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LOS ACTUALES HORIZONTES PUNITIVOS

(Un ensayo de luces y sombras)1

Iaki Rivera Beiras

(Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona)

() El Iluminismo so con organizar la prisin con piedras transparentes como el cristal. Para inundar de transparencia las prisiones, para llevar a cabo el nuevo modelo poltico de sociedad del Iluminismo en los sistemas de castigo, no bastaban las ideas, se necesitaba la tecnologa (). EL Panptico fue una utopa, la gran utopa del Iluminismo. La gran utopa de la transparencia en las prisiones y en la sociedad. El sueo de incorporar filantropa a un sistema de distribucin de castigos no correlativo (). Algunas ancdotas cierran el relato del fracaso del proyecto del Panptico. Se atribuye a la malicia de Jorge III con quien Bentham estaba polticamente disgustado. De acuerdo con observadores imparciales Bentham fue maltratado. Nadie nunca lo fue peor; dijo Wilberforce: he visto las lgrimas correr por su rostro. Bentham debi, empero, comprender que si Jorge III pudo apagar la luz del Panptico fue porque ya antes otra luz, la del Iluminismo, estaba declinando (MAR, 1983: 202-203). 1) Forma Estado y racionalidades punitivas. Las palabras de Enrique Mar que acaban de ser citadas exactamente veinte aos despus de haber sido publicadas en la ltima pgina de su Problemtica del castigo. El discurso de Jeremy Bentham y Michel Foucault- trazan, con la brevedad del acierto de una pluma como la de Mar, el ocaso de una cultura, de un proyecto, de un modelo. No me refiero al Panptico de Bentham sino al proyecto ilustrado y transparente que sucumba frente a nuevos tiempos en los que una nueva racionalidad la del progreso- iba a marcar el siglo XIX en un sentido muy diverso. El positivismo decimonnico, con su pretensin cientfica, su afn clasificatorio y su fe correccionalista, llev a la crcel a su mayora de edad. Los sistemas penitenciarios progresivos, la sentencia indeterminada, el debate sobre la culpabilidad/peligrosidad, el nacimiento de la justicia penal de/para menores, y toda la carga correccional que
Este texto constituye una versin modificada y actualizada del que, bajo el ttulo de Forma Estado, Mercado de Trabajo y Sistema Penal, prepar en el ciclo de Seminarios del Observatorio durante el ao 2002. Una versin del mismo, se halla publicada en Nombres. Revista de Filosofa n 17, diciembre 2002 (93-129).
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acompa a ese perodo demuestra, en el campo de la cuestin criminal, la aludida racionalidad de progreso que tambin penetr en el mbito de lo que dio en llamarse las ciencias penales (VON LISZT 1995). El sueo de la sociedad transparente, de la sociedad contractual por supuesto que nunca plenamente realizada- ya no constitua la meta de los nuevos proyectos decimonnicos. Recordando algunas conversaciones mantenidas con Enrique Mar (en Buenos Aires y en Barcelona), y sabiendo que entre sus vastas preocupaciones cientficas se encontr siempre la bsqueda de las distintas racionalidades que han orientado a los sistemas punitivos, este trabajo pretende modestamente recordar la vigencia de ciertos anlisis abiertos por Enrique; se es el homenaje que aqu se le brinda. En efecto, este trabajo pretende examinar algunos recorridos polticos y filosfico-penales que dibujan los contornos de las nuevas racionalidades punitivas del presente y, tal vez, del inmediato futuro. Qu queda de los elementos fundamentes de un proyecto liberalque alumbr un pretendido esqueleto garantista en/de la intervencin penal? qu horizontes punitivos se corresponden con un proyecto de mercado global? Si el proyecto ilustrado, en los albores del Estado moderno concibi una sociedad compuesta por sujetos ciudadanos y otros no propietarios, ideando para ello un proyecto jurdico hegemnico (cfr. COSTA 1974) a qu tipo de proyecto pertenece la actual divisin social entre consumidores y excludos, del mercado? Esos interrogantes constituyen algunas de las lneas sobre las que discurrir este ensayo. Como destaca FERRAJOLI, diversos factores contribuyeron a intentar desmoronar aquel edificio de la Modernidad. Entre los ms relevantes, destaca el repliegue reaccionario del pensamiento liberal de fin del siglo XIX; una burda epistemologa positivista basada exclusivamente en la aproximacin acrtica al slo derecho que es; una suerte de paradgica naturalizacin del derecho penal como fenmeno externo e independiente de la obra de los juristas, susceptible de conocimiento o a lo sumo de explicacin, pero no de justificacin o de deslegitimacin; y por ello la reduccin de su legitimacin externa o poltica a la interna o jurdica la confusin de su justicia con su mera existencia. En el terreno poltico criminal, el siglo XIX, en su segunda mitad, present un panorama novedoso en distintos escenarios. Desde la Scuola Positiva italiana2, a la

Cfr. GAROFALO (1912) en La Criminologa.

Escuela de Marburgo alemana3 o desde el Correccionalismo espaol4 a la New Penology de los EE.UU.5 (tras las experiencias del reformatorio de Elmira), una nueva racionalidad punitiva se iba imponiendo, como traduccin penal del paradigma etiolgico de la criminalidad. Los Congresos Penitenciarios tanto los primeros europeos y norteamericanos, cuanto, posteriormente, los de carcter internacionalconstituyeron el escenario ms emblemtico de representacin del nuevo saber cientfico, criminolgico y penolgico. En efecto, las cuestiones all debatidas no slo revelaron la nueva fe en la correccin de las patologas individuales a travs del sistema penal, sino que aquellos debates (y aquellas creencias) fundaron el nuevo saber cientfico. Sus debates sobre arquitectura penitenciaria, rgimen y primeras formas de tratamiento de la criminalidad, o los problemas derivados del alcoholismo, la pornografa, y prostitucin (como nuevas causas del comportamiento desviado), el tratamiento de los enfermos mentales y la organizacin de los manicomios, los problemas derivados de la juventud y la creacin de los primeros reformatorios, o las discusiones sobre la justificacin de penas y de medidas de seguridad (tanto en el mbito adulto cuanto en el minoril que se estaba por entonces edificando), llevaron incluso a la defensa poltico-criminal de las condenas (ms o menos) in-determinadas, en unos mbitos geogrficos ms que en otros6. El modelo correccionalista viva su momento de esplendor que se extendera hasta el surgimiento en Europa- de los totalitarismos nazi y fascista7, los cuales edificaran los sistemas penales de signo ms autoritario del siglo XX (JIMNEZ DE ASA 1965)8. Los desastres blicos de la II Guerra Mundial, el Holocausto judo y la tarea de reconstruccin europea iniciada a partir de 1945 marcaran al menos para la Europa continental- el inicio de una nueva forma-Estado con un modelo constitucional heredero de la Resistenza (en el particular caso italiano) de quienes haban sufrido en sus
Cfr. FRANZ VON LISZT (1995) en La idea del fin en el Derecho penal: Programa de la Universidad de Marburgo de 1882). 4 Cfr. CUELLO CALN (1958) en La moderna penologa (represin del delito y tratamiento de los delincuentes. Penas y medidas: su ejecucin). 5 Cfr. ROTHMAN (1980), en Conscience and Convenience. The asylum and its alternatives in progressive America. 6 En los EE.UU. la adopcin de diversos modelos de in-determinacin de la pena desde finales del siglo XIX hasta hace pocos aos- revela, con mucha ms fuerza que en el mundo jurdico continental europeo, la profunda fe en el modelo rehabilitador. 7 E, inmediatamente seguidos por los modelos autoritarios de la Francia ocupada y las dictaduras imperantes por dcadas en Portugal y en Espaa. 8 Como ha sealado JIMNEZ DE ASA, mientras aquel Movimiento Reformista continuaba con su evolucin en los EE.UU. bajo un signo poltico liberal, Europa, en las primeras dcadas del siglo XX,
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entraas los efectos del derecho penal autoritario mencionado. En efecto, la Constitucin italiana, inauguraba el movimiento del llamado constitucionalismo social que acogera una tradicin propia del welfare en una reinterpretacin adaptada a la cultura jurdica continental europea, todo lo cual tuvo decisivas implicancias en las formas de legitimar la intervencin jurdico penal9. Sus manifestaciones en la cultura poltica y econmica de los EE.UU. e Inglaterra de fines del XIX y primeras dcadas del XX se orientaron en esa direccin. En cambio, el asistencialismo europeo continental (nacido con Bismarck en Alemania a fin del XIX) sufri, como ya se mencion, una abrupta ruptura con el surgimiento de los totalitarismos europeos (URSS, Alemania, Italia, Espaa, Portugal, la Francia de Petain, ) que desembocaran en el Holocausto y en la II Guerra Mundial, adems de la proliferacin dictatorial. Como es sabido, al trmino de la II Guerra Mundial, Europa qued devastada. Deba comenzar entonces, la tarea de la reconstruccin europea, la cual se bas en dos grandes presupuestos: la cooperacin internacional (que deba servir para reconstruir el continente y mejorar la calidad de vida de los habitantes) y el inicio de un derecho internacional de los derechos humanos (como tarea inseparable de la

conoci una involucin poltica y, por ende poltico-criminal. El autoritarismo, comenzaba a despuntar (op. cit.). 9 Para hablar de los orgenes de la cultura del welfare, habra que remontarse a la importancia que desde la segunda mitad del siglo XIX fue adquiriendo la llamada cuestin social (surgimiento del movimiento obrero, primeras luchas colectivas, nacimiento del sindicalismo, etc.). En la Inglaterra del ao 1900 empieza a aparecer una primera e importante legislacin social/fabril. Tambin en la Alemania de fin del XIX Bismarck- se crean los primeros programas de seguros obligatorios contra la enfermedad e invalidez. En este rpido bosquejo, puede sealarse que a esa tendencia por atender la cuestin social, le seguiran las legislaciones de Dinamarca y Suiza de los primeros aos del siglo XX. Naca as una primera forma de welfare que, para desarrollar ese asistencialismo, deba acudir a un recurso principal: la recaudacin fiscal de impuestos. En tal sentido, puede afirmarse que asistencia social moderna y recaudacin impositiva, nacen en una relacin contempornea. Empieza a concebirse la idea de que el Estado deba asumir la responsabilidad de mantener unos mnimos vitales para el conjunto de la poblacin mediante una concentracin de recursos y una dispersin de los riesgos. La seguridad social en sentido amplio, trata de cubrir el conjunto de la poblacin del pas redistribuyendo parte de los excedentes mediante una fiscalidad directa y progresiva. Ahora bien, las primeras teorizaciones sobre el sostn financiero del modelo welfare, vendran de la mano del concepto de Estado Fiscal, gracias a dos autores decisivos. En efecto, como ha revelado GOUGH (1979), GOLDSCHEID en 1917 y SCHUMPETER en 1918 destacarn la importancia de los estudios de sociologa fiscal al reconocer que la historia fiscal de un pueblo es parte esencial de su historia general (la idea del Presupuesto como esqueleto del Estado). SCHUMPETER afirmar que el espritu de un pueblo, su nivel cultural, su estructura social, los hechos que pueden determinar su poltica, todo esto y ms, est escrito con claridad en su historia fiscal y sin retrica de ningn tipo. Como consecuencia de estos enfoques surgi la expresin Estado fiscal (nexo indudable entre Estado e impuestos). Con estas contribuciones, las primeras formas del welfare presentaran ciertas caractersticas: el Estado empieza a ser ms intervencionista en la regulacin del mercado de mercado; las huelgas, los Sindicatos y la primera legislacin social empiezan a ser a ser entendidos como parte de la cuestin social que el Estado debe regular y proteger; la regulacin del trabajo, horarios, descanso, vacaciones, derechos sociales incipientes, etc., marcaron as una primera forma de asistencialismo.

reconstruccin, que evitase para siempre la repeticin de los desmanes)10. La recuperacin modernizada del Estado del Bienestar sera retomada y sera entendido como el conjunto de servicios sociales provistos por el Estado, en dinero o en especie, as como la regulacin de actividades privadas de individuos o empresas (GOUGH 1979: 22). En el terreno poltico criminal, y en relacin al constitucionalismo social de post-guerra (que consagra la frmula del Estado Social y Democrtico de Derecho), Ferrajoli defiende la tesis relativa a que en la segunda mitad del siglo XX ha tenido lugar un autntico cambio de paradigma en el derecho positivo de las democracias avanzadas, el cual impone una revolucin epistemolgica en las ciencias penales y, en general, en la ciencia jurdica en su conjunto. Tal cambio de paradigma, en la estructura del derecho positivo se ha producido, en Europa, sobre todo despus de la Segunda Guerra Mundial, gracias a las garantas de rigidez de las Constituciones introducidas con la previsin de procedimientos especiales para su revisin, adems del control de legitimidad de las leyes por parte de tribunales constitucionales (op. cit: 22-23)11. Y no es casual que todo ello haya tenido lugar tras la derrota del fascismo y del nazismo. Como indica el autor italiano, en el clima cultural y poltico que acompa el nacimiento del constitucionalismo actual la Carta de la ONU de 1945, la DUDH de 1948, la Constitucin italiana y alemana de postguerra- se tom consciencia de que el consenso de las masas en el cual tambin se haban fundado las dictaduras fascistas no bastaba para garantizar la calidad de un sistema poltico y, en consecuencia, se volvi a descubrir el significado y el valor de la Constitucin como lmite y vnculo de cualquier poder, incluso mayoritario. En
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Como afirma MORENILLA RODRGUEZ, la internacionalizacin de la proteccin de los derechos humanos es un hecho histrico reciente que suele situarse generalmente en las postrimeras de la II Guerra Mundial, como efecto de las masivas violaciones de derechos y libertades fundamentales realizadas por el nazismo antes y durante la guerra. Result entonces manifiesta la estrecha relacin entre el Estado democrtico de derecho y el respeto a los derechos del individuo, entre el reconocimiento y proteccin de esos derechos y la estabilidad interna de un pas, as como que la proteccin de los derechos humanos no era exclusivamente un problema interno -como desde el siglo XIX se vena creyendo-, sino que afectaba directamente a las relaciones internacionales y, a la postre, a la paz mundial (1988). En este contexto, las potencias Aliadas se reunieron en la Conferencia de San Francisco en 1945 -cuando se vislumbraba el final de la II Guerra Mundial- y elaboraron la Carta de las Naciones Unidas (que se firm el 26 de junio de 1945) establecindose la Organizacin de las Naciones Unidas para asegurar la paz internacional. En desarrollo de esta finalidad, el 10 de diciembre de 1948, fue proclamada la Declaracin Universal de los Derechos Humanos para que, tal y como dijo el Presidente de la Asamblea General de las Naciones Unidas ese mismo da, "millones de hombres , mujeres y nios de todo el mundo, a muchos kilmetros de Pars y de New York, puedan recurrir a este documento en busca de ayuda, gua e inspiracin" (AMNISTA INTERNACIONAL 1988). 11 Si bien, las garantas de rigidez haban sido ya conocidas en diversos ejemplos, no fue hasta despus de la II Guerra Mundial, cuando la idea de un slido techo constitucional siempre por encima de la legalidad ordinaria- penetr en la cultura jurdica y en el sentido comn.

consecuencia, se construa de ese modo una estructura del ordenamiento jurdico mucho ms compleja y con una doble artificialidad: 1) no slo por el carcter positivo de las normas producidas (que es el rasgo especfico del Positivismo Jurdico); 2) sino tambin por su sujecin al derecho (que es precisamente el rasgo tpico del Estado Constitucional de Derecho). Y, en este ltimo, la produccin jurdica misma se halla disciplinada por normas de derecho positivo no slo en lo que hace a su procedimiento de formacin, sino tambin a sus contenidos. A este sistema de legalidad, FERRAJOLI le denomina como modelo o sistema garantista (op. cit: 25): gracias a l, el derecho contemporneo no slo programa sus formas de produccin (a travs de procedimientos sobre formacin de las leyes) sino que, adems, programa sus contenidos sustanciales (ibidem), vinculndolos normativamente a los principios, valores y derechos inscritos en sus Constituciones mediante tcnicas de garanta que la cultura jurdica tiene el deber de elaborar12. FERRAJOLI considera que an no somos plenamente conscientes del alcance revolucionario del aludido cambio de paradigma que es, sin duda, la mayor conquista jurdica del siglo: una suerte de segunda revolucin que cambia, junto con la estructura del derecho, el papel de la Ciencia jurdica, el de la Jurisdiccin, la naturaleza de la Poltica y la propia calidad de la Democracia13. Como consecuencia de ello, en el Estado constitucional de Derecho, el legislador ya no es omnipotente: las leyes no slo sern vlidas por su procedimiento de creacin, sino por ser coherentes con los principios constitucionales. Y tambin dejara de ser omnipotente la Poltica: tambin ella y la legislacin (que es su producto), quedarn subordinadas al derecho. El cambio es total: ya no ser el Derecho el que pueda ser concebido como instrumento de la poltica, sino que la poltica ha de ser asumida como instrumento para la actuacin del Derecho (op. cit: 27).
FERRAJOLI recuerda as las clsicas preguntas relativas a la legitimacin del derecho penal: cundo y cmo prohibir, juzgar y castigar? Tales interrogantes que se vinculan con el problema de la legitimacin de ese terrible derecho (en alusin al ius puniendi), se resuelven ahora por los principios garantistas de las Constituciones: lesividad y materialidad de los delitos; garantas del juicio; carga acusatoria de la prueba; derechos de la defensa. Todos los cuales han dejado de ser principios tericos para convertirse en normas jurdicas vinculantes para el legislador (autntica poltica criminal del garantismo penal).
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La primera revolucin, en el campo de la construccin de la Modernidad, fue la idea de la construccin de la mera legalidad. Consecuencia de ello, fue la omnipotencia del legislador. As, en oposicin a las viejas consideraciones jusnaturalistas, se logr la identificacin de la validez de las leyes con su positividad, es decir, con su produccin segn las formas previstas en el ordenamiento con la consiguiente garanta de la certeza del derecho y de la sujecin a la ley del poder judicial. La ciencia jurdica se haca dogmtica, o vinculada a los dogmas de la ley. La segunda revolucin, tras el fin de la II Guerra Mundial, tuvo lugar con las instituciones rgidas que completaban el paradigma del Estado de Derecho o sea, la sujecin a la ley de todos los Poderes Pblicos, incluso de la mayora, que se subordina, tambin l, al

En un marco semejante, el sistema penal garantista- y las penas, seguirn siendo justificados en aras al cumplimiento de viejas (y nuevas) utilidades. En efecto, frente a la aspiracin resocializadora y rehabilitadora de viejo cuo, FERRAJOLI le adjudicar a la pena la funcin de ser til para evitar que el infractor penal reciba un castigo informal (espontneo, salvaje) y, en todo caso, superior al dao que le ocasione la pena legal. En esa funcin de minimizacin de daos que revela, en el mbito punitivo, la aspiracin garantista de velar por los derechos fundamentales- reside la nueva fuente de legitimacin. Junto a ello, la necesidad de superar las opciones custodiales y de limitar temporalmente a las existentes, completa el cuadro sealado. Mas, todo ello, como es bien sabido, requerira de apoyos, inversiones y gasto del Estado Social. Como se ver a continuacin, ese cimiento sera justamente el que empezara a flaquear. 2) De la crisis fiscal del Estado a la industria del control penal. JAMES OCONNOR sealaba en los EE.UU. en los inicios de la dcada de los aos setenta- que cada clase y grupo econmico y social, quiere que el Gobierno gaste mayores sumas de dinero en un nmero creciente de cosas. Pero ninguno quiere pagar nuevos impuestos o mayores ndices sobre los viejos impuestos. En realidad, casi todo el mundo quiere impuestos ms bajos y muchos grupos han llevado a cabo, con xito, campaas en pro de una reduccin de los mismos. Las demandas de la sociedad sobre los presupuestos locales y estatales parecen ilimitadas, pero la voluntad y la capacidad de los ciudadanos de pagar los gastos que stas conllevan resultan estrechamente limitadas. Y a nivel federal, los gastos se han incrementado con ms rapidez que la produccin total (1981: 20). Lo cual corroboraba el diagnstico del entonces Director del Sistema de la Reserva Federal, cuando anunciaba que los EE.UU. se encontraban en una encrucijada respecto a sus planes fiscales. Muchos de nuestros conciudadanos estn alarmados por la creciente proporcin en que los impuestos federales, estatales y locales reducen sus ingresos. La tendencia a gastar ms de lo que se est dispuesto a financiar a travs de los impuestos est llegando a arraigar y a convertirse en profundamente amenazadora. Por el momento no se vislumbra un fin prximo del dficit federal. Numerosos programas federales conllevan un enorme aumento del gasto

derecho, ms precisamente a la Constitucin. Y no slo en cuanto a las formas sino en relacin a los contenidos.

y actualmente hay propuestas para ser discutidas en el Congreso cuyo efecto sera incrementar enormemente el gasto en los prximos aos. OCONNOR defini bien la situacin: hemos denominado crisis fiscal del Estado a esta tendencia del gasto gubernativo a aumentar ms rpidamente que los ingresos. No es que haya una ley inflexible por la que el gasto tenga que crecer siempre con mayor rapidez que los ingresos, pero es un hecho que las necesidades crecientes a las que slo el Estado puede hacer frente producen mayores demandas sobre el presupuesto estatal (op. cit: 26). Eso s, se reconoci que diversos factores, en forma individual o combinada, pueden contrarrestar la crisis. Por ejemplo: se pueden desatender las necesidades de las personas que dependen de los servicios pblicos14; puede ocurrir que las grandes compaas que desean prstamos y subvenciones gubernamentales no los obtengan15; puede llegar el Gobierno a congelar los salarios y los sueldos en un intento por paliar la crisis fiscal; o, tambin, se puede obligar a los ciudadanos a pagar impuestos ms elevados. Como se ve, el welfare State empieza a quebrarse y, la quiebra, es de carcter econmico-presupuestaria. Qu consecuencias acarreara ello para el sistema penal, norteamericano? 2.1) La cada del mito de la rehabilitacin. La crisis fiscal del Estado descripta, provoc la necesidad de que se replantease el complejo penal que se haba desarrollado bajo el amparo del modelo welfare. En efecto, el ideal rehabilitador, slo poda pretender funcionar si posea el soporte de numerosas agencias de justicia (oficinas de clasificacin, comisiones de parole, psiclogos, psiquiatras, educadores, criminlogos, trabajadores sociales en las community sanctions) todo lo cual, adems, se deba sumar a los abultados costos del sistema penitenciario. Como se vi, la expansin econmica tocaba a su fin, venan tiempos de recortes presupuestarios y la economa norteamericana ya no poda seguir destinando tantsimos recursos para el manejo de ciertos problemas sociales. Deban empezar a reducirse las agencias y los operadores del amplsimo sistema penal de corte rehabilitador.

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Como ocurri en Nueva York con la reduccin de la asistencia social durante la recesin de 1970-71. Como sucedi en el Congreso con la propuesta de subvencionar el desarrollo del avin supersnico civil.

Por otra parte, en un marco semejante, el descrdito de la sentencia indeterminada de tradicin centenaria en los EE.UU- haba ya alcanzado sus niveles ms altos. El Informe Doing Justice de 1976, seal al respecto que donde la sentencia es indeterminada, los males se componen por la agona de la incerteza. Los internos estn encerrados por aos, con el suspenso insoportable de lo ms importante de sus vidas el tiempo de su liberacin-. En forma no sorprendente, muchos prisioneros contemplan la sentencia indeterminada, quizs, como el peor rasgo de la existencia en prisin. Comenzaba la desconfianza en las predicciones mdicas, psiquitricas o psicolgicas o la teraputica en general porque nada funciona (nothing works). Y, como indica ZYSMAN (2001), las crticas comenzaron a provenir desde dos frentes diversos: uno de carcter conservador y otro de signo liberal-radical. El primero lig el aumento del ndice delictivo de la ltima dcada con el fracaso preventivo de la reforma individual, su benevolencia injustificada y la elevada discrecionalidad judicial para lograrlo, sealando que se ha olvidado a las vctimas y se ha puesto demasiado el acento en los infractores16. El segundo frente de crticas, desvel el deplorable efecto que las crceles provocan en los internos, subray su carcter selectivo-racista, critic la ideologa del tratamiento como encubridora de manipulacin, discriminacin, violencia, vulneracin de derechos fundamentales y que ante todo ha servido como puro instrumento de control de las autoridades penitenciarias para mantener a una poblacin reclusa dcil, disciplinada y laboriosa. En suma: se seal que el horizonte rehabilitador no ha cumplido con las funciones declaradas de rehabilitar, sino con las materiales de servir de instrumento de gobierno disciplinario de la institucin carcelaria17.
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Ejemplos de ello son el discurso en 1975 del futuro Presidente Ronald Reagan prometiendo acabar con esa situacin y, un ao ms tarde, del Presidente Gerald Ford en la misma direccin. Para prevenir disfunciones tan serias, se deba poner coto a la discrecin judicial y, en consecuencia, se deba volver a la nocin de pena determinada. As se recuperara la nocin preventivo general de la pena (la deterrence o disuacin) y se lograra que los infractores potenciales entendieran que crime not pays (cfr. Zysman op. cit.).

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En efecto, desde estas posiciones se comienza a plantear una gran desconfianza en los poderes punitivos del Estado. Se va a poner especialmente de relieve la situacin de vulnerabilidad de los presos. Un ejemplo de ello es el trabajo, en 1968, de KARL MENNINGER, The Crime of Punishment donde sospecha que todos los delitos cometidos por los delincuentes encarcelados no igualan en dao total, a todos los delitos cometidos contra ellos (cfr. VON HIRSCH 1986). Comenzaba la mirada sobre la suspensin de la construccin de nuevas crceles (moratorias edilicias) y algunas voces radicales comparan la prisin con la esclavitud y empiezan a proponer su abolicin. Aquella idea del crimen de castigasr pasa a redefinirse como el crimen del tratamiento y comienza a pronerse la idea de que ms vale la pena hacer justicia (doing justice) que hacer el bien (doing good). Es preciso sealar, para entender en su plenitud esta poca de profundos cambios, que a todo ello le acompa en los aos 60 y 70 los movimientos por los derechos civiles. Todava exista la segregacin racial, el racismo institucional y la consideracin legal de los negros como ciudadanos de segunda categora. Emergan lderes como Martin Luther King y otros quienes tomaron la bandera de la igualdad

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En el orden penitenciario, todo ello contribuy a poner en cuestin los fundamentos mismos de una intervencin rehabilitadora como encubridora de una realidad muy distinta, al tiempo que se cuestion duramente la supuesta cientificidad de los diagnsticos y pronsticos sobre futuros comportamientos18. Los sangrientos sucesos de ttica de 9 de septiembre de 1971, en los que moriran ms personas durante la toma policial de la crcel que en toda la historia penitenciaria norteamericana, junto a su difusin televisiva, contribuyeron tambin a la demolicin del edificio de la rehabilitacin. 2.2) Recuperando antiguas tradiciones El business penitenciario.

La desaparicin de la sentencia indeterminada y del mito de la rehabilitacin en los EE.UU. en la dcada de 1970, dio paso a diversos modelos de sentencing que, salvo algunos intentos del justice model19, iban a estar dominados por racionalidades de corte econmico/tecnocrtico. Las nociones de costes-beneficios, clculo, anlisis estadstico, unidas al intento por anclar las escalas penales de manera fija y determinada, explican el surgimiento de un tipo de sentencing norteamericano que acabar, mayoritariamente, empleando dos instrumentos de la nueva cultura penal: las mandatory penalties20 (de las que, luego, se conocera la versin de las leyes de los three strikes and youre out21) y
de los derechos con importantsimas campaas de desobediencia civil, boicots econmicos y muy diversas luchas jurdicas en pos de aquella igualdad. Y muchos de ellos sufrieron personalmente persecusiones, procesos, encarcelamientos, despidos laborales, en fin, todo el aparato represivo del Estado al que desafiaron abiertamente para lograr la equiparacin de sus derechos. Tal vez, sin pretenderlo explcitamente, acabaron por iluminar las disparidades del sistema de justicia, cuestionaron la legitimidad misma del Estado para castigar y revelaron los efectos del racismo, sexismo y desigualdad sociales. En fin, crearon una fuerte contra-cultura frente a un sistema establecido que contribuy a hacerlo tambalear o a que se resquebrajara (cfr. ZYSMAN: op.cit.) 18 Autores como DONALD CLEMMER (1958) y ERVING GOFFMAN (1970) haca ya tiempo que haban comenzado a desvelar crudamente los efectos de la privacin de libertad y, en especial, de las terapias a las que eran sometidos los internados. Acuaron as sobre todo el primero- el concepto de prisionizacin que desmont definitivamente la supuesta pretensin de cientificidad del tratamiento penitenciario. 19 El cual, pese a sus ideas sobre merecimiento punitivo, determinacin penal y crtica a la discrecionalidad judicial, abog por una importante reduccin temporal de los perodos de encarcelamiento (cfr. VON HIRSCH 1986). 20 Tipo de legislacin obligatoria- para los Jueces de sentencia por la cual se establece que un condenado habr de pasar un mnimo de algunos aos privado de libertad. Tambin han sido conocidas con la denominacin de mandatory minimums. 21 Con estas leyes se pretende encarcelar de por vida a quienes hayan incurrido en cierta reincidencia delictiva. La contabilizacin de los tres strikes (en algunos Estados puede ser incluso suficiente con un segundo strike) es diversa, pudiendo incluir delitos graves y violentos, como en algn caso infracciones no violentas como robos en viviendas deshabilitadas. En todo caso, su ideal punitivo es claro a travs de sus dos modelos: condena a perpetuidad sin posibilidad alguna de obtener parole; o encarcelamientos de 25, 30 40 aos, tras los cuales se puede salir (si se est con vida) con parole.

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las guidelines sentences22. El retorno a Beccaria a travs de la teorizacin de un sujeto que racionalmente decide su comportamiento (rational choice), prepara el terreno para la remozada racionalidad ilustrada/postmoderna (DE GIORGI 2000: 30 y ss.). Como hace aos indicara CHRISTIE, lo ms sorprendente es que el nuevo sentencing requiri que la legislatura federal norteamericana (y las estatales) crearan las primeras Sentencing Comission para la elaboracin de los manuales para decidir sobre el dolor (1993:137)23, los cuales prohibieron expresamente que los Tribunales considerasen las cualidades personales de los infractores. En efecto, a partir de estas nuevas orientaciones poltico-criminales ya no pueden ser considerados: la edad, la educacin o formacin profesional, las condiciones psquicas o emocionales, el estado fsico (incluyendo toxicomanas, abuso de alcohol, etc.), los antecedentes laborales, los lazos o responsabilidades familiares, Para lograr esta justicia purificada () las legislaciones hacen que sea ilegal que se tomen en cuenta los factores que precisamente se hallan presentes en el entorno de la mayora de la poblacin carcelaria: pobreza y privaciones, participacin nula en la buena vida, en fin: todos esos atributos claves de la clase peligrosa que no produce nada (CHRISTIE, op. cit: 140). Sobre estas nuevas racionalidades es que, entonces ahora, puede tratarse la cuestin del surgimiento del llamado business penitenciario. En efecto, esa es la denominacin de la traduccin italiana de la famosa obra de NILS CHRISTIE Crime Control as Industry. Towards Gulags, Western Style? publicada originalmente en 1993. Como narra este autor, en comparacin con la mayora de las industrias, la industria del control del delito se encuentra en una situacin ms que privilegiada. No hay escasez de materia prima: la oferta de delito parece ser infinita. Tambin son infinitas la demanda de servicio y la voluntad de pagar por lo que se considera seguridad (). Se estima que esta industria cumple con tareas de limpieza, al extraer del sistema social elementos no deseados (op. cit: 21). Tomando como referencia la obra de ZYGMUNT BAUMAN, Modernidad y Holocausto (1989), el autor noruego va explicando cmo fue naciendo el negocio de la gestin punitiva de la pobreza en los EE.UU. En efecto, el paulatino convencimiento de que vala la pena invertir dinero para tener esclavos demostr que ello slo sera rentable
Se trata de guas penales de determinacin aritmtica de la penalidad a imponer en el caso concreto. A travs de unas operaciones que de manera vertical y horizontal se verifican sobre una tabla que indica en sus casillas los meses a prisin a imponer, el Juez va subiendo o bajando de manera obligatoriapor las casillas hasta que encuadre el caso segn dos variables: el historial delictivo del infractor y la gravedad del delito. El resultado le indicar la pena a imponer.
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si, de verdad, se apostaba por la construccin de un gran encierro que posibilitara la aparicin de un nuevo sector empresarial. De este modo, EE.UU. recuper dos de sus grandes tradiciones: la privatizacin y la esclavitud de viejo cuo, ahora remozadas para ser adaptadas a la nueva empresa (cfr. op. cit: 124 y ss.). Por supuesto, es preciso recordar an que CHRISTIE escriba estas reflexiones hace diez aos cuando la poblacin encarcelada en los EE.UU. era, aproximadamente, la mitad de la actual. La superacin actual- de la cifra de dos millones de personas privadas de libertad, debe ser la demostracin de que la industria ha prosperado. Veamos los resultados de esta prosperidad. WACQUANT (2000), es tal vez uno de los autores que en los ltimos aos ha descrito con notable claridad las transformaciones del sistema penal norteamericano. Como l seala, la poltica de expansin del sector penal no es patrimonio exclusivo de los republicanos: durante los ltimos cinco aos, mientras Bill Clinton proclamaba su orgullo por haber puesto fin a la era del Big government, la comisin de reforma del estado Federal se esforzaba por podar programas y empleos pblicos, se construan 213 crceles nuevas crceles, cifra que excluye los establecimientos privados que proliferaron con la apertura del lucrativo mercado del encarcelamiento privado. Al mismo tiempo la cantidad de empleados, slo en las prisiones federales y estatales, pasaba de 264.000 a 347.000, entre ellos 221.000 vigilantes. En total, el mundo penitenciario contaba con ms de 600.000 empleados en 1993, lo que hace de l el tercer empleador del pas, apenas por debajo de General Motors, primera empresa mundial por el volumen de sus negocios y la cadena de supermercados internacionales Wal-Mart. De hecho, y de acuerdo con la Oficina de Censos, la formacin y contratacin de vigilantes es, entre todas las actividades gubernamentales, la que creci con mayor rapidez durante el decenio pasado (op.cit: 86-87)24. Tal vez todo ello explique por qu, desde que Corrections Corporation of America, Correctional Services Corporation, Securicor y Wackenhut comenzaron a cotizar en Bolsa, la industria carcelaria es uno de los nios mimados de Wall Street. En uno de los
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En 1984, el Congreso aprob la Ley de Reforma del Sistema de Determinacin de la Pena. Claro que, en un perodo de escasez fiscal debida a la fuerte baja de los impuestos pagados por las empresas y clases altas, el aumento de los presupuestos y el personal de las crceles slo fue posible gracias al recorte de aplicaciones destinadas a la ayuda social, la salud y la educacin. As, en tanto que los crditos penitenciarios del pas aumentaban un 95% en dlares constantes entre 1979 y 1989, el presupuesto de los hospitales se estancaba, el de los colegios secundarios disminua un 2% y el de la asistencia social un 41%. Para sus pobres, Estado Unidos eligi construir centros de detencin y penales en vez de dispensarios, guarderas y escuelas. Un ejemplo: a lo largo de una dcada (1988-1998), el

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ltimos grandes salones de la prisin (exposicin anualmente convocada por la American Correctional Association), fueron exhibidos los siguientes productos en Orlando: esposas con proteccin para las muecas y armas de asalto, cerrojos y rejas irrompibles, muebles para celdas con literas ignfugas, retretes de una sola pieza, elementos cosmticos y alimentarios, sillas de inmovilizacin, uniformes de extraccin (para sacar de las celdas a los presos ms resistentes), cinturones electrificados de descarga mortal, programas de desintoxicacin para toxicmanos, sistemas de vigilancia electrnica y de telefona de ltima generacin, tecnologas de deteccin o identificacin, programas informticos para el tratamiento de datos administrativos, sistemas de purificacin de aire anti-tuberculosis, celdas desmontables (que se puede instalar en un da en un rea de estacionamiento para absorber una masiva llegada de detenidos), crceles llave en mano y hasta un camin quirfano para operaciones de urgencia en el patio del penal (cfr. WACQUANT, op. cit: 91)25. No parecen existir muchas dudas en torno a que, en efecto, la industria ha prosperado. Ahora bien, para entender esta prosperidad hay que volver al plano de las nuevas racionalidades que permitieron estos despliegues punitivos y que, en el epgrafe anterior, haban sido apuntadas. 2.3) La Criminologa de la in-tolerancia. Como venimos viendo, hace tiempo ya que EE.UU. consagr el Estado Penal y liquid toda forma de asistencialismo. CHRISTIE llamaba seriamente la atencin sobre ello en 199326; YOUNG lo denunciaba en 199627 y WACQUANT lo ha descripto aos ms tarde28 con una escalofriante precisin, tal y como acaba de sealarse. En
Estado de Nueva York increment sus gastos carcelarios en un 76% y recort los fondos de la enseanza universitaria en un 29% (op. cit: 87-88). 25 Por supuesto, este crecimiento empresarial, no se refiere slo al sector penitenciario. En el sector seguridad, por ejemplo, una empresa de Tampa (Florida) acaba de estrenar (de instalar) un sofisticado sistema de video-vigilancia en toda la ciudad para el combate contra la delincuencia. Como ha podido explicar uno de los tcnicos de la empresa fabricante (Visionics Corporation, de New Jersey), se trata de un sistema de cmaras de reconocimiento de rasgos faciales que envan contnuamente imgenes a las comisaras, donde sus computadoras las contrastan con las que tienen almacenadas en el banco de datos de delincuentes (sistema FaceIt). De poco parecen estar sirviendo las protestas de organizaciones defensoras de los derechos civiles, en especial de la Unin Americana de Libertades Civiles (ACLU), las cuales se quejan de la vulneracin del derecho a la intimidad y privacidad y de la paulatina implantacin de un Estado policial (cfr. El Pas, 17-7-2001). 26 Cuando public su obra titulada Crime control as industry. Towars gulag western style. 27 En su trabajo titulado The criminology of intolerance: zero-tolerance policing and the American prison experiment. 28 Cfr. Las Crceles de la Miseria, op.cit.

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efecto, hace algo ms de dos dcadas, EE.UU. present el diseo de lo que dara en llamarse la poltica de la tolerancia cero. En 1982, la confluencia de determinados acontecimientos, propici el inicio de un tipo de orientacin policial que emple la conocida estrategia de las broken windows, por la cual se estableci que hasta las ms mnimas infracciones o incluso meras sospechas, deben ser drsticamente perseguidas y detenidas- para evitar que el delito vaya a ms (cfr. WILSON y KELLING 2001). Cuando en 1993, asumi como Alcalde de New York, RUDOLPH GIULIANI, enarbol la bandera de la Zero Tollerance entendida como la in-tolerancia frente a la ebriedad, grafittis, pequeos hurtos, prostitucin, vandalismo, mendicidad, etc. Comenzaba la guerra contra la pobreza que pretenda proteger a las clases ms acomodadas y temerosas de la in-seguridad ciudadana reinante (y previamente explotada mediticamente). El crecimiento del sistema penal, que haba comenzado en la dcada anterior, experiment un notable ascenso. Adems de lo ya mencionado en torno a la crcel, algo similar ocurri con los Cuerpos de Policas (ordinarias, especiales y de lite), a travs de una organizacin ganancial en las Comisaras, o con el aumento de las estructuras judiciales (y del Ministerio Fiscal). El recorte del Estado social, la paulatina liquidacin de la cultura del welfare, la consagracin de polticas criminales altamente represivas, la paulatina construccin de la criminologa de la intolerancia (YOUNG, op.cit.), la preparacin de todo ello en las think tanks norteamericanas (para su posterior exportacin a Europa a travs de Gran Bretaa, como se ver despus), constituyen algunos ejemplos de la penalidad fabricada y exportada por y desde aquellos mbitos. La gestin de la nueva pobreza ya no es, pues, asistencial. El management ahora adquiere rasgos policiales, penales y carcelarios; el sistema penal, cada vez ms alejado de sus bases fundacionales, debe gestionar dosis cada vez ms altas de conflictividad social. Como indican BURTON ROSE, PENS y WRIGHT (y ya haba sealado CHRISTIE cinco aos antes), la industria carcelaria norteamericana ha edificado uno de los mayores gulags del presente que, por la va de reproducir la miseria que dice gestionar, asegura su propia supervivencia29.

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Afirmaciones que pueden hallarse tanto en su obra colectiva The celling of America. An inside look at the U.S. prison Industry (de 1998), como en los Boletines Prison. Legal News que varios de ellos editan desde el interior de algunas crceles norteamericanas.

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La exportacin de la industria penal al continente europeo. La descripta industria del control del delito pertenece, exclusivamente, al

mbito cultural-punitivo norteamericano, o se ha extendido por otras reas geogrficas? Para responder a este interrogante puede continuarse con la citada obra de WACQUANT. Como indica el profesor de Berkeley, desde New York, la doctrina de la tolerancia cero instrumento de legitimacin de la gestin policial y judicial de la pobreza que molesta- se propag a travs del planeta a una velocidad fulminante (op.cit: 26). En efecto, la experiencia de Giuliani cre mulos a ambos lados del Atlntico30. Por lo que respecta a Europa, WACQUANT va sealando la difusin de las polticas securitarias norteamericanas gracias al rol desempeado por los think tanks de los EE.UU. e Inglaterra, primero, y su posterior asentamiento continental. Concebidas como autnticas usinas de elaboracin de pensamiento o fbricas de ideas, los think tanks neo-conservadores ms nombrados en este mbito poltico-penal son el Manhattan Institute y la Heritage Foundation, lugares que se convertirn en habituales para recibir a los forjadores de la nueva razn penal, tales como el citado Rudolph Giuliani o el ex jefe de seguridad del Metro de New York, William Bratton, ascendido luego a Jefe de la Polica Municipal. Por el lado britnico, el Adam Smith Institute, el Centre for Policy Studies y el Institute of Economic Affairs, son los principales think tanks que empiezan a difundir las concepciones neoliberales en materia econmica y social y, posteriormente, las tesis punitivas elaboradas en Estado Unidos e introducidas en el gobierno de John Mayor y ampliamente retomadas despus por Tony Blair. Inglaterra se convierte, as, en avanzadilla europea de la nueva racionalidad penal norteamericana. Pronto, la penetracin continental dara sus frutos, al menos en tres de los principales Estados europeos (Francia, Alemania e Italia): Jospin en Francia con la tolerancia cero a la francesa; la Unin Cristiano Demcrata alemana (CDU) con el inicio de la campaa de null toleranz en Frankfurt; Npoles como bandera de punta en Italia al enarbolar su tolleranza zero a la pequea y mediana delincuencia. Los
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En agosto de 1998, el Presidente de Mxico lanza una Cruzada Nacional contra el crimen por medio de una batera de medidas presentadas como las ms ambiciosas de la historia del pas a travs de los programas de tolerancia cero neoyorkinos. En septiembre del mismo ao le toca al Ministro de Seguridad y Justicia de Buenos Aires, Len Arslanian, sealar que esa provincia argentina tambin aplicar la doctrina elaborada por Giuliani, reconviritiendo galpones en penitenciaras. En enero de 1999, tras la visita de dos altos responsables de la polica de New York, el nuevo Gobernador del Estado de Brasilia, Joaquim Roriz, anuncia la aplicacin de la tolerancia cero gracias a la contratacin inmediata de ochocientos policas civiles y militares adicionales en respuesta a una ola de delitos de sangre como las que experimenta peridicamente la capital brasilea"(op.cit: 27-28).

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cimientos de aquel constitucionalismo social, descripto por FERRAJOLI, empiezan a resquebrajarse. Mas, en el mbito europeo, el desembarco de las estrategias penales norteamericanas, se encontrara con otra lnea poltico criminal particularmente preocupante. En efecto, desde la dcada de los aos setenta, Europa haba comenzado a experimentar su particular crisis del Estado social que, en el terreno penal, se corporiz en la articulacin de la llamada cultura de la emergencia y de la excepcionalidad penal. Esta mencin requiere cierta explicacin. Como ya se mencion antes (en el primer Epgrafe), es sabido que tras la segunda Guerra Mundial, Europa inaugur el movimiento del llamado constitucionalismo social. Emblemticas en tal sentido fueron las Constituciones alemana e italiana. Poco tiempo despus, la mayora de los pases europeos emprendan sus procesos de reformas penitenciarias bajo aquel firmamento constitucional indicado. La resocializacin la prevencin especial positiva- se eriga en finalidad suprema de las nuevas penas privativas de libertad. Mas, contemporneamente a ello, el fenmeno de la violencia poltica y el terrorismo tambin irrumpan en Europa y, para atajarlo, los Estados recurrieron a unas legislaciones, y a unas prcticas, antiterroristas que fueron despus conocidas con el nombre de la cultura de la emergencia y/o excepcionalidad penal. No hay espacio aqu para desarrollar en plenitud semejante poltica criminal31. Tan slo sealar al respecto, para cuanto aqu interesa, que est suficientemente acreditado que la misma termin por subvertir los fundamentos mismos de un derecho penal anclado y fundado en otras bases liberales. Desde el punto de vista carcelario, la mencionada poltica inaugur la poca de los regmenes y de las crceles de mxima seguridad, las prcticas del aislamiento penitenciario, la dispersin de colectivos de reclusos, los ms modernos sistemas de control y vigilancia telemtica, etc. En fin, se subvirtieron as, tambin, las bases de aquella reforma penitenciaria que bajo el signo del constitucionalismo social incardin las penas en clave preventivo especial positiva: ahora se pas abiertamente a la llamada prevencin especial negativa; la neutralizacin, inocuizacin por no emplear peores denominaciones- pasaron a dar contenido a la nueva penalidad de los ltimos aos del milenio. Esta penalidad segregativa ha provocado, por citar slo algunos acontecimientos, no pocos escndalos por el carcter (cada vez ms) corporal que ha ido asumiendo a medida que la difusin del SIDA se
Al respecto, pueden consultarse los trabajos de BERGALLI (1988), OLARIETA (1996), RIVERA BEIRAS (1998), SERRANO PIEDECASAS (1988), SILVEIRA GORSKI (1998).
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propag en el interior de las crceles europeas32. Los infectados son millares, los muertos se acumulan y engrosan las estadsticas; las operaciones reformistas de los aos setenta se revelan en todo su fracaso y la crcel reaparece con toda la crudeza que aquellas operaciones habran pretendido maquillar. El entrecruzamiento de las dos citadas tendencias poltico criminales (Tolerancia Cero, de un lado, y Emergencia/excepcionalidad penal, de otro lado) comienzan a dibujar un preocupante panorama que desarma el carcter garantista de un sistema penal propio de Estados sociales y Democrticos de Derecho. Ya hace tiempo que se ha esbozado la idea de la legislacin penal de emergencia como hiptesis derogatoria de los principios fundamentales del sistema penal (v. por todos, TRONCONE 2001). Y ello ya se est evidenciando ltimamente con la forma en la cual son blindadas (arquitectnica y militarmente) las ciudades y reprimidas (policialmente) las manifestaciones llamadas anti-globalizacin en algunas ciudades europeas33. 4) Las nuevas racionalidades punitivas (globalizacin y post-fordismo). Ahora bien, ms all de acontecimientos puntuales, junto a estos profundos cambios poltico criminales es necesario ahora retomar el anlisis de las transformaciones socioeconmicas que estn en la base -en la estructura- de los cambios apuntados, para entenderlos en su autntica complejidad. Como destaca SILVEIRA GORSKI (1998), diversas lecturas pueden hacerse sobre la crisis del Estado social que aqu se est delineando. Al menos, dos: una primera lectura de tipo Institucionalista (Huntington). Esta explicara que la crisis se provoc al darse una situacin ingobernable provocada por: las demandas sociales, las demandas salariales (en definitiva, una sobrecarga de demandas). En consecuencia,
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Se alude con ello a la reciente revelacin algunos datos sobre la situacin penitenciaria de Espaa, Italia o Francia. En el primer caso, el pasado ao se conoca que en la ltima dcada entre 1990 y 1999haban muerto en las crceles de Catalua (nica Comunidad Autnoma que en Espaa tiene transferidas las competencias de ejecucin de la legislacin penitenciaria), ms de mil presos, es decir, uno cada tres das y medio (cfr. El Pas, 25-6-2000). En el segundo ejemplo, Italia estudiaba a mediados del ao 2000 la posibilidad de producir una amplia excarcelacin ante el colapso de sus crceles que presentan un dficit de miles de plazas (cfr. Il Manifesto, 28-6-2000). En el tercer caso, Francia tuvo que crear una Comisin Parlamentaria permanente Sobre la Situacin de las Prisiones Francesas, compuesta por treinta Diputados quienes visitaron 187 crceles. Ello debi hacerse despus de las revelaciones del mdico de la crcel de La Sant, absolutamente espeluznantes sobre la situacin sanitaria en su interior (cfr. Le Monde 26-6-2000). 33 Baste citar, a mero ttulo de ejemplo, la brutal represin desatada por las fuerzas de seguridad en la ciudad de Gnova fruto de la cual fue asesinado el joven Carlo Giulliani y detenidas y torturadas centenares de personas que protestaban contra la Cumbre all celebrada en el verano europeo de 2001.

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debera reforzarse la disciplina y restringirse las demandas todo lo cual, adems, muestra precisamente, los lmites fiscales del Estado. Sin embargo, una interpretacin semejante no penetra en la complejidad del problema y, en consecuencia, deviene necesario ahondar en la lectura que pone en relacin la crisis con la quiebra del modelo fordista de sociedad. En efecto, semejante modelo se bas en determinadas caractersticas: en el trabajo en serie, en la cadena de montaje de Henry Ford -donde se prevea que el crecimiento de los salarios estara en directa relacin con el aumento de la productividad- y, adems, se procedera a una distribucin de los recursos econmicos contndose, tambin, con un generalizado sistema de Seguridad Social. Todo ello redundara, en definitiva, en la extensin del Bienestar a la mayora de la poblacin. Es decir, la vida segura, el trabajo hasta la jubilacin, la aspiracin por colocar en la fbrica a los hijos y seres queridos, todo ello iba construyendo una particular tica del trabajo y un autntico estilo de vida que coadyubava al nacimiento de una verdadera conciencia de clase34. En efecto, el eje del sistema fordista de sociedad fue el Estado social. En la base de esta forma de Estado estaba la denominada ecuacin keynesiana: la idea de que era posible combinar crecimiento ilimitado con una mejor distribucin de la riqueza y una mayor equidad social. El Estado social de la postguerra signific la institucionalizacin de una forma de mediacin un verdadero pacto- entre las necesidades sociales y la lgica de valorizacin del capital. En ese marco de seguridad, partidos polticos y Sindicatos participaban en el intercambio, en la negociacin de conflictos. Pero, el modelo fordista de sociedad entr en quiebra con la crisis del Estado social y las transformaciones econmico-polticas del contexto internacional de los aos 70 y 80. Esto nos sita ya en las puertas del llamado proceso de globalizacin econmica y en el modelo social del post-fordismo35.
A este respecto, SILVEIRA indica que en la postguerra europea, los poderes econmicos y polticos respondieron a la crisis econmica, social y poltica de los aos treinta y cuarenta con el modelo fordista de sociedad. Este se caracteriz a grandes rasgos por: la organizacin taylorista del trabajo, el crecimiento de los salarios en funcin de la productividad, una distribucin pblica de recursos econmicos, el establecimiento de un sistema generalizado de seguridad social, el desarrollo del consumo de masas y la extensin del bienestar a la mayora de la poblacin. La extensin de este modelo de sociedad, que Galbraith llam sociedad opulenta, no hubiera sido posible sin el sistema de equilibrios internacionales surgido de la segunda guerra mundial y sin la creacin de organizaciones econmicas internacionales GATT, Bretton Woods, FMI, BM- dedicadas a favorecer la expansin del conjunto de las economas capitalistas occidentales. 35 Como seala SILVEIRA GORSKI (op. cit.), la crisis del Estado social no se puede aislar de la ofensiva neoconservadora iniciada por Reagan y Thatcher en los aos ochenta y continuada despus por los gobiernos europeos occidentales. El remedio sugerido en el Informe a la Trilateral encontr respuesta en casi todos los pases capitalistas occidentales con un cambio en las formas de gobierno. Las polticas
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Ello ha provocado importantes transformaciones en la concepcin del tiempo y del espacio. En efecto, como seala SILVEIRA, el modo de produccin fordista implicaba una determinada forma de organizar el tiempo y el espacio de trabajo. Esto permita a su vez que los trabajadores establecieran comunicaciones personales y vnculos comunes y que se formara una consciencia de clase colectiva. Entre los trabajadores, los empresarios y los sindicatos exista una praxis concreta. Pues bien. El post-fordismo ha transformado estos vnculos y esta praxis separando los lugares donde se forman las necesidades sociales y se realiza la reproduccin social de aqullos donde se lleva a cabo la produccin de bienes. El nuevo paradigma productivo ha restablecido el trabajo fragmentario, precario, flexible e inestable (140). En efecto, los trabajadores de antes han perdido su propia identidad como colectivo, ahora estn aislados y sin vnculos y han pasado de ser ciudadanos a ser consumidores -si tienen medios para consumir- pues, si no los tienen, quedarn reducidos a habitar en los espacios de la exclusin social. Entramos poco a poco, en una nueva sociedad que, algunos, han definido como la sociedad del riesgo. ULRICH BECK (1986) defini hace ms de quince aos la sociedad del riesgo como aquella que, junto a los progresos de la civilizacin, presentaba la contrapartida de la produccin de nuevos riesgos estrechamente vinculados a aquellos progresos. Por ejemplo: peligros nucleares y ambientales. Hoy en da, como l mismo ha destacado (2000a y 2000b), la lista de riesgos podra ser ampliada: riesgos laborales (precariedad, flexibilidad laboral y del despido), los de tipo sanitarioalimenticio (contaminaciones, adulteraciones, transgnicos, pestes vacunas y porcinas), los derivados de la alta accidentalidad (muertes en accidentes de vehculos, accidentabilidad laboral muy alta), los propios de los desajustes psquiconeoconservadoras lograron autonomizar el sistema poltico de las demandas sociales y dieron un vuelco autoritario a las relaciones entre el Estado y la sociedad civil. Se pusieron en prctica medidas de reduccin o de contencin del gasto pblico, legitimadas muchas veces como medidas urgentes y temporales (eliminacin de la escala mvil y de la seguridad en el empleo, privatizacin de las empresas estatalizadas, etc.). Con estas medidas el capital materializ su ruptura con el compromiso socio-poltico del estado social. Como es conocido, la crisis econmico-energtica internacional de 1973 fue una crisis de oferta. Pero los costes crecieron no slo porque aument el precio del petrleo sino porque el capital se neg a continuar produciendo y, en consecuencia, a invertir, mientras no cambiaran las polticas social, econmica y laboral del Estado social. Para el capital, las polticas de pleno empleo, seguridad y bienestar social haban actuado como caldo de cultivo para el surgimiento de movimientos sociales con nuevas demandas. El capital quera volver a establecer mecanismos reguladores del trabajo y a disciplinar a los trabajadores. La crisis del Estado social surgi, por tanto, de la ruptura del compromiso poltico establecido entre los trabajadores y el capital (137-138). Tambin dentro de todo este proceso es muy importante considerar la importancia de las nuevas tecnologas y de la informtica, que permitieron que las empresas puedan actuar en diversas partes del mundo derrumbndose la cadena de montaje.

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emocionales, los derivados de las patologas del consumo (anorexias, bulimias). Es la misma sociedad de la incerteza de BAUMAN (1999) cuando enumera los pnicos de las sociedades post-modernas, o la sociedad insegura de GIDDENS (1999) cuando hace un inventario, y una historiografa, del concepto de riesgo. Para cuanto aqu interesa, en el mbito de la cultura penal anglo sajona, y como una de las diversas respuestas para gobernar las crisis (management), las propuestas poltico-criminales consistieron en el desarrollo de una lnea conocida como Criminologa administrativa o actuarial, que presenta ciertas caractersticas: se impone una gestin de los riesgos que quedar, sobre todo, en manos estrictamente administrativas y en la que importar, fundamentalmente, regular comportamientos para evitar riesgos (y ya no, como antao, cambiar mentalidades). Por ello, debe hacerse un verdadero inventario de los riesgos a controlar/evitar. Ya existen ejemplos muy claros de ello: instalacin de cmaras de video-vigilancia en las calles; regulaciones de las prohibiciones de salir por la noche a los jvenes de ciertas edades (ya sea con toques de queda y/o controles nocturnos) para evitar el contacto de los jvenes con el riesgo de la noche, con el riesgo del delito, a esas horas; prohibiciones de venta de alcohol para evitar riesgos. Todas tienen ciertos rasgos en comn: se acta cuando no se ha cometido todava un delito (suerte de medida de seguridad predelictiva?); pero no es aplicada a una persona en concreto; sino a un grupo o categora de personas; lo cual se hace para evitar riesgos que son imaginables, es decir, predecibles; esta tarea no est desarrollada por Jueces (para casos concretos), sino por Administraciones Pblicas (Ministerio del Interior, Gobernadores, Alcaldes de ciudades) para grupos enteros de la poblacin. Adems, todo ello, puede verse reforzado con sistemas nuevos de seguridad urbana, videovigilancias, monitoreos electrnicos (todo lo cual se instala con carcter general para la prevencin de posibles delito/riesgos). Lo cual, claro est, abre la puerta a las empresas privadas que instalen sus mquinas, sus sistemas de identificacin, sus videocmaras (y muchsima tecnologa punitiva que va surgiendo para aumentar la industria). Obviamente, ya no se trata de rehabilitar, sino de monitorear. ROGER MATTHEWS (1996 y 1999) explica la experiencia britnica al respecto cuando seala que el creciente nfasis en la vigilancia y el monitoreo, o seguimiento de los delincuentes, se hizo evidente con la creacin de tratamientos intensivos intermedios. En tanto que stos se haban preocupado esencialmente, durante los aos setenta, por el asesoramiento, el trabajo cara a cara y en grupo, en la dcada siguiente

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se dirigi cada vez ms al seguimiento de la gente joven en riesgo. El objetivo de la estrategia era monitorear estrechamente las actividades diarias de los jvenes y aportar formas de supervisin ms intensas. El creciente inters en la supervisin y el seguimiento ha sido caracterizado por STANLEY COHEN (1988) como el nuevo conductismo. Este autor cree que esta estrategia se ha desarrollado ms all de la creencia de que solucionar los problemas slo cambiando a la gente resulta improductivo y que, antes que comprometerse en formas de tratamiento, asesora o supervisin, tenemos que aceptarlas tal como son, modificar sus circunstancias y lidiar con su huraera. El reciente movimiento encaminado a imponer toques de queda y rdenes de restriccin nocturna se puede apreciar como una extensin de la estrategia que se preocupa por regular la conducta, ms que por cambiar las mentalidades (Audit Commission, 1996). Veamos an un poco ms en torno a la nueva racionalidad punitiva que se esconde tras estos velos, a travs de dos autores centrales en esta temtica, como son MALCOM FEELEY y JONATHAN SIMON (1995). Lejos de la patologa, consideran la existencia del delito como algo que debe darse por sentado, suponen la desviacin como un acto normal. Sus intervenciones no deben dirigirse a la vida individual, no la cuestionan moralmente, ni pretenden explicarla causalmente, ni normalizarla. Slo procuran regular grupos humanos peligrosos para optimizar el manejo o gerencia de los riesgos. Para ello ser decisivo el empleo de las estadsticas no como un camino para descubrir causas o patologas- sino como un medio de conocimiento directo de factores y distribucin de los riesgos, un mapa de probabilidades a reducir o redistribuir. Se trata de lograr una eficacia sistmica. Los propios autores mencionados definen lo que entienden por justicia actuarial, caracterizndola como nebulosa, pero significante envolviendo una particular concepcin poltico criminal, aunque aclaran que no se trata de una ideologa en el sentido estrecho de un conjunto de creencias e ideas que restringen la accin. Resume perfectamente esta concepcin cuando destaca que la justicia actuarial envuelve prcticas, pero no es reductible a una tecnologa especfica o conjunto de comportamientos: en verdad, es poderosa y significante precisamente porque carece de una ideologa bien articulada e identificacin con una tecnologa especfica. Su amorfia contribuye a su poder36.
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Conviene recordar que la voz actuario es definida como persona versada en los clculos matemticos y en los conocimientos estadsticos, jurdicos y financieros concernientes a los seguros y a su rgimen, la cual asesora a las entidades aseguradoras y sirve como perito en las operaciones de stas (DRALE). DE GIORGI, indica que la expresin control actuarial pone de relieve que las nuevas

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Es importante sealar tambin que el llamado actuarialismo va a desarrollar con mucha fuerza una nueva justificacin punitiva que brindara una nueva funcionalidad a la prisin, cuando todas las medidas preventivas anteriormente sealadas no fuesen suficientes. Se trata de la llamada, incapacitacin punitiva que busca que a travs de impedimentos fsicos- se restrinja la comisin de delitos mientras duren tales limitaciones. En efecto, empieza a afirmarse la idea de que lo que verdaderamente logra hacer la crcel es substraer a los detenidos de la sociedad, alejarlos de la calle; lo nico comprobable es que la restriccin espacial, a travs del encierro, reduce muchsimo las posibilidades y oportunidades para delinquir. Como veremos, esta simple reflexin del sentido comn, se ir erigiendo en nuevo fundamento cientfico de la pena privativa de libertad. 5) Hacia dnde caminan los modelos penales? Con todos los antecedentes que se han mencionado, no parecen existir demasiadas dudas en torno a las consecuencias que, para el sistema penal, haba producido la crisis de la cultura del welfare (en el mbito britnico y norteamericano) y del Estado social (en el rea de Europa continental). Por ello, no pueden causar demasiada extraeza los caminos iniciados tras el ataque a los Estados Unidos ocurridos el 11 de septiembre de 2001; los cimientos ya estaban colocados. La respuesta blica en Afganistn, el reequilibrio de unas relaciones internacionales ahora reordenadas en torno a una racionalidad blica-, el retroceso en el campo de las libertades y del derecho internacional de los derechos humanos, o el conflicto armado con Irak (que devala an ms el rol de la ONU), por citar tan slo algunos de los ms graves acontecimientos del inicio del nuevo milenio, dibujan un panorama que est suponiendo el derrumbe del modelo del constitucionalismo social antes citado. Ms ejemplos y recorridos podran citarse pero los que se han mencionado son ya suficientemente elocuentes. Qu est sucediendo?, es sta una herencia de la
estrategias de control se basan en procedimientos tpicos de la matemtica de los seguros (2000: 17). Completando todos estos datos, seala ZYSMAN que el actuarialismo halla sus orgenes en tecnologas desarrolladas fuera del sistema penal: a) en el derecho de daos: siempre consideraron que fue el derecho de daos el primero que desarroll un lenguaje de utilidad social y gerencialismo frente al tradicional de la responsabilidad individual. b) en el anlisis de sistemas: que se desarroll en las prcticas de las matemticas, la fsica y la ingeniera elctrica y desde all (concebido como un medio para racionalizar las decisiones) salt a las prcticas de la Secretara de Defensa de los EE.UU. (en los 60) desde donde terminara por descender al mbito del sistema penal;

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tolerancia cero o una versin renovada de la cultura de la emergencia y/o excepcin?, o, tal vez, es ste, precisamente, el resultado de la conjuncin de aquellas dos lneas?. Veremos cunto tarda en verificarse la difusin de esta nueva poltica penal en los pases europeos. La tendencia parece clara: gestin punitiva de la pobreza, mercado econmico de total flexibilizacin, criminalizacin cada vez mayor de la disidencia y reduccin del Estado. El espacio de lo pblico parece caminar en esa direccin. El escenario punitivo no parece as que se pueda contraer. Pero, como seguramente, una vez ms, fracasar en sus funciones declaradas, quien pueda, deber prepararse para comprar seguridad, privada de acuerdo a su estatuto de consumidor. Sistema pblico y sistema privado -tambin en el mbito de la administracin de justicia- constituyen una dualidad (y no es en absoluto la nica) que ya anuncia el perfil de la Modernidad tarda en el campo del sistema penal, como contracara de los cimientos de una Modernidad que pretenda gobernar disciplinadamente. La quiebra del modelo welfare, aquella suerte de pacto entre capital y trabajo para gobernar la cuestin social, anuncia nuevos tiempos y consecuencias. Ya hemos pasado de la sociedad que aspiraba a disciplinar (tan ejemplarmente estudiada por MAR); ahora estamos en la sociedad (NEGRI 2000) o en la cultura (GARLAND 2001) del mero y puro control. Vivimos realmente una poca de nihilismo en la que las polticas pblicas se reducen al cero, a la nada (dficit cero, tolerancia cero). Deviene, en consecuencia, ms necesaria que nunca la profundizacin y anlisis crtico sobre estas cuestiones. Ello puede preparar(nos) para ofrecer una resistencia al panpenalismo o expansin de lo penal como instrumento de consenso y de gobierno de la opinin pblica (ANASTASIA y PALMA, 2001)- que, por un lado, impida la total demolicin de los fundamentos garantistas del orden social y, por otro, desarrolle una imaginacin creativa y atenta a la canalizacin de los reclamos de los portadores de necesidades (NEGRI, op. cit: 11). Es cierto que una nueva subjetividad parece emerger como resistente a las racionalidades blicas y de mercado. Los llamados movimientos antiglobalizacin, las movilizaciones a que los mismos han dado lugar en los ltimos aos en diversos puntos del planeta o las impresionantes manifestaciones contra la guerra de Irak de febrero de 2003, constituyen signos de una nueva ciudadana que no emplea las herramientas y los modos de las ideologas tradicionales pero que de manera inequvoca expresa su disconfomidad y rechazo con las racionalidades antes aludidas. Que ello cristalice en
c) en el movimiento de law and economics.

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propuestas y modelos nuevos es tan incierto como deseable y necesario. En el seno de un profundo momento de crisis y cambio como el presente, an no existe una perspectiva que permita una clara nocin sobre ello. Recordando las palabras de MARI, mencionadas al principio de este trabajo, las luces que hoy parecen emerger de manera tan difusa en este nuevo y convulsionado milenio, tal vez iluminen un poco el necesario camino que an debemos transitar.

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