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FILOSOFIA DEL DIRITTO

Testi d'esame - M. BARBERIS, Filosofia del diritto. Un'introduzione teorica, Torino, Giappiche lli. - H.L.A. HART, Il concetto di diritto, Torino, Einaudi. Anno accademico 2006/2007 Classe 20

Giusnaturalismo, giuspositivismo, realismo giuridico e neocostituzionalismo sono le principali dottrine e teorie circa 1-il problema del rapporto tra diritto e morale; 2-il problema dell oggettivit o della s oggettivit delle norme sia morali che giuridiche; 3-il problema dell interpretazione. GIUSNATURALISMO Dottrina che sostiene la tesi della connessione necessaria fra diritto e morale, fra diritto positivo e diritto naturale. Dove per diritto positivo s intende il diritto posto da un autorit politica, quindi umana, aut orizzata a tal fine; mentre per diritto naturale s intende il diritto trovato in natura, indipendente dall autorit che lo pone, anteri ore alla volont di un legislatore; e a seconda dei periodi storici, s parlato di diritto: insito nella natura delle cose, insito nella natura dell uomo, di origine divina o teologica. -Il rapporto tra diritto positivo e naturale equivale al rapporto tra diritto e morale: 1-Casi in cui c un diritto positivo che dovrebbe non esserci secondo il diritto naturale (pena di morte, aborto, eutanas ia, matrimonio coppie omosessuali, prescrizione dei reati contabili). 2-Casi in cui manca un diritto positivo che dovrebbe esser ci secondo il diritto naturale (proibizione di alcolici, di droghe). 1-Connessione necessaria fra diritto e morale -Sul piano definitorio: il diritto moralmente ingiusto non diritto. Versione for te: qualsiasi violazione della morale fa perdere giuridicit al diritto. Versione debole (Radbruch): solo le violazioni intollerabi li fanno perdere al diritto il carattere della giuridicit. -Sul piano giustificativo: il diritto moralmente ingiusto non dovrebbe essere ob bedito. -Sul piano interpretativo: il diritto dovrebbe essere interpretato in conformit a valori morali. 2-Oggettivismo etico: le norme (sia giuridiche che morali) sono suscettibili di verit o falsit, o almeno di giustizia o ingiustizia oggettive. 3-Formalismo giuridico: ogni disposizione giuridica ha sempre uno e un solo sign ificato. Giusnaturalismo antico o classico (filosofi greci e giuristi romani): il diritto naturale iscritto nella natura delle cose, dei rapporti umani e sociali. Tale idea risponde ad una concezione del mondo come un iverso finito, formato indistintamente da fatti e da norme, dove ogni cosa ha il suo posto e il suo valore, dove ci che corrispon de a ci che deve essere. Giusnaturalismo moderno (dal 1500 agli inizi del 1800): il diritto naturale iscr itto nella ragione umana. La scoperta dell America, la riforma protestante ed altri eventi ancora destabilizzano l uomo, l o fanno approdare al relativismo e si passa cos all idea che ci che accomuna gli uomini la ragione. Tale idea risponde ad una co ncezione del mondo come universo infinito, formato solo da fatti misurabili, in s n buoni n cattivi. Giusnaturalismo contemporaneo o neogiusnaturalismo (dalla met del 900). L 800 (rivol uzione francese, codificazione) stato un secolo tipicamente positivista fino alla met del 900. Dopo la tragedia de lla seconda guerra mondiale, le barbarie, gli orrori e i crimini di guerra, il positivismo viene accusato di aver reso i giuri sti inerti di fronte al diritto positivo nazista. -Ripresa del giusnaturalismo antico e tesi di Radbruch, studioso tedesco che fu giudice in quegli anni, prima positivista, poi passato al giusnaturalismo.

Processo di Norimberga: al termine della seconda guerra mondiale, le potenze vin citrici (Stati Uniti, Inghilterra, Francia e Unione Sovietica) decisero di processare i capi nazisti. Il processo si tenne ne lla citt tedesca di Norimberga, dal novembre del 45 all ottobre del 46. Gran parte degli imputati fu condannata, alcuni furono mandat i a morte. -Capi di accusa: a-crimini contro la pace (aver scatenato il conflitto); b-crimi ni di guerra (violazione dei trattati internazionali); c-crimini contro l umanit (sterminio di milioni di ebrei, zingari, omosessuali e av versari politici). -Per i positivisti si tratta tuttavia di un processo dalla dubbia giuridicit, dal momento che: contro le accuse, i gerarchi nazisti avrebbero potuto difendersi dicendo di aver obbedito al diritto vigente nella Ge rmania nazista; contro lo stesso processo,

potevano invocare l incertezza del diritto internazionale, infatti non erano chiar e e ben definite n norme, n sanzioni, n corti di competenza. GIUSPOSITIVISMO Teoria che sostiene la tesi della separabilit fra diritto e morale (tesi definito ria di Hart): fra diritto positivo e naturale vi una connessione contingente (non necessaria), che pu esserci o non esserci (es. in cu i la morale influenza il diritto: legge sul fumo; es. in cui il diritto influenza la morale: divorzio, download di film o mu sica da Internet). -Tuttavia ogni ordinamento giuridico contiene norme contro il furto o contro l omi cidio, in ogni ordinamento i giudici non possono amministrare la giustizia a loro arbitrio, quindi ci sono casi, in particolare n orme fondamentali a tutela della propriet e della persona, in cui si pu pensare ad una connessione necessaria. A tal proposito Hart parla di contenuti minimi di moralit presenti in ogni ordinamento giuridico, in cui esiste connessione necessaria tra diritto e morale, pur tuttavia restando di regola la connessione contingente, la separabilit. 1-Tesi della separabilit: giuspositivismo inclusivo di Hart, inclusivo perch talvo lta il diritto include valori morali. -Piano definitorio: diritto e morale possono essere definiti indipendentemente l u no dall altro. -Piano giustificativo: il diritto pu richiedere solo giustificazioni giuridiche. -Piano interpretativo: il diritto pu essere interpretato senza ricorrere alla mor ale. 2-Soggettivismo etico: le norme non sono suscettibili di verit o falsit, n di giust izia o ingiustizia oggettive, ma solo di giustizia o ingiustizia soggettive. 3-Teoria mista: le disposizioni giuridiche a volte hanno un solo significato, al tre volte hanno pi significati. Principio di Austin (Inghilterra, 1800): l esistenza del diritto una cosa; i suoi m eriti o demeriti un altra cosa (tesi definitoria). Invito costante a distinguere fra ci che il diritto e ci che dovrebbe essere. 1-Il diritto non cessa di essere tale anche quando non corrisponde a come dovreb be essere, quindi diritto anche il diritto moralmente ingiusto. 2- Il diritto non diventa tale solo perch dovrebbe esserlo. Massima di Bentham (Inghilterra, 700- 800): Obbedisci puntualmente; critica liberame nte (tesi giustificativa). Da positivista, critica aspramente il sistema giuridico anglosassone, il common law, in quanto i ncerto ed arbitrario; avanza progetti di codificazione sul modello francese. Riconosce il diritto come , ma non si limita nel criticarlo, nell esprimere come secondo lui dovrebbe essere. Meriti del giuspositivismo: a-non confonde diritto e morale; b-favorisce la crit ica morale del diritto. Accezioni di positivismo giuridico (Bobbio): 1-Giuspositivimo teorico: piano definitorio, tentativo di dare una definizione d i cosa il diritto . Teorie del diritto che collegano il fenomeno giuridico alla sovranit. a-Diritto inteso come comando coattivo (impe rativismo) o come norma sanzionata (normativismo). b-Legge fonte primaria di diritto (legalismo). c-Ordinamento giu ridico unitario, chiuso, coerente e completo (che quindi non ha bisogno di ricorre ad altri diritti, come al diritto naturale ). 2-Giuspositivismo idelogico: piano giustificativo, indica come dobbiamo agire, c omportarci nei confronti del diritto. a-Si deve

obbedire anche al diritto ingiusto (il diritto sembra configurarsi esso stesso c ome valore, diventando cos quasi una forma di giusnaturalismo). b-Il diritto giusto, per il fatto di esistere come diritto pos to dallo Stato sovrano. Versione forte: il contenuto delle norme sempre giusto, indipendentemente dai loro effetti e dalla loro funzi one sociale (Hobbes, teorici del nazismo, Creonte). Versione moderata: il contenuto delle norme positive non sempre giusto , ma esse realizzano in ogni caso dei valori sociali (es. ordine e sicurezza; vd. Bentham).

3-Giuspositivismo metodologico: piano interpretativo, a-prescrive un atteggiamen to avalutativo del giurista nello studio del diritto, chi studia il diritto deve descriverlo oggettivamente, senza farsi infl uenzare da elementi soggettivi, deve renderne conto per quello che ; b-il diritto prodotto dall uomo e pu esprimere o meno dei valori mo rali. REALISMO GIURIDICO I realisti vogliono render conto di cosa il diritto , non di cosa dovrebbe essere , dei fatti, non delle idee, delle astrazioni. 1-Tesi della separabilit 2-Soggettivismo etico 3-Scetticismo interpretativo: le disposizioni hanno sempre pi significati. -Anche se in base a tale analisi il realismo giuridico sembra una variante del g iuspositivismo, in realt l unico elemento che davvero le accomuna il fatto di avanzare teorie, tesi conoscitive, descrittive, interessate a come il diritto . Realismo americano (Stati Uniti, fine dell 800): il diritto l insieme delle decision i delle corti; in contrapposizione al formalismo giuridico, il quale sostiene che il diritto sia un sistema logico-ded uttivo, ossia che sia possibile stabilire degli assiomi e dedurre da questi tutta una serie di regole via via pi specifiche. 1-Battaglia contro il formalismo giuridico e interpretativo (Holmes, Gray). 2-La jurisprudence ha per oggetto il law in action, non il law in books (Pound). 3-Il diritto come insieme delle decisioni delle corti (Llewellyn). 4-Critica al principio di certezza del diritto (Frank). Holmes (1841-1935) -Il diritto come esperienza, non come logica. -Teoria predittiva del diritto: un dovere giuridico non altro che la predizione che se un soggetto far oppure ometter di fare certe cose, verr sanzionato in un certo modo da una corte. Anche i diritti sogget tivi sono definibili allo stesso modo. Bad man: individuo senza scrupoli morali, interessato unicamente a cosa i giudici stabili ranno qualora il suo comportamento sia oggetto di controversia, alle conseguenze che seguiranno ad un certo suo comportamento. Teo ria proposta non per fini pratici o morali, ma per far conoscere il diritto, cos da formulare previsioni circa cosa i giudici decideranno. -Teoria della separazione fra diritto e morale; i fatti, le decisioni dei giudic i definiscono il diritto, non i giudizi morali. Frank (1989-1957) -Critica al mito della certezza del diritto, i giudici decidono in maniera discr ezionale, a volte arbitraria. -Scetticismo sulle regole (quaestio iuris): non ci sono regole predeterminate, s icuramente applicate in giudizio, i giudici creano diritto di volta in volta (idea comune a tutti i realisti americani). -Scetticismo sui fatti (quaestio facti): la ricostruzione dei fatti in giudizio sempre discrezionale, arbitraria, non certo che la verit dei fatti sia esattamente ricostruita. -Differenza fra le corti inferiori e superiori (le quali assumono i fatti ricost ruiti da corti inferiori): ulteriore passaggio soggettivo che rende ancora pi dubbia la ricostruzione dei fatti. -Dimensione psicologica del giudizio. Realismo scandinavo: -Approccio strettamente empirico al diritto, inteso come insieme di fatti social i (Hagerstrom). -Ai concetti giuridici non corrisponde alcuna realt: sono immagini mentali che co ndizionano i comportamenti dei consociati

(Lundstedt). -Concezione realista della validit del diritto: il diritto non applicato perch val ido, ma valido perch applicato (Ross).

Realismo italiano: -Antiformalismo e concezione scettica dell interpretazione (Scuola di Genova): i g iudici quando interpretano, creano diritto, non si limitano ad applicare norme predefinite, non sono semplicemente la bocca del diritto; quindi la distanza fra il nostro sistema, codificato e il common law non poi cos grande. -Differenza fra disposizioni e norme: le norme non coincidono con le disposizion i, con gli enunciati, ma sono le interpretazioni di queste disposizioni. NEOCOSTITUZIONALISMO 1-Connessione necessaria fra diritto e morale collocata solo a livello costituzi onale: negli Stati costituzionali il diritto moralmente ingiusto non diritto poich contrasta con la Costituzione. Sostengono t utte e tre le tesi del giusnaturalismo (definitoria, giustificativa, interpretativa), pur con differenze da autore ad a utore. 2-Oggettivismo etico 3-Formalismo interpretativo -Anche se in base a tale analisi il neocostituzionalismo sembra una variante del giusnaturalismo, in realt l unico elemento che davvero le accomuna il fatto di avanzare dottrine, tesi normative, prescrittive, interessate a come il diritto dovrebbe essere. -Costituzionalismo (Aristotele, classici greci): governo delle leggi opposto al governo degli uomini, dove il primo garantisce la giustizia, il trattamento di casi uguali in modo uguale, il secondo no. Stato le gislativo ( 800): ruolo dominante della legislazione, che pu modificare una Costituzione (flessibile), ove questa sia presente. Stato c ostituzionale ( 900): Costituzione (rigida) come limite del potere politico e come espressione di valori morali. Dalla nostr a Costituzione emerge questa connessione necessaria, sono presenti diritti recepiti come valori morali (artt. 2,13, 49, e cc.), che la Costituzione non crea, ma riconosce, assume per preesistenti. Dworkin 1 (I diritti presi sul serio, 1977). E allievo di Hart, viene dagli Stati Uniti, tuttavia arriva a sostenere tesi neocostituzionaliste. -Il diritto composto non solo da regole, ma anche da principi. -In caso di conflitto, un principio prevale su una regola. Es. Corte di New York, caso di Riggs vs. Palmer: nipote uccide il nonno che lo a veva nominato erede per ottenere in fretta l eredit. Le regole permettono al nipote di diventare erede, ma i principi stabilis cono che nessuno pu trarre vantaggio dal proprio illecito. -Principi e regole si applicano in modo diverso, perch sono standard giuridici di versi. Le regole si applicano secondo il modo tutto o niente , hanno una struttura logico-condizionale, sono soggette ad eccezion i (p=fattispecie, precedente; O=obbligatorio; q=conseguenza sanzionatoria. Se p, allora Oq. Se p, allora Oq, a meno che r). I principi si applicano secondo il loro peso o importanza, non sono soggetti ad eccezioni (semmai hanno dei contro esempi che c i mostrano come un tal principio in conflitto con un altro). In caso di conflitti tra principi, si deve procedere al bilanciamento (tutela della privacy e libert di stampa). -In molti casi, i principi sono espressione di moralit e sono costituzionalizzati . Dworkin 2 (L impero del diritto, 1986).

-Diritto come interpretazione: nell interpretare devono adeguarsi alle istanze mor ali di una societ. -Diritto come romanzo a pi mani (chain novel): ogni interprete del diritto come l aut ore di questo romanzo, che deve capire ci che stato detto prima e continuarlo. Problema: continuare innovando o i n coerenza col precedente?

-Tesi dell unica risposta corretta (one right answer). Problema: c una sola risposta corretta (senso descrittivo) oppure ci deve essere una sola risposta corretta (senso prescrittivo)? Quale connessione fra diritto e morale? 1-C sempre connessione fra diritto e morale: giusnaturalismo. 2-C talvolta connessione fra diritto e morale: giuspositivismo inclusivo (talvolta il diritto include valori morali) o moderato, positivisti che sostengono la tesi della separabilit. -Separabilit definitoria: diritto e morale possono essere definiti indipendenteme nte l uno dall altro. -Separabilit giustificativa: il diritto pu richiedere solo giustificazioni giuridi che. -Separabilit interpretativa: il diritto pu essere interpretato anche senza ricorre alla morale (errore a pag. 38) 3-Non c mai connessione fra diritto e morale: giuspositivismo esclusivo o radicale , positivisti che sostengono la tesi della separazione. -Separazione definitoria: diritto e morale sono definiti indipendentemente l uno d all altra. Il diritto non include la morale, ma pu rinviare ad essa. -Separazione giustificativa: il diritto richiede solo giustificazioni giuridiche . -Separazione interpretativa: il diritto deve essere interpretato senza ricorrere alla morale.

LINGUAGGIO GIURIDICO Per linguaggio s intende qualsiasi parte della realt utilizzata per indicarne un altr a. In senso ampio, linguaggio comprende sia il linguaggio verbale (parlato o scritto) che quello non verbale (segni, ges ti, comportamenti, ecc.). In senso stretto, e in particolare linguaggio giuridico inteso come solo linguaggio verbale. Il linguaggio verbale pu analizzarsi a tre livelli: 1-Livello sintattico: relazione fra le parole. -Rilevano le nozioni di termine (sostantivo gatto o predicato nero ); locuzione (sequ enza di termini non dotata di senso compiuto, il gatto nero ); enunciato (sequenza di termini dotata di senso compiuto, il gatto nero sul tappeto ). -Norme espresse (o esplicite): formulate dal legislatore per mezzo di enunciati che i giuristi chiamano disposizioni. Norme inespresse (o implicite): non formulate dal legislatore, non costituenti il sign ificato di una specifica disposizione, ma ricavabili da pi disposizioni. 2-Livello semantico: relazione fra le parole e le cose, ci che le parole dicono d elle cose. -Rileva la nozione di significato. a-Rispetto a termini e locuzioni, si parla di significato denotativo o connotati vo. Denotazione: classe di cose cui termini o locuzioni si riferiscono. Connotazione: l insieme dei caratteri comuni alla classe denotata. (Senso e riferimento solo una riformulazione della distinzione tradizionale tra denotazione e connotazione). b-Rispetto agli enunciati, si parla di significato descrittivo o prescrittivo. L u no dice come le cose sono, l altro come dovrebbero essere. -Norme in senso stretto: servono a dirigere e influenzare immediatamente il comp ortamento. Norme in senso lato: servono a rendere possibili e giustificare le norme in senso stretto. -Non vi corrispondenza biunivoca fra enunciati e significati, e in particolare f ra disposizioni e norme: a-una disposizione pu esprimere pi norme; b-una norma pu essere espressa da pi disposizioni, in quanto ri dondanti; c-una norma pu essere espressa da pi disposizioni, non perch queste siano ridondanti, bens perch la norma inespressa o implicita, quindi per definizione ricavabile da pi disposizioni. 3-Livello pragmatico: relazione fra le cose e i parlanti, chi le usa. -Rilevano le nozioni di enunciazione (atto linguistico, proferimento di un enunc iato in un determinato contesto) e forza (funzione svolta dall enunciazione in quel contesto). -In effetti, si comunicano significati attraverso l enunciazione di un enunciato i n un determinato contesto; a rigore, non sono gli enunciati ad avere significato, ma le enunciazioni di tali enunciati. LA GRANDE DIVISIONE C distinzione fra proposizioni e norme? Ammesso che vi sia, quali sono i criteri d istintivi? Il prescrittivismo linguistico, legato al soggettivismo etico, afferma la Grande divisione e propone vari criter i distintivi. Il descrittivismo linguistico, legato all oggettivismo etico, nega la Grande divisione e critica i criteri distintivi pr oposti. 1-Forma sintattica: modo indicativo o imperativo. Problema: anche le norme posso no essere formulate all indicativo e viceversa. 2-Effetto diretto: informare o modificare il comportamento. Problema: a-si deve rigorosamente trattare dell effetto diretto,

altrimenti anche le proposizioni hanno l effetto indiretto di modificare il compor tamento (Piove); b-non vale per le norme in senso ampio, per la definizione stessa di tale tipo di norme (L aborto malvagio).

3-Genere di assenso: assenso di tipo teorico (reazioni come credere, non credere o dubitare) o di tipo pratico (reazioni come obbedire, violare o eludere). Problema: non vale per le nome in senso ampio. 4-Apofanticit: suscettibili o meno di verit o falsit. In genere, una norma pu dirsi valida o invalida, giusta o ingiusta, ma non vera o falsa. Problema: vale solo per le norme in senso stretto formulate all impe rativo (non ha senso affermare vero o falso non uccidere ; mentre ha senso affermare vero o falso che vietato uccidere ). 5-Direzione di adattamento: da parola a mondo o da mondo a parola. Silvio studia. : se Silvio non studiasse, dovrei correggere il mio enunciato con Silvio non studia. Silvio studia! : se Silvio non studiasse, dov rei punirlo. E l unico criterio distintivo che sembra funzionare per tutte le norme. LA LEGGE DI HUME (filosofo scozzese, fine 700) Si pu passare da enunciati descrittivi a enunciati prescrittivi? Si possono ricav are prescrizioni da descrizioni? Si tratterebbe di un passaggio logico? Il sillogismo , secondo i Greci, la forma canonica del nostro modo di ragionare; una volta stabilite le premesse, le conclusioni vengono necessariamente. Es. premessa maggiore: tutti gli uomini son o mortali; premessa minore: gli Ateniesi sono uomini; conclusione: gli ateniesi sono mortali. Non ha senso da un punto di vista logico trarre conseguenze prescrittive da sole premesse descrittive; mentre si possono trarre prescrizioni da un insieme di descrizioni e prescrizioni. -Modello del sillogismo giudiziale (enunciato da Beccaria nel Dei delitti e delle pene ): il giudice dovrebbe stabilire la norma che intende applicare al caso (premessa maggiore prescrittiva), poi fornire la d escrizione del caso (premessa minore), infine trarre da questo insieme di premesse la sentenza del caso (conclusione). Modello conforme alla legge di Hume. Chi viola la legge di Hume commette la c.d. fallacia naturalistica, cio l errore lo gico di chi trae da come le cose sono, come devono essere. Ma questo non logicamente corretto. -Errore tipico di chi a-ha un atteggiamento conservatore, che vorrebbe considera re normativo ci che si usa fare; b-ha un atteggiamento rivoluzionario, che vorrebbe vietare ci che usa fare. I pregi della legge di Hume: -Distingue piano logico e piano psicologico. -Denuncia le inferenze logicamente scorrette. -Esorta ad esplicitare le premesse (prescrittive) nascoste. Tre versioni della legge di Hume: -Debole: coincide con la grande divisione. -Forte: vieta di inferire norme da sole proposizioni. -Fortissima: nega qualsiasi relazione logica fra norme e proposizioni, pertanto va rifiutata. INDETERMINATEZZA E DEFINIZIONI Indeterminatezza come incertezza sul significato. Si distingue in: -Ambiguit: incertezza fra diversi significati, l indeterminatezza per cui un termin e si applica a cose differenti, tra loro non del tutto irrelate (non come nel caso dell omonimia). E una bella fiera; ogni uomo ama una donna; il Presidente della Repubblica pu nominare cinque senatori a vita; l amministratore pu prendere parte al l assemblea dei soci. -Vaghezza: imprecisione del significato.

a-Quantitativa: imprecisione quantitativa del significato, l indeterminatezza per cui dubbio se un termine, o meglio un significato di tale termine, si applichi ad alcuni casi marginali. Berlusconi ca lvo? Vorrei una tazza di th; anche se la connotazione chiara, non sempre lo la denotazione. -Ambiguit e vaghezza quantitativa riguardano entrambi termini o, almeno la second a, significati dei termini. Peraltro per estensione pu parlarsi di ambiguit o vaghezza quantitativa anche di enunciati, e i n particolare di disposizioni giuridiche. L interpretazione in astratto rimedia all ambiguit della disposizione, attribuendole un significato (una norma); l interpretazione in concreto rimedia alla vaghezza quantitativa di tale significato, stabilendo se l a norma si applichi o meno a un caso specifico. b-Combinatoria: imprecisione qualitativa del significato, l indeterminatezza per c ui dubbio se il significato di un termine si applichi in certi casi, non per ragioni quantitative, bens per la mancanza di una caratteristica comune. Un uomo morto disteso sul proprio letto in casa? Divieto di introdurre veicoli nel parco; la connotazi one non del tutto chiara. -Difetti: dal punto di vista giuridico, la vaghezza pi problematica dell ambiguit, e ndemica a tutto il linguaggio giuridico, minaccia i principi di certezza, uguaglianza e legalit del diritto. Pregi: astrat tezza, flessibilit. Il termine diritto : ambiguo (materia, diritto soggettivo, diritto oggettivo); quan titativamente vago (non esiste una soglia di norme sopra la quale si ha diritto); combinatoriamente vago (quali sono le carat teristiche che fanno il diritto?). Le definizioni servono a ridurre l indeterminatezza del termine definito. Si disti nguono in base a tre criteri: 1-Oggetto (ci che si definisce): reali (di cose) e nominali (di parole). Tale dis tinzione pu peraltro essere omessa, infatti ad essere definite sono sempre parole. 2-Funzione (effetti diretti del definire): Lessicali, meramente conoscitive, des crivono l uso di una parola (i dizionari rendono conto degli usi delle parole). Stipulative, meramente normative, propongono (in un certo senso prescrivono) di attribuire a una parola sensi nuovi o tecnici (vi si ricorre soprattutto in ambito scientifico e giuridico). Ridefinizioni, propongono di attribuire a una parola sensi solo parzialmente nuovi o tecnicizzati. 3-Modalit (tecnica definitoria adottata): Connotative, tecniche definitorie che r icorrono alla connotazione: per genus et differentiam, per sinonimia (consistenti nel fornire un termine sinonimo), opera tive (quando il termine che definisce indica il risultato di un operazione, es. si pu definire peso illustrando le procedure di pesat ura), in uso o consensuali (consistenti nel parafrasare un enunciato contenente il termine da definire con un enunciato sino nimo nel quale lo stesso termine non ricorra). Denotative, tecniche definitorie che ricorrono alla denotazione: per esempi (lis ta potenzialmente infinita di esempi), per casi paradigmatici (es. gioco: calcio, nascondino, poker), ostensive (consistenti nel l indicare con un gesto un oggetto cui si applichi il termine da definire). NOZIONI DI DIRITTO Barberis d una ridefinizione del termine diritto . Ma quale senso va ridefinito? 1-Senso dottrinale: significa dottrina giuridica, studio del diritto. -Attivit della dottrina: a-Conoscenza: elencare i significati attribuiti a dispos

izioni giuridiche; attivit meramente conoscitiva; valore metodologico della verit. b-Interpretazione: attribuire significati a disp osizioni; attivit implicitamente o debolmente normativa, valore metodologico del rigore. c-Critica del diritto vigente e propo sta di riformalo; attivit apertamente normativa, valore metodologico della trasparenza. -Non ha senso ridefinirlo, giacch dipende dal diritto oggettivo. 2-Senso soggettivo: situazione favorevole attribuita a un soggetto dal diritto o ggettivo o dalla morale.

-I diritti soggettivi possono essere studiati da due punti di vista: a-Statico: situazioni soggettive favorevoli correlate a situazioni soggettive sfavorevoli, i doveri. (vd. classificazione di Hohfeld pag. 87). b-Di namico: ragioni o argomenti da impiegare nel ragionamento giuridico e morale (vd. Dworkin). -Non ha senso ridefinirlo, giacch lo si definisce in termini di diritto oggettivo . 3-Senso oggettivo: insieme di norme, sanzioni e istituzioni. Tuttavia vi sono de lle eccezioni a questa definizione: diritto puramente giudiziale (mancano le norme); diritto primitivo (non chiaro quali nor me siano applicate); diritto internazionale (mancano le sanzioni); diritto costituzionale (mancano le sanzioni); diritto con suetudinario (mancano le istituzioni); diritto naturale (mancano sanzioni e istituzioni). Secondo Barberis questo senso priorit ario, ma la presenza di eccezioni ci segnala che il termine combinatoriamente vago. a-Definizione connotativa (per genus et differentiam): definisce il diritto come insieme di norme (genere) sanzionate e istituzionalizzate (differenza da altri insiemi di norme). Problema: solo il dir itto statale rientra in questa definizione. b-Definizione denotativa per casi paradigmatici: consiste nel dare esempi indubi tabili della cosa denotata e nel generalizzarli per mezzo di una clausola di somiglianza e cose simili a queste. Problema: non r imedia la vaghezza del termine, la consacra . c-Definizione per combinazione di caratteristiche: consiste nel dire che diritto oggettivo significa le tre caratteristiche della definizione connotativa, ma in combinazioni che possono variare. Norme, sanzioni e istituzioni sono caratteristiche sufficienti tutte insieme, non necessarie una per una. Disgiunzione delle tre caratteristich e (V=o, quindi norme V sanzioni V istituzioni; non &=e, non norme & sanzioni & istituzioni).

Il concetto di norma terribilmente controverso. Il termine norma certamente ambigu o: mera regolarit (di norma vado a lezione tutti i giorni) e autentica regola. E anche combinatoriamente vago: non ci sono caratteristiche comuni a tutte le norme. TIPOLOGIA DELLE NORME 1-Prescrizioni: norme in senso stretto che hanno l effetto diretto di modificare i l comportamento, di solito espressamente formulate da un autorit normativa (vietato fumare). 2-Norme tecniche: norme in senso stretto che prescrivono un comportamento come c ondizione per raggiungere un certo fine (se vuoi guarire dal raffreddore, devi prendere l aspirina). 3-Consuetudini: norme in senso stretto che si ricavano non da enunciati ma da re golarit di comportamento (togliersi il cappello in chiesa). -A differenze di una legge, che esiste anche se non obbedita dai cittadini, una consuetudine esiste solo a condizione di venir osservata dai cittadini, senza bisogno di esser formulata per iscritto. 4-Norme costitutive: norme in senso lato che istituiscono attivit o qualit logicam ente dipendenti dalla norma stessa (a-regole del linguaggio, mentre le regole della lingua sono consuetudini o convenzioni; b -art. 2 cod. civ. italiano, c-goal nel gioco del calcio). -In quanto norme in senso lato, a-le norme costitutive del linguaggio influiscon o sul comportamento linguistico per mezzo delle convenzioni della lingua; b-la norma costitutiva della maggiore et influisce sul comportamento dei maggiorenni, per mezzo della prescrizione che li autorizza a votare, c-la norma costitutiva del goal in fluisce sul comportamento dei giocatori, per mezzo di tutte le prescrizioni relative ai goal. -Tutte le norme non costitutive, per opposizione sono dette norme regolative, e regolano attivit o qualit logicamente indipendenti dalla norma stessa (regole sui limiti di velocit). 5-Principi: norme in senso lato che influenzano il comportamento indirettamente, in modo paragonabile ai giudizi di valore. a-Riguardano gli individui; b-sarebbero ragioni o giustificazioni deontologiche; c-pertanto sono espressi in termini di doveri o di diritti. 6-Norme programmatiche (polices): norme in senso lato che fissano un fine econom ico, politico o sociale, da raggiungere poi con mezzi discrezionali (art. 32, la salute come interesse della collettivit); al contrario delle norme tecniche, che fissano un mezzo per raggiungere un fine discrezionale. a-Riguardano la collettivit; b-sarebbero ragioni o giustificazioni teleologiche; c-pertanto sono espresse in termini di interessi o di utilit. Barberis sostiene che non vi sono caratteristiche comuni e se ci sono, sono gene ricissime: 1-essere ragione di plauso o di critica; 2-poter essere eseguite o meno; 3-adeguamento del mondo al linguaggio. L esemplificazione di 1-6 costituisce una definizione per casi paradigmatici di norma. Le caratteristiche sono troppo gene riche per trarre una definizione connotativa di norma. COMPONENTI E CLASSIFICAZIONI DELLE PRESCRIZIONI Le componenti non sono ugualmente presenti in qualunque tipo di norma; cos Barber is sceglie di parlare delle prescrizioni,

giacch sono le pi paradigmatiche.

1-Qualificazione deontica (ramo della logica che si occupa delle relazioni fra c ose comandate, vietate, facoltative e permesse): carattere del comportamento regolato. Comando; divieto; facolt = non obbligo (l imp utato ha la facolt di non rispondere); permesso = non divieto ( permesso fumare negli appositi scompartimenti). Comando e divieto: prescrizioni imperative. Facolt e permesso: prescrizioni non imperative. 2-Atto regolato dalla prescrizione. Astratte (regolano azioni-tipo, fattispecie astratte, casi generici. Chi compie un omicidio punito con l ergastolo)e concrete (regolano azioni concrete, fattispecie concrete, casi specifici. Bruto, in quanto omicida di Cesare, punito con l ergastolo). -Astratte sono le leggi, ad eccezione delle leggi-provvedimento. Concrete sono l e decisioni giudiziali, ad eccezione ad esempio delle sentenze della Cassazione, che producono poi leggi generali e astratte. 3-Condizioni di applicazione: circostanze che devono verificarsi perch la norma d ebba essere adempiuta. Categoriche (E obbligatorio dire la verit; le condizioni di applicazione restano implicite) e ip otetiche (Se si testimonia in un processo, obbligatorio dire la verit; le condizioni di applicazione sono esplicitate). -Non confondere le prescrizioni ipotetiche con le norme tecniche: nelle norme te cniche (se vuoi guarire, devi prendere l aspirina) c rapporto tra mezzi e fini; sono oggetto di verit e falsit; direzione d ada ttamento da parola a mondo, pur avendo carattere normativo. Nelle prescrizioni (se vieni, devi portare la torta) non c ra pporto tra mezzi e fini; non sono oggetto di verit e falsit. 4-Autorit normativa: soggetto che produce le prescrizioni. Autonome (l autorit coinc ide con il destinatario; prescrizioni morali, di condotta, contrattuali) ed eteronome (l autorit non coincide con il destinatario ; prescrizioni giuridiche). 5-Destinatario: soggetto a cui le prescrizioni sono rivolte. Generali (classe ap erta di soggetti; leggi) e particolari (classe chiusa di soggetti; decisioni giudiziali). 6-Occasione: il dove e il quando debba compiersi l atto regolato. Generali (classe aperta di occasioni; vietato rubare)e particolari (classe chiusa di occasioni; vieni a trovarmi a Milano il 14 marzo 2 007). 7-Formulazione: l enunciato di cui esse costituiscono il significato. Esplicite (d otate di una loro formulazione) e implicite (prive di una loro formulazione, ma ricavabili da prescrizioni esplicite). La formulazi one non elemento necessario perch una prescrizione sia tale. 8-Sanzione: minaccia di una pena per la violazione della prescrizione (sanzione negativa) o promessa di un premio per il suo adempimento (sanzione positiva). Non una componente necessaria. Sanzionate e non sanzionate. Se la deposizione relativa ad un fatto che abbia lasciate tracce permanenti, il testimone potr essere condotto sul luogo, ove dar quelle spiegazioni che saranno del caso (art. 174 c.p.p. del 1865). -Facolt e obbligo (doppia qualificazione deontica). Astratta. Ipotetica. Eteronom e. Generale. Generale. Non sanzionata. E vietata la riorganizzazione, sotto qualsiasi forma, del disciolto partito fasci sta. FORMA LOGICA DELLE NORME GIURIDICHE Si ricorre spesso alla definizione delle norme giuridiche per contrapposizione a

lle norme morali. Ma come si distinguono le norme giuridiche? Gli elementi della sanzione e della forma logica costituiscono dei validi criteri distintivi? -Teoria tradizionale: le norme giuridiche sono prescrizioni sanzionate; tuttavia : a-non tutte le norme giuridiche sono prescrizioni (norme consuetudinarie, costitutive, programmatiche); b-non tutte l e prescrizioni sono sanzionate (norme costitutive, che attribuiscono facolt e permessi, procedurali presenti in Costitu zione). Dunque ad oggi tale teoria fortemente criticata.

-Il problema delle caratteristiche delle norme giuridiche, in grado di distingue rle da quelle non giuridiche stato affrontato dalla filosofia del diritto in tre successive approssimazioni. 1-Teoria del diritto come regola della forza, come risposta al problema della di stinzione tra diritto e morale. -Idea antichissima del diritto come strumento che limiti, o comunque veicoli, l us o della forza. Francia, 1600, affermazione dello Stato assoluto; Montaigne e Pascal ( Poich non siamo riusciti a rendere forte la gi ustizia, abbiamo resa giusta la forza ; pensiero pessimistico, diritto non come espressone di giustizia, ma come mascher a della forza) sono autori che si interrogano sul rapporto tra diritto e forza. -Hobbes (1600): l uso della forza riservato al sovrano. Ha una visione positiva, i l diritto giustamente una regola della forza, poich ci mette al riparo dalla lotta di tutti contro tutti. -Weber (sociologo tedesco di inizi 900): lo stato moderno ha il monopolio della f orza. Soprattutto nella seconda met del 900, in seguito agli orrori delle guerre e dei t otalitarismi, tale idea stata messa in crisi, tuttavia nelle prima met del 900 ha continuato ad avere importanti sostenitori. -Kelsen (autore austriaco di inizio 900; aveva una solida preparazione filosofica e giuridica, intorno al 1920 contribu a redigere la costituzione austriaca): Stato e diritto indicano sistemi di norme c he impiegano la tecnica sociale della sanzione; una norma giuridica perch dispone una sanzione; le norme giuridiche si rivolgono prim ariamente ai giudici, e solo secondariamente ai cittadini. Ross (filosofo realista scandinavo): le norme giur idiche concernono l applicazione della forza. Bobbio: la forza non un mezzo per realizzare il diritto, ma il contenuto stesso del diritto. 2-Teoria dei frammenti di norma, come risposta al problema della sanzionabilit de lle singole norme giuridiche. -Ci sono norme non sanzionate, ma esse sono frammenti di norma, norme incomplete da collegare a norme complete, che dispongono sanzioni, affinch abbiano davvero carattere giuridico. -Obiezione di Nino (filosofo argentino): la teoria artificiosa, macchinosa, catt iva dal punto di vista esplicativo. -Obiezione di Hart: l uniformit al prezzo della distorsione; per mostrare che la fo rza costituisce l essenza del diritto, Kelsen lo raffigura come un insieme di norme rivolte ai giudici e relative all irrogazione d i sanzioni, che sarebbe come raffigurare il calcio come insieme di norme rivolte agli arbitri e relative alla punizione dei falli. -Obiezione di Bobbio: la forza il contenuto del sistema giuridico nel suo comple sso, ma non di tutte le singole norme giuridiche; pertanto sono giuridiche tutte le norme appartenenti a una sistema g iuridico che contenga almeno alcune norme sanzionate 3-Teoria della forma logica, come risposta al problema della formulazione tipica delle norme giuridiche. -Tutte le norme giuridiche sarebbero riconducibili alla stessa forma logica, oss ia ad una forma condizionale, il cui antecedente il comportamento, l atto regolato, e il cui conseguente la sanzione. Operatore log ico: C S se C, allora S . -Positivismo teorico del 1800: analogia fra leggi scientifiche e leggi giuridich e, le quali hanno la stessa forma condizionale. Tuttavia le une descrivono, sono conoscitive, le altre prescrivono, sono normati ve. -Kelsen: norme giuridiche come giudizi ipotetici il cui nesso non predittivo, ma normativo, ossia la conseguenza non segue,

bens deve seguire. Tuttavia la forma condizionale non da attribuire alle stesse n orme, ma alle proposizioni su norme, agli enunciati, alle disposizioni formulate dalla dottrina; cos Kelsen stesso ammette che la sanzione non l essenza delle norme giuridiche, ma solo un elemento di un possibile modo di riformularle da parte de lla dottrina. -Alchourron e Bulygin (filosofi argentini del secondo 900): norme giuridiche come enunciati condizionali in cui ad una fattispecie astratta collegata una conseguenza normativa. Operatore logico: P Oq se P, allora deve essere q (O = operatore deontico che sta per obbligatorio). Tuttavia a-gli elementi della sanz ione e della forza restano in secondo piano, b-la forma logica diviene utilizzabile per riformulare qualsiasi tipo di norma (non s olo le prescrizioni sanzionate). Conclusioni di Barberis:

-Da nessuna delle tre teorie si possono evincere caratteristiche comuni cos da da re una definizione connotativa di norma giuridica. -E possibile una definizione per combinazione di caratteristiche: a-enunciati di solito formulati non dallo stesso legislatore, bens dalla dottrina; b-enunciati che si riferiscono, in ultima istanza, all eserciz io della forza statale, ma che si rivolgono tanto ai giudici quanto ai comuni cittadini; c-enunciati che mettono a disposizione di tu tti costoro soluzioni a casi, ossia rimedi a problemi. DEFETTIBILITA -Per includere le eccezioni esplicite basta modificare la forma logica: (P & r) Oq se p e non r, allora deve essere q . Es. art. 1481 cod. civ.:se il compratore ha ragione di temere che la cosa comprata p ossa essere rivendicata da terzi e il venditore non ha dato opportune garanzie, allora pu sospendere il pagamento del prezzo. Le norme soggette ad eccezioni implicite, n esplicitamente previste n mai completa mente prevedibili, si dicono defettibili (da defeat, vincibili). Il verificarsi dell eccezione fa venir meno l ap plicazione, dalla premessa non segue pi la conseguenza. Ovviamente la rilevanza di eccezioni implicite va sempre e comunque argomentata. Tutte le norme giuridiche sono defettibili? 1-Distinguere la defettibilit da altre questioni (come i conflitti tra norme), la defettibilit consiste nel rapporto problematico tra regole ed eccezioni, tuttavia l eccezione pu essere a sua volta una regola (vd. 204 3 e 2044). 2-Distinguere fra norme canonicamente formulate e non: per le prime vale una pre sunzione di indefettibilit, si presume infatti che il legislatore abbia considerato rilevanti le eccezioni esplicite e irrilevanti quelle implicite. 3-Stabilire se la presunzione di indefettibilit sia vincibile o invincibile: lo a seconda che il (sotto)sistema giuridico cui la norma appartiene sia aperto o chiuso, ossia contente una norma di chiusura con c ui lo stesso legislatore dichiara irrilevanti le eccezioni implicite (es.: tutto ci che non espressamente vietato permesso; nessun o pu essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto come reato dalla legge). NORME CHE CONFERISCONO POTERI Il rapporto tra norme ed istituzioni biunivoco: le istituzioni producono norme, ma sono a loro volta create da norme. Istituzionalisti vs. normativisti (Barberis; le norme che creano istituzioni son o norme che conferiscono poteri). Hart distingue: -Norme primarie (impongono obblighi) e norme secondarie (conferiscono poteri). -Sistemi giuridici semplici (sole norme primarie) e sistemi giuridici complessi (norme primarie e secondarie). Il passaggio dai primi ai secondi coincide con il processo di istituzionalizzazione del diritto. -Difetti dei sistemi semplici: inefficacia, staticit, incertezza. Rimedi ai tre d ifetti: tre tipi di norme secondarie. 1-Norme di giudizio: istituiscono giudici con il potere di applicare le norme ch e impongono obblighi. 2-Norme di mutamento: istituiscono organi centralizzati autorizzati a mutare le norme che impongono obblighi.

3-Norma di riconoscimento: fissa i criteri di appartenenza di tutte le altre nor me al sistema giuridico. Quindi per Hart le norme che conferiscono poteri sono norme secondarie. 1-Prescrizioni imperative, che impongono obblighi a destinatari diversi da quell i apparenti. 2-Prescrizioni non imperative, che attribuiscono permessi. 3-Definizioni di istituzioni. 4-Norme costitutive, c he fissano le condizioni di validit di determinati atti. 5-Congiuntamente quanto dicono le teorie precedenti.

I PRINCIPI a-Sono norme in senso lato: modificano solo indirettamente il comportamento. b-H anno un ruolo giustificativo rispetto ad altre norme ed azioni. In particolare, giustificazioni deontologiche (principio norma), no giustificazioni teleoogiche (norma fine). Quindi, modificano il comportamento solo tramite le norme in senso strett o da essi giustificate. 1-Principi generali. Cosa? Norme implicite pi generali e astratte che la dottrina continentale ricava da norme esplicite meno generali e astratte. Come? Secondo Barberis, per universalizzazione, per induzio ne, quindi per ragionamento incerto (potremmo avere premesse vere, ma non necessariamente la conclusione sarebbe ver a). A cosa servono? Sistemare ed integrare il diritto. 2-Principi decisionali. Cosa? Norme generali e astratte che i giudici di common law ricavano dalle decisioni particolari e concrete prese dai giudici in casi simili a quello da decidere. Come? Secondo Ba rberis, per universalizzazione. A cosa servono? Rendere uniforme la giurisprudenza. -Deduzione: fuoco fumo. Quindi fuoco fumo. Certo. -Induzione: fuoco1 fumo 1; fuoco 2 fumo 2; fuoco n fumo n. Quindi fuoco fumo. In certo. -Abduzione: fumo. Fuoco fumo. Fuoco. Incerto (congetturale, ipotetico). 3-Principi costituzionali. Cosa? Norme supreme di un sistema giuridico, espressa mente formulate nelle costituzioni o almeno ricavabili da esse. Come? Quelli espliciti, dalle disposizioni costituzionali. A cosa servono? Vincolare la legislazione, giustificare le norme conformi alla costituzione e rendere invalide quelle che non lo sono. Tendenzialmente s cercato di identificare i principi in contrapposizione alle pres crizioni. 1-Criterio della defettibilit: i principi sarebbero defettibili e le prescrizioni no; gli uni si applicherebbero a seconda del loro peso o importanza, le altre alla maniera del tutto o niente. -Criterio troppo forte: caso Riggs vs. Palmer: la prescrizione se testamento, all ora eredit risultata defettibile e il principio nessuno pu trarre beneficio dal proprio illecito indefettibile. 2-Criterio della genericit: i principi sarebbero norme pi generiche, le prescrizio ni pi specifiche. -Criterio troppo debole: differenza meramente quantitativa e meramente relativa, date infatti tre norme delle quali la prima pi generica della seconda e la seconda pi generica della terza, la stessa seconda no rma sarebbe una prescrizione rispetto alla prima e un principio rispetto alla terza. 3-Criterio del carattere fondamentale dei principi: i principi giustificano le p rescrizioni, si tratta in particolare di giustificazioni ultime, oltre le quali non si pu risalire.

SISTEMATICA E SISTEMA -Il diritto un mero insieme di norme oppure un sistema, un insieme ordinato o st rutturato? Il common law e lo stesso diritto romano antico si lasciano concepire come mero insieme delle soluzioni fornite da i giudici e giuristi per i casi della vita; solo in tempi relativamente recenti e in relazione al diritto europeo, al civil law, che il diritto stato concepito come sistema. -E il diritto stesso ad essere un sistema o la dottrina a rappresentarlo come tal e? -Sistematica: sistemazione delle norme da parte dei giuristi (giurisprudenza rom ana, giuristi medievali, giusrazionalisti seisettecenteschi, scienza giuridica tedesca dell ottocento); diritto come viene raff igurato dalla dottrina. -Sistema: raffigurazione sistematica del diritto; diritto come viene raffigurato dalla filosofia del diritto. -Sistema statico (o sistema in senso stretto): il diritto costituito da norme ch e hanno fra loro relazioni di deducibilit; da norme superiori, pi generali e astratte, si deducono norme inferiori, meno genera li e astratte, e norme particolari e concrete. -Sistema dinamico (o ordinamento giuridico): il diritto costituito da norme che hanno fra loro relazioni di delegazione; una norma superiore delega a un autorit la produzione di una norma inferiore, indipende ntemente dal fatto che l inferiore sia deducibile dalla superiore. Kelsen: -Nomostatica: relazioni di deducibilit, in virt del contenuto delle norme. -Nomodinamica: relazioni di delegazione ad autorit. a-L ordinamento giuridico ha una struttura piramidale: costituzione, legislazione ordinaria, giurisdizione. b-Al vertice della piramide sta la norma fondamentale. c-L appartenenza di una norma all ordinamento non dipende da relazioni di contenuto. STRUTTURA -Il diritto sistemato dalla dottrina pu raffigurarsi come sistema statico, come o rdinamento dinamico, o come una qualche combinazione di entrambi? 1-Modello statico puro: le norme dipendenti derivano da quelle indipendenti (o d a altre norme dipendenti) per sola giustificazione (deduttiva o argomentativa). Struttura tipica della morale e del diritto naturale. Problema: norme irregolari (norme incostituzionali e sentenze illegali). 2-Modello dinamico puro: le norme dipendenti derivano da quelle indipendenti (o da altre dipendenti) per sola delegazione. Problema: norme implicite (principi costituzionali impliciti e principi generali impliciti). 3-Modello misto per congiunzione: le norme dipendenti derivano da quelle indipen denti (o da altre dipendenti) per giustificazione e per delegazione. Problema: modello troppo esigente, pi una dott rina normativa di come il diritto dovrebbe funzionare che una teoria conoscitiva di come il diritto funziona. 4-Modello misto per disgiunzione: le norme dipendenti derivano da quelle indipen denti (o da altre dipendenti) per giustificazione o per delegazione. VALIDITA

-E essenziale capire cos la validit per capire cos il diritto. Come le leggi morali so no buone o cattive, cos le norme giuridiche sono valide o invalide. Teoria della validit di Kelsen

-Validit significa congiuntamente appartenenza (una norma valida se appartiene al sistema giuridico), esistenza (una norma valida se giuridicamente esistente) e obbligatoriet (una norma valida se ob bedita dai suoi destinatari). Per Kelsen una norma valida se soddisfa tutte e tre queste condizioni. -La validit il modo specifico di esistenza delle norme giuridiche. Il principio d i causalit regge la realt materiale: il principio di causalit, indipendente dalla volont soggettiva, che rende vere o false le mie a sserzioni (se A, allora B; se lascio il pennarello, allora questo cade). Il principio di imputazione regge le norme giur idiche: una conseguenza giuridica viene imputata a un fatto, la conseguenza non un effetto naturale, ma frutto di una decisione d egli uomini. -L assimilazione delle tre nozioni e ognuna di queste nozioni stata criticata. Validit: appartenenza di una norma al sistema giuridico in base a criteri di dele gazione (criterio formale) e di giustificazione (criterio materiale). Tali criteri hanno senso solo all interno di un sistema democratico-costituzionale. -Validit formale (procedura): si dice formalmente valida la norma che stata creat a conformemente alle norme che ne disciplinano la creazione. -Validit materiale (contenuto): si dice materialmente valida la norma non incompa tibile con le norme materialmente sovraoriinate che ne limitano o predeterminano il contenuto (per un giusnaturali sta rileva solo la validit materiale). Vigenza (validit meramente formale o mera esistenza): una norma vigente se creata 1-dall organo competente; 2secondo il procedimento prescritto. In tal modo si inc ludono le norme irregolari. -Tutte le norme valide sono necessariamente vigenti, mentre tutte le norme vigen ti non sono necessariamente valide. -La Costituzione frutto di un atto di forza, non di diritto, di un atto politico di stampo rivoluzionario (e la rivoluzione uno Stato di eccezione, un punto cieco in cui il diritto precedente viene annullato), pert anto la costituzione non n valida n invalida, esiste non in base al principio di validit, ma di effettivit, esiste nel momento i n cui una comunit si riconosce nei principi che istituzionalizza. Applicabilit: situazione in cui una norma pu o deve essere applicata. In tal modo si includono le norme implicite. -Tutte le norme valide e vigenti sono di solito applicabili. -Vi sono per norme soltanto applicabili: norme appartenenti al sistema che autori zzano l applicazione di norme non appartenenti al sistema (norme abrogate; norme straniere cui il diritto internaz ionale privato rinvia la disciplina dei rapporti tra cittadini e stranieri; norme consuetudinarie; principi o valori morali cui fanno rinvio clausole generali o disposizioni costituzionali). La norma di un regolamento comunale che vieta di erigere una moschea all interno d el territorio comunale : valida e/o vigente e/o applicabile? Se la norma stata creata dall organo competente e secondo la procedura prescritta, allora vigente. Se vigente, allora di norma applicabile. Inoltre, in quanto vigente formalmente valida (valida rispetto alla procedura); tuttavia per stabilire se anche materialmente valida, (valida rispetto al contenuto) quindi in definitiva valida, dobbiamo stare all interpretaz ione che l eventuale giudice da degli articoli costituzionali che sanciscono la libert di religione. Se il giudice reputa che la norma comunale inc

ompatibile con tali principi costituzionali, questa non valida, tuttavia vigente e applicabile fintanto che non ariamente il giudice reputa che la norma comunale non contrasto con tali principi, questa valida, vigente e

viene abrogata. Se contr in applicabile.

La norma del codice deontologico dei giornalisti, in base alla quale il giornali sta si astiene dalla descrizione delle abitudini sessuali riferite ad una determinata persona, identificata o identificabile, : valida e/o vigente e /o applicabile? Se la norma stata creata dall organo competente e secondo la procedura prescritta, allora vigente. Se vigente, allora di norma applicabile.

La validit o meno rimessa all interpretazione, all argomentazione del giudice. Se il giudice delibera che tale norma incompatibile col principio costituzionale che garantisce e tutela la libert d informazione, non vali da. Se al contrario il giudice delibera che tale norma non in contrasto col principio costituzionale, ma anzi in perfetta coerenza col princip io di tutela della privacy di ciascuno, valida. La norma del codice della strada che impone di lasciare sgombera la corsia d emerg enza in autostrada : valida e/o vigente e/o applicabile? Se la norma stata creata dall organo competente e secondo la procedura prescritta, allora vigente. Se vigente, allora di norma applicabile. Norma valida ma non che non viene n applicata n obbedita. Efficacia. Tre accezioni del termine: 1-Capacit di una norma di produrre effetti giuridici. 2-Applicabilit della norma. 3-Norma generalmente applicata e obbedita (altrimenti inefficace o ineffettiva). Una norma inefficace non necessariamente invalida; solo secondo il realismo giuridico, una norma non effi cace, non valida. IDENTITA -Cosa distingue un sistema giuridico da altri sistemi giuridici? Tanti pretenden ti, tanti contendenti si sfidano nello stabilirlo. 1-Criterio territoriale: due norme appartengono al medesimo sistema giuridico se sono applicabili in uno stesso territorio (con l eccezione del diritto internazionale privato). Problemi: -Ambiti di applicazione: all interno dello stesso ordinamento ci sono diversi ambi ti di applicazione delle norme; ostacolo tuttavia raggirabile, se si pensa che gli ambiti di applicazione sono contenuti nell ordina mento. -Vizio logico della circolarit o petizione di principio (premessa e conclusione c oincidono, non dimostro niente, riformulo solo la premessa): il termine territorio denota un oggetto istituzionale e non un oggett o naturale, i confini territoriali sono stabiliti dal diritto (il denaro un altro tipico fatto istituzionale). 2-Criterio del sovrano (Austin): due norme appartengono al medesimo ordinamento se sono state create dal medesimo legislatore sovrano in modo diretto o indiretto. Il sovrano deve essere a-superi orem non riconoscentes (colui che non riconosce alcun superiore), b-generalmente obbedito. Problemi: -Circolarit dell argomento: ci che identifica il sistema il sistema stesso. -Mutamento del legislatore originario: se cambia il legislatore sovrano, cambia anche l ordinamento (Hart), tuttavia il diritto ha una continuit indipendente dal sovrano (il codice civile del 42, la Costituzione d el 48, molte norme precedenti all istituzione della Repubblica, valide, vigenti e applicabili durante il fascismo, sono tuttor a considerate tali). 3-Criterio della norma fondamentale (Kelsen): il sistema giuridico identificato da una norma non posta dal legislatore, ma presupposta dalla dottrina dinanzi a un sistema giuridico effettivo, ossia obbed ito dai cittadini o almeno applicato dai giudici.

-La NF il presupposto conoscitivo di un sistema giuridico efficace. -Secondo Kelsen, sentenza (norma specifica e concreta) giudice Costituzione Asse mblea Costituente Norma Fondamentale. La NF un criterio conoscitivo, la condizione di possibilit dell ordin amento giuridico (es. il 22 novembre del 1947 l Assemblea stata autorizzata ad emanare una Costituzione). E perch la NF abbi a senso, deve esserci una base efficace (norme applicate e obbedite).

-Secondo Smith, sovrano colui che decide nello Stato d eccezione, nella fase si so spensione del diritto, in cima alla gerarchia vi un puro atto di forza, un puro atto decisionale. Problemi: -Quasi-giusnaturalismo (Ross). -La NF presuppone l identit del sistema (Raz), il contenuto della NF dipende dal co ntenuto delle norme supreme dell ordinamento giuridico. 4-Criterio della norma di riconoscimento (Hart, regola di riconoscimento): due n orme appartengono al medesimo sistema giuridico quando la loro applicazione prescritta dalla medesima regola di ricono scimento. -La NR individua le norme che appartengono al sistema. -La NR fissata da una pratica sociale (da una prassi, non da un legislatore sovr ano), pratica i cui soggetti agenti sono i giudici, il cui contenuto l individuazione delle norme giuridiche per risolvere le controversie. Problemi: -Un sistema giuridico individuato da una sola NR (Raz)? Es. di NR nel sistema in glese: sono norme giuridiche valide le norme stabilite dal Parlamento e i precedenti giudiziali; dunque esistono due re gole di riconoscimento, ma sempre un unico sistema giuridico. -La pratica sociale che fissa la NR non giustifica l identificazione delle norme v alide del sistema (Dworkin), ad identificare il sistema sono i principi. -La teoria della NR viola la legge di Hume (Alexy). Conclusione di Barberis: ingiustificata la ricerca di principi, cercare il fonda mento del diritto non ha alcun senso. Tuttavia tesi troppo forte, dunque sbagliata, perch anche se non si perviene ad una conclu sione soddisfacente, il procedimento di ricerca utile in s, perch permette d accrescere la consapevolezza e la conoscenza de l diritto. Insegnamento socratico: il problema della filosofia nell interrogazione, non nella soluzione. OBBLIGATORIETA -Per quale ragione le norme che compongono il sistema giuridico devono essere ap plicate dai giudici e obbedite dai cittadini? 1-Criterio di effettivit (tesi standard del giuspositivismo): si deve obbedire al le norme che compongono il sistema giuridico perch esse sono generalmente applicate e obbedite. -Il codice della strada obbligatorio perch generalmente obbedito, e generalmente obbedito perch consente di coordinare i comportamenti sociali, dunque vi obbedisco in modo da garantire la mia incolumit. Il codice della strada obbligatorio perch i giudici di solito lo applicano, dunque tale regolare applica zione mi induce ad obbedire in modo da evitare la sanzione. Problemi: -Criterio moralmente non giustificato (se il diritto dice che bisogna uccidere g li ebrei, quindi anche io devo uccidere gli ebrei); tuttavia, basta distinguere tra obbligatoriet morale e giuridica. -Circolarit e violazione della legge di Hume (generalmente, di fatto). 2-Criterio morale (giusnaturalismo e neocostituzionalismo): si deve obbedire al diritto perch giusto farlo. Problemi:

-L obbligatoriet si fonda necessariamente su un criterio morale? O anche religioso, economico, politico, istituzionale, ecc.? -Vi connessione logica o storica tra diritto e morale?

3-Tesi della dissoluzione o del falso problema (Barberis): non esiste n pu esister e un fondamento dell obbligatoriet del sistema.

Trilemma di Munchhausen: 1-circolarit; 2-regresso ad infinito; 3-fideismo e dogma tismo. L argomento del trilemma di Muchhausen stato inventato per sostenere che non esiste un fondamento ultimo del la conoscenza, ma sono un esigenza di controllo critico. L identit e l obbligatoriet del sistema giuridico poggiano davvero sull effettivit, che er non pu fungere da fondamento senza violare la legge di Hume. Pertanto di un sistema giuridico non esistono n u n criterio ultimo di identit n un fondamento ultimo di obbligatoriet; i giuristi non dubitano mai n dell identit n dell obbligatoriet di un intero sistema giuridico, semmai dubitano della validit, vigenza, applicabilit delle singole norme. COERENZA -Fra le norme giuridiche appartenenti a un sistema giuridico possono darsi contr addizioni o antinomie? La tesi della coerenza nega che il sistema giuridico possa contenere antinomie, non che il diritto poss a contenerle. Due norme sono antinomiche se e solo se: a-disciplinano la medesima fattispecie astratta; b-connettono a tale fattispecie conseguenze giuridiche incompatibili. Regole di soluzione delle antinomie: 1- Criterio gerarchico: la norma superiore rende annullabile la norma inferiore irregolare; l annullamento determina l inapplicabilit della norma ex tunc, sin dal momento dell emanazione. 2- Criterio cronologico: la norma successiva abroga la precedente; l abrogazione o pera ex nunc, solo dal momento dell abrogazione. 3-Criterio di specialit: la norma speciale deroga (fa eccezione a) la norma gener ale. COMPLETEZZA -Il sistema giuridico pu presentare lacune, casi non regolati? La tesi della comp letezza nega che il sistema giuridico possa presentare lacune, non che il diritto possa presentarle. Lacuna: quando non vi alcuna norma che connette una conseguenza giuridica ad una data fattispecie. Tre precisazioni: 1-Le lacune sono relative a un sistema giuridico (non assolute), possono consist ere sono nella non-regolamentazione di casi individuati, cio considerati rilevanti dallo stesso sistema giuridico, altrimenti sarebbe ovviamente lacunoso. 2-Le lacune devono riguardare casi generici (non specifici), fattispecie astratt e (non concrete). -Confuta il problema del divieto di non liquet (la questione non chiara): teoria della completezza secondo la quale potrebbero dirsi completi i sistemi giuridici contenenti norme che vietino al giudice di as tenersi dal decidere. Tuttavia la norma che vieta il non liquet regola tutti i casi specifici non regolati, ma non elimina affatto le lacune, cio la mancanza di una soluzione per un caso generico. 3-Un sistema giuridico pu dirsi completo solo empiricamente o contingentemente, s olo se espressamente prevista una norma di chiusura che permetta ogni azione non vietata.

-Confuta il principio generale esclusivo: teoria della completezza secondo la qu ale ogni sistema giuridico sarebbe sempre necessariamente completo perch conterrebbe il principio generale esclusivo che og ni azione non vietata permessa.

L INTERPRETAZIONE GIURIDICA -Il diritto fatto di processi di comunicazione che avvengono attraverso il lingu aggio. Tuttavia il linguaggio un medium opaco, non trasmette le informazioni in maniera sempre fedele (il linguaggio traveste i l pensiero; come un vestito troppo largo, che non definisce le forme, ma le lascia vaghe). L interpretazione uno strumento per c hiarire i contenuti del linguaggio, per determinare l informazione linguistica trasmessa. -Vaghezza combinatoria rispetto ai significati extragiuridici: non ci sono carat teristiche comuni a tutti i tipi di interpretazione extragiuridica. 1-impersonare qualcuno (interpretazione linguistica); 2-eseguire un pezzo musicale o teatrale (interpretazione artistica); 3-determinare o attribuire un significato (interpretazione logica). -Ambiguit rispetto ai significati giuridici: in ambito giuridico il termine si ri ferisce a cinque diversi tipi di attribuzione di significato. TIPOLOGIE DI INTERPRETAZIONE 1.1. Interpretazione-attivit: l interpretare, l attivit compiuta dal giudice al fine d i redigere una sentenza. Bisogna ricorre all interpretazione quando il testo oscuro. 1.2. Interpretazione-prodotto: le interpretazioni, il prodotto di tale attivit, o ssia la stessa sentenza. L interpretazione della corte non stata adeguatamente motivata. 2.1. Interpretazione in senso specifico: l attribuzione di significato. L interpreta zione consente alla norma di concretizzarsi nella societ (Karl Larenz, esponente dell ermeneutica giuridica). 2.2. Interpretazione in senso generico: il ragionamento giuridico in generale. L e clausole generali pongono rilevanti problemi di interpretazione. Si tratta di espressioni il cui significato altamente generico, e che pertanto rendono flessibile le disposizioni normative in maniera da renderle applicabili a contesti giuridici e storici dive rsi; es. buona fede, buon costume. -Operazioni che si trovano all interno di interpretazione in senso generico e che sono necessarie al giudice per risolvere un caso: 1-fonti; 2-disposizioni che disciplinano il caso; 3-ricostruire il caso co nteso; 4-qualificazioni giuridica dei fatti; 5-risolvere antinomie e lacune; 6-applicazione delle norme. 3.1. Interpretazione in senso latissimo: ha per oggetto comportamenti. Tuttavia per l interpretazione giuridica di comportamenti preferibile parlare di qualificazione giuridica dei fatti . 3.2. Interpretazione in senso lato: ha per oggetto testi e fa ricorso alle regol e del linguaggio naturale. 3.3. Interpretazione in senso stretto: ha per oggetto testi giuridici e fa ricor so alle regole del linguaggio giuridico. -Le tre attivit possono essere irrelate, ma possono anche darsi in successione (c ome avviene tipicamente nell interpretazione giuridica). 4.1. Interpretazione giudiziale: a- compiuta dal giudice; b-produce sentenze, dec reti, ordinanze; c-scopo decisionale di merito o di legittimit. 4.2. Interpretazione dottrinale: a- compiuta dalla dottrina o dalla scienza giuri dica; b-produce commentari, trattari, manuali; cscopo conoscitivo. (In Italia giurisprudenza l insieme delle decisioni delle corti ) 4.3. Interpretazione ufficiale: a- compiuta dal funzionario amministrativo; b-pro

duce atti amministrativi, regolamenti, circolari; c-scopo esecutivo o attuativo delle norme.

4.4. Interpretazione c.d. autentica: a- compiuta dal legislatore; b-produce un nu ovo documento normativo (legge, regolamento, ecc.); ed opera ex tunc, dall emanazione della disposizione interpret ata. Problema: consiste nella formulazione di una nuova disposizione, che potrebbe a sua volte porre nuovi problemi interpreta tivi. 5.1. Interpretazione in astratto: attribuzione di significato a una disposizione per ricavarne una norma generale e astratta. Rimedia all ambiguit, attribuendo alla disposizione un significato (norma). 5.2. Interpretazione in concreto: applicazione della norma generale e astratta n el caso specifico. Rimedia alla vaghezza quantitativa della norma generale e astratta, stabilendo se essa si applichi o m eno al caso specifico e concreto. -Si tratta di attivit distinguibili tra di loro con riferimento all interpretazione giudiziale? Qui di seguito, interpretazione verr usato: nel senso di attivit; nel senso specif ico; nel senso stretto; nel senso giudiziale; nel senso di interpretazione in astratto (bench funzionale all applicazione in conc reto). Ridefinizione di Barberis: l interpretazione (giudiziale) quell attivit che consiste nell attribuire significato a disposizioni normative da parte del giudice, cos da ricavarne una norma generale e astratta in funzione della sua applicazione al caso concreto. Ma cosa significa attribuire significato ? Quesito che identifica l oggetto della fil osofia del linguaggio. -Meaning .. is not a psychic existence; it is primarily a property of behaviour ( J. Dewey, Experience and Nature, 1958). -Nel dibattito filosofico contemporaneo, lo studio del significato principalment e lo studio della competenza linguistica dei parlanti sulla base dell osservazione dei loro comportamenti e dello studio dei lo ro processi mentali. La domanda cos il significato ? Viene oggi cos riformulata: cos conoscere il signifi di un termine ? - Conoscere il significato di un termine conoscere le sue condizioni di applicazio ne: le condizioni che un oggetto, un fatto, un comportamento deve soddisfare affinch gli si applichi quel termine. Es.: Gatto : 1-felino; 2-carnivoro; 3-domestico; 4-corpo agilissimo e flessuoso. Es. : Contratto : 1-accordo; 2-due o pi parti; 3-costituisce, regola o estingue; 4-r apporto giuridico patrimoniale. TEORIE DELL INTERPRETAZIONE GIUDIZIALE -Una teoria descrittiva, un modello esplicativo, che si propone si spiegare un f enomeno. Non si limita a descrivere la realt, ma astrae dalla realt concreta in modo da spiegare come questa realt funziona. -Una dottrina normativa, formula delle prescrizioni, dice come la realt deve o do vrebbe essere. Formalismo interpretativo -L interpretazione giudiziale consiste nella scoperta del significato proprio dei testi normativi o dell intenzione del legislatore. Presupposti della scoperta: la cosa scoperta a-gi esiste compiutamente, b- nascost a. -Tutte le disposizioni normative hanno un solo significato. Esempi storici: et de lle codificazioni (tutto il diritto contenuto nel codice, e pertanto il giudice mera bocca della legge); Dworkin (teoria della one

right answer). -Obiezione 1: una dottrina (normativa) e non una teoria (descrittiva). Berberis dice che un teoria travestita dalla dottrina. Non vero che i testi giuridici hanno un solo significato, perch di fatto i giudic i gli attribuiscono pi significati. Replica 1: il significato dipende da come fatto il mondo. Di fatto i giudici attribuiscono pi s ignificati, ma perch qualcuno si sbaglia. -Obiezione 2: non tutti i termini hanno un referente empirico (Pegaso, non ho vi sto nessuno, per, di, ma, ecc.). -Obiezione 3: il linguaggio non una lista di nomi (Giorgio albero parco Ravizza correre stanchezza).

-Obiezione 4: non possibile imputare una volont unitaria ad un organo collettivo. Sostenere che i termini hanno un significato oggettivo, ma che a volte tale significato nascosto, quindi per scoprirlo il giu dice guarda alla volont del legislatore, una finzione. Teoria mista (o intermedia fra formalismo e scetticismo) -Nei casi facili le disposizioni giuridiche vengono immediatamente comprese e ap plicate; nei casi difficili necessario interpretare le disposizioni prima di applicarle. -L interpretazione giudiziale consiste nel determinare il significato delle dispos izioni giuridiche nei casi difficili. La determinazione non un atto creativo in senso forte, ma un atto di partecipazione , di riduzione dell ambiguit e della vaghezza. -Open texture del linguaggio giuridico. -L interpretazione ma un attivit discrezionale, non pervasiva i giudici interpretano solo nei casi marginali. -Obiezione 1: una teoria dell applicazione (interpretazione in concreto) e non del l interpretazione (interpretazione in astratto). Replica 1: nel contesto giudiziale si pu davvero distinguere concettualmente l inte rpretazione dall applicazione? -Obiezione 2: come vengono distinti i casi facili dai casi difficili? Tale teori a richiede una preventiva attivit interpretativa, pertanto non plausibile. Il giudice prima interpreta e decide la soluzione della controversia, poi verifica se tale soluzione ha un corrispondenza nel linguaggio della disposizione oppure no: se ha corrispondenza immediata, un caso facile; se non ce l ha, un caso difficile, rispetto al quale dovuto ricorre all interpretazione. Teoria scettica -L interpretazione giudiziale consiste nell ascrizione di un significato a una dispo sizione normativa. L ascrizione un atto creativo forte, la cosa non esisteva prima di venire ascritta. Versione forte: a-le disposizioni non hanno per s alcun significato, sono solo un segno; b-l interpretazione libera creazione di diritto. -Obiezione 1: come possibile la comunicazione linguistica? E stata replicata addu cendo che la comunicazione non esiste, quando ci parliamo non comunichiamo mai, ma ci capiamo comunque. -Obiezione 2: il diritto creato dai giudici? davvero plausibile soprattutto in un contesto di civil law? Versione debole: a-le disposizioni hanno sempre pi significati; b- l interpretazion e ascrizione di uno dei significati ammissibili in base alle regole della lingua; c-L interpretazione un attivit discrezi onale. -Obiezione: L interprete vincolato soltanto alle regole sintattiche e semantiche d ella lingua? RAGIONAMENTO GIURIDICO -In generale, il ragionamento un discorso, il cui scopo giustificare, convincere circa le verit di asserzioni o la giustizia di prescrizioni. -Il ragionamento giuridico l attivit mediante la quale il giurista giustifica: 1-un modello esplicativo del diritto (ragionamento teorico); 2-la sistematizzazione di un istituto o settore del diritto positivo ( ragionamento dottrinale); 3-la soluzione di una controversia (ragionamento giudiziale). Il ragionamento giudiziale il complesso di ragioni espresse dai protagonisti del processo (giudice, difensore, pubblico

minis-tero, rappresentanti legali, periti, esperti, ecc) a sostegno a-della veri t, verosimiglianza, affidabilit delle asserzioni relative ai fatti oggetto della controversia; b-della validit, giustezza, corrett ezza delle norme che disciplinano tali fatti, sulla scorta dell interpretazione delle rispettive disposizioni normative. -E il tipo pi importante, perch giustifica un atto che ha effetti molto rilevanti a ll interno della societ; il prodotto del ragionamento giudiziale la motivazione della sentenza.

-Argomento: sequenza di enunciati di cui alcuni fungono da premessa, altri da co nclusione. -Inferenza: processo mediante il quale si passa dalle premesse alle conclusioni. Il sillogismo giudiziale 1-il modello (esplicativo) standard del ragionamento gi udiziale, 2-la dottrina (normativa) standard del ragionamento giudiziale. -Beccaria lo introdusse al fine di salvaguardare i cittadini dall arbitrio dei giu dici. Si tratta infatti di un ragionamento deduttivo, la cui caratteristica che, se le premesse sono vere o valide, la conclusione nec essariamente vera o valida; in tal senso si dice che le deduzioni preservano la verit delle premesse e che le deduzioni conse ntono di calcolare il risultato del ragionamento. Sillogismi conoscitivi: premesse e conclusione sono asserzioni (Tutti gli uomini sono mortali, Socrate un uomo, quindi Socrate mortale). Sillogismi pratici: la premessa minore un asserzione, premessa maggiore e conclusi one sono prescrizioni. (Chiunque commette un omicidio deve essere punito, Giorgio ha commesso un omicidio, quindi Giorgio deve essere punito). -Dunque, pi precisamente, il sillogismo giudiziale un sillogismo pratico, in cui: la premessa maggiore una norma generale e astratta; la premessa minore una proposizione relativa ai fatti o comportament i oggetto di giudizio; la conclusione un norma particolare e concreta. Sussunzione la qualificazione giuridica del fatto; il passaggio chiave del ragio namento giudiziale. -All interno delle premessa minore, bisogna distinguere la mera descrizione dei fa tti dalla loro qualificazione giuridica: Chiunque commette un omicidio deve essere punito col carcere. Giorgio ha avvelenato Ferdi nando (descrizione del fatto). Giorgio ha commesso un omicidio (qualificazione giuridica del fatto). Quindi Giorgio deve essere punito . Si ha sussunzione del fatto della norma, se e solo se le condizioni di applicazi one dell enunciato che descrive il fatto sono un sottoinsieme delle condizioni di applicazione della norma. -Condizioni di applicazioni: condizioni alle quali giustificato utilizzare una d eterminata parola. -Condiz. applicaz. di chiunque : 1-persona fisica, 2-capace di intendere e di voler e. Condiz. applicaz. di Giorgio devono essere un sottoinsieme delle condiz. di applicaz. di chiunque, ossia del termine corrispon dente che compare nella premessa maggiore. Esempi: Giorgio drogato. Giorgio una persona giuridica. Giorgio ha 14 anni. -Condiz. applicaz. di omicidio : 1-morte, 2-di persona fisica, 3-causata da altra p ersona fisica. Esempi: Ferdinando era gi morto. Ferdinando era in fin di vita. Ferdinando un cane. Ferdinando un feto al terzo m ese di vita. Giustificazione esterna in diritto: a-giustificazione della premessa maggiore; b -corrisponde alla motivazione in diritto della sentenza, alla parte del documento nella quale il giudice giustifica la sc elta e l interpretazione delle disposizioni applicate; c-ha per oggetto: 1-la scelta delle disposizioni interpretandi, ossia oggetto d in terpretazione; 2-la formulazione delle

disposizioni interpretative, ossia strumento d interpretazione, attraverso diretti ve interpretative; 3-la giustificazione delle disposizioni interpretative, attraverso argomenti interpretativi. Giustificazione esterna in fatto: a-giustificazione della premessa minore; b-cor risponde alla motivazione in fatto della sentenza, alla parte del documento nella quale il giudice giustifica la sua rico struzione dei fatti; c-ha per oggetto la spiegazione migliore dei fatti oggetto della controversia in funzione della loro qualificazi one giuridica. -Le giustificazioni esterne sono ragionamenti argomentativi, pertanto ammettono diverse conclusioni. Rappresentano il vero nodo del ragionamento giudiziale, perch le premesse non sono gi date, ma vanno cos truite: le disposizioni vanno interpretate e i fatti vanno accertati e soprattutto qualificati giuridicamente. Poi una volt a giustificate le premesse, la conclusione segue necessariamente.

Giustificazione interna: a-giustificazione della conclusione del sillogismo giud iziale; b-corrisponde al dispositivo della sentenza, alla parte del documento che riporta la decisione; c- un ragionamento l ogico-deduttivo, pertanto ammette una e una sola conclusione. GLI ARGOMENTI INTERPRETATIVI a-Sono schemi di ragionamento (inferenze) tipizzati; b-in sede di interpretazion e, svolgono una funzione euristica, assumono la forma di direttive interpretative, di regole per interpretare; c-in sede di m otivazione, svolgono una funzione giustificativa, assumono la forma di argomenti interpretativi, di ragioni per decidere. -Interpretativo: utilizzabile per attribuire significato a una disposizione, ric avandone una norma esplicita. -Integrativo: utilizzabile per colmare una lacuna, ricavando da una o pi disposiz ioni una norma implicita. Sono tecniche per ricavare norme implicite, fanno dire al legislatore ci che non ha detto esplicita mente; pertanto si tratta di argomenti tanto potenti, quanto pericolosi. -Completo: sufficiente, da solo, per giungere a una soluzione giuridica applicab ile al caso. -Incompleto: insufficiente, da solo, a pervenire a tale soluzione, e utilizzabil e solo insieme con altri argomenti. Argomento letterale: E giustificata l interpretazione che attribuisce alla disposizi one il suo significato letterale, proprio, palese, ovvio . -L interprete vincolato al significato ordinario, tecnico o tecnicizzato. -E argomento interpretativo e completo, ma meglio usarlo insieme con altri argome nti. -Problema: costituisce soltanto il punto di partenza del procedimento interpreta tivo o giustificativo. Argomento psicologico: E giustificata l interpretazione che attribuisce alla disposi zione il significato corrispondente all intenzione del legislatore . -Rinvia ai lavori preparatori (atti parlamentari, nel caso di legge ordinaria; a tti della Costituente, nel caso di legge costituzionale). -E argomento interpretativo e completo. -Problema: l intenzione del legislatore una finzione, l individuazione dei suoi cont enuti richiede un giudizio discrezionale, pertanto gli interpreti lo usano per avvicinarsi o discostarsi dall argomento lett erale. Argomento a contrario: E giustificata l interpretazione che esclude i significati de lla disposizione pi ampi rispetto a quello letterale . -Es. 1: Vietato fumare nei luoghi pubblici. Ne segue che permesso fumare a casa propria? O che l ordinamento non dice niente circa il fumare a casa propria? Es. 2: Vietato portare i cani in treno. Ne segue che perm esso portare i gatti? O c una lacuna? Versione forte: giustifica la produzione di una norma implicita di contenuto con trario rispetto alla norma esplicita ricavata mediante interpretazione letterale. -p Pq (se cittadino, allora diritto di riunione), p .Pq (solo se cittadino, allo ra diritto di riunione), quindi ~p ~ Pq (quindi, se non cittadino, allora non diritto di riunione). Il passaggio chiave quello da un condizionale materiale (se, allora) ad un

bicondizionale materiale (solo se, allora). -E argomento integrativo e incompleto, utilizzabile solo dopo che l argomento lette rale o altro argomento funzionale all interpretazione restrittiva, abbiano fatto emergere una lacuna. Versione debole: individua semplicemente una lacuna, che potr essere colmata per analogia.

-p Pq, p Pq, quindi ~ (r Pq) e ~ (r ~ Pq) (quindi n se apolide, allora non diritt o di riunione, n se apolide, allora non diritto di riunione). -E argomento interpretativo e incompleto. Analogia legis: In presenza di una lacuna, giustificato applicare alla fattispeci e non regolata la norma che disciplina una fattispecie dotata di una propriet comune e giuridicamente rilevante, ossia rilev ante sotto il profilo della ratio legis . -E argomento integrativo e incompleto, utilizzabile solo dopo l argomento letterale o altro argomento interpretativo restrittivo. -Problema: l individuazione della propriet rilevante comune richiede un giudizio di screzionale. Anche le cose pi eterogenee hanno elementi in comune. -p Pq (se cittadino, allora diritto di riunione), p r (se fra cittadino e apolid e c una propriet comune e giuridicamente rilevante, ossia rilevante circa la ratio della norma), allora r Pq (se apolide, allora diritto d i riunione). Interpretazione estensiva: consiste nell ampliamento, nell estensione semantica di u n termine o di una locuzione rispetto al suo significato letterale; l interprete estende il significato (libri, riviste, vi deocassette). Integrazione per analogia: consiste nell applicazione di una norma ad un caso che si riconosce comunque escluso dal sua campo di applicazione; l interprete trova una propriet comune e rilevante (cittadin o e apolide). Argomento della dissociazione: E giustificato dissociare da un caso generico regol ato dalla norma un sottocaso generico non regolato . -Consiste nell introdurre nel discorso del legislatore una distinzione da questi n on espressamente prevista, cos da ridurre il campo di applicazione della disposizione soltanto alle fattispecie da essa gener icamente regolate in base alla sua interpretazione letterale. (Es. art. 1428 c.c.: l errore bilaterale?) -E argomento o interpretativo e incompleto, utile solo ad aprire una lacuna, o in tegrativo e incompleto, impiegato per colmare una lacuna aperta dall interpretazione restrittiva. -Se argomento interpretativo: il caso dell errore bilaterale non disciplinato. -Se argomento integrativo: l errore bilaterale non causa di annullamento del contr atto. Analogia iuris: Di fronte a una lacuna e in mancanza di un caso simile regolato, giustificato disciplinare il caso in base ai principi generali dell ordinamento . -Il criterio decisionale viene fissato dalla ratio comune a pi casi generici o al l intero ordinamento giuridico. -E argomento integrativo e ancor pi incompleto dell analogia legis, in quanto applic abile solo laddove l argomento letterale o comunque restrittivo abbia aperto una lacuna, che la stessa analogia legis non ha potuto colmare. Argomento teleologico (telos = fine o motivo, a seconda dei casi): E giustificata l interpretazione che attribuisce alla disposizione il significato conforme alla ratio legis o, pi precisamente, conform e ai fini, agli scopi o alle norme programmatiche perseguiti dalla disposizione . -E argomento interpretativo e completo. -Giustifica l interpretazione evolutiva della disposizione, ossia l interpretazione che adatta i significati delle disposizioni all evoluzione dell oggetto regolato, che quindi si discosta dal significato lettera

le o dalla voluntas legislatoris, e che cos rende flessibile il significato delle disposizioni. -Va distinta dall analogia iuris: a- un argomento interpretativo e non integrativo; b-rinvia ad una norma programmatica e non a un principio deontologico. Argomento sistematico: E giustificata l interpretazione che attribuisce alla disposi zione il significato compatibile con la sua collocazione entro un qualche sistema . -E argomento interpretativo e incompleto. -Sistema: almeno due disposizioni che hanno almeno una propriet in comune.

-Tipi di interpretazione sistematica: 1-Sedes materiae: giustificata l attribuzione di significato conforme alla colloca zione della disposizione entro la materia regolata. -L Art. 88 Cost. collocato all interno del Titolo II, che dedicato alla sola discipl ina dei poteri del Presidente della Repubblica, quindi giustificata l interpretazione secondo cui il PdR ha il potere esclusivo di sciogl iere le Camere. 2-Costanza/incostanza terminologica: giustificata l attribuzione dello stesso sign ificato agli stessi termini, anche se usati in contesti diversi dell ordinamento. 3-Argomento dogmatico: giustificata l attribuzione di significato conforme a defin izioni o distinzioni dottrinali. 4-Argomento della coerenza: giustificata l attribuzione di significato che non pro duce antinomie tra norme di pari grado. 5-Argomento della congruenza: giustificata l attribuzione di significato che non p roduce antinomie con norme di grado superiore. Argomento equitativo: E giustificata l interpretazione che attribuisce alla disposiz ione quel significato, tra quelli giustificati da altri argomenti, pi conforme all equit o alla giustizia . -E argomento interpretativo e soprattutto incompleto. -Giustifica l apprezzamento discrezionale del giudice nella soluzione del caso. Esempio: Vietato fumare nei luoghi pubblici. -Argomento a contrario. Se luogo pubblico, allora vietato fumare. Solo se luogo pubblico, allora vietato fumare. Casa propria non luogo pubblico, quindi permesso fumare. -Analogia legis. Se luogo pubblico, allora vietato fumare. Luogo pubblico e casa sono entrambi spazi in cui si possono trovare pi persone non fumatrici(propriet comune), la cui salute il legislatore vuole tutelare (rati o). Quindi, se casa propria, allora vietato fumare. -Posso risolvere il problema, ricorrendo all argomento equitativo. LA DISCIPLINA LEGALE DELL INTERPRETAZIONE -Tesi secondo cui il diritto stesso a prescrivere come il giudice deve interpret are. Nel nostro ordinamento ci sono disposizioni normative che disciplinano l interpretazione, come l art. 12 disp. prel. cod. civ., le disposizioni in materia contrattuale, ecc. Art. 12 disp. prel. cod. civ. -Comma 1: Nell applicare la legge non si pu ad essa attribuire altro senso che quell o fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore . Questo comma disciplina l interpretazione giuridica, che consiste nel ricavare norme esplicite. -Comma 2: Se una controversia non pu essere decisa con una precisa disposizione, s i ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materia analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si dec ide secondo i principi generali dell ordina-mento giuridico dello Stato . Questo comma disciplina l integrazione del diritto, che cons iste nel colmare lacune. Ambiguit e vaghezza dell art. 12 disp. prel. cod. civ.: la disposizione che dovrebb e regolare l interpretazione essa stessa ambigua e vaga, dovrebbe dettare i criteri di interpretazione, ma in realt deve e

ssa stessa essere interpretata. 1. Ambito di applicazione: a-La disposizione disciplina soltanto l interpretazione della legge o anche quella delle altre fonti del diritto? b-La disposizione disciplina anche l interpretazione costituzio nale? -No: la Costituzione gerarchicamente superiore e viene cronologicamente dopo. -Si: criteri naturali, universali, sta nella natura delle cose che tali criteri si applichino ad ogni testo in ogni tempo e luogo.

2. Significato proprio: a-Significato naturale, che deriva dal linguaggio che us iamo tutti i giorni? b- Significato tecnicogiuridico? c-Quale tra i significati tecnico-giuridici? 3. Intenzione del legislatore: a-Chi il legislatore? b-Come accertare la volont d el legislatore? c-Voluntas legis vs. voluntas legislatoris? 4. Rapporti tra le direttive interpretative: a- Significato proprio direttiva prima ria. b- Intenzione del legislatore direttiva primaria. c-Applicazione di entrambe le direttive. Conclusione: tale disposizione non fornisce una soluzione all interpretazione, ma rappresenta essa stessa un problema.

L INTERPRETAZIONE COSTITUZIONALE L interpretazione giudiziale consiste nell attribuire significato a disposizioni leg islative, al fine diretto di applicarle ad una fattispecie concreta. L interpretazione costituzionale consiste nell attribuire significato a disposizioni , sia legislative sia costituzionali, al fine diretto di stabilire se i significati ascrivibili alle disposizioni legislative sono conformi a quelli ascrivibili alle disposizioni costituzionali, e al fine indiretto di consentire l applicazione delle norme confo rmi a Costituzione ad una fattispecie concreta. -In base a questo modello, l interpretazione costituzionale riguarda sempre due di sposizioni: le disposizioni legislative, che fungono da oggetto,e le disposizioni costituzionali, che fungono da parametro de l controllo di legittimit costituzionale. -Quindi, conformit e difformit dipendono da una duplice interpretazione: quella de lla disposizione-oggetto e quella della disposizione-parametro. -Inoltre, l interpretazione costituzionale si distingue da quella giudiziale per t re tipi caratteristici di argomentazione: 1. Intepretazione adeguatrice (sottotipo dell argomentazione sistematica, peculiar e dell interpretazione costituzionale): E giustificata l interpretazione che attribuisce alla disposizione soltanto signific ati conformi alla Costituzione (argomento della congruenza). Dinnanzi ad una questione di incostituzionalit, la Corte pu emanare: 1-Sentenza di accoglimento: tutti i significati ascrivibili a questa disposizione sono incompatibili con la Costituzione; compor ta annullamento ed effetti ex tunc. 2-Sentenza di rigetto: almeno un significato ascrivibile a questa disposizione conforme alla C ostituzione. 3-Sentenza di inammissibilit: tu, giudice di merito, potevi risolvere da te la questione, ricorrendo da te all inter pretazione adeguatrice. Conseguenze -Fenomeno dei giudizi di inammissibilit e conseguente fenomeno del controllo di c ostituzionalit da parte dei giudici di merito. -Costituzionalizzazione dell ordinamento giuridico (Guastini): la Costituzione sta diventando un parametro di giudizio costante, tanto da essere di fronte ad una sorte di moralizzazione dell ordinamento giuridic o nel suo complesso, il che un enorme sciagura, perch la morale soggettiva. 2. Controllo di ragionevolezza: E costituzionalmente illegittima la disposizione n ormativa che genera disparit di trattamento o che intrinsecamente irragionevole . Consiste nell esame comparativo di due disposizioni legislative, al fine di stabil ire se il legislatore abbia legiferato in maniera discriminatoria. Sono in gioco 1-la disposizione legislativa oggetto del controllo di costituzionalit, 2-il principio costituzionale assunto come parametro, 3-la disposizione legislativa assunta com e termine di paragone della disposizioneoggetto. -Spesso si traduce nel controllo dell intrinseca ragionevolezza della disposizione , cio si fa a meno del tertium comparationis. -Nella giurisprudenza costituzionale italiana il controllo di ragionevolezza ha assunto la forma del controllo di uguaglianza. L art. 3 Cost. si limita a vietare le discriminazioni basate su sette motivi: sesso, ra zza, lingua, religione, opinione politiche, condizioni personali e sociali. Da tale articolo s astratto il principio di uguaglianza forma le, ossia casi uguali devono essere trattati in

modo uguale, casi diversi in modo diverso. Tale formulazione ha permesso alla Co rte di estendere il controllo di uguaglianza a tutti i casi in cui la comparazione fra due leggi faccia sospettare che il legis latore abbia compiuto discriminazioni. 3. Bilanciamento: E giustificato giudicare la conformit alla Costituzione di una di sposizione alla luce del principio costituzionale che ha maggiore peso ed importanza in rapporto al caso . Consiste nel confronto tra due principi costituzionali, al fine di stabilire qua le dei due debba fungere da parametro di legittimit costituzionale. Sono in gioco due principi e una disposizione legislat iva. -E una tecnica di soluzione dei conflitti tra principi.

-Il principio cui viene attribuito minore peso ed importanza in rapporto al caso singolo e generico viene disapplicato a vantaggio del principio concorrente. LEGALITA E GIUSTIZIA

Lo Stato costituzionale risolve il problema della legge ingiusta? 1. La legge ingiusta si presta ad essere interpretata in modo da ricavare almeno una norma giusta mediante i metodi interpretativi standard. -Problema: non sempre possibile reperire almeno una norma giusta come significat o di una disposizione. 2. La legge ingiusta si presta ad essere interpretata in modo da ricavare almeno una norma giusta mediante i metodi interpretativi costituzionali. -Problema: la possibilit di non poter ricavare una norma giusta solo quantitativa mente ridotta; cos lo Stato costituzionale si rivela solo come un perfezionamento inevitabilmente imperfetto dello Stato legis lativo. 3. La legge ingiusta non si presta ad essere interpretata in modo da esprimere a lmeno una norma giusta. -Problema: la disposizione ingiusta pu essere annullata non in quanto ingiusta, m a solo in quanto incostituzionale. Il fatto che a-il diritto costituzionale, pur rinviando ai valori, sempre diritto positiv o; b-l interpretazione costituzionale, pur consentendo al giudice di scegliere il parametro di giudizio tramite bilanciamen to, sempre giuridica; c-il giudice costituzionale, pur risultando avere poteri ampliati, deve sempre applicare il diritto, non la g iustizia, sempre un giudice, non un legislatore.

IL CONCETTO DI DIRITTO di Herbert L. A. HART -Sono il libro e l autore pi influenti del 900.

Hart nasce nel 1907. Studia filosofia ad Oxford e dal 1932 svolge attivit forense . Dal 1940 al 1945 lavora per il governo britannico. Nel 1948 diventa fellow e tutor di filosofia presso il New College d i Oxford. Nel 1952 ottiene la cattedra di jurisprudence ad Oxford. Nel 1968 abbandona l insegnamento e viene sostituito da D workin, suo allievo e grande critico. Nel 1992 muore. -Nel nostro ordinamento la giurisprudenza l insieme delle sentenze dei giudici, in vece la jurisprudence la teoria del diritto. Hart dice che il suo un libro di general jurisprudence, un libro che tratta i co ncetti comuni al diritto, a tutti gli ordinamenti giuridici positivi. Si occupa di analytical jurisprudence, della filosofia del diritto inglese, del positivismo giuridico cos come viene sviluppato nei Paesi anglosassoni. -Principali esponenti: T. Hobbes, J. Bentham, J. Austin, H.L.A. Hart, J. Raz. -Tesi fondamentali: 1-Il diritto uno strumento per coordinare le condotte social i. Quindi il diritto non un valore, un fine, ma un mezzo, uno strumento. E gli strumenti non sono buoni o cattivi, ma si valutan o in base all uso e all adeguatezza rispetto ad un fine, quindi possono essere usati bene o male, in maniera conforme ed efficac e rispetto allo scopo o meno. In conclusione, i mezzi non sono fini e non incarnano alcun valore. 2-Il diritto un istituzione uman a che si fonda su una serie di fatti sociali. 3Che cos il diritto (in generale) o che cos di diritto (nel caso particolare) non dipende necessariamente dalla morale o da altre valutazioni circa cosa il diritto deve essere. Aree di interesse scientifico di Hart -Concetto, funzione e giustificazione della pena. Sostiene la teoria general pre ventiva della pena, tesi tipicamente utilitarista, secondo la quale la pena ha il principale scopo di fungere da deterrente. -Il problema dell enforcement of moral. -Temi di critical morality: la morale serve per criticare l ambito pubblico, per g iudicare se i nostri governanti, i nostri amministratori e il nostro legislatore si comportano bene o male. Ci non signific a che la morale equivale con la politica o con il diritto, ma che serve ad esprimere giudizi. Che cos il diritto? - La caratteristica generale pi evidente del diritto consiste nel fatto che la sua esistenza implica che certi tipi di condotta umana non sono pi facoltativi, ma sono in un certo senso obbligatori . 1. Situazione del bandito (costrizione fisica) 2. Obbligo morale (vincolo alla libert di scelta) Che cosa sono le norme giuridiche? -Ipotesi: una norma esiste se un gruppo di persone, o la maggioranza di esse, si comporta di regola , cio generalmente, in modo simile in certe circostanze -Problema: cosa distingue il diritto dalle abitudini sociali? -Soluzione: reazione ostile, socialmente organizzata, ai comportamenti devianti. -K. Culver (Leaving the Hart-Dworkin debite, 2001): L opera di Hart va intesa non s olo come una ricerca di general jurisprudence. [ ] L obiettivo di Hart consiste nel compiere un passo avanti nella comprensione della vita sociale complessivamente intesa . -Hart parte da delle ipotesi e ne d delle giustificazioni, non parte da delle def

inizioni e ne trae le conseguenze.

STRUTTURA ARGOMENTATIVA DEL CAP. V 1. La teoria di Austin ha fallito. 2. Hart riparte dall intuizione secondo cui dove c diritto ci sono comportamenti non facoltativi, in un certo senso obbligatori. 3. Tuttavia necessario chiarire il concetto di obbligo: il diritto non pu essere ridotto alla situazione del bandito, essere obbligato diverso dall avere un obbligo, occorre distinguere la mera coercizione d al diritto. 4. L essere obbligati concerne le opinioni e i motivi psicologici che ci spingono all azione (dimensione soggettiva). L avere un obbligo concerne invece le situazioni governate da regole sociali (dimensione in tersoggettiva). 5. Definizione di regola sociale e di punto di vista interno. -Affinch si possa dire che un gruppo ha un abitudine sociale, sufficiente che i com portamenti dei suoi membri di fatto e spontaneamente convergano. -Perch si possa parlare di norma o regola sociale, sono necessarie tre condizioni : 1-Che le deviazioni dalla condotta normale siano generalmente considerate errori o colpe, quindi oggetto di critica e soggette ad una pressione alla conformit. 2Che la deviazione stessa venga gene ralmente considerata come una buona ragione per svolgere tale critica e tale pre ssione. 3Che almeno alcuni considerino il comportamento in questione come un mod ello, come un criterio generale di condotta che il gruppo nel suo complesso deve seguire. A tal proposito, si dice che le norme soc iali oltre all aspetto esterno, che consiste nel comportamento uniforme e regolare di cui un osservatore pu rendersi conto, hanno anche un aspetto interno, che consiste nel fatto che i membri del gruppo considerino il comportamento in questione appunto come un modello, come una condotta generale. 6. Le norme sociali possono generare a-obblighi: morali o giuridici; b-semplici comportamenti conformi, le c.d. regole di etichetta o quelle sul modo corretto di parlare. 7. Una norma sociale genera obblighi quando 1-la richiesta di conformit persisten te e la pressione sociale grande; 2-le norme sono necessarie al mantenimento della vita sociale; 3-la condotta richiest a da queste norme, bench benefica per gli altri, pu entrare in conflitto coi desideri della persona soggetta all obbligo. 8. Gli obblighi sono giuridici (nel caso sia contemplato il ricorso all uso legitt imo della forza) oppure morali (nel caso siano sostenuti dalla sola pressione sociale). Ma tutto quel discorso che il diritto e siste indipendentemente dalla minaccia della forza? 9. Le norme giuridiche sono quel tipo di regole sociali che generano obblighi gi uridici. Le norme giuridiche sono ragioni per agire. Non dimentichiamo che Hart un utilitarista, un funzionalista. -La distinzione concettuale fra norme primarie, che impongono obblighi, e norme secondarie, che attribuiscono poteri, risolve la maggior parte dei problemi incontrati nella ricerca di una definizione di dir itto. 10. Il diritto primitivo composto soltanto da norme primarie; un diritto evoluto l unione di norme primarie e di norme secondarie. -Hart parte dallo Stato di natura per arrivare a giustificare quello attuale, a mostrare che ben fatto. 11. La norma di riconoscimento individua le norme giuridiche primarie e consente di superare il problema dell incertezza del diritto. -La norma di riconoscimento fissa i criteri per individuare le norme giuridiche,

stabilisce le caratteristiche che una norma deve avere affinch sia giuridica. Una norma valida, appartiene al sistema, non perch po sta dal sovrano, ma perch riconosciuta come tale da un altra norma, detta appunto di riconoscimento. 12. Le norme di mutamento attribuiscono il potere di creare norme primarie e ris olvono il problema della staticit del diritto. Le norme si modificano da se stesse, non dipendono dalla volont del sovrano.

13. Le norme di giudizio attribuiscono il potere di accertare e sanzionare le co ndotte che costituiscono violazione delle norme primarie, e risolvono il problema della inefficienza del diritto (se si pone un modello, ma nessuno in grado di individuare in modo obiettivo le violazioni, la pressione sociale non ha senso). CRITICA ALLA TEORIA DEL DIRITTO DI AUSTIN (cap. II-IV) -Fino al capito IV, parte critica (pars destruens); dal capito V, parte proposit iva (pars costruens). Austin sostiene una concezione imperativistica di norma giuridica e di diritto: il diritto un insieme di ordini generali sostenuti dalla minaccia di una sanzione proveniente dal sovrano, ossia da colui che generalment e obbedito e che abitualmente non obbedisce a nessuno. Il diritto frutto di atti di imperio, atti di un autorit che non riconosce alcuno al di sopra di s. Hart avanza quattro gruppi di critiche, a sostegno della fallacia, dell erroneit de lla tesi riduzionista e semplicistica di Austin, che non rende conto della molteplicit dei tipi di norme giuridiche che compongono un ordi namento. 1. Contenuto delle norme -Non tutte le norme giuridiche ordinano di fare o non fare, alcune norme attribu iscono poteri. -Esempi: procedimento legislativo; norme sui contratti; norme sull organizzazione giudiziaria. La tesi di Austin rende conto solo del diritto penale, tuttavia il diritto molto pi complesso e non pu affatto essere ridotto al solo diritto penale. Obiezioni alla critica del contenuto 1-Nullit come sanzione (Kelsen): la nullit la sanzione prevista dalla legge in cas o di violazione della norma che disciplina l esercizio di un potere. La nullit (della legge, del contratto, della sentenza) il tipo di sanz ione che l ordinamento irroga a chi non rispetta le norme che egli stesso pone. 2-Teoria dei frammenti di norma: le norme giuridiche sono ordini condizionali, r ivolti ai funzionari, di infliggere sanzioni. Le norme che attribuiscono poteri sono quindi soltanto frammenti di norma. Repliche di Hart 1-La sanzione un incentivo all astensione dalla condotta proibita dalla norma . Mentr e considerare la nullit come una sanzione sarebbe come considerare le regole del gioco relative al punteggio come volte ad eliminare tutte le mosse eccettuata la realizzazione di un goal . -Ma quale condotta scoraggiano le norme sui contratti? quelle sulla formazione d ella legge? o quelle sull organizzazione giudiziaria? La replica assume maggior vigore, se si pensa al diritto come pi vicino alla situazi one del bandito (sanzione come minaccia di un male), che a quella dell obbligo morale. 2-Le norme servono ad indirizzare le condotte dei consociati e non solamente le condotte dei funzionari nell irrogare sanzioni. La patologia del diritto (norme secondarie, che infliggono sanzioni) non va conf usa con la sua fisiologia (norme primarie, che indirizzano le condotte). In Kelsen vale il contrario. Ricordiamo che il diritto un modo per go vernare, guidare le condotte sociali, per permettere agli individui di realizzare obiettivi. 2. Ambito di applicazione -Come si spiega il carattere autovincolante dei procedimenti legislativi? Il conce tto di ordine sanzionato non spiega cosa sono le norme, non spiega come mai chi emana norme (legislatore) soggetto a norme, chi produce ordi

ni (vittima) soggetto ad ordini (ladro). Ci evidente soprattutto in riferimento alle leggi penali, che si applicano anche a chi le ha emanate. Obiezione: distinzione persona-organo. Hart non replica, la crede banale e contr ointuitiva. -Prima: l esistenza del diritto ricollegata a qualcuno che la pone, la formazione della legge presuppone l esistenza di norme che regolano tale procedimento e che fissano l ambito di applicazione delle norme. Hart: il dir itto regola da s la produzione di diritto. 3. Modi di origine di alcuni tipi di norme giuridiche -Non spiega l esistenza della consuetudine giuridica. In che senso la consuetudine giuridica fonte del diritto? La consuetudine un ordine emanato dal sovrano?

Tesi criticate da Hart -La consuetudine diritto se viene riconosciuta come tale dall ordinamento (fonte s ubordinata). Quindi, la consuetudine di per s, in base ai soli fatti, non promana alcuna norma. Hart: tutto il diritto nasce in seno alla societ. -Teoria degli ordini taciti: la consuetudine acquista natura giuridica se viene applicata dai tribunali. Quindi, il sovrano autorizza tacitamente il giudice ad applicare la consuetudine in giudizio. Hart: tesi insostenibile. 4. Continuit e permanenza del diritto Continuit: non spiega la continuit del diritto nel tempo. Se sovrano chi generalme nte obbedito, come fa questa persona ad essere sovrano nel momento in cui assume il potere di emanare ordini generali? Vizio lo gico della petizione di principio, la conclusione nelle premesse. -Hart: la continuit del diritto assicurata da norme, generalmente accettate dai f unzionari, che regolano le qualifiche e la nomina del legislatore. Quindi, il diritto stabilisce chi il sovrano. Inoltre, tali norme tr asformano la parola di qualcuno in un criterio generale di condotta. Permanenza: non spiega il carattere vincolante delle norme nel tempo. E nemmeno l abitudine all obbedienza spiega il fenomeno della permanenza. -Hart: la parola del legislatore esprime una norma generale di comportamento, an che quando chi l ha emanata non ha pi il potere di emanare norme e non obbedito. Quindi, il diritto regola da s anche la sua validit nel tempo, oltre che la sua creazione e applicazione. IL CONCETTO DI OBBLIGO Alberto obbligato a consegnare il denaro a Paolo. -La costrizione fisica quella che non lascia alcun tipo di scelta. Quindi quella di Alberto non una costrizione fisica, egli infatti pu scegliere sulla base di un ragionamento pratico, ossia compiuto al fin e di agire -1. Non voglio subire S. 2. A meno che non faccia A, subir S. 3. (conclusione) De vo fare A. -La situazione di Alberto una costrizione razionale, che deriva da un ragionamen to pratico, una necessit razionale, che viene dall interno, frutto della sua elaborazione. -1. Voglio conseguire lo scopo X. 2. A meno che non faccia A, non conseguir X. 3. (conclusione) Devo fare A. L essere obbligato dipende da due condizioni: 1-ci sono grandi probabilit che la sa nzione minacciata si verifichi; 2-la sanzione minacciata per me rilevante. Il sentirsi obbligato consegue da un ragio namento pratico, con cui si valutano le conseguenze del proprio comportamento. Osservazione -Per comprendere cosa accade in situazioni di interazione razionale non sufficie nte un resoconto dei fatti osservabili dall esterno, occorre guardare la situazione dall interno. -Una descrizione esauriente di queste situazioni richiede in aggiunta di tenere conto a-del modo in cui la situazione medesima rappresentata e compresa dagli agenti in essa coinvolti; b-delle inferenze che c iascuno di essi compie o si pu plausibilmente ritenere che compia nella situazione medesima. -Fatti e comportamenti osservabili sono, per cos dire, il segno di questo comples so di credenze, desideri, intenzioni e inferenze: sono, cio, suscettibili di comprensione, come dotati di un certo senso, di un certo scopo, di un certo valore, alla luce di tali credenze, desideri, intenzioni e inferenze.

-In breve, una compiuta descrizione dei comportamenti sociali richiede di consid erare il punto di vista interno di chi agisce.

STRUTTURA ARGOMENTATIVA DEL CAP. VI 1. Qual il fondamento dell ordinamento giuridico? 2. Obiettivi critici di Hart: l ordinamento non pu fondarsi su un fatto (realismo), su un sovrano che emana ordini sanzionati (imperativismo), su un ipotesi (normativismo). 3. La soluzione al problema del fondamento fornita dalla tesi della norma di ric onoscimento: la NR si manifesta nel modo in cui i funzionari e i consociati individuano le norme giuridiche primarie. 4. La NR come la regola del punteggio in un gioco. Essa spesso non viene formula ta, ma viene semplicemente usata dai giocatori, si manifesta mediante la sua applicazione. 5. La NR un aspetto tipico del punto di vista interno. 6. Distinzione tra affermazione interna e affermazione esterna: l affermazione int erna manifesta l adesione alla NR da parte di un gruppo sociale; l affermazione esterna descrive l adesione alla NR da pa rte di un gruppo sociale. 7. Problemi correlati (1): Che rapporto c tra validit ed efficacia? L efficacia una c ondizione di validit di una norma (critica alle teorie predittive del diritto). 8. Problemi correlati (2): Che rapporto c tra validit ed esistenza dell ordinamento? La NR non n valida n invalida: la sua esistenza una questione di fatto (critica al normativiismo) 9. Problemi correlati (3): La NR una fonte del diritto? La NR un elemento defini torio dell ordinamento giuridico, vale a dire una condizione necessaria della sua esistenza. 10. La NR anche una condizione sufficiente di esistenza dell ordinamento? Analisi del problema. 11. L obbedienza abituale dei cittadini alle norme giuridiche una condizione neces saria ma non sufficiente di esistenza dell ordinamento, mentre la loro adesione alle nome giuridiche dal punto di vista interno non costituisce una condizione necessaria. 12. Affinch si dia il caso di un ordinamento giuridico, necessario e sufficiente 1-che i cittadini abitualmente obbediscano alle norme giuridiche; 2-che i funzionari accettino un insieme di criteri comuni mediante i quali vengono individuate le norme giuridiche, e considerino tali criteri generalmente vincolanti, trattando le lor o violazioni come un errore. 13. L adesione dei funzionari alla NR una condizione necessaria ma non sufficiente di esistenza dell ordinamento. 14. Patologie dell ordinamento (1): se viene meno la generale obbedienza dei citta dini alle norme giuridiche, l ordinamento cessa di esistente. 15. Patologie dell ordinamento (2): se i funzionari iniziano ad accettare una NR n uova, nasce un nuovo ordinamento. 16. Patologie dell ordinamento (3): se due gruppi di funzionari accettano NR diver se e tra loro incompatibili, si scatena un insanabile conflitto istituzionale. Nella ricostruzione che fa Hart, la patologi a pi grave. LA NORMA DI RICONOSCIMENTO Qual il fondamento del diritto? La ragione ultima, non condizionata, che sta all a base dei nostri ragionamenti? -Problema a cui la cultura giuridica offre risposte diverse: per Platone l eserciz io della virt nella cura di s e della citt, per Tommaso d Aquino la partecipazione intellettuale all ordine celeste voluto da dio, p er Austin il sovrano che emana ordini sanzionati, per Hart la norma di riconoscimento.

La NR si manifesta nella pratica generale, nel modo con cui funzionari e consoci ati individuano le norme giuridiche primarie. Si manifesta attraverso il fatto che viene accettata e usata per l indiv iduazione delle norme primarie. Quindi la NR individua una situazione sociale, individua il fondamento di un ordinamento giuri dico . Procedendo per abduzione, per ipotesi: -La NR un ordine sostenuto da minaccia? -La NR un comando formulato dal sovrano? No, perch sarebbe condizionata a una nor ma che stabilisce chi il sovrano. -La NR un principio costituzionale? -La NR una norma morale? -La NR esprime un valore politico e sociale? la NR si manifesta nella pratica generale di individuare le norme primarie . Quindi la NR consiste nel fatto della sua accettazione? Esiste perch viene usata? Problemi 1. Dai fatti si possono ricavare norme? Giudici, avvocati, funzionari, consociat i usano dei criteri per individuare le norme, e questo costituisce un fatto sociale, un dato di fatto empirico, da cui viene ric avata la norma di riconoscimento? -Tesi di Alexy: la legge di Hume nega che dai fatti si possano ricavare norme, l a NR descrive un fatto, quindi tutta la teoria di Hart sbagliata. 2. Posso applicare una norma prima di conoscerne il contenuto? Posso seguire una regola che viene dopo il mio comportamento? -Paradosso logico di Kripke per cui, cos facendo, qualsiasi comportamento potrebb e accordarsi alla regola, qualsiasi comportamento potrebbe fondare la norma. 3. Specificazione del problema precedente, ossia quand anche la NR fosse formulata , la formulazione di una regola fissa di per s le sue condizioni di applicazione, determina in maniera esaustiva i casi in cui la regola deve essere applicata? Wittgenstein si occupa di questo problema ed Hart molto influenzato da questo au tore. Metafora del gioco del calcio -La pratica del gioco del calcio acquista senso se supponiamo una regola del tip o devi vincere . Dunque una regola implicita, non espressa da nessuna parte, ma che rende riconoscibile qualcosa come gioco, a nche se i soggetti coinvolti non pensano che la devono applicare. -Analogamente ci che fanno i giudici, i legislatori, i funzionari e anche i conso ciati quando usano norme giuridiche, ha senso perch una NR utilizzata implicitamente. La chiave esplicativa della questione sta nel distinguere tra punto di vista int erno e punto di vista esterno -La NR assume senso solo accostandoci al diritto dal punto di vista interno, dal punto di vista di chi usa il diritto, perch un elemento, un fattore del punto di vista interno, in particolare l esplicitazione d el punto di vista interno dei funzionari. -Il difetto della teoria del diritto fino ad Hart stato di non considerare il pu nto di vista interno. Mentre possibile dire cos una norma giuridica e cos il diritto, solo prendendo in considerazione il punto di vista di chi li usa. Soluzioni 1. Dal punto di visto interno la NR non un fatto, ma una norma, un modello di co mportamento, una regola generale di

condotta, a cui almeno alcuni s accostano con atteggiamento critico-riflessivo, ch e almeno alcuni trattano come vincolante e a cui almeno alcuni ritengono che tutti dovrebbero conformarsi (es. una norma impl icita dice al giudice tratta tutti gli articoli del codice penale come norme giuridiche valide , quindi il giudice applica ad un caso di omic idio la legge penale che lo punisce).

-La NR esiste solo se assunta dal punto di vista interno; Hart assume il punto d i vista esterno per spiegarci che un modello di comportamento che un gruppo di persone ritiene vincolante, nei confronti del qua le assume un atteggiamento critico-riflessivo. Dal punto di vista interno, una norma, mentre dal punto di vista esterno, un fatto. -Dal punto di vista interno, vedo due proposizioni normative, mentre dal punto d i vista esterno, due proposizioni fattuali, quindi non c violazione della legge di Hume. 2. La NR costitutiva di una prassi, di quella realt che chiamo ordinamento giurid ico. Validit e efficacia -Obiezione di Alexy: la validit, l esistenza di una norma coincide con la sua effic acia. -Replica di Hart: Non vi nessuna connessione necessaria tra la validit di una norm a particolare e la sua efficacia, a meno che la norma di riconoscimento dell ordinamento contenga fra i suoi criteri, la di sposizione (c.d. norma della desuetudine) che nessuna norma deve essere considerata appartenente a quell ordinamento se da lungo tempo ha cessato di essere efficace . -Chi riduce la validit all efficacia, come i realisti (che riducono il diritto ad u n mero dato di fatto) e i sostenitori di teorie predittive del diritto (come Holmes, che riducono il diritto alla predizione di un evento futuro), non ha capito niente del diritto. Validit ed esistenza: Kelsen sostiene che la norma fondamentale non sia posta, ma presupposta, ipotizzata, sia dunque un ipotesi conoscitiva della ragione necessaria per spiegare il diritto. Per Hart la NR non pu essere oggetto dei normali giudizi di validit o invalidit, mentre Kelsen ne presuppone la validit. La NR a-un criterio supremo: le norme individuate in base ad esso vengono ricono sciute come norme dell ordinamento, anche se sono in conflitto con norme individuate in base ad altr i criteri; b-una norma definitiva: stabilisce dei criteri per il riconoscimento della validit di altre norme, ma nessuna norma fiss a dei criteri per il riconoscimento della sua validit giuridica (chiude la regressione, sta alla base del ragionamento giuridic o). Problema della classificazione -La NR una fonte del diritto? E assimilabile alla costituzione, alla legge, al pr ecedente, agli usi e alle consuetudini? -E qualcosa di pregiudico? E il pregiuridico il mondo tipicamente esplorato dal gi usnaturalismo o da quelle correnti della filosofia del diritto che riducono il diritto ad un espressione del potere politic o. -La NR un elemento definitorio, una condizione necessaria dell ordinamento giuridi co, dove per definizione s intende una proposizione che riesce ad esprimere le condizioni necessarie e sufficienti di q ualcosa. Problema dell esistenza: quali sono le condizioni necessarie e sufficienti per l esi stenza di un ordinamento? Problema logico: non perch gioco, ma quali sono le condizioni necessarie e sufficienti aff inch io giochi? -Per Austin necessaria e sufficiente la generale obbedienza al sovrano. Per Hart sono condizioni necessarie e sufficienti per l esistenza di un ordinament o 1-l esistenza di una NR che individua le norme primarie e l assunzione dal punto di vista interno di tale norma da parte de i funzionari; 2-la generale obbedienza alle norme primarie da parte dei cittadini.

-Perch per i cittadini un ordinamento esista, sufficiente la generale obbedienza alle norme primarie, non necessario che tutti l accettino, che tutti assumano il punto di vista intero. Porre una simile c ondizione sarebbe eccessivo e assurdo in una societ complessa, in cui alcuni cittadini non accettano affatto il diritto e per molti il diritto soltanto un imperativo esterno, un comando sanzionato, un ordine sostenuto da minaccia. -Perch per giudici e funzionari un ordinamento esista, anche necessario che tutti questi accettino le norme e le usino per guidare le loro condotte. -Le norme primarie sono quelle cui obbediscono i cittadini. Le norme secondarie sono quelle indirizzate ai funzionari. -Il punto di vista interno normativo, quello esterno descrittivo.

Hart sostiene che un ordinamento esiste, una societ retta dal diritto, anche se t utti i cittadini, pur obbedendo, ritengono le norme ingiuste. Si tratta di una situazione estrema in cui nessuno vorrebbe conf ormarsi al diritto, ma lo fa solo perch soggiogato dalla minaccia della sanzione. Ma questa conclusione crea dei problem i all interno della coerenza del discorso di Hart: il diritto torna alla concezione di Austin, come un insieme di ordini sost enuti della minaccia, con al sola differenza che la figura del sovrano stata sostituita da quella dei funzionari, da quella che Webe r chiamerebbe la burocrazia. Hart non ha ridotto il diritto a mera coercizione? Non ha spostato l ago bilancia fra coercizione e mo rale, dalla parte della coercizione? Problemi legati alla patologia di un ordinamento giuridico 1. Venir meno la generale obbedienza da parte dei cittadini. -Venendo a mancare una delle due condizioni necessarie, l ordinamento non esiste. E la situazione dell anarchia, del banditismo, dell occupazione nemica e dell occupazione militare. Sebbene dal punto d i vista logico, la conclusione immediata, difficilmente la logica soddisfa la realt: il caso in cui i cittadini cessano di obbedire alle norme primarie una situazione afflitta da vaghezza quantitativa. 2. Nascita di un nuovo ordinamento per gemmazione da un altro ordinamento. -Esempio storico degli Stati Uniti d America che nascono nel momento in cui si sep arano dal commonwealth. In questo caso non viene meno l obbedienza, ma la NR, che si sdoppia, dando origine ad un nuovo o rdinamento. 3. Se i giudici applicano diverse regole di riconoscimento, si apre un conflitto istituzione e di fatto l ordinamento collassa.

Wittgenstein su

seguire una regola (1930 circa)

Cosa significa seguire correttamente una regola ? Come si fa a decidere qual il pas so giusto? (Ricerche filosofiche, 174 ss.) Ipotesi 1: le conseguenze di una regola esistono prima di essere tratte: come se la regola tracciasse la linea della propria osservanza attraverso l intero spazio . (Ricerche filosofiche, 219) -Obiezione: L assunzione di una prefigurazione del passaggio non ci porta avanti, p oich non colma lo iato tra la prefigurazione e il passaggio reale . (Libro marrone, p. 183). C sempre un salto, un buco tra la prefigurazione e il passaggio reale. Ipotesi 2: se la regola non predetermina i suoi casi di applicazione (Ricerche f ilosofiche, 188), occorre ammettere che tra la regole le sue applicazioni intervenga qualcosa o qualcuno. - Supponendo di avere una certa regola generale [..] indispensabile riconoscere se mpre di nuovo che tale regola pu essere applicata a questo caso. Nessun atto di previsione mi pu risparmiare questo atto [..] poich di fatto la forma a cui la regola viene applicata , ad ogni passo, un altra . (Osservazioni filosofiche, 149) -L intermediario la decisione del giudice: la regola da sola non funziona, perch ci sono casi che deragliano dal nostro binario immaginario. Questa la tesi dello scettico: tra disposizioni e norme c sem pre uno iato, pertanto serve un intermediario che decida in maniera discrezionale. -L intermediario la decisione di chi applica la regola, o la sua interpretazione? Questa tesi conduce ad esiti paradossali 1-Data una regola qualunque cosa io faccia, pu sempre essere resa compatibile con la regola per mezzo di una qualche interpretazione . (Ricerche filosofiche, 198) 2-Ma se qualsiasi cosa io faccia pu essere messa d accordo con la regola, potr anche essere messa in contraddizione con essa (viene meno la distinzione tra osservanza e violazione): qui non esiston o, pertanto, concordanza e contraddizione (Ricerche filosofiche, 201), n esiste dunque alcuna dunque alcuna regola. -Se serve sempre un intermediario e la sua attivit consiste sempre nel decidere, non ha senso parlare di regole, perch le decisioni dei giudici sono le regole. Qual allora la proposta di Wittgenstein? -Anzich presupporre l esistenza di qualcosa di interno o di esterno che ci fa fare ci che facciamo, o che ci fa usare una regola cos come la usiamo, pi interessante considerare i diversi modi in cui seguiamo una regola o contravveniamo ad essa,e cosa li differenzia da altre pratiche sociali. Ci ci consente di capire che: 1-Seguire una regola una prassi (Ricerche filosofiche, 202), e per stabilire una prassi non sono sufficienti le regole ma abbiamo bisogno anche di esempi. Le nostre regole lasciano aperte certe scappato ie . (Della certezza, 139) 2-La parola regola si riferisce ad una tecnica, ad un abitudine .(Osservazioni sui prin cipi della matematica, VI 43) 3-Seguire una regola, cos come fare una comunicazione, dare un ordine, giocare una partita a scacchi, sono abitudini (usi, istituzioni) . (Ricerche filosofiche, 199) La NR funziona come una tecnica fissata dalla prassi sociale, una tecnica che im pariamo attraverso gli esempi degli altri e che si vede nel momento in cui la si usa.

STRUTTURA ARGOMENTATIVA DEL CAP. VII 1. Il diritto ha per oggetto prevalentemente classi di persone e classi di atti, e fa dunque uso di termini generali. 2. Il diritto guida in modo incerto le condotte sociali. 3. Distinzione tra casi facili o normali, che ricorrono costantemente in contest i simili, e casi difficili, che possiedono soltanto alcune caratteristiche dei casi normali. 4. Nei casi difficili l interprete esercita la sua discrezionalit: sceglie se le ca ratteristiche simili ai casi normali siano sufficientemente strette, sulla base degli scopi che la norma si propone di cons eguire. 5. Le norme giuridiche hanno una struttura aperta, che risulta indeterminata ai margini. 6. La struttura aperta del linguaggio giuridico offre svantaggi e vantaggi: da u n lato apre alla discrezionalit dell interprete nei casi difficili, dall altro consente al diritto di adattarsi ai mutamenti sociali. 7. La teoria del diritto a volte nasconde l indeterminatezza del diritto (formalis mo), a volte invece ne radicalizza le conseguenze in modo esagerato (scetticismo). 8. Per il formalismo, il significato dei termini sempre determinato (privilegia il valore della certezza). 9. La tesi del formalismo erronea e la sua pretesa oltretutto inutile: le norme sono indeterminate solo ai margini. 10. Per lo scetticismo, le norme non possono essere conosciute dal giudice, ma s oltanto decise. Esistono varie versioni dello scetticismo: 10.1. Il diritto consiste nelle sentenze dei tribunali. Replica: presupposte le norme di giudizio. 10.2. Le leggi non sono diritto fintantoch non vengono applicate. Replica: presup poste le norme di mutamento. 10.3. Le norme primarie sono determinate dalle sentenze dei tribunali. Replica: anche i cittadini assumono spesso il punto di vista interno, usano le norme come guida dei loro comportamenti. 10.4. Non vi alcun mezzo per circoscrivere l area della struttura aperta del dirit to. Replica: lo scettico un formalista deluso. 10.5. I tribunali hanno l ultima parola nel decidere cosa diritto: la loro decisio ne inappellabile e in tal senso infallibile. Replica: non bisogna confondere il gioco del diritto col gioco della discreziona lit del giudice. L INDETERMINATEZZA DEL DIRITTO -Nel contesto dell analytical jurisprudence, Hart il primo ad affermare l indetermin atezza del diritto, indeterminatezza v risolta attraverso l interpretazione, ovvero attraverso una scelta discrezionale da parte del giudice. Il diritto deve fornire criteri generali di condotta, costretto a disciplinare c lassi generali di casi e l attivit di classi di soggetti, perch un diritto composto da infinite norme specifiche e concrete imped irebbe agli individui di realizzare i propri obiettivi, sarebbe inefficiente. -Sia i sistemi di civil law che quelli di common law, ossia entrambi i principal i espedienti per comunicare tali criteri di condotta, ricorrono a disposizioni generali e astratte. Il civil law (esemplificato dalla legislazione) ne fa un uso massimo, il common law (esemplificato dal precedente) un uso minimo. -A lungo, la certezza della comunicazione per mezzo di esplicite forme linguisti

che di carattere generale stata contrapposta all indeterminatezza della comunicazione per esempi. In realt, tale distinzione ass ai meno stabile di quello che sembra.

Le situazioni di fatto generali non ci attendono gi distinte l una dall altra [ ] Vi sar anno invero dei casi chiari, che ricorrono costantemente in contesti simili, ai quali le espressioni generali sono chiarame nte applicabili, ma anche dei casi scuri, in cui non chiaro se esse si applicano o no . Riferimento implicito al modo con cui trattano il linguaggio Witgenstein (Le ric erca filosofiche) e il suo allievo P. Winch (The ideal social science). -Gli oggetti linguistici sono una serie di strumenti che usiamo in maniera diver sa a seconda del contesto concreto, quindi il linguaggio dipende dall uso. -Impariamo ad usare il linguaggio attraverso esempi e alcuni di questi esempi ci sono pi familiari di altri. -Hart non dice che i casi facili rientrano nella tesi formalista, ma che ad essi si applica la regola che s imparato ad usare. Teoria della open texture (tessitura aperta): le norme giuridiche hanno un nucle o di certezza, dove i loro contenuti sono determinati, e una penombra di dubbio, dove i contenuti sono indeterminati. I co ntenuti delle norme sono chiari al centro e indeterminati ai margini. (F. Waismann parla di open texture ) -Per distinguere tra queste due aree occorre assumere il punto di vista interno. A chi usa il diritto si presentano casi familiari, in relazione ai quali chi usa il diritto non ha alcun dubbio circa la necessit di applicare tali norme. Ma anche casi non familiari, che presentano somiglianze e differenze rispetto ai casi familiari, in relazione ai quali chi usa il diritto (tanto i giudici quanto i consociati) deve scegliere se e in che misura sono sufficientemente equiparabili ai casi familiari, e quindi se la norma si applichi o meno. Dire che chi interpreta sceglie, vuol dire che apre uno spazio di discrezionalit, non di irrazionalit e di arbitrio. L indeterminatezza affigge qualsiasi disposizione ed un difetto non tanto del ling uaggio, usando infatti regole generali inevitabile che esse siano indeterminate, quanto piuttosto un difetto che dipend e dal caso, dall incapacit umana di prevedere il futuro, dal fatto che al giudice si presentano casi sempre nuovi e che non si la sciano facilmente ridurre ai casi familiari, chiari e facili. - Qualunque mezzo (legislazione o precedente) venga scelto per la comunicazione di criteri generali di condotta, questi criteri si dimostreranno indeterminati in qualche punto in cui la loro applicazione sia in questione, presenteranno la c.d. struttura aperta . L indeterminatezza un problema per il fatto che mette in crisi il principio di cer tezza del diritto e la prevedibilit delle conseguenze, per questo si dice che nel campo del diritto vada arginata. Ma anch e una risorsa, garantisce la flessibilit del diritto, consente di regolare situazioni concrete che non si potevano prevedere nel momento in cui la disposizione stata formulata. Hart usa la tesi dell open texture per criticare formalismo e scetticismo, posizio ni che radicalizzano il fenomeno dell indeterminatezza e che pertanto sono entrambe errate. Per i formalisti, le norme giuridiche possono essere conosciute e il loro conten uto oggettivo. Il tentativo del formalista quello di cristallizzare, congelare, pietrificare il significato delle norme, di rendere il loro contenuto oggettivo, uguale per ogni osservatore. Per gli scettici, le norme giuridiche non possono essere conosciute, ma solo dec

ise, non sono un oggetto di conoscenza, ma il risultato di una decisione. Il loro contenuto soggettivo, discrezionale, arbi trario. -Hart discute 5 versioni di scetticismo, che si distinguono per intensit ed esten sione (rispetto al campo del diritto) della tesi scettica. 1. Il discorso in termini di norme un mito, il diritto consiste nelle sentenze d ei tribunali e nella predizione di queste (tesi del giudice Holmes). -Replica: l esistenza dei tribunali presuppone l esistenza di norme giuridiche, in p articolare di norme secondarie di giudizio, quindi la tesi auto-contraddittoria, incoerente.

2. Le norme esistono, ma fintanto che non vengono applicate, non sono diritto, m a soltanto fonti del diritto, quindi non producono effetti, non mutano il corso degli eventi. -Replica: il fatto che i tribunali diano applicazione alle norme presuppone l esis tenza di norme secondarie di mutamento. Quindi, anche queste tesi incoerente perch non tiene conto dell esistenza delle nor me secondarie. 3. Le norme esistono, ma solo come predizioni delle sentenze dei tribunali. -Replica: le norme giuridiche operano nella vita dei cittadini non soltanto come abitudini o come base per la predizione delle sentenze dei tribunali, ma come criteri giuridici di comportamento accettati, qu indi considerati dal punto di vista interno. Lo scettico riduce il fenomeno diritto all attivit dei giudici, mentre innanzitutto il diritto quell insieme di norme che i consociati sentono come vincolanti e usano per guidare le loro condotte e realizzare i prop ri scopi. Pensando al diritto come primariamente indirizzato ai giudici, si capisce poco del diritto, ne segue che la tesi scetti ca riduttiva. 4. La tesi scettica assume maggiore interesse, se la si pensa come teoria della funzione delle norme nella decisione giudiziale, ossia come teoria del modo in cui le norme sono d aiuto al giudice nel decidere una controversia. Tesi: l area di indeterminatezza delle norme non determinabile, non circoscrivibile, quindi il d iritto sempre indeterminato. L idea di un nucleo di certezza delle norme una mera illusione, infatti non pu esistere una ne tta separazione tra casi chiari e oscuri, senza un previo atto interpretativo, quindi discrezionale. -Ne segue che falso e insensato considerare i giudici come soggetti essi stessi alle norme o obbligati a decidere le controversie nel modo in cui lo fanno. Il giudice non pu dirsi obbligato a rispet tare una norma, se questa il risultato dell interpretazione che egli stesso ne d, non pu essere soggetto alla norma, di cui egli stesso determina il contenuto. -Replica: gli scettici sono dei formalisti delusi. Condividono la loro stessa as pirazione, ossia la perfetta determinazione del contenuto delle norme, ma nel momento in cui s accorgono che talvolta l applicazione di una norma a certi casi dubbia, allora concludono che tutto il diritto indeterminato. Ma non vero che l eccezione neghi n ecessariamente la regola. 5. I tribunali hanno l ultima parola nel decidere che cos il diritto e, in questo se nso, la loro decisione definitiva e infallibile, e quindi il diritto ci che dichiarato tale dai tribunali. Questa tes i deriva da considerazioni sul ruolo istituzionale dei giudici (in particolare, delle corti supreme, dell ultimo grado di giudizio). -Replica: asserire che poich i tribunali hanno l ultima parola, il diritto il risul tato della decisione dei tribunali un non seguito: dal fatto che i tribunali hanno l ultima parola, non deriva necessariamente il fat to che i tribunali decidono in maniera discrezionale in contenuto del diritto, che il loro giudizio necessariamente sog gettivo, discrezionale, arbitrario. Metafora col gioco del calcio -L introduzione della figura dell arbitro comporta che le asserzioni dei giocatori c irca le regole perdono di rilevanza. -Da ci gli scettici deducono una conseguenza erronea: poich l arbitrio ha l ultima par ola, la regola del punteggio determinata dall arbitro. -Tuttavia introdurre la figura dell arbitro non modifica le regole o le rende del tutto indeterminate, ma cambia soltanto l autorit autorizzata a stabilire quando la regola va applicata o meno. Se l introduzione de

ll arbitro modificasse le regole del gioco, dovrei ammettere che s cambiato gioco, che non giochiamo pi al gioco del calcio, ma al gio co della discrezionalit dell arbitrio.

STRUTTURA ARGOMENTATIVA CAP. VIII 1. Vi una connessione necessaria tra diritto e morale? 2. Questioni preliminari: a-cosa si intende per giustizia ; b-cosa distingue le nor me morali dagli altri tipi di norma? 3. Massima della giustizia: Tratta casi uguali in maniera uguale e casi diversi i n maniera diversa . 4. Tipi di giustizia: giustizia distributiva e giustizia commutativa. 5. Quali sono le caratteristiche distintive delle norme morali? Critica alla dis tinzione tra obbligo interno e obbligo esterno. 5.1 Importanza 5.2 Immunit da mutamenti deliberati 5.3 Carattere volontario dei crimini morali 5.4 Forma di pressione sociale GIUSTIZIA E MORALE -La cultura giuridica del suo tempo identificava il diritto o con la coercizione (Austin, Kelsen) oppure con la morale (giusnaturalismo). -Lo scopo del libro di Hart dimostrare in che senso, sotto qu ale profilo il diritto un fenomeno sociale che si pone a met strada tra coercizione e morale. -Non esiste una connessione necessaria tra diritto e morale, tuttavia esiste una relazione i cui termini devono essere specificati. La tesi della connessione necessaria presenta due estremi: -Tesi di San Tommaso d Aquino: il rapporto necessario fra diritto e morale consist e 1-nella possibilit degli esseri umani di partecipare alle leggi eterne, volute e create da dio, che ordinano l universo e d efiniscono i principi di vera morale o giustizia; 2se una legge positiva in cont rapposizione con queste leggi, allora non legge. -Tesi di Radbruch: la morale relativa e mutabile, non assolta e immutabile, dipe nde dagli uomini, non da dio. Solo quando l ingiustizia supera una certe soglia, quando le legge ingiusta diventa ingiustizi a legalizzata, il conflitto diventa cos forte e insopportabile che il diritto cessa di essere diritto (leggi del regime nazista) . Questioni preliminari alla determinazione del rapporto tra diritto e morale: cos l a giustizia, intesa come un ambito particolare della morale? cosa distingue le norme morali dalle norme giuridiche? Qual il rapporto tra diritto e morale? Cosa distingue l uso dei predicati buono, cattivo, bene, male da quello dei predic ati giusto, ingiusto? -Giovanni ha agito male umiliando Pietro. -Se ha umiliato Pietro, allora Giovanni cattivo. -Giovanni ha l obbligo morale di non umiliare Pietro. -Giovanni stato ingiusto ad umiliare Pietro. -E ingiusto che Giovanni umili Pietro Che la giustizia sia un forma pi specifica della morale risulta chiaro dal fatto che possibile sostenere che una legge buona perch giusta, o che cattiva perch ingiusta, ma non che giusta perch buona, o ingiusta perch cattiva. Artistotele distingue due tipi di giustizia, due diversi contesti in cui si fann o delle valutazioni in termini di giustizia o di equit: -Distributiva: distribuzione di oneri o benefici a classi di individui. La giust izia mantiene in equilibrio i piatti della bilancia.

-Commutativa: compensazione, ripristino di un ordine violato, in particolare, ri sarcimento del danno. La giustizia restaura l equilibrio fra i piatti della bilancia. La giustizia ha a che fare col peso tra due elementi, giusto e ingiusto sono ter mini di relazione (si riferiscono ai rapporti, non agli oggetti), essere giusti significa trattare tutti i casi uguali in modo ugua le e tutti i casi diversi in modo diverso. Ma uguali o diversi rispetto a che cosa? C sempre una qualsivoglia caratteristica che rende pi casi uguali e una che li rende diversi, quindi bisogna specificare: uguali o diversi rispetto agli aspett i rilevanti. Il concetto di giustizia consiste di due parti: 1-un elemento uniforme e costant e tratta i casi uguale in modo uguale ; 2-un criterio variabile e instabile, usato per stabilire se, per gli scopi che ci si propone, pi rilevante trattare i casi in questione come uguali o come diversi. Giustizia distributiva -Le donne possono chiedere la pensione di anzianit a 60 anni, gli uomini a 65. -Tale norma che prescrive una disparit di trattamento giusta, se, rispetto agli s copi che si propone, rilevante trattare in maniera diversa uomini e donne. -E vietato fumare nei locali pubblici. -Gli stranieri non possono essere eletti in Parlamento. Giustizia commutativa -All interno della vita sociale le disuguaglianze naturali vengono ridotte, viene creata una uguaglianza artificiale. La morale positiva l equilibro morale tipico della vita in societ. -Il risarcimento del danno assume senso solo in relazione a ragioni di tipo mora le, a ragioni di quello specifico ambito della morale che la giustizia. -Il medico deve risarcire il paziente in caso di errore -Tutti gli esseri umani sono uguali, tutti hanno diritto al medesimo trattamento . Un paziente stato trattato in maniera differente, il che gli ha arrecato un danno. La norma giusta perch ristabilisce l equilibrio vi olato. -Poich risarcire un danno significa togliere a qualcuno per dare a qualcun altro, laddove l equilibrio ci fosse, la norma sarebbe ingiusta, creerebbe essa disparit. -Il giudice non deve risarcire l imputato in caso di errore. -La norma giusta se e solo se l equilibrio sia stato violato e pertanto sia necess ario ripristinarlo. -L errore giudiziario crea disparit di trattamento, ma la norma non dispone che chi ha subito il danno venga risarcito. -Tuttavia, se la norma disponesse che il giudice dovrebbe risarcire l imputato in caso di errore, ne deriverebbe che l attivit del giudice sarebbe condizionata non dal compito di accertare la verit, ma dalla paur a di dover risarcire in prima persona eventuali errori in cui potrebbe incorrere. Ne deriverebbe un male maggiore per l intera soc iet rispetto al male subito dal singolo. -Quindi nei casi di conflitto tra la giustizia e il bene comune, tra la giustizi

a particolare, del caso, e il bene comune, generale, quest ultimo deve di solito prevalere. -Chi diffonde notizie false deve risarcire il danno arrecato. -Chi diffonde notizie riservate deve risarcire il danno arrecato. Obblighi morali e giuridici -Hart aderisce al pluralismo morale del suo tempo, ammette che ci siano pi concez ioni morali in competizione tra di loro. Quindi per Hart definire una norma morale non significa determinare i contenuti che una norma deve avere per essere morale, ma significa spiegare come fatta, qual la sua struttura formale. Non ci propone una concezione della morale, ma ci dice che cos la morale, qualunque siano i suoi contenuti.

Parte dai vincoli sociali, da come funzionano i comportamenti sociali (non da di o, dall autorit, da ci che bene sempre e comunque). Ricordiamo che per Hart il diritto un ambito delle scienze sociali, d ella complessit sociale. -Comportamenti individuali. A questo stadio non si pu nemmeno parlare di societ. -Abitudini: comportamenti che convergono spontaneamente, mere regolarit che non c orrispondo a regole. -Regole sociali: regole dell etichetta. -Obblighi sociali: morali e giuridici Critica al criterio distintivo fra obblighi morali e giudici proposto da Kant -L obbligo morale obbliga in foro interno, nell interiorit del cuore, vincola le cosc ienze, la morale ha per oggetto le intenzioni, quello che si pensa. -L obbligo giuridico obbliga in foro esterno, nell esteriorit dell atto, il diritto ha per oggetto i comportamenti, le azioni, quello che si fa. Secondo Hart questo non un buon criterio, perch: a-La morale non obbliga solo in foro interno: sotto il profilo morale possibile giudicare anche i comportamenti (Ti sei comportato male!) b-Il diritto non obbliga solo in foro esterno: sotto il profilo giuridico anche le intenzioni hanno rilevanza (soprattutto nel diritto penale, dove valutare l intenzione consente di distinguere il dolo dalla colpa). c-La separazione non cos netta: molti obblighi morali coincidono con obblighi giu ridici (Vietato uccidere!) Caratteristiche degli obblighi morali, che specificando il concetto di obbligo, consentono di distinguerli da quelli giuridici. 1. Importanza -La regola sociale si trasforma in obbligo perch molto importante. Gli obblighi morali garantiscono interessi vitali che tutti hanno in comune in ugual misura. Gli obblighi giuridici spesso si riferiscono a singole classi, a volte sono in relazione a casi banali. 2. Immunit da mutamenti deliberati -Non esiste un legislatore morale. Un obbligo giuridico pu nascere e morire nell acro di un giorno. Un obbligo morale ha una durata molto pi ampia, assimilabile ad una tradizione, non pu essere creato, modificato o estinto per mezzo di una scelta, di un provvedimento deliberato, pe r opera della volont umana. 3. Carattere volontario dei crimini morali -Sotto il profilo morale, il non ho po tuto fare a meno sempre una scusa. Sotto il profilo giuridico, le intenzioni, la volont sono rilevanti, ma non costituisco no una giustificazione, non sono in ogni caso sufficienti ad escludere la responsabilit giuridica. 4. La forma di pressione morale La forma tipica di pressione giuridica consiste in minacce, richiami alla paura o all interesse, e nell uso normale, diffuso della forza come ultima ratio sia nel pen ale che nel civile. Il modo di esercitare la pressione sociale nel caso degli obblighi sociali il rimprovero, il richiamo all e prescrizioni delle norme, la fiducia nell azione della colpa, della vergogna e del rimorso.

STRUTTURA ARGOMENTATIVA DEL CAP. IX 1. Problema del giusnaturalismo: confusione tra leggi della condotta, leggi in s enso prescrittivo e leggi della natura, leggi in senso descrittivo. 2. La confusione spiegata dalla concezione teleologica della natura. 3. Le finalit umane sono volute. 4. La maggioranza degli uomini vuole sopravvivere. 5. A questo fine, sono necessarie le norme morali e giuridiche che proibiscono a ) omicidio, b) violenza, c) furto. 6. Il contenuto di tali norme fissato sulla base di cinque truismi sulla natura umana. 6.1. Vulnerabilit umana 6.2. Uguaglianza approssimativa 6.3. Altruismo limitato 6.4. Risorse limitate 6.5. Comprensione e forza di volont limitata 7. Quale rapporto c tra validit giuridica e validit morale? 8. Sei tesi a sostegno della connessione necessaria tra diritto e morale: 8.1 L ordinamento deve basarsi su un sentimento diffuso di obbligatoriet morale. 8.2 La morale influenza i contenuti del diritto. 8.3 In caso di interpretazione, il giudice chiamato ad applicare norme morali. 8.4 Le norme morali consentono di criticare le norme giuridiche. 8.5 L ordinamento giuridico realizza in ogni caso i principi di legalit e di equa a pplicazione delle norme. 8.6 Un diritto palesemente iniquo cessa di essere diritto valido. 9. Non sussiste una connessione necessaria tra diritto e morale, per quanto il d iritto e la morale siano tra loro connessi in molteplici modi. DIRITTO E MORALE -E sbagliato dire che non ci sono relazioni tra diritto e morale. Tuttavia, il po sitivista nega che ci sia una connessione necessaria. Problema del giusnaturalismo: confonde leggi della natura e leggi della condotta , descrizioni e prescrizioni. Nella nostra cultura, ci sono stati due modi fondamentali di intendere il termin e natura Concezione moderna (o laica): le leggi naturali sono regolarit fenomeniche suscet tibili di essere descritte dalla scienza. Concezione antica (o teleologica): non si propone di registrare e descrivere reg olarit, ma di cogliere le finalit intrinseche ai fenomeni stessi, non c distinzione tra ci che succede e ci che deve succedere. -Perch la tesi giusnaturalista ricorre cos spesso? A causa della concezione teleologica della natura. -Qualcosa pu essere concesso al giusnaturalista? La dottrina giusnaturalistica contiene certe verit elementari importanti per la co mprensione sia della morale che del diritto . Sulla concezione teleologica -E difficile stabilire dove finiscono considerazioni di tipo biologico e consider azioni di tipo etico.

-La tesi teleologica sottovaluta una differenza importante: gli esseri umani cer cano consciamente di realizzare un proprio fine, perseguono finalit volute; le altre cose animate o le cose inanimate seguono un p rocesso naturale, non perseguono alcun fine intenzionale, deliberato. -Tuttavia, anche l uomo segue un processo naturale: sia sotto il profilo biologico , ossia se vuole continuare a vivere, ha bisogni biologici da soddisfare; sia sotto il profilo sociale, ossia se vuole continuare a vivere in una societ, deve osservare alcune norme necessarie. -Il giusnaturalista sbaglia perch afferma che ogni norma ha un contenuto morale, ma si sbaglia a sostenere che ogni sistema giuridico deve contenere un contenuto morale minimo, norme necessarie che tuteli no alcuni beni fondamentali cos da permettere la sopravvivenza. -Conclusione: necessario un contenuto morale minimo, sono necessarie norme fonda mentali che prescrivano determinati obblighi, poich 1-l uomo desidera continuare a vivere, 2-l uomo finito e vulnerabile. L unico fine che tutti gli uomini hanno in comune quello della sopravvivenza, il resto relativismo. Tale contenuto fissato sulla base di cinque truismi, cinque verit evidenti sulla natura umana. 1. Vulnerabilit umana L uomo pu essere ucciso o ferito, quindi sono necessarie norme che proibiscano l omicidio, che limitino l uso della violenza nell uccidere o nell infliggere un danno corporale. E una verit, ma pur sempre contingente, semplicemente la storia del mondo questa, ma potremmo immaginare un mondo divers o. 2. Uguaglianza approssimativa Gli uomini hanno capacit fisiche approssimativament e uguali, nessun uomo tanto pi forte degli altri da essere in grado di dominare da solo gli altri, quindi sono necessarie norme che proibiscano la violenza, necessario un sistema di reciproche astensioni dalla violenza e di compromessi. -Ci non vale nell ambito del diritto internazionale, dove non ci sono analoghe norm e che sanzionino le aggressioni, perch fra gli Stati non c quell uguaglianza approssimativa, che c fra gli uomini. 3. Altruismo limitato Generalmente gli uomini non sono n angeli n demoni, l uomo in parte altruista in parte non lo , e proprio questo rende necessario e possibile un sistema di reciproche astension i. 4. Risorse limitate Quindi sono necessarie norme che tutelino la propriet, che qu indi proibiscano il furto; e poi anche norme che tutelino le promesse, ossia garantiscano il riconoscimento delle prome sse come fonti di obbligazione. 5. Comprensione e forza di volont limitati Quindi sono necessarie sanzioni per ch i trasgredisce tali contenuti minimi. Critica Kelsen: 1-la sanzione non l elemento essenziale del diritto; 2-il diritto non pu avere qualsiasi contenuto, ma deve avere questo contenuto minimo. -Attenzione: Il deve che Hart usa non prescrittivo, ma tecnico. Non viola la legge di Hume, perch trae da descrizioni norme tecniche, che sono vere e proprie prescrizioni, ad esempio infatti sono suscetti bili di essere vere e false. La validit della norma morale condiziona o una condizione della validit delle norm e giuridiche? Una norma giuridica ingiusta valida? Il diritto ingiusto invalido? -Hart non si precipita a dare una risposta, ma procede all analisi dei comportamen ti sociali, della struttura della societ.

-Ci sono casi in cui il diritto adoperato come strumento del potere politico, ca si in cui addirittura usato contro i cittadini, per vessarli. Alcuni affermano che in tali situazioni, se i cittadini cessano di obb edire, in quanto lo ritengono ingiusto, il diritto cessa di essere diritto. -Se l equilibrio tra diritto e morale si rompe, il diritto si trasforma in uno str umento di oppressione, in un modo per esercitare legalmente violenze, soprusi, ingiustizie. Tesi del giusnaturalismo: deve esserc i una connessione necessaria per prevenire che il diritto venga usato per fare del male, per esercitare arbitrariamente la forz a. Hart considera queste tesi inconsistente

-Fissare a priori l esistenza di una connessione necessaria non d alcuna garanzia d i giustizia; anzi l ipostatizzare, il presupporre in maniera arbitraria questa connessione ci conduce a confondere asp etti diversi e a perdere la possibilit di criticare il diritto. -La morale pu essere uno stimolo per il diritto, uno strumento per criticare e mi gliorare il diritto, solo tenendo distinti diritto e morale. Se appiattiamo la morale al diritto, se facciamo collassare la morale su l diritto, legittimiamo il diritto una volta per tutte, lo rendiamo giusto una volta per sempre, negando cos la possibilit di criticarlo. -Sostenere una connessione necessaria con la pretesa di salvaguardare la giustez za del diritto, produce in realt l effetto diametralmente opposto. -Tesi standard del positivismo giuridico da Hart in poi: obiettivo del giusnatur alismo garantire la critica, e ci possibile solo se c distinzione tra l oggetto di critica e il criterio di critica, tra il controlla to e il controllore, altrimenti ci sarebbe conflitto di interessi. Critica alle possibili versioni della tesi della connessione necessaria 1. Potere e autorit -Un ordinamento deve avere un fondamento morale, non pu basars i sul mero potere dell uomo sull uomo. -Hart ammette che affinch l ordinamento esista serve adesione, accettazione, ma que sta accettazione non si fonda necessariamente su una ragione morale, pu fondarsi su una ragione morale, come su un abitudine o sull utile o altro. 2. L influenza della morale sul diritto -Il diritto ha contenuti che ricava dalla morale, in particolare le Costituzioni positivizzano alcuni principi morali (Dworkin parla di moral content of constitu tion). -Se la tesi delle connessione necessaria si riduce a questo, Hart dice che la co ndivide, ma evidentemente perch sottende che una tesi debole, che disposto ad accettare perch poco rilevante. 3. Interpretazione -Quando il giudice costretto ad interpretare il diritto, ad e sercitare la propria discrezionalit, applica norme morali. -Nei casi difficili, la morale non sempre d una risposta univoca e chiara. Questi vanno risolti attraverso pi criteri, s la morale, ma anche interessi in gioco, opinione giurisprudenziale prevalente ed altri. Poi ci sono i casi tragici: la soluzione di un dilemma genera comunque un sacrificio, qualunque soluzione venga presa questa genera un male, non c soluzione quando il bene configge contro il bene. 4. La critica del diritto -Poich la morale consente di criticare, migliorare, ren dere giusto il diritto, allora il diritto necessariamente si conforma alla morale. -E assurdo per il semplice fatto che ci sono un sacco di ordinamenti pieni di nor me ingiuste. La morale in s non basta, serve un legislatore che la cambi, la morale si limita a fornire dei parametri critici , poi spetta a funzionari, legislatori e giudici usare o meno tali parametri. 5. Principi di legalit e di giustizia -Positivismo giuridico come ideologia: per il solo fatto di essere posto il diritto salvaguarda alcuni principi fondamentali, alcune regole morali fondamentali(es. legalit, equa applicazione delle norme). Meglio che ci sia un diritto, qualsiasi sia il contenuto, che non ci sia, che ci sia anarchia. -Se il diritto prescrive di compiere un crimine morale (usare violenza su di una

minoranza etica) si pu dire che il diritto giusto?? 6. Validit giuridica e resistenza al diritto -Tesi di Radbruch: se il diritto pal esemente ingiusto, cessa di essere diritto. -Esempio della delatrice: la moglie denuncia il marito per un reato contro una l egge nazista. Dopo la guerra, la donna viene sanzionata penalmente, perch deliberatamente ha fatto subire al marito gli effett i di una norma palesemente ingiusta. -Conflitto tra due concetti di diritto: Il pi ampio considera diritto tutte le no rme valide sotto il profilo formale. Il pi ristretto esclude dal diritto le norme vigenti ma ingiuste. Tuttavia il pi ampio comprende il pi ristretto, quindi le norme vigenti e ingiuste

sono solo un sottogruppo delle norme vigenti, ne segue che le norme ingiuste, pe r quanto ingiuste, continuano ad essere valide. -Che vantaggi si avrebbero dal non considerale pi giuridiche? Sotto il profilo gi uridico avrei creato un mostro, ossia una norma penale retroattiva. E questo giusto? Riduce il male della societ? Gli abusi da pa rte dei legislatori? No, il vantaggio pu derivare solo dal tenere separati diritto e morale.