A DOUTRINA DO POSITIVISMO JURDICO Norberto bobbio Em sua obra O Positivismo Jurdico, Norberto Bobbio aponta como pontos fundamentais

s do positivismo jurdico sete questes. No primeiro est a forma avalorativa de abordagem do direito, sendo este um conjunto de fatos aos quais no se aplica qualquer juzo de valor; j no segundo h a definio do direito como conjunto de normas coercitivas (teoria da coatividade); no terceiro tem-se as fontes do direito, que tem na teoria da legislao sua fonte proeminente do direito, considerado as demais como sub espcie legis, como o costume, por exemplo. No quarto est a teoria da norma jurdica, que considera a norma como sendo um comando a ser obedecido (teoria imperativista), dividindo-se em outras subteorias que concebero estes imperativos como sendo positivo ou negativo, autnomo ou heternomo, tcnico ou tico; enquanto no quinto tem-se a teoria do ordenamento jurdico, que no considera a norma isolada, mas em conjunto delas vigente numa sociedade (teoria da coerncia e da completitude); Em sexto h o mtodo da cincia jurdica, onde sustentada a teoria da interpretao mecanicista, que compara o jurista a um rob que somente obedece aos comandos emanados da norma; e no stimo a teoria da obedincia absoluta da lei enquanto tal, que aborda o positivismo sob trs aspectos, a saber um certo modo de abordar o estudo do direito, uma certa teoria do direito e uma certa ideologia do direito. No que concerne primeira questo levantada por Bobbio, tem-se que o que considerado o juzo de fato da norma, ou seja, o conhecimento da realidade, a finalidade de informar to somente. Ao contrrio, o juzo de valor influencia a realidade por haver um posicionamento face ao fato concreto de forma a que as mesmas escolhas sejam feitas por pessoas diferentes baseadas em escolhas anteriores. Assim, o direito dividido em duas classes. De um lado a que se refere cincia fatual, ausncia de valor e ontologia, de outro a que concerne filosofia, ideologia, ao valor, deontologia, definindo o o dever ser do direito. Segundo Aristteles direito significa ser justo (dkaion), colocando o direito em funo da justia, o que denota uma viso valorativa do direito. J para Kant o conjunto das condies por meio das quais o arbtrio de um pode entrar em acordo com o arbtrio do outro, segundo uma lei universal da liberdade.

Apesar de parecer ontolgica, a definio atribuda ao direito por Kant deontolgica, colcoando o direito em funo de um valor a ser realizado que no nem a justia, nem o bem comum, mas a liberdade individual. Neste ponto h a distino entre o realismo jurdico e o formalismo jurdico. O primeiro coloca o direito como um dever ser, abordando a eficcia e a validade da norma, dizendo que no h como definir o direito por um ou outro quesito, mas por ambos. Para se considerada direito a norma deve ser vlida e eficaz. J o formalismo traz a definio fromal do direito , traduzindo-o em funo de sua estrutura formal, a despeito de seu contedo. Nesse sentido temo o segundo ponto abordado por Bobbio, a definio do direito em funo de elementos coercitivos, que tem como fundamento a idea estatal do direito. Conforme Thomasius, que criou a distino entre o honestum, o justum e o decorum. Ao justum cabe evitar a guerra e garantir a ordem, evitar o mal maior, buscando o bem menor, ou seja, coaduna-se com o direito, enquanto ao honestum cabe evitar vcios em prol da perfeio pessoal, buscar o bem maior e evitar o mal menor. Quanto ao decorum, um meio termo entre o justum e o decorum, referindose solidariedade humana e social. Assim, a ideia do justum concerne a deveres negativos coercitivos. De forma a diferenciar o direito das demais normas ticas, Thomasius afirma que aquele regula aes externas e intersubjetivas, ou seja, aes exteriores ao sujeito e guardando a caracterstica da reciprocidade, distinguindo o jus perfectum do jus imperfectum. Para Kant a coao a vinculao do direito obrigao, ao dever. Para ele isso que diferencia o direito da moral, enquanto o primeiro coercitivo, a segunda no. O mesmo raciocnio vale para distinguir ato jurdico de ato moral. O jurdico consiste na conformao exterior do sujeito norma, j o moral a adeso interior, por respeito norma. Eis o grande desafio da educao moral, ou seja, a interiorizao da conduta. Em Jhering surge a ideia de finalidade no direito, falando de quatro categorias, a saber ganho e coao, o sentimento do dever e o amor, que traduzem a busca por um objetivo por vontade, bem como pelo receio de sofrer sano. J Kelsen traz a ideia moderna da teoria da coao, colocando a coao como sendo essencial estrutura da norma e o direito como regulador do uso dessa fora.

Quanto s fontes do direito, estas compreendem os fatos/atos capazes de produzir normas jurdicas. No positivismo jurdico h prevalncia de uma fonte do direito, h uma hierarquia. Nesse sentido, uma norma vlida se proveniente de uma fonte autorizada, competente. A fonte mais importante a lei (fonte quaificadora por conferir validade s demais normas) por ser a manifestao direta do poder estatal, por isso a insubsistncia da ideia de que o costume (fontes de conhecimento, que produzem norma sem lhes conferir validade), enquanto fonte, superior lei. Savigny (doutrina da escola histrica) aponta a validade das normas consuetudinrias no prprio costume. No que concerne equidade (substitutiva, integrativa e interpretativa) diz-se fontes de direito iguais entre si, mas que devem obedincia lei. Aqui o juiz decide fundamentado no prprio sentimento de justia e no em uma norma preexistente, funcionando como fonte subordinada de direito porque sua deciso autorizada pela lei. Por outro lado, o fundamento para o fenmeno da natureza das coisas ser fonte fonte de direito est na prpria natureza do caso concreto, ou seja, a soluo est na prpria situao que deve ser regulada, considerando que esta traz em si a disciplina. No se pretende, entretanto, impor a natureza das coisas ao legislador, mas ao intrprete da norma. O positivismo no considera o homem em si para extrair a norma, mas as situaes que este pode vivenciar. Na teoria imperativista da norma h a ideia da norma como comando emanado do Estado, por ser este a fonte nica do direito e a lei sua expresso. Esse comando abarca o sujeito ativo (investido de autoridade), o sujeito passivo (obrigado a alguma coisa), o dever de obedincia (em razo do valor formal substancial da norma), a finalidade (interesse em questo), as consequncias do acatamento do argumento e as consequncias do inadimplemento (sano). No que concerne s normas permissivas vale a ideia de que tudo que no proibido permitido (imperativismo positivo comando, e negativo - probio). Assim, tem-se os imperativos positivos e negativos (estabelecem normas a serem seguidas pelas mesmas pessoas) e imperativos autnomos e heternomos (estabelecem normas para outras pessoas seguirem). J o imperativo hipottico prev uma ao voltada a uma finalidade especfica. O imperativismo jurdico tem duas formulaes, na primeira h imperativismo ingnuo, em que existe um conjunto de comandos dirigidos pelo soberano aos

cidados, na segunda h o imperativismo critico, onde a norma jurdica um imperativismo hipottico dirigida aos juzes. Na teoria do ordenamento jurdico h a unidade formal (Hans Kelsen), a coerncia e a completitude. A incoerncia do sistema ocorre quando h uma norma e h uma outra norma incompatvel (excesso de norma) e a incompletude se d com a ausncia de normas. Nesse sentido a coerncia a negativa da existncia de incompatibilidade de normas (antinomia), havendo trs meios de soluo, quais sejam o cronolgico (prevalncia da norma posterior - lex posterior derogat priori), o hierrquico (norma superior prevalece - lex superior derogat inferiori) e a especialidade (norma especial prevalece sobre a geral - lex specialis derogat generali). O critrio da especialidade aualmente utilizado para solucionar conflitos de normas. A completitude est relacionada com o principio da certeza do direito, j que se negar a existncia de lacunas normativas afirmar que o sistema jurdico completo, hermeticamente fechado como diz Kelsen em sua Teoria pura do Direito. J na teoria da norma geral exclusiva no h fato juridicamente irrelevante, e a ausncia de lacunas se d pelo fato de que cada norma traz implcita em si a ideia de uma segunda regulamentao jurdica antittica, por exemplo se uma norma diz que proibindo importar peas, traz a ideia implcita de que permitido importar outras coisas que no peas. Nesse sentido vem a funo interpretativa da jurisprudncia, que consiste nas atividades declarativa/reprodutiva de um direito preexistente. Assim, tem-se o conhecimento passivo e contemplativo de um objeto j dado, e tambm a atividade criativa ou produtiva de um novo direito, no conhecimento ativo de um objeto, em que o prrpio agente cognoscente contribui para a produo. Segundo o positivismo jurdico a jurisprudncia deve se voltar para a reproduo e no para a produo de um direito. Considera-se a jurisprudncia como uma forma de interpretao do direito. Atravs dela h a aplicao da norma, sua adequao ao caso concreto, ela no cria direito. Essa interpretao est entre o signo puro e o significado do signo, abordando a interpretao ao p da letra e a interpretao segundo o esprito. Pode-se, ainda, falar em interpretao esttica (intrprete limita sua atuao reproduo do que quis dizer o autor da norma) e dinmica (intrprete adequa o significado da norma

circunstncia em que se encontre). A interpretao, conforme o positivismo, tarefa prpria da jurisprudncia. Nesse sentido institui-se um limite intransponvel de interpretao textual e extratextual de forma a evitar que ocorra uma interpretao antitextual (contrria ao texto da lei). Os meios de interpretao textual so o lxico (definio dos termos usados pelo legislador), teleolgico (baseado na ratio legis), o sistemtico (baseado no s no pressuposto da racionalidade do legislador, como tambm no pressuposto de que a vontade desse legislador seja unitria e coerente) e o histrico (utilizao de documentos histricos diferentes do texto legislativo, a fim de reconstruir a vontade do legislador). J a analogia meio de interpretao extratextual, estudado pela primeira vez por Aristteles, que o chamou de paradigma, similar ao silogismo, havendo uma afirmao de semelhana. Em sumal, trata-se da aplicao pelo intrprete de uma norma existente aos casos ainda no disciplinados por normas singulares expressas por meio de uma espcie de comparao de situaes semelhantes de forma a permitir a aplicabilidade do raciocnio. uma expanso lgica do ordenamento jurdico atravs da presuno da vontade do legislador. Assim, tem-se a interpretao extensiva (forma menor de racocinio por analogia) e a analogia juris (abstrao e subsuno), culminando num princpio do ordenamento jurdico. Nesse sentido, o juspositivismo afirma que a cincia jurdica construtiva e dedutiva (dogmtica do direito), a elaborao de conceitos jurdicos fundamentais, extrados da base do ordenamento jurdico, no sujeito a reviso e a discusso, com condies empiricamente verificveis e que permitam formular previses sobre futuros comportamentos.