FACULTAD DE DERECHO UNIDAD DE POSGRADO DOCTORADO

AFECTACION AL DEBIDO PROCESO POR VULNERACION AL DERECHO DE DEFENSA EN LA REVISION DE LA PRETENSION REIVINDICATORIA

TRABAJO DE INVESTIGACIN II MARIANELLA LEDESMA NARVEZ (Responsable)

INTEGRANTES: ANA MARIA CUBA PACHAS MERY ESTEBAN AGUIRRE GIULIANA FALONI LOAYZA MARILYN RODRIGUEZ RAMIREZ MAX MELGAREJO LOPEZ

INDICE INTRODUCCIN Captulo I: ASPECTOS GENERALES 1.1 Formulacin del Problema8 1.2 Objetivos 1.2.1General......8 1.2.2 Especficos...8 1.3 Justificacin..8 1.4 Hiptesis.........9 1.5 Metodologa....9 1.5.1 mbito de estudio9 1.5.2 Tipo de Investigacin....10 Captulo II: MARCO TERICO CONCEPTUAL 2.1 LA REIVINDICACION 2.1.1 Definicin12 2.1.2 La Reivindicacin en el Derecho Romano.13 2.1.3 Caracteres de la Accin Reivindicatoria.14 2.1.4 El Objeto de la prueba en la Accin Reivindicatoria.15 2.2 EL MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD

2.3 EL DEBIDO PROCESO 2.3.1 Antecedentes..16 2.3.2 Concepto..18 2.3.3 Finalidad..19 2.3.4 El Debido Proceso como Derecho Fundamental..20 2.3.5 El Debido Proceso en la Constitucin Peruana22 2.3.6 El Debido Proceso Sustantivo como instrumento para asegurar una sentencia justa....24 2.3.7 Derecho a la Tutela Jurisdiccional..29 2.3.8 Tutela Jurisdiccional Efectiva y Debido Proceso..34 2.3.9 Tutela Jurisdiccional Procesal Efectiva..38 2.3.10 Efectividad de la Tutela Jurisdiccional desde la teora econmica del derecho..40 2.3.11 Efectividad de la Tutela Jurisdiccional y Derechos Sustanciales.41 2.3.12 Tutela Jurisdiccional y actuacin espontnea del Derecho Material...42 2.4. LAS SENTENCIAS INCONGRUENTES 2.4.1 Concepto.43 2.4.2 Fundamento...46 2.4.3 El Principio de Congruencia en la justicia constitucional.47 2.4.4 L Congruencia en la sentencia49 2.4.5 Tipos de Incongruencia51 2.4.6 La congruencia en la alzada56 2.4.7 Aforismo Iura Novit Curia y su implicancia en la resolucin de conflictos.......57

2.5 EL DEECHO DE DEFENSA 2.5.1 La Carga de la Prueba..68 2.6 LA ECONOMIA PROCESAL

2.7 LA REVISION 2.7.1 La Impugnacin.78 2.7.2 Los Medios Impugnatorios...79 2.7.3 Presupuestos de la Impugnacin....80 Captulo III: PRESENTACION DE RESULTADOS 3. 1 De las muestras de estudio...86 3. 2 De las evidencias encontradas..90 IV: DISCUSIN DE RESULTADOS Y EXPLICACION DE HIPTESIS 4.1Preliminares......104 4.2 Vulneracin al Derecho de Defensa del demandante ante la omisin del contradictorio frente al Mejor Derecho de Propiedad 106 4.3 La prevalencia del principio de economa procesal para integrar el Mejor Derecho de Propiedad a la Reivindicacin demandada..108 4.4 La afectacin al debido proceso frente a las sentencias incongruentes ..112 CONCLUSIONES SUGERENCIA ANEXOS BIBLIOGRAFA

PRESENTACION

Es una constante en los pronunciamientos de las Salas Civiles de la Corte Suprema de la Repblica encontrar posiciones opuestas en relacin a la reivindicacin y mejor derecho de propiedad.

Conforme a las atribuciones que genera el Derecho de Propiedad, podemos usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien, como propietarios; sin embargo, frente a ello hay la posibilidad que concurran varios titulares que alegan ser propietarios del bien; en ese contexto, el mecanismo que se ha diseado en diversos pronunciamientos judiciales- para dilucidar tremenda controversia es la llamada accin de mejor derecho de propiedad, la misma que tiene como nica finalidad obtener una declaracin de quien es el verdadero propietario del bien. Se busca con ello, que la jurisdiccin en un primer momento, establezca la propiedad del bien, pero no procura la restitucin del bien a favor del beneficiado.

Por otro lado, a travs de la accin reivindicatoria, se busca tutelar necesariamente el derecho de propiedad; en ese sentido, sostienen algunos autores que la reivindicacin es la accin que tiene el propietario que no posee el bien, contra el poseedor que no es propietario, la misma que se encuentra dirigida a recuperar la posesin del bien. Aqu no slo se trata de la declaracin de propiedad, sino que como consecuencia de ello, se pretende que el bien sea restituido a su propietario, por el tercero que la posee.

El problema se presenta cuando ste propietario no poseedor acciona contra ste aparente poseedor no propietario, sin embargo, ste demandado es tambin propietario, por lo que ya no se podra pensar solamente de la reivindicacin del bien, sino el determinar a quien le corresponde el bien Los pronunciamientos judiciales al respecto no son unnimes, pues, encontramos sentencias que sealan que en un proceso de Reivindicacin, no es posible discutir el Mejor Derecho de Propiedad, dado que ello podra afectar el derecho a la defensa y el debido proceso; y por otro lado existen tambin pronunciamientos que sealan que, dada la naturaleza misma del proceso de conocimiento, en el cual se desarrollan

ambas, si es posible su discusin en l mismo proceso, amparndose en principios de economa y celeridad procesal.

Tal contradiccin podemos apreciar en los siguientes pronunciamientos emitidos por nuestra Corte Suprema de Justicia. En las casaciones N 2191-98 Ica, 1112-2003 Puno, sostienen que no es posible desnaturalizar un proceso de Reivindicacin; sin embargo, en las casaciones N 1240-2004 Tacna, 2376-2001Loreto y 729-2006 Lima, se afirman la posibilidad de dilucidar el Mejor Derecho de Propiedad en un proceso sobre Reivindicacin.

Esos criterios contradictorios, tambin han sido reproducidos en los pronunciamientos de las instancias inferiores. Mostramos para ello, a manera de ejemplo, el caso Surez/ Delgado1, en el cual el Dcimo Quinto Juzgado Civil de Lima declar infundada la demanda, sealando que, tanto los demandantes como los demandados tienen documentos de fecha cierta que acreditan la transferencia de un inmueble y al existir una concurrencia de acreedores de un mismo bien otorgado por uno de los obligados a transferir, no corresponde mediante dicha accin determinar un Mejor Derecho de Propiedad de cualquiera de ellos, hecho que tendr que ser establecido en la accin judicial correspondiente. Sin embargo al ser materia de revisin por parte del colegiado Superior, sta revoca la sentencia de primera instancia, declarando fundada la demanda, ordenando que el demandado restituya el bien inmueble materia de litis a los demandantes, sealando entre otros que stos tiene un mejor derecho de propiedad respecto al derecho que tuviera la parte demandada.

El objeto de estudio se orienta a la posibilidad de dilucidar en la pretensin reivindicatoria, el Mejor Derecho de Propiedad, a pesar de no haber sido demandado, para lo cual se formula como problema de investigacin el siguiente: En qu medida el pronunciamiento que hace el Juez sobre un Mejor Derecho de Propiedad no demandado en el proceso de Reivindicacin, genera sentencias incongruentes o sentencias extra petita, afectando el derecho a la defensa y vulnerndose el debido proceso en la revisin?

Los objetivos de la investigacin se orientan a analizar las diversas casaciones de la Corte Suprema en materia de Mejor Derecho de Propiedad y Reivindicacin, para

Expediente N 29187-2003, seguido por Roberto Csar Surez Santibaez y otra con Elmer Digenes Delgado Chuque sobre Reivindicacin.

determinar la existencia de sentencias incongruentes; estudiar el marco normativo de la propiedad y la reivindicacin en nuestra legislacin nacional y analizar si los criterios que se expone en las casaciones afectan el derecho a la defensa y al debido proceso. Se asume como hiptesis la prevalencia de la economa procesal en los procesos de reivindicacin, permite el pronunciamiento sobre el Mejor Derecho de Propiedad, generando sentencias incongruentes, vulnerando el derecho a la defensa y el debido proceso.

Este trabajo responde a evidencias empricas, como son los criterios judiciales contenidos en las Casaciones de las Salas Civiles de la Corte Suprema en los procesos de reivindicacin que se pronuncian adems sobre el mejor derecho de propiedad, las mismas que aparecen citadas en el captulo tercero del trabajo y forma parte del anexo del trabajo.

El trabajo est estructurado en cuatro captulos, cuya temtica est en funcin de la siguiente unidad de anlisis: En atencin a ello, el captulo I est dedicado a la parte metodolgica de la investigacin; el captulo II, comprende el marco terico del trabajo en el que se desarrollan los siguientes ejes temticos: la reivindicacin, el debido proceso, el derecho a la defensa, la economa procesal, la incongruencia procesal y la revisin en la impugnacin; el captulo III aborda la exposicin de los casos materia de anlisis y las evidencias encontradas en nuestro estudio de casos y el captulo IV est dedicado a la explicacin de la hiptesis del trabajo y las conclusiones finales

Esperamos que este trabajo que se comparte con la comunidad jurdica pueda contribuir a la reflexin sobre estas materias, aparentemente confrontadas, como son: el mejor derecho de propiedad y la reivindicacin

Los autores

CAPTULO I: ASPECTOS GENERALES

1.1. DE LA SITUACION PROBLEMATICA

La propiedad es el derecho real por excelencia, porque es el nico que confiere los cuatro atributos o derechos a su titular, que son: usar, disfrutar, disponer y reivindicar. El ltimo de los atributos mencionados, permite al propietario restituir a su dominio un bien que se encuentra en posesin de un tercero no propietario, ello es posible a travs del ejercicio de la accin reivindicatoria que se dirige contra el poseedor ilegtimo y por disposicin del artculo 9272 del Cdigo Civil, este mecanismo de tutela del derecho de propiedad es imprescriptible.

En situaciones

concretas de la vida diaria, cuando el propietario acreditando su

titularidad del bien, presenta una demanda de reivindicacin, resultar sencillo al juzgador resolver el caso, cuando el poseedor del bien no tenga ningn ttulo que justifique su posesin, ya sea como arrendatario, usufructuario, comodatario, etc., pues, el magistrado ordenar la restitucin del bien a su titular; sin embargo, resulta ms complicada la situacin, cuando el demandado contesta la demanda alegando que es propietario del bien, lo cual ocurre con bastante frecuencia en nuestra realidad, principalmente con los bienes inmuebles, debido a que nuestro ordenamiento jurdico contempla el sistema consensual para la transferencia de inmuebles - artculo 949 del Cdigo Civil3 debido a ello ocurre casos en que el propietario muchas veces vende el mismo bien a varias personas, incluso tratndose de bienes registrados, puede ser que varias personas indistintamente adquieran el bien por compra venta, anticipo de legtima, etc. y al no preocuparse por inscribir la transferencia, dado que la inscripcin en Registros Pblicos no es constitutivo de derechos, se origina conflictos, cuando por ejemplo el ltimo de los adquirentes lo inscribe la transferencia, pero los anteriores no lo han hecho, de lo que llegan a entablarse procesos de nulidad de acto jurdico, reivindicacin, etc., en este ltimo caso, que est relacionado con nuestro objeto de estudio, las respuestas jurisprudenciales has sido diversas y contradictorias en nuestro pas.

2
3

La accin reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aqul que adquiri el bien por prescripcin La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario.

Conforme hemos afirmado, en los casos que el propietario demanda reivindicacin y el emplazado contesta alegando ser el propietario del bien, la jurisprudencia no es uniforme en las respuestas que ha dado, por lo menos se puede advertir de las sentencias casatorias en estos temas, que en muchos casos la Corte Suprema ha manifestado que el problema no debe resolverse en el proceso de reivindicacin, sino en el proceso de mejor derecho a la propiedad, donde el juzgador evaluar los ttulos de propiedad y luego de la actividad probatoria correspondiente se pronunciar quien tiene el mejor derecho, tenemos como ejemplo de esta postura la Casacin N 11122003-Puno4; pero, tambin la misma Corte Suprema, en otros casos se ha

pronunciado refiriendo que la accin reivindicatoria es la accin real por excelencia y es procedente que a travs de este proceso pueda dilucidarse el concurso de derechos reales, es decir, puede discutirse el tema de mejor derecho a la propiedad dentro de dicho proceso, como ejemplo tenemos la Casacin N 1240-2004-Tacna5.

Frente a la situacin concreta como el descrito precedentemente, podemos plantear la siguiente interrogante. Como se puede apreciar, dilucidar el Mejor Derecho de Propiedad en un proceso de Reivindicacin ha generado posiciones discordantes ante los

pronunciamientos diversos que han tenido las Salas Civiles de la Corte Suprema.

Por un lado se sostena que el Juez s poda analizar y evaluar el ttulo tanto del demandante como el invocado por el demandado para definir la reivindicacin, tomando en cuenta el Mejor Derecho de Propiedad como una categora procesal de punto controvertido ms no de pretensin al amparo del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil ya que el Juez puede resolver fundndose en hechos alegados por las partes. As, considerando los principios de celeridad y economa procesal no resultaba procedente derivar la demanda de reivindicacin a otro de mejor derecho de propiedad ms an si se tiene en cuenta que la declaracin del mejor derecho de propiedad no es requisito previo y autnomo a aqul. Asimismo se sostena que no se afectaba el principio de congruencia procesal porque una vez iniciado el contradictorio y fijados los puntos controvertidos las partes conocen lo que
Cuarto: Que los rganos de mrito han determinado que tanto los demandantes como el demandado, han sustentado su derecho res pecto a los predios materia de litis con ttulos que no han sido declarados invlidos, y que siendo as la posesin ejercida por el demandado no es calidad de poseedor no propietario, sino de ocupante de los predios como propietario; concluyndose en las sentencias de mrito que no es mediante el proceso de reivindicacin que se puede definir cul de las partes tiene mejor derecho de propiedad respecto de los aludidos predios.
4 5

Cuarto: Que la accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, siendo procedente que mediante esta accin pueda dilucidarse el concurso de derechos reales cuando dos o ms personas alegan derecho de propiedad respecto a un mismo bien inmueble en razn de que el atributo de la reivindicacin puede ser ejercido por el propietario respecto de un tercero ajeno ya sea frente a un poseedor no propietario o contra quien posea sin tener derecho oponible al demandante.

est en debate y las pruebas que sustentan las afirmaciones, de modo que el pronunciamiento emitido en mrito a este debate no versa sobre una pretensin diferente a la postulada en la demanda o extrapetita. La jurisprudencia mayoritaria de la Corte Suprema se inclina por esta primera posicin;

La

segunda

postura

asumida

afirmaba

que

el

juez

poda

emitir

pronunciamiento sobre el fondo de la reivindicacin, si el demandado opona ttulo de propiedad. En este caso era necesario emitir un fallo inhibitorio y derivar a otro proceso pues segn el Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil el Juez no puede ir ms all del petitorio; por lo que no es factible fijar como punto controvertido y someter a debate y prueba un tema no postulado en la demanda, salvo se haya formulado reconvencin, ya que de lo contrario se estara afectando el principio de congruencia, el debido proceso y la seguridad jurdica. Esta postura adems sostiene que el principio jura novit curiae autoriza a suplir las deficiencias de la demanda en cuanto al derecho invocado, ms no respecto a la pretensin demandada; por lo que no corresponde estimar que la demanda de reivindicacin importa tambin la de declaracin de mejor derecho de propiedad.

El debate generado, y expuesto precedentemente, tuvo acogida en el Pleno Jurisdiccional Nacional en materia civil llevado a cabo los das 6 y 7 de junio de 2008, donde entre otros temas, se abord la cuestin generada acerca de la Reivindicacin y el Mejor Derecho de Propiedad. En este evento el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil adopt, por mayora, el siguiente acuerdo acogiendo la primera posicin asumida: En un proceso de reivindicacin, el juez puede analizar y evaluar el ttulo del demandante y el invocado por el demandado para definir la reivindicacin

Si bien la controversia generada por la posibilidad o no de que en un proceso de reivindicacin se pueda tambin dilucidar el mejor derecho de propiedad qued zanjado con el acuerdo del pleno jurisdiccional citado, es importante analizar si la posicin asumida contraviene o no derechos fundamentales y cules son stos, asimismo establecer si se estara afectando el derecho de defensa, el debido proceso y el principio de congruencia en aquellos casos en los cuales en los procesos de reivindicacin no se ha reconvenido el mejor derecho de propiedad y el juez de oficio, en base a la prueba aportada y las afirmaciones alegadas por el demandado, fija como punto controvertido el mejor derecho de propiedad y emite pronunciamiento sobre este tema o tambin que se pueda dar un caso extremo en que el Juez sin

haberlo fijado como punto controvertido emite pronunciamiento en la Sentencia. Tampoco se puede descartar la posibilidad de que las instancias revisoras puedan emitir un pronunciamiento sobre una pretensin no invocada o sobre un punto controvertido no fijado oportunamente en la etapa procesal correspondiente. FORMULACION DEL PROBLEMA DE INVESTIGACION En qu medida el pronunciamiento que hace el Juez revisor sobre el mejor derecho de propiedad, no demandado, en un proceso sobre reivindicacin, genera sentencias extrapetita, vulnerando el debido proceso, por afectacin al derecho a la defensa del demandante?

1.

2. OBJETIVOS

1.2.1 Objetivo general Determinar si el pronunciamiento que hace el Juez revisor sobre el mejor derecho de propiedad, no demandado, en un proceso sobre reivindicacin, genera sentencias extrapetita, vulnerando el debido proceso, por afectacin al derecho a la defensa del demandante.

1.2.2 Objetivos especficos

1.

Analizar las diversas casaciones de la Corte Suprema en materia de

Mejor Derecho de Propiedad y Reivindicacin, para determinar la existencia de sentencias incongruentes. 2. Estudiar el marco normativo de la propiedad y la reivindicacin en

nuestra legislacin nacional. 3. Analizar si los criterios que se expone en las casaciones afectan el

derecho a la defensa y al debido proceso 4. Analizar la incidencia de la sentencia extrapetita en el debido proceso

1.3 JUSTIFICACION Es una constante en el escenario judicial, las posiciones contradictorias que sobre la reivindicacin se han expuesto, cuando la parte demandada alega tambin la propiedad del bien materia de reivindicacin. Estos criterios judiciales contradictorios se aprecian, en todas las instancias judiciales, de las

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que no se sustraen los pronunciamientos de la Corte Suprema, criterios que se constituyen en justificante para esta investigacin a fin de arribar a una propuesta que permita viabilizar un tratamiento unitario frente a la situacin problemtica descrita.

Adems, se pretende consolidar una respuesta que haga frente a la practica constante de la afectacin del debido proceso, por sentencias incongruentes, que privilegian la economa y celeridad procesal sin vulnerar el contradictorio, ante la concurrencia de dos propietarios sobre un mismo bien en las pretensiones de reivindicacin. 1.4 HIPOTESIS La prevalencia de la economa procesal en los procesos sobre reivindicacin, permite el pronunciamiento adems sobre el mejor derecho de propiedad, generando sentencias incongruentes, por extrapetita, vulnerando el debido proceso por afectacin al derecho a la defensa

Variable Independiente: Vx

Principio de economa procesal

Variable Dependiente: Vy: Vulneracin al derecho a la defensa

Variable Dependiente: Vy: Vulneracin al debido proceso

1.5 METODOLOGIA 1.5.1 mbito de estudio: El presente trabajo analiza los pronunciamientos emitidos por las Salas Civiles de la Corte Suprema en pretensiones sobre reivindicacin, por lo que no tiene un mbito geogrfico particular, debido a la competencia nacional de la Corte Suprema. El perodo de estudio se ubica al estudio de las casaciones en el perodo del 2004 al 2009.

1.5.2 Tipo de investigacin La investigacin nace como exploratoria y luego con los datos analizados se

convierte en uno de tipo explicativo. Se busca mostrar las justificaciones que se esgrime en los pronunciamientos casatorios para la viabilidad de las sentencias

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extrapetita, para lo cual se ha tomado los criterios judiciales expuestos en determinados casos a manera de paradigmas, para ser sometidos a la investigacin.

Esta eleccin del paradigma de la realidad judicial ha determinado el diseo de la estrategia en la investigacin, condicionando los procedimientos de estudio que se explican a travs del desarrollo del trabajo. El paradigma en mencin como fuente de mtodos, problemas y normas que son aceptados por la comunidad de cientficos, condicionan la hiptesis contraste y a comprobacin. sometida a

La investigacin realizada no pretende generalizar los resultados, pues el mtodo aplicado no permite hablar de una poblacin objetivo definida, en consecuencia no resulta necesario establecer una muestra representativa, desarrollando ms bien un anlisis inductivo de los datos. Nos interesa en la investigacin conocer el significado de las perspectivas del objeto que se investiga, corroborando con hechos o causas de los fenmenos con casos extrados de la realidad de los juzgados civiles y de los pronunciamientos de la Corte Suprema para demostrar la vulneracin al derecho de defensa y el debido proceso ante las sentencias incongruentes en materia de reivindicacin

La posicin fenomenolgica adoptada, base del mtodo cualitativo, cuantificacin de casos sino el anlisis paradigmticos.

no exige

la

y la interpretacin de los hechos .

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CAPTULO II: MARCO TERICO CONCEPTUAL

2. 1. REIVINDICACION 2. 1.1 Definicin La accin reivindicatoria es aquella que corresponde al propietario no poseedor y persigue la restitucin del bien con sus acciones del poseedor de buena o mala fe. A decir de Gunther Gonzles busca la coincidencia entre el derecho y el hecho. Valencia Zea define la reivindicacin sealando que: Para todos los casos en que la propiedad y la relacin posesoria se encuentren disgregadas, la ley otorga al propietario una accin o pretensin de propiedad denominada accin de reivindicacin y cuyo objeto principal es obtener la recuperacin de la posesin que tiene otra persona6. Los hermanos Mazeud precisan que el derecho de propiedad, como cualquier otro derecho, est protegido por una accin judicial, que le permite al propietario hacer que se le reconozca y sancionar su derecho. En tal sentido, la accin que sanciona el derecho de propiedad es la accin reivindicatoria7.

Alvarez Caperochipi define la accin reivindicatoria como la forma ordinaria de hacer efectiva la tutela jurisdiccional de la propiedad, como la accin que ejercita el propietario para la recuperacin de la detentacin efectiva de la cosa8. Gunther Gonzales Barrn precisa que: La reivindicatoria es el remedio de tutela por excelencia de la propiedad"9.

Para Ricardo Rabinovich, la reivindicacin es una accin; es decir, una forma de reclamo judicial, que se esgrime contra otro en caso de no haber tenido xito al requerirle que cumple con lo que el ordenamiento prescribe10. Para Eugenio Castaeda la reivindicacin es la accin real por excelencia, el propietario de una cosa singular, de la que no tiene la posesin pide que el poseedor de ella se la restituya. Afirma tambin que en la accin reivindicatoria el dominio sirve
6 7

VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Derechos Reales. Tomo II. Editorial Temis, Bogot, 1990, pg. 218. MAZEUD, Henri y Len y otro. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda Volumen IV., Editorial Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1960, pg. 348. 8 ALVAREZ-CAPEROCHIPI, Jos. Curso de Derechos Reales, Tomo I, Propiedad y Posesin. Editorial Civitas, Primera Edicin, Madrid, 1986, pg. 50. 9 GONZALES BARRON, Gunther, Curso de Derechos Reales, Jurista Editores. Lima, 2003. Pg. 441. 10 RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo, Derecho Romano. Editorial Astrea, Bueno Aires, 2001, pg. 371-372.

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al actor como antecedente, como causa para reclamar la posesin, ya que sta, es uno de los efectos ms importantes de aqul11.

Eugenio Mara Ramrez define la reivindicacin precisando que: En principio, la palabra reivindicacin tiene su origen en las voces latinas res que significa cosa y vindicare, reclamar aquello de que se ha desposedo a alguno; vale decir que, etimolgicamente, esta accin persigue la restitucin de una cosa. () En la doctrina, la reivindicacin es la accin que ejercita una persona para reclamar la restitucin de una cosa de la que pretende ser propietario12.

2.1.2 La reivindicacin en el Derecho Romano En el Derecho Romano, la reivindicacin encuentra sus antecedentes histricos en la accin de Tito. Por medio de esta accin pide se le declare propietario legtimo frente al poseedor ilegtimo y la consecuencia de esta accin es la restitucin del bien a favor del propietario.

Literalmente la palabra reivindicacin proviene de vindicacin palabra que conlleva los sentidos de venganza y defensa y del latn rei que significaba cosa. As cuando se rei-vindicaba una cosa se le estaba liberando de una relacin injusta de una especie de esclavitud, como si la cosa hubiera estado capturada por el poseedor ilegtimo.

Sobre la etimologa de la palabra reivindicacin, Castaeda seala que viene del latn res, que significa cosa; y vindicare, que significa reclamar con justicia aquello de que se ha desposedo a alguno; por lo que esta accin supone pedir una cosa13.

La accin de Tito Livio competa al propietario que no posea la cosa y estaba dirigida contra quien la posea como dueo o como detentador. En el derecho justinianeo, si el poseedor era condenado deba restituir la cosa con todas sus accesiones y tambin los frutos existentes y los que tuviera en su poder. El poseedor de mala fe adems deba restituir el valor de todos los frutos recogido, los

11 12 13

CASTAEDA, Jorge Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Tomo I, Editorial Castrilln Silva S.A., Lima, 1952, pg. 421. RAMIREZ, Eugenio Mara, Derechos Reales y Propiedad, Editorial San Marcos. Segunda Edicin., Lima, 1996, pg. 355. CASTAEDA, Op. Cit., pg. 422.

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inexistentes y los que no estuvieran en su poder, adems de aquellos dejados de percibir por su decidia.

2.1.3 Caracteres de la accin reivindicatoria Respecto a los requisitos para ejercitar la accin de reivindicacin, el antes citado autor precisa que: a) b) c) El reivindicante deber ser el dueo de la cosa; El dueo deber haber perdido la posesin de la cosa; Otro requisito de la accin reivindicatoria es que sea una cosa singular la que

se reivindica. No se comprenden en esta accin las universalidades jurdicas, como el patrimonio y la herencia. Esta se recupera por medio de la accin de peticin de herencia. Segn este requisito de identidad, la cosa que es materia de reivindicacin, es necesario acreditarla en tal forma que no d lugar a que sea confundida con otra de su especie; d) Es tambin indispensable que se demuestre la posesin de la cosa que se

reclama por quien es el demandado en el juicio de reivindicacin, ya que si es persona distinta la sentencia que se pronunciar no tendra efecto contra ella, desde que a nadie puede privrsele de una cosa sin ser odo y vencido en juicio. Asimismo, si el poseedor en el juicio de reivindicacin apoya su posesin en un ttulo debe pedirse que se declare previamente la nulidad del ttulo por virtud del cual posee14.

Asimismo, Ramrez precisa que para que el demandante salga victorioso en la accin reivindicatoria, debe probar: a) el dominio; b) la falta de derecho a poseer del demandado; c) la posesin del poseedor; y d) la identidad del bien15. Respecto a los caracteres de la accin reivindicatoria, Ramrez observa los siguientes: a) b) Es una accin de naturaleza real, porque recae sobre una cosa. Es una accin recuperatoria, puesto que frente al despojo de que ha sido

vctima el propietario, tiene por fin la reintegracin o restitucin de la cosa (especficamente de su posesin). c) Es una accin de condena, ya que el fallo, en la hiptesis de ser favorable,

impone al poseedor vencido un determinado comportamiento de restitucin d)

14 15

Es una accin imprescriptible16.

CASTAEDA. Op. Cit. pgs. 422-431. RAMREZ, Op. Cit. pg. 356.

15

Albaladejo precisa que la accin reivindicatoria tiende a que la cosa sea restituida a su propietario por quien la posee indebidamente; compete, pues, al propietario que tiene derecho a poseerla, contra el poseedor que carece de l. Asimismo, para este autor, la accin reivindicatoria persigue: 1 que sea declarado el derecho de propiedad de quien la interpone; 2 que, en consecuencia, le sea restituida la cosa sobre que aqul recae. En tal sentido, seala que la prueba de ser dueo incumbe al reivindicante que es quien lo alega17.

2.1.4 El objeto de prueba en la accin reivindicatoria Afirma Albaladejo que para que prospere la accin reivindicatoria se precisa: 1 que se acredite que el demandante es efectivamente dueo; 2 que se demuestre que la cosa reclamada es precisamente aquella sobre la que recae ese dominio; 3 que el demandado la posea sin derecho a ello frente al demandante18. Consideramos que para que se declare fundada una accin de reivindicacin debe probarse:19

a)

Que el demandante es propietario del bien que reclama.-

El reivindicante debe ser propietario del bien que pretende reivindicar, tambin puede ser copropietario. La reivindicacin puede ejercitarse respecto de bienes muebles e inmuebles. En un proceso de reivindicacin si el actor no presenta ttulo que acredite su propiedad la demanda ser infundada.

b)

Que el demandado detenta o posee el bien de propiedad del demandado,

sin derecho a poseer. Se puede reivindicar contra el poseedor actual o contra el que posee en nombre ajeno (detentador). El demandante deber probar la falta de derecho de poseer del demandado.

16 17

Ibidem ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, Tomo III. Derecho de Bienes, Volumen primero. Parte General y derecho de propiedad, Editorial Bosch, Barcelona, 1994, pg. 352. 18 ALBALADEJO, Op. Cit. pg. 354. 19 Casos en que no puede ejercitarse la accin reivindicatoria: No puede ejercitarse en los siguientes casos: En el abandono.- En este caso el bien est abandonado, es decir, no es posedo por nadie, por lo que el propietario lo recuperar sin necesidad de accionar judicialmente. En la posesin de un tercero que no supere el ao.- En este caso, podr recurrir el propietario para recuperar su posesin, a la accin interdictal. En la posesin o detentacin de un tercero.- Cuando el propietario haya cedido mediante contrato la posesin del bien a un tercero (comodato, arrendamiento, etc.).

16

c)

Que se identifique el bien a reivindicar.

El bien a reivindicar debe identificarse de forma concreta, debe tratarse de una cosa corporal, se excluyen las universalidades jurdicas como la herencia.

2.2

MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD

El mejor derecho de propiedad es una accin declarativa de dominio, tambin es conocida en la doctrina como accin publiciana. La accin de mejor derecho de propiedad tiene como nica finalidad obtener una declaracin de que el actor es el verdadero propietario del bien. En estricto, es una accin de mera declaracin de propiedad. No procura la restitucin del bien a favor del propietario no poseedor. A diferencia de la reivindicacin, es una accin carente de condena al poseedor ilegtimo20.

Para Alvarez Caperochipi, la accin declarativa de dominio es una forma ordinaria de hacer efectiva la tutela jurisdiccional de la propiedad. En esta accin lo que se pretende recuperar es una posesin sin detentacin, la accin ejercitada es propiamente una accin declarativa de dominio21.

2.3

EL DEBIDO PROCESO

2.3.1 Antecedentes En la actualidad el debido proceso es considerado como una de las conquistas mas importantes que ha logrado la lucha por el respeto de los derechos fundamentales de la persona. Los antecedentes de la garanta del debido proceso se remontan a la carta magna de 1215, en la que el rey Juan Sin Tierra, otorga a los nobles ingleses entre otras garantas la del due process of law, consignada en la clusula 48 de ese documento que dispona que ningn hombre libre podr ser apresado, puesto en prisin, ni desposedo de sus bienes, costumbres y libertades, sino en virtud del juicio de sus partes, segn la ley del pas. 22

20 21 22

AVENDAO V., Jorge. En http://blog.pucp.edu.pe/media/avatar/605.pdf. ALVAREZ CAPEROCHIPI, Op. Cit. pg. 50. TICONA POSTIGO, Vctor, El debido proceso y la demanda civil, Editorial Rodhas, Segunda Edicin, Lima, 1999, pg 63.

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En la Carta Magna del rey Juan Sin Tierra, se aprecia que el debido proceso se consagra incluso para proteger la libertad de la persona humana antes de iniciado el proceso judicial propiamente dicho, presentndose la detencin y la prisin como excepciones a la libertad, las mismas que se concretizan previo juicio.

Del reconocimiento del debido proceso legal due process of law el Estado monrquico ingles asumi el deber y el compromiso que al momento de restringir las libertades personales, el derecho de propiedad, la posesin, o de cualquier otro bien perteneciente solo a los nobles deberan respetar las garantas previstas en la carta magna, que en ese entonces solo se expresaban en el derecho a un juicio previo legal y a ser tratado con igualdad, es decir, sin discriminaciones.

En el derecho ingls la garanta del debido proceso que entonces amparaba solo a los nobles, pas a la constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, que no lo contena en su texto originario sancionado en Filadelfia en 1787. A diferencia del derecho ingls, en el que era una garanta procesal de la libertad personal contra las detenciones arbitrarias del estado y contra las penas pecuniarias y confiscaciones, el derecho constitucional de los Estados Unidos, adquiere un gran desarrollo debido a los aportes del jusnaturalismo, donde el valor justicia se encontraba presente en las instituciones inglesas transportadas a Amrica. El concepto de debido proceso se incorpor en la constitucin de los Estados Unidos en las enmiendas V y XIV. En la primera de ellas efectuada en 1791, se estableci que ninguna persona ser privada de su vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso legal. En la segunda realizada en 1866, se dispuso que ningn estado privar a persona alguna de la vida, libertad o propiedad, sin el debido procedimiento legal, ni negar, dentro de su jurisdiccional persona alguna la igual proteccin de las leyes. Mientras la V enmienda impone la limitacin a los poderes del gobierno federal, la XIV enmienda, establece la misma restriccin pero a los poderes de los estado locales.

Con la evolucin de la jurisprudencia americana, a fines del siglo XIX, el debido proceso pas de ser una garanta procesal de la libertad a una garanta sustantiva, por medio de la cual se limita tambin al rgano legislativo. Es un medio de controlar la razonalidad de las leyes, que permite a los jueces verificar la validez constitucional

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de o los actos legislativos, es decir, que para ser validos requieren al legislador, al reglamentar los derechos reconocidos por la constitucin haya actuado en la forma arbitraria sino dentro de un marco de razonabilidad.

La garanta del debido proceso ha sido incorporada, en forma ms o menos explcita, a la mayor parte de constituciones del siglo XX, no solo del resto del continente americano sino de todo el mundo, adems fue incluida en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, en cuya clusula 8 se establece que toda persona tiene un recurso para ante los tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales, reconocidos por la constitucin o por al ley este principio se complementa con la clusula 10, en la que se precepta que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones y para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.23

2.3.2 Concepto El debido proceso est considerado por los estudioso del derecho como el derecho que tiene toda persona de iniciar o participar en un proceso dentro de las garantas de derechos fundamentales previstas por los principios y el derecho procesal.24

Es aqu en la cual el estado participa utilizando su carcter represivo que es el ius puniendi de sancionar a todos aquellos sujetos que delinquen y a la vez vulneran el bien jurdico protegido.

El Debido Proceso, en realidad es un principio que no esta definido o detallado como norma procesal concreta. En cuanto a su contenido y alcances, sin embargo tiene un profundo significado jurdico procesal general.

Entre el Debido Proceso y la presencia de los Derechos Humanos, son prcticamente conceptos que se encuentran ntimamente ligados.

CHICHIZOLA, Mario, El debido proceso como garanta constitucional. En revista jurdica la ley, Buenos Aires, 1983, pg. 910 -912 NOGUEIRA ALCALA, Humberto, El debido Proceso Legal en el Per y el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos: Jurisprudencia, en Ius et Praxis [online],Vol. 10, Nro. 4, 2004, pg. 103.
23 24

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El debido proceso es un derecho fundamental, subjetivo y pblico que contiene un conjunto de garantas: principios procesales y derechos procesales, que tienen las partes en el proceso. El cumplimiento del debido proceso garantiza la eficacia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Estas garantas, principios procesales y derechos son nmerus apertus, teniendo como parmetro a la valoracin jurdica de la justicia y la dignidad humana, es decir, el ser humano como centro de la sociedad y su convivencia dentro de un Estado de Derecho basado de una democracia sustancial como presupuesto para el desarrollo y eficacia del debido proceso. Hace un tiempo este derecho humano perteneci a la Teora General del Proceso con otra al mbito

denominacin y a partir de la constitucin de 1979 ya pertenece

constitucional, y ello se plasma en la constitucin vigente, en el artculo 139.3.

Es el Derecho de toda persona acceder libre e irrestrictamente a un proceso judicial rodeado de las garantas mnimas de equidad y justicia que respaldan la legitimidad de sentencia judicial. El derecho de los justiciables a un proceso judicial sin postergaciones, retrasos, alteraciones o deformaciones, durante el camino, devenir o desenvolvimiento lgico procesal del mismo; que desvirten su finalidad que es la justicia.

Consecuentemente, queda claro que, prima facie, el derecho que tienen los justiciables a un derecho justamente, debido. Sin embargo, tomando como premisa que precisamente la indebidad del mismo lo desnaturaliza; el etiquetado o denominacin del mismo como "debido proceso", se presenta ciertamente como una autologa. As, su correcta designacin debe ser nicamente (en puridad): " proceso".

2.3.3 Finalidad El Debido Proceso legal tuvo una finalidad procesal y limitada a la defensa del desarrollo de su racionalidad; hoy se tiene presente en toda la horizontalidad del sistema jurdico y de toda sociedad.

El Debido Proceso, est relacionado con el principio de legalidad inspirado en el contenido de la mxima nulun poena sine juditio que se refiere a que el procedimiento penal se encuentre regido por el principio de legalidad a fin de poder asegurar la aplicacin de la ley penal por medio de un procedimiento legtimo y regular.

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A este principio se le conoce como el principio de la indiscrecionalidad y significa que una vez producido el hecho ilcito penal son los rganos del Estado, esta es la Polica Nacional, el Ministerio Pblico y los rganos Jurisdiccionales que tiene la obligacin de ejercer la accin penal en cumplimiento de las normas contenidas en la Constitucin Poltica del Estado, la Ley Orgnica del Poder judicial, la Ley Orgnica de la Polica Nacional, del Ministerio Pblico y las dems normas que estn contenidas en el Cdigo Procesal Penal

Debe entenderse que el Principio de Legalidad exige que el proceso penal se inicie con el ejercicio de la accin penal, se desarrolle y termine desenvolvindose dentro de las normas previstas en nuestro ordenamiento sustantivo y nuestro ordenamiento adjetivo.

El Debido Proceso est considerado dentro de nuestro ordenamiento adjetivo como el derecho de toda persona de iniciar o participar dentro de un proceso especialmente teniendo el derecho de accin, de peticin, el derecho de ser odo, derecho de defensa o de contradiccin, de alegar de probar, de ejercer el derecho de impugnacin sin restriccin de ninguna clase y dentro de los principios de igualdad de oportunidad en el Derecho Procesal.

2.3.4 El debido proceso como derecho fundamental Desde los tiempos del derecho romano hasta la pandectstica alemana del siglo XIX se ha postulado que no hay derecho sin accin ni accin sin derecho. En esa lnea evolutiva, la accin entendida hoy como proceso ha asumido un grado tal de autonoma que en vez de ser un instrumento del derecho, ste se ha convertido ms bien en un instrumento del proceso25.

Esta concepcin positivista del derecho y del proceso ha llevado a desnaturalizar la vigencia de los derechos fundamentales, en la medida que su validez y eficacia ha quedado a condicin de la aplicacin de normas procesales autnomas, neutrales y cientficas26; que han vaciado a los derechos fundamentales de los valores

25 26

MONTERO AROCA, Juan, El derecho procesal en el siglo XX, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pg. 60. CHIOVENDA, Jos, Principios de derecho procesal civil, Tomo I, Reus, Madrid, 1922, pg. 43 .

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democrticos y constitucionales que le dieron origen en los albores del constitucionalismo democrtico.

En esa medida, despus de la segunda guerra mundial, el derecho constitucional contemporneo se plante la relacin entre Constitucin y proceso, procurando la reintegracin del derecho y el proceso, as como superando el positivismo jurdico procesal basado en la ley, en base a reconocer un rol tutelar al juez constitucional disciplina judicial de las formas.

As, se parte de concebir a los propios derechos fundamentales como garantas procesales; es decir, otorgndoles implcitamente a los derechos humanos un contenido procesal de aplicacin y proteccin concreta status activus processualis27

En efecto, los derechos fundamentales son valiosos en la medida que cuentan con garantas procesales, que permiten accionarlos no slo ante los tribunales, sino tambin ante la administracin e incluso entre los particulares y las cmaras parlamentarias. La tutela de los derechos fundamentales a travs de procesos,

conduce necesariamente a dos cosas: primero, que se garantice el derecho al debido proceso material y formal de los ciudadanos y, segundo, que el Estado asegure la tutela jurisdiccional. De esa manera, la tutela judicial y el debido proceso se

incorporan al contenido esencial de los derechos fundamentales, como elementos del ncleo duro de los mismos. Permitiendo de esta manera que, a un derecho

corresponda siempre un proceso y que un proceso suponga siempre un derecho; pero, en cualquiera de ambos supuestos su validez y eficacia la defina su respeto a los derechos fundamentales. En consecuencia, las garantas de los derechos

fundamentales dan la oportunidad material de ejercer el derecho contra el Legislativo, Ejecutivo y Judicial, no slo en un sentido formal. En tal entendido, los derechos fundamentales como garantas procesales estn vinculados con una amplia concepcin del proceso.

En efecto, plantearse los derechos fundamentales como garantas procesales materiales o sustantivas, supone actualizar las garantas procesales de cara a proteger los propios derechos fundamentales. Sin embargo, esto no supone crear
27

HBERLE, Peter, La libertad fundamental en el Estado constitucional, PUCP-MDC, Fondo Editorial, Lima, 1997, pg. 289.

22

una estructura organizacional determinada, en tanto que ya existe el Tribunal Constitucional, los tribunales ordinarios, los tribunales administrativos y militares y, hasta los procesos arbitrales, que tambin cautelan parcelas de los derechos fundamentales; sino traspasar adecuadamente principios, institutos y elementos de la teora general del proceso al derecho constitucional procesal en formacin, adecundose a los principios y derechos fundamentales que consagra la Constitucin. En ese sentido, los derechos fundamentales como garantas procesales, se convierten tanto en derechos subjetivos como en derechos objetivos Fundamentales.

Pero, la teora de la garanta procesal no se reduce a los procesos constitucionales, judiciales y administrativos; sino que, tambin, se extiende al proceso militar, arbitral y parlamentario. Si bien la seguridad procesal de las partes y del proceso son valores fundamentales en la proteccin de los derechos humanos, stas adquirirn toda su potencialidad en la elaboracin de las propias normas procesales del legislador democrtico, quien en el proceso parlamentario tambin debe respetarla,

incorporndola a la prctica parlamentaria, como una garanta procesal y como una garanta democrtica de los derechos fundamentales de la participacin de las minoras polticas y de la oposicin parlamentaria . En el marco de la teora de la garanta procesal de los derechos fundamentales, se puede interpretar que la Constitucin de 1993 ha consagrado por vez primera como principios y derechos de la funcin jurisdiccional: la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (Art. 139 inciso 3, Captulo VIII, Ttulo IV del Poder Judicial). Sin embargo, no existe en la doctrina ni en la jurisprudencia un criterio constitucional uniforme acerca del alcance y significado de los mismos, debido al origen diverso de ambas instituciones. 28

2.3.5

El Debido Proceso en la Constitucin Peruana

La Constitucin poltica del Estado en el inc 3 del Art. 139 establece como norma constitucional la observancia del debido proceso. El Art. 7 de la Ley Orgnica del Poder Judicial reproduciendo el principio procesal Constitucional establece Que por el ejercicio y defensa de sus derechos toda persona goza de plena tutela jurisdiccional, con las garantas del Debido Proceso.

28

GARCA TOMA, Vctor, Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993, Tomo II, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998, pg. 461

23

El Debido Proceso no solo esta referido a la norma procesal, sino tambin a las normas el derecho sustantivo regulados en el cdigo penal y las leyes especiales, que deben aplicarse en la investigacin en el juzgamiento o audiencia pblicas que se lleva acabo ante la Autoridad Jurisdiccional para establecer si los hechos denunciados constituyen delito, si existe culpabilidad o responsabilidad del encausado, en el procesal penal especialmente los medios probatorios, en cuanto al trmite y aplicacin de las normas de carcter sustantivo y procesal, desde los actos de la denuncia de los hechos que constituyen delito, con el que se inicia el proceso penal, los actos de instruccin o actividad probatorias, hasta la resolucin final que pone fin al proceso o a las instancias.

Los principios rectores de la Tutela Jurisdiccional y el Debido Proceso, esta considerado como norma constitucional en su Art. 139 y en la Ley Orgnica del Poder Judicial.

Entre las normas constitucionales, ms importantes podemos sealar las que se establecen en su Art. 2 como derechos inherentes a toda persona: Inc. 2 Igualdad ante la ley, que en materia procesal penal se traduce en igualdad de oportunidades en el proceso y nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra clase. Inc. 24 a) Nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacerlo lo que ella no prohbe. Inc. 24 c) Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley de manera expresa o inequvoca, como infraccin punible ni sancionado como pena no prevista en la ley Inc. 3 del art. 139 ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgado por los rganos jurisdiccionales de excepcin, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. Inc 5 del art. 139 motivacin escrita de las resoluciones, en todas las instancias, excepto los derechos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

24

Inc. 8 del art.. 139 principio de no dejar de administrar justicia, por vaco o deficiencia de la ley. en tal caso deben aplicarse los principios generales del derecho y del derecho consuetudinario. Inc 10 del art. 139 principio de no ser penado sin proceso judicial,

inc. 13 la prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. Inc. 20 del art. 139 El principio del derecho de toda persona de formular anlisis y

crtica, de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.

El cumplimiento del debido proceso, principalmente esta encomendado al organo jurisdiccional, ya que es quien cumple y hace cumplir las normas de carcter procesal y tambin las normas de carcter sustantivo. Pero tambin los otros sujetos procesales tienen la obligacin de comportarse dentro de los alcances de este principio.

2.3.6

El Debido Proceso sustantivo como instrumento para asegurar una

sentencia justa El debido proceso tiene su origen en el due proceso of law anglosajn, se descompone en: el debido proceso sustantivo, que protege a los ciudadanos de las leyes contrarias a los derechos fundamentales y el debido proceso adjetivo, referido a las garantas procesales que aseguran los derechos fundamentales. Su incorporacin al constitucionalismo latinoamericano ha matizado sus races, sealando que el debido proceso sustantivo se refiere a la necesidad de que las sentencias sean valiosas en s mismas, esto es, que sean razonables; mientras que el debido proceso adjetivo alude al cumplimiento de ciertos recaudos formales, de trmite y de procedimiento, para llegar a una solucin judicial mediante la sentencia.

Por su parte la doctrina y la jurisprudencia nacional ha convenido en que el debido proceso es un derecho fundamental de toda persona -peruana o extranjera, natural o jurdica y no slo un principio o derecho de quienes ejercen la funcin jurisdiccional. En esa medida, el debido proceso comparte el doble carcter de los derechos fundamentales: es un derecho subjetivo y particular exigible por una persona y, es un derecho objetivo en tanto asume una dimensin institucional a ser respetado por todos, debido a que lleva implcito los fines sociales y colectivos de justicia.

25

En ese entendido, el debido proceso en tanto derecho fundamental con un doble carcter es oponible a todos los poderes del Estado e incluso a las personas jurdicas. Por ello, el debido proceso de origen estrictamente judicial, se ha ido extendiendo pacficamente como debido procedimiento administrativo ante las entidades estatales -civiles y militares- y debido proceso parlamentario ante las cmaras legislativas, as como, debido proceso inter privatos aplicable al interior de las instituciones privadas.

La declaracin y reconocimiento de los derechos e instituciones en los ordenamientos jurdicos no tendran razn de regulacin si es que no contasen con mecanismos idneos para hacer frente a la inobservancia de su cumplimiento y/o vulneracin de sus contenidos por los diferentes agentes sociales. Por ello, tanto en el derecho nacional como internacional se han previsto diferentes instrumentos de proteccin que hagan efectivo la plena vigencia y respeto de los mismos, de los cuales el ms idneo result siendo el proceso. En efecto, desde la etapa de la heterocomposicin de los conflictos, el proceso como aquel conjunto dialctico y dinmico de actos procesales para dar solucin a un determinado conflicto de intereses o para eliminar la incertidumbre jurdica, ha significado y se ha convertido en el mejor instrumento para la recomposicin del estado de normalidad del derecho y de los hechos jurdicos.

En este sentido, una primera constatacin nos lleva a afirmar que el proceso constituye hoy en da el medio a travs del cual se garantiza con mayor efectividad los bienes jurdicos tutelados por los Estados en resguardo de la defensa de la persona humana y del respeto de su dignidad.

Ahora bien, no basta que se establezca un conjunto de normas y reglas que regulen el proceso para la finalidad establecida; sino, es necesario contar con las condiciones que aseguren la adecuada defensa de los derechos u obligaciones que estn siendo sometidos a consideracin de una decisin, sea judicial, administrativa u otra similar, a las cuales se le ha denominado debido proceso.

Este debido proceso concebido en su esfera subjetiva como un derecho fundamental

29

oponible a todos los poderes del Estado e incluso a los particulares (procedimientos

29

El mismo que tiene carcter instrumental, por cuanto se encuentra conformado por un conjunto de otros derechos que constituyen sus componentes o elementos integrantes que hacen posible la eficacia y validez formal del proceso.

26

disciplinarios privados), y en su esfera objetiva como un instrumento procesal para que el proceso no devenga en nulo, supone la base sobre la que se asienta la tutela judicial y extrajudicial efectiva a fin de llegar a la solucin de los conflictos y conseguir la tan ansiada paz social en justicia.

De otro lado, en el marco de la teora del Debido Proceso, se ha distinguido dos dimensiones: una adjetiva o formal y otra sustantiva o material. La que ms se ha estudiado, desarrollado y regulado ha sido la primera de ellas, que comnmente se conoce como el conjunto de reglas procesales de obligatorio cumplimiento que regulan un procedimiento para que formalmente sea vlido (por ejemplo prohibicin de indefensin, motivacin de resoluciones, igualdad entre las partes, juez imparcial, entre otros).

Sin embargo, en cuanto al estudio de la dimensin sustantiva (en adelante debido proceso sustantivo) poco se ha avanzado y su desarrollo en las fuentes del derecho es todava embrionaria. Dicho lo anterior, ahora podemos aproximarnos a una definicin del Debido Proceso sustantivo para luego determinar su trascendencia y sustentar la afirmacin de que ste es el instrumento ms idneo a efecto de asegurar una sentencia justa.

En tal sentido, podemos empezar por definir al debido proceso sustantivo no como aqul conjunto de ciertos requisitos formales, de trmite y/o de procedimiento para llegar a la solucin de conflictos mediante la sentencia, sino, a la necesidad de que esas sentencias o decisiones sean razonables, que guarden proporcionalidad con los hechos y el derecho, y que lleguen a sintetizar el concepto de justicia.

Al respecto, Francisco Linares30 seala que el debido proceso sustantivo constituye un standard o patrn o mdulo de justicia para determinar dentro del arbitrio que deja la Constitucin al legislador y la ley al organismo ejecutivo (administrativo y judicial), lo axiolgicamente vlido del actuar de esos rganos; es decir hasta dnde pueden restringir en el ejercicio de su arbitrio la libertad del individuo.

LINARES, Juan Francisco, Razonabilidad de las Leyes, El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin, 2da edicin actualizada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1970, pg. 26.
30

27

Para Bustamante Alarcn31, el debido proceso sustantivo exige que todos los actos de poder, como normas jurdicas, actos administrativos o resoluciones judiciales inclusive, sean justos, es decir, que sean razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los dems bienes jurdicos constitucionalmente protegidos, a tal punto que su inobservancia debe ser sancionada con la inaplicacin de aquel acto o con su invalidez. En efecto, el debido proceso sustantivo implica una garanta de ciertos contenidos de justicia en la decisin judicial, administrativa u otra similar, aplicando la razonabilidad y proporcionalidad de las leyes en los casos sometidos a consideracin.

De este modo, no basta que de acuerdo con el patrn de Debido Proceso una sentencia sea dictada con las formas procesales constitucionales y legales para que sea vlida, sino, que es necesario que se respete ciertos juicios de valor que hagan objetiva la justicia; porque, de nada servira que se hayan respetado las debidas garantas en su tramitacin, que los jueces hayan actuado con independencia e imparcialidad, que la decisin se haya emitido en un plazo razonable, si sta no es objetiva y materialmente justa32.

Slo cuando se llegue a establecer que en el caso sometido a decisin o resolucin (por cualquier autoridad) se resolvi con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, aplicando valores de justicia, podremos afirmar que el derecho que se pretenda tutelar, se ha hecho efectivo y alcanzado la finalidad para el cual fue establecido el sistema jurdico.

En consecuencia, la dimensin sustantiva del debido proceso exige que todos los actos a desarrollarse en el proceso (desde su acceso, inicio, desarrollo y conclusin) observen reglas y contenidos de razonabilidad, para que al final, la decisin o resolucin que se emita sobre el caso, sea justa, no slo para los justiciables, sino para el ordenamiento jurdico y la sociedad en su conjunto. Como se observa, en el Debido Proceso sustantivo, lo importante no son las formas o las reglas procesales a tenerse en cuenta para que el proceso no devenga en nulo, sino, es el contenido o el fondo de la controversia lo que importa y trasciende a efecto

31 32

BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo, Derechos Fundamentales y Proceso Justo, 1era. Edicin, ARA Editores, Lima, 2001, pg. 205. BUSTAMANTE, Op. Cit., pg. 41.

28

de tutelar derechos fundamentales y los dems bienes y valores jurdicos constitucional y legalmente protegidos.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, ha reconocido explcitamente la dimensin sustantiva del Debido Proceso en algunas de sus sentencias; entre ellas, en los expedientes N 0439-1999-AA/TC N 0895-2000-AA/TC; 0924-2000-AA/TC, N 15652002-HC/TC N 613-2003 AA/TC, N 1223-2003-AA/TC; donde ha sostenido que el proceso no puede ser visto nica y exclusivamente desde una perspectiva procedimental; sino, como un instrumento para alcanzar la justicia, aplicando los componentes de los principios de la razonabilidad y proporcionalidad, donde debe privilegiarse el cumplimiento de las finalidades del proceso sobre el cumplimiento de las formas propiamente dichas. ...De no ser as, el proceso se tornara en un instrumento meramente formal, sin ningn referente de contenido justo o propiamente razonable....

En tal sentido, el Debido Proceso sustantivo sirve para controlar eventuales sentencias (o decisiones de otra ndole) injustas, toda vez que a travs de l se protege a los ciudadanos de aqullas que puedan ser contrarias a los derechos fundamentales y al ordenamiento jurdico en su conjunto. La sentencia como la resolucin que pone fin a un determinado conflicto de intereses debe contener estndares de justicia efectiva en el caso resuelto, que se proyecte no solo a satisfacer los intereses de las partes, sino, que garantice la convivencia de la comunidad humana; y esto slo se garantizar con una debida aplicacin del derecho, respetando los derechos de las personas y discerniendo con razonabilidad y proporcionalidad sobre los hechos que dieron lugar al litigio o controversia.

Por ello, el Juez como principal protagonista del proceso, es quien primero debe interiorizar el concepto y visin de la justicia para que as pueda proyectarlo en sus sentencias y hacer de la administracin de justicia un verdadero escenario de recomposicin del estado de normalidad del derecho e instrumento de proteccin efectiva de los derechos fundamentales. Sin embargo, conscientes de la objetivizacin positiva con que se aplican e interpretan las normas y aceptando la equivocidad en que se puede recaer al momento de decidir sobre el caso puesto a consideracin judicial o administrativa; consideramos que el

29

mejor instrumento y el ms idneo para neutralizar tal situacin, es a travs de la aplicacin del debido proceso sustantivo.

Por lo expuesto, a raz del presente trabajo, se plantea investigar y desarrollar de manera ms amplia, la teora del debido proceso en su aspecto sustantivo, toda vez que encontramos en ella la mejor definicin dogmtica y prctica para alcanzar y asegurar una sentencia justa y en definitiva una efectiva defensa de los derechos humanos.

2.3.7 Derecho a la Tutela Jurisdiccional El derecho a la Tutela Jurisdiccional efectiva, es uno de los derechos fundamentales y/o constitucionales que tiene todo sujeto de derecho (persona natural, persona jurdica, concebido, patrimonio autnomo, entes no personales, etc., teniendo estos la situacin jurdica de demandante o demandado segn el caso) al momento de recurrir al rgano jurisdiccional (juez en representacin del Estado) a fin de que se le imparta justicia, existiendo garantas mnimas para todos los sujetos de derecho que hagan uso o requieran de la intervencin del Estado para la solucin de su conflicto de intereses o incertidumbre jurdica; utilizando para ello el proceso como instrumento de tutela del derecho sustancial de los mismos.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no comprende necesariamente obtener una decisin judicial acorde con las pretensiones formuladas por el sujeto de derecho que lo solicita o peticiona, sino ms bien la atribucin que tiene el Juez a dictar una resolucin conforme a derecho y siempre que se cumplan los requisitos procesales mnimos para ello; es decir, este derecho supone obtener una decisin judicial sobre las pretensiones deducidas por el actor ante el rgano jurisdiccional respectivo, siempre que se utilicen las vas procesales adecuadas, pero no necesariamente tal decisin es la solicitada por el actor; ya que la misma puede ser favorable o desfavorable a las pretensiones ejercidas.

Actualmente, el derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, especficamente la tenemos regulada en nuestra legislacin nacional vigente, en primer lugar en nuestra Constitucin Poltica del Estado en el Art. 139 inc. 3 prescribe: Son principios y

30

derechos de la funcin jurisdiccional. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional; en el Art. I del T.P del CPC prescribe: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso;

El artculo 7 de la

Ley Orgnica del Poder Judicial prescribe: En el ejercicio y

defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantas de un debido proceso.

En la legislacin internacional, est regulado en: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su Art. 14 inciso 1 y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el inc. 1 del Art. 8, respectivamente.

Este derecho al proceso empez a manifestarse hace ms de siete siglos, configurando a la fecha una exitosa evolucin histrica, algo as como un mega derecho que actualmente ha recibido el nombre de Debido Proceso Legal, basta que un sujeto de derecho lo solicite o exija, para que el Estado se encuentre obligado a otorgarle tutela jurdica; se considera que este derecho lo tienen todos slo por el hecho de serlo y que lo titula para exigir al Estado haga efectiva su funcin

jurisdiccional; pues, as lo regula nuestro ordenamiento jurdico vigente. Sin perjuicio de los derechos subjetivos y objetivos que configuran al Debido Proceso y que son propios de todo proceso o procedimiento judicial, administrativo, parlamentario, arbitral, militar o entre particulares, cabe aadir que el Estado tiene la obligacin de asegurar un conjunto de garantas institucionales que permitan el ejercicio del debido proceso de toda persona.

En efecto, sin perjuicio de la existencia del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional el Estado en virtud a su us imperium organiza, ordena y dispone la creacin de "jurisdicciones" administrativas en el Poder Ejecutivo, como entes estatales encargados de asegurar la aplicacin de las reglas de derecho establecidas, aunque revisables en sede judicial ordinaria o constitucional. Asimismo, las relaciones jurdicas inter privatos tambin deben asegurar en cuanto sea aplicable, segn el Juez, las instituciones procesales que les permitan a los particulares contar con principios y derechos que tutelen su derecho a la justicia, sin perjuicio de los consagrados en el debido proceso.

31

Es importante reafirmar que los derechos al debido proceso constituyen la base sobre la que se asienta la tutela judicial y no judicial. En tal entendido se puede sealar que, en nuestro sistema constitucional se encuentran consagradas enunciativamente las garantas de un proceso litigioso, en funcin de lo cual toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional.

Si se parte de concebir constitucionalmente que no slo el Poder Judicial ni el Tribunal Constitucional son los organismos encargados de administrar justicia en nombre del pueblo, sino tambin los organismos jurisdiccionales excepcionales, cabe sealar que les corresponde asegurar el derecho de los ciudadanos a obtener justicia; para lo cual, es necesario delimitar un conjunto de principios y garantas jurisdiccionales implcitos o explcitos: a. Juez natural

Es una garanta de independencia e imparcialidad del juez frente a los dems poderes pblicos, de conformidad con el Art. 139, incisos 1 y 2, de los cuales se desprende: a.1 Unidad judicial.- Supone la incorporacin del juez en el Poder Judicial y

el Tribunal Constitucional salvo excepciones como la jurisdiccin militar, comunal y el arbitraje; pero sometidos en ltima instancia a la justicia ordinaria y constitucional. Dada la excepcionalidad de dicha jurisdiccin sus competencias y resoluciones deben interpretarse restrictivamente, en funcin del respeto a los derechos fundamentales. a.2 Carcter judicial ordinario.- No se pueden crear tribunales ni juzgados

de excepcin ni parajudiciales. En esa medida los tribunales administrativos del Poder Ejecutivo no pueden resolver afectando derechos constitucionales, sin autorizacin judicial previa. a.3 Predeterminacin legal del rgano judicial.- La creacin previa de

cualquier rgano jurisdiccional debe darse en base a la ley del Congreso. No cabe su creacin por un acto administrativo del Poder Ejecutivo. Asimismo, la ley debe establecer la competencia, jurisdiccin e investidura -tenure- del juez o tribunal.

En consecuencia, el derecho al juez natural se expresa no tanto en el juez competente o del lugar, sino como aquel juez ordinario legalmente predeterminado

32

por la ley. Porque, en ltima instancia del juez natural se infiere el derecho a un juez imparcial.

b.

Acceso a la jurisdiccin

Es el derecho de poder ocurrir ante los jueces y tribunales, para obtener de ellos una sentencia o mandamiento judicial. Este derecho se descompone en las siguientes garantas: b.1 b.2 Libre acceso a los rganos propiamente judiciales. Prohibicin de la exclusin del conocimiento de las pretensiones por razn de sus fundamentos. Reconocimiento de un recurso judicial efectivo que concretice el derecho a la accin.

c.

Derecho a la instancia plural

Aqu radica el derecho a recurrir razonablemente de las resoluciones judiciales, ante instancias superiores de revisin final; para lo cual, se ha consagrado la pluralidad de instancias conforme lo prescribe el artculo 139 inciso 6 de la Constitucin Poltica del Estado; as, por ejemplo, el Tribunal Constitucional es la instancia de fallo final de las resoluciones denegatorias de las garantas constitucionales, segn el artculo 2022 del Cdigo Civil.

d.

Principio de igualdad procesal

En virtud del cual en todo proceso se debe garantizar la paridad de condiciones y oportunidades; entre las partes, los abogados, el fiscal, el abogado de oficio, en funcin del derecho fundamental a la igualdad ante la ley, conforme lo prescribe el artculo 2 inciso de la Constitucin.

e.

Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas

Se trata de administrar justicia oportuna dentro de un plazo razonable. Si bien este es un tpico concepto jurdico indeterminado: lo razonable ser establecido por el Juez en base a la ley, considerando el tipo de proceso en curso. En efecto, el carcter

razonable de la duracin de un procedimiento debe apreciarse considerando las circunstancias de la causa, la complejidad del asunto, la conducta de los reclamantes y de las autoridades, as como las consecuencias de la demora.

33

Porque, es muy diferente que por mora del juzgador en un proceso penal se viole la libertad personal, que en un proceso administrativo no contencioso se afecten derechos del administrado. Tambin cabe advertir que, la justicia rpida como la que realiza el fuero privativo militar, no siempre es garanta de que respeten los derechos del procesado que toda jurisdiccin debe asegurar.

f.

Deber judicial de produccin de pruebas

El Juez en base a su libertad razonable puede admitir o negar un medio de prueba propuesto; la denegatoria irrazonable de la aportacin de prueba supone una violacin a la tutela jurisdiccional. En todo caso, el Juez debe extremar sus cuidados para obtener las pruebas pertinentes, diligenciarlas y darles su mrito probatorio en la sentencia

Se seala que el derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, en tanto derecho pblico y subjetivo, tiene dos planos de existencia: esto es de potencia y acto; es decir, se puede ubicar el derecho a la Tutela Jurisdiccional antes y durante el proceso, respectivamente.

El derecho a la Tutela Jurisdiccional efectiva antes del proceso consiste en aquel derecho que tiene toda persona como sujeto de derecho, de exigir al Estado provea a la sociedad de los requisitos o presupuestos materiales y jurdicos indispensables para solventar un proceso judicial en condiciones satisfactorias; asimismo, el derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva durante el proceso, en cambio, contiene el haz de derechos esenciales que el Estado debe proveer a todo justiciable que participe en un proceso judicial.

Finalmente, debemos indicar que ltimamente no slo existe o se puede hablar nicamente de la tutela jurisdiccional efectiva individual, sino que tambin se estn reconociendo nuevos derechos, como son los Derechos Humanos de la tercera generacin, entre los cuales tenemos: el Derecho al Desarrollo, a la Tranquilidad, a la Paz, del Medio Ambiente Equilibrado y Adecuado, al Patrimonio Cultural, etc. Siendo, estos derechos de proteccin para toda la humanidad (difusos y colectivos) y como tales no pueden carecer de instrumentos jurdicos que aseguren su satisfaccin,

34

siendo que dichos derechos tambin merecen tutela jurdica efectiva, dada la importancia de los mismos para toda la humanidad.

2.3.8 Tutela Jurisdiccional Efectiva y Debido Proceso Son la Tutela Jurisdiccional Efectiva y el Debido Proceso, dos derechos diferentes e inconexos entre si, o tal vez constituyan por el propio contexto constitucional de proteccin de derechos fundamentales, dos estrechamente relacionados o quiz forme la Tutela Jurisdiccional Efectiva parte del Debido Proceso, si la entendemos como cierto sector de la doctrina especialmente por influencia del derecho espaol y de su jurisprudencia expedida a travs de su Tribunal Constitucional.

En fin, en ese sentido se han comprendido dentro del derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, derechos que para otros ordenamientos e incluso el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se encuentran protegidos por el derecho al Debido Proceso o proceso con todas las garantas.33

Ms an en el propio Sistema Interamericano de Justicia, la Convencin Americana no se refiere expresamente con tales trminos debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva- a los derechos y garantas ante la instancia judicial, an cuando en efecto a travs de su enumeracin contenida en los artculos 8 y 25, el Pacto de San Jos de Costa Rica haga referencia bajo el rubro de garantas judiciales (artculo 8) y proteccin judicial (artculo 25) a una serie de derechos que evidentemente reflejan manifestaciones que luego han sido comprendidas por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como las garantas del debido proceso, al hacer referencia a que las mismas son incluso exigibles ms all de las instancias del Poder Judicial a todo rgano que imparta o adopte decisiones que guarden relacin con los derechos y facultades que tienen los ciudadanos al interior de los Estados. Y as tambin parece haberlo comprendido nuestro Tribunal Constitucional, al hacer extensivo el debido proceso a otros procedimientos ms all de la va judicial como el campo administrativo o privado. As en el caso peruano ha sealado el derecho al Debido Proceso, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, es un derecho cuyo mbito de irradiacin no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y proteccin,
33

BUSTAMANTE, Op. Cit. pg. 02

35

sobre todo rgano, pblico o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales (FJ 35)34 (Exp. 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC Acumulados. Publicado el 14 de diciembre de 2006).

En forma igual se ha pronunciado en el Caso Martn Titi Hancco recado en el Exp. 04810-2004-AA/TC. Publicado el 04 de julio de 2006 el debido proceso est concebido como el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, con la finalidad de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos (FJ 3)35

En efecto, el Tribunal Constitucional ha reconocido que se viola el derecho de defensa, la presuncin de inocencia e incluso el honor de una persona cuando se expulsa a un socio de una asociacin tras un procedimiento disciplinario privado, sin causal ni motivo alguno, sin otorgarle la oportunidad de realizar su descargo o, cuando es sancionado por un rgano que no es competente de acuerdo a los estatutos de la entidad36

Y se habla de extensin del debido proceso por cuanto la efectividad normativa de ste es mucho ms amplia que la de la Tutela Jurisdiccional Efectiva que como su propio nombre lo expresa se encuentra circunscrita a los procesos jurisdiccionales o judiciales.

mbito en el cual esta efectividad de la tutela constituye su razn de ser y existencia, por cuanto permite eliminar el formalismo por el formalismo y dota a este de instrumentalidad en la consecucin del fin perseguido. De ah que no slo se busque la obtencin de una resolucin que estime lo peticionado, sino adems su concrecin en la ejecucin de lo resuelto o solucionado.

Ahora,

si bien es verdad compartimos y felicitamos lo expresado por el Tribunal

Constitucional en cuanto a la extensin del debido proceso a otros mbitos ms all

34 35 36

Vase: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06149-2006-AA%2006662-2006-AA.html Vase: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/04810-2004-AA.html LANDA ARROYO, Csar, Derecho Fundamental al Debido Proceso www.amag.edu.pe/html/Articulo_Landa.htm-125k, pg. 07.

la

Tutela

Jurisdiccional

en:

36

del judicial, no nos queda muy clara a la luz de la Constitucin Poltica de 1993, la diferencia que efecta entre el Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva. Veamos los motivos de nuestra disquisicin: En la causa Nro. 08123-2005-HC/TC (caso Nelson Jacob Guzmn. Publicado el 15 de mayo de 2006), nuestro supremo intrprete de la Constitucin ha sealado el derecho al debido proceso significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos, mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los rganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepcin garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de accin frente al poder-deber de la jurisdiccin.

En buena cuenta de los cuatro aspectos importantes a los que la doctrina constitucional hace referencia en relacin al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, entindase a) acceso al proceso; b) defensa; c) obtencin de una resolucin; y d) efectividad de la resolucin37, nuestro Tribunal Constitucional adopta a nuestro entender el primero y el ltimo.

Pero decamos que el asunto deba ser visto a la luz de nuestra Carta Magna porque en ella se reconocen tanto el Debido Proceso como la Tutela Judicial Efectiva dentro del artculo 139 inciso 3 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 3. la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional....

Y si esta ltima slo se aplica al campo judicial, y como conforme lo ha referido el Tribunal Constitucional constituira expresin del acceso al rgano judicial (entindase en sus vertientes procesales derecho de accin y contradiccin), llegaramos al contrasentido de concluir que el derecho de contradiccin o defensa slo puede ser ejercido en los procesos judiciales, por cuanto como ya se seal el Derecho a la Tutela Jurisdiccional slo abarca este campo, por tanto el derecho a contradecir cargos e imputaciones no podra ejercerse en campos como el administrativo, el militar, el particular, etc. lo que resulta a todas luces contrario a los nuevos avances que en materia de derechos humanos se viene dando en el mundo entero.

CHAMORRO BERNAL, Francisco, La Tutela Judicial Efectiva, en Instrumentos bsicos para la efectividad del derecho a la tutelar judicial, Bosch, Barcelona, 1994, pg. 2.
37

37

Ello parte de un problema originado en nuestra Constitucin al haber sin la suficiente claridad y ms an dentro del rubro de la funcin jurisdiccional contenido a dos derechos fundamentales diferenciados, olvidndose que los orgenes de ambos se encuentran en dos tradiciones jurdicas distintas, que por lo mismo tienen perspectivas de aplicacin diversas, nos referimos en el primer caso al llamado proceso justo de origen anglosajn (Debido Proceso) y en el segundo a la Europa Continental como origen de la Tutela Jurisdiccional Efectiva, de ah que si bien el Tribunal Constitucional Peruano las ha diferenciado, ello no ha superado el problema, ms an si conforme se ha expresado a reconocido, en nuestro criterio, acertadamente la aplicacin del Debido Proceso a todo el mbito procedimental (administrativo, arbitral, militar, particular etc.).

En ese sentido tambin se expresa Reynaldo Bustamante Alarcn cuando refirindose a frases del maestro Monroy Galvez seala si el derecho de contradiccin se expresa a travs del llamado Derecho de Defensa, al sostener que dicho derecho pertenece al contenido de la Tutela Jurisdiccional Efectiva y no al debido proceso (por el criterio de coherencia o concordancia prctica...), se estara concluyendo en forma absurda que el derecho de contradiccin o de defensa slo puede ser ejercitado en los procesos jurisdiccionales valga la redundancia porque slo en ellos resulta aplicable la Tutela Jurisdiccional Efectiva, y no en los procedimientos administrativos, arbitrales, polticos, particulares o militares, porque sobre stos rige el debido proceso.

No debe adems olvidarse que partiendo justamente de la diferencia en sus orgenes basada en la diferente tradicin jurdica que las acoge Marcial Rubio Correa38 ha sealado que el Debido Proceso es una institucin anglosajona que se comporta como anglosajona y que, por consiguiente, slo puede ser definido y precisado por la propia ley y jurisprudencia que lo aplique creativamente .

En tanto que .... el derecho a la Tutela Jurisdiccional efectiva es un derecho que surge en una tradicin donde el derecho evoluciona sobre la base de la doctrina39, en ese sentido es labor de los jueces, el desarrollo creativo y acorde con los nuevos hitos en materia de proteccin de los derechos humanos, continuar con el desarrollo
38

RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitucin Poltica de 1993, Tomo V, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,1999, pg. 58. 39 PRIORI POSADA, Giovanni, La Efectiva Tutela Jurisdiccional de las situaciones jurdicas materiales. Materia del Post Titulo en Derecho Procesal Civil, Centro de Educacin Continua, Pontificia Universidad Catlica del Per, 2008, pg. 287

38

jurisprudencial de ambos derechos.

Sin perjuicio de ello sera conveniente que

normativamente se separe del mbito exclusivo de las garantas judiciales, el derecho al Debido Proceso, ello a efectos de evitar confusiones innecesarias que slo pueden conllevar a interpretaciones erradas respecto al contenido y aplicacin del debido proceso.

2.3.9 Tutela jurisdiccional (procesal) efectiva El trmino efectivo parece provenir de la inseguridad de un legislador ansioso de hallar la realizacin de sus prescripciones pues era consciente que stas podan quedar en la mera enunciacin o sin ejecucin, aqu efectivo tiene una doble funcin: a) b) Autoaseguramiento del autntico poder de ordenacin, y Prescribir la operatividad de las buenas intenciones del legislador primario. La

efectividad es patrimonio del derecho positivo, a el se debe su presencia, propiamente cuando es realizado y cumplido de hecho; lo que desde ya, remite a entender la efectividad con relacin a la actuacin normativa.40 La conciencia de la efectividad de los derechos del hombre data del siglo pasado, del trnsito del Estado liberal individualista al Estado social de derecho.

La concrecin (efectiva) de los derechos y garantas constitucionalmente establecidos fue ms all de un tibio sistema de libertades a cargo de un Estado inerte administrador, pues se demand un Estado que garantice la operatividad efectiva de esos nuevos derechos, particularmente de los llamados sociales.

Fue en esa atmsfera que los derechos empezaron a efectivizarse desde el texto de la Ley Fundamental, as el artculo 3 de la Constitucin italiana de 1948 refiere a la efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del pas, o mejor an se busc la efectivizacin de la tutela jurdica pues el Tribunal Constitucional alemn estableci que el artculo 19, ap. 4, de la Ley Fundamental Alemana no slo garantiza el derecho formal y la posibilidad terica de acudir a los tribunales, sino tambin la efectividad de la tutela jurdica, entendindose, entonces, por tutela jurdica, con particularidad en la escuela alemana, la efectiva satisfaccin de los fines del derecho y la realizacin de la paz social mediante la

40

GARCIA MAYNEZ, Eduardo. La definicin del derecho: ensayo de perspectivismo jurdico, Editorial Stylo, Mxico, 1948, pg. 9 y ss.

39

vigencia de las normas jurdicas41. De ah que en el Estado contemporneo, los derechos constitucionales son, ms que garantas formales, derechos plenos y operativos que exigen efectiva realizacin material.

Para esclarecer el panorama del proceso como medio de alcanzar la efectividad de los derechos, bien puede concurrir la justificacin del derecho procesal frente al derecho material (ste no pasara ms all de ser una enunciacin de derechos si aqul una vez fracasada la actuacin espontnea).

La actuacin forzosa de la norma jurdica, siempre a travs del proceso, puede ser anticipada o impositiva: es anticipada cuando se logra adelantar la actuacin forzada a la espontnea para asegurar la ltima en su condicin ideal, pues mayor efectividad que en ella no puede haber, dada la utilidad rauda e inmediata del precepto de la norma jurdica en su materializacin; y es impositiva cuando la inobservancia del precepto origina la necesidad de imposicin de ste, y aqu viene lo medular del asunto, con efectividad, lo que no hace sino significar utilidad; pero cmo lograr la utilidad del precepto impuesto si su inobservancia quebrant su natural efectividad, y por tanto utilidad, la respuesta descansa en la eficiencia del proceso que posibilita una til imposicin del precepto normativo-jurdico, es decir, oportuno, racional, legal y eficaz desenlace del derecho objetivo en un caso concreto.

Lo dicho advierte la vinculacin de la efectividad del derecho sustantivo impulsada por la eficiencia del proceso hacia la eficacia de la ciencia del derecho en su matiz ms prximo continuo a la justicia.

Se evidencia, entonces, la connotacin sustantiva de la efectividad de la tutela jurisdiccional, y es el nimo realizador efectivista del derecho, que armoniza con su radical inspiracin valorativa proyectada desde el proceso constitucionalizado (que es la eficacia), el que trae a escena nuevos derechos asignados desde lo ms alto de la normatividad para afirmar la efectivizacin de los derechos; as, se tienen derechos, al acceso a la justicia, con el calificativo de efectivos, calificativo que no se demora en sumar a la propia tutela jurisdiccional o procesal.

GMEZ COLOMER, J. L., La asistencia extrajudicial gratuita en la Repblica Federal de Alemania, en Justicia 84, Edit. Bosch, Barcelona, 1984, pg. 266.
41

40

2.3.10

Efectividad de la Tutela Jurisdiccional desde la teora econmica del

derecho: efectividad como consecucin de la finalidad del proceso Tutela jurisdiccional efectiva significa tutela jurisdiccional constitucionalizada, y esto presupone tambin la constitucionalizacin del instrumento: el proceso.

Ahora, si la efectividad es proyeccin normolgica del derecho, su centro nervioso es la propia norma en juego tanto material como procesal. Aqu una perspectiva econmica sobre la efectividad nos indica que la norma que por ser vlida y obedecida y/o aplicada no siempre puede lograr materializar los objetivos que con ella se buscan, es decir, la norma an siendo vlida y eficaz, puede no ser efectiva.

Si la eficacia de las normas implica que estas motiven a los sujetos normativos a que en la realidad social cumplan sus prescripciones, la efectividad significa que esa normatividad alcance los objetivos deseados con ella. La ley, entonces, ser buena no slo cuando indica sus objetivos sino cuando los realiza en la sociedad, lo contrario sera slo buenos propsitos del legislador. Como ejemplo imaginemos, que el legislador tiene como objetivo propiciar la disminucin del consumo de bebidas alcohlicas y para ello emite un dispositivo gravando con mayores impuestos la cerveza, en este caso la norma es vlida, y como tal es cumplida es decir llega a mostrar ndices de eficacia, pero el consumo de bebidas alcohlicas no disminuir porque a ms de la cerveza existen otras clases de bebidas alcohlicas, entonces la norma no alcanza los objetivos previstos por el legislador no siendo efectiva.

La efectividad, en la Tutela Jurisdiccional, como en el proceso o en el derecho procesal mismo, tiene una posicin media o central, pues se vincula con la eficacia manteniendo posicin secundaria, es decir, la relacin eficacia-efectividad revela un orden secuencial porque sin eficacia no hay espacio para la efectividad; as, slo cuando la norma es obedecida o aplicada cuando es vulnerada puede haber lugar para el examen de la realizacin o no de los objetivos para los que fue pensada.

Ahora, la posicin de la efectividad cambia cuando se vincula con la eficiencia, ah toma posicin primaria, porque la razn del medio adecuado que propicie los costes sociales ms reducidos para el logro de los objetivos de la norma, son precisamente estos ltimos, es decir, sin considerar previamente los fines (efectividad) no se pueden determinar los medios ms apropiados (eficiencia).

41

2.3.11 Efectividad de la Tutela Jurisdiccional y Derechos Sustanciales El ordenamiento jurdico, o conjunto de mandatos jurdicos, regula la conducta de sus destinatarios segn los preceptos42 que sanciona, los mismos que al no ser observados por aquellos de motu proprio, se sirven de otras normas jurdicas que disciplinan la conducta reparando esa inobservancia; entre estas ltimas estn las normas procesales o jurisdiccionales.

Esto hace que las normas que son objeto de cumplimiento espontneo ostenten una situacin precedente a la de aquellas (complementarias o instrumentales) que estn previstas para posibilitar que ese cumplimiento siempre se realice an por la fuerza, dada la prohibicin de autotutela, salvando los casos excepcionales.

Diferencindose entre ambas (normas materiales y procesales) por su contenido. Los derechos sustanciales (materiales) se sirven del proceso (de los procesos) para alcanzar su efectividad o cumplimiento real, tan as es que la razn teleolgica concreta del proceso tambin apunta a ello, pues al tiempo de resolverse un conflicto de intereses o eliminarse una incertidumbre, ambos con relevancia jurdica, se hacen efectivos los derechos sustanciales (artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil), lo que al final de cuentas se refleja en la efectividad de la tutela proporcionada.

La constitucionalidad de la efectividad de la Tutela Jurisdiccional, ms all de mostrarse junto a la instrumentalidad del proceso, que sera la expresin constitucional de la efectividad forzosa de los derechos sustanciales, se evidencia en el deber del Estado de promover el bienestar general fundado en la justicia (artculo 44 de la Constitucin Poltica del Estado) y en el perfil del Estado democrtico de derecho (artculo 43 de la Constitucin Poltica del Estado), pues no se puede negar que la Tutela Jurisdiccional Efectiva es fuente de bienestar social basado en la justicia y por tanto tiene sedes materiae en el Estado democrtico de derecho.

Hablar, entonces, de la efectividad de la Tutela Jurisdiccional comprende la realizacin

42

De los derechos sustanciales materiales y

GONZLEZ LINARES, Nerio, Ensayos de Derecho Procesal Civil, IPIJ, Universidad Andina del Cusco, 2005, pg. 68.

42

De los derechos sustanciales procesales (de accin, de contradiccin, al

debido proceso).

Pero ante todo es hablar de constitucionalizacin de su instrumento, el proceso, que significa ste a la Constitucin, as como el condicionamiento legislativo,

jurisprudencial, doctrinal, funcional pblico y relacional social que el imperio de la Constitucin ejerce en la vida nacional.

Siendo as, es osamenta actual de la Tutela Jurisdiccional Efectiva y del proceso la configuracin constitucional que asegura la realizacin de los derechos, esto significa que la perspectiva correcta de la efectividad del derecho procesal no slo es normolgica sino en ella, principalmente, constitucional y por tanto garantista.

Siempre que en doctrina se hace referencia a la efectividad de la Tutela Jurisdiccional, y por tanto del proceso, trae consigo su inherente significado constitucional. Efectividad es comn denominador de todo sistema de garantas, slo ella permite medir y verificar la proteccin concreta, en sus diversos grados, asegurada al derecho sustancial (comprendiendo los derechos sustantivos procesales).

2.3.12 Tutela Jurisdiccional Efectiva y actuacin espontnea del derecho material La efectividad de la tutela jurdica tiene expresin regular cuando se da la actuacin espontnea del derecho material, es decir, cuando la ventaja material que implica el inters jurdico es consumida (satisfaccin del inters jurdico) generndose una situacin jurdica material; aqu, hay una situacin ideal en la que se ha realizado (efectivizado) el derecho material; pero, si en vez de esa satisfaccin se da una no satisfaccin el derecho sustancial slo dejar de efectivizarse si, por voluntad del interesado en ello, permanece en estado pasivo la Tutela Jurisdiccional que, asegurada desde la Constitucin, sanciona tal situacin irregular; pero, si el interesado (titular del inters jurdico) desea activar esa tutela buscando su efectividad y por tanto la del derecho sustancial implicado a su favor, dar curso al proceso jurisdiccional (procesal) a efecto de mediante l efectivizar su derecho

impositivamente.

43

Esto muestra que la efectividad normativa material implica observar que est referida nicamente al derecho sustancial (material o procesal) y puede ser tanto por actuacin espontnea como forzosa. En este ltimo caso, que es de efectividad forzosa del derecho material, se debe tener en cuenta que Exige la constitucionalidad del instrumento (proceso) que la posibilita. Se diferencia de la efectividad espontnea porque busca igualarse a ella

sobreponindose a la brecha procesal que marca las diferencias de verdad, decisin y costos (tiempo, esfuerzo y dinero) entre ambas, y Se vincula con la eficiencia procesal que es la que determina si a travs de la

brecha procesal la efectividad (vertical) lograda trasluce justicia.

2.4.

SENTENCIAS INCONGRUENTES

La problemtica generada por los pronunciamientos del Mejor Derecho de Propiedad emitidos en los procesos de Reivindicacin en donde no ha sido materia de la pretensin de la demanda (y en aquellos casos en los cuales no ha sido materia de la reconvenido), surge la cuestin acerca de que si tal pronunciamiento se encuentra dentro de los parmetros legales y el respeto al debido proceso en toda su dimensin y si tales pronunciamientos se encuentran afectados de causales de nulidad por incongruentes y asimismo afecten derechos fundamentales. Para lograr una comprensin adecuada del asunto en cuestin nos exige recordar algunos conceptos como el de la congruencia procesal y el principio del iura novit curia as como tener en cuenta como se ha venido tratando el tema de las sentencias incongruentes en sede constitucional a fin de determinar en que medida se encuentra justificada la emisin de sentencias incongruentes.

2.4.1 CONCEPTO Respecto a la conceptualizacin del vocablo congruencia Guasp seala que la congruencia consiste en aquella exigencia que obliga a establecer una correlacin total entre los dos grandes elementos definidores del esquema contencioso: la pretensin y la decisin. Se ha destacado que la congruencia se concreta en definitiva en una comparacin entre dos vrtices: las pretensiones de las partes y la resolucin del juzgador.

44

Rosember y Couture sealan que la sentencia es la respuesta a la demanda y a las cuestiones introducida al debate por el demandado.

Ricer puntualiza: La congruencia exige solamente correlacin entre la decisin y los trminos en que quedo oportunamente planteada la litis, comprende los siguientes aspectos: a) Resolucin de todas las pretensiones oportunamente deducidas. b) Resolucin slo de las pretensiones ejercitadas quedando prohibido resolver pretensiones no ejercitadas. c) Aplicacin de estas reglas a las cuestiones introducidas al debate por el

demandado, o sea resolucin de todas las cuestiones planteadas por el mismo y nada ms que ellas.

Considerando una definicin ms amplia Devis Echanda43 la define como el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso-administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio pblico o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurdica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas. Entiende este autor que los derechos de accin y de contradiccin imponen al Estado el deber de proveer mediante un proceso y por una sentencia, cuyo alcance y contenido estn delimitados por las pretensiones y las excepciones que complementan el ejercicio de aquellos derechos.

Asimismo, Jorge Horacio Zinny afirma que: la congruencia es un hilo lgico que recorre el proceso, uniendo sus distintas etapas entre s. As, ha de haber concordancia entre la pretensin y la excepcin, entre los hechos afirmados y la prueba rendida, entre los fundamentos fcticos y jurdicos de la pretensin y de la excepcin. Tambin ha de haber congruencia entre la accin deducida y la sentencia;

43

DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teora General del Proceso, Tomo I, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, pg. 533

45

ha de haber una congruencia interna en la sentencia misma y finalmente- ha de existir concordancia entre la sentencia y su ejecucin.

La regla de congruencia ha sido definida, tradicionalmente, como la necesaria y estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y resistido respectivamente por las partes y la resolucin dictada por el tribunal.

Ampliando dicho concepto, el Dr. Botto Oakley la define como ...la relacin coherente y lgica que debe concurrir entre las pretensiones de las partes y lo resuelto en la sentencia y tambin entre la prueba rendida por las partes y lo resuelto sobre ella en la sentencia.... Es decir, la regla de congruencia implica la necesidad de concordancia que debe existir entre la prueba rendida y la resolucin dictada44.

La congruencia procesal implica una correlacin entre la imputacin y el fallo, correlacin quiere decir igualdad de contenido: la sentencia no puede ampliar ni restringir el supuesto de hecho presentado por el actor, la ampliacin de ese contenido implica actuar ex officio. De all la prohibicin de resolver extra petitum pues vulnerara el derecho de defensa.

Alvarado Velloso la considera como la ms importante regla de juzgamiento, bajo la denominacin de correspondencia entre lo pretendido y lo juzgado, considerando que ella indica que la resolucin que emite la autoridad acerca del litigio debe guardar estricta conformidad con lo pretendido y resistido por las partes y que par a que una sentencia no lesione la garanta constitucional del derecho de defensa, debe ser siempre congruente, enumerando seguidamente los casos de vicio de incongruencia (citra petita, extra petita, ultra petita e incongruencia interna)45.

No obstante que en general- siempre se hace referencia a lo concordancia entre la pretensin y la sentencia, la congruencia es una exigencia lgica presente en todo el proceso uniendo entre s a las distintas etapas que lo componen. As, tiene que existir concordancia (congruencia) entre la pretensin y la oposicin (resistencia); entre los hechos afirmados por las partes como fundamento de sus respectivas posiciones y los
BORDENAVE, Leonardo, La Regla de Congruencia y su flexibilizacin: La necesidad del debate ideolgico procesal, en: http://www.egacal.com/upload/AAV_LeonardoBordenave.pdf. 45 VLEZ JULIO, Csar, La prueba y su vinculacin con la regla de congruencia, en: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista, 2008, en http://www.egacal.com/upload/2008_VelezJulio.pdf.
44

46

elementos de prueba vlidamente colectados e incorporados; entre la accin deducida y la sentencia; una congruencia interna en la sentencia misma; y, finalmente, debe existir concordancia entre la sentencia y su ejecucin46.

2.4.2 FUNDAMENTO En cuanto a cual es el fundamento jurdico-procesal del principio de congruencia no existe coincidencia entre los doctrinarios. El gran tratadista espaol Aragoneses sostiene que el fundamento sera el de una atendibilidad imparcial. Devis Echandia discrepa con esta posicin manifestando que la imparcialidad del funcionario mira a que su criterio no est influido por ningn sentimiento que no sea el de la recta aplicacin de la ley, lo que puede ocurrir aunque el Juez no transite por alguno de los vicios que producen la incongruencia.

Algunos afirman que se trata de una derivacin del sistema dispositivo, por el dominio completo que las partes poseen sobre su derecho sustancial y los derechos procesales en el sentido de que son libres de ejercitarlos o no; para otros deriva del principio de contradiccin. Otra teora sostiene que surge de la necesidad de impedir un exceso de poder por parte del juez.

Jorge Appez Pelliza sostiene que el fundamento de la regla de congruencia radica, en primer lugar, en la garanta constitucional de defensa en juicio, en tanto mediante dicha regla se otorga a ambas partes la oportunidad legal de defender cada una de las razones que sustentan sus respectivas pretensiones, y obviamente para ello, se les permite tomar debido conocimiento de que es lo que se pretende en su contra, y consecuentemente, cul ser la prueba que pesar sobre sus respectivas espaldas; en segundo lugar, radica en el derecho constitucional de igualdad ante la ley, pues mediante dicha regla se brinda a ambos litigantes respuesta jurisdiccional sobre todos y cada uno de los puntos sometidos a conocimiento jurisdiccional. Y finalmente, sostiene que a travs de dicha regla se limita la actividad y poder del juzgador sometindolo al lmite de resolver pura y exclusivamente sobre los sujetos, la causa y el hecho trado al Debate.

ZINNY, Jorge Horacio, La congruencia procesal, en X Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista En http://egacal.e ducativa.com/upload/Q2009ZinnyJorg.pdf
46

47

Es importante sealar que adems de la reiterada referencia al derecho de defensa, al vulnerarse el principio de congruencia, se niega el derecho a un proceso justo (o debido proceso) a que tiene derecho toda persona que acuda a los rganos jurisdiccionales a que se le resuelva su conflicto de intereses.

Como se advierte, el concepto de congruencia aceptado por la generalidad, tiene que ver con la correlacin o correspondencia entre lo pretendido (en materia penal se hace ms hincapi en lo fctico) y lo juzgado.

Este concepto se refiere fundamentalmente a lo que se denomina "congruencia externa", diferenciada de la "congruencia intrnseca o interna (la cual exige que su contenido muestre compatibilidad de argumentos; no tener contradicciones y ser coherente, que tambin es un vicio de congruencia).

2.4.3 El Principio de Congruencia en la justicia constitucional El principio Juez y Derecho ordena que el rgano jurisdiccional aplique el derecho que corresponda al caso concreto, an cuando no haya sido invocado por las partes, o lo haya sido errneamente. El Cdigo Procesal Civil recoge este principio en el artculo VII del Ttulo Preliminar; asimismo, establece el lmite que observarn los jueces al aplicar este principio que es el Principio de Congruencia que impide al Juez ir ms all del petitorio de la demanda, o fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. As, de presentarse el caso en que el Juez conoce de una demanda en la que el accionante ha errado en la formulacin de su pretensin por ejemplo de Nulidad de Acto Jurdico, pues debi aplicar las normas de la Accin Pauliana y no las normas de nulidad, tendr que desestimar la demanda; no podr corregir el error del demandante, pues estara resolviendo fuera del petitorio.

El principio Juez y Derecho tambin es de aplicacin en los procesos constitucionales, el cual ha sido recogido en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Sin embargo, a diferencia de la regulacin del Cdigo Procesal Civil su aplicacin no se encuentra condicionada a la observancia del principio de congruencia, ello debido a que el antes de la promulgacin del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional haba adoptado decisiones modificando el

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objeto de la demanda (Expediente N 0905-2001-AA/TC) pues sostienen que al emitir pronunciamiento sobre derechos constitucionales no invocados por el demandante no se contraviene el principio de congruencia, ni se afecta el contradictorio, ya que una de las particularidades del principio iura novit curia en el proceso constitucional es que la obligacin del juzgador de aplicar correctamente el derecho objetivo involucra, simultneamente, la correcta adecuacin del derecho subjetivo reconocido en aquel .

Al respecto, es importante precisar que no es tan cierto que no se contravenga el Principio de Congruencia al evaluar la violacin o amenaza de derechos constitucionales distintos a los invocados en la demanda. Es innegable que, en la mayora de los casos (y atendiendo a cmo haya sido formulado el petitorio de la demanda) el Juez estar otorgando algo distinto de lo que se pide. Es decir, no puede descartarse que al aplicar el derecho subjetivo- al caso concreto, el Juez resuelva ms all del petitorio. Resulta, pues, que en los procesos constitucionales el error en la invocacin del derecho correspondiente al caso concreto casi siempre coincidir con un petitorio errado. Esto se debe a que el derecho aplicable ser justamente aquel derecho constitucional que se busca proteger a travs de la demanda.

Sin embargo, esta posible contravencin al Principio de Congruencia se justifica en el rango constitucional de los derechos subjetivos en juego, que a su vez constituyen el derecho objetivo que el Juez est obligado a aplicar, con mayor razn si se trata de normas de rango constitucional. En palabras del propio Tribunal, en estos procesos se juzga el acto reclamado, reducindose la labor del Juez constitucional, esencialmente, a juzgar sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional.

Empero, resulta ineludible la exigencia de congruencia entre la sentencia y los hechos alegados por las partes. En ningn caso el Juez constitucional podr resolver en funcin a hechos que no se desprendan de lo actuado en el proceso. Evidentemente, esta exigencia obedece a la observancia del derecho de defensa, que tambin tiene rango constitucional. Slo los hechos alegados por las partes (bsicamente la eventual amenaza o violacin, o su inexistencia) habrn sido materia de discusin y prueba, y por lo tanto slo estos hechos podrn ser valorados en la sentencia. Podra decirse, que en los procesos constitucionales el Principio de Congruencia se aplica parcialmente. El juez constitucional no est limitado al anlisis de los derechos constitucionales invocados por el demandante, sino que prevalece la sujecin a

49

normas de rango constitucional, indisponibles por el Juez. Pero su aplicacin en cuanto a los hechos alegados por las partes es ineludible, pues de lo contrario s podra afectarse el contradictorio47.

2.4.4 La congruencia en la sentencia La congruencia en la sentencia puede ser analizada desde un punto de vista interno y desde un punto de vista externo.

a) Desde un punto de vista interno: La congruencia significa la concordancia o coherencia que debe existir entre las distintas partes que constituyen la sentencia. As, en la primera parte (resultandos), el Juez fija los lmites subjetivos y objetivos del pronunciamiento, en estricta correlacin entre lo que ha sido objeto de la pretensin y de la oposicin (resistencia), estableciendo conforme a lo dicho- quienes son las partes, esto es, los sujetos a los que alcanzarn los efectos de la decisin, identificando por sus respectivos nombres y apellidos al actor y al demandado (lmite subjetivo), y que es lo que ha sido materia de debate fctico, fijando as la plataforma de lo que ser objeto de decisin (lmite objetivo). Esta primera parte ha de ser congruente con el contenido de la demanda y de la oposicin desde que, desde el punto de vista subjetivo, la decisin slo afectar a las partes, y desde el punto de vista objetivo, slo ser objeto de decisin el conflicto en el estricto marco de lo que ha sido expuesto por las partes, es decir, la resolucin deber abarcar los elementos de la pretensin, esto es, los sujetos, el objeto y la causa de pedir.

En la segunda parte (considerandos) el magistrado, en primer trmino, analizar la prueba colectada e incorporada vlidamente, correlacionndola con lo que ha sido motivo de debate fctico, a fin de fijar los hechos que han sido debidamente acreditados (confirmados), para luego discurrir jurdicamente sobre ellos, dando respuesta a los argumentos esgrimidos por el actor y por el demandado, respectivamente. Esta segunda parte debe estar en exacta concordancia con la primera, de manera tal que slo y nicamente puede tener en cuenta y explayarse respecto de los hechos invocados y debatidos por las partes, y los argumentos

GARCA GODOS GOICOCHEA, Mara Soledad, El Principio de Congruencia en la Justicia Constitucional, en: Informativo Judicial, Estudio Jurdico Jorge Avendao, En http://egacal.e-ducativa.com/upload/AAVJorgeAppes.pdf
47

50

esgrimidos por ellas que han sido motivo de exposicin en la primera, seleccionando e interpretando la norma aplicable.

En el desarrollo de los considerandos el Juez va construyendo y delineando lo que ser la tercera y ltima parte de la sentencia, esto es, su decisin. Esta tercera parte debe ser congruente con la primera y con la segunda, esto es, debe contener un mandato que sea una consecuencia lgica de los resultandos y de los considerandos.

b) Desde el punto de vista externo: La congruencia debe ser mirada, por un lado, en relacin a la pretensin hecha valer en juicio y la oposicin a ella, y por otro en relacin a la ejecucin de lo resuelto. El primer aspecto consiste en la exacta correspondencia que debe existir entre la sentencia, o ms concretamente, entre la parte dispositiva de ella y la pretensin o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, ms la oposicin u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. En este sentido se pronuncia Guasp afirmando que se trata de una relacin entre dos trminos, uno de los cuales es la sentencia misma, y ms concretamente su fallo o parte dispositiva, y el otro el objeto procesal en sentido riguroso.la pretensin procesal y la oposicin a la misma en cuanto lo delimita o acota, teniendo en cuenta todos los elementos individualizadotes de la objeto: los sujetos que en l figuran, la materia sobre que recae y el ttulo que jurdicamente lo perfila.

Desde este punto de vista, la congruencia opera como una garanta para las partes, en cuanto limita las facultades decisorias del Juez a la pretensin y la oposicin, y a la plataforma fctica en que ellas se asientan, porque sta al decir de Devis Echandacontiene la causa petendi y ttulo jurdico invocado como la fuente de donde se quiere deducir el derecho pretendido, salvo que la ley permita traspasar ese lmite como ocurre en el procedimiento laboral.

El segundo aspecto consiste en la exacta correspondencia entre el mandato contenido en la resolucin, por regla en la parte dispositiva, y lo que constituye el objeto de la ejecucin48.

49 Zinny, Op. Cit. pg. 317

51

2.4.5 Tipos de incongruencia Las sentencias o mejor dicho, las resoluciones judiciales- dictadas en violacin al principio de congruencia contienen en s mismas un vicio que las hace anulables. Esto es as porque la incongruencia, esto es, la ausencia de correspondencia entre lo pedido y, en su caso, probado-, su oposicin total o parcial, y la resolucin del Juez que decide la controversia quebranta la garanta constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio. En efecto, el demandado condenado ms all de lo pedido o fuera de lo pedido, estara obligado a cumplir una prestacin que no le ha sido exigida y de la que no ha podido defenderse; por su parte, el actor, al que no se le satisface alguna o algunas de sus prestaciones porque la sentencia guarda silencio al respecto, sufrira un perjuicio injustificado en su patrimonio del que tampoco habra estado en condiciones de defenderse y, por consiguiente, de evitar. Es un error in procedendo, un vicio procesal y no un defecto u error sustancial, corregible por la va impugnativa que prevea la norma, segn el tipo de resolucin de que se trate.

La incongruencia, se puede generar por lo siguiente: a) Se otorga o deniega algo distinto a lo pedido o por una causa petendi diferente a la invocada (extrapetita), salvo que el Juez est legalmente autorizado para hacerlo como ocurre en el procedimiento laboral si est probado; b) Se otorga cuantitativamente ms de lo pedido (ultrapetita), pero no se configurar, como en el caso anterior, si el Juez est legalmente autorizado para hacerlo, o si decreta una medida que es consecuencia legal de lo pedido, como la entrega del bien materia del contrato de venta que se anula o resuelve; c) Se otorga o deniega menos de lo pedido y admitido por el adversario, salvo que la conformidad sea legalmente inadmisible (infrapetita); d) Se omite pronunciamiento acerca de alguno de los extremos de la pretensin o de la oposicin, o se difiere el pronunciamiento, salvo el caso de prejudicialidad, o se remite a otro proceso sin que as lo ordene la ley (citra petita).

No hay que confundir la omisin de pronunciamiento con la resolucin que condena genricamente y deja para un incidente posterior fijar el monto o la cuanta, porque este tipo de decisin aparece cuando se prueba el derecho reclamado pero no su importe.-Tampoco se configura este vicio cuando se deja de resolver sobre peticiones subsidiarias si prospera la principal, o cuando se trata de peticiones alternativas a

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voluntad del adversario y se hace lugar a la elegida, guardando silencio respecto de las restantes49.

Se entiende que la incongruencia se da en relacin a los 3 elementos esenciales del proceso: 1. En cuanto a las partes, puede ser por exceso (cuando se ha demandado a

una persona por Daos y perjuicios y la sentencia condena al demandado y a otra persona mas a pagarlo); por defecto (cuando se demanda a dos o mas personas y la sentencia omite pronunciamiento en cuanto a la procedencia de la pretensin de una de ellas); y mixta (cuando la sentencia prospera contra una persona distinta a la demandada. 2. En cuanto a los hechos de la litis, se da por exceso cuando la sentencia

resuelve sobre una cuestin no planteada y por defecto cuando la decisin omite resolver una cuestin que planteo oportunamente y mixta cuando se resuelve una cuestin distinta. 3. En cuanto a la cosa reclamada, la incongruencia en cuanto a la cosa

reclamada tambin puede ser por exceso (cuando se reclama la entrega de una cosa y la sentencia condena a la entrega de una cosa y a la entrega de una suma de dinero; o simplemente se da cuando la decisin condena a pagar una suma mayor que la reclamada); por defecto (cuando se reclaman dos o mas cosas y la sentencia omite pronunciamiento sobre una de ellas o cuando condena a pagar una cantidad menor que la admitida por el demandado).

Cada vez que resulta violentada la regla de congruencia nos hallamos frente a un supuesto de incongruencia. Consecuentemente, la regla de congruencia alude a la necesaria e insoslayable identidad jurdica que debe existir entre los sujetos, el objeto y la causa que individualizan la pretensin y la oposicin, y los sujetos, el objeto y la causa sobre los cuales ha de recaer la decisin jurisdiccional. De all que, en principio, podamos distinguir tres tipos de incongruencias: subjetiva, objetiva y causal.

a) Incongruencia subjetiva En cuanto a los sujetos del proceso, en principio, la regla de congruencia presupone que la sentencia nicamente puede contener decisin con respecto de

49

Zinny, Op. Cit. pg. 320

53

quienes revistan la calidad de partes en oportunidad de su dictado. De all que habr incongruencia subjetiva cuando la decisin jurisdiccional condena a quienes no son parte juntamente con quienes s lo son (incongruencia subjetiva por exceso), u olvida condenar a quien corresponde hacerlo tanto como los incluidos en el fallo (incongruencia subjetiva por defecto) o condena a una persona distinta de la demandada (incongruencia mixta).

b) Incongruencia causal En cuanto a la causa, la regla de congruencia impone al tribunal el respeto de la causa petendi oportunamente introducida al pleito por las partes. De all que sea importante recordar que por causa petendi se comprende no slo la base fctica invocada por las partes, sino tambin la imputacin jurdica efectuada al respecto por aquellas. Como consecuencia de lo expresado, en principio, se incurrira en incongruencia respecto del material fctico cuando se resuelve en base a hechos no invocados por las partes, o cuando se omite la consideracin de hechos invocados y confirmados por aquellas o alguna de ellas, y cuando se resuelve una cuestin distinta a las invocadas por las partes.

Por su parte, se incurrira tambin en incongruencia por apartamiento de la calificacin jurdica asignada por las partes- cuando la sentencia admite una pretensin con sustento en causales normativas ajenas o distintas a la imputada por el actor en contra del accionado. Si bien alguna jurisprudencia admitira la validez de una resolucin como la indicada, tal resolucin sera invlida por violar el derecho de defensa del accionado. En efecto, en tal supuesto, la calificacin jurdica efectuada por el actor importa el desarrollo de toda la estrategia defensiva del accionado. Consecuentemente, la resolucin del tribunal importara una violacin al derecho de defensa del accionado por lo cual sera nula por vulnerar el principio de congruencia y, por ende, al derecho de defensa del accionado.

c) Incongruencia objetiva Finalmente, en cuanto al objeto, la regla bajo estudio ser violada toda vez que exista desacople entre las pretensiones formuladas en la demanda o contestacin y la decisin jurisdiccional que las dirime. Por ejemplo cuando el tribunal concede ms de lo reclamado por el actor, u omite pronunciarse respecto de alguna de las pretensiones esenciales deducidas y discutidas en el proceso, etc.

54

Existen otras clasificaciones respecto de los tipos de incongruencia.

La ms extendida de todas ellas es la que las divide de la siguiente manera: 1) Incongruencia Ultrapetita Se configura cuando el Tribunal resuelve ms all de lo pedido por las partes, es decir, da ms que lo reclamado por stas. Ahora bien, dicha incongruencia no se da en los supuestos en que, habiendo quedado la determinacin definitiva del importe reclamado a las pruebas a producirse en el proceso el Juez con sustento en aquellas concede una suma superior a la pedida provisionalmente por parte.

2) Incongruencia Infrapetita Se configura en la hiptesis en que el Juez resuelve dando menos que lo pedido. Siempre que por las constancias del proceso hubiere procedido la concesin del total de lo reclamado.

3)

Incongruencia Extrapetita

Se da en el caso en que el Juzgador se pronuncia sobre materia ajena a la cuestin debatida. A diferencia de la incongruencia ultra petita en que se resuelve concediendo ms de lo pedido, en este caso se modifican aspectos esenciales de la pretensin, otorgndose rubros no solicitados, o introducidos extemporneamente por la parte interesada. Esto es, la diferencia esencial entre la incongruencia ultra petita y la incongruencia extra petita radica en que la primera alude siempre a un desacople cuantitativo entre lo reclamado y resistido y lo resuelto por el tribunal. Mientras que la segunda refiere a un desacople cualitativo.

Por otra parte, la jurisprudencia ha entendido que no se da este tipo de incongruencia en aquellos supuestos en que el tribunal aplicando el iura novit curia suple el derecho que las partes invocan errneamente. Ahora bien, cuando el Tribunal o el Juez, invocando el iura novit curia, introduce de oficio pretensiones no articuladas ni debatidas en la causa, si se produce la incongruencia extra petita.

4) Incongruencia Citrapetita Se verifica cuando el Tribunal omite el tratamiento de uno de los elementos individualizadores de la cuestin litigiosa, siempre que sea conducente para la

55

resolucin del pleito pues si el juzgador omite el tratamiento de una cuestin por virtud de la solucin que da a otra que ha analizado previamente y que, torna inconducente el estudio de la posterior no existe incongruencia.

Para Guasp la incongruencia infra petita incluye tanto el supuesto de divergencia cualitativa como el de divergencia cuantitativa entre lo pretendido por las partes y lo resuelto. Milln criticando tal postura afirma que cuando el desacople es cualitativo nos encontramos frente a la incongruencia citra petita, quedando reducido el supuesto de la incongruencia infra petita al caso en que el Juez resolviere dar menos de lo peticionado en el nico supuesto en que hubiere correspondido en el caso concediere el total de lo reclamado, pues si la divergencia cuantitativa deriva de la prueba obrante en el proceso, es decir, del resultado de lo probado por las partes, no existe la incongruencia infra petita.

5) Incongruencia por Ultra Prueba Esta clasificacin fue sugerida por el jurista chileno Hugo Botto Oakley quien sostiene que sta se da en todos aquellos supuestos en que la resolucin judicial se aparta sea por exceso, sea por defecto- de lo acreditado en autos por las partes. La tesis del citado Jurista radica en que el principio de congruencia incluye en su idea no solo la necesaria correspondencia entre lo alegado y resistido por las partes con lo resuelto por el Juez, sino tambin lo acreditado por las primeras y lo resuelto respecto de la prueba.

Ahora bien, hasta aqu se ha aludido a la congruencia externa de la sentencia con los hechos invocados y probados de la causa y el derecho aplicable; pero tambin la sentencia debe observar una congruencia interna definida como la necesaria correspondencia que debe existir entre los fundamentos expresados en los considerandos del fallo con la parte dispositiva del mismo, o el respeto que deben guardar los fundamentos del fallo considerados en s mismo con las reglas de la lgica. De all que la doctrina distinga tambin entre:

5.1.-

Incongruencia material: que consiste en la no conformidad entre las

pretensiones de las partes y la sentencia.

56

5.2.- Incongruencia formal: Que se da en aquellos supuestos en que no existe correspondencia entre los considerandos y la parte resolutiva de la sentencia, o en la que los fundamentos del fallo no guardan respeto de las reglas de la lgica, efecto, la algo sentencia ms que

caso en el que la incongruencia se da por incoherencia. En en virtud de la regla de congruencia formal presencia de coherencia50. debe

mostrar

compatibilidad de argumentos, debe tambin sealar ausencia de contradicciones y

2.4.6 La congruencia en la alzada Es importante destacar que las reglas generales de la congruencia tambin se proyectan en segunda instancia, as los ordenamientos procesales establecen las siguientes normas: a) Prohiben al tribunal de alzada pronunciarse sobre puntos o cuestiones que no fueron oportunamente sometidos a decisin en primera instancia. b) En segunda instancia la congruencia exige una correspondencia entre la decisin y lo que es materia de recurso. El acto con el cual el recurrente funda su recurso (informe memorial o expresin de agravios) determina las cuestiones sometidas a decisin del tribunal de Alzada.

En segunda instancia pueden darse los siguientes casos de incongruencia: 1) Cuando el Tribunal de alzada decide cuestiones que han quedado consentidos. Si resuelve captulos no impugnados o cuando el Tribunal de alzada modifica la sentencia en perjuicio del apelante violando as el principio que prohbe reformar la decisin en detrimento del recurrente, se pronunciara ultra petita. 2) Cuando no decide cuestiones que si son materia del recurso el tribunal de alzada se pronunciara citra petita.

Calamandrei sostiene que: Igualmente en la apelacin el nuevo examen del Juez de segundo grado se ejercita slo en cuanto las partes lo provoquen con su gravamen en apelacin, lo mismo que en primer grado la mirada del Juez se halla limitada, por decirlo as por la mirilla del sistema dispositivo y no est en condiciones de ver sino la

50

Bordenave, Op. Cit. pg. 306 y ss

57

que las partes colocan dentro del campo visual contemplado desde esa estrecha abertura.

Ello involucra que la misma correspondencia que debe mediar entre todos los aspectos de la litis y la resolucin del A-quo debe existir entre las quejas y sus contestaciones interpuestas ante el Superior y lo resuelto por el Ad-quem. En la alzada existe un doble lmite consagrado por el principio de congruencia: a) No tiene competencia funcional la cmara para pronunciarse respecto de

aquello que no hubiera sido sometido a debate, oportunamente, por las partes en la primera instancia. b) En segundo lugar, el tribunal de alzada slo puede pronunciarse respecto de

aquello que hubiere sido motivo de recurso por parte del interesado- tantum devollutum quantum apellatum.

De este modo, tal como explica Ricer, en principio, en segunda instancia pueden darse los siguientes supuestos de incongruencia: a) El tribunal de alzada decide cuestiones que han quedado

consentidas. b) La cmara omite pronunciarse sobre cuestiones que son materia

de recurso. c) El tribunal de alzada modifica la sentencia en perjuicio del as el principio que prohbe reformar la decisin en

apelante, violando

detrimento del recurrente reformatio in peius.

2.4.7 Aforismo IURA NOVIT CURIA y su implicancia en la resolucin de conflictos 2.4.7.1 Naturaleza jurdica del Iura Novit Curia. Origen y etimologa del aforismo Augenti, citado por Sents Melendo, le designa al aforismo un origen de ancdota. Describe el fastidio de un Juez por las agotadoras elucubraciones jurdicas de un abogado, que lo lleva a interrumpirlo manifestndole. Venite and factum. Curia novit ius (Vaya a los hechos. El Tribunal conoce el Derecho). En cuanto a su etimologa se hacen las siguientes precisiones: la palabra curia e deriva del latn curia o curiae que era el Tribunal donde se trataban asuntos

58

contenciosos. La palabra novit es la tercera persona del singular del pretrito perfecto del verbo incoativo nosco que significa conocer. Finalmente la palara iura, constituye el plural de la palabra latina ius que significa derecho, siendo as iura significa derechos, que en concepto de Augenti estaba referido al derecho objetivo. As tenemos que el aforismo significa literalmente el Tribunal conoce los derechos

2.4.7.2

La funcin del Juez

El aforismo contiene una actividad que corresponde al Juez durante la sustanciacin de un proceso, generalmente en la etapa de decisin o sentencia. Consiste en la calificacin jurdica del conflicto de intereses o la incertidumbre jurdica que constituye la pretensin discutida en el proceso. En funcin de calificar le sobreviene al Juez como consecuencia de cualquiera de estas situaciones porque las partes no lo hicieron o porque, en opinin del Juez, lo hicieron errneamente.

La accin se individualiza y se identifica mediante los elementos de hecho que han convertido en concreta la voluntad de la ley y no por la norma abstracta de ley, frase de Chiovenda que traduce la significacin del aforismo.

Se debe tener en cuenta que, si son los hechos los que perfilan la esencia de un proceso y aun su decisin final (fallo), es perfectamente factible que el Juez pueda intervenir (aun modificar) en lo secundario: la calificacin jurdica. Esta situacin se hace ms sustentable aun si se toma en consideracin que el Juez es un tcnico en la materia en que interviene, es decir, en Derecho.

2.4.7.3 Supuestos de aplicacin del aforismo a) Falta de alegacin del derecho

El supuesto de falta de derecho subjetivo es mucho ms complejo, teniendo en cuenta la obligacin del demandante de, por lo menos, describir la fundamentacin jurdica de su pretensin. Sin embargo en un ordenamiento procesal en donde el Juez careciera de la atribucin de rechazar la demanda por oscura y tampoco estuviera legislada la excepcin de defecto legal en el modo de proponer la demanda, es perfectamente factible encontrar procesos en los que la fundamentacin jurdica de la pretensin es confusa u oscura. Llegado el momento de decidir, el Juez -sin tocar los hechos ni

59

variar el objeto de la pretensin- puede suplir la deficiencia en la fundamentacin jurdica.

b)

Error en la alegacin del derecho

En el caso del derecho objetivo consiste en la utilizacin incorrecta de la norma jurdica aplicable a la pretensin en dispuesta. Ante este defecto, el aforismo exige al Juez su intervencin para -en el fallo- citar correctamente la norma aplicable al caso que resuelve.

Exactamente igual ocurre en la invocacin equivocada de la relacin jurdica sustantiva que el demandante cree tener con el demandado. En este caso, el aforismo exige al Juez precisar en su decisin la verdadera naturaleza de la relacin jurdica existente entre las partes. Con lo cual enmienda el derecho subjetivo deficientemente invocado.

2.4.7.4 Lmites de aplicacin del aforismo El aforismo exige al Juez calificar jurdicamente y de manera definitiva al proceso. Sin embargo, tal deber no importa una actividad irrestricta. Incluso en un sistema inquisitivo la aplicacin del aforismo se realiza dentro de lmites que interesa precisar:

i) Los Hechos. En casi todos los sistemas procesales civiles le est vedada al Juez toda actividad destinada a contribuir con nuevos hechos al proceso. El mbito de los hechos le pertenece con exclusividad a las partes. El aforismo en estudio no tiene relacin alguna con los hechos del proceso y tampoco con el conocimiento particular que pueda tener el juez de estos.

ii) El Objeto de la pretensin El objeto de la pretensin est constituido por aquello que se pide al Juez, ahora en relacin con la aplicacin del aforismo, dicha aplicacin jams puede modificar el objeto de la pretensin especificada por el titular del derecho, es decir lo que las partes piden no puede ser modificado por el Juez en aplicacin del Iura Novit Curia. Por ejemplo: Si un demandante plantea como objeto de su pretensin la recuperacin posesoria del objeto del conflicto (bien), a pesar que de los hechos aparezca que la

60

discusin es en torno a la propiedad del bien, el Juez no podr pronunciarse en ese sentido. Esto debido a que su intervencin modificara el objeto de la pretensin (recuperacin de la posesin), y tal acto le est vedado.

Por otro lado, si se interpone una demanda de Aviso de Despedido citndose la norma pertinente y de los hechos descritos y probados se advierte que se trata de un proceso de desahucio, el Juez debe intervenir, en ejercicio del aforismo, a fin de calificar correctamente la controversia en su aspecto jurdico. Si los hechos han sido probados, podr amparar la demanda de desahucio. Como el aviso de despedida y el desahucio, son vas procedimentales destinadas a la recuperacin posesoria, el objeto de la pretensin no habr sido modificado por el Juez.

iii)

Imprecisin en el objeto de la pretensin

Para ilustrar mejor este supuesto a travs de un ejemplo se produce un accidente de trnsito en el que una persona sufre un serio dao fsico, la persona agraviada demanda a la empresa de transportes -propietaria del vehculo en que viajaba una reparacin por los daos sufridos. De los hechos expuestos en la demanda no es posible precisar si la pretensin reclamada tiene un sustento contractual o extra contractual, an cuando en ella se advierte la cita de la norma jurdica referida a la responsabilidad contractual.

La precisin en torno a la naturaleza de la responsabilidad (contractual o extracontractual) tiene singular importancia. As, la caga de la prueba reposa en persona distinta segn sea el caso; la prescripcin extintiva o liberatoria tiene igualmente distintos plazos.

En este caso, a pesar de la opinin distinta del Juez y de la incertidumbre en cuanto al sustento de la pretensin, este tendr que limitarse a resolver con arreglo a la calificacin jurdica hecha por el demandante. En este caso, a pesar de la opinin distinta del Juez y de la incertidumbre en cuanto al sustento de la pretensin, ste tendr que limitarse a resolver con arreglo a la calificacin jurdica hecha por el demandante. En este caso no funciona el aforismo en estudio. Esto se debe a que la intervencin del Juez en aplicacin del aforismo, no puede modificar el objeto de la pretensin y tampoco incidir en aspectos colaterales del proceso que determinen indirectamente una variacin en el objeto de la pretensin.

61

2.4.7.5 El aforismo y el principio de congruencia judicial El Principio de Congruencia Judicial consiste en el deber del rgano jurisdiccional de mantener conformidad entre la decisin judicial (resolucin) y la peticin de las partes. Si bien la congruencia judicial es aplicable a todos los actos procesales del Juez, suele identificrsele con la decisin final. Una frase latina lo describe secundum allegata et probata, judex judicare debet (El juez debe resolver segn lo alegado y probado)

El principio de congruencia judicial exige al Juez que no omita, altere o exceda las peticiones contenidas en el proceso que resuelve. Se denomina incongruencia citra petita a la omisin en el pronunciamiento de alguna de las retensiones. La congruencia extra petita ocurre cuando la decisin contiene una pretensin no demandada o est referida a una persona ajena al proceso.

La incongruencia ultra petita es aquella originada en el hecho que la decisin concede o adjudica ms de lo que fue pedido. La doctrina reconoce una forma especial de incongruencia llamada interna que consiste en la falta de relacin lgica entre la motivacin (considerando) y la decisin (fallo). Lo importante es que hecha esta breve descripcin del principio de congruencia judicial, podemos advertir que su relacin con el aforismo Iura Novit curia es tangencial y no intrnseca como usualmente se expresa.

2.5.

EL DERECHO DE DEFENSA

Nadie puede cuestionar la naturaleza esencial y fundamental del llamado Derecho de Defensa el mismo que existe para garantizar la proteccin de la libertad o los intereses de un procesado. El constitucionalista Enrique Bernales Ballesteros51, seala que el derecho de defensa cuenta con tres caractersticas: a) Es un derecho constitucionalmente reconocido, cuyo

desconocimiento invalida el proceso;

51

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993, Lima : CIEDLA, 1996, pg. 656

62

b)

Convergen el

en

l una

serie de

principios

procesales

bsicos: la

inmediacin,

derecho a un proceso justo y equilibrado, el derecho de

asistencia profesionalizada y el derecho de no ser condenado en ausencia y ; c) El beneficio de la gratuidad.

As, al parecer, el Derecho de Defensa, se encuentra estrechamente ligado a un principio fundamental, cual es el de la igualdad. Y es por ello, que a travs de las tres caractersticas anteriormente citadas, se pretende, de alguna forma, buscar un equilibrio entre las partes de un proceso.

La defensa en un sentido lato, se entiende como aquel derecho, reconocido constitucionalmente, que tiene toda persona, de solicitar ante un rgano de justicia, una solucin justa ante un determinado litigio. Aqu se presenta el problema del individuo a quien supuestamente se le ha lesionado un derecho, por lo que deber recurrir a la justicia para efectuar su reclamo, conforme a una garanta constitucional que va avalar dicha reclamacin.

En un sentido ms estricto y especficamente dentro de la esfera penal, debemos decir que mediante la defensa, las partes debern estar en la posibilidad tanto en el plano jurdico como en el fctico- de ser convocadas para ser escuchadas, y colocarse frente al Sistema en una formal contradiccin con igualdad de armas siendo pues como lo seala Julio Maier-, una garanta frente al Poder del Estado y representa una limitacin del poder estatal52.

Podemos sealar que el Derecho de Defensa presenta una serie de caractersticas que, para efectos del presente trabajo, debemos tener claramente en cuenta: 1. Es un derecho reconocido constitucionalmente; 2. Comprende una serie de derechos derivados o conexos como: * Conocer los fundamentos de la imputacin. * Conocer los motivos de la detencin (esto con la finalidad de que pueda ser

defendido de manera eficaz, contando con todos los elementos de juicio); * El derecho de no ser condenado en ausencia;
52

Cita efectuada por informe del Estudio Torres y Torres Lara- Abogados. El Derecho de Defensa; en Teleley; www.asesor.com.pe/teleley.

63

* Derecho a una justicia penal gratuita y, con ello, la garanta de la defensa de oficio para aquellas personas que no cuenten con los recursos suficientes para ejercer plenamente su derecho de defensa; * Derecho a impugnar las resoluciones judiciales que lo perjudiquen; * Derecho a valerse de su propio idioma; * Derecho a guardar silencio y a no ser obligado a declarar contra su voluntad (en este aspecto, entra a tallar, el tema de las torturas que, a todas luces, no pueden permitirse por tratarse de una vulneracin flagrante a los derechos

humanos) y; * En general, todo aquello que se respete y ajuste a un debido

proceso, que permita que el derecho de defensa sea debidamente ejercitado.

Ahora bien, no obstante que, como observamos la defensa es un derecho fundamental de todo ciudadano, nada obliga a ste a ejercerlo. As, si por ejemplo, una persona es demandada y no hace nada para defenderse, no podramos decir que se est vulnerando su derecho de defensa, ya que ste no es ejercido por la propia voluntad del demandado/agraviado, por lo que podemos sealar que se trata ms bien de una cuestin de oportunidad.

Como podemos inferir, el Derecho de Defensa, tiene estrecha relacin con los principios fundamentales que garantizan la seguridad y la igualdad ante la ley, principios que se encuentran consagrados en los textos constitucionales

democrticos. El Derecho de Defensa pretende, de alguna forma, buscar un equilibrio entre las partes de un proceso. Por una parte, el poder acusador del lado de la mano del Fiscal y, por el otro, el inculpado ejerciendo su derecho de defensa en forma adecuada; logrando de esta forma, conseguir la tan ansiada igualdad que debe prevalecer por encima de todo, por cuanto sin ella, nunca podremos decir que el valor justicia se ha llegado a alcanzar.

En relacin a este igualdad debemos decir que en el campo del Derecho de Familia, podemos confundirnos y pensar en que tal igualdad no se da para ambas partes, puesto que en muchos casos se favorece a una de ellas , pero se trata de la parte ms dbil de la relacin; as podemos entender que lo que busca la ley -con esta presunta desigualdad- es equiparar poderes entre la parte ms favorecida y la

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menos favorecida, llegando finalmente a una real igualdad entre ambas, lo que podra asimilarse a la figura de la discriminacin llamada positiva.

Como sabemos el derecho de contradiccin implica prima facie el derecho de defenderse, de aportar medios probatorios para desvirtuar la pretensin instaurada, de negar los hechos expuestos en la demanda, de proponer excepciones o defensas previas, de reconvenir, de formular cuestiones probatoria contra los medios probatorios de la demanda, sin embargo tambin le otorga la posibilidad al demandado de reconocer la pretensin, de aceptarla.

El derecho de contradiccin es una manifestacin concreta del Derecho de Defensa, el cual cuenta con un instrumento a travs del cual se hace efectiva en un proceso, bsicamente el contradictorio se ejercita con la contestacin de demanda, la cual puede contener la negacin de la pretensin, la formulacin de tachas y oposiciones, la propuesta de excepciones y defensas previas. Devis Echanda define al derecho de contradiccin como el derecho a obtener una decisin justa del litigio que le plantea al demandado o acerca de la imputacin que se le formula al imputado o procesado, mediante la sentencia que debe dictarse en ese proceso, luego de tener oportunidad de ser odo en igualdad de circunstancias para defenderse, alegar, probar e interponer los recursos que la ley procesal consagre. Ni siquiera la ley puede desconocer este derecho, pues sera inconstitucional53.

En este contexto podemos determinar como premisa que si la excepcin de incumplimiento no se puede formular como excepcin procesal, es posible que el demandado la pueda introducir al proceso como argumento central de defensa, vinculado estrechamente al tema de fondo. Ello implica que el demandado al momento de ejercer el contradictorio ataca directamente la pretensin, haciendo presente al juez que no est en disposicin de cumplir con lo peticionado por el actor.

As tendremos, que el demandante en la causa petendi propone como hecho central de su pretensin, que corresponde al demandado el cumplimiento de la prestacin asumida al celebrar el contrato bilateral.

53

DEVIS ECHANDIA, Hernando, Op. Cit., pg. 222

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Sin embargo, el demandado en el ejercicio del Derecho de Defensa que le corresponde como parte del proceso, se encuentra habilitado para proponer como argumento central de defensa, un hecho impeditivo, estableciendo que no se encuentra obligado a cumplir con la exigencia del demandante, debido a que el ste no cumpli con la prestacin debitada, pues la relacin contractual que los vincula se encuentra enmarcada dentro de un contrato recproco, bilateral, sinalagmtico.

Si la excepcin es lanzada al proceso como argumento de fondo, la defensa del demandado estar girando en torno a este hecho impeditivo, buscar evitar que se le obligue a cumplir su contraprestacin, utilizando el mecanismo de la excepcin sustantiva de incumplimiento. Entones tendremos que el contradictorio lo ejercit el demandado de forma concreta para atacar directamente la pretensin del actor, siendo ello as tendremos dos hechos que se contraponen, por un lado el hecho de la pretensin (que busca el cumplimiento) y el hecho expuesto en la contestacin de demanda (referido a la negativa al cumplimiento), de los cuales nace ya un punto controvertido, pues resultan opuestos entre si. Sobre este punto controvertido de suma importancia en el proceso, consideramos que versar la actividad probatoria y que ser ineludiblemente objeto de pronunciamiento en la sentencia.

Ahora nos preguntamos, si existe algn impedimento o restriccin en la norma procesal, para que la excepcin de incumplimiento sea introducida al proceso dentro de la contestacin de demanda. La respuesta evidentemente es negativa, pues es viable que el demandado proponga su negativa de cumplir con su contraprestacin a travs de argumentos de fondo, con el cual de manera directa ataca la pretensin del actor.

Sin embargo, consideramos que la facultad concedida por el artculo 1426 del Cdigo Civil es una real pretensin procesal que le corresponde al demandado en el proceso, en caso de ser emplazado con una demanda con la cual se le exige el cumplimiento de prestacin en el contexto de un contrato con prestaciones relacionadas y coetneas, y como tal debe ser introducida al proceso con un mecanismo procesal ms idneo y no como un mero argumento de defensa.

Conforme a los estudios de Derecho Procesal se ha establecido que la Reconvencin es la incorporacin de una pretensin por parte del demandado en un

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proceso sometido a la litis pendentia, la cual es una pretensin que no tiene conexidad con relacin a la pretensin contenida en la demanda y por es autnoma; en cambio con la Contrademanda o Contrapretensin el demandado incorpora una nueva pretensin para debatirse en el proceso, sin embargo sta si tiene relacin de conexidad con la postulada en la demanda; en tal sentido se seala que en estos casos el gnero es la Reconvencin y la especie es la Contrademanda; as tenemos entonces, que nuestro ordenamiento procesal civil en el artculo 445 regula lo se conoce como Contrademanda.

Siendo ello as, tenemos que la contrademanda regulada por nuestro ordenamiento procesal nace de la atribucin que se le concede al demandado para que aprovechando el momento en el que hace uso del ejercicio del derecho de contradiccin (o contradictorio), pueda incorporar al proceso una pretensin conexa a la demanda, proceso que debe estar sujeto a litis pendencia.

Cuando el demandado propone una nueva pretensin para ser debatida y resuelta en la sentencia, lo debe hacer como contrademanda, lo cual importa el ejercicio del derecho de accin que tambin tiene el demandado en el proceso civil; la contrademanda obedece a criterios de oportunidad y economa procesal, pues se aprovecha de un proceso pendiente para pedir al Juez que en forma conjunta con la sentencia, resuelva la pretensin de la demanda y la acumulada con la contrapretensin.

Ahora bien, la contrademanda que formular el demandado en este caso, tendr naturaleza sui generis, ya que es distinta a la que se formula en otro proceso, pues no se trata de una nueva pretensin involucrada en el proceso por el demandando para que se excluya la del actor, ya que el demandado normalmente utiliza la contrademanda para involucrar en el proceso una pretensin procesal conexa con la de la demanda, buscando mejorar su posicin en el proceso y/o proteger de manera adecuada sus intereses. Tal como ocurre por ejemplo cuando se reconviene por Mejor Derecho de Propiedad frente a la pretensin de Reivindicacin, o la reconvencin de Prescripcin Adquisitiva frente a la Reivindicacin. Tampoco se trata, en este caso de una nueva pretensin que deba ser resuelta de manera preferencial a la del demandante.

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Ms bien se trata de una pretensin que busca restablecer la armona en la relacin material previa al proceso, pues si la demanda contiene la pretensin procesal que busca el cumplimiento de la prestacin del demandado, la reconvencin ser para que se le permita al demandado abstenerse de cumplir su prestacin hasta que el demandante cumpla tambin la suya o garantice su cumplimiento. El hecho de involucrar pretensin por cada una de las partes hace ms interesante la figura en ciernes, pues cada uno de ellos postula su posicin sobre el particular.

La tesis de que la excepcin de incumplimiento puede ser viable como reconvencin es compartida por el maestro Manuel De la Puente y Lavalle quien seala que la excepcin, as entendida, tiene muy pobres resultados, pues stos se limitan a postergar simplemente la ejecucin de la prestacin a cargo del demandado, creando una situacin de estancamiento, de reciproca inejecucin. Ms positivo hubiera sido legislar la excepcin de incumplimiento dndole el carcter reconvencional, en el sentido que, al resolverla, el juez ordene que ambas partes ejecuten simultneamente sus respectivas prestaciones, o al menos garanticen su ejecucin54. Igualmente Acdeel Salas sostiene que la excepcin reviste siempre el carcter de reconvencional, pues en todos los casos en que prospere se condenar al actor ha cumplir con las obligaciones a su cargo55. Mosset Iturraspe nos menciona que la cualidad propia de la excepcin de incumplimiento es la de ser un derecho contrapuesto al pretendido por el actor, un contraderecho

El objetivo de esta tesis es hacer viable procesalmente hablando la excepcin de incumplimiento utilizando la contrademanda, sin embargo debemos aclarar que con ella el demandado no busca directamente que el actor cumpla con su prestacin, pues si ello es as, tendramos que el demandado pide la ejecucin de la prestacin del actor, sin haber cumplido la suya, lo cual sera errneo, es por ello que proponemos, que los alcances de esta contrademanda deben estar ceidos estrictamente para que el demandado proponga como pretensin sucesiva la de excusarse de cumplir su prestacin hasta que no reciba su contraprestacin, con ella tendramos que dicha abstencin est condicionada a una obligacin de dar o de hacer por parte del actor, lo cual es ms coherente con la situacin que se afronta en el proceso.
54

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El contrato en general, comentarios a la seccin primera del Libro VII del Cdigo Civil, Volumen. XV, Segunda parte Tomo IV, Fondo Editorial PUCP Lima, 1996, pg. 233.
55

SALAS, Acdeel E., Obligaciones, contratos y otros ensayos, Ediciones Depalma. Buenos Aires, pg. 234.

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2.5.1 Carga de la prueba Resulta imprescindible sealar que la doctrina se ha encargado de sealar que en la excepcin de incumplimiento la carga de la prueba se invierte, corriendo concretamente a cargo del demandante probar que ha cumplido oportunamente con su prestacin o que ha garantizado su cumplimiento.

Sin embargo, consideramos que esta situacin es admisible cuando la excepcin es propuesta como argumento de defensa del demandado, al contestar la demanda. Pues por la naturaleza propia del contrato previo al proceso, para lograr la derrota del demandado se debe acreditar que el actor ha cumplido con su prestacin, quedando pendiente de cumplimiento slo la del demandado.

Pese a lo expuesto, esta tesis no funciona cuando el demandado propone la excepcin de incumplimiento como contrademanda, pues sta se ha convertido en una verdadera pretensin postulada por el demandado dentro del proceso. As cada parte tendr que probar los hechos en que fundan la pretensin que introdujeron al proceso (artculos 196 y 200 del Cdigo Procesal Civil).

Es importante recalcar algunos aspectos probatorios vinculados al proceso en anlisis, por un lado, el actor para lograr la fundabilidad de su pretensin en la sentencia, deber acreditar de manera suficiente haber cumplido de manera integra con la prestacin derivada del contrato reciproco que lleva a discusin al proceso o en el contenido de la demanda deber garantizar adecuadamente su cumplimiento. En el primer supuesto, deber convencer al Juez respecto a que l cumpli con la prestacin derivada del contrato reciproco, pero que el demandado no ha cumplido con su contraprestacin, debe aparejar a la demanda los medios de prueba necesarios para el efecto. En el segundo, deber otorgar garanta de cumplimiento, cuando l mismo no ha cumplido con su prestacin, ello con el objeto de garantizar el cumplimiento de su prestacin, para lo cual se podr recurrir de forma extensiva- a los supuestos de contracautela personal o real a que se refieren las medidas cautelares (fianza bancaria, hipoteca, prenda, fianza personal, entre otros), de tal forma que desde el inicio del proceso se tenga la garanta suficiente de que el actor cumplir con su prestacin. Si esta situacin se presenta y el demandado formula la excepcin de incumplimiento (como argumento de fondo o contrademanda), entonces, sta resultar improcedente, pues no se presentan dos de sus presupuestos de

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procedencia, que son: a) incumplimiento de la prestacin por parte del demandante; y, b) que debe actuar con buena fe el demandado56;

De all es que se entienda que en estos procesos normalmente la carga de la prueba deba recaer sobre el demandante quien deber acreditar el cumplimiento de su prestacin antes de ingresar a la relacin procesal o ya en ella, garantizar su cumplimiento. El demandado al formular la excepcin de incumplimiento ha sealado la doctrina le corresponde probar la existencia del contrato, aunque de los anexos de la demanda, deber aparecer documentalmente el vnculo jurdico que une a las partes, por lo cual hasta quedar exento de probar este extremo.

Este es quiz el aspecto ms controversial (procesalmente hablando) en este tema, ya que la sentencia que se emite en este tipo de procesos tiene rasgos especiales, pues su contenido difiere sustancialmente de otros procesos, ello se debe a la propia naturaleza de lo que se discute, as tendremos que en casos donde se presente como tema central el cumplimiento de un contrato con prestaciones reciprocas y se deduce la excepcin de incumplimiento, se pueden presentar las siguientes situaciones: 1. Si la pretensin procesal est vinculada al cumplimiento de la prestacin del

demandado, y ste no propone al contestar la demanda la exceptio non adimpleti contractus (ni como argumento de defensa ni como reconvencin, o se encuentra en rebelda), entonces, en la sentencia slo se emitir pronunciamiento respecto de la pretensin contenida en la demanda, no ser necesario desarrollar considerandos sobre la misma ni emitir decisin sobre el particular, aunque existan indicios de incumplimiento de la prestacin por parte del actor, ya que su debate en el proceso debe ser propuesto slo por el demandado, no cabe la posibilidad de pronunciamiento sobre hechos no propuestos por las partes, de lo contrario la sentencia ser nula por incongruente. En consecuencia, si la pretensin recibe el criterio de fundabilidad por parte del juez, se dispondr en la sentencia que el demandado cumpla con la prestacin debitada. Aunque admitimos como posible su propuesta en la etapa impugnativa, quedando su resultado a expensa del Juez que absuelva el grado. 2. Si el actor acredit en autos, que cumpli con la prestacin derivada del y el

contrato reciproco previo al proceso o ha garantizado su cumplimiento

demandado al contestar la demanda propone la excepcin de incumplimiento (como

56

BRECCIA, Umberto, Derecho Civil, Editorial de la Universidad Externado de Colombia, Tomo I, Volumen 2, 1992, pg. 1086.

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argumento de fondo o como reconvencin), entonces en la sentencia el Juez deber declarar fundada la pretensin contenida en la demanda, ordenando al demandado cumplir con su contraprestacin y desestimar la excepcin sustantiva, con respecto a la negativa de cumplimiento del demandado hasta que el actor cumpla, simplemente porque la relacin contractual se vio afectada por su incumplimiento y la decisin judicial en este caso apunta a hacer justicia, para evitar el perjuicio patrimonial del actor. Aunque el problema surge respecto al pronunciamiento expreso (negativo o positivo) de un argumento de defensa en la sentencia, lo cual no es usual, pues tal pronunciamiento es necesario con relacin a pretensiones, tachas, u otras situaciones que queden para resolver en este estadio. 3. Si la excepcin de incumplimiento es formulada por el demandado como

argumento de defensa al contestar la demanda, se debe haber fijado en el proceso como hecho controvertido (fundamental), el enfrentamiento de dos hechos postulados por las partes, por un lado la exigencia del actor para el cumplimiento de la prestacin por parte del demandado y la negativa de ste a su cumplimiento.

Lo sui generis viene aqu, habamos dicho que el actor recibe la carga de probar adecuadamente en el proceso, para as lograr que el demandado cumpla su contraprestacin, sin embargo, en este caso si se formula la excepcin sustantiva y el actor no prob ni garantiz los extremos ya mencionados, entonces en la sentencia se debe decidir por declarar fundada la pretensin contenida en la demanda, ordenando que el demandado cumpla con la prestacin establecida en el contrato reciproco que lo vincula al actor, sin embargo (y ello es lo especial en este proceso) debe cumplirse los presupuestos para la viabilidad de la excepcin sustantiva materia de anlisis: a) Existencia de un contrato recproco; b) Incumplimiento de la prestacin por parte del demandante; c) Falta de incumplimiento de la prestacin del demandado; d) Se debe actuar con buena fe, tambin debe ordenar que el actor cumpla la suya de manera simultanea o asuma el compromiso de garantizar su cumplimiento.

A primera vista parece un contrasentido, se le obliga a probar al demandante y no lo hace, sin embargo su pretensin tiene xito, no se entiende nada verdad, sin embargo la explicacin a esta situacin que parece no cuadrar con los principios de prueba y congruencia, se disipa cuando la explicacin se sustenta, en que si no se procede de esta forma en la sentencia, se estara quebrantando el principio de reciprocidad de las

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prestaciones generada por el contrato que relaciona a las partes desde antes del proceso, corriendo el riesgo de propiciar un indebido favorecimiento a una de las partes. Ya que en situaciones normales se debera desestimar la pretensin de la demanda (por improbada) y considerar a la excepcin sustantiva como un mero argumento de defensa. Lo que podemos rescatar de esta situacin es que el resultado final del proceso pone en evidencia la supremaca, el rescate de la relacin material, frente a la procesal, se antepone la recomposicin de una relacin material conflictuada, a los principios que rigen el proceso vinculados a la prueba, congruencia, logicidad, entre otros, pero se hacen evidentes tambin la aplicacin de los principios de celeridad y economa procesal. Poniendo de manifiesto la premisa lanzada por el artculo III del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil El Juez deber atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. Y rescatando la idea de que el proceso es instrumental del derecho sustantivo.

El fallo de la sentencia se debe producir de esta manera, porque debemos recordar siempre en estos casos, que, la excepcin de incumplimiento es un mecanismo que coadyuva al restablecimiento del equilibrio en la relacin contractual, a fortalecer el cumplimiento de las prestaciones que emergen del mismo, no a extinguirlo ni liquidarlo.

4.

Si la exceptio non adimpleti contractus es propuesta por el demandado como

contrademanda, entonces, el Juez debe avocarse a resolver dos pretensiones acumuladas en el proceso, la originaria (contenida en la demanda) y la sucesiva (propuesta con la contrademanda). Ahora bien, si se presentan los presupuestos de procedencia de la excepcin de incumplimiento, se deber emitir sentencia declarando fundadas ambas pretensiones, por un lado la pretensin de cumplimiento de la prestacin con respecto al demandado y fundada la abstencin del demandado, hasta que no reciba su contraprestacin, ordenando el cumplimiento paralelo y simultaneo de ambas prestaciones, ello por la naturaleza del contrato de donde se derivan ambas. Opinando sobre el particular Masnatta57 ha sealado que al igual resultado prctico lleva la defensa que no se opone como excepcin sino como

57

MASNATTA, Hctor, Excepcin de incumplimiento contractual, en Monografas Jurdica, Abeledo - Perrot. N 06, Buenos Aires, pg. 104

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reconvencin, pues tambin determina la condena de cumplimiento para ambas partes.

En situaciones normales de un proceso civil, la pretensin de la demanda debe ser desestimada y la contrademanda recibira criterio de fundabilidad, pero en el caso concreto, las cosas no funcionan as, pues la propuesta de excepcin hace que el contenido de la sentencia sea el que se ha mencionado Larenz ha sealado que en el derecho alemn no se desestima la demanda, sino que el juez siempre condena al demandado a pagar la prestacin que debe, pero simultneamente al recibir la contraprestacin del actor58. La doctrina ha sealado que en el sistema alemn la excepcin de incumplimiento se ejercita en el proceso como reconvencin (artculo 322 del Cdigo Alemn). Sin embargo, la propuesta de la exceptio como reconvencin tiene adeptos (De la Puente, Mosset Iturraspe, Salas y Ennecerus) y detractores tambin (Salvat, Borda, Von Tour). Los ltimos brindan una solucin al problema, nada beneficiosa para las partes y desnaturalizan la reciprocidad del contrato en discusin, pues se precisa que la sentencia de este proceso en caso de acoger la exceptio, deber rechazar la demanda, si bien no pronunciando sobre el fondo, en esta lnea encontramos Luque Gomero59.

Opinin particular tiene Hugo Taranto quien seala que en el dictado de la sentencia definitiva es cuando el Juez debe merituar la excepcin de incumplimiento, rechazndola o acogindola. El rechazo de la excepcin conlleva la viabilizacin de la pretensin con condena al demandado a cumplir su obligacin y la carga de costas. Si prospera la excepcin, de acuerdo con la decisin tradicional la sentencia rechaza la demanda, pero no tiene valor de cosa juzgada material, no afecta el derecho del actor que queda subsistente, lo suspende por carecer de un presupuesto para el andamiento de la accin como es no haber cumplido u ofrecido cumplir la obligacin a su cargo, hasta que, realizado ello, vuelva a quedar expedita la accin60.

5.

Ahora bien, si la excepcin es formulada como argumento de fondo de la

contestacin de demanda o como contrademanda, y tiene xito, sin importar la forma en cmo se debe estructurar el fallo de la sentencia, el actor debe ser sancionado al

58 59 60

LARENZ, Karl, Derecho de obligaciones, en Revista de Derecho Privado- Madrid, Tomo I, 1958, pg. 268. LUQUE GAMERO, Ricardo. Excepcin de incumplimiento. En temas de derecho contractual. Editorial Cuzco SA. Lima, 1987, pg. 54. TARANTO, Hugo O. Excepcin de incumplimiento. En Contratos. Editorial La Roca, Buenos Aires, 1989, pg. 267.

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pago de las costas y costos del proceso, adems de imponerle una multa por haber actuado con temeridad procesal, en este caso por exigir el cumplimiento de la prestacin del demandado, sabiendo que no ha cumplido la suya, y teniendo conocimiento que dicho cumplimiento debe ser paralelo, coetneo, al unsono.

2.6. Economa Procesal Entendemos por Economa Procesal, como el principio que rige el proceso por el cual se busca obtener el pronunciamiento judicial utilizando el menor esfuerzo de las partes e inclusive del estado, con un menor gasto pecuniario.

Lo que busca el Principio de Economa Procesal, es que el proceso se resuelva en el menor tiempo, ello sin dilaciones, el mismo que debe darse en un plazo razonable, y respetando los mismos que son designados por ley, ello conforme a cada va procedimental, en la cual se desarrolle.

ste principio busca concentrar la actividad procesal en el menor nmero de actos para evitar la dispersin. Las partes deben aportar de una sola vez todos los medios de ataque y defensa para favorecer la celeridad de los trmites, impidiendo regresiones en el proceso61.

El concepto economa dentro de un proceso judicial, tomado desde su acepcin de ahorro, est referida a su vez a tres reas distintas: ahorro de tiempo, esfuerzo y gasto.

Es as que, bajo ste principio procesal, no slo estamos hablando de un aspecto netamente econmico, como podra entenderse, sino que el presente principio abarca temas como ya se ha referido, de economa de tiempo, de esfuerzos y de gastos, principio que est orientado al ahorro de stos tres elementos con la finalidad de resolver de la forma ms rpida y adecuada el conflicto de intereses.

Consecuentemente a ello, debemos tener en cuenta que bajo ste principio, las partes a parte de velar que el proceso se desarrolle en el menor tiempo posible, ello debe de

61

LEDESMA NARVEZ, Marianella, Comentarios al Cdigo Procesal Civil, Tomo I, 1era Edicin. Lima: Gaceta Jurdica, 2008, Pg. 57.

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realizarse con el menor esfuerzo procesal posible, ello a efectos de la agilizacin de sus procesos, a fin de que l mismo se torne en eficaz. Hurtado reyes, refiere que este principio propone el ahorro de gasto, ello entendido o traducido en el desmedro econmico que tienen las partes por la duracin del proceso, cuanto ms dure un proceso ms ser el coste que tiene que asumir las partes. A mayor duracin del proceso mayor gasto para las partes. De sta forma ste principio propone el ahorro de gastos62.

Conforme a nuestro ordenamiento jurdico procesal, el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil dispone que el proceso es un medio que necesitan las partes para alcanzar la tutela jurisdiccional efectiva, por lo que ste no puede ocasionar mayores gastos al valor de los derechos que estn en conflicto. En ste articulado, encontramos el principio de economa procesal, refirindose que, el proceso se debe realizar procurando que el desarrollo ocurra en el menor nmero de actos procesales, sin afectar el carcter imperativo de las actuaciones que lo requieran.

Castillo Quispe y Snchez Bravo sealan la existencia de una relacin entre el al artculo V y lo expuesto por el artculo IX del Ttulo Preliminar del citado Cdigo Adjetivo, expresando lo siguiente63: Que las normas procesales contenidas en ste cdigo son de carcter

imperativo, salvo regulacin permisiva en contrario. Que las formalidades previstas en ste cdigo son imperativas, sin embargo, el

Juez adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso. Que cuando no se seale una formalidad especfica para la realizacin de un

acto procesal, ste se reputar vlido cualquiera sea la empleada.

Al hacer la relacin de los artculos V y IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, entendemos que si viene es cierto las normas contenidas en dicho cdigo son imperativas, sin embargo ello se puede ver superado, a efectos del logro de los fines que contenga el proceso judicial, hecho que es realizado por el Juzgador al momento

62 63

HURTADO REYES, Martn. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Primera edicin. Lima: Editorial Idemsa, 2009, Pg. 164. CASTILLO QUISPE, Mximo y SNCHEZ BRAVO, Edwar, Manual de Derecho Procesal Civil, Primera edicin, Lima: Jurista Editores E.I.R.L., 2010, pg. 43.

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de emitir un pronunciamiento sobre lo que es materia de proceso, teniendo en cuenta entre otros el principio de economa procesal.

En ese sentido, como corolario de lo antes expuesto, tenemos que la economa procesal es un principio formativo del proceso que consiste en que en el desarrollo del procedimiento se buscar obtener siempre el mximo beneficio, con el menor desgaste del rgano jurisdiccional.

Carrin Lugo64 refiere que el principio de economa procesal es uno de rango legal, ste preconiza el ahorro de tiempo gastos y de esfuerzo en el proceso. Habr ahorro de tiempo cuando el proceso se desarrolle normalmente, observando sus plazos y las formalidades de rigor, sin llegar a la exageracin. Habr ahorro de gastos cuando stos no impidan que las partes en conflicto hagan valer sus derechos dentro del proceso. Habr ahorro de esfuerzos cuando el proceso sea simple, en el sentido que los actos procesales se desarrollen sin hacer esfuerzos innecesarios. La convalidacin de actos es una manera de exteriorizar el principio de economa procesal, a condicin de que tales actos coadyuven con las finalidades del proceso.

Pero no slo este principio es uno de carcter procesal civil, l mismo principio lo encontramos tutelado en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, norma que seala, que los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de direccin judicial del proceso, gratuidad en la actuacin del demandante, economa, inmediacin y socializacin procesal. En ese sentido vemos pues, que el Principio de Economa Procesal es muy amplio, rige para los diferentes procesos que se puedan suscitar en la vida cotidiana jurdica; lo encontramos en un primer momento en los procesos Constitucionales, en los Proceso Civiles, Laborales, Administrativos, etc. En ese sentido el Juez como director del proceso, debe actuar diligentemente, que se resuelva dentro de los plazos y debe adoptar las medidas ms convenientes para una pronta y eficaz administracin de justicia solucionando un conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica.

El Principio de Economa Procesal, que intenta enfrentar no slo el tema de los costos, como ya hemos sealado anteriormente, sino tambin de la duracin y de la

64

CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de derecho procesal civil, Volumen I, 2da Edicin, Lima: Editorial Grijley, 2007, pag. 54.

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cantidad de actos que deben realizarse en un proceso. Probablemente, sus expresiones ms importantes sean la economa de tiempo y de esfuerzo.

Monroy seala que ste principio es mucho ms trascendente de lo que comnmente se cree, de hecho son muchas las instituciones del proceso que tienen como objeto hacer efectivo este principio65. El concepto economa, tomado desde su acepcin de ahorro, est referida a su vez a tres reas distintas: ahorro de tiempo, gasto y esfuerzo.

El tiempo cumple un rol esencial y envolvente en el proceso. Casi no es posible encontrar algn proceso en donde, adicionalmente al conflicto que tienen las partes, no exista otro referido a la urgencia que una de ellas tiene de acabar pronto el proceso, necesidad que es inversamente proporcional a la misma urgencia de la otra, pero de prolongarlo. El cumplimiento de los actos con prudencia, es decir, ni tan lento que parezca inmovilidad ni tan expeditivo que se renuncie al cumplimiento de formalidades indispensables, es la expresin adecuada de ste principio. sta es la economa de tiempo.

La economa de gasto es la necesidad de que los costos del proceso no impidan que las partes hagan efectivos todos sus derechos al interior de ste. Lo expresado no obsta para reconocer que un Estado pobre y con una fuerte dependencia externa no puede darse el lujo de tener una administracin de justicia absolutamente gratuita. Sin embargo, la economa procesal en este rubro debe tender a evitar que las desigualdades econmicas que presenta nuestra sociedad, sean lo suficientemente determinantes para que quien se encuentre en una condicin inferior deba soportar las consecuencias procesales por dicho estado.

Los costos del proceso no pueden ser un impedimento para que las partes ejerzan sus derechos, de ah que sea particularmente relevante el tiempo invertido por la administracin de justicia en resolver un conflicto, dado que ese tiempo naturalmente tiene una valoracin patrimonial para las partes y para el propio Poder Judicial.

65

MONROY GALVEZ, Juan. Teora general del proceso, 3era Edicin, Editorial Communitas, Lima, 2009, pg. 204.

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La economa de esfuerzo, est referido a la posibilidad de concretar los fines del proceso evitando la realizacin de actos que, aun estando regulados, tienen la calidad de innecesarios para tal objetivo. De alguna manera, un recuento de la evolucin histrica del proceso nos ensea que sta ha consistido en solventar mtodos para lograr su simplificacin, esta bsqueda es la economa de esfuerzo. Consiste pues, en la supresin de trmites superfluos o redundantes, aminorando el trabajo de los jueces y auxiliares de justicia y simplificando cada proceso en particular, debe necesariamente incidir en forma decisiva sobre la buena administracin de justicia.

Bajo tales consideraciones, Zumaeta seala en la misma forma, que todo tiene que ver con el ahorro de tiempo, gasto y esfuerzo, referido al proceso66. Por ejemplo en el tiempo, todos los justiciables tienen la necesidad de que sus conflictos se resuelvan en el menor tiempo posible sin que stos se dilaten y se extiendan ms de lo debido, debindose respetar los plazos previstos. En la economa de gastos, se procura que los costos del proceso no sean obstculos para recurrir al rgano jurisdiccional para hacer efectivos los derechos materiales, dado que ello significa una barrera para acceder a al rgano jurisdiccional en busca de Tutela jurisdiccional Efectiva. Finalmente, en la economa de esfuerzo, se debe evitar la realizacin de actos innecesarios al interior del proceso; busca llegar a la solucin del conflicto pero con el menor esfuerzo, mediante una simplificacin de tiempo, sin perturbar el derecho de defensa.

Finalmente podemos decir, que el principio de economa procesal tiene como objetivo lograr un proceso gil, rpido y efectivo, en el menor tiempo; finalidades que se consiguen poniendo el acento en la conducta a observar por las partes y en la simplificacin que estructure el procedimiento. ste principio orienta al justiciable para obrar con inters y celeridad.

Al aplicarse el principio de economa procesal en nuestros procesos judiciales, como es el caso del proceso de conocimiento, se cumplir en forma oportuna y adecuada con los plazos, se simplificarn los actos de procedimiento, se obligarn a las partes procesales a cumplir con los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe en las

66

ZUMAETA MUOZ, Pedro, Temas de Derecho Procesal Civil, 1era edicin, Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2009, pg. 54.

78

instancias en que concurran, a efectos de resolver el conflicto de intereses que desean sea tutelado.

2.7

LA REVISIN

Para efectos de entender la revisin, como mecanismo de control de las decisiones jurisdiccionales por el rgano superior en grado, es necesario tener una idea clara sobre la impugnacin, sus presupuestos, los principios que rigen y los fines que persigue.

2.7.1 LA IMPUGNACIN El vocablo impugnar, tiene un origen latino y se identifica con la palabra atacar. Lo que significa que inclusive coloquialmente el concepto impugnar contiene implcita la idea de desacuerdo. Desde la primera perspectiva, del Derecho en general, la impugnacin es el medio jurdico a travs del cual expresamos nuestra voluntad en sentido contrario a una situacin jurdica establecida, la que pretendemos no produzca o no siga produciendo efectos jurdicos67.

Desde la perspectiva constitucional, el derecho de impugnacin se le denomina derecho de acceso a los recursos y se constituye como integrante del derecho al debido proceso, siendo un derivado del Principio de Pluralidad de instancias contemplado en el artculo 139, numeral 6), que tiene relacin con instrumentos internacionales como el literal h), del artculo 8, inciso 2) de la Convencin Americana de los Derechos Humanos, dice: durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad a las siguientes garantas mnimash) derecho a recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior. Del mismo modo, el inciso 5) del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Toda persona declarada culpable de un delito, tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Este derecho fundamental, es una garanta procesal que exige, cuando menos, una segunda decisin sobre los actos jurisdiccionales pasibles de ser impugnados. De ah que es importante que el sistema impugnatorio contenido en un ordenamiento procesal brinde las garantas necesarias para que los litigantes puedan satisfacer su necesidad de obtener una nueva decisin,

MONROY GALVEZ Juan, Apuntes para un estudio sobre el recurso de casacin en el proceso civil peruano, en Revista de Derecho Procesal, Tomo I, pg. 21; citado por HURTADO REYES Martn, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Editorial Idemsa, Primera Edicin, Lima, 2009, pg., 839.
67

79

sin descuidar, por cierto, la eficacia del proceso en cuanto a la duracin razonable de este68 .

2.7.2

LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS

La impugnacin es un derecho que la ley concede a las partes del proceso, mediante el cual se pretende revocar, sustituir, modificar o anular un acto procesal o una resolucin que considera errnea o viciada y que perjudica al interesado. Como derecho de las partes, dependen entonces de las incidencias procesales, y de la actividad de tales partes, porque ellas son las que eventualmente, van a decidir o no materializarlo. Asimismo, la finalidad de los medios probatorios es que las partes o terceros legitimados puedan solicitar la anulacin o revocacin, total o parcial, de un acto procesal presuntamente afectado por un vicio o error. Es por ello que quien puede formular la impugnacin es alguien que considera que ha sido afectado en su derecho.

Los medios impugnatorios son actos procesales que se caracterizan por ser formales y motivados. Representan manifestaciones de voluntad realizadas por las partes (y aun por los terceros legitimados) dirigidas a denunciar situaciones irregulares o vicios o errores que afectan a uno o ms actos procesales, y a solicitar que el rgano jurisdiccional revisor proceda a su revocacin o anulacin, eliminndose de esta manera los agravios inferidos al impugnante derivados de los actos del proceso cuestionados por l69.

En el proceso, los medios de impugnacin son correctivos que se invocan para eliminar vicios o irregularidades de los actos procesales, a fin de perfeccionar la bsqueda de la justicia. Estos medios no surgen por voluntad del Juez, sino por obra exclusiva de las partes, en ejercicio del principio dispositivo que acompaa al proceso civil, a tal punto que las partes pueden convenir la renuncia a la impugnacin70.

Los instrumentos para impugnar en el proceso son diversos, as nuestro Cdigo Procesal Civil71, contempla las siguientes clases de medios impugnatorios, cuando el proceso est en trmite o en ejecucin:

TVARA CRDOVA Francisco, Los recursos Procesales Civiles, en Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta J urdica, Primera edicin, Lima, 2009, pg. 11. 69 HINOSTROZA MINGUEZ Alberto, Comentarios al Cdigo Procesal Civil, Tomo I, Segunda Edicin, Lima, 2007, pg. 647. 70 LEDESMA NARVAEZ, Marianella, Op. Cit. pg., 122. 71 Art. 356 del Cdigo Procesal Civil.
68

80

a) Remedios: Oposicin (a la actuacin de una declaracin de parte, a una exhibicin, a una

inspeccin judicial, etc) Tacha (contra testigos y documentos) Nulidad (contra actos procesales no contenidos en resoluciones judiciales).

b) Recursos: De reposicin De apelacin De casacin De queja.

Tambin se podr ejercer impugnacin cuando ejercitamos el derecho de accin, es decir, con un nuevo proceso, en tal caso nos encontramos con la pretensin impugnatoria (Art. 178 del Cdigo Procesal Civil)72.

2.7.3 PRESUPUESTOS DE LA IMPUGNACIN El Cdigo Procesal Civil, en el artculo 355, seala: mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error.

Para ejercitar actividad impugnatoria se necesita la concurrencia de determinados presupuestos que la hagan viable, en tal sentido para impugnar se requiere: a) Existencia de un proceso, o de un acto procesal susceptible de

impugnacin. Presupone la existencia de un acto impugnable. Esto implica necesariamente, la necesidad de la existencia de un proceso judicial, dentro del cual se genere un acto procesal susceptible de impugnar, si no se da este presupuesto no se podra ejercitar ninguna actividad impugnatoria, depende entonces de la existencia de un acto procesal. No se puede impugnar un acto que no existe en la realidad. El acto procesal impugnable, slo existe si hay proceso, en trmite o en ejecucin73.
72 73

HURTADO REYES Martn, Op. Cit., pg. 839. HURTADO REYES Martn, Op. Cit., pg. 841.

81

b)

Se requiere sujeto con inters

Los actos de impugnacin slo corresponden a quien la ley concede este derecho y en los casos en que la ley lo prescribe. En el artculo 355 del Cdigo Procesal Civil se determina que, quienes pueden impugnar son las partes o terceros legitimados. Asimismo, en el artculo 356 del mismo cdigo, ha establecido que la oposicin y los dems remedios se interpondrn en casos expresamente previstos en el Cdigo Procesal Civil.

c)

Existencia del agravio

Implica que el recurso slo se interpone ante supuestos de agravio, originados por los actos procesales y resoluciones, agravio que debe revestir relevancia jurdica. Es decir, no se trata de equiparar todos los supuestos de agravio, y en todas las ocasiones, sino de delimitar claramente los supuestos en que se puede reclamar por el agravio, y bajo qu condiciones, porque el Derecho no puede perder tiempo en proteger intereses que no va alcanzar por su dimensin, a merecer la proteccin jurdica.

Para la admisin del recurso se requiere, que este sea presentado por quien resulte agraviado por la resolucin. A estos efectos es de asumir la concepcin de la voluntad impugnativa, atento al contenido o fundamentacin y a la pretensin hecha valer mediante determinado recurso (Cas. 01-2007- Huaura, Villavicencio R. Reyes A., p.312)74.

d)

Voluntad expresa de impugnar

No es admisible el otorgamiento de medio impugnatorio de oficio; pues, en materia de impugnacin tanto la peticin como el impulso, el reclamo formal y oportuno, corren por cuenta o por disposicin de la parte con inters directo, ello adems implica dos cosas: por un lado que el afectado puede desistirse de este derecho antes del vencimiento del trmino, ya sea de manera tcita o expresa; y por otro se configura la adherencia o adhesin a travs de la cual el sujeto procesal que no ha impugnado puede adherirse a los posibles efectos de la sentencia, antes de vencido el plazo para interponer el recurso y con los mismos requisitos para impugnar.

74

VILLA STEIN Javier, Los Recursos Procesales Penales, en Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pg.25.

82

En el Cdigo Procesal Civil se establece en el artculo 361 que durante el transcurso del proceso las partes pueden convenir la renuncia a interponer recurso contra las resoluciones que pronuncindose sobre el fondo, le ponen final proceso. Pero, tal renuncia se admite siempre y cuando el derecho que sustenta la pretensin discutida sea renunciable y no afecte el orden pblico, las buenas costumbres o alguna norma imperativa.

As como las partes o los terceros legitimados pueden renunciar a interponer recursos, los litigantes pueden desistirse del recurso una vez interpuesto, con lo que adquirir firmeza la resolucin; sin embargo, debe distinguirse entre desistimiento del proceso y el de un recurso pues, si en el primer caso no impide reproducir la pretensin en otro proceso posterior, el desistimiento de un recurso interpuesto supone aceptar el contenido de la sentencia o resolucin recurrida que. Por ello, deviene en firme75

e)Existencia de error Las decisiones judiciales al provenir de un acto humano, pueden estar afectadas con error, que doctrinariamente se divide en vicios in procedendo y vicios in iudicando. Segn Marianella Ledesma, Los primeros se conocen como vicios de forma o de actividad, son las irregularidades que afectan a los diversos actos procesales que componen el proceso. Este tipo de errores provoca la nulidad y como efecto secundario que el proceso se retrotraiga desde que se cometi el error en adelante. En cuanto a los vicios in iudicando operan para denunciar sentencias injustas, pues se alega error sobre el fondo por aplicacin de una ley inaplicable76

Seala Fairn Guilln77, respecto a los tipos de errores o vicios, que stos pueden ser: A) a. Los llamados de actividad, que a su vez pueden producirse A lo largo del procedimiento esto es, con anterioridad al proceso lgico que el

Juez desarrolla mentalmente. b. Por vulneracin de normas procesales, que se producen durante ese iter

mental del Juez, una vez concluido el procedimiento externo: iter mental, interno, pero que se va plasmar en un acto externo como lo es la resolucin. Son los errores de actividad propiamente dichos.
GUASH FERNNDEZ, Sergi, El sistema de impugnacin en el Cdigo Procesal Civil, en Derecho Procesal Civil, Congreso Internacional, Editorial Lima, 2003, pg. 179. 76 LEDESMA NARVEZ Marianella, Op. Cit. pg. 134. 77 FAIREN GUILLN Vctor, Doctrina General del Derecho Procesal Civil., Bosh, Barcelona, 1990, pg. 480
75

83

B)

Los llamados de fondo o defectos de la actividad lgica - o que intenta serlo

- del juez, que lleva a una subsuncin errnea de los hechos a una norma jurdica que no le es aplicable. Tales defectos pueden afectar tanto a normas materiales como procesales de aplicacin en el fallo del fondo del asunto.

f) Cumplimiento de requisitos Toda actividad impugnatoria est sujeta a determinadas formalidades, como el cumplimiento del plazo, pues, slo se admitir la actividad impugnatoria ejercida dentro del plazo establecido en la ley; la adecuacin, implica que el impugnante adece el medio que emplea al acto procesal que artculo 358 del Cdigo Procesal Civil, etc. impugna conforme seala el

2.7.3 Principios de la impugnacin Diversos son los principios que rigen la actividad impugnatoria, como el de legalidad, legitimidad, temporalidad, de personalidad, de comunidad de recurso, de limitacin etc, pero en el presente caso slo desarrollaremos el ltimo de los mencionados, por tener relacin con el tema propiamente dicho que es la revisin,

2.7.3.1 Principio de Limitacin Este principio tiene que ver con la actividad jurisdiccional del rgano revisor de la resolucin impugnada y responde a la necesidad de que ste no pueda ir ms all de los temas propuestos por el impugnante, es decir, el rgano revisor tiene una limitacin formal que implica avocarse slo a resolver las cuestiones propuestas por quien impugna, salvo que se trate de temas vinculados a la indefensin o atentado contra el derecho al debido proceso, en los que pueda involucrar temas no vinculados por quien impugna78. La aplicacin del principio de limitacin en la apelacin se vincula con otros dos principios que son:

a) Tantum devolutum quantum apellatum Fundada en los principios dispositivo y de congruencia, est orientada a imponer limitacin al Ad quem respecto de los agravios que sern
78

materia de

HURTADO REYES Martn, Anlisis y crtica jurisprudencial, en Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, N 133, pg.181.

84

revisin, no pudiendo pronunciarse sobre puntos que no han sido materia del recurso de apelacin, siendo que en palabras de Peyrano, el rgano jurisdiccional se encuentra encerrado dentro de un crculo de hierro formado por los hechos alegados y probados por las partes, salvo claro est, que haya mediado apelacin o adhesin de la otra parte... Este principio tiene mucha relacin con el principio de congruencia procesal, ya que el superior en grado no pude ir ms all de los lmites de la

impugnacin, tampoco pude dejar de pronunciarse sobre los agravios expresados por el impugnante, pues, debe existir correspondencia entre lo que ha propuesto como agravio la parte impugnante y la absolucin de la parte contraria.

En la prctica el juez de grado al resolver la impugnacin tiene dos deberes: uno que podramos llamar comisivo y otro de abstencin. Por el primero, el Juez est obligado a realizar una conducta que se ajuste a lo peticionado por el impugnante; ello quiere decir que debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los agravios postulados por el impugnante (aunque pueden impugnar ambas partes, en cuyo caso deber de pronunciarse especficamente sobre los agravios de cada uno de los apelantes de forma separada). El segundo, tiene que ver con la abstencin del Juez respecto de la impugnacin, por el cual no le est permitido al Juez emitir pronunciamiento sobre agravios no propuestos, por el apelante ni crear agravios, pero sobre todo, no tocar los extremos de la sentencia que quedaron consentidas79.

Este principio se relaciona con el principio dispositivo, porque son las partes o terceros legitimados quienes expresan los agravios y respecto a ello debe resolver el Ad quem; asimismo, con el Principio de Congruencia, porque lo que se resuelve en revisin debe guardar relacin con lo que se ha impugnado, debe existir identidad y correspondencia entre los agravios expresados en la impugnacin y el

pronunciamiento que se emite,. Los agravios constituyen el mbito exclusivo sobre el cual debe resolver el superior: tantum devolutum quantum apellatum.

b) Principio de non reformatio in peius Este principio lo encontramos expresamente regulado en el artculo 370 del Cdigo Procesal Civil, en virtud a ello el Juez Superior no puede modificar la resolucin impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte tambin haya apelado o se haya adherido a la apelacin interpuesta; pues, la norma limita al Juez a fin de que se
79

Ibid. pg. 123

85

pronuncie slo respecto a los agravios que le causan al apelante, por ello,

este

principio est orientado a determinar la fuerza expansiva que tendr la decisin de segundo grado, es decir, si afectar slo a la persona que apel o tambin las dems personas que conforman una misma parte en atencin a la existencia o no de

litisconsorcio necesario, encontrando este principio sus races en el derecho romano y cannico, considerando que la apelacin tendra un carcter objetivo, real, de modo que aquellos que dejaron de utilizarla, igualmente la aprovechan, habida cuenta que siendo nico y similar el objeto litigioso y el fallo en s, mal podra dividirse esa verdad cristalizada en el pronunciamiento.

La competencia del Juez Superior

va a estar marcado por dos criterios:

pronunciamiento solo sobre los puntos recurridos y resolver sin causar perjuicio al apelante. El primer criterio trae como consecuencia la admisin de la cosa juzgada parcial en los puntos que no han sido materia de impugnacin. En cuanto al segundo criterio se advierte que si apela una sola de las partes no procede fallar en su contra, salvo que la otra parte tambin haya apelado80

80

LEDESMA NARVAEZ, Marianella, Op. Cit. pg. 176.

86

Captulo III Presentacin de resultados

3. 1 De las muestras de estudio La reivindicacin es una accin real por excelencia ya que protege el derecho real ms complejo y perfecto que es el dominio, por ello se reclama no solo la propiedad sino tambin la posesin.

La reivindicacin es la accin del propietario no poseedor contra el poseedor no propietario y quien niegue tal derecho o lo contradice debe probarlo. Para que dicho derecho sea amparado el actor debe justificar la propiedad del bien reclamado con documento indubitable de dominio, que demuestra la identidad del bien y que acredite que los mismos se hallan posedos o detentados por la parte demandada.

La procedencia de la Accin Reivindicatoria se define por la concurrencia de los siguientes elementos: 81 1. 2. 3. 4. Que la ejercite el propietario que no tiene la posesin del bien. Que est destinada a recuperar el bien no el derecho de propiedad. Que el bien est posedo por otro que no sea el dueo. Que el bien sea una cosa determinada.

Asimismo, se requiere de dos requisitos copulativos: que la parte demandante acredite la propiedad sobre el bien y que la parte demandada posea el bien de manera indebida. 82

La Accin Reivindicatoria persigue que sea declarado el derecho de quien la interpone y que, en consecuencia, le sea restituida la cosa sobre que aqul recae. Por lo tanto, la reivindicacin implica, de manera inseparable, el reconocimiento del dominio y la restitucin de la cosa a su propietario por el tercero que la posee.

81 82

Vase lo citado en la Casacin No 3436-00 Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-02-2003, pg.10065. Vase la Casacin No. 3773-01 Amazonas, publicada en el Diario Oficial El peruano el 02-01-2003, pg.9832

87

En cambio la accin de Mejor Derecho de Propiedad tiene como nica finalidad obtener una declaracin de que el actor es el verdadero propietario del bien. En estricto, es una accin de mera declaracin de propiedad. No procura la restitucin del bien a favor del propietario no poseedor. A diferencia de la reivindicacin, es una accin carente de condena al poseedor ilegtimo.

Tambin podemos sealar que existen criterios jurisprudenciales, como la que se expone en la Casacin No 1240-04 Tacna de fecha 01.09.05, en el cual se seala: la accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, siendo procedente que mediante esta accin pueda dilucidarse el concurso de derechos reales, cuando dos o ms personas alegan derecho de propiedad respecto de un mismo bien inmueble, en razn de que el atributo de la reivindicacin puede ser ejercido por el propietario respecto de un tercero ajeno, ya sea frente a un poseedor no propietario o bien contra quien lo posea sin tener derecho oponible al demandante, siendo lo mas resaltante que en la va de reivindicacin se puede dilucidar el derecho que tienen dos propietarios respecto de un mismo bien.

Criterio con el cual concordamos ya que si bien cierto, ambos procesos se tramitan en la va de conocimiento los cuales son procesos largos y a fin de evitar un doble trmite innecesario, por lo que en aplicacin del principio de celeridad procesal creemos que los medios de prueba que se aportan en el proceso de reivindicacin, pueden ser los mismos para resolver un proceso de Mejor Derecho de Propiedad, siempre y cuando ambas partes aleguen tener un ttulo de propiedad respecto del mismo bien inmueble. Con fecha 06 y 07 de junio 2008 se realiz el Pleno Jurisprudencial Nacional en Materia Civil, en el cual se concluy que en un proceso de reivindicacin el Juez puede analizar y evaluar el titulo del demandante y el invocado por el demandado para definir la reivindicacin, es decir mediante la va de un proceso de reivindicacin se puede dilucidar el supuesto derecho que tienen dos propietarios respecto de un mismo bien.

Por lo que, se puede considerar que no es necesario demandar por un proceso de Mejor Derecho de Propiedad, cuando en un proceso de Reivindicacin debe quedar establecido el ttulo que acredite la propiedad del reivindicante. En consecuencia, nada impide que en un proceso sobre reivindicacin, se determine tambin el Mejor Derecho de Propiedad cuando ambas partes tengan dicho ttulo.

88

Para ello es necesario que las partes aporten sus medios de prueba que ampare su supuesto derecho, pruebas que sern valoradas oportunamente por el Juez en forma conjunta utilizando su apreciacin razonada.

Por lo que, una vez iniciado el proceso judicial seguido entre las partes se debe seguir con sujecin a un debido proceso. Ante ello debemos entender como debido proceso conjunto de garantas de las cuales goza el justiciable que incluye la tutela jurisdiccional efectiva, la observancia de la jurisdiccin y de la competencia predeterminada por la ley, la pluralidad de instancias, la motivacin y la logicidad de las resoluciones y el respeto a los derechos procesales de las partes (derecho de accin y derecho de contradiccin).

Adems, el Principio de Congruencia se encuentra dentro del contenido constitucional del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, encontrndose regulado en el artculo 7 del Ttulo Preliminar de Cdigo Procesal Civil. El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque no haya sido invocado por las partes o lo hay sido invocado errneamente. Sin embargo no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

Y es en virtud de dicho principio, que el Juez debe dictar sus resoluciones de acuerdo con el sentido y alcances de las peticiones formuladas por las partes. La infraccin a este principio determina la emisin de sentencias incongruentes como: a) La sentencia ultra petita; cuando se resuelve mas all del petitorio o los hechos. b) La sentencia extra petita; cuando el Juez se pronuncia sobre el petitorio o hechos no alegados. c) La sentencia citra petita, en el caso que se omite tal pronunciamiento sobre las pretensiones. d) La sentencia infra petita; cuando el juzgador no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes al litigio, omisiones y defectos que infringen el debido proceso.

En este contexto se ha tomado como referencia la Casacin No 1240-04 Tacna de fecha 01.09.05, en la cual la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, seal: la accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, siendo procedente que mediante esta accin pueda dilucidarse el concurso de derechos reales cuando dos o

89

ms personas alegan derecho de propiedad respecto de un mismo bien inmueble en razn de que el atributo de la reivindicacin puede ser ejercido por el propietario respecto de un tercero ajeno ya sea frente a un poseedor no propietario o bien contra quien posea sin tener derecho oponible al demandante.

Finalmente, tomaremos como caso emblemtico la Casacin N 380-2006-Lima de fecha 19 de mayo del 2006, por mostrar los diversos criterios de los jueces en las diversas instancias por la que transit la pretensin reivindicatoria. En el citado caso se puede advertir las diferentes posiciones que existen diversas instancias, en las pretensiones reivindicatorias.83 En este proceso la parte accionante demanda se le restituya el inmueble ubicado en el segundo piso cuyo ingreso es por la Av. Venezuela 979, Brea, exponiendo los demandante que han adquirido el inmueble de su anteriores propietarios: ENNY PEREIRA LEITE VIUDA DE LLANOS Y DON CARLOS ANTONIO PEREIRA LLANOS VALDIZAN mediante Escritura Pblica del 22.02.2003 inscrita en la partida electrnica 07008351 asiento C00003 del Registro de Propiedad inmueble de Lima. Por su parte, el demandado al contestar la demanda se alega ser propietario del veinticinco por ciento de los derechos y acciones del predio cuya restitucin se peticiona, al haberlo adquirido como anticipo de legtima de su esposa mediante escritura pblica del 23.12.2002. En este proceso, en primera instancia (resolucin nmero nueve, de fecha veintiocho de junio de dos mil cuatro) el magistrado resuelve declarando infundada la demanda por considerar que: existe una concurrencia de acreedores de un mismo bien inmueble otorgado por uno de los obligados a transferir; no correspondiendo mediante la presente accin determinar un mejor derecho de propiedad de cualquiera de ellos, empero si se puede establecer que no se da el presupuesto de que el demandado sea poseedor no propietario del inmueble materia de litis, mxime si se tiene en consideracin que el art. 949 del Cdigo Civil consagra la subsistencia del sistema espiritualista en virtud del cual el solo acuerdo de voluntades traslada la materia inmobiliaria, situacin que ha acontecido tanto para los demandantes y los demandados que por tanto el Juzgado se encuentra impedido de calificar cual de las partes procesales tiene el
83

entre los jueces, de las

EXPEDIENTE 29187-2003, 6 Sala Civilde Lima. Materia: reivindicacin, en los seguido por ROBERTO CSAR SUAREZ SANTIBAEZ y EDY MARGOT ASENCIOS PEA DE SUAREZ contra ELMER DIGENES DELGADO CHUQUE.

90

mejor derecho para ejercer el poder jurdico de propiedad, el cual deber ser establecido en la accin judicial correspondiente; () En va de apelacin la Sala Civil revoca la sentencia de primera instancia y declara que: este debate de mejor derecho de propiedad si puede realizarse en un proceso de reivindicacin, ya que debe delimitarse en este proceso la legitimidad del ttulo que ostenta el actor, siendo sumamente formalista y dilatorio derivar dicha discusin a otro proceso, donde se va plantear lo mismo que en este proceso; ms an, si la presente causa se sigue bajo los lineamientos del proceso cognitivo denominado proceso de conocimiento, a que se contrae el artculo 475 del Cdigo Procesal Civil y siguientes, siendo que, a diferencia de los otros procesos previstos en el cdigo en mencin (abreviado, sumarsimo, de ejecucin, etc.), ste resulta ser el ms extenso, en el que no existe restriccin respecto de los medios probatorios como en otras vas, entre otros, atendiendo bsicamente a que en sta va (conocimiento) se analizan pretensiones de mayor complejidad. Finalmente, la Sala Civil Transitoria en la Casacin N 380-2006-LIMA, del 06.09.2006 declara INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto. Consideramos que criterios como los que acoge la Sala Superior para dilucidar la reivindicacin demandada, afectan principios procesales como el de congruencia y legalidad, as como una afectacin del derecho fundamental a la defensa, y por ende el derecho a un debido proceso, dado que al existir tal pronunciamiento, se estara yendo ms all del petitorio expuesto por el demandante en su demanda, siendo por tanto tal decisin extra petita, dado que se estara emitiendo un pronunciamiento sobre una pretensin no discutida, ni probada durante el desarrollo del proceso. 3. 2 De las evidencias encontradas

91

N 1.

N DE CASACION 1490-2006LIMA

FECHA 13.11.2006

DEMANDANTE Mara Eutimia Ravelo Henrquez

DEMANDADO Aurora Valle Guilln

MATERIA Reivindicacin

SUMILLA () La accin reivindicatoria, como atributo de la propiedad, es la facultad que le otorga el legislador a cualquier sujeto que ostente un ttulo de propiedad, para la recuperacin de la posesin de su bien; sin embargo, no puede entender limitativamente, que en este proceso de reivindicacin, en donde se discute un derecho patrimonial, no se discuta, la viabilidad o el derecho de la parte emplazada, es decir, si en el proceso de reivindicacin , la parte actora ostenta un ttulo y la parte emplazada tambin, o cuando menos, existen elementos de juicio que permiten, vlidamente, considerar que se debe discutir la posicin legal de la parte emplazada, respecto del bien, se debe concluir no que los magistrados remitan a los sujetos litigantes, a otro proceso, lo cual genera una carga procesal incomprensible, sino que surge del deber de analizar, objetivamente, la posicin legal de ambas partes, as como los medios probatorios que estas ofrecen y que cualquier juez puede recaudar, al amparo del artculo 194 del Cdigo Procesal Civil, a fin de resolver ella controversia, de la forma ms justa y acercndose, lo ms posible, a la verdad. Nada impide que en un proceso de reivindicacin se determine tambin el mejor derecho de propiedad cuando ambas partes tengan dicho ttulo. () Los recurrentes consideran que () la Sentencia de Vista ha emitido un fallo extra o ultra petita al haberse pronunciado de mrito sobre una pretensin de mejor derecho de propiedad que nunca fue demandada en todo caso se debi declarar improcedente la demanda de reivindicacin por existir dos ttulos en colisin que de acuerdo al contenido de la propiedad se excluyen () Que, las alegaciones precedentes carecen de base real por cuanto el sustento para declarar el mejor derecho de propiedad se encuentra en el considerando primero de la sentencia recurrida(). Consecuentemente la sentencia recurrida se ha emitido dentro de los cauces normales que exige nuestra normatividad procesal, no advirtindose

2.

2509-2004TACNA 2849-2005AREQUIPA

16.09.2005

Diego Mamani Mansilla Jos Santiago Flores Apaza

Rufina Chuquimia de Hurachi Romn Teodoro Snchez Vera

Reivindicacin

3.

4.12.2005

Reivindicacin

91

4.

1773-2005SANTA

24.03.2006

5.

1803-2004LORETO

25.08.2005

Oscar Anunciacin Meja Orellana y otra Leopoldo Alejo Paredes

Gaudencio Fernndez Polo

Reivindicacin

Yolanda Tafur Rodrguez

Reivindicacin

6.

698-2006LIMA

21.03.2007

Robert Hibo Santa Cruz Ambrosio

Superintendencia de Bienes Nacionales y Ministerio de Economa y Finanzas

Reivindicacin

7.

1240-2004TACNA

01.09.2005

Nicols Hilario Condori Chipana y Emilia Rosa Vargas de Condori

Hernn Calvo Bejar

Reivindicacin

8.

2424-2002-

02.12.2002

Juan Orlando

Teodoro Flores

Reivindicacin

contravencin de norma que garantice el debido proceso. Del carcter absoluto del derecho de propiedad deriva su signo de exclusividad, puesto que siendo un derecho que otorga las mayores facultades posibles sobre un mismo bien, no puede haber dos ttulos contrapuestos que las otorguen. Cuando el demandado poseedor alega tener algn derecho o ttulo sobre la cosa, el juzgador debe merituar las pruebas que presente ste y las del demandado (sic), y resolver en el mismo proceso de reivindicacin, reconociendo o negando el derecho invocado. Constituye una prctica impropia remitir a las partes a otro proceso, para supuestamente definir el mejor derecho, cuando lo que se debe hacer es resolver el tema, en base a los mritos del proceso. La accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, la misma que se puede promover en cualquier momento por ser imprescriptible, y que permite al propietario no poseedor, demandar en va de restitucin el bien que detenta un tercero, pero adems procede, tambin la accin reivindicatoria contra una persona que ostenta tambin ttulos de dominio respecto del mismo bien, y que incluso pudiera tener un derecho inscrito en los Registros Pblicos, en cuyo caso debe dilucidarse en el mismo proceso de reivindicacin quien es que tiene mejor derecho de propiedad y si bien el mejor derecho de propiedad puede promoverse en va de accin, no se trata de la accin real strictu sensu y no es necesariamente una accin aparte o independiente de la reivindicatoria, sino que est incurso, dentro de ella como una cuestin probatoria. La accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, siendo procedente que mediante esta accin pueda dilucidarse el concurso de derechos reales, cuando dos o ms personas alegan derecho de propiedad respecto de un mismo bien inmueble. En razn de que el atributo de la reivindicacin puede ser ejercido por propietario respecto de un tercero ajeno, ya sea frente a un poseedor no propietario o bien contra quien posea sin tener derecho oponible al demandante. Ante el conflicto de derechos reales entre dos sujetos, que

92

LIMA 9. 608-2002ICA 27.09.2002

Flores Orozco y otra Ricardo Reynaldo Rojas Muoz y otra Asociacin en Participacin Plaza Carpio Contratistas Generales S.A.

Huamn y otra. Moiss Hernndez Anyarn y otra Reivindicacin

10.

1349-2000JUNIN

02.01.2001

Reivindicacin

11.

5008-07 Lima

20-10-08

Vinalda Felicitas Flores Vilca

Jorge Mendoza Lagones

Reivindicacin

ostentan similares ttulos, la va procesal correspondiente es la del mejor derecho de propiedad y no la reivindicacin. No cabe discutir en los proceso de reivindicacin la validez o eficacia de los ttulos como se pretende al calificar de simulado el ttulo que sustenta la pretensin de los actores, pues tal naturaleza corresponde en otro proceso. La accin reivindicatoria tiene que estar dirigida ante el poseedor no propietario o el que no tiene ttulo para poseerlo. La concurrencia de varios derechos subjetivos, cuyo objeto sea un bien jurdico idntico (un inmueble) determina una colisin entre ellos cuando tales derechos pertenecen a varios titulares. El conflicto de intereses no puede resolverse a rigor de la pretensin reivindicatoria, por lo que su prevalencia el uno respecto del otro debe determinarse en otra va; sea por la declaracin del mejor derecho de propiedad o alegando las normas de solucin de derechos reales. El principio de Buena Fe Registral puede ser invocado a favor de quien hubiera adquirido a titulo oneroso un derecho que se encontraba inscrito en el Registro e inscribe a su vez su derecho, no obstante si el demandado adquiri a titulo oneroso el derecho de propiedad de su vendedor, sin embargo no ha inscrito dicho derecho a su favor por lo que los alcances del art. 2014 C.C no pueden extenderse a su favor. El razonamiento que realizan las instancias de merito, en el sentido de que la sola inscripcin de la transferencia que se realizo protege la adquisicin del demandado es errneo, pues la norma material denunciada est destinada a salvaguardar el trafico patrimonial de derechos inscritos, caracterstica que no reviste el derecho del demandadoAparentemente existen dos ttulos que acreditaran la propiedad sobre el mismo bien. Al respecto reiterada y uniforme jurisprudencia de la Corte Suprema, as como la doctrina en materia de derechos reales, ha establecido que la pretensin reivindicatoria es la que ejercita el propietario de un bien determinado que no se encuentra en posesin del mismo y se dirige contra el poseedor del citado bien quien no acredita

93

12.

3842-08 Loreto

12-08-09

Corpac

Manuel Vsquez Oyarce y Beatriz Tihuay Yumbato

Reivindicacin

la propiedad o que carece de ttulo oponible, de all que se afirme que la reivindicacin persigue la restitucin de la posesin de la cosa a su legitimo propietario . La reivindicacin es la accin real por excelencia, pues protege el derecho real mas completo que es la propiedad, bastara entonces que de un lado; el actor acredite ser propietario de la cosa y no encontrarse en posesin de ella, y de otro lado, se acredite que el poseedor que la detenta no es propietario de la misma o carece de un titulo oponible, en cuyo supuesto, este ultimo estar en la obligacin de restituirla, pues el propietario tiene derecho a poseer y este derecho es exclusivo y excluyente y adems constituye el sustento bsico de la pretensin reivindicatoria que reconoce el art. 927 C.C en concordancia con el art. 923 del mismo cdigo. La reivindicacin es la accin real por excelencia por lo que nada impide que a travs de esta accin, pueda dilucidarse el concurso de derechos reales, cuando dos o ms personas alegan detentar el derecho de propiedad respectos de un mismo inmueble y en tal sentido establecer si la actora posee o no el derecho a reivindicar el predio sub litis. En esa lnea se ha pronunciado la Sala la Sala Civil Transitoria Cas. 1240-04 Tacna 01-09-05 y en la Cas. 1732-07 Loreto 07-04-08, entre otras, y as tambin lo ha establecido la Sal Civil Permanente Cas. 1803-04 Loreto 25-08-05 y la Sala Constitucional y Social Permanente Cas. 2293-06 Lima Norte y Cas. 2320-06 La Libertad ambas del 08-05-07. Cuando presuntamente existan dos ttulos que acreditan la propiedad sobre el mismo bien. Al respecto reiterada y uniforme jurisprudencia de la Corte Suprema, as como la doctrina en materia de derechos reales, ha establecido que la pretensin reivindicatoria es la que ejercita el propietario de un bien determinado que no se encuentra en posesin del mismo y se dirige contra el poseedor del citado bien quien no acredita la propiedad o que carece de ttulo oponible, de all que se afirme que la reivindicacin persigue la restitucin de la posesin de la cosa a su legitimo propietario . La reivindicacin

94

13.

1864-07 Loreto

21-04-08

Corpac

Zenaida Acho Vela y Milciades Lozano Ramrez

Reivindicacin

es la accin real por excelencia, pues protege el derecho real ms completo que es la propiedad, bastara entonces que de un lado; el actor acredite ser propietario de la cosa y no encontrarse en posesin de ella, y de otro lado, se acredite que el poseedor que la detenta no es propietario de la misma o carece de un titulo oponible, en cuyo supuesto, este ultimo estar en la obligacin de restituirla, pues el propietario tiene derecho a poseer y este derecho es exclusivo y excluyente y adems constituye el sustento bsico de la pretensin reivindicatoria que reconoce el art. 927 C.C en concordancia con el art. 923 del mismo cdigo. La reivindicacin es la accin real por excelencia por lo quenada impide que a travs de esta accin, pueda dilucidarse el concurso de derechos reales, cuando dos o ms personas alegan detentar el derecho de propiedad respectos de un mismo inmueble y en tal sentido establecer si la actora posee o no el derecho a reivindicar el predio sub litis. En esa lnea se ha pronunciado la Sala la Sala Civil Transitoria Cas. 1240-04 Tacna 01-09-05 y en la Cas. 1732-07 Loreto 07-04-08, entre otras, y as tambin lo ha establecido la Sal Civil Permanente Cas. 1803-04 Loreto 25-08-05 y la Sala Constitucional y Social Permanente Cas. 2293-06 Lima Norte y Cas. 2320-06 La Libertad ambas del 08-05-07. Se invoca el art. 927 C.C cuyo texto prescribe que la accin reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que adquiri el bien por prescripcin, el mismo que debe ser concordado con el art. 923 del mismo cdigo, el cual consagra los derechos del propietario de usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien. Sin embargo la Sala Superior seala que los demandados cuentan con titulo justificado de posesin, sin embargo, refiere la misma sala, que no cumplen con uno de los tres presupuestos para la configuracin de la reivindicacin, que es la ausencia del ttulo que justifique la posesin, esto es, la Sala Revisora considera que, para la configuracin de esta pretensin, los demandados deben de carecer de titulo que justifique su posesin.

95

14.

5912-07 Lima-Norte

26-11-08

Inverpeco

Natalia Bohorquez Palma

Reivindicacin

La Sala Superior le ha dado a las normas sealadas, un sentido que no se desprende del texto claro y preciso de la ley, ocasionando con ello la desnaturalizacin del proceso de reivindicacin, al cual se le han aplicado los supuestos propios del proceso de desalojo, de distinta finalidad y va procesal, aun cuando persigan tutelar un mismo inters como es la entrega del bien-, puesto que en la reivindicacin el demandante reclama la restitucin del bien que acredita es suyo, mientras que en el proceso de desalojo por precariedad es una herramienta o instrumento que el legislador brinda a cualquier persona legitimada para iniciar esta accin, para que se le restituya nicamente la posesin del bien, siendo un tema absolutamente ajeno a la controversia cualquier discusin referida a la titularidad del bien. En este tipo de conflicto, en donde ambas partes alegan tener titularidad sobre un mismo bien, debe quedar judicialmente establecido el titulo que a cabalidad acredite la propiedad del reivindicante; en consecuencia, nada obsta para si fuera el caso- tambin el mejor derecho de propiedad cuando ambas partes tengan dicho ttulo, ni puede, vlidamente, rechazarse la demanda de reivindicacin, como si se tratara de un proceso de desalojo, aun cuando ambos institutos jurdicos tiene un inters comn, la restitucin del bien Uno de los atributos del derecho de `propiedad es la reivindicacin, entendida inicialmente como la pretensin destinada a conseguir la restitucin de la posesin del bien, de la que se encuentra privado el propietario, de persona que solo tiene la calidad de poseedor, sin embargo; en virtud a que por su propia naturaleza el derecho de propiedad excluye la posibilidad de que otra persona alegue idntico derecho sobre el mismo bien, el ejercicio del atributo reivindicativo comprende tambin la posibilidad de recuperar la posesin del bien de persona que incluso se atribuye derecho de propiedad para cuya dilucidacin sern aplicables las reglas contempladas en el Cdigo Civil sobre concurso de acreedores, prioridad registral, oponibilidad derechos reales y fe pblica registral.

96

15.

1734-07 Loreto

22-04-09

Corpac

Consuelo Gutierrez Fernndez

Reivindicacin

La Corte Suprema confirma la sentencia exponiendo principalmente el mismo criterio:en el proceso de reivindicacin, no es donde debe inferirse cual de las partes tienen mejor derecho de propiedad sino que para ello existe la accin legal correspondiente; sin embargo la Corte Suprema estima que si es procedente la dilucidacin del concurso de derechos reales dentro de un proceso de reivindicacin, afectndose con el pronunciamiento de las instancias inferiores el derecho al debido proceso . Se invoca el art. 927 C.C cuyo texto prescribe que la accin reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que adquiri el bien por prescripcin, el mismo que debe ser concordado con el art. 923 del mismo cdigo, el cual consagra los derechos del propietario de usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien. Sin embargo la Sala Superior seala que los demandados cuentan con titulo justificado de posesin, sin embargo, refiere la misma sala, que no cumplen con uno de los tres presupuestos para la configuracin de la reivindicacin, que es la ausencia del ttulo que justifique la posesin, esto es, la Sala Revisora considera que, para la configuracin de esta pretensin, los demandados deben de carecer de titulo que justifique su posesin. La Sala Superior le ha dado a las normas sealadas, un sentido que no se desprende del texto claro y preciso de la ley, ocasionando con ello la desnaturalizacin del proceso de reivindicacin, al cual se le han aplicado los supuestos propios del proceso de desalojo, de distinta finalidad y va procesal, aun cuando persigan tutelar un mismo inters como es la entrega del bien-, puesto que en la reivindicacin el demandante reclama la restitucin del bien que acredita es suyo, mientras que en el proceso de desalojo por precariedad es una herramienta o instrumento que el legislador brinda a cualquier persona legitimada para iniciar esta accin, para que se le restituya nicamente la posesin del bien, siendo un tema absolutamente ajeno a la controversia cualquier discusin referida a la titularidad del bien.

97

16.

1349-00 Junn

10/11/2000

Asociacin en participacin Plaza Carpio Contratistas Generales S.A. Urb. Belen.

Mara Ramos Fernndez

Reivindicacin y restitucin

17.

4221-01 Arequipa

09/12/2002

Eulogio Enrquez Collanca

Jess Jimnez Palomino

Reivindicacin

18.

3588-00 PUNO

23/03/2001

Zoila Rosa Zea Bueno

Ral Antonio Valdivia Hurtado

Reivindicacin

En este tipo de conflicto, en donde ambas partes alegan tener titularidad sobre un mismo bien, debe quedar judicialmente establecido el titulo que a cabalidad acredite la propiedad del reivindicante; en consecuencia, nada obsta para si fuera el caso- tambin el mejor derecho de propiedad cuando ambas partes tengan dicho ttulo, ni puede, vlidamente, rechazarse la demanda de reivindicacin, como si se tratara de un proceso de desalojo, aun cuando ambos institutos jurdicos tiene un inters comn, la restitucin del bien Accin reivindicatoria: Improcedencia La accin reivindicatoria tiene que estar dirigida ante el poseedor no propietario o el que no tiene ttulo para poseerlo. La concurrencia de varios derechos subjetivos, cuyo objeto sea un bien jurdico idntico (un inmueble), determina una colisin entre ellos cuando tales derechos pertenecen a varios titulares. El conflicto de intereses no puede resolverse a rigor de la pretensin reivindicatoria, por lo que su prevalencia el uno respecto del otro debe determinarse en otra va; sea por la declaracin del mejor derecho de propiedad o alegando las normas de solucin de derechos reales. Accin reivindicatoria: Permite dilucidar entre concurso de derechos reales No se ha tenido en cuenta que la accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, siendo procedente que mediante esta accin pueda dilucidarse el concurso de derechos reales, en este sentido cuando dos personas alegan derecho de propiedad respecto a un mismo bien inmueble a fin de determinar quin tiene mejor derecho, resultan aplicables las normas sobre concurrencias de acreedores, prioridad registral, oponibilidad de derechos reales y fe pblica registral. Concurso de derechos reales: Por la existencia de dos ttulos de propiedad El concurso de derechos reales, que puede dar lugar a un conflicto de mejor derecho de propiedad, slo se da cuando el demandante y demandado tienen igual categora de ttulo de propiedad, como se da en el presente caso, donde ambas

98

19.

983-06 Ica

29/03/2007

Zoila Rosa Zea Bueno

Rolando Rubn Fernndez

Mejor derecho de Propiedad

20.

65-02 LA LIBERTAD

16/09/2003

Natalio Heriberto Olgun Liza

Constante Morillas Torres Y otros

Mejor derecho de propiedad

21.

2376-01 Loreto

23/11/2001

Nilda Mercedes Urresti Pereyra

Jones Freyre Oroche

Reivindicacin de dominio e Indemnizacin por Daos y Perjuicios

22.

729-2006 Lima

18/07/2006

Julia Oscania Vargas de Meza y Gerardo Meza Miranda

Ramn Len Antuca y otra

Reivindicacin

23.

694-98

17/07/199

Emelina

Leoncio natividad

Reivindicacin

partes litigantes cuentan con ttulo de propiedad; ms no as, cuando el ttulo del actor se encuentra inscrito y el del demandado no lo est, pues en este ltimo caso, cabe solamente la reivindicacin sin ser necesaria la declaracin de mejor derecho real ya que al no existir el tracto sucesivo no se acredita el derecho de propiedad. La accin de mejor derecho de propiedad: finalidad La accin de mejor derecho de propiedad tiene como finalidad la declaracin judicial del mejor derecho de dominio, en un proceso en el que se confrontan ttulos contradictorios sobre el mismo bien, que van a determinar el derecho de propiedad sobre el mismo inmueble. Mejor derecho de propiedad: Objeto La accin de mejor derecho a la propiedad tiene por objeto oponer este derecho real frente a un tercero que tambin alega este mismo derecho sobre el bien, siendo que esta accin tambin se encuentra sustentada en el derecho de propiedad al igual como sucede con la reivindicacin. Accin reivindicatoria: Debe dilucidar sobre derecho de propiedad No es necesario un proceso sobre mejor derecho de propiedad, porque en un proceso de reivindicacin debe quedar establecido el ttulo que a cabalidad acredite la propiedad del reivindicante. En consecuencia, nada impide que en un proceso sobre reivindicacin, se determine tambin el mejor derecho de propiedad cuando ambas partes tengan dicho ttulo. Reivindicacin: Dilucidacin del mejor derecho de propiedad Teniendo en cuenta que la accin reivindicatoria tiene como uno de sus efectos que se reconozca el derecho del propietario frente al demandado y que dicha accin constituye el medio por excelencia para la defensa de la propiedad, dentro de ella se puede discutir el mejor derecho de propiedad o la oponibilidad de derechos que existen entre las partes respecto del mismo bien, a efectos de determinar la ausencia del derecho del demandado para poseer el citado bien. Oponibilidad de derechos reales: Mejor derecho de propiedad.

99

La Libertad

Marciolina Zamudio Honores

Rodrguez Haro y otros.

y otros

24.

3436-2000 Lambayeque.

11/07/2002

Matilde Santa Cruz Daz

Mara Santos Rojas Callirgos y otros.

Reivindicacin y otro.

25.

2191-98 Ica

05/09/2000

Industrias Agrcolas del Sur Sociedad Annima

Javier Bustamante Nuez y el Ministerio de Agricultura.

Reivindicacin pago de frutos y entrega de pozo tubular.

26.

1298-2003 TACNA

23.09.2003

Marlene Rosaura Mamani Chire

Eleuterio De la Cruz Loayza

27.

65-2002

16.09.2003

Nulidad de Acto Jurdico Y Reivindicacin Mejor Derecho

La accin reivindicatoria permite reclamar tanto la propiedad como la posesin de un bien, ya que est orientada a proteger el derecho del propietario frente a aquel que posee el bien sin ser propietario, otorgndole a aquel la potestad de restituir el bien. En este sentido, resulta indispensable que quien pretenda ejercer la accin reivindicatoria pruebe de manera indubitable ser el propietario del bien. Para tal efecto, tendr preferencia aquel que tenga inscrito su derecho de propiedad sobre el bien. Reivindicacin: Elementos concurrentes La accin reivindicatoria es una pretensin real por naturaleza y tiene por objeto obtener la restitucin de la posesin de la que ha sido privado y la dirige contra el poseedor no propietario, alegando el derecho de propiedad. Que la procedencia de la accin reivindicatoria se define por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que la ejercite el propietario que no tiene la posesin del bien. b) Que est destinada a recuperar el bien no el derecho de propiedad. c) Que el bien est posedo por otro que no sea el dueo. d) Que el bien sea una cosa determinada. La reivindicacin es el proceso por el cual, un propietario no poseedor demanda al poseedor no propietario, a efectos que le restituya el bien que de iure le corresponde. Existiendo en autos una de primera de dominio otorgada a favor del estado debidamente inscrito en registros pblicos, y que cualquier inscripcin posterior deba realizarse en el mismo registro, ms an, si la prioridad de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro, normas que no han sido aplicadas en este caso, resultando que no es adecuada la presente accin para determinar el mejor derecho de propiedad o definir si existe o no superposicin de las reas en litigio. Cuando existe conflicto de derechos reales entre sujetos que reclaman similares ttulos, la va procesal correspondiente es la de mejor derecho de propiedad y no la de accin reivindicatoria. La accin de mejor derecho a la propiedad tiene por objeto

100

LA LIBERTAD

de Propiedad

28.

1240-2004 TACNA (ver7)

01.09.2005

Nicols Hilario Condori Chipana y Emilia Rosa Noa Vargas

Hernn Calvo Bejar

Reivindicacin

29.

729-2006 LIMA

18.07.2006

Julia Oscanoa Vargas de Meza y Gerardo Meza Miranda

Ramn Len Atenea

Reivindicacin

30.

189-2002 CAETE

09.04.2003

Fidel Tobias Paulino Soto

Luis Alberto Sandoval Pelaz

Mejor Derecho de Propiedad

oponer este derecho real frente a un tercero que tambin alega ste mismo derecho sobre el bien siendo que sta accin tambin se encuentra sustentada en el derecho de propiedad al igual como sucede con la reivindicacin. La accin reivindicatoria es la que accin real por excelencia, siendo procedente que mediante sta accin pueda dilucidarse el conjunto de derecho reales, cuando dos o mas personas alegan derecho de propiedad respecto de un mismo bien inmueble. En razn de que el atributo de de la reivindicacin puede ser ejercida por el propietario respecto de un tercero ajeno, ya sea contra un poseedor no propietario o bien contra quien posea sin tener derecho oponible al demandante. Teniendo en cuenta que la accin reivindicatoria tiene como uno de sus efectos que se reconozca el derecho del propietario frente al demandado y que dicha accin constituye el medio para la defensa de la propiedad, dentro de ella se puede discutir el mejor derecho de propiedad o la oponibilidad del derecho que existe entre las partes respecto del mismo bien, a efectos de determinar la ausencia del derecho del demandado para poseer el citado bien. La imprescriptibilidad se extiende a la accin del mejor derecho de propiedad, por cuanto sta accin se funda en el derecho de domicilio de un individuo sobre el bien materia de litis, que por lo mismo, la accin no es prescriptible, porque se ira contra los fundamentos de la inalienabilidad y perpetuidad del derecho de propiedad, sobre todo si no existe otro tipo de proceso en el cual se defina el mejor derecho de propiedad de dos personas respecto a un mismo bien, por lo que en consecuencia es aplicable a ste proceso la regla de imprescriptibilidad.

101

Luego de haber presentado los diversos pronunciamientos judiciales emitidos por las diversas Salas de la Corte Suprema, del estudio de dichas Casaciones podemos mostrar las siguientes evidencias:

1.

Hay una fuerte tendencia en la judicatura, no uniforme, de asumir que si en un

proceso de reivindicacin, la parte actora ostenta un ttulo y la parte emplazada tambin, se debe discutir la posicin legal de la parte emplazada, respecto del bien en el mismo proceso. 2. Nada impide que en un proceso de Reivindicacin se determine tambin el

Mejor Derecho de Propiedad cuando ambas partes tengan dicho ttulo. 3. Los jueces no deben remitir a los sujetos litigantes, a otro proceso, pues, ello

constituye una prctica impropia y genera una carga procesal incomprensible. 4. Los jueces tienen el de deber de analizar, objetivamente, la posicin legal de

ambas partes, as como los medios probatorios que estas ofrecen y si fuere el caso recurrir a la prueba de oficio, sin que ello signifique una sentencia extrapetita. 5. La Reivindicacin es la accin real por excelencia, pues protege el derecho

real mas completo que es la propiedad. 6. La pretensin reivindicatoria es la que ejercita el propietario de un bien

determinado que no se encuentra en posesin del mismo y se dirige contra el poseedor del citado bien quien no acredita la propiedad o que carece de ttulo oponible, de all que se afirme que la reivindicacin persigue la restitucin de la posesin de la cosa a su legitimo propietario. 7. Se desnaturaliza el proceso de Reivindicacin, al tratarse como un proceso de

desalojo. En la Reivindicacin el demandante reclama la restitucin del bien que acredita es suyo, mientras que en el desalojo por precariedad es una herramienta o instrumento que el legislador brinda a cualquier persona legitimada para iniciar esta accin, para que se le restituya nicamente la posesin del bien, siendo un tema absolutamente ajeno a la controversia cualquier discusin referida a la titularidad del bien. 8. La existencia de dos ttulos de propiedad genera el concurso de derechos

reales. Slo se da cuando el demandante y demandado tienen igual categora de ttulo de propiedad, ms no cuando el ttulo del actor se encuentra inscrito y el del demandado no lo est. 9. Cuando dos personas alegan derecho de propiedad respecto a un mismo bien

inmueble, a fin de determinar quin tiene mejor derecho, resultan aplicables las normas sobre concurrencias de acreedores, prioridad registral, oponibilidad de

102

derechos reales y fe pblica registral. En ese supuesto, cabe la Reivindicacin sin ser necesaria la declaracin de Mejor Derecho de Propiedad ya que al no existir el tracto sucesivo no se acredita el derecho de propiedad. 10. La accin de Mejor Derecho a la Propiedad tiene por objeto oponer este

derecho real frente a un tercero que tambin alega este mismo derecho sobre el bien, siendo que esta accin tambin se encuentra sustentada en el Derecho de Propiedad al igual como sucede con la Reivindicacin. 11. La procedencia de la accin reivindicatoria se define por la concurrencia de los

siguientes elementos: a) Que la ejercite el propietario que no tiene la posesin del bien. b) Que est destinada a recuperar el bien no el derecho de propiedad. c) Que el bien est posedo por otro que no sea el dueo. d) Que el bien sea una cosa determinada. 12. Cuando existe conflicto de derechos reales entre sujetos que reclaman

similares ttulos, la va procesal correspondiente es la de Mejor Derecho de Propiedad y no la de Accin Reivindicatoria. 13. La imprescriptibilidad se extiende a la accin del Mejor Derecho de Propiedad

103

Captulo IV Discusin de Resultados y Explicacin de Hiptesis

En esta parte del trabajo abordaremos el anlisis y explicacin para la hiptesis que hemos propuesto a la investigacin, como es, afirmar que la prevalencia de la economa procesal en los procesos de reivindicacin, es una justificante para generar sentencias incongruentes al dilucidar la pretensin no demandada sobre mejor derecho de propiedad, vulnerando adems el derecho a la defensa y el debido proceso. 4.1 Preliminares: La Reivindicacin es un atributo del derecho de propiedad por el cual, el titular del mismo tiene expedito el ejercicio de la persecutoriedad del bien que le pertenece, esto quiere decir que el propietario puede recuperar el bien que es suyo, cuando no tiene la posesin del mismo; consecuentemente, quien demanda reivindicacin pretende recuperar la posesin del bien que est en poder de un tercero no propietario. Por otra parte, quien pide judicialmente se declare el mejor derecho de propiedad frente a otro que tiene un ttulo de propiedad, pretende la mera declaracin de un derecho frente al reivindicante, busca que se le declare como el verdadero propietario de un bien y por tanto, no se le condene a la desocupacin del bien. De lo antes precisado se observa que la accin reivindicatoria y el mejor derecho de propiedad difieren en que en el primer caso, el accionante persigue una condena que obligue a recuperar la posesin del bien que es de su propiedad y en el segundo el demandado persigue se le reconozca un derecho preferente frente al demandante como propietario del bien de litis.

En ambas acciones (reivindicatoria y mejor derecho de propiedad), el demandante debe probar que es propietario del bien del que se dice propietario.

Nuestro estudio aborda el problema que se presenta cuando en un proceso de reivindicacin, al contestar la demanda, el demandado argumenta como defensa ser el propietario del bien que el accionante pretende reivindicar y por tener un mejor derecho de propiedad que el del demandante y entonces (en el mismo proceso de

104

reivindicacin) solicita que el Juez declare este mejor derecho a su favor en mrito a los medio de prueba que ofrece. Qu hace el Juez que conoce la demanda de Reivindicacin en la va de conocimiento? Debe conocer la pretensin del demandado sobre mejor derecho de propiedad en la misma va de la reivindicacin o declarar concluido el proceso para que las partes recurran a la va del mejor derecho de propiedad? Los pronunciamientos judiciales asumen posiciones opuestas cuando en las acciones reivindicatorias, la parte demandada plantea como defensa, el mejor derecho de propiedad respecto del invocado por el demandante. Esta divergencia en los criterios judiciales, descritos con mayor particularidad en el captulo III del trabajo, conlleva a que algunos rganos jurisdiccionales resuelvan que el Mejor Derecho de Propiedad, si es planteado en un proceso de Reivindicacin debe resolverse en esta misma va; y en otros se considera que esto no es posible, es decir, si en un proceso de Reivindicacin se plantea el Mejor Derecho de Propiedad como defensa por parte del demandado, el proceso termina y ello debe resolverse primero en la va procesal del Mejor Derecho de Propiedad. As tenemos, como ejemplos, las casaciones de la Corte Suprema de la Repblica nmeros 698-2006-LIMA84 y 1240-2004-TACNA85, con las que se resuelve que dentro del mismo proceso de Reivindicacin puede dilucidarse tambin sobre el Mejor Derecho de Propiedad, a fin de resolver el conflicto de intereses. Por otra parte, en las Casaciones 2424-2002-LIMA86 y 608-2002-ICA87, se resuelve que si se demanda reivindicacin y el demandado ostenta tambin ttulo de propiedad, ya no puede resolverse dentro del proceso de reivindicacin, sino que se debe recurrir a la va del mejor derecho de propiedad.

CASACIN 698-2006-LIMA de fecha 21 de marzo de 2007 en la que se seala que: La accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, la misma que se puede promover en cualquier momento por ser imprescriptible, y que permite al propietario no poseedor, demandar en va de restitucin el bien que detenta un tercero, pero adems procede, tambin la accin reivindicatoria contra una persona que ostenta tambin ttulos de dominio respecto del mismo bien, y que incluso pudiera tener un derecho inscrito en los Registros Pblicos, en cuyo caso debe dilucidarse en el mismo proceso de reivindicacin quien es que tiene mejor derecho de propiedad y si bien el mejor derecho de propiedad puede promoverse en va de accin, no se trata de la accin real strictu sensu y no es necesariamente una accin aparte o independiente de la reivindicatoria, sino que est incurso, dentro de ella como una cuestin probatoria. 85 CASACIN 1240-2004-TACNA de fecha 01 de setiembre de 2005 en la que se seala que: La accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, siendo procedente que mediante esta accin pueda dilucidarse el concurso de derechos reales, cuando dos o ms personas alegan derecho de propiedad respecto de un mismo bien inmueble. En razn de que el atributo de la reivindicacin puede ser ejercido por propietario respecto de un tercero ajeno, ya sea frente a un poseedor no propietario o bien contra quien posea sin tener derecho oponible al demandante. 86 CASACIN 2424-2002-LIMA de fecha 01 de diciembre de 2002 en la que se seala que: Ante el conflicto de derechos reales entre dos sujetos, que ostentan similares ttulos, la va procesal correspondiente es la del mejor derecho de propiedad y no la reivindicacin. 87 CASACIN 608-2002-ICA de fecha 27 de setiembre de 2002 en la que se seala que: No cabe discutir en los proceso de reivindicacin la validez o eficacia de los ttulos como se pretende al calificar de simulado el ttulo que sustenta la pretensin de los actores, pues tal natura leza corresponde en otro proceso.
84

105

Esta situacin descrita a lo largo de la investigacin nos lleva a sostener la afectacin al debido proceso, por vulneracin al principio de congruencia y al derecho de defensa, an cuando el mejor derecho de propiedad no es ni nunca fue, la pretensin sobre la que se va resolver, ni tampoco un punto controvertido, de cuya solucin depender la decisin jurisdiccional sobre la reivindicacin. No obstante lo sealado precedentemente, en esta parte del trabajo analizaremos los efectos de las sentencias incongruentes, que resuelven sobre una pretensin no reclamada, podra generar indefensin por cuanto al momento de emitirse la decisin final conteniendo un pronunciamiento que no ha sido materia de debate la parte afectada con dicha decisin no ha tenido la oportunidad de contradecir ni defenderse sobre lo que ser materia de pronunciamiento. 4.2 Vulneracin al Derecho de Defensa del demandante ante la omisin del contradictorio frente al Mejor Derecho de Propiedad El Derecho a la Defensa, es un derecho fundamental contemplado en normas internacionales como la Declaracin de los Derechos del Hombre y Ciudadano (artculo 10), Convencin Americana Sobre Derechos Humanos (artculo 8, literal d), etc., y reconocida en nuestra Constitucin Poltica, artculo 139, numeral 14) como: el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso.. En torno a este derecho, el Tribunal Constitucional de nuestro pas ha emitido como por ejemplo cuando dice: El contenido abundante pronunciamiento,

constitucionalmente protegido del derecho de defensa, contemplado en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin, garantiza que toda persona, natural o jurdica, sometida a un proceso jurisdiccional, cualquiera sea la materia de que se trate, no puede quedar en estado de indefensin. La situacin de indefensin que el programa normativo del derecho de defensa repulsa no solo se presenta cuando el justiciable no ha tenido la oportunidad de formular sus descargos frente a las pretensiones de la otra parte, sino tambin cuando, no obstante de haberse realizado determinados actos procesales destinados a levantar los cargos formulados en contra, en el caso, se evidencia que la defensa no ha sido real y efectiva88. En los casos donde se discute Reivindicacin, es posible que en el mismo proceso se dilucide el tema del Mejor Derecho de Propiedad entre las partes, siempre que haya sido formulado como pretensin en va de accin o reconvencin; pero, si las partes
88

Expediente 3997-2005-PC/TC, de fecha 03 de julio de 2006; fundamento jurdico N 08.

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no han formulado esa pretensin, y el Juez

advierte que el demandante ha

presentado su ttulo de propiedad para justificar la reivindicacin y el demandado por su parte ha presentado ttulo de propiedad que justifique la posesin del bien sub litis, en cuyo caso deber ser diligente, y atendiendo al caso concreto y que a su vez es reiterativo en nuestra realidad, debe incorporar como punto controvertido para que se determine el mejor derecho de propiedad entre las partes, y en funcin a ello deber amparar la reivindicacin del bien que pretende el demandante as como declarar el mejor derecho de propiedad a favor de quien resulte favorecido con ste, con lo que se garantiza que las partes tengan pleno conocimiento de lo que se va debatir y cuando se expida sentencia puedan impugnarla si se sienten agraviados. Una justificante para ello es la economa procesal. Resulta coherente que las partes acumulen las pretensiones antes aludidas, as como que el Juez lo incorpore al debate no obstante que las partes no lo han solicitado; pero lo que es inaceptable procesalmente, es que en nombre de la economa procesal se tenga que vulnerar otros principios o garantas del proceso, tal como ocurri en el caso Surez Santibez89 que hemos puesto como modelo, en donde en primera instancia el Juez declara infundada la demanda de Reivindicacin, porque el demandado al contestar la demandada aleg ser propietario del bien sub litis, y habiendo acreditado ambas partes con documentos de fecha cierta ser titulares de dicho bien, manifest el juez civil que no poda determinarse mediante el proceso de reivindicacin el mejor derecho de propiedad, por lo que declar infundada la demanda; sin embargo, en segunda instancia la Sala Superior analiza el Mejor Derecho a la Propiedad, pretensin que nunca haba sido demandada ni discutida dentro del proceso, con lo que se vulner el derecho de defensa del demandado, al revocarse la sentencia apelada y declarar fundada la demanda de reivindicacin; sin haber sido este un hecho fijado como un punto controvertido.

En el referido caso, si bien el anlisis de la Sala Superior resulta correcto desde nuestra perspectiva, en cuanto refiere que el debate de mejor derecho de propiedad s puede realizarse en un proceso de reivindicacin, ya que debe delimitarse en este proceso la legitimidad del ttulo que ostenta el actor, siendo sumamente formalista y dilatorio derivar dicha discusin a otro proceso, donde se va plantear lo mismo que en este proceso, con lo que debi de anular el

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EXPEDIENTE 29187-2003, 6 Sala Civil de Lima. Materia: reivindicacin, en los seguido por ROBERTO CSAR SUAREZ SANTIBAEZ y EDY MARGOT ASENCIOS PEA DE SUAREZ contra ELMER DIGENES DELGADO CHUQUE.

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pronunciamiento de primera instancia y fijar como debate previo el mejor derecho de propiedad, para luego, el Juez de primera instancia emita el pronunciamiento de fondo sobre el caso y no resolver bajo esos argumentos que son correctos formalmente, pero en el fondo es evidente que vulnera el derecho de defensa del demandado, quien no tuvo la oportunidad de contradecir los argumentos referidos a mejor derecho de propiedad, ni controlar la prueba ofrecida por el demandado para sustentar esa situacin jurdica, adems la afectacin de otros principios como congruencia procesal, por emitirse pronunciamiento sobre un asunto no peticionado ni debatido.

Acorde con lo manifestado, si bien el juzgador debe procurar que los procesos se tramiten de la manera ms rpida y con el menor costo de tiempo y gastos, concretando as el principio de la economa procesal, ello no debe implicar que se vulneren otros principios procesales o derechos fundamentales a que tienen las

partes, tal como hemos advertido en el caso Surez Santibez, que hemos puesto como modelo en la investigacin, donde se privilegia la economa procesal en segunda instancia al emitir pronunciamiento de fondo, pero se vulnera el principio de congruencia procesal y el derecho de defensa del demandado, lo que deslegitima a la decisin judicial, que si bien puede adquirir la calidad de firme, pero el justiciable afectado y la comunidad en general rechazan los pronunciamientos judiciales que vulneran principios y derechos fundamentales; adems, debe tenerse en cuenta que es comn cuando ocurre esto, que el litigante afectado interponga proceso de

amparo contra la resolucin judicial firme que vulnera el debido proceso o derechos fundamentales, y generalmente en el proceso constitucional alcanza respuesta satisfactoria a su pedido, con lo que se evidencia que la economa procesal que se prefiri en el proceso ordinario (reivindicacin), obviando otros principios o derechos fundamentales, termina siendo vulnerada en exceso, ya que se tiene que emitir nueva sentencia o renovar ciertos actos procesales, respetando los principios o derechos que se haban vulnerado. Queda claro entonces, que si bien debe tenerse en cuenta la economa procesal para resolver los casos, ello debe estar acorde principios o derechos fundamentales, como el de la defensa. con otros

4.3 La prevalencia del principio de economa procesal para integrar el mejor derecho de propiedad a la reivindicacin demandada Para efectos de abordar el principio de economa procesal conforme est planteado, en la posibilidad de integrar el mejor derecho de propiedad a la reivindicacin,

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debemos entender el marco general en el cual se desenvuelve o es posible la aplicacin de dicho principio, esto es, el proceso, entendido como la secuencia de actos procesales ordenados y orientados a un fin determinado, que de acuerdo al artculo III del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Procesal Civil, concretamente es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurdica, y en abstracto es lograr la paz social en justicia; precisando, que el cumplimiento de tales fines que tiene el proceso, no es de cualquier manera, sino respetando un conjunto de principios y garantas que le dan legitimidad como mecanismo heterocompositivo de resolucin de conflictos.

La existencia de conflictos de intereses intersubjetivos, es connatural al ser humano, siendo justificada la presencia del Poder Judicial, que a travs del proceso va solucionar los conflictos sometidos a su jurisdiccin, por lo que se espera que esa solucin no solo sea justa, sino que sea con el mayor ahorro de tiempo y gastos para el justiciable y el mismo Estado, lo que se denomina economa procesal, que es el principio que gobierna al proceso, procura la agilizacin de las decisiones judiciales, haciendo que los procesos se tramiten de la manera ms rpida y menos costosa en dinero y tiempo90.

En los procesos de

reivindicacin, cuando el accionante presenta su demanda

pidiendo la restitucin del bien que se encuentra en posesin de un tercero, lo efecta presentando el ttulo de propiedad que justifica su pedido; sin embargo, en algunos casos como los que se viene analizando, ocurre que el demandado no es un simple poseedor, sino que contesta la demanda alegando y justificando que es propietario del bien que se pretende se restituya al demandante, frente a ello, el tratamiento de la jurisprudencia no ha sido uniforme tal como se ha demostrado en el primer captulo de la presente investigacin, en ese sentido, consideramos que es evidente que hay afectacin al principio de economa procesal, en los casos como en la Casacin N 1112-2003-Puno, donde se observa que los pronunciamientos de Juzgado, Sala Superior y la misma Sala Suprema, refieren que en los supuestos de concurrencia de derechos reales no es la reivindicacin la va adecuada para resolver el conflicto, sino el de mejor derecho a la propiedad.

Este tipo de pronunciamientos atentan contra la economa procesal y

resulta

perjudicial a los intereses de los justiciables y la imagen del Poder Judicial, ya que el
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LEDESMA NARVEZ, Marianella, Comentarios al Cdigo Procesal Civil, Tomo I, 1era Edicin. Lima: Gaceta Jurdica, 2008, pag. 58.

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demandante, luego de haber transitado las dos instancias del rgano jurisdiccional y la Corte Suprema en va de casacin, tiene que iniciar nuevo proceso, demandando mejor derecho a la propiedad, recorrer todas las instancias del rgano jurisdiccional, concluido el proceso que es de carcter declarativo y de ser favorable a sus intereses, recin puede entablar demanda de reivindicacin, afrontar nuevamente el proceso y de obtener sentencia favorable recin proceder con la exigencia de la restitucin del bien en va de ejecucin, lo que en nuestra realidad resulta tambin complicada esta etapa; mientras tanto, el tiempo ha transcurrido en exceso, los gastos del justiciable y del Estado para resolver el caso tambin son considerables, y la economa procesal como principio, se convierte solo en una retrica.

Como ejemplo de estos casos en los que se vulnera la economa procesal, puede mencionarse la Casacin N 1349-2000-Junn, publicada el 02 de enero de 2001, donde las partes han litigado ms de diez aos para resolver
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el conflicto referido a

mejor derecho a la propiedad y luego el de reivindicacin . En el mencionado caso acta como demandante la Asociacin en Participacin Plaza Carpio Contratistas Generales S.A. Urbanizacin Beln, contra Mara Ramos Fernndez, resultando vencedora en el proceso de mejor derecho a la propiedad la demandante, quien al ser favorecida con la decisin judicial firme en dicho proceso, que lleg hasta casacin, procedi a demandar reivindicacin para que se le restituya la posesin de su inmueble, sin embargo, por la resistencia indebida de la demandada, quien a pesar de haber perdido en el proceso de mejor derecho a la propiedad con sentencia casatoria, ha seguido impugnando las sentencias en el proceso de reivindicacin hasta llegar nuevamente en casacin, proceso en el cual evidentemente la parte demandante tena todo el derecho, por existir un proceso anterior que declar su derecho a la propiedad, de lo que se colige, que si bien se ha hecho justicia, en trminos de economa procesal, resulta sumamente vulnerada este principio, debido a los criterios de algunos jueces que exigen este doble recorrido procesal que resulta innecesario (mejor derecho a la propiedad y reivindicacin), cuando puede dilucidarse la controversia en un solo proceso (reivindicacin), pero brindando todas las garantas a las partes, a fin de que no se vulnere su derecho a la defensa.

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Del considerando Dcimo Primero puede advertirse que las partes litigaron en total ms de diez aos entre mejor derecho a la propiedad y reivindicacin, sin contar la etapa de ejecucin de la reivindicacin, que es propiamente donde se concretiza el derecho reclamado (restitucin), el referido considerando dice: Que de las copias legalizadas de fojas 429 a 433 del expediente principal, corroborando con las copias certificadas 123 a 128 del proceso acumulado expediente 34-96 se advierte que la demandada ha sido desfavorecida en el proceso de mejor derecho de propiedad seguido contra la demandante, ya que mediante sentencia de vista de fecha 10 de diciembre de 1996, revocando la sentencia apelada de fecha 21 de marzo de 1991declara infundadas las pretensiones de mejor derecho de propiedad y posesin de la emplazada respecto al bien sub litis, donde se ha determinado que el mejor derecho real le corresponde a la ahora demandante

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En los casos en que el demandante conoce que su contraparte tiene un ttulo de propiedad, resulta factible que accione acumulativamente el mejor derecho de propiedad y reivindicacin, as el demandado podr ejercer adecuadamente su defensa y el Juez podr emitir sentencia conforme al petitorio; sin embargo, en la mayora de casos el demandante en un proceso de reivindicacin no conoce que la otra parte tiene un ttulo de propiedad, por lo que formula como nica pretensin la reivindicacin, creyendo que la contraparte es slo un posesionario, y si no se propone en va de reconvencin el mejor derecho de propiedad, en virtud al Principio de Economa del Proceso contemplado en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, concordante con el artculo 50 numeral 1) del mismo Cdigo que contempla como deber del Juez procurar la economa procesal, debe el Juez, a partir de los hechos expuestos por las partes, incorporar al debate en la etapa de fijacin de puntos controvertidos, la declaracin de mejor derecho a la propiedad para que las partes conozcan el asunto a discutir sobre el cual va recaer la actuacin probatoria y el pronunciamiento final, es ms, si considera que los medios probatorios ofrecidos por las partes para dilucidar los puntos en debate o controvertidos no son suficientes, tiene la potestad de solicitar que se acten pruebas de oficio, que tiene por finalidad, comprobar o verificar (no averiguar o indagar) las afirmaciones que las partes han expuesto tanto en la demanda como en la contestacin.

Esto no significa que se verifique la veracidad de los hechos sino de las afirmaciones que de ellos hacen las partes, la finalidad es llegar a la verdad procesal porque no puede afirmarse que siempre se alcance la verdad real. Esta verdad procesal es la que lleva al Juez al convencimiento y es la que tiene que trasladar a la sentencia como fundamento de su decisin indicando las pruebas que lo soportan92.

Acorde con la idea anterior, consideramos que si las partes no han propuesto como pretensin el Mejor Derecho a la Propiedad, es deber del Juez incorporarlo como punto controvertido, para resolver el conflicto en un solo proceso, haciendo prevalecer el Principio de Economa Procesal; de lo contrario, ser un proceso como los muchos que hemos podido analizar, llevado con todas sus formalidades pero para llegar a una sentencia inhibitoria, que no resulta til ni eficaz para los fines del proceso, del litigante ni del mismo Poder Judicial, ya que lo nico que genera este tipo de

GUERRA CERRN J. Mara Elena, Medios Probatorios de Oficio Facultad u Obligacin, en Dialogo con la Jurisprudencia, N 99, Gaceta Jurdica, 2006, pg. 214.
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pronunciamientos contrarios a la economa procesal es a incrementar la carga procesal, el descontento del justiciable y descrdito de la institucin judicial.

4.4.- La afectacin al Debido Proceso frente a las sentencias incongruentes (extrapetitas) Respecto al Debido Proceso seala Villavicencio Ros93, que hay un debido proceso sustancial, que de acuerdo a nuestra jurisprudencia constitucional est vinculada directamente con el principio de razonabilidad y proporcionalidad de los actos de poder, los que determinan la prohibicin de cualquier decisin arbitraria, dentro de un proceso o un procedimiento; y un debido proceso formal, que es la otra cara de la moneda, que engloba las instituciones jurdicas necesarias para obtener un proceso formalmente vlido, los cuales se encuentran recogidos en el artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, que se refiere a los principios y garantas de la funcin jurisdiccional, bajo dicho rubro se agrupan principios como, la publicidad, motivacin de resoluciones, pluralidad de instancias, etc. El mismo Tribunal Constitucional, en el expediente 7289-2005-PA/TC, refiere

respecto al debido proceso, que este derecho comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido se trata de de un derecho de por as decirlo continente. En efecto su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y proteccin de todos los derechos que en l puedan encontrarse comprendidos94. Entendido el debido proceso como el mnimo de garantas y requisitos que debe tener el proceso para que sea reputado como tutelador efectivo de derechos subjetivos, tenemos entre ellos al Principio de Congruencia procesal que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que debe expedirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, de lo contrario estaremos ante resoluciones viciadas por incongruencia, las mismas que pueden ser: extra petita, ultra petita, e infra o citra petita. Este principio no solo se configura con el sino que tiene un

pronunciamiento de lo estrictamente pedido en la demanda,

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VILLAVICENCIO ROS Alfredo, Pluralidad de instancias en los procesos de ratificacin, entre el debido proceso formal y el sustantivo, en Actualidad Jurdica, tomo 152, 2006, pg. 150-151. 94 Expediente 7289-2005-PA/TC, caso Princeton Dover Corporatin, fundamento jurdico N 5, publicado en Actualidad Jurdica N 154, setiembre de 2006, pg. 155.

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alcance mayor,

que se observa a lo largo del desarrollo del proceso, as por el puntos controvertidos sobre los cuales el Juez tiene que

ejemplo, se fijan los

pronunciarse; (artculo 122, numeral 4 del Cdigo Procesal Civil); en la apelacin el Superior en grado tiene que resolver de acuerdo a los agravios expresados, y respetar el principio de la prohibicin de reforma en peor. En los casos de Reivindicacin, donde la demanda est dirigida contra un poseedor no propietario, la resolucin que dicte el Juez ser de acuerdo al petitorio de la demanda y guardando la congruencia procesal tendr que ordenarse al demandado que restituya al accionante por ser el propietario del bien que est poseyendo; pero, en los casos que el emplazado tambin acredite ser propietario del bien que est poseyendo, si el petitorio del demandante o del demandado expresamente est orientado a obtener pronunciamiento de Mejor Derecho de Propiedad, el Juez deber en el mismo proceso pronunciarse sobre las pretensiones de Mejor Derecho de Propiedad y Reivindicacin; sin embargo, el problema radicar cuando ninguna de las partes lo solicite como pretensin el Mejor Derecho de Propiedad, circunstancias en los cuales para estar acorde con el Principio de Congruencia Procesal, deber el mismo juez fijar como punto controvertido, garantizando el contradictorio a las partes y el debate sobre el asunto que va resolver. Cuando el demandado acredita la propiedad del bien que posee, pero no formula pretensin alguna, es decir no reconviene, el Juez fijar como punto controvertido la determinacin del Mejor Derecho de Propiedad, y cuando resuelve y evidencia elementos de conviccin a favor del accionante, dispondr que este tiene Mejor Derecho de Propiedad y por tanto le corresponde la Reivindicacin que solicita; pero si el favorecido es el emplazado, entonces slo declarar el Mejor Derecho de

Propiedad, y atendiendo que se encuentra poseyendo el bien sub litis no existe razn jurdica para ordenar reivindicacin a su favor. En los supuestos que el juzgado no haya fijado como punto controvertido el Mejor Derecho de Propiedad, cuando esta pretensin no ha sido expresado por las partes en el proceso de Reivindicacin, no obstante que existan dos ttulos de propiedad sobre el mismo bien, por lo que no podr resolver pronuncindose sobre un asunto no debatido intraproceso, ya que ello vulnerara la congruencia procesal como parte del debido proceso, lo que cual tiene sustento legal en el artculo 122, numeral 4) del Cdigo Procesal Civil, cuando establece que el Juez tiene el deber de resolver los casos de acuerdo a los puntos controvertidos bajo sancin de nulidad.

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En el caso Surez Santibez que hemos puesto como modelo, es evidente que la Sexta Sala Civil de Lima, cuando resuelve el caso pronuncindose sobre Mejor Derecho a la Propiedad sin que se haya debatido este asunto, vulnerndose as el debido proceso, porque ello afecta no slo la congruencia procesal, al haberse resuelto sobre asuntos no controvertido, sino otros derechos como el de defensa que tiene el demandado ya que se le priv de la oportunidad de defenderse o generar contradictorio sobre dicho extremo; tambin su derecho a la pluralidad de instancia, ya que al haberse resuelto el asunto en segunda instancia se le priv el derecho de apelar una resolucin que agravia a sus intereses.

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CONCLUSIONES

1.- Se ha demostrado del anlisis de las diversas casaciones de la Corte Suprema en materia de mejor derecho de propiedad y reivindicacin, la existencia de sentencias incongruentes, las que aparecen expuestas en el

captulo III del trabajo. Esas incongruencias se expresan no solo en las instancias de mrito sino incluso a nivel de los pronunciamientos casatorios de las Salas Civiles de la Corte Suprema

2- Se ha demostrado del anlisis de las diversas casaciones de la Corte Suprema que los criterios que se exponen en las casaciones afectan el derecho a la defensa del demandante porque se incorpora en la decisin del juez una pretensin no demandada, no incorporada como punto controvertido al debate, sobre la que no se ha dado oportunidad en algn momento del proceso de poder controlar el hecho y la prueba que acompaa el demandado para afirmar su situacin jurdica de propietario; a pesar que al actor no se le ha brindado la oportunidad del control sobre ellos (hechos y prueba ofrecidas por el demandado) la sentencia final va a pronunciarse sobre esos hechos, declarando un mejor derecho de propiedad, entre ambos contendientes, en la que no se garantizo la igualdad de posibilidades del contradictorio para el propio demandante. 3.- Se ha demostrado que al incorporar la pretensin de mejor derecho de propiedad en los procesos sobre reivindicacin, genera sentencias

incongruentes, pues, se incorpora al debate una situacin jurdica no demandada ni sometida al contradictorio del demandante. Esta incongruencia, es tolerada por algunos sectores de la judicatura nacional bajo la justificante de la economa procesal y el fin teleolgico del proceso, como es, resolver los conflictos con celeridad. En cambio, hay otro sector de pensamiento en la judicatura que considera que la incongruencia puede ser alcanzada por la nulidad procesal para evitar propiciar una afectacin al derecho del justiciable a recibir las resoluciones debidamente motivadas, lgicas y congruentes.

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4. Se ha demostrado que la economa procesal emerge como una gran justificante para tolerar pronunciarse en la reivindicacin, adems por el mejor derecho de propiedad; si bien, podemos asumir esta posicin en nuestra investigacin consideramos que ella debe operar bajo dos grandes parmetros, el respeto irrestricto al derecho de defensa de las partes y el derecho a una tutela efectiva. En ese contexto, se podra tolerar la incorporacin de una pronunciamiento no demandado, como es, el mejor derecho de propiedad, siempre y cuando, promovida esa articulacin como parte de la contestacin del demandado, se genere un incidente que permita el control de esa situacin y de los medios de prueba que se ofrece para demostrar ello, al actor; agotada esa etapa, del contradictorio sobre esa situacin sobrevenida en el debate procesal, ella necesariamente tendr que formar parte de los puntos controvertidos en el proceso; para luego el juez poder pronunciarse no solo por el amparo a la reivindicacin demandada sino por la incidencia generada por un pronunciamiento previo al mejor derecho de propiedad, entre ambos contendientes.

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SUGERENCIAS

Como se ha demostrado en la investigacin, es un hecho fctico la existencia de pronunciamientos contradictorios, en todas las instancias, e incluso a nivel de las Salas Civiles de la Corte Suprema, sobre la procedencia a discutir en la reivindicacin el mejor derecho de propiedad. En atencin a ello sugerimos que se pueda convocar a un PLENO CASATORIO para uniformizar esas posiciones y dar lineamientos de cmo abordar la concurrencia de la reivindicacin y el mejor derecho de propiedad. Consideramos que si en ese Pleno Casatorio, se optar por afirmar que el mejor derecho de propiedad puede discutirse dentro del mismo proceso que define la reivindicacin, ella debera operar bajo los siguientes tres supuestos: a) que el demandado alegue su condicin de propietario en la demanda y ofrezca medios de prueba a ello en el acto de contestacin de la demanda; b) que esta situacin jurdica alegada por el demandado sea sujeta al control del demandante, no solo en los hechos sino en los medios de prueba ofrecidos; a fin de no perjudicar el derecho a la defensa que tiene el actor, frente a esta situacin sobrevenida en la litis; y c) que esta situacin jurdica del actor, sea comprendido como uno de los puntos controvertidos para la actuacin probatoria en el proceso.

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