajo consiguiente, viene a prevalela tuicin de su madre, lo cual, en cer dicho principio, toda vez este caso, es justificado, pues dentro que se trata precisamente de de los parmetros que el juez debe definir la situacin a favor del menor buscando la mejor 1 alternativa para l, dejndolo Considerando quinto de la sentencia
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al cuidado de quienes, a la luz de las pruebas, renen las mejores condiciones integrales de vida. La determinacin de si una causa es calificada o no, debe hacerla el juez, habiendo odo antes al nio (artculo 227 del Cdigo Civil), lo cual, en este caso, resulta adecuado a la decisin tomada por el tribunal, ya que la menor manifest en un medio ambiente libre de presiones, su deseo de permanecer con su padre, sin dejar de vincularse con su madre, dicha manifestacin, a no dudarlo constituye un factor importante a considerar junto a los dems antecedentes del proceso. El tribunal reconoce, asimismo, que no es sinnimo para construir el inters superior de la menor acatar su voluntad, pero siguiendo el principio de la autonoma progresiva, esto es, habiendo tenido debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez (artculo 242 del Cdigo Civil), es claro que una menor de ocho aos puede manifestar donde quiere seguir viviendo, pero sobre todo donde se siente protegida y donde se siente pertenecer a una familia, que es lo que la menor declara en autos. Es interesante encontrar un fallo en que el tribunal se hace cargo de trminos que en general han quedado olvidados en la mayora de la jurisprudencia, como son, inters superior del nio, causa calificada, explicitar en la sentencia lo que la menor declar cuando le fue consultada su opinin, lo que en general los jueces
evitan en relacin con el principio de la privacidad. Como conclusiones del fallo podemos sealar lo siguiente: 1. No es efectivo como seala la demandante que la madre se encuentra dotada naturalmente para ejercer esta funcin y es de esta manera como se resguarda el inters superior del nio. 2. La madre no debe estar al centro del problema, es la hija, es a ella a quien tiene el juez que proteger para que crezca en un ambiente sano y protegido; la madre declara que si cedi la tenencia, fue slo por un problema econmico y de habitabilidad, lo cual es plenamente justificable y digno de elogio; pero ahora cuando ella quiere recuperar el cuidado personal, la principal preocupacin es la estabilidad de su hija, si se estima que de acuerdo con la prueba rendida es con el padre con quien mejor estar, entonces es con l con quien el juez debe dejarla; no se trata de castigar a la madre, se trata de preferir al nio, por sobre los deseos de los padres, que es lo que hace el tribunal en la sentencia. 3. La expresin causa calificada debe ir unida al principio del inters superior del nio, que es lo que el tribunal desarrolla en el fallo, pues entiende que la causa se construye
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por el lugar donde la menor se siente protegida y parte de esa familia; parmetros que, sin lugar a dudas, deben estar presentes en la construccin del principio en juego. 4. Por ltimo, hay que destacar el papel que debe cumplir para construir el inters superior del nio, la opinin del mismo, en una situacin intermedia en que de acuerdo con la madurez de la menor
se pueda determinar si lo que ella manifiesta que es su deseo, es aquello que ms le conviene, como sucedi en este caso; lo cual de ninguna manera obliga al juez a fallar de acuerdo con lo que los menores dicen preferir, pero s a tomarlo en cuenta, y no deben olvidar la obligacin que consagra nuestra legislacin y la Convencin del Derechos del Nio de or al menor.
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Francisca Barrientos Camus Profesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales
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Comentario. Aumento de comisin de los contratos y su reglamento. por mantencin de servicio sin Esta decisin fue informada por la consentimiento del consumidor. empresa a travs de un pequeo Clusulas abusivas, indemnizacio- recuadro ubicado en los estados de nes y multas. Prescripcin de la cuentas de los tarjetahabientes, cuya accin infraccional y relacin redaccin fue la siguiente: con las dems acciones. Octava Sa la de la Corte de Apelaciones de informamos que a contar del Santiago, 3 de octubre de 2011, rol 1 de febrero de 2006, el valor N 976-2011 de la comisin mantencin mensual ser de $990. Este caso se trata de una demanda colectiva de nulidad de una clusula abusiva en contra de la empresa proveedora, por el aumento de la comisin por mantencin del servicio sin el consentimiento del consumidor. En los hechos, el ao 2006 la empresa Jumbo de Cencosud modific unilateralmente los contratos de miles de tarjetahabientes de la tarjeta Jumbo Ms. Esta modificacin tendra efectos slo para aqullos que tenan un promedio de compras inferiores a $50.000 durante los ltimos seis meses incrementado la comisin por mantencin de $460 a $ 990 mensuales. O sea, se producira un incremento de $530 mensual desde esa fecha en adelante. Para ello, la proveedora invoc la clusula 16 Con fecha 16 de noviembre, el SERNAC, trat de llegar a un solu cin extrajudicial con la empresa que no tuvo xito. Por este motivo, demand a Cencosud a travs de una accin que protege los intereses colectivos. La demanda fue notificada el da 12 de enero de 2007. Cencosud se excepcion de prescripcin, en virtud de lo dispuesto en el artculo 24 de la LPDC, lo que fue rechazado en primera instancia y acogido por la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, con el voto en contra del abogado integrante seor Antonio Barra Rojas. Aun cuando debo advertir que se esta sentencia no se encuentra firme, hay varios temas que interesa co-
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mentar de este fallo. En primer lugar, las clusulas abusivas y la nulidad; luego los dems remedios disponibles para el consumidor al amparo de la LPDC; las infracciones y el cmputo de sus plazos y, por ltimo, la relacin entre la responsabilidad infraccional (o administrativa) y la responsabilidad civil en la LPDC. Se seguir este mismo orden.
contrato o de suspender unilateralmente su ejecucin.
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De los hechos de los pro cesos, se colige que la empresa Cen cosud modific a su slo arbitrio el contenido del contrato al aumentar los costos por mantencin del servicio. Asimismo, esta clusula podra calificarse como abusiva en virtud del artculo 16 letra g), que considera las exigencias de la buena fe. Para calificar I. Las clusulas abusivas la abusividad hay que atender a la fiy la nulidad nalidad del contrato y las disposiciones especiales que lo rijan. Este examen De los hechos del proceso se deduce toma en consideracin parmetros se cobraba un precio fijo de $490 por objetivos de la buena fe, que causen concepto de mantencin mensual de la tarjeta para el titular. Luego, la misperjuicios al consumidor o ma empresa inform a sus clientes el que generen un desequilibrio cambio en el costo de la mantencin importante en los derechos y mensual. Para ejercer tal facultad obligaciones que para las par tendra que existir una clusula que lo tes se deriven del contrato. autorizara. Si esto es as, no hay duda que se trata de una clusula abusiva. Habra una infraccin a las reglas Una clusula que por su redac de la buena fe cuando slo se inforcin permitiera cualquier clase de ma la modificacin unilateral del modificacin sin contar con el con contrato, sin contar con el consensentimiento del cliente infrin gi ra lo timiento del consumidor (desequilidispuesto en el artculo 16 le tra a) de brio importante en las obligaciones), la LPDC, que califica como abusiva que slo rige para ciertos clientes y la clusula que no para todos (parmetros objetivos) y que supone un aumento en sus otorgue a una de las partes1 la prestaciones (causa perjuicios). facultad de dejar sin efecto o Si una clusula de un contrato modificar a su solo arbitrio el de adhesin es abusiva, el artculo 16 de la Ley dispone que no producir 1 Cabe destacar que esta norma hace efecto al guno. Mauricio Tapia y Jos alusin a las partes (otorguen a una de las partes), M. Val divia2 sostienen que sancin es
lo que es criticable, ya que re sul ta difcil pensar un caso en que el consumidor imponga una 2 clusula abusiva en los con tratos de adhesin en Mauricio Tapia Rodrguez y Jos Mi perjuicio de los derechos del proveedor. guel Valdivia Olivares, Contrato por adhesin
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la nu lidad absoluta, que se integra a las normas del Derecho Comn que rigen la materia. Esto es, se siguen las reglas de nulidad del Cdigo Civil, pero tomando en consideracin que se trata de una hiptesis de nulidad parcial, pues el contrato de adhesin puede subsistir (artculo 16 A de la LPDC). De vuelta al fallo que se comenta, la Sala Octava de la Corte de Apelaciones de Santiago revoc la decisin de primera instancia que declaraba nula la clusula en entredicho. El fundamento para arribar a tal decisin fue que la accin destinada a obtener que se declare abusiva la clusula 16 del reglamento de uso de la tarjeta Jumbo Ms estaba prescrita. Este razonamiento se relaciona con la tercera y cuarta parte de este comentario, que trata la responsabilidad infraccional, sus plazos y la relacin con las acciones civiles. A mi juicio, en este caso la Corte califica de forma errnea el plazo de la accin de nulidad de las clusulas abusivas. En su concepto, ste se rige por los mismos que la accin infraccional (seis meses). Lo anterior, de alguna forma supone entender que todo el rgimen que regula la LPDC sera de naturaleza infraccional, lo que no es as. Antes de abordar la cuestin infraccional de la LPDC y su relacin con los instrumentos civiles har un repaso a los otros remedios que protegen a los consumidores en caso de aumento unilateral de las comisiones
por parte del proveedor. Ello, con la finalidad de graficar de mejor forma la separacin de los estatutos civiles y administrativos; y para mostrar que la LPDC contempla una proteccin amplia que no se agota slo en las sanciones infraccionales. II. Los dems remedios
y la indemnizacin
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En la primera parte seal que el aumento de las comisiones impuestas de forma unilateral por parte del proveedor mereca la calificacin de abusiva si estaba contenida en una clusula del contrato de adhesin, tal como fue el caso. De ah que se persiga su nulidad, la que se rige por las reglas civiles, por lo tanto, la accin debera prescribir luego de diez aos contados desde la celebracin del contrato (artculo 1683 del Cdigo Civil), volver sobre esto en el ltimo punto de este comentario. Ahora bien, esta clusula, adems de ser abusiva puede ser ilegal. Dicho de otra forma, suele coincidir la abusividad con su ilegalidad. Y cuando eso ocurre se infringen derechos irrenunciables de los consumidores. Si hay un aumento unilateral de parte del proveedor de las comisiones por mantencin del servicio se infringe el derecho irrenunciable de forma anticipada (artculo 4 de la LPDC) a la informacin veraz y oportuna sobre las condiciones de contratacin y los precios (artculo Ley N 19.406, Santiago, Editorial Jurdica de 3 letra b de la LPDC). Me centro en la expresin oportunidad, ya que Chile, 2002, p. 161 y ss.
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lo importante es que la informacin sobre el aumento de los costos carece de oportunidad necesaria para vincular al consumidor. Asimismo, podra sostenerse que no se respet con los trminos y condiciones del contrato (artculo 12 de la LPDC) al cambiar unilateralmente las condiciones (costos) de mantencin de ciertos clientes. Incluso, podra pensarse en la discriminacin arbitraria si es que la empresa no logra justificar por qu aument la comisin slo a algunos tar jetahabientes y no a todos por igual (artculo 3 letra c de la LPDC). O bien, desde otra perspectiva si se trata de justificar el consenti miento del cliente, que me parece que en este caso es inexisten te, po dra invocarse la regla que el silencio no constituye aceptacin en el m bito de consumo (artculo 3 letra a de la LPDC). Entonces, el consumidor cuenta con una de batera de instituciones y remedios de naturaleza civil que lo amparan en la LPDC. Sin perjuicio de la nulidad de la clusula abusiva, el consumidor, adems, puede dirigirse contra el proveedor y pedirle una reparacin e indemnizacin ade cuada y oportuna de todos los da os materiales y morales por el in cumplimiento (artculo 3 letra e de la LPDC). Indemnizacin y reparacin que tienen la naturaleza civil, por lo tanto est sujeta al rgimen de responsabilidad del Derecho Comn que ser de naturaleza contractual. Hasta el momento se han analizados slo las instituciones de naturale-
za civil que se relacionan con el caso expuesto. Ello dara pie para pensar que bastara la sola interposicin de la accin de nulidad o indemnizacin por parte de los consumidores pa ra dejar sin efecto el aumento de los cobros y lograr una reparacin. Sin embargo, hay que tomar en consideracin que la accin en defensa de los intereses colectivos la impetr el SERNAC en su calidad de garante de los intereses generales de los consumidores (artculo 58 letra g de la LPDC). Como es usual en las causas de consumo, la principal accin interpuesta fue de naturaleza infraccional, adems hubo otras acciones civiles como la nulidad, el cese de los cobros ilegales y las restituciones correspondientes. Con esto, pretendo destacar dos aspectos. Primero, un intento por delimitar los estatutos civiles (nulidad e indemnizacin) y los administrativos (multas a beneficio fiscal) que contempla esta ley. Y, segundo, recordar que cualquiera puede reclamar en juicio (individual o colectivo) la nulidad de la clusula abusiva y la indemnizacin y restitucin correspondiente. No se pueden solicitar indemnizaciones por dao moral en los procedimientos colectivos (artculo 51 N 2 de la LPDC). III. Las infracciones y sus plazos Ya se ha visto la batera de instituciones que amparan al consumidor slo desde el punto de vista civil de la LPDC. Dentro de esta gama de
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posibilidades no hay que olvidar lo dispuesto en el artculo 23 de la LPDC, una de las ms invocadas en las causas de consumo. Es una norma de carcter infrac cional que alcanza a todos los proveedores que participan en la cadena de distribucin de los bienes y servicios incluido los fabricantes que, en la venta de un bien o en la prestacin de un servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio3. Bajo estas reglas, la responsabilidad del proveedor es administrativa (infraccional) que, a su vez, puede ge ne rar un ilcito civil. En este caso, podra argumentarse que el proveedor (prestador del servicio) cometi una infraccin que puede encuadrar dentro del concepto de calidad o procedencia, ocasionndole un perjuicio al consumidor. Para ello se requiere que el proveedor haya actuado con negligencia. As podra ser condenado a una multa a beneficio fiscal. El plazo de prescripcin de la accin infraccional es de seis meses,
Vase Francisca Barrientos Camus, La responsabilidad civil del fabricante bajo el artculo 23 de la Ley de Proteccin de los Derechos de los Consumidores y su relacin con la responsabilidad civil del vendedor, en Revista Chilena de Derecho Privado, N 14, Santiago, julio 2010, pp, 109-158
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que se cuenta desde que se haya incurrido en la infraccin respectiva. El artculo 26 de la LPDC se refiere a ello, y tal como es posible advertir slo rige a la accin infraccional. Sin embargo, hay una fuerte tendencia jurisprudencial4 que entiende que este plazo tambin rige a las dems acciones de la LPDC, especialmente a las acciones civiles como seran las de nulidad, las indemnizatorias y res titutorias que se describir en el pun to siguiente. En este caso, el juez a quo entendi que la infraccin se configuraba por los cargos efectuados mes a mes por la empresa proveedora. Para el juez de primera instancia cada cargo extra por la mantencin del servicio constitua una infraccin en s misma considerada. De este modo, extendi la prescripcin a todas los cobros efectuados por la empresa desde febrero de 2006 hasta enero de 2007 (fecha de notificacin de la demanda). Con ello, se evit acoger la tesis de la prescripcin invocada por el demandado. En segunda instancia se revoc la decisin por estimarse contradictoria. En concepto de la Corte esta so lucin es contradictoria, porque supone renovacin de las infrac4 Sobre este punto, vase el estudio de Juan Ignacio Contardo, que describe la prescripcin en el mbito del consumo, y se refiere a esta tendencia jurisprudencial a modo de crtica, en Juan Ignacio Contardo Gonzlez, Pres cripcin de la accin indem nizatoria en la Ley de Proteccin al Consumidor: tendencias jurisprudenciales, en Cuadernos de Extensin Jurdica, N 21, Santiago, 2011.
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ciones. La Corte de Apelaciones estim que la infraccin se cometi cuando se inform en las cartolas de los consumidores el aumento de cobro y como haba transcurrido ms de seis meses de la comunicacin efectuada por la empresa, la accin para declarar la nulidad de la clusula abusiva ya estaba prescrita. En efecto, sentenci: [Q]ue, de los antecedentes reunidos en autos, aparece en forma clara y precisa circunstancia en la que estn con testes las partes que los hechos que fundamenta una de las acciones deducidas, y que constituiran infracciones a la Ley 19.496, fueron realizados por la demandada a comienzos del ao 2006, lo que fue comunicado a sus clientes por Cencosud en las boletas de pago del mes de febrero de 2006, hecho fundamental que habra consistido en aumentar a los tarjetas habientes de la Tarjeta Mas, en forma unilateral y fuera de la ley, el monto de la comisin mensual pactada en la clusula respectiva, que en la prctica signific aumentar desde $460 a $990, a contar del mes de marzo de 2006, entendindose que el cliente acepta si mantiene o utiliza la tarjeta despus de 30 das de expedida la comunicacin respectiva5.
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El tema del cmputo del plazo de prescripcin es discutible. Nadie niega que seis meses constituye un breve plazo de prescripcin de la accin infraccional, y que por este motivo la jurisprudencia ha ideado una serie de tendencias para ampliarlo. Se ha hablado6 del conocimiento del deudor en las causas sobre publicidad engaosa de las carreras de perito forense; de la fecha del contrato en algunos supuestos de publicidad engaosa; en cada cuota devengada que contiene un inters excesivo, entre otras. En este mismo sentido va el vo to de la disidencia de la sentencia comentada que entiende que la inclusin y permanencia de la clusula abusiva y el cobro ilegal de las comisiones configura un ilcito de carcter permanente. En este sentido, la infraccin de la conducta no est compuesta por una sola accin o una nica accin, sino por una pluralidad de ellas, que se mantiene en el tiempo en tanto el sujeto persevere en su actividad consumativa, no obstante que el agente pueda en cualquier tiempo cesar en su conducta7. Ms all, me interesa destacar que este de corto tiempo se aplic tambin para declarar la prescripcin de la accin de nulidad de la clusula abusiva, lo que a todas luces
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Contardo (n. 4). Para arribar a tal conclusin el abogado integrante se apoya en un informe en Derecho que cita la doctrina de Mario Garrido Montt y Enrique Cury, que distinguen los men cio 5 Considerando 6 Corte de Apela ciones nados delitos de los instan t neos de efectos de Santiago. permanentes.
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es criticable. No se entiende porqu la Corte aplic la misma prescripcin para todas las acciones. Esto no tiene fundamento alguno en la LPDC y no es ms que una obra de la jurisprudencia de Polica Local, que considera que la LPDC slo regula sanciones contravencionales. Esto se relaciona con el ltimo punto de este comentario que ver a continuacin. IV. La relacin entre
la responsabilidad infraccional y las instituciones civiles de la ley
suspendido o interrumpido. As, es forzoso concluir que las acciones intentadas en autos por el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) y los actores coadyuvantes se encuentran prescritas a la fecha de la demanda, lo que debe ser declarado por este tribunal8. As, revoc la sentencia de primera instancia y declar que se encontraba prescrita la accin destinada a obtener que se declare que es abusiva la clausula 16 del reglamento de uso de la tarjeta Jumbo Ms. Para reforzar tal decisin esgrimi la tesis de que el plazo de prescripcin de la accin se cuenta desde la fecha de celebracin del contrato, que en este caso cierra todas las posibilidades de defensa al consumidor. La Corte agreg: Adems, se debe tener presente que si la demandada hizo uso de la clusula que se califica como abusiva en enero de 2006, comunicndolo a sus clientes en las boletas de pago de febrero de ese ao, se debe necesariamente concluir que fue incorporada en los contratos o reglamentos respectivos con anterioridad a esas datas, lo que abona la conclusin de esta Corte en orden a que las acciones
Considerando 12 Corte de Apelaciones de Santiago.
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A mi juicio, la Corte presupone que todas las instituciones y remedios que dispone el consumidor, examinadas con anterioridad (desde la nulidad hasta la infraccin al artculo 23), se rigen por las normas de la responsabilidad infraccional de la LPDC. De otra forma no se explica porqu la Corte acogi la excepcin de prescripcin interpuesta por la empresa proveedora; y, con ello mantuvo los cobros impuestos de forma unilateral. No estoy de acuer do con esta solucin. En efecto, la Corte de Apelaciones de Santiago sentenci: ...los hechos que se le imputan a la demanda como constitutivos de infraccin a dicha ley se encontraba vencido en exceso, sin que haya existido de por medio ningn hecho o acto jurdico que lo haya
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ejercidas se extinguieron por la prescripcin9. Incluso, el mismo juez a quo, que acogi la demanda, tambin adhiri a la posicin de la prescripcin de seis meses. Por ello tuvo que maquinar una extensin del plazo de prescripcin infraccional estimando que cada hecho en s mismo constituye una nueva infraccin y desde esa nueva infraccin comienzan a correr los seis meses. En efecto consider: ...el plazo de prescripcin se renueva cada vez que se realiza a los clientes de la Tar jeta Jumbo Mas un nuevo cobro mensual en virtud del hecho denunciado como in frac cional, concluyendo que la prescripcin solicitada slo corres p onde declararla en relacin a las infracciones derivadas de cobros realizados en forma previa al 12 de julio de 200610.
Me parece que el plazo de prescripcin de la accin destinada a ob tener la nulidad de la clusula abusiva, al ser una accin civil es por integracin de diez aos conta dos desde la fecha de celebracin del contrato. Otra cosa muy distinta es la sancin infraccional. Es lamentable que este caso se ha ya confundido la aplicacin de es tos estatutos. Aun cuando hay que re conocer que esto es una prctica arraigada en la jurisprudencia del consumo. Ya he dicho en otras partes11 que la jurisprudencia mayoritaria ha acuado la siguiente expresin: la responsabilidad civil es una consecuencia inmediata y directa de la responsabilidad in fraccional12.
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Francisca Barrientos Camus, La distincin entre la calidad y la seguridad de los productos. Algunos problemas que presenta la responsabilidad del vendedor en las ventas de consumo, en Gonzalo Figueroa Yez et alii (coords.), Santiago, Editorial Abeledo Perrot Legal Publishing, 2011, pp. 683-696 En el fondo, es posible apreciar y Francisca Barrientos Camus, Algunas que hay una confusin de regmenes reflexiones sobre el desbordamiento de la jurdicos, que se traduce en la falta responsabilidad infraccional en la Ley N de claridad respecto del rgimen de 19.496, en Revista de Derecho de la Empresa, la accin infraccional (y de la res- N 25, Santiago, 2011, pp. 55-80 y Francisca ponsabilidad infraccional) con los Barrientos Camus, Un repaso crtico a la historia del sistema de crdito al consumidor dems que coexisten en la LPDC. regulado en la Ley 19.496, en Gaceta Jurdica, Aqu, se aplica el plazo de los seis N 372, Santiago, 2011, pp. 7-15 12 meses para todas las acciones sin Para mayor informacin puede con sultarse, Muoz con Mueblera Pea y Mo rales, dis tincin alguna. Juzgado de Polica Local de Anto fagasta, 26 de agosto de 2008, rol N 5216-2008); Me nares 9 Considerando 12 Corte de Apelaciones con Almacenes Pars, Juzgado de Polica Local de Santiago. de Antofagasta, 15 de julio de 2008, rol N 10 Considerando 5 Corte de Apelaciones. 3704-2008; Mujica con Castro, Juzgado Polica
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El fundamento de esta tesis se encontrara en los artculos 23 y 24 que establecen la regla general de las infracciones de la LPDC; entonces, todas las disposiciones de la ley que no contengan sanciones deberan ser penadas con infracciones traducidas en multas de hasta 50 UTM. Como sera el caso del plazo de prescripcin de la accin de nulidad, que no cuenta con una norma determinada en la LPDC. Asimismo, en virtud de los artculos 9 y 14 de la ley N 18.223, el juez de polica local naturalmente conoce denuncias infraccionales y aplica multas, con lo que no podra conocer causas que contengan slo aspectos civiles. Sin embargo, la doctrina distin gue estos estatutos. Francisco Fernndez Fredes13 distingue entre los
Local de Antofagasta, 30 de junio de 2009, rol N 3788.2009. En la lnea de la responsabilidad por publicidad engaosa Castillo y otros con Corporacin Santo Toms, Corte de Apelaciones de Temuco, 4 de diciembre de 2008, rol N 9342008, Legal Publishing N 41433); Bevilacqua con Instituto Profesional Santo Toms, Corte de Apelaciones de Antofagasta, 5 de febrero de 2009, rol N 143-2008, Legal Publishing N 417682. Desde el punto de la vista de la garanta legal, vase Cepeda con Comercial Automotora Prime, Tercer Juzgado de Polica Local de Antofagasta, 26 de octubre de 2008, rol N 7325-2008; Langanbach con Supermercado Jumbo, Segundo Juzgado de Polica Local de Maip, 17 de julio de 2007, rol N 5265-2006, entre otros. Indirectamente vase Varas con Empresa La Polar, Corte de Apelaciones de La Serena, 8 de agosto de 2007, rol N 144-2007, Legal Publishing N 36982. 13 Francisco Fernndez, Manual de de recho chileno de proteccin al consumidor, San tia go, Editorial Lexis Nexis, 2003, pp. 23-33.
incumplimientos que generan responsabilidad infraccional (multas) e incumplimientos no infraccionales. Jos Luis Guerrero14 considera que de lege lata debiera distinguirse entre la infraccin sin incumplimiento contractual, el incumplimiento contractual sin infraccin, y la infraccin e incumplimiento contractual (situaciones mixtas). De lege ferenda postula que el rgano competente, atendida la materia indemnizatoria y mercantil de la LPDC debe ser el juez de letras, siguiendo el procedimiento sumario o, bien, uno especial, con comparecencia obligatoria de abogado en caso de superar determinada cuanta, y sin olvidar la incorporacin de mecanismos previos de resolucin alternativa de conflictos, tales como mediacin, conciliacin o participacin de un tercero experto. Hernn Corral15, a propsito de la garanta legal, va en la misma l nea, al distinguir las normas que ti pifican y sancionan infracciones, que seran las conductas descritas en los artculos 18, 23, 24 inciso 2, 25, la norma de clausura del artculo 24 y otra sobre la prescripcin del artculo 26; y,
14 Jos Luis Guerrero Becar, La dis tin cin entre contravencin infraccional e incumplimiento contractual o contravencin civil en materia de proteccin de derechos del consumidor, en Alejandro Guzmn Bri to (edit.), Coleccin de estudios de Derecho Ci vil en homenaje a la profesora Ins Pardo de Car vallo, Valparaso, Ediciones Universitarias de Val paraso, 2008, pp. 442-453. 15 Hernn Corral Talciani, Ley de pro teccin al Consumidor y responsabilidad civil, en Cuadernos de Extensin Jurdica, N 3, Santiago, 1999, pp. 169-170.
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y su relacin con la responsabilidad las normas que establecen derechos civil del vendedor, en Revista Chilena opcionales de reposicin, imputacin de Derecho Privado, N 14, Santiago, o devolucin, que seran los casos de julio 2010. los artculos 19 y 20. En igual sentido 16 se pronuncia Enrique Aimone , al B arri e ntos C am u s , Francisca, La dis tincin entre la calidad y la seestudiar la relacin entre la garanta guridad de los productos. Algunos legal y el artculo 23. problemas que presenta la respon17 Juan Contardo , en el mbito de sabilidad del vendedor en las ventas agencias de viajes da un argumento de de consumo, en Gonzalo Figueroa texto que sirve para reforzar la compeYez et alii ( coords.), Santiago, tencia de los juzgados de polica local Editorial Abeledo Perrot Legal Puen el mbito civil Ricardo Sandoval18 blishing, 2011. aunque, sin decirlo expresamente, Barrientos Camus, Francisca, Algunas tambin distinguira entre las responsareflexiones sobre el desbordamiento bilidades infraccionales y las civiles. de la responsabilidad infraccional en En definitiva, se espera una dela Ley N 19.496, en Revista de Derecho bida comprensin del estatuto de las de la Empresa, N 25, Santiago, 2011. normas de consumo, a fin de procu- Barrientos Camus, Francisca, Un rerar una adecuada defensa del consupaso crtico a la historia del sistema midor. En este caso, se debi declarar de crdito al consumidor regulado en la Ley 19.496, en Gaceta Jurdica, prescrita la accin infraccional y no N 372, Santiago, 2011. las dems acciones civiles. C ontardo G onzlez , Juan Ignacio, Prescripcin de la accin indemnizatoria en la Ley de Proteccin al Consumidor: tendencias jurisprudenciales, en Cuadernos de Extensin Jurdica, N 21, Santiago, 2011. Contardo Gonzlez, Juan Ignacio, Respon sabilidad civil contractual de las agencias de viajes, Santiago, Editorial Abeledo Perrot-Legal Publishing, 2010. Corral Talciani, Hernn, Ley de pro teccin al Consumidor y respon sabilidad civil, en Cuadernos de Ex ten sin Jurdica, N 3, Santiago, 1999, pp. 169-170. Fernndez, Francisco, Manual de derecho chileno de proteccin al consumidor, Santiago, Editorial Lexis Nexis, 2003. Guerrero Becar, Jos Luis, La distincin entre contravencin infraccio-
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Derecho del Consumo
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Revista Chilena de Derecho Privado, N 17, pp. 277-305 [diciembre 2011] Diciembre 2011 Derecho Corporativo y de la Libre Competencia
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Jos Antonio Gaspar Profesor de Derecho Comercial y Derecho Civil Universidad Diego Portales Fernando Araya Jasma Profesor de Derecho Comercial Universidad Diego Portales
Derecho Corporativo
Uso de informacin privilegiada. Superintendencia de Valores y Seguros, 14 de abril de 2011, resolucin exenta N229 El buen funcionamiento del mercado financiero necesita una legislacin que garantice el adecuado funcionamiento del mercado de valores. Uno de los aspectos principales de esta normativa es superar las asimetras de informacin que pueden darse entre los participes del mercado de valores, sancionando ciertas conductas vinculadas a lo que se denomina informacin privilegiada. En tal contexto, estimamos relevante exponer una reciente resolucin de la Superintendencia de Valores y Seguros que aclara y reitera varios aspectos de la regulacin de la informacin privilegiada. 1. De acuerdo con lo establecido por la Superintendencia de Valores y Seguros en la resolucin exenta N 229, durante el segundo semestre del ao 2006, se realizaron las pri me ras tratativas relacionadas con una posible fusin entre las empresas SQMC
y Anagra S.A. En estas tratativas par ticiparon representantes de estas sociedades, y de Iansa S.A. y Mitsui Agro Business S.A., interviniendo stas ltimas sociedades por el inters de Mitsui Agro Business S.A. de adquirir la participacin accionaria que Iansa S.A. tena en Anagra S.A. una vez concretada la fusin. En noviembre del ao 2006, SQMC y Anagra S.A. intercambia ron un Confidenciality Letter, y contrataron bancos de inversin para evaluar la eventual fusin. Con ellas, se reiniciaron las conversaciones en diciembre del ao 2007, al punto que en la sesin de directorio de SQMC de 25 de febrero de 2008, se autoriz a la gerencia de SQMC para la realizacin de negociaciones con Anagra S.A. destinadas a elaborar un MOU en que constaran las bases sobre las cuales proponer a las juntas extraordinarias de accionistas de ambas sociedades la realizacin una fusin por incorporacin, en virtud de la cual SQMC absorbera a Anagra S.A. Todo esto fue informado a la Superintendencia de Valores y Seguros el 27 de febrero de 2008 co mo hecho reservado.
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Por su parte, en la sesin de di rectorio de Iansa S.A. de 27 de febrero de 2008, su gerente general, Sr. Felipe Lyon Ramrez, inform la iniciacin de negociaciones entre Anagra S.A. y SQMC y los trminos de esta operacin. Mediante hecho esencial de 7 de enero de 2009, SQMC inform que su directorio haba acordado por unanimidad aprobar la suscripcin del MOU con Anagra S.A. en los trminos antes expuestos, acordando, adems, levantar la reserva del hecho informado a la Superintendencia de Valores y Seguros. Finalmente, la fusin no se materializ. 2. Conforme Iansa S.A. inform a la Superintendencia de Valores y Seguros en su respuesta al oficio reservado N 23 de 13 de enero de 2009, durante el perodo de negociaciones particip en representacin de Iansa S.A. su gerente general, Sr. Felipe Lyon Ramrez, quien, adems, participaba en el directorio de Anagra S.A. desde el mes de enero de 2006 hasta marzo de 2008. El Sr. Lyon se desempe como gerente general de Iansa S.A. desde el 1 de enero de 2006 hasta el 30 de abril de 2008, fecha en que dej de prestar funciones para dicha sociedad. El 11 de junio de 2008, el Sr. Lyon adquiri 16.037 acciones de SOQUICOM, sociedad relacionada a SQMC, a un precio de $305 por accin, con una inversin total de $4.891.285. Por oficio reservado N 335 de 13 de octubre de 2010, la Superintendencia de Valores y Seguros formul
cargos en contra del Sr. Lyon por la comisin de la conducta descrita en el artculo 165 de la ley N 18.045 de Mercado de Valores, estimando que la adquisicin de acciones de SOQUICOM fue realizada usando informacin privilegiada conforme al tipo descrito en esta norma. 3. Entre los descargos contenidos en la respuesta del Sr. Lyon a los car gos formulados por la Superin tendencia de Valores y Seguros, consideramos relevantes destacar: Que, si bien haba participado en algunas reuniones de la operacin en su condicin de gerente general de Iansa S.A., tras su desvinculacin de esta empresa a partir del 30 de abril de 2008, no tuvo contacto con ninguna persona vinculada a estas empresas para hablar de temas relacionados con el acuerdo de fusin entre SQMC y Anagra. El Sr. Lyon agreg que su participacin previa se limit a un par de reuniones informales con gente de Soquimich, dado que la real participacin en las negociaciones de una posible fusin las llevo adelante el presidente de Anagra S.A. Sobre este punto, la Superintendencia de Valores y Seguros dictamin que esta circunstancia no lo exima de responsabilidad, toda vez que el artculo 167 de la ley N 18.045 de Mercado de Valores mantiene los deberes
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y prohibiciones que emanan del artculo 165 de la misma ley a las personas que hubieren desempeado cargos como el de gerente general de Iansa S. A., aunque hayan cesado en el cargo respectivo. La Superintendencia agreg que la naturaleza privilegiada de la informacin se mantiene en dicho carcter aun cuando quien la posee deje de estar relacionado con el emisor o con la fuente de dicha informacin, subsistiendo respecto del poseedor todos los deberes y prohibiciones que impone el artculo 165 referido incluyendo el no hacer uso de la informacin, mientras la informacin siga teniendo la condicin de pri vilegiada. Que en el mes en que efectu la compra de acciones, el mercado ya tena internalizada la existencia de la fusin, lo que se encontrara avalado tanto por el precio que haban alcanzado en ese momento las acciones SOQUICOM como por el hecho de que la falta de ma terializacin de la fusin no influy en el valor de la accin. Al respecto, la Superintendencia de Valores y Seguros sostuvo que, aun cuando hubieran existido rumores acerca de la concrecin de la operacin de fusin, slo quienes tomaron parte o co nocan de dichas negociaciones saban a
ciencia cierta y no slo en calidad de rumor de la existencia de las mismas, el nivel de tratativas sostenida, el grado de avance de las negociaciones, y los acuerdos parciales que se fueron adoptando. As, slo los partcipes podan hacer un diagnstico ms certero de la posibilidad de xito de las negociaciones de la fusin, y no sujeto a la incertidumbre de quien desconoce ms all de un rumor la existencia de dichas negociaciones. La Superintendencia de Valores y Seguros sostuvo que en ello consiste precisamente el beneficio de que gozan quienes estuvieron al tanto de las negociaciones, lo que les situaba en una condicin de privilegio y ventaja respecto del resto del mercado. Que slo perdi dinero con la adquisicin de las acciones SOQUICOM, pues las adquiri cuando su precio estaba en alza y las vendi a un valor notoriamente ms bajo. As, su compra no produjo dao a nadie, ni a las empresas, ni al mercado ni a terceros en general, siendo el Sr. Lyon el nico perjudicado, por lo que no se le poda imputar uso de informacin privilegiada. En esta materia, la Super intendencia de Valores y Se gu ros hizo presente que el mercado de valores reposa sobre la base de los bienes jurdicos
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de transparencia y equidad, principios que deben concurrir en el mercado para que ste se constituya en una instancia de inversin que goce de credibilidad y confianza entre los inversionistas, y que permita servir de fuente de financiamiento de proyectos y actividades con miras al desarrollo econmico. Para ello, es necesa rio que los que participan en el mercado de valores lo hagan respetando dichos principios, en forma tal que los negocios, ventajas y beneficios que de l se obtengan, provengan de fuentes lcitas. Con tal justificacin de los deberes y prohibiciones que im pone el artculo 165 de la ley N 18.045 de Mercado de Valores, cualquier incum plimiento e infraccin a dicha reglas afecta y causa un dao al sistema y a los fines que el mismo persigue. La figura infraccional de uso de informacin privilegiada contenida en el referido artculo 165 no exige la produccin de perjuicio para su perfeccionamiento y tampoco la realizacin de un beneficio o provecho para ello, dado que el tipo infraccional slo requiere que se haya obrado con dicho propsito. As, esta intencin es para la Superintendencia una condicin subjetiva para la punibilidad del acto, lo que en este caso se deducira de la conducta desplegada por el Sr. Lyon: haber actuado contando con una informacin no divulgada con la capacidad de influir en la cotizacin
de un valor y del modo que hara posible lograr tal provecho. Por lo anterior, y otros argumentos, la Superintendencia resolvi aplicar al Sr. Lyon la sancin de multa a beneficio fiscal, ascendente a cien unidades de fomento, por la infraccin al artculo 165 en relacin con el artculo 164, ambos de la ley N 18.045 de Mercado de Valores1. 4. Este dictamen de la Superintendencia de Valores y Seguros rei tera ciertos planteamientos principales sobre la normativa de uso de informacin privilegiada, pero que estimamos que muchas veces se olvidan en el mercado. Por una parte, es relevante el re cordatorio que hace la Superintendencia sobre la norma del artculo 167 de la ley N 18.045, en cuanto a que la persona que por su cargo haya tenido acceso a informacin privilegiada sigue afecta a esta regulacin, aunque haya cesado en dicho cargo. En nuestra legislacin sobre informacin privilegiada, cuando una persona ocupa ciertos cargos se configura a su respecto una presuncin de posesin de informacin privilegiada en virtud del artculo 166 de esta ley2. Asimismo, las conductas sancionadas por el referido artculo
No tenemos informacin de que el Sr. Felipe Lyon haya interpuesto recurso alguno en contra de esta resolucin. 2 Esta persona es denominada insider en el Derecho estadounidense, pudiendo usarse en nuestro sistema el trmino iniciado. Vase Mara Agnes Salah Abusleme, Respon sa bilidad por uso de informacin privi legiada en el mercado de valores, Santiago, Editorial Le xisnexis, 2004, p. 179 y ss.
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165 se aplican a las personas que en razn de su cargo posean informacin privilegiada. Por ello, cobra relevancia la posicin por la que se tuvo acceso a la informacin privilegiada, lo que se analiza para el momento en que se accede a la misma, sin importar si para cuando se use se est o no en posesin de dicho cargo. De este modo, si bien nuestra normativa sanciona el uso de informacin privilegiada a ciertas personas, la calidad de privilegiada de la informacin no se altera por la posicin que tiene el sujeto que la conoce. Ello cobra relevancia, como en este caso, cuando se cesa en el cargo que fundamenta el acceso a la informacin, situacin en que el sujeto debe recordar que an queda afecto a estos deberes3. Por otro lado, si bien este ilcito busca prevenir la obtencin de un beneficio indebido por la parte que cuenta con la informacin privilegiada, es relevante recordar que no es necesario que dicho beneficio efectivamente se obtenga para que se sancione la conducta. Si, por una parte, para que la informacin sea privilegiada basta que ella potencialmente pueda influir en la cotizacin de valores, aunque no lo haga, del mismo modo la conducta se sanciona cuando el sujeto tiene la intencin de obtener beneficios, aunque ello no se
logre. El mercado de valores necesita estas prevenciones para mantener la confianza en los partcipes del mismo, evitando que en cada caso se analice el beneficio obtenido (o su monto) para decidir si se sanciona o no. Bibliografa
Salah Abusleme, Mara Agnes, Respon sabilidad por uso de informacin privi legiada en el mercado de valores, Santiago, Editorial Lexisnexis, 2004
JAG
Inters
de un gerente general en
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un acto o contrato que pretende celebrar una sociedad annima.
Corte Suprema, 12 de agosto de 2011, rol 6943-2009, N identificador LegalPublishing 50247
Como seala lvaro Puelma Accor si4, una de las finalidades de la normativa sobre actos y contratos con personas relacionadas a una sociedad annima, es impedir que personas relacionadas con una socie dad annima puedan obtener beneficios indebidos de ella. Para ello, el artculo 44 de la ley N 3 bre Sociedades Annimas, De ah la importancia de las polticas 18.046, so y procedimientos relativos a la adquisicin en su texto anterior a la modificacin
o enajenacin de valores de la entidad, regulados por el artculo 16 de la ley N 18.045 4 y la Norma de Carcter General N 270 de lvaro Puelma Accorsi, Sociedades, la Superintendencia de Valores y Seguros, en Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2009, que debiera recordarse esta limitacin. tomo ii, p. 624.
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introducida en esta materia por la ley N 20.382, sobre Gobiernos Corporativos, regulaba las operaciones en que directores o ejecutivos de una sociedad annima tuvieran inters, por s o como representantes de otra persona. Al respecto la Corte Suprema recientemente se ha pronunciado sobre el concepto de inters aplicable en esta materia. 1. Don Juan Diguez Manfredini participaba en la propiedad del denominado Grupo Hidrosn en el perodo comprendido entre el 1 de octubre de 1987 y el 13 de noviembre de 2000, habiendo asesorado a la empresa Thames Water en la toma de control de ESSEL. Luego Thames Water adquiri ESSBIO, contactando al Sr. Juan Diguez para nombrarlo gerente general de ESSBIO por su conocimiento del mercado de las empresas sanitarias. Antes de asumir como gerente general de ESSBIO, el Sr. Diguez decidi vender su participacin en el referido Grupo Hidrosn a fin de evitar posibles conflictos de inters respecto de su nuevo cargo. En tal sentido, el Sr. Diguez celebr los siguientes actos, entre otros: con fecha 13 de noviembre de 2000, vendi el total de sus acciones en Hidrosn Ingeniera S.A. a don Guillermo Ruiz Prez, a don Nelson Julin Araya Romo, a don Carlos Jarpa Riveros y a Ingeniera Hidrulica y Sanitaria Hidrosn Ltda. con igual fecha, celebr un con trato de retrocompra con el Sr. Carlos Jarpa Riveros, su
abogado, referido al 9,5% del total de las acciones de Hi drosn Ingeniera S.A. En dicho contrato, se estableca que el Sr. Carlos Jarpa se obli gaba a retrovender di chas acciones a peticin del Sr. Juan Diguez y que el precio de la retrocompra se ra igual al precio de venta, reajustado de conformi dad a la variacin de la UF en tre la fecha de ce lebracin del contrato de compraventa y la fecha de celebracin de la retrocompra. Con fecha 14 de diciembre de 2000, el Sr. Diguez asumi el cargo de gerente general de ESSBIO, el cual ejerci hasta el 31 de julio de 2003. Durante su gestin, ESSBIO realiz al menos las siguientes operaciones con empresas relacionadas con el Grupo Hidrosn: planta de tratamiento de agua potable Coronel, Penco y Lir qun, adjudicada el con sor cio Icafal-Hidrosn, obras de mejoramiento de la planta de tratamiento de agua potable La Mochita, ad judicada al Consorcio Bel fi-Hi drosn, contrato de prestacin de ser vicios de recoleccin, conser vacin y transporte de muestras de AS y riles de ESSBIO, celebrado con la empresa Hi drolab S.A., contrato de ingeniera celebrado con la empresa Hidrosn Ingeniera S.A., respecto del proyecto de planta de aguas servidas de Rancagua, y
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contrato de asesora de riles celebrado con la empresa Hi droquality S.A. Con fecha 2 de marzo de 2004, el Sr. Diguez asumi el cargo de gerente general de la sociedad Ingeniera Hidrosn S.A. El Sr. Diguez no ejerci su facultad de retrocomprar las acciones de Hidrosn Ingeniera S.A. en virtud del contrato de retrocompra con el Sr. Riveros. Slo con fecha 8 de marzo de 2004, el Sr. Riveros transfiri una accin de Hidrosn Ingeniera S.A. al Sr. Juan Diguez. 2. Sobre la base de los hechos antes referidos, la Superintendencia de Valores y Seguros realiz una investigacin administrativa acerca de una posible infraccin al artculo 44 de la ley N 18.046 sobre Sociedades Annimas, por parte del Sr. Juan Diguez durante su gestin como gerente general de ESSBIO. Con fecha 11 de agosto de 2004, mediante oficio ordinario N 07237, la Superintendencia de Valores y Seguros formul cargos al Sr. Juan Diguez por la realizacin de operaciones con partes relacionadas sin el conocimiento ni la aproba cin del directorio y sin haberse da do a conocer dichas operaciones a la junta de accionistas durante el ejer cicio de su cargo como gerente ge neral de ESSBIO. En el marco de dicho procedimiento, mediante la resolucin exenta N 573 de 23 de diciembre de 2004, la Superintendencia de Valores y Seguros le aplic la sancin de multa, a beneficio fiscal, ascendente a diez mil unidades de fomento, por infraccin a lo dispuesto
en el artculo 44 de la ley N 18.046, en relacin con el artculo 50 del mismo cuerpo legal. La defensa del Sr. Juan Diguez interpuso accin de reclamacin contra la resolucin exenta N 573, la cual fue rechazada en primera instancia con fecha 26 de octubre de 2006, por el 24 Juzgado Civil de Santiago bajo el rol N5928-2005. Se interpuso recurso de casacin en la forma y apelacin subsidiaria contra la sentencia anterior, los cua les fueron rechazados con fecha 17 de junio de 2009, por la Corte de Apelaciones de Santiago bajo el rol N 10362-2006 (N identificador Le galPublishing 42260), con declaracin de rebaja de la multa impuesta al equivalente a seis mil unidades de fomento. Finalmente, la defensa del Sr. Juan Diguez dedujo recurso de casacin en el fondo en contra de esta sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, el cual fue conocido por la Corte Suprema bajo el rol N6943-2009. 3. Entre los distintos argumentos de la parte recurrente en su recurso de casacin, estimamos pertinente destacar su imputacin de error de derecho a la sentencia de la Corte de Apelaciones por estimar configurada una infraccin al artculo 44 de la Ley de Sociedades Annimas, al dar por establecida una relacin entre el seor Juan Diguez y el Grupo Hidrosn. Destacamos que la parte recurrente estimaba insuficiente para configurar dicha relacin que el Sr. Juan Diguez tuviese un contrato de
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retrocompra por el 9,5% de la propiedad de Hidrosn Ingeniera S.A., como un hecho carente de significacin real para demostrar inters. Para analizar este tema, la Corte Suprema acudi a la definicin de inters establecida por la Real Academia de la Lengua Espaola, provecho, utilidad, ganancia y co mo inclinacin ms o menos vehe mente del nimo hacia un objeto, persona, narracin, etc.. La Corte Suprema estim que la existencia de un contrato a travs del cual se ceden las acciones en una sociedad annima, pero al mismo tiempo se pacta la retroventa, implicaba necesariamente una relacin de inters permanente en dicha sociedad. Seal que no poda estimarse como totalmente desvinculada a una persona de una sociedad, si en el momento de vender sus acciones pactaba la posibilidad de volver a adquirirlas dentro de un plazo determinado, en lo que tomaba relevancia la acepcin de inters como inclinacin del nimo hacia un objeto. Para la Corte Suprema, el Sr. Juan Diguez se desprenda formalmente de sus acciones, pero manifestaba un nimo de conservar la posibilidad de recuperarlas dentro de un plazo, concluyendo que el inters exista. Se agreg que esta conclusin no se desvaneca con la circunstancia de que el pacto de retroventa no se haya hecho finalmente efectivo, si estaba vigente cuando se celebraron los
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contratos con partes relacionadas. Con esto, y rechazando otros argumentos de la parte recurrente, la Corte Suprema estim que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago no haba infringido precepto legal alguno al concluir que el Sr. Juan Diguez tena una relacin de inters con las empresas que ce lebraron contratos con ESSBIO, por lo que no habindose dado a conocer al directorio de ESSBIO dicha circunstancia, el Sr. Juan Diguez haba vulnerado el artculo 44 de la Ley de Sociedades Annimas. As, la Corte Suprema rechaz el recurso de casacin en el fondo interpuesto por la defensa del Sr. Juan Diguez. 4. Como seala Enrique Alcalde5, sta sera la primera vez que se precisa el concepto de inters para los fines previstos en el artculo 44 de la ley N 18.046, sobre Sociedades Annimas6. En la doctrina, se con5 Enrique Alcalde, El concepto de inters y el deber de lealtad de los adminis tra dores de sociedades annimas, anlisis ju rdico en El Mercurio Legal, 27 de septiembre de 2011. http://www.elmercurio.com/Legal/ Noticias/Analisis-Juridico/2011/09/27/Elconcepto-de-interes-y-el-deber-de-lealtad-delos-administradores-de-sociedades-ano nimas. aspx, revisado el 8 de noviembre de 2011. 6 A modo referencial, considrese el ofi cio N 827 de 6 de febrero de 2001 de la Superintendencia de Valores y Seguros, en que ante la peticin que se pronuncie sobre la expresin director con inters, esta institucin seal: la expresin director con inters debe ser examinada exclusivamente dentro del mbito de lo prescrito en el artculo 44 de la ley N 18.046 y el criterio de esta Superintendencia no ha cambiado en lo que hasta la fecha se entiende como
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sideraba que la expresin inters tena que ser considerada ampliamente, dado que abarcara tanto el inters proveniente de la calidad de parte en el contrato celebrado por la sociedad annima, como tambin el inters de mediacin, agencia, distribucin o suministro en que la realizacin del acto puede representar una ventaja econmica para el director o ejecutivo.7 La Corte Suprema, al considerar la definicin de la Real Academia de la Lengua Espaola, nos da un concepto amplio de inters, como inclinacin del nimo hacia un objeto. Dicho concepto puede servir de gua, evitando que el concepto de inters para estos efectos se vea limitado a la interpretacin extensiva de las hiptesis de inters que el actual artculo 44 de la ley N 18.046 contempla para las sociedades annimas cerradas, anlisis que podra hacerse extensivo para las sociedades annimas abiertas en virtud del N 1 del artculo 147 de la misma ley.
Estimamos conveniente dar una extensin amplia al concepto de inters aplicable a estas normas. Dado que esta regulacin busca prevenir conflictos de inters, un concepto amplio de inters, como el formulado por la Corte Suprema, beneficia el objetivo final sealado anteriormente: evitar la obtencin de beneficios indebidos de la sociedad annima. No nos resulta desconocido que un criterio amplio de inters puede restringir o encarecer la seleccin de directores y ejecutivos de sociedades annimas, pero ello puede verse compensado con la mayor dedicacin que debiera aportar tal ejecutivo a la sociedad annima al verse privado de conflictos de inters. Lo anterior, resulta mayormente relevante en el contexto societario actual, en que se discute la necesidad de modificar la legislacin de sociedades annimas para regular mejor estas situaciones y profesionalizar ms la administracin social, cuando la normativa existente (y recientemente modificada) puede resultar suficiente para evitar escntal y ha sido invariable en los alcances de la dalos corporativos.
misma, no obstante los cambios introducidos a dicho precepto a travs de la ley N 19.705. En efecto, lo que el legislador ha entendido Bibliografa respecto al director con inters es aquel que se encuentra frente a una operacin o negocio (acto o contrato) en que dicho director o a Enrique Alcalde, El concepto de inters travs de sus personas relacionadas tiene y el deber de lealtad de los adminisinters, el cual se contrapone al inters social; tradores de sociedades annimas, es decir, se le presenta un conflicto de inters, anlisis jurdico en El Mercurio Legal, en que debe dilucidar si opta por realizar el 27 de septiembre de 2011. http:// negocio para sus intereses particulares por www.elmercurio.com/Legal/Notisobre los de tipo social., Superintendencia cias/Analisis-Juridico/2011/09/27/ de Valores y Seguros, Dictmenes Mercado El-concepto-de-interes-y-el-deberValores 2000-2004, p. 89. 7 Puelma Accorsi (n. 4), p. 623. de-lealtad-de-los-administradores-
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de-sociedades-anonimas.aspx, revisado el 8 de noviembre de 2011. Puelma Accorsi, lvaro, Sociedades, San tiago, Editorial Jurdica de Chile, 2009. Superintendencia de Valores y Segu ros, Dictmenes Mercado Valores 20002004.
que la conducta en anlisis se dio en un contexto que involucr la participacin de un organismo pblico en facilitar, con actos supuestamente constitutivos de falta de servicio, la conducta reprochada por la demandante9; tercero, que el caso trata de la discutida disciplina de los precios excesivos como abuso de explotacin JAG en sede de libre competencia.
81/2009 TDLC (caso JAC), de 16 de enero de 2009. Ambos casos tienen en comn el tratarse de intervenciones del TDLC en sectores regulados. Pero ni lo anterior ni el tratarse el comentado de un caso de precios excesivos pueden considerarse con certeza elementos definitorios de un particular sesgo de la CS. En efecto, entre ambas decisiones de la CS, sta pronunci rechazos de reclamaciones contra sentencias condenatorias del TDLC recadas en sectores regulados (por ejemplo, CS, 7 de julio de 2010, rol 8077-2009 rechaza reclamacin contra sentencia N 88/2009 TDLC de 15 de octubre de 2009 (Celulink)); as como reclamaciones acogidas slo en ciertos as pectos contra sen tencias condenatorias del TDLC en casos de precios excesivos (por ejemplo, CS, 18 de mayo de 2010, rol 54432009 rechaza reclamacin y la acoge en parte contra sentencia N 85/2009 TDLC de 2 de julio de 2009 (caso Sanitarias)). 9 Sent. N 100 TDLC, El DGOP/MOP, organismo fiscalizador de la concesin, res pald el comportamiento del PTLA, al res pon der negativamente los reclamos que le presentaron varios de los demandantes de autos (cons. 110); El MOP no incurri en in fraccin a la libre competencia por el hecho de no fiscalizar o fiscalizar inadecuadamente el contrato de concesin. Lo anterior sin per juicio de que las deficiencias en el ejer cicio de potestades pblicas inherentes al MOP/DGOP, puedan ser constitutivas de responsabilidad del Estado por falta de ser vicio, lo cual sera de competencia de los Tri bunales Ordinarios de Justicia (cons. 102).
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Precios
excesivos como abuso de y cmo i nterveni r en
posicin dominante de explotacin:
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cun do
sede de libre competencia?
Corte Suprema, 28 de enero de 2011, rol 6100-2010*.. De la sentencia comentada se destaca, primero, que es el primer fallo revocatorio contra una sentencia del TDLC en bastante tiempo8; segundo,
Agradezco a Manuel Bernet quien me transmiti su valiosa experiencia como liti gan te en la presente causa. 8 Sent. N 100 TDLC. En sentido tcnico, no es que la CS revoque la sentencia del TDLC, sino que acoge los recursos de re cla macin y en el anlisis de stos declara que se rechazan las demandas presentadas. Cer ca de dos aos y aproximadamente quin ce sentencias en que las reclamaciones fue ron rechazadas por la CS o acogidas slo en as pectos menores separan el presente caso de CS, 16 de enero de 2009, rol 1855-2009, que acogi la reclamacin contra sentencia N
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La figura de precios excesivos o abusivos10 adscribe a la categora de abusos de posicin dominante. La CS explicita esto ltimo, junto con los requisitos para configurar la infraccin: El abuso de posicin domi nante en lo relativo a los pre cios puede darse fijando pre cios predatorios, abusivos o discriminatorios11. Para imputar la infraccin no basta que exista una posi cin dominante y que las ta rifas sean abusivas, porque adems debe acreditarse que esta situacin vulnere de algn modo la libre competencia, cual es lo que se pretende pro teger12. En la literatura en torno a los precios abusivos, se discute si dicha prctica amerita o no intervencin pblica y, si la respuesta a lo anterior es afirmativa, en qu sede (autoridad de competencia/regulador sectorial), en qu casos, bajo qu marco ana ltico y qu medidas o remedios des plegar a su respecto13. Desde el
En lo que sigue, se utilizarn dichas ex presiones de modo indistinto. Segn el con texto, los precios pueden ser excesiva o abu sivamente altos (poder de mercado de venta o monopolio) o bajos (poder de mercado de compra o monopsonio). El co men tario est referido a una situacin del primer tipo. 11 Sent. N 100 del TDLC, considerando 10. 12 Sent. N 100 del TDLC, considerando 11. 13 OECD, Excessive prices. Background paper by Frank Maier-Rigaud, 2011, passim. Disponible en http://www.oecd.org/data oecd/1/3/48847462.pdf
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punto de vista de la justicia contractual, la cuestin se relaciona con la posibilidad de concebir contratos abusivos o de explotacin desde un prisma estrictamente sustantivo, esto es, referido al examen de una equivalencia de las contraprestaciones e independientemente de la justicia contractual procedimental14. En el caso, las demandantes, Nutripo S.A. y otros, empresas importadoras de productos provenientes de la zona central de Argentina y Brasil a la zona central de Chile y, en su calidad de tales, usuarias de los servicios de infraestructura pblica concesionada provedos por la demandada PTLA, reprocharon a esta ltima empresa el haber abusado de su posicin dominante infringien do el art. 3 letra b) del DL N 211, por imponer cobros abusivos que especifica. Reprocharon, adems, al MOP deficiencias en el diseo de la licitacin para adjudicar la concesin y falta de fiscalizacin durante la fase de explotacin de la misma15. El TDLC condena a PTLA por haber efectuado
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Por la negativa, por ejemplo, Rick Big
wood, Exploitative Contracts, New York, Oxford
Univsersity Press, 2003; por la afirmativa, por ejemplo, Stephen Smith, In Defence of Substantive Fairness, 112, in Law Quarterly Review, N 112, Oxford, 1996, pp. 138-158. Por esta va cabra referir situaciones similares con tratamiento legislativo como son la le sin enorme, la existencia de una tasa de in ters m xima que puede convenirse en ope raciones de crdito de dinero, el delito de usura, la re gulacin de precios en servicios pblicos, en tre otras. 15 Sent. N 100 del TDLC, considerando 21.
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la tarifa correspondiente al servicio de estiba y desestiba por servicios distintos de los regulados por sta. La CS acogi el recurso de reclamacin de la demandada PTLA, Para ello, primeramente, constat declarando que se rechazan las deque PTLA cobraba la tarifa mxima mandas deducidas17. permitida por las regulaciones de la concesin por un servicio que, en los hechos, no era el que prestaba 1. Principales aspectos estiba y desestiba obligatorio y, controvertidos frente enseguida, para evaluar si las taria un caso de precios excesivos fas efectivamente cobradas eran o no justificadas desde un punto de Cuestiones previas vista econmico, el TDLC evalu la metodologa para el clculo y La literatura ofrece un conjunto de asignacin de costos utilizada en argumentos para el debate acerca de el informe pericial presentado en si los precios excesivos justifican o no el juicio, compartindola en parte, intervencin pblica y, si lo anterior pero, a la vez, siendo ms estricto es afirmativo, en qu sede. en otros puntos e identificando que Respecto de la primera cuestin, las tarifas en algunos casos duplica- los argumentos centrales por la noban y en otros triplicaban los costos intervencin se resumen en que casti atribuibles al servicio de apoyo a la gar los precios excesivos sera inspeccin el efectivamente prestai) privar a la empresa con poder do que hacan que stas carecieran de mercado de la legtima rede justificacin no slo jurdica sino, compensa que le ha inducido tambin, econmica16. a ingresar y permanecer en el El TDLC acogi las demandas mercado y competir18 y slo en cuanto a declarar que PTLA 17 infringi la letra b) del DL N 211, Adicionalmente rechaz los recursos al abusar de su posicin dominante de reclamacin de las empresas demandantes en el mercado mediante el cobro de Graneles, Iansa, Tucapel, Terramar, y rechaz la tarifa mxima correspondiente tambin el recurso de reclamacin del fisco de Chile. al servicio de estiba y desestiba, por 18 En efecto, las empresas se encontraran un servicio diferente y de menor costo en un constante desarrollo e implementacin al regulado por sta; impuso a PTLA de estrategias para obtener poder de mercado una multa de 350 UTA y le orden y explotarlo, imponiendo precios por sobre abstenerse, en lo sucesivo, de aplicar los costos marginales. se sera uno de sus
principales incentivos para permanecer en el mercado. La circunstancia anterior y su 16 Sent. N 100 del TDLC, considernados legitimacin jurdica ha sido reconocida 89-90. por la Corte Suprema de Estados Unidos:
cobros injustificados y abusivos, abusando de la posicin dominante que adquiri al ad judicarse la concesin.
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ii) que podra desalentar nueva entrada, inversin o innovacin, mecanismos principales de autocorreccin de los elevados precios. En la vereda opuesta se sostiene, fun damentalmente, i) que la figura de precios excesivos produce los efectos en la eficiencia asignativa y en el excedente del consumidor que, por antonomasia, fundamentan la intervencin pblica y, particularmente, la intervencin en sede de libre competencia. Por otra parte, ii) que las barreras a la entrada muchas veces impiden que los mercados se autocorrijan o, bien, pasa mucho tiempo antes de que ello suceda. Ade ms iii) est la razn de texto: las le gis laciones sobre compe tencia suelen permitir la in tervencin
La mera posesin de poder monoplico, y la concomitante imposicin de precios monoplicos, no slo no es ilegal; ella es un importante elemento del sistema de libre mer cado. La oportunidad para imponer pre cios monoplicos a lo menos por un breve perodo es lo que atrae en primer lugar a las habilidades para los negocios [business acumen]; incentiva la toma de riesgos que produce innovacin y crecimiento econmico. Para salvaguardar el incentivo a innovar, la posesin de poder monoplico no ser considerada ilegal a menos que est acompaada por un elemento de conducta anticompetitiva (tra duccin libre) Verizon Commcns Inc. vs. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, Supreme Court of the United States, 13 de enero de 2004, N 02-683, p. 407. Disponible en http://law. onecle.com/ussc/540/540us398.html.
en esta sede en ca sos de precios abusivos19. Respecto de la segunda cuestin, se identifican diferencias entre las autoridades de competencia y los reguladores sectoriales que tienen que ver con sus respectivos objetivos, los diversos fundamentos y umbrales de intervencin, la frecuencia con que actan en los mercados, el acceso a la informacin del mercado, el mayor o menor conocimiento sectorial experto, la mayor o menor independencia institucional y riesgo de captura, y los instrumentos con que actan unos y otros. Si bien, tanto para los reguladores sectoriales como para las autoridades de competencia es difcil determinar cundo un precio es excesivo y cun do competitivo, la diferencia fun damental es que la actividad regulatoria tiene una naturaleza prospectiva o ex ante, encaminada a imponer compor tamientos en reemplazo de la competencia efectiva que se dara en otras circunstancias y, el derecho de la competencia, en cambio, en cuanto prohbe y castiga conductas anticompetitivas, tiene una naturaleza retrospectiva o ex post, salvo en el caso del control de fusiones. En este sentido, la regulacin directa en los precios por la autoridad regulatoria presenta menos problemas de certeza jurdica que la intervencin contra los precios excesivos en sede
En el caso de Chile, este fundamento es aplicable dado el tenor del art. 3 inc. 2 letra b) del DL N 211, que identifica la fijacin de precios de compra o de venta como una de las formas que puede adoptar el abuso.
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de libre competencia. En este mismo asunto, las autoridades de competencia han sido consideradas insuficientemente dotadas para efectuar regulacin de precios especfica y, los reguladores sectoriales, demasiado focalizados en los detalles y sin la mirada amplia y general de promover la competencia efectiva en el sector. Pero una total abstencin en sede de libre competencia frente al problema de precios excesivos podra llevar a los afectados a golpear las puertas de los legisladores quienes promoveran regulaciones quiz no del todo afortunadas. Las razones expuestas en uno y otro sentido, sobre la discusin de la necesidad de intervencin pblica y la existencia de ventajas y desventajas relativas de los diferentes tipos de organismos en el tratamiento de los precios excesivos, permiten descartar respuestas a priori y sin atencin al contexto institucional y de mercado respecto del cual recaer la decisin de intervenir o no. La decisin debiera equilibrar el propsito de corregir fallas del mer cado no autocorregibles con la adecuada seleccin de medios tales que no socaven la estructura de incentivos de un buen funcionamiento de los mercados. En este sentido, admitiendo la posibilidad que las autoridades de competencia puedan intervenir de algn modo frente a casos de precios excesivos, las cuestiones determinantes sern los criterios de seleccin de los casos a considerar, un slido anlisis que fundamente la decisin
que configura la conducta infractora y un adecuado diseo de las medidas o remedios que se impondrn a su respecto. Revisaremos estos elementos examinando si los encontramos o no presentes en el caso conocido por el TDLC que comentamos. En qu casos? Por las razones referidas anteriormen te, slo en circunstancias excepcionales se justificara que las autoridades de competencia intervengan sustituyndose a los posibles mecanismos de autocorreccin del propio mercado. Los principales criterios que se invocan para justificar una in tervencin en esta sede, son: I) una sperdominancia o monopolio y el origen del po der de mercado, II) elevadas barreras de entrada no meramente transitorias y III) reguladores con escasos poderes o, por otras razones, d biles en el ejercicio de su fun cin. Si bien ellos son mencionados como elementos independientes, en las situaciones de precios excesivos, suele concurrir ms de uno. I) Si la empresa que impone precios excesivos es un monopolio o tiene una posicin dominante cercana al monopolio, es menos proba ble que el mercado sea capaz de auto-corregirse dentro de un perodo razonable. La competencia real o po tencial remanente difcilmente tendr la capacidad de disciplinar a la empresa sperdominante. Establecer un estndar especial de dominancia para fundamentar
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la intervencin es, al mismo tiempo, una garanta de certeza jurdica que brinda un coto de licitud para aquellas empresas con dominancia simple. Este primer elemento s aparece considerado por el TDLC en el caso en cuestin. Los servicios no slo eran monoplicos sino que, adems, estando asociados a exigencias de la autoridad, la demanda por ellos era totalmente inelstica. Se debe tener presente que PTLA es un monopolio legal en la provisin de todos los servicios portuarios en el paso de Los Libertadores da do que, de acuerdo con su contrato de concesin, los pres ta en condiciones de exclusividad20. PTLA es el nico oferente de los servicios antes mencionados y constituye, por consiguiente, un monopolio en la provisin de aqullos, los que sus demandantes no pueden dejar de solicitar pues su exigencia es determinada por la autoridad. Por lo anterior cuenta con absoluto poder de mercado21.
Sent. N 100 del TDLC. Los con si de ran dos siguientes se ocuparn de descartar co mo alternativas para las demandantes el uso del transporte areo o martimo para sus im portaciones y el uso de otros pasos fron terizos, para concluir que los demandantes no disponen de sustitutos relevantes a los servicios provistos por PTLA (considerandos 25-29). 21 Sent N 100 del TDLC, considerando 42.
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Junto al elemento de sperdominancia, la consideracin del origen de sta puede complementar la vara. La dominancia fundada en derechos especiales o exclusivos an vigentes o que rigieron en el pasado reciente (por ejemplo, monopolios pblicos u otras empresas favorecidas por barreras legales), o cuyo origen se basa en otras formas de favorecimiento por el gobierno, justifica un mayor escrutinio que la dominancia producto de eficiencias. Estimamos que, en el caso, este punto puede vincularse con la acusacin de las demandantes de haber el MOP asignado anticompetitivamente la concesin. Si bien el TDLC descarta la responsabilidad del MOP por la seleccin del mecanismo de asignacin, no deja de advertir los riesgos de estas asignaciones y su carcter imperfecto. Asimismo consigna hechos que daran cuenta de una especie de premeditacin por parte de la demandada. La asignacin de monopo lios por parte del Estado de be efectuarse por medio de li citaciones competitivas que permitan reemplazar o sustituir la competencia en el mercado, previniendo conductas contrarias a la competencia por parte de los adjudicatarios o concesionarios22. Es preciso que las autori da des concernidas en la asigna cin de un monopolio ten gan un
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especial cuidado en el diseo de las respecti vas lici taciones, tanto para disipar ren tas monoplicas, como para evitar vacos que permitan el oportunismo y el abuso, tanto por los oferentes en la licitacin misma, como en el mercado ex-post, una vez adjudicada o asignada sta23. La circunstancia de que el modelo escogido por el MOP sea imperfecto, no implica necesariamente que ste haya infringido la libre competencia en la asignacin de la concesin24. PTLA tena o deba tener plena conciencia de la infraccin en que incurri, pues no pudo racionalmente haber ofrecido una tarifa TAR de cero pesos en la Licitacin sin haberse propuesto y planificado deliberadamente, desde el comienzo, realizar el cobro abusivo25. II) Otro umbral que suele mencionarse para apoyar la intervencin es la existencia de barreras a la entrada elevadas no meramente transitorias. El umbral tiene en cuenta, en especial, las barreras estructurales (propias de las caractersticas de la industria) y las barreras legales, toda vez que las barreras estratgicas podrn
Cons. 92. Cons. 95. 25 Cons. 109.
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normalmente ser abordadas directamente atacando el comportamiento de exclusin que ellas implican. Las barreras legales y estructurales, en ocasiones, pueden ser abordadas promoviendo la liberalizacin en el primer caso y la regulacin en el segundo. Sin embargo, cuando ello no es posible o, de serlo, ello va a tomar tiempo, cobra sentido la intervencin en sede de libre competencia contra los precios excesivos favorecidos por dichas barreras. Se puede contemplar, incluso, una estrategia dual, reprochando el comportamiento de precios excesivos y abordando a la vez las barreras legales o estructurales desde la perspectiva de promocin de la compe tencia. Atendido que en el caso co mentado nos encontramos frente a un monopolio legal, este elemento tambin se encuentra presente, sin que haya ameritado mayor reflexin por el TDLC. En efecto, la concesin fue adjudicada en el ao 2004 por un plazo de doscientos cuarenta meses, garantizndose a PTLA la prestacin de los servicios en condiciones de exclusividad. III) Si la prctica de precios excesivos se desarrolla por una empresa bajo la supervisin de reguladores con escasos poderes o, por otras razones, dbiles en el ejercicio de su funcin, he aqu otro motivo que parecera justificar la intervencin por las autoridades de competencia. En principio, existiendo un regulador facultado para evaluar la acusacin de precios excesivos, y diligente en su funcin, no parecen existir razones para la actuacin de la autoridad de competencia. Si el regulador no
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existe o, bien, carece de facultades, las autoridades de competencia podran promover su creacin o fortalecimiento. Pero si el regulador existe, est dotado de facultades y, sin embargo, por alguna otra razn es dbil en el ejercicio de su funcin, se abre una vlvula para la intervencin en sede de libre competencia. Estas circunstancias parecen estar presentes en el caso en comento. Y, si bien, de esta manera, se podra dar solucin a los afectados, es manifiesto que con ello se transforma a las autoridades de competencia en reguladores de ltima instancia, lo que plantea con flictos de competencia entre las au toridades, adems de inmiscuir a las autoridades de competencia en cuestiones regulatorias. Este Tribunal considera que [la omisin del MOP] ha permitido que se mantengan en el tiempo los abusos de PTLA respecto de los demandantes, la omisin del MOP en el ejercicio de sus deberes de fiscalizacin es materia que podra encuadrarse en la figura de una negativa de servicio, ms que considerarse un hecho, acto o convencin que tenga por objeto limitar, restringir o entorpecer la libre competencia, por lo que este Tribunal no sancionar al MOP por dicha omisin26. Las deficiencias en el ejercicio de potestades pblicas
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inherentes al MOP/DGOP, pued[en] ser constitutivas de responsabilidad del Estado por falta de servicio, lo cual sera competencia de los Tri bu nales Ordinarios de Jus ti cia27. Este Tribunal tendr espe cialmente presente, para efectos de aminorar la grave dad de la conducta [de PTLA] que el DGOP/MOP, organismo fiscalizador de la concesin, respald el comportamiento de PTLA, al responder negativamente los reclamos que le presentaron varios de los demandantes de autos. Ello razonablemente debi tener efectos en la percepcin de la concesionaria respecto de la ilicitud de su actuar, lo que evidentemente disminuye en forma muy importante su res ponsabilidad...28. Cabe sealar que tanto el PTLA como el MOP pudieron haber actuado preventivamente en un caso como el de autos, consultando ante el TDLC si el cobro en cuestin era o no abusivo, segn el procedimiento del art. 18 N 2 del DL N 211, con probabilidades, eso s que aun iniciado como un procedimiento no contencioso, el asunto se transformara en contencioso. PTLA y el MOP prefirieron esperar y ver qu haran los usuarios.
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Cons. 99.
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Cons. 102. Cons. 110.
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Adems de los tres elementos men cionados como justificadores de la intervencin en sede de libre com petencia, la literatura se refiere a otros29. El anlisis anterior permite afirmar que el caso conocido por el TDLC satisfaca ms de uno de los requisitos de intervencin que identifica la literatura. Bajo qu marco analtico? Todo caso de precios excesivos enfrenta la dificultad de determinar el carcter excesivo o abusivo de los mismos, debiendo procederse para ello a la elaboracin de alguna base de comparacin contra la cual confrontar los precios cobrados en los hechos. Para lo anterior no existe un nico mtodo infalible. Las dificultades de las diversas alternativas tienen que ver con cmo se construye la base de comparacin, qu informacin es requerida para el clculo y
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29 Por ejemplo, que los precios excesivos impidan el surgimiento de nuevos bienes o servicios en mercados adyacentes; que los precios abusivos excedan con mucho el costo medio total de la empresa; que la inversin o la innovacin no sean elementos relevantes en la industria que vayan a ser desincentivados por la intervencin; el carcter indispensable del consumo de los productos recargados con precios excesivos, esto es, demanda poco elstica o derechamente inelstica, como era en el caso comentado, o como ocurre con medicamentos para enfermedades crnicas; y, asimismo, en el caso de tratarse de insumos indispensables para el desarrollo de otras 30 actividades, de acuerdo con la doctrina de Sent. N 100 del TDLC, considerandos las facilidades esenciales. 59-80.
cmo se obtiene sta y, en definitiva, qu elemento es el que se est confrontando. La base de comparacin puede ser geogrfica (confrontacin con productos o servicios ubicados en otros mercados geogrficos de similares caracters ticas); histrica (confrontacin con variables presen tes y pasadas, idealmente de la mis ma empresa) o consistir en informa cin emanada de otras empresas que producen productos o servicios idnticos o similares en el mismo mer cado o mercados similares. Las va riables a confrontar pueden ser precios, re tornos sobre el capital calculados contable o financieramente y, m r genes precio-costo. Dadas las di ficultades que tiene cualquiera de las metodologas indicadas, nada impide e, incluso, resulta aconsejable, utilizar todas las bases y variables de comparacin que sea posible. En el caso en comento, el TDLC utiliza dos. Primero, siendo que la demandante era proveedora de mltiples servicios y soportaba costos por diversos conceptos, un peritaje ordenado en autos busc determinar cules de los costos eran atribuibles al apoyo a la inspeccin, segn se denomin el servicio efectivamente prestado por la demandada 30. El TDLC respald buena parte del informe pericial, pero su atribucin de costos al servicio objeto de la controversia fue, incluso, ms estricta que la del perito, concluyendo que las tarifas cobradas duplicaban los costos
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en algunos casos y las triplicaban en otros31. Asimismo, parte de los argumentos de la impugnacin del peritaje por la demandada, pretendiendo atribuir costos no relacionados con el servicio prestado, eran demostrativos, en concepto del TDLC, de su carcter abusivo32. Lo que hizo ac el TDLC, en definitiva, fue recurrir a la metodologa de determinar el margen precio-costo. En segundo lugar, consider la evidencia rendida en el proceso respecto de las tarifas cobradas por una empresa relacionada a la demandada que explotaba el giro de almacn extraportuario prestando, entre otros, un servicio denominado encarpe y desencarpe, similar al apoyo a la inspeccin y, por cierto, bastante ms semejante que el servicio de estiba y desesti ba obligatorio. La tarifa cobrada li bremente por este servicio era ms o menos una sexta parte de la cobrada por la demandada en los servicios de apoyo a la inspeccin33. Ac entonces, el TDLC compar precios cobrados por una sociedad relacionada, i.e. la misma empresa desde el punto de vista econmico, por un servicio bastante similar, en una zona geogrfica inmediatamente adyacente. La metodologa ya referida, unida el descarte de otros argumentos presentados por la de mandada, llev al TDLC a concluir que las tarifas cobradas por PTLA por el servicio
de apoyo a la inspec cin carecan de justificacin econmica. A lo an terior agreg que co brar por el servicio efectivamente prestado una tarifa mxima para otro servicio definido en las bases, careca de sustento jurdico en stas34. Qu medidas o remedios? El diseo de medidas o remedios apropiados y efectivos en los casos de precios excesivos resulta particularmente difcil. En teora, se distingue entre medidas estructurales y de comportamiento35. La imposicin de medidas orientadas a atacar directamente los precios u otras variables36,
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34 Sent. N 100 TDLC, cons. 88. Segn veremos aqu hay una diferencia importante entre lo sostenido por el TDLC y por la CS. La circunstancia descrita, para el TDLC, representaba una infraccin a las bases de la licitacin (cons. 48-50, 88, 96). Esto no fue as para la CS, que entendi que la circunstancia que los servicios se encontraran descritos en las bases era suficiente para que el concesionario pudiera cobrar por ellos la nica tarifa mxima que tenan asociada y, por tanto, no haba, en su concepto, infrac cin al contrato de concesin. 35 Las medidas estructurales tienen por objetivo cambiar de manera permanente la estructura del mercado, lo que puede ser por medio de la disminucin o eliminacin de barre ras a la entrada, la enajenacin de ac ti vos de la empresa, o algn otro me ca nis mo que promueva la entrada de nuevos com pe tidores. Las medidas de comportamiento o conductuales implican la imposicin de obligaciones de hacer o no hacer a la empresa 31 Sent. N 100 del TDLC, considerandos dominante en relacin con elementos sensibles 79-80. para la competencia. 32 36 Op. cit., cons. 74. Por ejemplo, ordenando que ellos se 33 Op. cit., cons. 82-84. su jeten a criterios objetivos o de normalidad,
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presenta los inconvenientes propios de los remedios de comportamiento, esto es, requerir supervisin constante de la autoridad y, eventualmente, modificaciones transcurrido un tiempo u ocurridos ciertos eventos. Los problemas de supervisin pueden morigerarse diseando los remedios de manera tal que los clientes tengan un papel importante en monitorear el cumplimiento de los mismos. Pero lo anterior no supera problemas tales como los asociados a la necesidad de ajustes frente a cambios en las condiciones del mercado (por ejemplo, costos, nmero de empresas, demanda) o la posibilidad de evadir la medida impuesta si sta es esttica y aplicada a una sola variable (por ejemplo, precios) por la va de alterar otra variable, por ejemplo, reduciendo la calidad. Una medida dinmica como imponer una tasa de retorno mxima, presenta los inconvenientes asociados a la regulacin por tasa de retorno, conocidos por la literatura y que, en esencia, tienen que ver con fomentar la sobreinversin generando ineficiencias productivas en la empresa. Adems, la posibilidad de ser sometido ex-post en sede de libre competencia a regulacin por tasa de retorno genera desincentivos a la inversin ex-ante. De esta manera, la imposicin del tipo de medidas de comportamiento referidas, se acer
o que no superen cierto umbral fijado por la resolucin, o que la tasa de retorno de la in versin no supere algn tope, o que los mr genes precio-costo se ajusten a una tasa de terminada.
cara demasiado a una actividad de regulacin directa, pero impuesta ex-post. Lo anterior hace preferir otras medidas de comportamiento, prin cipalmente de naturaleza informativa y orientadas a la disminucin de los costos de cambio37 o, bien, pre ferir derechamente medidas estructurales. La imposicin de medidas estructurales es preferida en la lgica de que es preferible atacar las causas en lugar de los sntomas y porque stas no presentan los inconvenien tes generales de las medidas de com portamiento. Las medidas estruc turales van, adems, en la lnea de la li be ralizacin y desregulacin que apuntan a brindar mayores mbitos de accin al mercado. Ac podr considerarse la divisin horizontal de la empresa, la disminucin de las barreras a la entrada a la industria o la reestructuracin vertical del mercado. En general, las medidas estruc37 Medidas de comportamiento dife rentes a las mencionadas sern, por ejemplo, aqullas orientadas a facilitar la informacin sobre la existencia de sustitutos, en situaciones en las que obtener esta informacin sea difcil para los clientes; aqullas que busquen homogeneizar los diferentes productos ofrecidos por la industria all donde la comparacin por los clientes es difcil; aqullas que persigan dis mi nuir los costos de cambio y aqullas que transparenten a los clientes informacin so bre los productos o servicios efectivamente pro vedos, cuando existen asimetras de in formacin importantes entre empresas y clientes y los principales criterios de seleccin de stos tienen que ver con su experiencia pasada o con la reputacin del proveedor. Todas estas medidas, sin embargo, suponen que en el mercado existe un nmero mnimo de productos diferentes.
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turales debieran apuntar a facilitar la entrada y atraer a nuevos entrantes con espaldas financieras y en efectiva competencia. La desinversin o enajenacin de activos presenta ciertas dificultades en el caso de precios excesivos, a diferen cia del control de fusiones, que haran preferible centrarse en otras medidas estructurales orientadas a disminuir las barreras a la entrada. Una combinacin de varias medidas estructurales o de medidas estructurales y algunas conductuales es tambin concebible38. Qu se sostiene respecto de las multas y otros remedios como indemnizaciones de perjuicios o restitucin de los beneficios anormales? Estas sanciones y remedios, en cuanto pueden implicar un significativo desembolso de parte de la demandada, hace a algunos afirmar que incidiran en desincentivar la inversin para futuros proyectos en el sector. Adicionalmente, en la
medida que la intervencin sobre los precios excesivos es considerada una especie de regulacin ex-post, no habra base legal previa a la cual asociar tales remedios. Para otros, las multas presentan la ventaja de evitar tener que establecer un remedio que suponga determinar con claridad un precio, tasa de retorno o margen competitivos. Un punto intermedio podra ser, para el caso de empresas que por primera vez son condenadas por precios excesivos, imponer multas bajas o no imponer multa alguna: de este modo se da una seal importante hacia futuro, pero sin afectar los incentivos a invertir que, de otro modo, disminuiran frente a multas muy elevadas. En el caso en comento, en efecto, hubo en el TDLC un voto que manifest una apreciacin diferente sobre el monto a imponer como multa39. En cambio, atendido que los remedios indemnizatorios o restitutorios se limitan ya sea a los daos efectivamente causados y acreditados 38 En la imposicin de medidas en los casos o a los beneficios obtenidos de manera de precios excesivos cabe considerar tambin anormal, el riesgo de desembolsos la alternativa de la divisin de fun ciones entre significativos por parte de la empresa
la autoridad de competencia y el regulador sectorial. La actuacin conjunta de ambas autoridades podra corregir las limitaciones respectivas de cada una de ellas. Una alternativa podra ser que la autoridad de competencia se limitara a identificar la infraccin y delegar en el regulador la im posicin de la medida que considere apro pia da en el caso junto con su supervisin y los eventuales ajustes que sta requiera. En otro sentido, el fomento de la competencia, por ejemplo, recomendando el fortalecimiento del regulador sectorial o de instituciones especficas de la regulacin tambin podra concebirse como medida, dejando un margen de actuacin a la autoridad de competencia para el caso en que dichas recomendaciones no sean acogidas. Sent. N 100 TDLC, voto ministra Sra. Andrea Butelmann: No obstante concurrir con lo resuelto en la sentencia, estuvo por apli car a PTLA una multa equivalente, al me nos, al beneficio econmico obtenido con la infraccin y que, de acuerdo a lo expresado en el considerando centsimo sexto, corresponde con servadoramente a [...] (13.000.- UTA). Lo anterior dado que, a su juicio, ninguna consideracin puede reducir el valor de la mul ta a un monto inferior al beneficio eco nmico obtenido con la infraccin, porque ello fomentara la ocurrencia de prcticas con trarias a la libre competencia, en vez de disuadirlas.
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condenada parecen suficientemente acotados como para descartar que la imposicin de estos remedios generara desincentivos a la inversin. En el caso comentado, el TDLC impuso a PTLA una multa de 350 UTA (circa $160.000.000 o USD$ 320.000) y le orden abstenerse, en lo sucesivo, de aplicar la tarifa correspondiente al servicio de estiba y desestiba por servicios distintos de los regulados por sta. Descart otras medidas ms regulatorias y gravosas para el concesionario, que fueron solicitadas como la fijacin de la tarifa del servicio de apoyo a la fiscalizacin40 y poner trmino a la concesin41.
40 Sent. N 100 del TDLC, cons. 114: No se acoger la peticin de los demandantes [...] en orden a fijar la tarifa del servicio de apoyo a la fiscalizacin, toda vez que este Tribunal considera que la orden de cesar en los cobros abusivos, que como medida correctiva se esta blecer en lo resolutivo, es su ficiente para resolver este conflicto desde el punto de vista de la libre competencia y genera, adems, los incentivos adecuados para que la tarifa en cuestin sea establecida de acuerdo con los me canismos contractuales y legales corres pondientes. 41 Sent. N 100 del TDLC, cons. 116: Tam poco es pro ce dente acoger la peticin [...] de ordenar al MOP poner trmino a la concesin, toda vez que la medida en cuestin, de acuerdo con lo dispuesto en [art. 26 a) del DL N 211], est reservada a actos, contratos, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley, lo que no ocurre en este caso. En efecto [...] la conducta contraria a la competencia de autos es la aplicacin de cobros injustificados y abusivos por parte de PTLA a los demandantes y no el contrato de concesin mismo, siendo innecesario, por lo tanto, poner trmino a dicho contrato para los efectos de sancionar, prevenir o corregir la infraccin en cuestin.
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Para determinar el monto de la multa el TDLC tuvo en cuenta el beneficio econmico de la demandada que, en un escenario conservador, estim en una cifra en torno a los cinco mil ochocientos millones de pesos en el perodo 2007 a febrero de 200942. En cuanto a la gravedad de la conducta, tuvo en cuenta que la conducta tuvo un impacto en un porcentaje importante de la poblacin de Chile, afectando directa o indirectamente el costo de ingreso al pas de los alimentos, con impacto en los consumidores finales43. Tambin el TDLC se refiere al deber cuidado especial que debi tener la demandada en cuanto monopolista, y a su conocimiento de la infraccin44. Co mo atenuante para la determinacin de la multa, tuvo en cuenta el respaldo que recibi la concesionaria de parte del organismo fiscalizador lo que distorsion su percepcin sobre la ilicitud de la conducta45. Como puede apreciarse, la multa en el caso es significativamente inferior a la estimacin de beneficios obtenidos por la demandada, que era condenada por primera vez en esta sede, lo que motiv, segn se dijo, la discrepancia de una ministra del TDLC sobre su monto. De lo revisado en las secciones anteriores, parece claro que la sentencia del TDLC estaba en lnea con las buenas prcticas en el mbito comparado en materia de cundo intervenir
Sent. N 100 del TDLC, cons. 105-106. Sent. N 100 del TDLC, cons. 107 44 Sent. N 100 del TDLC, cons. 108-109 45 Sent. N 100 del TDLC, cons. 110
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y de la metodologa para la intervencin en casos de precios excesivos. Incluso, en lo referido a las multas, el TDLC hizo un cauteloso balance, determinando un monto bajo que, sin embargo, dejaba abierta la posibilidad para que las usuarias afectadas entablaran las acciones indemnizatorias por los perjuicios causados. Lo nico que uno podra preguntarse es si acaso el TDLC pudo haber sido ms innovador con las medidas46. Sin embargo, la CS encontr razones para acoger el recurso de reclamacin de PTLA y, con ello, echar por tierra lo resuelto por el TDLC. 2. Las razones de la CS
en el caso para revocar la sentencia del
TDLC
mentacin en la falta de acreditacin del tercero de los requisitos mencionados, pero, adems, entiende que en ausencia de infraccin al contrato de concesin el cobro no puede ser abusivo y, finalmente, termina afir mando a pesar del rechazo de la alegacin de incompetencia que el asunto controvertido, por su naturale za jurdica, no est dentro de los mr genes de una infraccin a la libre competencia. Revisemos estos pilares de su fundamentacin. Primero, en cuanto a la falta de acreditacin de la vulneracin a la libre competencia, resulta de inters que la CS consigna una definicin de esta ltima, en cuanto bien jurdico protegido, sosteniendo que ella puede entenderse como: La posibilidad que tienen las personas para participar en cualquiera actividad econ mi ca como oferente o demandante, pudiendo decidir libremente cundo entrar o salir de un mercado, sin que exista ninguna persona o entidad que le pueda imponer condiciones en las relaciones de intercambio que interfieran en el flujo natural de los bienes y servicios47.
Cons. 7. No es el lugar para formular una crtica a concebir la libre competencia en los trminos referidos, esto es, como posibilidad, libertad o derecho subjetivo. Slo digamos que, en los trminos referidos, parece una concepcin en cierta poco operativa y que, por otra parte, no se distingue con claridad de la libertad con
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Tal como se mencion al inicio de este comentario, para la figura de precios abusivos, la CS exige en su sentencia tres requisitos, a saber: i) posicin de dominio ii) tarifas abusivas y iii) vulneracin a la libre compe tencia. Para acoger el recurso de reclama cin de PTLA, la CS centra su fun da
Por ejemplo, el TDLC pudo ha ber ordenado un acceso abierto a la infra estruc tura para que otras empresas interesadas pudieran practicar el servicio de apoyo a la ins peccin mientras el MOP no acogiera una recomendacin suya de regular la tarifa por dicho servicio. Por cierto, en el cons. 114 el TDLC rechaza la peticin de modificacin de tarifa por medio del MOP/DGOP, dado que la tarifa en cuestin debiera ser fijada en la forma establecida contractual y legalmente.
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Y, para fundamentar que no se ha vulnerado la libre competencia, por una parte, expresar que no se ha acreditado dicha vulneracin y que el asunto es simplemente un cues tionamiento de tarifas y, por la otra, que no se ha acreditado que el problema tarifario se haya traducido en que las importadoras demandantes hayan perdido competitividad al soportar costos superiores que las hayan obligado a subir sus precios. En el presente caso no se ha acreditado [vulneracin a la libre competencia]. En efecto, no obstante lo dicho al razonar acerca de la excepcin de incompetencia, la demanda no plantea una cuestin de li bre competencia, sino simple mente un cuestionamiento a las tarifas por aplicarse la desestiba a un servicio si mi lar pero claramente menor y, por lo mismo, de costo re ducido48. No existen antecedentes que lleven a concluir que a consecuencia de dicho problema ta r ifario las importadoras de mandantes hayan perdido competitividad, esto es que el precio final de los productos que comercializan hayan sido
alterados a resultas de algn actuar abusivo ejecutado pre valindose de la posicin dominante, la que en el caso de autos no se discute49. De los dos considerandos citados, el segundo es el que sorprende ms, en cuanto la CS estara exigiendo, para entender por acreditada la vulneracin a la libre competencia, la acreditacin de efectos reales en los precios en el caso, del mercado aguas abajo y no slo demostrar la aptitud de la conducta para causarlos, esto es, efectos potenciales. La idea se reitera en el considerando siguiente (14) cuando afirma: en forma alguna se ha acreditado que el mercado haya sido alterado por las tarifas que se reclaman. En esto, la CS se aparta de lo que ha sido su prctica decisoria en el pa sado50. Por su parte, el conside49 50
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Cons. 13. Vase, por ejemplo, CS, 29 de diciembre de 2010, rol 1746-2010 (Transportes CentralBuses Osorno): [El art. 3 del DL N 211] sanciona a quien ejecute un acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, sea que tal actuacin produzca esos efectos o que tienda a producirlos. Es decir, no se requiere entonces para imponer la sancin que el acto en cuestin haya producido sus efectos, sino que basta que este tenida en el art. 19 N 21 de la CPR. Va se, por tienda a producir efectos que afectan la libre ejemplo, Domingo Valds, Libre competencia y competencia, por lo que no resulta procedente monopolio, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, la alegacin de las empresas [...] en cuanto 2006, p. 178 y ss. no se produjo la infraccin contemplada en 48 Cons. 12. el artculo antes citado porque muchos de los
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rando 12, en cuanto afirma que no se trata de un asunto de libre competencia, sino simplemente de un cuestionamiento de tarifas que ha de ser resuelto segn las regulaciones de la concesin51, parece en el fondo afirmar que se trata de un asunto que ha de ser resuelto en el mbito de la regulacin y no en sede de libre competencia. Esto ltimo nos lleva al segundo pilar de la fundamentacin de la CS: sin infraccin al contrato de concesin no es posible concebir que el cobro sea abusivo y lesivo para la libre competencia. No puede menos que decirse que si las tarifas han sido aplicadas conforme al contrato de concesin, o dicho de otra manera: si la concesionaria no ha incurrido en infraccin al contrato de concesin no es posible concebir que el cobro sea abusivo y lesivo a la libre competencia, cual es, como ya se ha dicho, el actuar que en sta jurisdiccin especial puede ser sancionado52. Dos comentarios a esta conclusin.
acuerdos de los que da cuenta el acta de autos no produjeron efectos (cons. 8). 51 En la segunda parte del cons. 12, la CS expresa: Para la adecuada resolucin del negocio debe recordarse que las tarifas son resueltas mediante las bases de licitacin, y que las que han sido aplicadas por la concesionaria demandada se corresponden con las establecidas en el contrato de concesin. 52 Cons. 13.
Primero, realmente puede concebirse que no existi infraccin al contrato de concesin? Cabe recordar que el TDLC haba sostenido que s existi infraccin a las regulaciones de la concesin53. Los contratos de concesin por lo general contienen una nmina taxativa de servicios que el concesionario debe prestar y otros que puede prestar, a los cuales se asocia, para la mayor parte de ellos, tarifas mximas que puede cobrar. La falla regulatoria, en el caso, consista en que el servicio definido como estiba y desestiba obligatorio comprenda un conjunto de nueve actividades especficas, de las cuales slo tres o cuatro eran las prestadas y constituan el apoyo a la inspeccin, entre las cuales no estaban la estiba y desestiba propiamente tal, esto es, la carga y descarga de bultos. Si la tarifa mxima en el caso estaba asociada al conjunto de nueve actividades, la prestacin independiente de slo
Sent. N 100 TDLC: Dado que la tarifa que cobra PTLA a los demandantes est regulada por las BALI para un servicio diferente del que efectivamente se presta, es forzoso concluir que la misma no est legalmente justificada o amparada por las BALI, por el contrato de concesin de que estas ltimas forman parte integrante, ni por la normativa especial que rige los contratos de concesin de obra pblica. En efecto, a juicio de este Tribunal, las BALI no autorizan al concesionario a cobrar por los servicios de apoyo a la inspeccin de carga de importacin sujeta a fiscalizacin sanitaria y fitozoosanitaria en el paso de Los Libertadores, la tarifa m xi ma correspondiente al servicio de estiba y desestiba obligatorio, que evidentemente tie ne mayores costos (cons. 48). Vanse, adems, cons. 49-50, 88, 96.
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tres o cuatro de ellas, no poda acaso haber sido considerada como un servicio diferente, no contemplado en las bases? Siguiendo el razonamiento de la CS, sobre las tarifas cobradas, en ningn caso: las actividades estaban explcitamente contempladas por el contrato y el concesionario poda cobrar una tarifa mxima por ellas, aun cuando dicho tope considerara tambin la ejecucin de otras acti vidades que en los hechos no se pres taban. La apreciacin por la CS de los hechos y calificacin jurdica de lo que era una infraccin a las re gulaciones de la concesin en el caso fue diametralmente opuesta a la efectuada por el TDLC. Estimamos que, en el caso, lo sostenido por el TDLC se encuentra ms en lnea con una interpretacin estricta de Derecho Pblico y prousuarios de un proveedor monoplico, en el sentido de sostener que se trat de servicios diferentes a aqullos por los cuales se estipul el tope tarifario y, consecuentemente, que el concesionario se encontraba respecto del apoyo a la inspeccin ante servicios que deba prestar, pero respecto de los cuales no era claro si poda cobrar o no y, en el caso afirmativo, qu monto. Debi advertir de esta circunstancia a la autoridad y solicitar una regulacin tarifaria diferente para estos servicios prestados en forma independiente54.
Consideramos, adems, que ste es estndar de conducta al que obliga la doctrina del especial cuidado o responsabilidad del monopolista que el TDLC ha recogido en diversas sentencias. En Sent. N 100 TDLC, cons. 108.
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Segundo, es determinante establecer una infraccin al contrato de concesin para configurar una infraccin a la libre competencia? Al respecto hay que distinguir a lo menos tres situaciones posibles: i) las tarifas reguladas permiten cobros excesivos: no hay in f raccin a la concesin, no hay ilcito contra la libre com pe tencia, la autoridad de compe tencia podr desplegar sus ac tividades de fomento y persuasin ante el regulador para modificar esta situacin o evitar que ella se repita55; ii) las tarifas reguladas no son excesivas, pero el concesionario cobra por sobre ellas, apartndose en la base u otros aspectos de su clculo: hay infraccin a la concesin y podr o no haber infraccin a la libre competencia segn si se determina o no el carcter excesivo o abusivo de los cobros y (iii) el servicio prestado no est contemplado por las bases o, bien, s est contemplado, pero no tiene asociado tarifas mximas. En el primer caso se infringen las bases que contemplen nminas taxa tivas
55 Sent. N 100 TDLC: Aunque las ta rifas reguladas no fuesen competitivas, un concesionario no podra ser sancionado por cobrar la tarifa mxima permitida en su contrato de concesin por los servicios que tales tarifas regulan, sin perjuicio de las otras medidas que este Tribunal podra adoptar en tal caso (cons. 47).
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de servicios que no consideren aqul que se est prestando en los hechos y en el segundo no necesariamente infringen, pero en ambos podr o no incurrirse en precios abusivos desde la ptica de la libre competencia. La infraccin a la libre competencia por precios excesivos es independiente de la infraccin al contrato de concesin56 pudiendo existir casos de infraccin a la concesin sin infraccin a la libre competencia y casos de infraccin a esta ltima sin infraccin a la concesin. Con todo, para el TDLC en el caso en anlisis, nos encontrbamos frente a una infraccin a la libre competencia que tena por antecedente una infraccin a las regulaciones de la concesin57. Para la CS, a pesar de identificar que: el contrato de concesin no previ una tarifa para es tos servicios que los actores consideran distintos y me no res58, termina calificando la conformidad del actuar del concesionario con el contrato de concesin y la consecuente imposibilidad de cobro abusivo y
Tal como expresa la CS en su cons. 6, el conflicto ha sido planteado en los trminos sealados en el art. 3 del DL N 211, esto es, como un asunto desligado de la legalidad de las bases de licitacin. 57 Vase supra (n. 44). Sent. N 100 del TDLC: El cumplimiento del contrato de concesin y, consecuentemente, de las BALI, es esencial para garantizar el respeto de las normas de defensa de la libre competencia cuando el Estado ha concesionado un servicio que se presta en forma monoplica (cons. 50). 58 Cons. 13.
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lesin a la libre compe tencia. La CS no slo vincula de modo indisoluble la infraccin a la concesin con la infraccin a la libre competencia, cuestin que tanto la CS como el TDLC distinguieron en el pasado59 sino, adems, amarra el cobro abusivo con la lesin a la libre competencia, elementos que en unos cuantos considerandos ms atrs haba distinguido separadamente como requisitos de la figura. Por ltimo, la CS termina afirman do que la naturaleza del asunto est fuera de los mrgenes de una infraccin a la libre competencia. Las razones precedentes po nen de manifiesto que el asunto propuesto no guarda relacin con una cuestin de libre competencia porque su naturaleza jurdica no est dentro de los mrgenes de una infraccin a este bien jurdico, y porque en forma alguna se ha acreditado que el mercado haya sido alterado por las tarifas que se reclaman y que han sido materia de regulacin previa60. En sntesis, la CS parece introducir una exigencia adicional para configurar la infraccin de precios excesivos, a saber: vulneracin a la
59 Vase, por ejemplo, CS, 26 de no viembre de 2008, rol 5505-2008, que rechaz la reclamacin contra sentencia N 73/2008 TDLC (Edelmag), de 20 de agosto de 2008 (cons. 9-11) y TDLC, sentencia N 73/2008 TDLC (Edelmag), de 20 de agosto de 2008 (cons. 21) 60 Cons. 14.
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competencia, afectacin a la competitividad de las demandantes o alteracin al mercado; afirma que el asunto no se trata de una cuestin de libre competencia sino de un cuestionamiento tarifario; discrepa del TDLC en cuanto a la existencia de una infraccin a la concesin y, finalmente, asocia la infraccin a la concesin con la infraccin a la libre competencia. En el primero y el ltimo de los fundamentos mencionados, la CS se aparta de lo que haba establecido en oportunidades anteriores, cambia las reglas. Enseguida, la doctrina administrativa podra darse un festn con la diferente apreciacin por el TDLC y la CS de si en el caso hubo o no una infraccin a las regulaciones de la concesin. Por las razones ya mencionadas, pensamos que el TDLC estuvo mejor aqu. Por ltimo, si la cuestin trataba de un cuestionamiento tarifario y no de un asunto de libre competencia, parece poco coherente que la CS no haya acogido la incompetencia del TDLC alegada por la concesionaria demandada y reclamante. La sentencia del TDLC estaba en lnea con las mejores prcticas comparadas respecto de la conducta de precios excesivos y el asunto, evidentemente, involucraba una cuestin de libre competencia. Los usuarios demandantes, en la defensa de sus intereses particulares, en ltimo trmino, actuaban de forma inconsciente como agentes de un grupo ms amplio de consumidores finales y del inters pblico de la libre competencia en contra del poder de
un monopolista apoyado en defectos regulatorios y de un regulador quiz demasiado indulgente. 3. Las lecciones del caso
y qu esperar hacia futuro
A pesar de la decisin de la CS aqu comentada, la infraccin de precios excesivos como abuso de posicin dominante de explotacin sigue vigente en Chile61. Puede considerarse que la CS en esta sentencia, por una parte, traza un deslinde entre atribuciones y competencias del regulador sectorial y aqullas que corresponden a la autoridad de libre competencia y, por otra, que eleva el estndar para la configuracin de la infraccin exigiendo una vulneracin a la libre competencia ms all del precio abusivo cobrado por el dominante. Este ltimo requisito podr satisfacerse ya sea con evidencia de prcticas anticompetitivas en la adquisicin de dicha posicin dominante (lo que privara de cierta autonoma a la figura) o con evidencia de los efectos (slo reales?) en el mercado aguas abajo, cuando no sean consumidores finales los directamente afectados. No parece buena tcnica la de elevar en exceso el estndar de condena cuando en la seleccin del caso ya se ha hecho de forma correcta el
Para un panorama sobre la apli ca cin reciente, OECD, Excessive prices, con tribution by Chile, 2011. Disponible en http://www. fne.gob.cl/wp-content/uploads/2011/10/ oecd_0010_2011.pdf, visitado el 19 de di ciem bre de 2011
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trabajo de reservar la intervencin contra los precios excesivos en sede de libre competencia para situaciones excepcionales. Esta sentencia hacia futuro podra inhibir en alguna medida al TDLC de supervisar muy frecuentemente los precios cobrados en sectores regulados en procedimientos contenciosos. Para evitar lo anterior, ser importante mantener una criteriosa seleccin de casos, slidos fundamentos para el anlisis y la imposicin de soluciones innovadoras a los problemas que plantean, que apunten ms a sus causas que a la regulacin de precios. Ya que, despus de todo, en nuestro medio, parece importante que el TDLC mantenga su atencin y la CS mejore la suya respecto de los monopolios legales, como son las concesiones de infraestructura.
Bibliografa
Bigwood, Rick, Exploitative Contracts, New York, Oxford Univsersity Press, 2003 OECD, Regulated Conduct Defence, 2011. Disponible en http://www.oecd.org/ dataoecd/30/0/48606639.pdf OECD, Excessive prices, background paper prepared by Frank Maier-Rigaud, 2011. Disponible en http://www.oecd.org/ dataoecd/1/3/48847462.pdf OECD, Excessive prices, contribution by Chile, 2011. Disponible en http://www.fne. gob.cl/wp-content/uploads/2011/10/ oecd_0010_2011.pdf Smith, Stephen, In Defence of Substantive Fairness, in Law Quarterly Review , N 112, Oxford, 1996. Valds, Domingo, Libre competencia y mo nopolio, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006.
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FAJ
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Diciembre 2011 Revista Chilena de Derecho Privado, N 17, pp. 309-310 [diciembre 2011]
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Accin infraccional, 265-275 resolutoria, 71 y ss., 247-252, 255259 Antropologa, 215-216 Artculo, 1547 del Cdigo Civil, 27 y ss. 1698 del Cdigo Civil, 36, 37 2331 del Cdigo Civil, 143 y ss. Asimetras de informacin, 277-281 Ciruga esttica, 241-245 Clusulas abusivas, 265-275 resolutorias, 93-100 Codificacin, 9 y ss. Cdigo Civil, 9 y ss., 74 y ss. de Procedimiento Civil, 15 y ss. del Trabajo, 17-20 Civil francs, 33 Comisin por mantencin de servicios, 265275 Condicin resolutoria, tcita, 86-89, 92-93 ordinaria, 89 Consentimiento informado, 233-236 Contrato anulable, 253-259 de arrendamiento, 46-50, 253259 de comodato, 46-50
de compraventa, 46-50, 74 y ss., 247-252 de depsito, 46-50 Convencin Internacional de La Ha ya, 105 y ss. Cuidado personal, 105 y ss., 261-264 Culpa, contractual, 27 y ss. presuncin, 36 Criptotipo, 212-214 Dao moral, 143 y ss. prenatal, 227-238 Delito de injuria y calumnia, 150 Derecho a nacer sano, 227-238 al honor, 143 y ss. de las entidades no personi ficadas, 176, 177 de las personas jurdicas, 157 173 de los fallecidos, 174y ss. Comparado, 193 y ss. enseanza, 201-205 corporativo, 277-305 de custodia, 121, 123 de Familia, 19-20 de libre competencia, 277-305 de tuicin, 105 y ss., 261-264 de visitas, 120, 121 del consumo, 265-275 italiano, 193 y ss.
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laboral, 17-20 latinoamericano, 217-222 ne exeat, 105 y ss. Procesal, 9 y ss. Romano, 222, 223 subjetivo, 143 y ss. Descodificacin, 9 y ss. Error, 253-259 Excepcin de pago, 247-252 Explotacin, 286-301 Facultad resolutoria, 71 y ss. Hecho generador, 27 y ss. Historia, 216, 217 Incumplimiento contractual, 27 y ss., 71 y ss., 247259 resolutorio, 247-252 Informacin privilegiada, 277-281 Juicio de reproche, 31, 35 Lex commissoria, 74-77, 86-90 Lingstica, 212-215 Nasciturus, 227-238 Nulidad, 253-259, 266-267 Obligacin, de dar, 39 y ss. dinero, 41, 42 especie o cuerpo cierto, 42-44 gnero, 39-41 de entregar y restituir, 44-46 de hacer, 29, 52-56
de informar, 228-229 de medios, 27 y ss. de no hacer, 50-51 de resultado, 27 y ss., 241-245 Pacto comisorio, 71 y ss. Persona jurdica, 157 y ss. Posicin dominante abuso, 286-301 Precios excesivos, 286-305 Prescripcin, 265-275 Prestigio, 143 y ss. Principio de corresponsabilidad parental, 110-114 de inters superior del menor, 127 y ss., 261-264 Rgimen comunicacional, 110-114 Relacin directa y regular, 105 y ss. Resolucin, 71 y ss., 247-252, 255-259 Responsabilidad contractual, 27 y ss. objetiva, 57 y ss., 241-245 extracontractual, 143 y ss. infraccional, 265-275, mdica, 233-236, 241-245 Secuestro internacional de nios, 105 y ss. Sociedad annima inters indebido, 281-285 Sujeto de derecho, 227-238 Vnculo causal, 38
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Abeliuk Manasevich, Ren, 31, 35, 37, 58, 82-85, 87, 92, 95, 248, 252 Aimone Gibson, Enrique, 274 Ajani, Gianmaria, 200, 204 Albaladejo, Manuel, 146, 158 Alcalde, Enrique, 284 Alessandri Besa, Arturo, 257 Alessandri Rodrguez, Arturo, 31, 35, 37, 58, 76, 83-85, 87, 150 Allott, Anthony, 215 Alpa, Guido, 229 lvarez Cora, Enrique, 75-76 Amari, Emerico, 195 Amuntegui Reyes, Miguel Luis, 79 Anguita Ramrez, Pedro, 175 Aragn Reyes, Manuel, 160 Araya Jasma, Fernando, 277 Ascarelli, Tullio, 196 Aust, Anthony, 106 Bacache-Gibeili, Mireille, 32, 33 Balaguer Callejn, Mara Luisa, 158 Baraona Gonzlez, Jorge, 31 Barrientos Camus, Francisca, 265, 269, 272 Barros Bourie, Enrique, 51, 52, 54, 149, 154-155, 161, 171, 175, 243-244 Barros Errzuriz, Alfredo, 30, 58 Bass, Sara, 124 Bello Landrove, Federico, 160-161 Bello, Andrs, 78, 80 Bellucci, Antonio, 98 Bercovitz Rodrguez-Cano, Rodrigo, 161, 169
Bianca, Massimo, 160 Biendicho Garca, Luis, 160 Bigwood, Rick, 287 Bitetto, Anna Lisa, 236 Bodas Daga, Mara Eugenia, 174 Bold Roda, Carmen, 169 Bonilla Snchez, Juan Jos, 147 Borelli, Luigi, 164 Botteselle, Andrea, 71 Bruch, Carol, 116 Burdese, Alberto, 74, 92 Caamao, Eduardo, 18 Cabezuelo Arenas, Ana Laura, 158, 166 Cacace, Simona, 236 Cappelletti, Mauro, 197 Carbonnier, Jean, 50 Cardone, Vicenzo, 164 Carrillo, Marc, 160, 164 Carrol, John B., 213 Castn Tobeas, Jos, 147 Castellani, Luca, 200 Castronovo, Carlo, 236 Catalano, Pierangelo, 218 Caterina, Raffaele, 201 Cattn Atala, ngela, 79 Chabas, Franois, 235 Chrtien-Vernicos, Genevive, 216 Cillero, Miguel, 110 Claro Solar, Luis, 30, 35, 37, 42, 48, 58, 77, 82-85, 91, 248 Clavera Gosalbez, Luis-Humberto, 166 Coffard, Paul, 33
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Coing, Helmut, 12 Concepcin Rodrguez, Jos Luis, 158 Contardo Gonzlez, Juan Ignacio, 269-270, 274 Corral Talciani, Hernn, 54, 148, 150, 154, 161, 273 Correa Gonzlez, Rodrigo, 175 Court Murasso, Eduardo, 54 Cricenti, Giuseppe, 236 David, Ren, 207 De ngel Ygez, Ricardo, 147 De Cupis, Adriano, 160, 163 De la Maza Gazmuri, Iigo, 52, 247, 255 De la Maza, Lorenzo, 31, 37, 58 De Matteis, Raffaella, 229 Deakin, Simon, 160 Delvincourt, Claude Etienne, 79 Demme, Graldine, 229 Demogue, Ren, 48 Di Ciommo, Francesco, 230 Diez Duarte, Ral, 83 Diez Schwerter, Jos Luis, 148, 150 Dez-Picazo, Luis, 63, 76-77, 88, 91, 93, 96, 98, 146, 148, 160, 163, 248, 257 Domnguez guila, Ramn, 31, 36, 58, 146-149, 153, 161, 172, 175 Domnguez Benavente, Ramn, 149, 161, 172 Domnguez Hidalgo, Carmen, 149-150 Domnguez, Juan Pablo, 21 Ducci Claro, Carlos, 62 Duce, Mauricio, 20 Elgueta Anguita, Augusto, 77, 252 Estrada Alonso, Eduardo, 158-159, 171 Etcheberry Court, Leonor, 261 Etcheberry, Alfredo, 163 Fabre-Magnan, Muriel, 235 Fabres, Jos Clemente, 30, 58 Facci, Giovanni, 229, 233 Feli Rey, Manuel Ignacio, 74, 160, 176
Fernndez Gonzlez-Regueral, Mara ngeles, 88 Fernndez, Francisco, 273 Ferrante, Umberto, 160 Ferreri, Silvia, 200 Ferreri, Silvia, 200, 216 Figueroa Valds, Juan Eduardo, 54 Figueroa Velasco, Patricio, 54 Figueroa, Gonzalo, 12-14 Freeman, Michael, 116, 128, 130, 133, 216 Fueyo Laneri, Fernando, 31, 35, 41, 51, 58, 81, 87, 248 Fusaro, Arianna, 160 Fuxa Sadurny, Francesca Romana, 160 Gabba, Carlo Francesco, 195 Galand Carval, Suzanne, 147 Galgano, Fracesco, 236 Galgano, Francesco, 166-167 Gambaro, Antonio, 203, 213 Gangi, Calogero, 160 Garca Gonzlez, Alejandro, 31 Garca Rubio, Mara Paz, 259 Garth, Bryant, 197 Gaspar, Jos Antonio, 277 Gatica Pacheco, Sergio, 31, 58 Gmez Montoro, ngel, 162 Gmez, Blanca, 116 Goodale, Mark, 216 Gorla, Gino, 197 Granados Prez, Carlos, 159 Grande, Elisabetta, 200, 216 Graziadei, Michele, 204 Grimalt Servera, Pedro, 147, 158 Guelfucci-Thieberge, Catherine, 258 Guerrero Becar, Jos Luis, 273 Gulln, Antonio, 88, 96, 146, 163 Gupte, Arpita, 119 Guzmn, Alejandro, 11-14, 49, 74, 78 Habermas, Jrgen, 32 Hernndez-Tejero, Luca, 74-75 Herrero-Tejedor, Fernando, 160, 162, 168
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Illanes Ros, Claudio, 41 Ioriatti, Elena, 200 Irti, Natalino, 13-14, 17 Iudica, Giovanni, 97 Jackson, Jane, 120, 124 Jaen Vallejo, Manuel, 167 Johnston, Angus, 160 Jourdain, Patrice, 160 Kelsen, Hans, 166 Krebs Poulsen, Claus, 76, 88-89 Labatut Glena, Gustavo, 163 Lambert, Edouard, 206 Lambert-Faivre, Yvonne, 32 Lapiedra, Rosa, 134 Larrain, Cristin, 143, 172 Larran, Hernn, 31, 35 Larroumet, Christian, 33 Lathrop, Fabiola, 112 Le Tourneau, Philippe, 148, 176 Legeais, Raymond, 160 LeGette, Caroline, 128-130 Lennon Gonzlez, Vivianne, 105 Letelier Wartenberg, Ral, 155 Linazasoro Campos, Gonzalo, 151, 156 Liserre, Antonio, 236 Lloria Garca, Paz, 134 Lpez Daz, Elvira, 160 Lpez Peregrn, Carmen, 176 Lpez Santa Mara, Jorge, 81, 248 Lorentz, Romain, 229 Lovera Parmo, Domingo, 105, 132, 175 Lyon Puelma, Alberto, 161, 170 Maca Morillo, Andrea, 229 Maier-Rigaud, Frank, 287 Marn, Felipe, 20 Markesinis, Basil, 160, 235 Martnez Crdenas, Betty Mercedes, 32 Mazeaud, Henri, 33-34, 58, 77 Mazeaud, Jean, 77 Mazeaud, Lon, 33-34, 77 Mejas Alonzo, Claudia, 249
Michoud, Lon, 160 Mguez Nez, Rodrigo, 193, 227 Mohino Manrique, Ana, 75 Monateri, Pier Giuseppe, 203 Monfort, Mara Jess, 110, 113 Morales Moreno, Antonio, 91, 93, 96, 98, 257 Moskowitz, Galit, 129-130, 132-133 Motta, Riccardo, 200 Mundy, Martha, 216 Nader, Laura, 216 Nanos, Rania, 132 Napier, David, 216 Negri, Alba, 200 Nelson, Carrie, 133 Nelson, Sharon, 131 Nisio, Francesco Saverio, 198 Nogueira Alcal, Humberto, 163, 175 OConnor, Kathleen, 124 Pacchioni, Giovanni, 196 Paills, Enrique, 243 Pantalen, Fernando, 148, 153 Paternostro, Alessandro, 206 Paz Ares, Cndido, 166 Pea Gonzlez, Carlos, 78, 97, 148 Peailillo Arvalo, Daniel, 31, 62-63, 87, 94, 248, 250, 252 Prez-Vera, Elisa, 116, 128 Petit, Frank, 160 Pfeffer Urquiaga, Emilio, 163 Piaggio, Anbal Norberto, 12 Pizarro Wilson, Carlos, 55, 59, 63, 72, 91-93, 95, 241 Plancqueel, Andr, 58 Plaza Penads, Javier, 167 Posada, Adolfo, 206 Pothier, Robert Joseph, 34-35, 48, 51, 77 Pozzo, Barbara, 200 Princigalli, Anna Maria, 233 Puelma Accorsi, lvaro, 281, 285 Rad, Christophe, 58
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Ramos Mndez, Francisco, 15 Ramos Pazos, Ren, 87 Re, Camilo, 195 Reimann, Mathias, 216 Remotti, Francesco, 200 Riego, Cristin, 20 Riles, Annelise, 216 Ripert, Georges, 32 Roca Tras, Encarna, 91, 96, 98, 257 Rodrguez Garca, Carlos Javier, 167 Rodrguez Grez, Pablo, 31-32, 37, 43, 58, 62, 76, 81, 86-89, 94, 148, 150 Rodrguez Guitin, Alma Mara, 158, 160, 164 Rodrguez Pinto, Mara Sara, 55 Rodrguez, Mara, 111 Rosado Iglesias, Gema, 167 Rosso Elorriaga, Gian Franco, 32, 34 Rotondi, Mario, 196 Rouland, Norbert, 216 Rovira Sueiro, Mara, 160, 167, 169 Rude-Antoine, Edwige, 216 Sacco, Rodolfo, 193, 198-200, 203, 209, 210 213-216, 219 Salah Abusleme, Mara Agnes, 280 Saleilles, Raymond, 207 Salvador Coderch, Pablo, 159-160, 169 Samper Polo, Francisco, 74-75 Sandoval Lpez, Ricardo, 274 Sarfatti, Mario, 196 Savard, Susan, 117, 124, 128-129, 131-132 Schipani, Sandro, 218 Schlesinger, Rudolf, 211 Schnitzer-Reese, Ericka, 114 Shirman, Brenda, 133 Siano, Caterina, 235-236 Silberman, Linda, 107 Silva Bascun, Alejandro, 163 Silva, Jos Pedro, 21 Smith, Stephen, 287
Somarriva Undurraga, Manuel, 31, 35, 37, 85, 87, 150 Spinillo, Theresa, 130, 133 Sraffa, Angelo, 196 Starr, June, 216 Tallon, Denis, 34, 62 Tamayo Jaramillo, Javier, 38, 57 Tapia Rodrguez, Mauricio, 59 Tapia Surez, Orlando, 150 Tapia, Mauricio, 244, 266 Taruffo, Michelle, 15, 20 Tercier, Pierre, 160 Toullier, Charles Bonaventure Marie, 33 Tunc, Andr, 33-34, 58 Urrejola Santa Mara, Sergio, 27, 54 Valds, Domingo, 300 Valdivia Olivares, Jos Miguel, 266 Vargas, Macarena, 9 y ss. Venezian, Giacomo, 196 Verdugo Markinovic, Mario, 163 Vial del Ro, Vctor, 31, 35, 58, 82 Vidal Marn, Toms, 164, 167, 171 Vidal Olivares, lvaro, 35, 59, 88, 91, 93, 95-98, 248 Villadiego, Carolina, 18 Viney, Genevive, 32-33, 160 V odanovic, Antonio, 31, 35, 37, 85, 87, 150 Vogel, Louis, 213 Voirin, Pierre, 160 Von Bar, Christian, 147 Waldron, Jeremy, 107 Walshand, Michael, 117, 124, 128-129, 131-132 Weir, J.A., 160 Wills, Melissa, 131 Yzquierdo Tolsada, Mariano, 174 Zimmerman, Reinhardt, 216 Zoppini, Andrea, 160
ndice de autores
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Siglas y abreviaturas
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ndice de autores
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Revista Chilena Dciembre 2011de Derecho Privado, N 17, pp. 319-322 [diciembre 2011]
SIGLAS Y ABREVIATURAS
AA.VV. Abbott v. Abbott a veces Abbott A.G. agg. art. arts. AS A.S.E.R.J. Ass. pln. BGB Bull C. Cass Cass., Ass. pln. Cass., civ. CC CC CDN CEJA cfr. Ca. Cir. Civ. CNR Convencin a veces Convencin de la Haya cons.
autores varios Abbott v. Abbott, 560 U.S., 2010. Asociacin gremial aggiornamento artculo artculos aguas servidas Association sngalaise dtude et de recherche juridique Asamblea plenaria Corte de Casacin francesa Cdigo Civil alemn Bulletin Constitucin Casacin a veces Cassazione Cassation, Assemble plnire Sala Civil de la Corte de Casacin Codice Civile Cdigo Civil Convencin sobre los Derechos del Nio Centro, de Estudios de Justicia de las Amricas confrontar compaa Circuito Civil Consiglio Nazionale delle Ricerche Convencin de la Haya sobre Aspec tos Civiles de la Sustraccin de Me no res considerando
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coord. coords. CP CPC CPR CS CSGLA D.F. DFL DGOP DL D.L.R DNA DSU ed. eds. ESSBIO ESSEL
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et al. Enc. giur. etc. Excma. FCR Ibid. i.e. inc. ISAIDAT JIHR JUR Ley de Menores LGDJ LPDC a veces Ley 1997 M. MJJ Mme. MOP
coordinador coordinadores Codice Penale Cdigo de Procedimiento Civil Constitucin Poltica de la Repblica Corte Suprema Centro di Studi Giuridici Latinoamericani Distrito Federal decreto con fuerza de ley Direccin General de Obras Pblicas Decreto ley Dominion Law Reports Deoxyribonucleic acid Diplme Suprieur de lUniversit edicin a veces editor editores Empresa de Servicios Sanitarios BoBo S.A. Empresa de Servicios Sanitarios del Libertador S.A. y otros Enciclopedia Giuridica etctera Excelentsima Federal Court Reports all, en ese mismo lugar es decir inciso Istituto Subalpino per lanalisi e lin seg namento del Diritto delle Attivita trans nazionali Journal of International Humans Rihts jurisprudencia Ley N 16.618 Librairie Gnrale Droit et Jurisprudence Ley N 19.496 de 1997 monsieur microjuris Madmoiselle Ministerio de Obras Pblicas
Dciembre 2011
MOU n. N OECD op. cit. p. post pp. Principios UNIDROIT PTLA PUF RDJ RTD Civil R.S. s. S.A. S.A.C e I. SCA S.C.R. SCS sec. Sent. N 100 TDLC SERNAC Sez. SIRD s/N SOQUICOM SQMC Sr. Sra. ss. S.S. SSTC STC
Memorandum of Understanding nota nmero Organisation for Economic Co-ope ration and Development obra citada pgina pstumo pginas Principios del Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado Puerto Terrestre Los Andes Sociedad Concesionaria S.A. Presses Universitaires de France Revista de Derecho y Jurisprudencia Revue Trimestrielle de Droit Civil Rodolfo Sacco siguiente sociedad annima Sociedad Annima Comercial e In dus trial Sentencia de la Corte de Apelaciones Supreme Court Reports Sentencia de la Corte Suprema seccin Sentencia N 100/2010 TDLC (Puerto Terrestre Los Andes o PTLA), de 21 de julio de 2010 Servicio Nacional del Consumidor Seccin Societ Italiana per la Ricerca in Di ritto Comparato sin nmero Soquimich Comercial Soquimich Comercial S.A. seor seora siguientes Schutz-Staffel Sentencias del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Constitucional
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STS TC TDLC UF UNESCO U.S. USD$ UTA UTM v. v.gr. vol. vols.
Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tribunal de Defensa de la Libre Com petencia unidad de fomento United Nations Educational Scientific and Cultural Oragnization United States dlares estadounidenses Unidad tributaria anual unidad tributaria mensual versus verbi gratia (por ejemplo) volumen volmenes
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Instrucciones a los autores
instrucciones a los autores

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Los colaboradores de la Revista Chilena de Derecho Privado recibirn un ejemplar de ella y veinte separatas de su artculo. Los trabajos deben ser enviados a la Secretara de Redaccin de la revista, y ceirse a las siguientes instrucciones: 1. La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri es una publicacin especializada en el rea del Derecho Privado, que tiene por finalidad contribuir al desarrollo del estudio de esta rea, intentando fomentar el debate crtico sobre problemas relevantes que permitan un dilogo entre acadmicos y prcticos. La Revista contiene cinco secciones, en la primera Artculos de Doctrina, se publican trabajos inditos resultados de investigaciones, los cuales son sometidos a evaluacin por el Consejo Editorial; la segunda parte Opinin Profesional, est destinada a publicar informes en Derecho o comentarios de problemas jurdicos realizados por abogados o profesores de Derecho, cuya publicacin decide el director de la Revista, siendo su objetivo dar una visin prctica del Derecho a partir de problemas resueltos por los tribunales o sometidos a su decisin; en la tercera seccin dedicada a Comentarios de Jurisprudencia, se publican anlisis breves y crticos de sentencias relevantes en materias de Derecho Privado. Se divide en subsecciones dedicadas al Derecho de las Obligaciones y Responsabilidad Civil, Contratos Especiales, Derecho de Bienes y de su Dominio, Uso y Goce, Derecho de Familia, Sucesorio y Regmenes Patrimoniales. Cada subseccin est a cargo de un especialista, sin perjuicio que pueden enviarse comentarios para su publicacin que sern sometidos al Consejo Editorial y al profesor a cargo de la seccin especfica. El objetivo consiste en entregar al pblico lector un estudio crtico de la jurisprudencia relevante con un mtodo de sntesis inspirado en la Revue Trimestrielle de Droit Civil. La cuarta seccin est dedicada a la Actualidad Jurdica, cuya finalidad es difundir comentarios breves sobre leyes de reciente publicacin o proyectos de ley en trmite. Los trabajos son sometidos al Consejo Editorial. Y, por ltimo, la parte de Recensiones est abierta a las contribuciones de autores externos,
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bajo aprobacin del Consejo Editorial, siendo su objetivo dar noticia de las publicaciones en el rea del Derecho Privado, tanto en el mbito nacional como extranjero. 2. Los trabajos a ser publicados en los nmeros de julio y diciembre de cada ao se recibirn hasta los das 30 de mayo y 30 de octubre, respectivamente. Aqullos debern ser dirigidos a la Direccin de la Revista, sin compromiso de devolucin. El trabajo debe ser remitido en originales, mecanografiados a interlineado simple, sin espacio entre prrafo y prrafo (o sea, despus de punto aparte), con notas a pie de pgina, todo en tipografa Times New Roman, tamao 12 para el texto y 10 para las notas, en hoja tamao carta a Revista Chilena de Derecho Privado, Repblica 105, acompaado de respaldo electrnico en versin Word o al correo electrnico fundacin.fueyo@udp.cl 3. La Direccin de la Revista remitir el trabajo sometido para su publicacin a un miembro del Consejo Editorial y, en caso necesario, a un experto exterior. Los resultados sern comunicados a ms tardar el 15 de junio y el 15 de noviembre de cada ao, respectivamente. El arbitraje se llevar a cabo segn una pauta que determine anlisis original, calidad de los argumentos, redaccin, bibliografa y, el o los evaluadores debern indicar si se acepta la publicacin, se acepta con correcciones o si se rechaza. 4. Slo se publicarn trabajos originales e inditos. El idioma oficial de la revista es el espaol. Los artculos que estn escritos en ingls, francs, italiano o portugus se publicarn en espaol y se consideran inditos aqullos que ya hayan sido publicados en los anteriores u otros idiomas y se traduzcan por primera vez al espaol. 5. Cada trabajo deber ir acompaado con un resumen de no ms de doscientas palabras, en espaol, ingls y portugs y palabras claves en espaol, ingls y portugus. 6. Los artculos indicarn, bajo su ttulo, el nombre del autor y la universidad o institucin a la cual pertenezca. 7. En el primer llamado a pie de pgina el autor sealar la direccin precisa de la universidad, centro de investigacin o institucin a la cual est incorporado. 8. El cuerpo de los estudios se dividir en secciones numeradas con romanos con rbrica centrada y separada del cuerpo de su discurso. ste podr ser nuevamente subdividido en pargrafos sealados con
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nmeros arbigos, seguidos de un punto (1.), en lo posible no rubricados. Cuando se apliquen nuevas subdivisiones en el interior de los pargrafos, cada una de ellas ser sealada con letras con parntesis final [a), b), c), etctera]. 9. Las citas siempre se editarn a pie de pgina. En aquellos casos en que slo se enven los originales mecanografiados ellas debern incluirse correlativamente al final del texto del artculo, para su debida ubicacin a pie de pgina durante la edicin. 10. La revista incluye una seccin Siglas y Abreviaturas a la que podr adecuarse el autor, aunque podr presentar la suya propia, haciendo el llamado correspondiente. 11. Las citas de manuales y monografas se har del modo siguiente: el nombre del autor en letras redondas y a continuacin el apellido del autor en versales, seguido de una coma (,) y luego el ttulo de la obra en cursivas; tras ello el lugar, la editorial, fecha de edicin y la pgina (p.) respectiva. Si la obra consta de ms de un volumen, se indicar el citado en nmero arbigo despus de la fecha de edicin. Ejemplo: Luis Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno, Santiago, Editorial Nascimento, 1935, vol. iv, p. 234. 12. Las citas de artculos publicados en revistas, miscelneas o escritos reunidos se efectuarn de la siguiente forma: el nombre del autor en letras redondas, a continuacin el apellido del autor en versales, seguido de una coma (,) y tras ello el ttulo del estudio entre comillas ( ) y la palabra en seguida del ttulo de la revista o publicacin en cursiva, indicacin del volumen en nmero arbigo seguido de una coma (,) lugar y fecha de edicin y la indicacin de la pgina (p.) o pginas (pp.). Ejemplo: Phillippe Remy, Planiol: un civiliste la Belle Epoque, dans Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, janvier-mars, 2002, pp. 31-45. 13. Al citar una obra o artculo ya citado se utilizar el siguiente sistema: apellido del autor en versales seguido, entre parntesis, la letra n. (nota) y el nmero de la nota en la que hubiera citado por primera vez el artculo o trabajo. Ejemplo: Barros Errzuriz (n. 23), p. 54.

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14. La bibliografa al final de cada artculo se ordenar alfabticamente de acuerdo con lo indicado en el punto 12, con la salvedad de que se iniciar por el apellido, sin indicar las pginas. Ejemplo: Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, Santiago, Editorial Nascimento, 1935, vol. iv. Remy, Phillippe, Planiol: un civiliste la Belle Epoque, dans Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, janvier-mars, 2002.
Se termin de imprimir en el mes de diciembre de 2011 en Versin Producciones Grficas Santiago de Chile
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Mensaje N 398-357 (n. 37).

Mensaje N 398-357/ (n. 37), artculos 353-362.

Macarena Vargas Pavez

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II. Pacto comisorio en el Cdigo Civil chileno

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Cuidado personal a partir del rgimen de relacin directa y regular?....

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