Humberto Briseño Sierra, LAs Excepciones Procesales 2a Ed

EXCEPCIOXES PROCESALES"'
1. Situacin material del demandado

Por Humberto BRISE!>:O SIERRA
Profesor de la Facultad de Derecho
de la UNAM.
Hace poco menos de un siglo, por el ao de 1868, Oskar van Bmow
destacaba la circunstancia de que se acostumbrara hablar tan slo de
relaciones de derecho privado, a las cuales no puede referido el pro-
ceso, por cuanto los derechos y obligaciones que en l se dan, son entre
funcionarios estatales y los ciudadanos. Desde el momento en que se
trata de una cooperacin con la actividad judicial, esa yinculacin puede
calificarse de relacin jurdica pblica (f.a teora, de las excepciones pro-
cesales)' los presupuestos procesales, Trad, ngel Rosas Lichtsc-
hein, TIs. As., 1964, pp. 1-2).
Hay, pues, un conjunto de problemas que desentraar, antes de ana-
lizar esa especial actitud del demandado que las leyes procesales con-
tinan llamando ejercicio de las excepciones. Ka es el menor, ni el menos
importante, el que consiste en determinar quin puede ser deman-
dado; porque de la respuesta dependern mltiples consecuencias, como
son, entre otras, la identidad dd sujeto, su habilidad (Hamada comn-
mente capacidad) jurdica, la representacin, la legitimacin, la gestin
oficiosa, el inters sustantivo y el inters en agitar el proceso, su loca-
lizacin (fuero judicial, competencia legal, etctera). su obligacin (natu-
raleza, condicionalidad, circunstancias del incumplimiento, otctera) y
sus responsabilidades.
En trminos generales, demandado es el sujeto llamado a juicio, con-
vocado por otro ante un juez (pblico o privado), para responder a la
pretensin que el segundo afirma debe ser tutelada. Sin embargo, pue-
de acontecer que el demandado est inexactamente identificado (el cdigo
federal mexicano de procedimientos civiles, contempla esta situacin en
el caso en que se demande un derecho real, de vacancia, sobre demolicin
de obra peligrosa o suspensin y demolicin de obra nueva, sobre
daos y perjuicios ocasionados por una propiedad sobre otra, y se igno-
Cursillo impartido en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
sidad de Panam, en el mes de marzo de 1966.
ffUJBERTO BkISf5:0 SIr.kRA
qmen la contra la que ddxl. enderezarse la demanda, es-
tlJ-.ubndo que con la de:;ignacin inconfundible del inmueble,
]lar:. que tenga por sei'lalado al demandado, y lo sc
en la noti ficacin por segn el ar-
ticulo 322, fr;crin ll, prrafo), que no hhil pafa ejercer
dCl'\:cho,; y cl1:nl'br ;Ille no Sl';"\ ti titular de la
rt'l:1cl( ll (I:.!\.' el tribunal 110 sea del foro compdentc, que !lO
el cl () procl11'ador, que <tn no haya \'en-
cido el phuo de C\1111jJhllllen(,) de obligaci'lll, q\1e pacto de
llD pedir, " (k e-IKT;\ () qult;, quc hay; rcmi'>I'-"l1 de la deuda, o que sta
h3;.-a (1, I-in, quc ;. a sc haya cnmplido,
,\llll en h 'P"C,l l'il 'jt!c "l' (jl1e L\ d derecho de
l'er-C':!:ulr jwc:" lu que perlenece al ;dor () k (h.:hir1o, 13 problem-
tln apulltad;\ fue agudall1t'llte. (('!l1') In la compleja
n:gu];ci,'111 dt' .. e -,n-pI i, ,\1t'S" ("cog-nitnriae", '\', c;IUSanlln", "de-
c
1
\11:\lorl<1(, jUdKii-', ;\d y "ad proCl:S-
",1i:;t,"I"ia c'( l'erQJl1<1",
"do!i", y "extra qu,lIl1 in reul1l ('apits praejudi-
cium ial", "jnri incomlX'tcnti<', "judicis inhabili" H'l suspecti", "libeH
obsctlri", "litis di\-idu;;c" y "re rcsiouac", "noll \(limph.:ti contractus",
"J,on rile fonnai "pacto de non pC'klldo", "pluris pctitionis",
"prlJcmatlJric", "qu<Jd pracjudicium hercdilati". "qnod praejudicium prac-
(hu", "rei JIl jtHliriulll dedllctae", etctera), "1,rae5cnptiones pro reo" y
(que I'l"OI-C'llicntcs de los un modo
de .-egL\ll Etilo\\', pp. 236 Y 243).
'\0 necc-ariu sal)(:'r a se demanda, tambin conocer
el fin (l quc se <:011 la !'entcncia, pues cabe que stos no
e<.' pu,,(l;n aUIl hnJrabk la \-, ('ntoncc!", se carezca
ell d jliicio (artculo 19, fraccin I\" cid c/)digo proccsal civil
d:<rilal IlW'..IC<tll). CU\IIU faclibk, {J\te no persiga una
;'rt'I:1t'I,)1I del (1clll<tlldado, kKl'rlC de una
,le'; 1:1< J",rlin:br ('f,llll) de tEI ial10 !l1Cr:II11ln!e declarativo
o ;-, I,,)r ltimo, ;ICOllleZC; qUl: a tra"s del
'c UU;] ,itllaCI('JIl \';ihla '\Tga ollmes" (posesin de
t3d", (k \: I,;:("rni(brl. Pdicill de hC'rena y otra" similares).
-,':l d 11.:ILado :1 ,'Olliendcr CUll el de una sentencia,
la _-,,1,",' b d .... 1 (k:\landado. Pero la respuesta
Il') l'l1"k '\'1 ,'JI,I,r (",;,'IU,-J'-:llllc'lllt' de Idenli(lad, y ni siql1iera de su
tit!!];,r<L,L :' ':-:\lt i:1' y la Yi!lculacin pro-
l'!lnlcl1'LL ci het',r nhtitll,ional qUE' opera pnman;nnente como
11ldiiirad"f . L, 1I lh'!:d:td del Dlandatario y del rep-e-
I 1,rC'-"Il,l' c 11 lt,icl(J p',- otro que nI) le 113 conferido poder alguno,
comu ... 1 nIJe:,"" '. IJ\Wllil de ello, pero tambin lo
el y l'i a:l,;\,'c':l Judicial.
EXCEPCIONES PROCESALES 687
Inicialmente, se establece que la contro\-ersia en juicio sobre una rela-
cin sustantiv", corresponde a los titulares de los derechos y oLligaciones
que constituyen sta; sin embargo, aun tratndose de relaciones privadas,
puede ocurrir, como expresa Piero Calamandrei, que la atribucin para
actuar en el proceso se confiera a personas diversas del derecho, como
cuando la relacin tiene lugar, no entre dos solos sujetos, sino entre varios
y cada uno pueda obrar o contradecir en juicio en cuanto a toda la rela-
cin. En definitiva, para que el juez pronuncie sentencia favorable al
actor, no basta que la demanda sea propuesta contra el violador del den;-
cho, sino que es necesario que se formule contra quien puede responder
de! acatamiento al fallo (cfr. l'iero Calamandrei, l11slitllciones de Derecho
Procesal Ci'iJil, trad. Santiago Sents Me1cndo, Buenos Aires, 1943, pp.
179 a 198).
Los casos de litisconsorcio, litisdenunciacin, llamamiento en evicein o
en garanta, coadym-ancia, sucesin, sustitucin e intervencin de
slo son explicables considerando con Biilow, que en el proceso se da una
transformacin de cada relacin, pues a causa de l, la relacin litigiosa
sufre una metamorfosis que afecta al mismo derecho objetivo (la relacin
sustantiva no es totalmente equivalcnk del caso juzgado en la sentencia J,
de lal manera que si se contemplan las relaciones mismas, los titulares de
la sustantiva pueden no ser los de la procesal (Blow, p. 3, nota 3).
Esto tiene la mayor importancia cuando se trata de investigar el caso
juzgado (contenido de la sentencia) desde el punto de vista de sus lmites
subjetivos, porque entonces puede aclararse la cuestin que surge al adver-
tir que el demandado en el proceso, puede no ser el obligado por la
sentencia condenatoria (el tutor no sufre en su patrimonio por la presta-
cin atribuida al pupilo). Demandado, ser, entonces, quien deba contra-
decir en juicio, aunque no coincida con el titular de la relacin sustanti\'a
litigiosa.
2. lntcrh del aclor en acudir al proceso
La palabra inters, como la mayora de los trminos jurdicos, se em-
plea multvocamente, no slo respecto a un mismo fenmeno como sera
considerndola en su aplicacin procesal, sino abstractamente, es decir, sin
referencia a una situacin cualquiera. En la doctrina moderna, dos corrien-
tes se enfrentan para darle o negarle significacin adecuada en el proceso_
De un lado, Carnelutti la ha recogido para hacerla fundamento de toda
una teora, expresando con ella la poscin favorable para satisfacer
una necesidad (Sistema de Daccho Procesal Civil, trad. Niceto Alcal-
Zamora y Castillo y Santiago Sents Melendro, Buenos Aires, 1944, 1. 1,
p. 11). La lucha por esa posicin crea un conflicto, desde que existen ms
688 flUMBERTO BRISEFlO SIERRA
necesidades que satisfactores y, cuando ste llega a la intransigencia, por
cuanto uno de los sujetos exige y el otro se resiste, se da el litigio (p.
44), a cuya justa composicin se dt!stina el proceso (p. 49).
Naturalmellte, esta idea, difcilmente puede explicar la posicin de las
partes en el proceso, y no slo porque el litigio resulta ser su contenido,
materia u objeto, sino porque tanto el actor como el demandado utilizan
el mismo satis factor: la instancia procesal, para favorecer sus necesidades
jurdicas, sin entrar en conflicto, sino todo 10 contrario, para colaborar
real y positivamente a la fabricacin de la serie de actos que les conducir
a la sentencia. No sera prudente utilizar el mismo vocablo para designar
posiciones tan excluyentes, como son la de titular de un litigio y titular
de una instancia, pues en el primero se afirma un derecho por virtud del
cual se intenta someter a otro sujeto, en tanto que en el segundo caso se
hace valer un derecho que se coordina con el derecho ajeno, que le necesita
para impulsar el procedimiento.
De ah que Carnelutti haya pugnado por eliminar el concepto de inters
en obrar ("lcgitimatio ad causam"), afirmando que los prcticos siguen
confundindolo al igual que la teora, en la mezcla de legitimacin y capa-
cidad. La legitimacin viene a ser el ttulo natural o adquirido (as se
distinguen los dos administradores dd menor; el padre y el tutor) que
determina la posicin del sujeto, y el cual le hace idneo para la realiza-
cin de un acto segn justicia (Sistema, 1. llI, pp. 161 a 177).
Pero la idea de inters procesal no se ha perdido. Segn Calamandrei
(op. cit., p. 192), e! inters netamente procesal en obrar y en contradecir,
surge precisamente cuando se realiza en concreto la circunstancia que hace
considerar que la satisfaccin del derecho individual no puede o no puede
ya ser alcanzado sino mediante la sentencia de! juez.
Estas dos ideas contrapuestas, no son las nicas que hablan del con-
cepto de inters. Todava cabe recordar la nocin legal del artculo lQ
del cdigo procesal distrital mexicano, que le considera como un requi-
sito que falta cuando no puede alcanzarse el objeto de la pretensin, aun
suponiendo favorable la sentencia. Y, naturalmente, es factible recordar
ese inters, tambin atendido por las leyes procesales (como se mira en
los artculos 2165 a 2167 y 2301 del Cdigo judicial panameo), que
mira a la posicin de ciertos sujetos, sea para impedirles intervenir
en la funcin jurisdiccional, o simplemente para exonerarles del deber
de testimoniar en juicio. Todo ello, sin contar con el inters de la demanda,
que alude al monto de la prestacin para fijar la competencia judicial.
Dado que la significacin es ms importante que el vocablo, lo que
debe preocupar a la doctrina no es el nombre que se d al fenmeno, sino
la consistencia de ste. Desde luego, en la teora de Carnelutti, no desapa-
rece la cuestin atendida por Calamandrei; todo 10 contrario, se encuentra
oculta o como diluida en su tesis sobre el litigio, porque ese estado de
intransigencia que advierte entre las partes, funda la intervencin del
juzgador, habla, entonces, confusa paradjicamente de un inters en la
composicin del conflicto, que ya no viene a ser la posicin favorable de un
sujeto, sino de la causa del derecho, del inters colectivo supremo ubicado
en la pacificacin social (Sistema, p. 17).
Resulta as, que tanto Carnelutti como Calamandrei piensan en el
inters, mirando a la sentencia, como si la accin o la instancia que se
proyecta en e! proceso para formar esa serie que es el antecedente indis-
pensable del fallo, se justificara por e! pronunciamiento finaL El inters
en el accionar del actor y en el reaccionar del demandado, estribara en la
consecucin de un fallo, y podra juzgarse del inters, slo en la medida
en que las respectivas pretensiones pudieran alcanzar la resolucin ju-
dicial.
Con el mismo criterio, aunque l!evado ms cerca del absurdo, el cdigo
distrital mexicano hace depender el inters no ya de la sentencia misma,
sino de la satisfaccin real de la pretensin; de tal manera que en un
juicio ejecutivo, la imposibilidad de realizar el embargo inicial hara no
slo intil el procedimiento, sino la pretensin misma. Se ha
preguntado si el acreedor que no puede cobrar por insolvencia del deu-
dor, carece en absoluto del derecho de demandar, sobre todo, vista la
disposicin del artculo 258, que estipula coma efectos de la presentacin
de la demanda, la interrupcin de la prescripcin. No ser factible que
el acreedor interrumpa sta con su demanda para mantener viva la deuda,
aunque no pueda hacerla efectiva? Si se presenta y admite, pero el pro-
cedimiento concluye ante la falta de bienes en qu trabar el embargo, no
habr existido demanda y, por lo mi!>mo, interrupcin de la prescripcin?
De contestarse afirmativamente, el supuesto requisito no lo fue, al menos
como condicin de! accionar, aunque se le !leve despus a la sentencia
o al proceso mismo, para hablar de presupuesto del fallo y/o requisito del
proceso.
La tesis de Carnelutti peca por induir como trasfondo de la legitimacin
al inters, ya que al analizar quin est llamado a deducir el derecho,
oscurece el momento del inters para slo considerar el de la presentacin
de la demanda. Por lo dems, e! inters en Carneluui no es sino el
a!>pecto normal del derecho individual, ese momento en que ya est formada
la relacin por virtud de la cual un sujeto puede someter a otro a una
prestacin a su favor. Pero hay una segunda fase, aquella en la que ese
derecho es negado, desconocido o incumplido y, entonces, surge un in-
ters en su proteccin.
Es verdad que si el trmino inters no se concreta, fcilmente puede
resultar que se hable hasta de la posicin de terceros que esperan bene-
ficiarse con la demanda de! actor, como pueden ser sus acreedores y suce-
sores o causahabientes. Pero ya se sabe que no est a discusin el inters
690 HUMBERTO HRSr:f::O
social o econmico, sino el jurdico, es decir, esa nota o cualidad de la
situacin atendida por la norma, que le caracteriza como trascendental
para el sujeto, Cualidad de requerir tutela por tener derecho, no simple-
mente expectativa de beneficio por el triunfo de Ulla de las partt's. Ya se
ha repetido en la doctrina, que en toda condena hay un sacrificio del
patrimonio personal que, indudablemente, disminUIr la capacidad de pago
del vencido y que signiiicar un peligro para terceros. Pero el inters
jurdico no es igual al econmico, de modo que el propietario tiene
inters jurdico en la reivindicacin, en tanto que el presunto comprador
del bien, slo tiene inters econmico en la adquisicin.
Tambin en Calamandrei aparece una idea incompleta o, por 10 menos,
insuficiente para capturar el fenmeno, porque entt'mkr por inters
cesal la circullstancia de que la finalidad de la pretensin slo pueda
ser alcanzada por el pronunciamicnto judicial, es olvidar que en el proceso,
a todo 10 largo de la serie, hay multitud de manifestaciones del inters:
en probar, en alegar, en impugnar, en objetar, en tachar, etctera.
Slo cuando se recorre la extensa gama de acti"idades a las que con-
viene el concepto de inters, rcsulta posible distinguirlo y precisarlo.
Se trata, como ya ha podido preverse en lo dicho, de una necesidad, pero
no psicolgica o social, sino cansal, necesidad en cuanto antecedente for-
zoso, como supuesto indispensable. Hay inters cuando es imprescindible
realizar el acto para obtener la consecuencia. Si la falta de personalidad
en el actor no n:quiere ser alegada por e! demandado, sea porque se trate
de un presupuesto CJue el juez deba estudiar "in limine litis", O porque
sea un presupuesto que en cualquier estadio de! pruceso tendr eficacia,
l"nlonees puede decirse {Ile el demandado no tiene inters en excepcio-
narse.
Cuando el artculo 72 del cdigo distrital ordena que los jueces rechacen
los recursos frvolos o improcedentes, y repelan de oficio los incidentes
ajenos al negocio, no est sino previendo falta de inters en instar. Y cuan-
do el artculo 8'! de la ley panamea (1\1 dc 1959) sobre procedimiento
verbal en materia civil, expresa que los deudures y cualquiera otra per-
sona que tenga inters en hacer valer las pueden utilizarlas
a pesar de la renuncia tcita o expresa del deudor o propietario e invocarla
como accin (pretensin) o excepcin (pretensin del demandado), tam-
bin est aludiendo a la necesidad de actuar para alcanzar un fin. Seme-
jante criterio se sigue cuando el artculo 52-1- del Cdigo judicial estipula
que pueden solicitar la suspensin del proceso las personas que conforme
a las leyes tienen o pueden tener inters en el pleito. o a quienes puede
perjudicar la suspensin de l.
No es siempre indispensable un acto para alcanzar cierto resultado.
El estudio de llulow tiende a demostrar que entre los romanos, las excep-
ciones de prejt1dicialidad carecieron de calid"d proct:sal, precisamente
EXCEPCIONES PROCESALES
'91
que se alegaba a travs de ellas, que el actor intentaba conseguir una
tutela que debera encontrar por otro camino. Se trataba de la concu-
rrencia de dos derechos de demandar, uno de los cuales deba posponerse
en beneficio del otro. Por una demanda secundaria: "rei vindicatio" o
"actio familiae herciscundae", se busca una finalidad que podra obte-
nerse con otra principal: "hereditatis petitio"; y lo mismo aconteca con
los otros dos ejemplos: "actio confessoria" en lugar del "praedii vindi-
catio", o "actio injuriarum" civil, por la "accusatio publico judicio" de
tipo criminal (p. 213).
Pero no solimente las partes pueden tener ese inters procesal, o rela-
cionado con el proceso y su ms destacada finalidad: la sentencia; tam-
bin al juzgador asiste el inters como cuando el Cdigo judicial panameo
estatuye en su artculo 618, que el tribunal que conozca de un juicio y
que antes de dictar sentencia, notare que se ha incurrido en alguna
causa de nulidad, mandar que se ponga en noticia de las partes para
que dentro de los tres das que sigan al en que se haga o tenga por hecha
la notificacin, se pueda pedir la anulacin de 10 actuado. Y el artculo
620 agrega que si en la Corte Suprema, e! expediente hubiere pasado
a la Sala plural para su decisin, corresponder a ella mandar poner en
conocimiento de las partes las causales de nulidad que observare en la
actuacin y rewlver sobre ellas.
Grave contraste ofrece sobre el particular el artculo 75 del cdigo
dstrital mex('ano, cuando indica que la nulidad establecida en beneficio
de una de las partes no puede ser invocada por la otra, pues aqu se ol-
vida el inters en la regularidad del proceso, es decir, la necesidad de
que sea legal para obtener sentencia vlida, inters que tanto asiste al
actor como al demandado y dems intervenientes.
Puede, entonces, concluirse que ah donde el derecho surge de un en-
cadenamiento de actos, sea una relacin dinmica o esttica, la necesidad
de una conducta funda el inters en su manifestacin (en la inteligencia de
que la conducta tanto puede llevar a un acto positivo como a uno nega-
tivo o a una abstencin). Esta necesidad es mayor cuando un derecho
est tutelado, ,iempre que su titular reclame la intervencin de la auto-
ridad, como se advierte en el proceso, especficamente en el estatal, pero
tambin en el arbitraje privado. Si en un juicio por pago de dinero, el
demandado admite la deuda, el inters en el proceso ha concluido o desa-
parecido. El artculo 274 del cdigo distrital mexicano establece que
confesada la demanda en todas sus partes, se pronunciar sentencia en la
audiencia misma si el debate se hubiere fijado en la junta que indica
el artculo 270, o se citar para resolucin si el trmtie hubiere sido por
escrito. Conforme a la tesis de Calamandrei, en realidad no hubo inters
en demandar, pero estimando que ste es la necesidad de una sentencia,
a pesar de que fuera o antes de! proceso no se hubiere presentado efec-
692 HUMBF.RTO BRISElW SIF.RRA
tivamente la resistencia del deudor, el inters en demandar queda justificado
por la simple necesidad objetiva de una sentencia, como medio idneo para
perseguir la ejecucin. Y as como puede hablarse de inters del actor
en demandar, es factible aludir al inters del demandado en contradecir,
excepcionarse, defenderse o reconvenir.
La idea de Carnc1utti, y de quienes han adherido la misma, de entronizar
a la legitimacin como la posIcin del agente con trascendencia para la
justicia del acto (en contraposicin a la cualidad que sera la naturaleza
del agente en s, independientemente de la sociedad, como ser viejo o
joven, hombre o mujer, etctera, cfr. Sistema, t. IIl, p. 161), no elimina
al inters jurdico, sino que lo oculta o desplaza, sin mayor beneficio
para la pnmera y, por el contrario, con el peligro de llevar confusin
a las situaciones en que se aplica.
Efectivamente, si la legitimacin es la idoneidad para obrar conforme
a justicia (id.), en algunos casos se confunde con la habilidad que Car-
ne1utti llama capacidad (o cualidad de la persona en su modo de ser,
ajeno a la posicin social) y, en otras, le deja presupuesta. Se confunde
cuando aparece la figura del apoderado, donde, segn el autor, se trata
de una legitimacin adquirida, porque su fuente se halla en el acto del
representado que confiere la representacin y que se llama procuracin
o poder (id., [J. 164).
La legitimacin, que sirve para explicar el caso del ejercicio del derecho
ajeno cuando su titular es inhbil, se convierte as en sinnima de mnn-
dato, en el cual se suponen sendas habilidades en los dos sujetos.
En otros ejemplos, Carnelutti deja supuesta la capacidad o habilidad,
como al hablar de las partes en el proceso, porque stas, consideradas como
sujetos legitimados, no son sino las personas hbiles con titulo suficiente
para pretender sentencia.
Sobre todo, el concepto de legitimacin, entendido como idoneidad para
obrar conforme a justicia, no sirve para indagar la necesidad de instar
dentro del proceso. El supuesto legitimado en la teora de Carnelutti, sera
el actor, pero entonces no se entendera cmo un tercero puede impugnar
o concurrir instando con l. No deja de estar legitimado el sindico porque
el quebrado impugne O coadyuve.
El inters en obrar, como 10 caracteriza Calamandrei, es ciertamente
ms apropiado para distinguir el fenmeno a estudio; pero tambin tiene
el inconveniente dc referirse apenas a la pretensin oeducida en la de-
manda. Es verdad que ese inters surge en el momento en que la invo-
cacin de la garanta de intervencin judicial. aparece como el nico
medio para obtener la observancia del derecho (op. cit., p. 196). En ello
radica el inters del actor en acudir al proceso; pero la misma estructura
de la frmula jurdica se aplica a los actos en el proceso, en su interior
desarrollo y, entonces, ya no se puede hablar con Calamandrei de va
JiXCLPCIO,\'I:S PROCESALES
estatal subsidiaria, sino de la de expresar una conducta para
provocar un cierto,
Si el albacea est legitimado por ser el rgano de In los here-
deros pueden tener en algn momeato inters procesal (articulo 28, frac-
cin II del cdigo distrital, ctl.:111do requeridos el albac(>a o intervenlor,
rehsen ejercer una pretensin mancomunada por ttulo de herencia o
legado, pudiet'.clo deducirla los herederos o legatarios). Si en estos caso,;
se insiste en hablar de legitimacin, tendr que hasta perder
importancia y sentido: habr tantos legitimados, en un mismo acto, cuan-
tos sean idneos para obrar y 10 sern todos aqu!los que tengan un
inters jurdico que deducir. Aqu se mira cmo el trmino inters
plaza forzosamente al artificialmente ampliado concepto de legitim<lcid.
3. La garanta de audiencia
Asi como el inters cs la condicin "pcr quam" del cto, b legitimacin
es el requisito "sine qua 1l011" del sujeto en determinad;s circunsbncias_
No en todas, porque ah donde el titular del derecho obra por s, siendo
hbil, no debe hablar;;e legitimacin sino de titularidad. L'l legitima-
cin slo tiene lugar cllando es menester de un rgano o de una persona
que exprese eficazmente su vohmt:J.d en el ejercicio de los derechos ajenos,
cuyo titular inhbil.
Hay otras situaciones que 110 se incluyen en la le;;iimacin, aunqu..::
tienen con dI<. de comn el ejercicio del derecho ajeno, Tales son, por
ejenlplo, el mandato, que proviene de un sujeto hbil; de manera que el
mandante podra actuar por s. pero utiliza al mandatario por conveniencia
y con instrucciones O bien, la representacin en sentido pro-
pio, que ;;c da en la ge:,tin de negocios, cuando el representado, siendo
hbil, no puede actuar por impedimentos tempoespaciales; este gestor es
sujdo hbil sin mandato. Por su parte, el procurador ha surgido como
consecuellcia de las disposiciones legales que exigen unidad en la acti-
vidad y plur;lldaci de sujetos con el mismo imer ..
en actuar; todos est;n pre,.(n_", emb,ugo uno solo por lo ...
dems,
La nccesida.d de obtener una s.entencia, que tanto puede ataer al titular
hbil, como al legitimado, al mancbtario, al representante o al procurador,
supone a su vez la existencia de otro sujeto, a quien el fallo in:putar
una respons.:tbilidad. Este sujeto jurdico puede ser hb;l, o un
legitimado, un mandatario, un representante o un procurador. Por tanto.
la relacin quc se ,-a a {'n el proceso, no ser siempre y orzo-
samentc coincidente con la re!acin sustantiva que produjo el iiligio o
simple conflicto, para abarcar los casos que Carnelutti llama ele controvet-
694 lIUMBERTO BRISEfW SHORRA
~ i a , y aun los supuestos de mera oposicin, simple discrepancia o desa-
cuerdo, y los mismos ejemplos de acuerdo o convenio arbitral (compro-
miso en rbitros).
La existencia de ese sujeto, directa e inmediatamente responsable del
acatamiento del fallo, para distinguirlo de terceros a quienes puede opo-
nerse el caso juzgado sin haber participado en el proceso (el artculo 24
del cdigo di"trital mexicano indica que las preten:>iones de estado civil,
que tienen por objeto cuestiones relativas al nacimiento, defuncin, ma-
trimonio o nulidad de ste; filiacin reconocimiento, emancipacin, tutela,
adopcin, divorcio y ausencia, o atacar el contenido de las constancias
del Registro civil, para que se anulen o rectifiquen, perjudican aun a
los que no litigaron), ese titular de un inters semejante al del actor
en instar, lIam2.do parte demandada, ('s imprescindible por simple hiptesis
jurdica.
As es, porque a menos de pensar que se est ante un negocio judicial,
en el que slo hace falta la peticin del justiciable y la resolucin auto-
ritaria (la llamada "jurisdiccin voluntaria"), se tendr que concluir que
todo conflicto se establece entre partes. Son stas los factores personales
cuya intransigencia o impotencia para encontrar por s solucin al pro-
blema jurdico (los casos de sentencias constitutivas), ha sido el supuesto
que tom en cuenta el legislador para imponer la decisin a travs del
proceso.
No podra, entonces, pensarse en alcanzar sentencia sin el demandado.
El proceso e:,t proporcionado a su contenido, de modo que mientras otros
procedimientos judiciales o administrativos pueden concebirse con la sola
instancia y pretensin de un sujeto o grupos de sujetos con el mismo
inters, como sucede en la jurisdiccin voluntaria, la sucesin testamen-
taria o el conctlrso "oluntaro; en el proceso se busca una sentencia para
terminar una contienda entre partes.
y no sera concebible la decisin sobre partes si stas no pudieran
ir al proceso. El derecho del actor para impetrar un fallo, se corresponde
al derecho del demandado a pretender otro de contenido distinto y hasta
contrario.
a) En la actuabdad se suele hablar de la garanta constitucional de
audiencia del demandado, para indicar, no que la Constitucin en s otorgue
el beneficio, sino que establece la condicin. Kadie puede ser privado
de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, dice
el segundo prrafo del artculo 14 de la Constitucin mexicana, sino
mediante juiQ seguido ante los tribunales previamente establecidos, en
el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y con-
forme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.
Eduardo J. Couture sostiene que en la Constitucin no aparece sino
la base de toda una construccin que reclama desenvolvimiento, que la
aCClon es un derecho cvico, el acto de peticin a la autoridad, indispen-
sable para que se condene al demandado, se dedare la existencia de un
derecho o se elimine el embarazo al libre ejercicio de una situacin jur-
dica. Concordante con este criterio, la excepcin viene a ser otro derecho
cvico, considerada Como sinnimo de defensa, porque la justicia incu-
rrira en el graye riesgo de condenar sin dar posibilidad al demandado
de ser escuchado ("Las garantas constitucionales del proceso civil", en
Estudios en honor de Hugo Allina, Buenos Aires, 1946, pp. 153 a 156).
Para evitar posteriores contradicciones, conviene anticipar que la tesis
de Couture resulta terminolgicamente discutible, en cuanto ni la accin
puede confundirse con el derecho de peticin, de estructura simple entre
el peticionante y la autoridad, ni la excepcin o defensa se pueden tomar
como la contrnpartida de la accin, porque a sta slo es idnea la reac-
cin. Con todo, el significado de sus trminos es justo, porque toca a las
leyes ordinarias desenvolver los principios constitucionales, lo mismo sj
se refieren a la independencia, autoridad y responsabilidad de los jueces,
que si atienden a la funcin jurisdiccional como direccin del proceso
(id., p. 157).
Podra, no obstante, afirmarse que la garanta de audiencia es algo ms
que una prescripcin constitucional, es un principio inseparable de la jus-
ticia organizada que ya en el sistema romano encuentra su expresin
en el brocardo: "audiatur et altera pars" (cfr. Robert vVyness Millar;
Los principios formativos del procedimiento civil, trad. Catalina Gross-
mann, Duenos Aires, 1945, p. 47).
Por esto se ha querido insisti en que la audiencia del demandado no
es sino consecuencia de la hiptesis en que se concibe al proceso: una serie
de instancias que se desenvuelven surgiendo desde un sujeto para alcanzar
a otro a travs de un tercero imparcial (juzgador o rbitro en el proceso
privado).
Sin embargo, la idea general que se tiene de este principio, no sirve
para destacar la participacin activa del demandado en el proceso. Todo
10 ms, como deca la rima medieval alemana, significa que la aiegaci()n
de un solo hombre no es alegacin, el juez debe or ambas partes (Millar,
op. cit., p. 47).
Que se oiga a los participantes, que se consideren los intereses sustan-
tivos en posible discrepancia, no es sntoma de litigio, menos an de pro-
ceso. Tanto en el Cdigo judicial panameo, como en la legislacin dis-
trital mexicana, la adopcin es un negocio judicial por atribucin, o si se
quiere, un procedimiento de jurisdiccin voluntaria, en que se peticiona
por una autorizacin y sc estudia la conveniencia de constituir una relacin
familiar entre sujetos que, obviamente, tienen intereses diversos (cfr.
artculos 1425 al 1429 del cdigo panameo, y 923 a 926 del mexicano).
% IIUJIBERTO IJRISLvO SlFRR.'l
En e! sistema jurdico mexicano se encuentran ejemplos de bi!atera-
lidad de la audiencia, sin judicial ni administrativo, en mltiple,;
relaciones, desde aquellas que conciernen a exenciones de impuestos a
indu::;trias nuevas o nccesanas, en las cuales se oyen a los solicitantes y a
las Cmaras o tcrceros, hasta materias bien conocidas como el apeo o
deslinde (artcttlo,- 1442 a 1450 para el deslinde y amojonamiento en e!
l"digo panamEo, contienda, y 932 a 937 de! me-"icano, que tambin
remite al en caso de
b) Ll audiencia de l'or s, no es, pues, nola determinante ni de la exis-
tencia de un ni de la necesidad de una senkncia, ni, meno" an,
de la presencia de un sujeto demandado.
Pero la comparecencia dd demandado supone el derecho de audiencia
eu el momento op'!nl!llO, el cual puede lTIl1ltipii..-ars(', a medida que sus
intcre"es en actuar se reprodulcan. Inicialmente. necesita ser odo en su
preten:,it"1l contraria o la del (kmanda(lo. Esta fase del proceso constituye
la postulacin y comprende las afirmaciones de las partes. En seguida,
t;tmhin necesita ser odo para probar lo que realiza en la fase probatoria
a la cual concurre el actor con sus demostraciones. Despus, necesita la
audiencia In,ra concluir, fase condusi"a en que alegan actor y demandado.
Segn la idea que se tenga del proceso, se hablar de una nueva ga-
ranta de aud;encia respecto a la impngnacin, sea como recurso o como
demanda de segundo proceso, en el cual, naturalmente, podrn reiterarse
bs fases anteriores, al tenor de la tcn;ca aplicada por e! legislador (ape-
lacin amplia o limitada, es decir, un segundo primer juicio, o un proceso
reducido a la crtica de los agravios).
Para lograr estas sucesivas audiencias, no basta que el actor provoque
la actividad jurisdiccional; es menester que tambin el demandado inste.
Algunas yeces, el mismo ;Jetor pierde la ocasin propicia para hacerse or,
por ejemplo, en pruebas o alegatos. Para que el proceso contine, es
menester que el demandado tome a su cargo la iniciati"a que primariamente
corre!>ponda al actor. De esta manera, la accin, propiamente dicha, pasa
al demandado, quien puede ofrecer !>tB prucbas a pesar de que el actOr
haya perdido eo;te derecho.
Ya sea que el demandado se hmile a reaccionar, o que asuma el papel
de accionante, lo cierto es que su inters procesal est, ante todo, en la
instancia que permite un eficaz comportamiento en la serie.
Bilateralidad de la instancia, es lo que caracteriza al proceso. La fina-
lidad sigue siendo la bilateralidad de la audiencia, pero 10 trascendental
es 10 primero. El proceso puede existir sill audiencia bilateral, como en el
juicio en contumacia (articulas 347 a 355 del cdigo panameo, y 637 a
651 del distrital mexicano), ya se trate de una contumacia total o parcial
(vencido el plazo de un trmite sin que lo practique la parte a quien
i3.XCi3.PCIOSES PROCESALES 697
corresponde, dice el artculo 509 del cdigo panameo, el trmite quedar
evacuado en rebelda y el tribunal dispondr lo que convenga para la
prosecucin del juicio; concluidos los plazos fijados a las partes, sin
necesidad de que se acuse rebelda, dice e! artculo 133 del cdigo distrital,
~ e g u i r el juicio su curso y se tendr por pedido el derecho que dentro
de ellos debi ejercerse, salvo los casos en que la ley disponga otra cosa,
tal y como sucede con la falta de contestacin a la demanda, segn el
;,rtculo 271), y aun cuando la ltima se limite a la mera contestacin
(artculo 1105 del cdigo panameo, que adems de imponer la confesin
ficta en las relaciones disponibles, sanciona con multa de uno a cincuenta
balboas a favor del demandante, en los trminos de! 354, permItiendo
la prueba en cualquiera instancia contra esa confesin, sin retrotraer el
proceso) .
e) Conviene, sin embargo, puntualizar que la hilateralidad de la ins-
tancia no es forzosa. Lo ltimo se ha observado en los regmenes de su-
misin voluntaria de la controversia por ambas partes. Antes de que el
pretor introdujera un recurso permitiendo el uso de la "missio in bona",
dice Millar (op. cit., p. 48), el derecho romano careca de autoridad
para dictar fallo contra un demandado que dejara de comparecer. As se
explica tambin que el derecho germnico no dispusiera de otro recurso
que obligar al demandado a travs de medidas de proscripcin, a hacer
la paz con el Estado ofendido. En el mismo derecho ingls, slo hasta
el siglo XVIII puede seglllrse el juicio sin la presencia del demandado,
pero respetando tina antigua regla en la forma de tina comparecencia
celebrada por el actor en representacin del demandado (id., p. 51).
La tcnica del juicio en contumacia parece surgir en e! procedimiento
romano postclsico, afrontando diversos obstculos provenientes de las
ideas contrapuestas, conforme a las cuales se habl indistintamente del
derecho y del deber del demandado. En la prctica de las ciudades ita-
lianas, el procedimiento evolucion hasta su sancin por la "Clementina
Sacpe" de 1306, cuyas disposiciones se generalizaron en mayor O menor
medida. Todava para 1654, fecha del conjunto de leyes alemanas cono-
cidas con el nombre de "Receso Imperial", el procedimiento civil comn
permita obligar a comparecer al demandado o seguir e! juicio en su
ausencia. El Receso de ese ao aboli el sistema coercitivo y estableci
el contumacial (id., p. 50).
Los medios coactivos fueron conocidos en Espaa en la ley 17, ttulo 1,
libro 2 del Fuero Juzgo, que dispona se pusiera al actor en posesin
de la cosa pedida si el demandado se ocultare o no acudiere al llama-
miento judicial, "salvo el derecho de! que non aparecio". Las leyes de
Partida le denominan va de asentamiento, la cual, segn la ley 1, del
titulo 8, "es tanto como apoderar o assosegar ame en tenencia de alguna
698 lfUMBERTO BRISERO SIERRA
cosa de los bienes de aquel quien emplaza". El ordenamiento de Alcal,
en su titulo 6, ley nica, se limit a introducir alteraciones en los plazos
concedidos al demandado para reclamar la posesin; y tal ley fue incluida
en la Novsima Recopilac!n, en la 1, ttulo S, libro 11; pero las prcticas
posteriores rechazaron este medio, y la ley 4, ttulo 15, libro 11, de la
misma Recopilacin, expresamente orden que no pudiera hacerse asenta
miento en pleito que excediera de 600 maravedes.
Con todo, la Ley de Enjuiciamiento civil de 1855, adoptando el punto
de vista de la prctica, asegur al actor el resultado de la demanda, dispo-
niendo que si lo peda, proceda la retencin de bienes muebles y el
embargo de inmuebles en cantidad suficiente para asegurar el objeto del
juicio, sin poder ejecutarse la sentencia a menos que el actor prestara cau
cin para responder de 10 que recibiera, si odo el litigante contumaz, se
mandaba devolver.
Tambin corresponde a las leyes espaolas la denominacin de va de
prueba para referirse al juicio en contumacia, consignada en las leyes 9 y
lO, ttulo 22, parte 3 y en la 2, ttulo 5, libro II de la Novsima Recopi
lacin, as como en el ttulo xxv de la Ley de Enjuiciamiento civil de
1855 que se aplicaron igualmente al actor que, despus de prOponer su
demanda, no continuaba sostenindola hasta la sentencia (cfr. Jos de
Vicente y Caravantes, Tratado histrico, critico filosfico de los procedi-
mientos judiciales en materia civil, segn la nueva Ley de Enjuiciamiento,
Madrid 1858, t. IIl. pp. 638 a 642).
Es interesante ohservar que a diferencia del principio de bilateralidad
de la instancia, la garanta de audiencia puede ser renunciada vlidamente,
y as ha sucedido en todos los regmenes, especialmente respecto al juicio
ejecutivo. Esta idea, seala Millar (op. cit., p. S3), fue desconocida en el
derecho romano, pero la desarrollaron los juristas italianos de la Edad
Media, por la fusin de la nocin germnica de la ocupacin privada
de los bienes del deudor con la mxima romana "confessus in iure pro
iudicato habetur".
El derecho hispanoamericano que proviene del proceso comn o romano
cannico, se conserv fiel a sus principios, permaneciendo insensible a las
profundas reformas francesas del siglo XIX, al decir de Enrico Tullio
Liebman ("Sobre el juicio ejecutivo", en Estudios en honor de Hugo
Alsina, op. cit., p. 389). Mientras el derecho romano exiga la deduccin
de la "actio iudicati" para dar comienzo a la ejecucin, la doctrina medieval,
tomando por base la sentencia, permiti su directa ejecucin recurriendo
al "ofcium udices". De ah se sigui a la implantacin de una tutela
ms rpida provocando el nacimiento de los "instrumenta guarentigiata"
o "confessionata", a los que los Estatutos municipales reconocieron la
"executio parata", semejante a la de la sentencia, procedimiento que
Liebman considera puede ser un residuo o sustitutivo del antiguo uso
germnico de la autotutela, y que se justific, comparando el "confessus"
al "iudicatus" (p. 390).
Lo importante estriba en que la confesin hecha ante notario equivali
a la efectuada ante el juez, y tales instrtlmentos gozaron del mismo trato
que la sentena definitiva, permitiendo ejecucin inmediata, que tanto
equivale como a la renuncia del derecho de audiencia, para contradecir
la pretensin del actor, sin que ello significara la imposibilidad de aducir
defensas que, por el contrario, fueron ms numerosas contra un
mento notarial que contra una sentencia. Pero a fin de no retardar la
ejecucin, se procedi en va sumaria, omitiendo diversos actos procesales
y permitiendo la emisin de un mandato judicial que autorizaba la
cucin ("praeceptum de solvendo").
La sumariedad condujo a la limitacin de la audiencia, reducindola
a las defensas a probar inmediatamente ("in continenti"), por 10 que el
objeto del conocimiento judicial consisti en determinar si deba dete-
nerse o continuar la ejecucin, pudiendo remitirse a otro juicio la decisin
definitiva del problema, y en el cual caban las restituciones y reparaones
consiguientes (id., p. 391).
Es, por tanto, discutible si la evolucin del instituto mantuvo fidelidad
al objetivo primario; pero est fuera de duda que en este procedimiento
la iniciacin se haca sin citacin del deudor, originando un proceso pos-
puesto, por lo menos en Jos sistemas de influencia francesa y bien entrado
el siglo XIX, a travs de los ttulos ejecutivos que conocieron de la opo-
sicin, pero iniciada ya la va ejecutiva pura. Se habla, entonces, de verda-
deros ttulos ejecutorios extrajudiciales, a base de los cuales se inicia
la ejecucin sin establecer el contradictorio ni hacer examen de la exis-
tencia del crdito.
Que la audiencia del demandado se ha perdido, es algo manifiesto, pero
las numerosas incertidumbres a que da lugar un conocimiento sumario,
o una falta de contradictorio, ha conducido a la introduccin de un debate
pospuesto sobre la existencia del crdito, cuando el deudor la cuestiona
formulando oposicin que, como dice Liebman (p. 395), es una verdadera
accin del deudor, destinada a quitar al ttulo su eficacia ejecutoria.
La circunstancia de que los cdigos hispanoamericanos hayan conti-
nuado en la tradicin del proceso comn, puede explicar que en lugar
de oposicion, la cual lleva al examen de fondo en un juicio ordinario, se
hable de excepcion limitada y con pruebas de inmediato desahogo; pero
no sirve para desvirtuar la afirmacin central de que la garanta de
audiencia ha sido renunciada (hay una diferencia, dice Liebman, p. 395,
entre la ejecucin de sentencia y la del ttulo extrajudicial, y es que
contra aqulla, en su calidad de caso juzgado, no pueden invocarse sinO
hechos extintivos, en tanto que contra los segundos cabe alegar defensas
1; PRO('/'-S.-JLF.S iOl
Ya lo:; prcticos espaoles haban enseado que la naturaleza del JUiCIO
lj..:cutivo es la de un procedimiento en que slo se trata de llevar a efecto
lo ya resuelto por la autoridad pblica, o lo que consta en un ttulo
al que la ley da tanta fuerza como a la sentencia ejecutoriada. La dife-
rencia con el juicio declarativo, decan, hizo que los autores no llamaran
:d ejecutivo pleito, y consideraran que en rigor ni siquiera habia juicio,
pues su objeto no era declarar, sino ejecutar lo declarado o constante en
ttulo con fuerza ejecutiya (Pedro Gmez de la Serna y Juan 1l'1anuel
Tratado acadmico forense de procedimientos judiciales, I\.fa-
drid 1848, t. II, p. 14). En la doctrina mexicana, se dice que la ejecucin
obra sobre un derecho activo y no respecto a un derecho inerte que deba
comprobarse, de manera que, para Demetrio Sadi, es la tutela de un derecho
(ntra una resistencia injustificada, por eso se reputa como una medida
(oercitiva (La nucz'a ley procesal, ::'I-Ixico 1946, 1. r, pp. 381-382).
a) Para considcrar y clasificar las posibilidades que tiene el demandado
;llte la pretensin del actor, conviene precisar el momento en que adquiere
bte carcter. Ello !'Oe relaciona con el concepto que se tenga e! proceso.
De las mltiples teoras que se han expuesto sobre el partic11lar, ha surgido
una enseianza fundamentaL Las corrientes pueden di\,idirse en aqullas
que estiman (jUt' el insituto aparece en la litiscontestacin y las que miran
'u nacimiento en la litispendencia.
Para las tesis dd contrato o de! cuasicontrato, no es sino hasta que se
;'resenta la frmula consunti\'a de la litiscontestacin, que se inicia e!
juicio. En cambio, las teoras de la relacin, de la situacin o de la institu-
cin, entienden que ya al presentarse la demanda nace un vinculo entre
las partes y el juzgador.
b) Si el proceso es una seric de actos dinmicos, la cucstin a resolver
en determinar si hay proceso, tambin ah donde la serie no se
,]esenvueh'e, sea porque la demanda es rechazada "in limine" por el juz-
;.:'ador, o porque confesada da lugar a la inmediata sentencia.
En el primer caso, cabe preguntar cul fue el derecho ejercido por el
;ctor, pues de la respuesta depender que haya existido o no demandado.
Si se contesta que no hubo proceso porque no se desenvolvi la serie, se
estar admitiendo que tampoco se ejerci una accian, ya que sta es el
medio nico de constituir la serie.
Caben dos soluciones, una, que se piense que al presentar la demanda,
d actor deduce tanto una accin como un derecho de peLcin: de audien-
cia. Si el segl1ndo derecho resulta ineficaz, naturalmente el primero no
!>udo nacer, ya que consista en someter a proceso al demandado,
Esta solucin no parece re-sistir una crtica severa, pues de los posibles
derechos de instana, obviamente el actor ejerci una accin. Estos dere-
(has son, de-sde la peticin (artculo 8Q de la Constitucin mexicana), a
702 HUMBERTO BRISERa SIERRA
la denuncia, la querella, el reacertamiento administrativo y la accin pro-
cesal. Cada uno elimina a los restantes, en cuanto no es sino el eslabn
de un procedimiento especial, en el que se hace valer determinada pre ..
tensin.
La peticin busca la respuesta de la autoridad, pero no puede causar
una determinacin de cierto contenido. La autoridad cumple con su deber
constitucional dando respuesta: cualquier contestacin, sin que necesite
acceder a 10 pedido.
La denuncia es una participacin de conocimiento, a flO de que en el
momento oportuno se produzcan los efectos consiguientes. Pero el p::J.r-
ticular puede no recibir contestacin alguna, como acontece en la de-
nuncia de ingresos para q.e el fisco conozca la liquidacin que hace el
contribuyente, o la denuncia penal, para que de ser procedente, la auto-
ridad averige los hechos y acte conforme a la ley.
En la querella aparece ya una dec laracin de voluntad, se dirige COI1-
tra un particular o una autoridad, a fin de que se imponga una sancin
disciplinaria o se castigue penalmente al infractor.
El reacertamiento administrativo es un acto de impugnacin de la COIl-
ducta de la autoridad, y persigue la revlSlon por ella misma o por el
superior jerrquico, con el objeto de eliminar los perjuicios que pueda
sufrir el particular.
Pero en la. accin, la instancia exige la cooperacin de tres sujetos.
porque surgiendo del actor, va hasta el demandado a travs del juzga-
dor, estableciendo una serie concatenada que gradualmente avam:a por
sUs tres fases: postulacin, demostracin y conclusiones, terminando con
el auto que cita para sentencia.
Si en las primeras cuatro instancias cabe hablar de un procedimiento
unilateral, porque se desenvuelve impulsado por una sola parte; en el
proceso no puede sino mencionarse la bilateraJidad de la instancia. Por
ende, al demandar, o se ejerce ya la accin, o no hay demanda sino
peticin o solicitud, ni hay accin sino recurso de reacertamiento, quere-
lla, denuncia o mera peticin constitucional. Lo que el juez estudia ini-
cialmente, es la accin en si y no cualquier instancia, y lo que rechaza
es el accionar y no un derecho de peticin de audiencia, ni una querella
o denuncia.
e) Parece, entonces, que la nica solucin es que se ha ejercido des-
de un principio una accin procesal. Pero para ser procesal, es menes-
ter que se aclece al tipo de procedimiento especfico en que surge la
serie, es decir, no una sucesin indeterminada de actos, sino una se-
cuencia gradualmente prevista en cantidades ordinales.
El juez, al desechar la demanda, no hace sino interrumpir la proyec-
cin de la instancia procesal. El actor, en este caso, puede impugnar el
PROCESALES 703
provedo, 110 t'n un rcrurso procesal quc exige la bilateraliclad de la ins-
tancia, porque el demandado no participa en la revisin de los actos del
"a qua"; pero s en un reacertamiento de tipo administrativo que, al
resolverse favorablemente, elimina el obstculu puesto a la proyeccin
de la accin, de modo que sta puede ya continuar en la via procesal.
Pero si el "ad quem" confirma el rechazamiento, entonces la accin
pereci definitivamente, sin lograr finalidad constitutiva del proceso.
Por tanto, uno es el hecho de que el proceso conforme con una serie
de instancias proyectivas, y otro el caso de que la instancia particular,
contenida en la demanda, haya sido ineficaz para su objetivo.
Si se analiza el artculo 258 del cdigo distrital mexicano, se advier-
te que al hablar de los efedos de la presentacin de la demanda, slo
incluye uno procedimental: el principio de la instancia. Los otros dos
son de carcter sustantivo: interrumpir la prescripcin del derecho dis-
cutido y determinar el valor de las prestaciones exigidas. cuando no
pueda referirse a otro tiempo.
En cambio, el artculo 259 establece otros efectos al emplazamiento:
prevenir el juicio a fa\'or del juez que 10 hace, sujetar al emplazado a
:<eguirlo ante el juez competente al tiempo de la citacin, obligar al de-
mandado a contestar, salvo el derecho de promover incompetencia; pro-
ducir todas las consecuencias de la interpelacin judicial y originar el
inters legal de las obligacioncs pecuniarias sin causa de rditos.
Si los dos ltimos efectos son materiales o sustantivos, Jos tres pri-
meros son procesales. La circunstancia de que el procedimiento se inicie
con la presentacin de la demanda, no se opone al hecho de que el pro-
ceso se inicie hasta el emplazamiento, porque el acto jurisdiccional que
recibe la accin, no es el provedo que rechaza, sino el que admite. Al
,)rdenar el traslado y emplazamiento, el juzgador ha dado su eficacia a
la accin.
Mientra5 el juez no dicte el auto de admisin, no puede hablarse, ni
de litispendencia, ni de demandado, ni de proceso; pero si del ejercicio de
la accin. Esto puede considerarse paradjico, en vista de que el pro-
ceso se hace con la accin y nada ms que con ella; pero as como el
convenio se forma con el acuerdo de voluntades y no puede hablarse
de su existencia ante la falta de aceptacin, sin que por ello se carezca de
oferta que es uno de los elementos del acuerdo; as tampoco hay pro-
ceso porque no hay 5crie, pero s accin que a ella se diriga aunque
ineficazmente.
d) solucin puede y debe confrontarse con las diversas regula-
ciones impuestas por el derecho positivo. En Roma se conoci el siste-
ma de separacin del procedimiento en dos fases: "in iure" ante el ma-
gistrado, e "in iudicio" ante el rbitro. En el derecho hispnico y en
704 /-lC'JIBf.RTO JlRISn!vO Slf'.RRA
los ha implantado un momento preliminar llamado de'
cOnciliacin. A estos ejemplos pueden anadirse los p. mencionados dd
procedimiento monitorio y el de la ejecucin sin cognici6n.
En todos los casos, la calidad de demandado no se sino ha"ta
llegado el momento del proceso por antonomasia. CuandD Diilow ana-
liza la relacin procesal, intenta dar respuesta a yaria<; cUoestiones:
qu personas puede tener lugar, a qu objeto :>(: rdicTe, Cju hecho o
acto es necesario para su surgimiento, quin {'"t acuitado para rca1i
zar lo. Estas preguntas que destacan lo que el autor llama los presupue;.;-
to'> procesales, incluyen, como se H', 10 trascendental de] momento en
que se da el proceso (o/'. cit., pp. 4 a 9).
El estudio judicial de los presupuestos, lle\"a. TItilo\\", 3. una
divisin del pIOceso en dos captulos; as, en el proceso ci"il romano, al
trmite de fondo o procedimiento "in iudicio", precede UBO preparatorio
("in iure"), el cual se destinaba a la detenl1inawJn de la relacin proce-
sal, a constituir d juicio. Y la misma fina\ic'b.d se persegua en el pro-
ceso gerr,1nico con el debate sobre la obligacin de contestar, etapa
designada como "preparatoria iudicii"; o con el procedimiento fr;\lle-
a travs de los "fins de non recc\"oir".
El argumento bsico de nlow para rechazar las llamadas excepcione,;
procesales, consisti en que la "denegat!o actionis" o rechazamiento de
la demanda inadmisible, se produca "in iure" y no "in iudiclo". ;\1ien-
tras la "litis contestatio" era la respuesta positi\a, la "absolutio ab in,;-
lantia" era la negativa a la cuestin de si se daban 1.1" condiciones dL'
existencia de la relacin procesal (p. 8). En ql criterio, s('lo mediank
el estudio de los presuptKstos procesales, se pue(le llegar a r",,,olver el
problema de la nulidad del proceso al mismo tiempo que ."e confirma
la inexistellcia de excepciones procesales en el (lcrecho romano,
tanto las "exceptionc" "praescriptioll<.:'s", pertenecan a la re-
laci6n litigiosa (pp. 16-17).
a la conciliacin, es pertinente recordar que conforme a la
tradicin espaola, las legislaciones americanas conocieron la figura jwli
cial, impuesta como condicin de procedibilidad. En el artculo
89 de la ley de 23 de mayo de 1837, (hspona que a toda demanda cid
o criminal sobre injurias puramente personall's, debera preceder el re-
quisito de haberse inteni:ldo pre\iamente la conciliacin, la cual se justi-
ficara con la certificaein correspondiente. Estos actos correspondan
a los alcaldes constitucionales, asociados de dos hombres buenos, UIlO
por cada parte; pero el decreto de 12 de octubre de 18--1-6, dispuo:o que
slo conCUrrieran el demandante y el demandado y pudiera dct"uarst'
la diligencia. indistintamente. ante los jlWCl'S que debicrall conocer el
asunto o ante los alralc1cs cid aywllamil"llt o los del Cllart..:! (Cl!ria Fi!-
EXCEPCJOSES PROCESALES OS
pica Mexicana, Mxico, 1850, pp. 155 Y SS., obra publicada por ).lariano
Galvn Rivera).
La doctrina calific a este procedimiento de acto preparatorio, StlS-
tancindose en forma verbal con citacin de la persona a quien se iba a
demandar, quien si no concurra, era citarlo por segunda vez bajo pena
de multa. En caso de no acudir definiti"amente, se tendra por inten-
tado el medio, dndose por concluido el procec1iJmento, al igual que
comparecil. diciendo que rmunciaba al beneficio de conciliacin. Si, por
el contrario, se ceiebraba la diligencia con lo que expusieran las partes, y
dictaminaran los hombres lmenos en su caso, se dictaba providencia para
evitar el pleito y lograr la avenencia. Las partes podan avenirse y recabar
copia certificada para que la autoridad correspondiente llevara a efec-
to la solucin. Pero en caso de inconformarse, expedida la certi ficacin
terminaba el procedimiento y el actor estaba en posibilidad de deducir
su demanda formal.
Adems de que este medio ofrece nuevo ejemplo de audiencia sin
proceso, permite sostener que no basta la comparecencia de las partes
para originar la relacin dinmica que surge de la accin. En el fondo,
la conciliacin no pasaba de un trmite que deba cumplirse para entrar al
juicio y, en el supuesto de llegar a un resultado favorable, sin duda se
alcanzaba un convenio extrajudicial, en el sentido de haber sido forma-
do fuera de proceso.
De todas maneras, la posicin de demandado no se encuentra
hasta el momt;nto en que se admite la demanda, grado en el que nace
la litispendencia, tal y como ya lo viera Lucas Gmez y Negro, al soste-
ner que el emplazamiento produca los clsicos efcctos de: prevenir el
juicio (ley 2?, ttulo 7
9
, parte 3"), interrumpir la prescripcin, perpe-
tuar la competencia del juez, haccr que la cosa de que se trata se con-
vierta {'n litigiosa sin poder enajenarse ni hacerse innovacin en ella
hasta el fin del pleito, sujetar al demandado a continuar la instancia y
obligarlo a presentarse ante el jue7. aunque sea incompetente, porque
se debe a Sil dignidad ("Elementos de prctica forense, con un formulario
arreglado a ellos, a los que precede un discurso como preliminar y plan
de la obra sobre el arte de litigar y otro por apndice sobre la :J.utori-
dad que en su opinin tienen los cdigos con los ttulos de Fuero Rea!'
las siete Partidas, Leyes de Estilo, Ordenamiento de Alcal y las Onk"
nanzas Reales de Castilla", Pars, 1847, pp. 90-91).
e) Si se estima que las explicacioncs precedentes son ten-
dr que en que la nocin de dem;;ndarlo se vincula con el
dato de la litispendencia. Esa conversin del derecho sustantivo en liti-
gioso, segn Gmez y Kegro, no es sino la aparicin de la litispenden-
cia, momento que coincide con el nacimiento del proceso. Lo nico en
que pudiera haber discrepancia con la doctrina mouerna, sera precisa-
mente esta afirmacin; pero bueno ser tener presente que el rechaza-
miento de la demanda significa ineficacia de la accin e inexistencia de
parte demandada. Corolario interesante ser que, conforme a la concep-
cin admitida de la naturaleza bilateral de la instancia, hay un momen-
to en que el actor no puede desistir unilateralmente por haberse estable-
cido la litispendencia.
Vctor Fairn Guil1n, que rechaza enrgicamente la existencia de una
litiscontestacin (sea como contrato o como cuasicontrato) en el proce-
so, sostiene por varias razones, que el actor no puede desistir sin el
consentimiento del demandado, a menos que se trate de una verdadera
renuncia al derecho sustantivo y con las consecuencias de condenacin
en costas. Sin embargo, tambin a l se le presentan las cuestiones re-
lacionadas con el momento lmite de la prohibicin.
En lo que respecta al micial, 10 ubica en la produccin de la litis-
pendencia, con lo que debe coincidirse plenamente; pero adems, expre-
samente considera que sta se produce con la admisin de la demanda,
agregando que ello tiene efecto retroactivo al de interposicin de la mis-
ma. A partir de ese momento y hasta aquel en que termina la posibili-
dad de actuacin de ambas partes, es posible el desistimiento bilateral.
y ms adelante, Fairn entra al punto concreto de si cabe el desisti-
miento unilateral antes de que se resuelva sobre la admisin de la de-
manda, indicando que no cabe un desistimiento; pero se refiere al desis-
timiento propiamente dicho, es decir, al bilateral, pues todava no hay
litispendencia ni se sabe si la habr.
Frente a una posible objecin de contradiccin, el autor explica que
hay actividad jurisdiccional desde que se ejerce la accin. Es en esta
parte que se descubre lo discutible de su tesis, porque no cabe admitir
que el rechazamiento sea acto jurisdiccional, es decir, que la negativa
a dirigir un proceso, sea acto de direccin del mismo. Y si se invoca
la posibilidad de los recursos, tambin debe recordarse que la impugna-
cin contra este auto no es procesal y ni siquiera se da vista al de-
mandado.
Fairn intenta salvar la paradoja con una afirmacin que es, como
l dice en otra parte, un fantasma en el siglo xx, y que consiste en
que no hay litispendencia aunque haya jurisdiccin, porque esta activi-
dad se encuentra en estado embrionario, crepuscular, ya que las fuerzas
que a e!la se han dirigido no son demasiado intensas. Como figura re-
trica, es factible que guste a alguien, pero como explicacin cientfica
carece de seriedad. Despus de ello, la razn que aduce para no admitir
el desistimiento unilateral es la existencia de una posible difamacin
contra el demandado, slo posible y encomendada al criterio del juzga-
dor,. por lo que termina estimando procedente tal desistimiento con el
jOlo cambio de nombre: retractacin de la demanda (cfr. El desistimien-
to y su bilateralidad en primera instancia. Barcelona, 1950, pp. 119 a 123).
f) Queda, pues, fundamentado el hecho de que mientras no se admi-
ta la demanda, no hay litispendencia ni hay demandado. Queda ahora
por analizar la conducta legalmente permitida a ste. Ni clun en los
regmenes coactivos, se lleg hasta el extremo de hacer actuar al de-
mandado. La "manus injectio" romana, o las coacciones personales di-
rigidas contra el demandado en los tribunales de equidad anglosajones
P.lillar, p. 51), fueron, como las medidas patrimoniales, formas de 10-
g,ar la comparecencia, pero no la actividad.
y es que, en realidad, la conducta propia puede ser sustituida pero
no lograda ficticiamente. Cabe que se entienda que el renuente admite,
que niega o que nada dice. Todas estas frmulas son conocidas en las
legislaciones hispnicas; pero ninguna significa actividad del contumaz.
Entonces, al mencionar las posibles actitudes, se indica la conducta y
no la actividad en concreto. La conducta es situacin personal, modo de
aparecer ante los semejantes. Pero adems de la simple posicin, es
factible la actuacin. Ella viene en una particular manifestacin: posi-
ti\'a o negativa. Quien afirma, como quien !llega, actan; pero quien
nada dice, se conduce omisivamente.
El demandado, frente al emplazamiento o citacin, puede, consecuen-
temente, tomar la actitud de una conducta omisiva. No ir al proceso,
ser contumaz o rebelde al mandato de comparecencia.
Esta primera actitud ha sido considerada, tanto en la legislacin pa-
namea (artculos 347 a 355 y 1105), como en la mexicana (artculos
637 a 651 y 271 del cdigo distrital); pero en tanto la primera habla
de un juicio en rebelda, que define como aquel que se sigue con los es-
trados (terminologa que recuerda la de los prcticos espaoles, como
puede verse en Gmez y Negro, p. 92, donde se explica que significa
seguir el juicio con los asientos del tribunal, manifestndose a ellos
las providencia judiciales, producindose los mismos efectos que si se las
notificasen a la parte en persona) del tribunal en representacin del de-
mandado que habiendo sido citado en debida forma, no comparece a
defender o a hacer uso de su derecho; en cambio el cdigo mexicano,
eliminando la definicin, se limita a indicar que en toda clase de jui-
cios, cuando se constituya en contumacia un litigante, no compareciendo
despus de citado en forma, no se volver a practicar diligencia alguna
en su busca, y las resoluciones que de ah en adelante recaigan y cuan-
tas citaciones deban hacrscle, se notificarn por el Boletn Judicial y
en cdulas que se fijen en las puertas de los juzgados o tribunales, y eje-
cutarn en los estrados de los mismos, salvo los casos en que otra ('osa
se prevenga.
OS
HUMBERTO BRISERO SIF..HRA
Es pertinente indicar en este punto que, sobre los trminos contuma-
cia y rebelda, hay cierta confusin. Se puede proponer el uso del pri-
mero para est:blecer que se trata, no de quien desacata una orden, sino
de quien se muestra renuente a instar, o sea. a ejercer su derecho. Pero
en realidad, la tradicin hispnica los separ por otras razones, y as
se ve en Gmez y Negro (p. 91) que tanto la Kucva Recopilacin, como
la Kodsima, hablaban indistintamente de ambas situaciones,
<lieudo a la prctica el entender la rebelda como el acuse (en la inte-
ligencia de que se hadan tres), r la contumacia como la declaracin.
l'or tanto, el demandado se rebelaba contra la pretensin del actor de
someterlo l. juicio, y se mostraba o era declarado contumaz por el juer-
al no acudir.
Como sea (y parece preferible hablar slo de contumacia, en vista de
que en la doctrina moderna no se considera que el demandado tenga
una obligacin sino un riesgo: la llamada carga de contestar), 10 In"
portante est en que prcticamente la legislacin de ambos pases per-
mite tamo la actitud renuente como la prosecucin del juicio, y aun
la tarda intervencin dd demandado, quien podr instar en la fase
procesal que se desarrolle, poder retrotraer la serie, adems de que
consistiendo la figura en una va de prueba, si el actor no justifica
su pretensin, podr ser absuelto el contumaz y, en caso contrario,
podr impugnar (en el derecho panameo, cabe tambin la pretensi{m
rescisoria, conforme al articulo 355, y en el mexicano, la apelacin ex-
traordinaria que se sigue sumariamente como juicio de nulidad, al tenor
de los articulas 717 y ss,),
g) La contumacia es la nica conduela omisiva del demandado. pues
las restantes deben calificarse de actos, manifestaciones ciertas que, a su
vez, pueden tener un significado positivo o negativo.
En trminos procesales, Niceto Alcal Zamora y Castillo explica que
la concepcin dinmica por la que propugna, lleva a sostener que a la
accin se opone la reaccin y se contrapone la inaccin ("Enseanzas y
sugerencias de algunos procesalistas sudamericanos acerca de la accin".
en Estudios en hOllor de Alsina, cit., p. 46).
La terminologa no es nueva, pero l se encarga de m05trar
las diferencias respecto al significado que le dan otros autores. As,
Calamandrei (Instituciones, p. 258) incidentalmente se refiere a las reac-
ciones p<ira aludir a la lucha entre acciones y reacciones, at:J.'1ues y de-
fensas, pro\'ocacin del 11100-imiento de los otros sujetos. Carnclutti utili-
za la palabra inaccin como sinnimo de omisin, para dejar a la accin
corno su"tituti\"a de comisin (Sistema, nm. 456, <1, ap. 2
9
). Y Alsina
(Tratado terico prctico de Del'ceho procesal z'i' y comercial, TI,. As ..
EXCEPCIQX;S PROCI'.SALf.S 70<1
t. I, p. 259) emplea la inacn como uno dc los modos de
la relacin procesaL
Ante la disparidad de collcepcioll\>s, 10 procedente es tratar de captu-
ru al fenmcno mismo y utilizar el arbitrio con que trabaja toda doc
:1n.1.. para elegir la denomin;citn ms adecuada.
Cuando se est en el caso del contumaz, la conducta en s es plena-
!":":ente onlsiva (por lo menos en el momento inicial de la fase postula-
toria que ahora se contempla, porque tambin cabe una omisin en el
del proceso seguido con la colaboracin de ambas partes, y en-
t"nct:S se !cndr que hablar de contumacia eventual, ocasional o !clll-
f""Jral). En este sentido, la acepcin de Carnelutti es la adecuada, porque
... : simplemente inacciona. 1'ero en su metodologa hace falta el
comp!emento de la reaccin.
En cambio, no es admisible la tesis de Alsina, porque la inaccin no
... el modo de extinguir la relacin, todo lo ms, por causa de ella d
proceso caducar que es la verdadera extincin. De otra parte, no dis-
(ngue entre inaccin parcial (de una parte) y bilateral, ocasional y
total. La simple inaccin del demandado es contumacia y no termina-
en del proceso. La inaccin de ambas partes puede conducir a la pre-
c1usin por decaimiento de St1S respectivos derechos, pero no a la COll-
sumaci6n del proceso. Slo la inaccin bilateral y total es causa de la
caducidad, tomada en su sentido terico.
Por su parte, Calamandrci da una significacin demasiado amplia a
la reaccin, cuando entiende por ella la provocacin de la conducta de
l05 dems sujetos procesales, entre los que debe considerarse al juzga-
dor, quien realmente no reacciona sino acta jurisdiccionalmente. Y desde
otro punto de vista, su concepcin es demasiado estrecha, puesto que el
demandado no slo reacciona para defenderse, sino tambin para con-
fesar, allanarse y reconocer. o otros efectos que ms tarde se men-
CIonan.
Lo que resta es averigu;\r si, como quiere Alcal Zamora, en verdad
a la accin se opone la rearcin y se contrapone la inaccin. Oponerse
es obstaculizar, impedir, detener, y la reaccin es la actividad del de-
mandado que complementa la de! artor. No hay, en e! instar (abstrayn-
dole por el momento la prctensi!'m aducida ron l), un sentido de oposi-
cin absoluto. Puede darse el caso de que el demandado inste pretendiendo
el desechamiento del accionar del actor; pero tambin cabe que inste
pretendiendo sentencia favorable a su inters. Entonces, la instancia pura.
sea de accin procesal o de reaccin procesal, no es un impedimento a
la conducta ajena; por el contrario, la primera la exige}' la segunda la
!'upone. Ambas se coordinan o no se formarb el proceso.
Contraponerse es colocarse en el lado contrario, de manera que si el
actor insta, una contraposicin sera, cabalmente, la reaccin. Las partes
710 HUMBERTO BRISH'O SIERRA
tienen intereses contrarios, pero en 10 sustantivo, en la relacin litigiosa.
Ya Carnelutti haba hablado del inters comn en solucionar el litigio,
10 cual slo es factible si el llega normalmente a su fin, pues
de presentarse la absolucin de la inotancia, llamada sobreseimiento, nin-
guna de las partes ver juzgado su derecho. Y el demandado tiene, en
condiciones normales, tanto inters en la sentencia, como el actor, y
por ello Fairn GuiHn ha hablado dd deslstimiento bilateral como re-
sultado de la formacin de la relacibn que tiene "sub judice"
el derecho de las partes.
As pues, no parece sino que los trminos reaccin e inaccin, deban
recibir otra significacin. Los fenmenos que se presencian cuando estas
figuras surgen en el proceso son los por la inaccin, el de-
mandado se muestra renuente a colaborar en el desarrollo de la serie;
pero sta, en el sistema del juicio en contumacia, no se detiene, de ma-
nera que, para cumplir con el principio de la bilateralidad de la instan-
cia, es menester que el juzgador suplemente la inactividad, lo que hace
ponderando los pedimentos del actor y conduciendo por la va regular
el proceso a travs de sus proveimientos jurisdiccionales. En COnsecuen-
cia, la inaccin no obsta, no .<,e contrapone tampoco, pues no logra de-
tener ni alcanza a colaborar. Lo nico que puede decirse es que 10 COll-
trario gramatiu,lmente de accionar es no accionar, ser omiso; pero a
la accin, derecho de instancia del actor, no se contrapone la inaccin
del demandado, todo 10 ms, se contrapondra o seria contrario a su
accionar el subsecuente no accionar (si el actor demanda y el demanda-
do contesta, el actor no accionar si omite la rplica).
En cuanto a la reaccin, se ha visto que con ella se intenta capturar
esa actividad de la parte contraria a quien acciona (porque si el actor
es el titular de la accin en la demanda, el demandado puede serlo del
oirecimiento de prueba y, entonces, el actor tendra que reaccionar obje-
tndola, tachando testigos, etctera). Por 10 mismo, la reaccin no pasa
de ser la instancia proveniente de la contraparte. Es la respuesta proce-
sal a la proyocacin que entraa la accin. Si sta proyecta desde el
actor hasta el demandado a travs del juez, la reaccin vuelve al juez
para que ste determine, en el proveimiento respecti\'o, el camino que
debe seguirse en adelante. El auto del juzgador viene a cerrar el grado,
integrado con el accionar del actor y el reaccionar del demandado en
cierta fase procesal.
La reaccin, pues, no se opone sino que se coordina con la accin.
El proceso se va desenvolviendo con acciones y reacciones, y ambas son
necesarias (no imprescindibles) para graduar la serie. Pero todo ello
en nada prejuzga de la pretensin ejercida por la parte, o de la peticin
de actividad que provoca. Quien reacciona, puede hacerlo
para expresar su pleno a la pretensin ajena, o para dis-
EXCEPCIO,\"F.S PROCESALES 7ll
cutirla, rechazarla y hasta para exigir la absolucin de la instancia, sea
p:r defectos procesales de constitucin de la serie, o por razones que
enen-en el derecho sustanti\'o o 10 desvinculen del actor (falta de per-
:>nalidad: de identidad, de habi1idad, de legitimacin, de representacin,
de procuracin, o simplemente de titularidad del derecho).
pucde predecirse, mirando slo al instar, qu pretensin se aduce,
slo puede saberse qu tipo de procedimiento se busca.
h) En sntesis, podra decirse que 135 posibles actitudes del deman-
dado son slo dos: inaccin ti omisin dd acto, y reaccin para cual-
quier conducta positiva que se manifiesta precisamente en un acto.
Pero la reaccin que, debe repetirse incansablemente, no slo corres-
ponde al demandado, sino tambin al actor, y hasta a terceros que vienen
al proceso o son llamados por la parte; la reaccin no es sino el nom-
bre de la instancia complementaria de la accin.
Es preciso, en seguida, discriminar las diferentes finalidades que pue-
de perseguir el sujeto. Como tedo instrumento, la instancia de reaccin
procesal es til para objetivos tan dismbolos que pueden llegar a la
contrariedad. A la comprensin de este fenmeno sirve la distincin
entre resultados de eficacia y de eficiencia.
Por la eficacia, los actos (especialmente los dinmicos) encuentran "a
priori" determinado un efecto. En cambio por la eficiencia, se causa el
contenido de ese efecto. La instancia, necesariamente, tiene previsto un
resultado pero no el sentido favorable o desfavorahle del mismo sta
su eficacia y lo nico que ella puede originar. Sin embargo, en todo
acto jurdico existe, al lado de su eficacia, el dato de su eficiencia, que
es la bsqueda de la finalidad perseguida por el sujeto.
Es por ello que cabe definir a la instancia como el derecho de una
relacin dinmica (procedimiento) causante de una prestacin resolutiva
(proveimiento), cuyo contenido no puede ser predeterminado por aqulla.
La instancia, en cuanto elemento dinmico es instrumento adiforo,
carente de sentido por s misma. De ah que la corriente procesal mayori-
taria haya hablado del derecho abstracto de obrar al referirse a la accin,
pues resulta el mero derecho de provocar, con independencia del derech0
a obtener que se vincula con el ttulo sustantivo.
Un derecho abstracto, como es h inst<lncin., 'es intrascendente para <1.1-
canzar la resolucin favorable. Cualquiera puede instar sin derecho
digno de tutela judicial, y as se 've en las demandas temerarias, en la
accin sin derecho, en el proceso simulado (en realidad proceso con litigio
inexistente) y en el proceso fraudulento.
Por ello la instancia sirve a algo, a un derecho que requiere ser garan-
tizado. Procc."dmente, a un derecho que caUSa la condena de alguien, la
712 HUMBERTO RRISERQ SIERRA
declaracin d(' validez o invalidez de una relacin material, o a la cons-
de una situacin,
La eficiencia corresponde a la de tutda del derecho sus-
tantivo. Por 10 mismo que la instancia 110 tiene mits propsito que pro-
vocar el acto jurisdiccional, la prctcllsin tiene por objeto determinar el
acto decisorio.
En este punto cotn'iene dejar precisado que el acto jurisdiccional no se
confunde con la sentencia, porque aqul se limita a dirigir la serie de
instancias proyectivas, en tanto que sta \'a hacia el litigio y lo resuelve.
La sentencia tiene, materialmente, la misma que una resolu-
cin administrativa. En ambos casos hay decisin de pretensiones; pero
la sentencia, adems, resudve sobre pretensiones contrapuestas y, si ello
no fuere bastante, podr agregarse que surge del proceso y no de cual-
quier tipo de pr'Ocedimiento.
ste no es el criterio adoptado por la doctrina, pero la realidad de los
hechos le apoya, al grado de que una yez distinguidas jurisdiccin y sen-
tencia, se pucde entender cmo la accin)' la reaccin procesales no pasan
de perseguir la jurisdiccin, en tanto que las pretensiones de la demanda
y contestacibn buscan el pronunciamiento final. La no decide
sobre la accin, y ste es uno de los principales argumentos de R!ow
para demostrar que la excepcin que Imsca una sentencia no puede ser
procesal sino sustantiya. Sus palabras son. ciertamente, intachables cuando
afirma que quien elige una demanda equivocada, comete una falta con
lUotiyo del proceso, pero no una contray(:'llcitn al derecho procesal; de ah
que el ju<:z tenga que sustanciar el proceso para finalmente negar la de-
manda (ap. cit., p. 228).
Es, pues, la demanda, un acto complejo, en el cual se ejerce una ins-
tancia proyectiva que tiene la eficacia (!c provocar el proveimiento juris-
diccional, y una pretensin calificada por su eficiencia para alcanzar el
fallo sobre el litigio. Si la instancia es correcta, si satisface todas las condi-
ciones legales, ser admitida la demanda, sin que por ello quepa asegurar
que la preen:<in ser favorecida. Puede el actor impulsar regularmente
la serie de grados procesales y ver desestimada su pretensin. De otra
parte, es factible que una pretensin fundada no alcance siquiera al auto
de admisin de la demanda, por razones de ineficacia de la instancia.
"In limine" n:r rechazada el actor stl accin, sin que siquiera se atienda
10 pedido.
La pretensin, en la demanda, y a diferencia de otros actos de postu-
lacin, como las peticiones y solicitudes, se deduce frente () contra otro,
el cual, por \'irtud de la garanta de audiencia, tiene tambin derecho a
pretender en contrario del primero. An!c dos pretensiones que se exclu-
yen ti obstaculizan (Billow habla de hechos il1lpedith-os o extinti,os para
EXCEPClO.\'/iS PROCESALES
713
reierir.<;e a la excepcin, p. 8), la sentencia, que Vlcn:c a pronunciarse
cuando ha terminado, fenecido el proceso, cuando nada hay que instar,
:;ene que elegir la pretensin ms eficiente.
De esta manera, la pretensin deducida en la demanda puclo ser dcfi-
cente por falta de pruebas, o simplemente insuficiente por razn de las
pruebas en contrario. Lo nico cierto es que la accin fue eficaz, haya
favorable o desfavorable, porque el proceso se conform, fue
dcsarro!1ado por todas sus fases y provoc la emisin del fallo. 1\'0 cabr
.. :ribuir a d<."fectos del instar el pronunciamiento desestimatorio de la pre-
y, nuevamente recordando a Rlow, si es en la sentencia donde se
"aloran las llamadas excepciones, entonces stas no son la instancia reac-
cionante, sino la pretensin del demandado que impidi o extingui el
derecho del actor.
j) Puede ahora comprenderse mejor, cmo la reaCClon es el medio de
.-:olaborar a la formacin del proceso, y el instrumento empleado para
hacer valer defensas o excepciones, reconocimientos y allanamientos, de-
nuncias y confesiones.
Se dice a este propsito, que, tanto la accin como la reaccin, tienen
por contenido objetivo una pretensin. En realidad, para que un acto
.:ontenga a otro, es menester que sea complejo, como la demanda. Y, tanto
;,1 instancia como la pretensin, son elementos de ella, ah se manifiestan,
se unen pero no resume uno al otro, no lo asume, no 10 implica ni lo
porta. Lo contrario significara que siempre que se acciona se pretende
la sentencia. Sin embargo, se acciona, tanto para pretender un fallo, como
para requerir una providencia que admita las pruebas, que seilale fecha
para su desahogo, y que produzca su asuncin, y as por el estilo respecto
a otras peticiones deducidas a 10 largo de! proceso, hasta llegar a los
alegatos de buena prueba.
Ha sido e! propio Alcal-Zamora quien ha enseilado que debe librarse
al concepto de accin de contaminaciones iusmatcrialistas (op. cit., p. 44),
!' para explicar su dinamismo, metafricamente observa que la accin no
un empujn que se d a la pretensin litigiosa para que franquee la
puerta jurisdiccional, sino una vibracin continuada para que llegue a su
dC5tino (p. 45). En fin, al intentar caracterizarla, seala que es tan slo
la posihilidad jurdicamente encuadrada de recabar los proveimientos juris-
diccionales necesarios para obtener el pronunciamiento de fondo y, en St1
.. la ejecucin respecto de una pretensin litigiosa (p. 44).
Entonces, )' con independencia de otras cuestiones rdati"as a la termi-
nologa tanto como a su teora (por ejemplo, el ver en la accin una mera
posibilidad, () el vincular a la accin con el procedimiento de ejecucin),
:0 cierto es que de admitirse que la accin es dinmica porque se reitera
... Clda instancia procesal, tendr que aceptarse la consecuencia de que la
714
HUMBERTO BRISEJW SIERRA
prdenSlon qued atrs, en el acto de la demanda, y lo que sigue es un
accionar peticionando para recabar proveimientos jurisdiccionales como l
dice.
Podra afirmarse que cuando el actor ofrece una prueba, intenta dar
eficiencia a su pretensin y que, por lo mismo, sta sigue siendo el conte-
nido del accionar; pero dIo, adems de que slo sin"e para estab'lecer
la lnea de eficiencia procesal, frente al lazo de eficacia fomado por el
instar en s, no significara sino que la pretensin es mantenida, no invo-
cada o hecha valer como en la demanda.
j) Ubicado Gula elemento en su lugar propio, puede observarse que
el anlisis de las actitudes del demandado se refiere, no ya a la instancia,
sino a la pretensin o peticin que formula a travs de su reaccin.
Est el demandado en el proceso, se ha presentado, si no en persona,
s por escrito. Ahora bien, cul es el contenido de ste?
Las actitudes positi\'as pueden ser de tres clases: afirmacin de la pre-
tensin del actor, negacin de ella o formulacin de impedimentos.
k) A comenzar por la afirmacin o mejor dicho, reafinnacin de la
pretensin del actor, deben separarse tres rasos.
En primer lugar, la afirmacin puede ser del hecho: confesin.
En seguida, cahe una afirmacin del derecho: reconocimiento.
Y, por ltimo, es factible una reafirmacin total, de hechos y derechos:
allanamiento.
No coinciden las legislaciones positivas en este mtodo. Por ejemplo,
el cdigo mexicano emjJlea el trmino de manera multvoca.
Lo mismo significa admisin de hechos, imputacin legal de la admisin,
absolucin de posiciones, que allanamiento o reconocimiento. Tan slo en
su artculo 274 se refiere a la actitud del demandado que confiesa, 10
que puede equivaler a allanamiento y, en forma relativa, a reconocimiento.
Por su parte, el cdigo panameo, al referirse al allanamiento, alude
a la penetracir"ll de locales o moradas (artculos 401 y 1026 a 1034).
Y tamb:n utili7.a el trmino confesar para aludir a los supuestos
cados (artculos 796, 713, 716, 717, 718 para la extrajudicial, 754, 756
y 746 para la ficta, 712 y 715 para la judicial, y 1105 para la tcita).
Sea cualquiera el concepto que se tenga de la confesin, lo importante
es que por ella admiten hechos, Las mismas relaciones jurdicas confe-
sadas, llevan a la admisin del hecho de su existencia, constitucin o va
lidez. Quien confiesa asume la verdad de lo afirmado. Pero debe aadirse
que esta \'erelad ha ele ser ele hecho propio, no de hecho exclusivamente
unilateral, porque el convenio cuya existencia se confiesa implica el acuer-
do de, por lo menos, dos volu!1tades. Lo confesado es el hecho de haber
expresado la dedaracin de voluntad propia.: N o sera lgicamente til
'1':;: se confeS,i1"a la dec1aracill ajena. sta se afirma demuestra; no
~ admite.
Por tanto, la primera actitud afirmati\'a del demandado es de una
J.Jmisin fctica. Ello beneficia, naturalmente, la pretensin del actor,
i-orro no lo suficiente como para alcanzar una sentencia fayorable, porque
... imitir el hecho es slo eliminar su problemtica, de ninguna manera
reaiirmar el derecho. Al confesar 5(' puede tambin aducir otro hN':ho
modificativo, obstatiyo o extilltiyo.
l) La segunda actitud afirmatin. es la otra cara de la moneda. El de-
mandado reconoce el derecho y con ello deja tambin fllera de discusin
la consistencia de la relacin litigiosa. Pero puede aadir una defensa
ccnsistente en su extincin, su inexigibilidad, sU modificacin total (no-
\-:lcin) o parcial (remisin limitada, espera, etctera).
Es conveniente formular aqui algunas aclaraciones relacionadas parti-
cularmente con la ley panamea, que sobre el extremo de la confesin
~ . el reconocimiento, tiene disposiciones ms detalladas y de especial signi-
iiracin, que e! cdigo mexicano. Ante todo, debe reconocerse con nlow,
que e! nombre de un ttulo o el dado por un artculo, no ha de tenerse
I."fl cuenta de modo tan decisivo para resolver casos dudosos, ni una re,gIa
Incontestable, o inconmovible por tales consideraciones (op. cit., p. 160).
Entonces, cuando el artculo 592 del Cdigo Judic:al expresa que el
demandado puede desistir de la oposicin a la demanda. habr de tenerse
p:-esente que la palabra oposicin es equvoca porque se emplea para deno-
minar opositO! a quien sostiene la instancia contra e! actor (artculo 324),
y por instancia se entiende el ejercicio de la accin en cada uno de los
grados de! juicio (artculo 287). Por tanto, desistir de la posicin, igual
puede equivaler a dejar de instar, como a confesar o reconocer.
Por su parte, confesin es, segn el artculo 711, la manifestacin que
hace una persona contra s o por medio de otra que tenga facultad de
obligarla con su manifestacin, de ser cierto un hecho que es o puede ser
r..ateria de prueba en un juicio. Pero la confesin judicial (artculo 712)
no tiene valor cuando verse sobre hechos contrarios a las leyes fsicas y
superiores a la razn; cuando la hace alguno que no puede comparecer
e:l juicio por s solo; cuando la hace el representante de la Nacin,
de un l\-1unicipio O de una asociacin de caridad o beneficencia o un tutor
.... curador o defensor en pleito contra un pupilo o un ausente; o cuanclo
~ hace un cnyuge respecto de los hechos en que se funde una demanda
de divorcio (artculo 725).
Fuera, pues, del hecho de que la confesin est definida como prueba
'() mejor, como medio de ella), y que las definiciones legales son normal-
!"".ente un error qne dehe evitarse en lo posible; lo cierto es que est
bien lejos de ser la comentada reina de las pruebas y ya se discute:
716 I1UMBERTO BRISEFIO SIERRA
primero, si es prueba (lo ms acertado es considerarla como medio de
conncci0n), si tiene pleno valor (mediante el rgimen de la sana crtica,
su importancia ha disminuido grandemente), si puede ser tasada (lo conve-
mente es distinguir entre confesin extrajudicial o preconstituida y judicial
o aSUmick1. en juicio), si es nica (los cdigos se inclinan por la diversi-
ficacin: admisin de los hechos ue la demanda, producida ante la contra-
parte o ante tercero, como n:spuesta evasiva o silenciada y como absolucin
de posiciones), si es ddenninante (tambin se habla de confesin admi-
sible y confesin inadmisible), si pertenece a una rama (ahora se tiene
a ubicarla en la teora general del derecho, participando por igual del rgi-
men sustantivo y del procesal) y en fin, se inquiere por su naturaleza.
Sobre lo ltimo, dos corrientes se oponen francamente, la doctrina an-
tigua la conceba como declaracin contractual o simplemente negocial
(declaracin unilateral) que produce sus efectos luego de ser recibida por
el destinatario. En la actualidad, tiende a generalizarse la idea de la
confesin como mera declaracin de ciencia o conocimiento. En este
camino se busca (como lo hace el cdigo panameo en el artculo 725,
aunque en forma por dems limitada) que no se eludan las normas limi-
tadoras de la prueba a travs del mecanismo confesorio. En sntesis, se
persigue contraponer la declaracin de voluntad a la declaracin de cono-
cimiento, de hechos y no de relaciones (cfr. Vicenzo Panucclo, La con-
fesin extrajudicia!, Trad. Autonio Segura Snchez, Barcelona, 1961,
pp. 8 a 23).
Con estas advertencias, puede distinguirse entre confesin o declaracin
de conocimiento de hechos, y reconocimiento o declaracin de voluntad
sobre relaciones. Pero en ningn caso, el demandado que se conduce posi-
tivamente (que acta) haciendo estas declaraciones, accede a lo pedido,
pues nada impide que a continuacin objete el derecho por causas extin-
tivas, modificativas o simplemente dilatorias.
m) En cambio, en el allanamiento, la reaccin hace valer un pleno
sometimiento. El demandado acepta la demanda, rehyc el pleito y sacri-
fica su inters cierto o presunto.
Es el allan,;mienlo la forma ms completa del vencimiento liminar.
Un demandado que se allana nada tiene que oponer; sin embargo, ha
reaccionado, ha acudido al p r o c e ~ o y ha instado. Su posicin es la del
\encido sin luchar. Probablemente slo aconkci que no ptldo cumplir,
que quiso)' careci de medios. El caso se presenta generalmente en aque-
llos deudores que han cado en mora sin culpa, por causas ajenas a su
voluntad. Pero el legislador ha de cuidar que esta va no se utilice para
defraudar a terceros; por ello, en principio, el allanamiento es admisible
tratndose de derechos disponibles, aUnflue 110 se pueden eliminar las hi-
LXCF.PC!O:\T.!:; I'ROCLSALfiS 717
pOtes!s de autoembargos y simulaciones. Quien se allana, adems, debe
ser hbil en el ejercicio de sus derechos o estar legitimado.
11) La actitud positiya (en cuanto reaccionante) del demandado, puede
::cgar a extremos negatims, contrastantes con los afirmatiyos antes indi-
ados (eonfesilll, reconocimiento y all:mamienlO), pero slo en el sentido
ce la pretensin que hace valer, lIO respecto al instar en s.
(luiel confiesa la demanda, reconoce el derecho o se allana a la pre-
emplea, al igual que quien la niega, tlll mismo conducto: la reac-
c:;m. El actor ha puesto en marcha el proceso y el juez ha permitido la
pn,yeccin de su instar. A rengln seguido, el uemandado produce su
r.:-accin, acto positivo en 10 que mira al proceso, pues de esta manera, se
(umple el ciclo gradual previsto por la ley.
Sm embargo, la similitud de la apariencia no pasa de este fenmeno.
Es decir, para el espectador, ajeno al contenido del documento, slo le es
advertir un conducir.'oc positivo de los sujetos: del actor que depo-
sita la demanda, del juez que ordena su traslado, del demandado que, a
$U vez, entrega la contestacin.
Pero el sentido de sta, su trascendencia para el fallo, slo es advertible
se lee, cuando se conoce la pretensin deducida. En este ngulo.
posiciones son estudiadas por lo general: la escueta negativa, la
cx.:epcin, la defensa y la reconvencin.
Otras actitudes son tambin posibles, y ms adelante se precisarn;
pc>r ahora puede adelantarse que siguen requiriendo la instancia, aunque
no sea ya tma reaccin, como en la denuncia del pleito y que, en ocasiones,
..e \'a ms al , del contestar como sucede en el contrademandar o en el
,)ponerse a la ejecucin, sin faltar las figuras anmalas del perjudicado
por la jactancia, el allanamiento anticipado y el simple informe.
Con todo, a comenzar por la negati\'a, es pertinente indicar que no se
trata de una actitud particular. Savigny (Sistema del derecho romano ac-
tMaJ, t. IV, p. 106) inclua entre las variedades de la defensa la negativa
del derecho alegado por el demandante, diciendo que de dos maneras
puede negar d demandado: pretendiendo que el derecho no ha existido
nunca o reconociendo que ha existido pero que posteriormente fue anulado.
Agregaba que la negativa del derecho era absoluta en el pnmer caso y
relativa en el segundo.
Por su parte, Hugo Alsina (Defellsas y excepciones, Buenos Aires,
1958, p, 73) lleg a sostener que si el demandado niega el hecho consti-
tutivo o la tr;scemlencia jurdica que el actor le atribuye, no opolle una
defensa, sino que desconoce la relacin que el actor pretende imponerle.
Se considera que la negati\'a estara entre la contumacia y la defensa,
porque de aqulla tendra, segn Adolfo \Vach (ConfereJIcias sobre la
Ordenanza procesal civil alemana, Trad. Ernesto Krotoschin, Buenos Aires,
718 HUMBERTO BRISEfW SIERRA
1958, p. 173), el sentido de inconformidad con la pretensin, y de sta
la declaracin de conocimiento rderida en una instancia.
Esta conducta negativa aparece en el cdigo procesal mexicano, cuando
el artculo 69 indica que quien niegue la posesin, la perder en beneficio
del demandante. Pero la actitud negativa puede convertirse afirmativa
cuando, en trminos dd artculo 282 del mismo cdigo, quien niega deba
probar porque su negativa envuelva la afirmacin expresa de un hecho:
a quien reclama el crdito se le objeta el pago.
o) La simple negativa como forma de arrojar la prueba a la contraria,
puede avanzar hasta la contradiccin de hechos y derechos.
Se penetra as en la parte ms discutida por la doctrina. A pesar de la
labor insuperada de Dlow, la doctrina no ha podido todava distinguir
ntidamente el concepto de defensa. La confusin se enn1entra, lo mismo
en la ndole de la instancia empleada, que en la naturaleza del argumento
o razn hechos valer.
Jos Castillo Larraaga y Rafael de Pina (Instituciones de Derecho
procesal civil, 1950, p. 145), informan que se da el nombre de
"defense" a la denegacin que el demandado formula frente al derecho
alegado por el demandante. La terminologa francesa tiene, frente a la
confusin doctrinal y legal de otros pases, la ventaja de sealar una dis-
tincin obligada, entre dos cosas totalmente diversas. Sin embargo, esto
slo permite conocer la existencia de dos actitudes limtrofes: la defensa
y la excepcin, y la necesidad de separarlas hace caminar ms hacia el
fondo para lograrlo.
Naturalmente, la defensa slo puede aparecer en el proceso, fuera de l,
cualquier argumento de la contraparte en el litigio, toda actitud de resis-
tencia ser o no legtima, pero no defensa.
Ahora bien, al defenderse, el demandado puede atacar los hechos o el
derecho, o ambos. La dificultad est, no tanto en los argumentos negativos
o extintivos y modificativos, cuanto en el momento, modo y finalidad del
ataque. Las legrslaciones positivas quieren que el ataque se formule en la
contestacin, pero admiten que por causas supervinientes, se produzca pos-
teriormente. Exigen que se haga mediante la reaccin, pero es factible
que se aduzca accionando al probar. Y persiguen que se destine al derecho
sustantivo discutido, pero no puede desconocerse que en algunos casos,
atacando lo que Biilow llama genricamente presupuestos (referentes a b
persona, correspondientes a la materia del proceso en s, concernientes
a la proposicin de la demanda o su comunicacin, y relativos al orden
consecutivo: prejudicialidad, conexin de causas e intempestividad, op. cit.,
pp_ 12-13), se logre enervar el derecho sustantivo mismo.
Jos Chiovenda (Ensayos de Derecho procesal civil, Trad. Santiago
Sents J\Ielendo, nuenos Aires, 1949, t ... , pp. 263-271) sigue el criterio
EXCEPCiONES PROCESALES 719
ck dasi ficar las excepciones en tres grupos: a) cualquier medio por el
quo;: el demandado justifica su pedido de absolucin, incluida la nega-
cin del fundamento de la demanda; b) ms limitado, viene a ser el acto
de defensa que no consiste en la simple negacin, sino que llega a la
contraposicin de un hecho impeditivo o extintivo como la novacin o la
y e) todava mis restringida, la excepcin alude a la contra-
rosicin de hechos impeditivos o extintivos, que por si solos no excluyen
b. pretensin, pero dan al demandado un poder de anulacin, como la
prescripcin, el dolo, la violencia o cl error.
Despus de revisar la historia de las excepciones en el derecho romano,
en el cannico y en el comparado, y de obser"ar las posiciones del deman-
dado frente a la demanda, Hugo Alsina (Defensas y excepciones, pp. 64-
65) encuentra que este sujeto se halla en situacin de defensa, cuando:
a) contesta negando los hechos en que se funda la demanda, porque la
negativa del hecho constitutivo importa el desconocimiento del derecho
pre:endido; b) contesta, y sin negar los hechos, les desconoce trascen-
dencia jurdica, pues en tal caso acta sosteniendo la falta de juricidad
de actos que ordinariamente entran en la rbita de la moral o de
buenas costumbres; y c) reconoce los hechos, pero alega otros impeditivos
o extintivos de la relacin jurdica, de manera que en el fondo niega la
existencia del derecho, sea porque una circunstancia impida la produccin
de los efectos queridos (como la falta de forma de la escritura), o porqt1<!
la obligacin se haya extinguido (como en el pago).
Cuando se trata dc esto que la doctrina ha venido llamando defensas )"
ha querido contrastar con las excepciones, el problema de la prueba entra
en juego inevitab!emcnte. Puede, entonces, considerarse, a diferencia de
la negativa pura, que en la defensa hay, ante todo, una afirmacin del
derecho a ser absuelto por razones vlidas.
Eliminada la cuestin del momento (defensas en la contestacin o su-
pervivientes) y del modo (reaccin o accin), importa dcjar precisado
que el objetivo de la defensa es la relacin litigiosa. Es cn este aspecto que
la confusin surge, porque de un lado se habla de percntoriedad y de otro
de formas dilatorias.
Qnien lleva al proceso una pretensin sin tener la habilidad para ejer-
cc:r la accin, ser obMaculizado de manera que no pueda, por ahora,
alcanzar sentencia. Si acciona un sujeto por ([ro sin estar legitimado, "in
tener representacin, mandato o procuracin, puede igualmente ser despla-
zado, dilatndose materialmente el momento de ejercer eficientemente la
pretensin. Una deuda de plaw no cumplido y demandada extempor-
neamente, puede ser objeto de una defensa llamada excepcin dilatoria.
Un derecho dependiente de otro principal no deducido, puede ser impedido
710 HUMBHRTO BRISElVO SIERRA
temporalmente. en derecho conexo con otro, puede ser desplazado de su
mbito procesal.
En fin, todos los casos en que la sentencia fayorable no es producida
por motivos rnlllstanciales, pueden ser ejemplos de defensa. Pero lin-
dando con sta, se encuentra la figura de la excepcin, que viene a surtir
un efecto paralelo. La separacin puede resuhar tan sutil o superflua, que
los cdigos prefieran no prejuzgar, como lo hace el panameo, que razo-
nablemente ha de::.:krrado el rubro de las excepciones dilatorias.
De otra parte, no parece sino que depende de la poltica legislativa, el
que ciertos modos de re::.:istencia tengan el carcter de defensas o excep-
ciones. En algunos cuerpos legales, como el cdigo distntal mexicano, se
califica de excepciones dilatorias a verdaderas defensas, como la falta
de cumplimiento del plazo o de la condicin a que est sujeto el derecho
aducido, la divisin y la excusin (artculo 35 fracciones V a VII).
Todava ms, la hiptesis de! caso juzgado (o como se conoce general
pero nefastamcnte: la cosa juzgada, con el agregado de material, sustan-
tiva o de fondo), es un verdadero nudo gonliano. Si se le mira como obje-
ti\'o o finalidad, se pensa que es una defensa, si se le observa como form;
procesa! es una excepcin. Dilata el proceso indudablemente, al conducir
el procedimiento ordinario a juicio sumario, en los trminos del artculo
261 del cdigo mexicano; pero resulta perentoria en sus consecuencIas
al impedir la atencin de la pretensin.
p) En la enumeracin de las actitudes del demandado, se llega ahora
a la excepcin. Su misma existencia es ya un problema que, tratado sis-
temticamente, ofrece las mayores dificultades. Su importancia es taL
que tomada como objeto directo de estudio, requiere de consideraciones
ms ('xtensas; de manera que por ahora slo conviene mencionarla y
agregar que su crisis es doble: en cuanto se le estima como algo diverso
de la defensa, y en tanto se le refiere al proceso.
Aparentemente, habr defensa cuando el demandado niegue los hechos
de la pretensin del actor, cuando sin negarlos les desconozca trascenden-
cia jurdica, y cuando reconociendo los hechos alegue uno impeditivo o
extintivo de la relacin ltigiosa (cfr. Alsina Defensa}' excepciones, p. 65).
Como todava cabe que el demandado, sin desconocer e! derecho del actor,
alegue una circunstancia impeditiva (inhabilidad, error, dolo, violencia)
o extintiva (prescripcin) que le prive de su eficiencia, se tendr enton-
ces una excepcin (Alsina, cit., p, 66).
nI
Lota separacin, obvio es decirlo, resulta frgil, demasiado convencional
,umamente relativizada. Por qu no habr de considerarse defensa el
la inhabilidad, la violencia o la prescripcin?
\l;is hacia la teora general del derecho, se sude hablar de excepciones
(,,".!.lndo existe una regla amplia y a ella se enfrenta un caso p:l.fticular. Por
se dice que la capacidad ("rcctius": habilidad) es la regla y la
;::.::;,pacidad ("rectius ': la inhabilidad) la excepcin. O se afirma que
los gobernados estn obligados a contribuir, pero que estn excep-
quienes carecen de capacidad econmica. Se sostiene que todo in-
.. lJUO debe someterse al juicio de la autoridad nacional, excepto las na-
extranjeras y sus representantes.
?\aturalmenle que podran explicarse estos fenmenos de otra mane-
maieando, por ejemplo, que la presuncin de habilidad es una regla
r la inhabilidad es materia de prueba. Que la obligacin de tri-
w:;u es Ulli\'ersal y que su relevo es una hiptesis particular. Que la com-
de los tribunales nacionales no se extiende a los representantes
.: ?:omticos en ciertas materias.
De otra forma explicado, puede sostenerse que no hay reglas genera-
y reglas de excepcin, sino reglas principales }' reglas secundarias,
. bien, principios genricos y casos exorbitantes. Con ello se aclararan
y mal entendidos. N"o se trata, en el fondo, de que una regla deje
.'.e aplicarse, sino de que toda regla tiene un lmite. Si se afirma que
:-.Jo sujeto hbil puede contraer matrimonio, no se hace excepcin, sino
!':""..1ceria de regla menos amplia, al decirse que el individuo hbil no puede
cas.arse si en la sentencia de din)rcio se le prohibi hacerlo durante cier-
10 plazo.
L1. excepcin vendra a significar el incumplimiento ylido de una
fl<:Jmla y, en realidad, cuando una situacin se deja fuera de la disposi-
c::m legal, no hay ese permiso a incumplirla. sino una hiptesis diversa.
:,i la lihertad de trnsito se obstaculiza por sentencia judicial de arraigo,
no har propiamente caso de excepcin, sino dos hiptesis distintas re-
guladas por sendas prescripciones.
:Se puede reducir al absurdo el concepto de excepcin, para mostrar
inutilidad, indicando que el pago es excepcin al deber de pago. En
r'ecto, el actor que pretende el nnnplimiento de una obligacin, se en-
cu<.:ntra ante una excepcin cuando el demandado alega el pago. Dicho
nt otra fornl.1, la excepcin vendra a significar un derecho de libertad
a la sentencia, por la mu)' simple razn del cumplimiento de la
prcslaClon El demandado sostiene no estar obligado a recibir pronun-
c-:amiento condenatono por haber pagado oportunamente. Si esto es ex-
>pt:in. nada significa que no cUl11filimimlo de la regla genrica:
. de pagar.
Cuando se pasa al proceso, se encuentran teoras tan forzadas que
parecen increbles. Si se considera que el proceso, o ms claramente el
procesamiento, es la regla general, excepcin tendra que ser la hip-
tesis de su exclusin. Con esto todava no se llega al fondo del proble-
ma, porque no se trata de saber si para determinado conflicto hayo no
la frmula procesal. Las excepciones procesales que normalmente se
mencionan son la incompetencia y la inhabilidad, los defectos de la de-
manda, la litispt'ndencia }' la conexidad, y aun condiciones de procedibi-
lidad como el arraigo.
Todas estas hiptesis, dice Alsina (p. 106), tienen de comn que no
se refieren a la razn de 10 pedido sino al cmo se pide. Las excepciones
sustanciales se fundan en circunstancias que pueden tener justa o in-
justa sentencia, las procesales se apoyan en que pueden hacer vlida o
nula esa sentencia. En una relacin normalmente constituida, el juez pue-
de pronunciar una sentencia injusta; pero si faltan las condiciones del
proceso o media cualquier circunstancia de las enunciadas, el juez no
puede vlidamente pronunciar sobre el fondo.
He aqu, pues, que con el nombre de excepcin no se busca contrariar
la regla general: el procesamiento mismo, sino todo lo contrario, su re-
gularizacin. Que el proceso :,e siga ante juez competente, por sujeto3
hbiles o legitimados, con demanda clara y precisa, sin que exista otro
proceso sobre el mi smo caso o conexo con l y que si deba proceder el
arraigo que se haya dictado.
Ms tarde se ver que TIlow pugn por variar el punto de vista del
anlisis y, en lugar de hablar del aspecto negativo, se ocup de la ma-
nifestacin positiva de los presupuestos procesales. Sin embargo, su teo-
ra es demasiado importante y compleja, para dejarla explicada en breves
palabras. Lo interesante radica en el hecho de que, ciertamente, todos
los ejemplos que se aducen de excepciones procesales, no extinguen o
impiden el proceso mismo. Un caso hay de propia obstaculizacin: cuando
falta la va, cuando falta la competencia total; pero entonces, lejos de
hablarse de excepcin, se alude a la falta de accin.
Este ltimo, parece ser el supuesto tenido en cuenta por el artculo
326 del Cdigo Judicial panameo; ya que considera absolutamente nulos
los mandamientos, rdenes, providencias o autos que se expidan a pe-
ticin de parte ti oficiosamente por cualquier funcionario pblico o tri-
bunal en asuntos civiles, con el objeto de citar o emplazar a los agentes
diplomticos de naciones extranjeras, debidamente acreditados ante el
gobierno, o alguna de las personas que pertenezcan a sus familias, co-
mitivas pblic"s o sen'idumbres particulares. Pero aqu no se habla de
excepcin, sino de inmunidad, no del deber de resistir, sino de la obliga-
cin de no atacar, sancionada penalmente (artculo 327).
.: En el derecho positivo se conocen otras actitudes del demandado
,:le la doctrina, ha pasado por alto, o no ha podido identificar. Cuando
articulo 59 del cdigo distrital mexicano indica que el tenedor de la
puede declinar la responsabilidad del juicio, designando al poseedor
lo sea a ttulo de dueo, est combinando una negativa con una de
llamadas excepciones procesales. Por 10 menos, sta sera la con-
,.usin derivada de la tesis expuesta por Luis Loreto ("Contribucin
... : estudio de la excepcin de inadmisibilidad por falta de cualidad", en
Estudios de Derecho procesal civil, Caracas, 1956, pp. 65 a 126), toman-
" .0) como base el artculo 257 dd Cdigo de Procedimiento Civil venezo-
... que estipula 'lue las excepciones de inadmisibilidad proceden, entre
..,:ras causas, por falta de cualidad o inters en el actor o demandado
;. ... ra intentar o s03tener el juicio.
Si la cualidad, en la tesis de Loreto, se resuelve en la demostracin
:!e la identidad entre la persona contra quien se ejerce un derecho y el
'-:Jjelo que es su obligado concreto -identidad lgica, dice el autor (p. 72),
mtre la persona contra quien se concede el derecho o poder jurdico y
quin se ejerce en tal manera, cuya ausencia hace inadmisible
:..a. pretensin- entonces la alegacin de esta falta de identidad podra
,""l)nsiderarse como excepcin.
Pero ni en el sentido de facultad para no cumplir con la regla, ni
como medio de impedir el proc('so, la instancia del dcmandado puede
l.ceptarse como excepcin. En el ejemplo del cdigo mexicano destaca
hecho de la designacin del titular. El demandado original intenta salir
.. !d pleito, por ello la ley le considera declinando la responsabilidad del
:UIC10.
Indudablemente que el demandado insta, pero hace falta identificar
.,.J tipo de acto utilizado. No es reaccin procesal, puesto que no expo-
una pretensin contraria a la del actor, ni es una confesin, reconoc-
o allanamiento. Es mera participacin de conocimiento y no de-
daracin de voluntad. Se trata, en suma, de una denuncia .
. \lcal-Zamora y Castillo, estudiando 10 que denomina conceptos afi-
nes al de accin (Enseianzas y sugerencias ... , p. 62), admite que la
nota comn a la denuncia, la querella y la accin es la de ser actos
pro\"ocatorios de la actuacin judicial. Querella y accin contienen de-
,-iaraciones de voluntad, y en cuanto a la denuncia, encierra una mera
participacin de conocimiento, pero no se trata de dar a conocer unos
hechos al slo efecto de que brinden informacin privada al juez, sino
para que ste provea acerca de ellos. Hace falta agregar que la denun-
a se aleja de la delacin, no slo por su procedencia de individuo cierto,
por ser el antecedente de un efecto establecido por la ley, ya que
ia. denuncia no carece de eficacia predeterminada.
724 HUMBERTO BR1SE1W SIERRA
Denuncia hay en el articulo SQ citado, y en el caso del 22 del mismo
cdigo, por el que se vincula al tercero obligado a la eviccin, y en el
657 cuando se ordena que el demandado denuncie el pleito al obligado
a la eviccin antes de contestar la demanda, solicitando del juez la am-
pliacin del plazo. Este tercero, una vez salido al pleito, se convierte en
principal, dice el precepto.
Segn los diferentes sistemas aplicados en el derecho procesal, la de-
nuncia viene a ser el medio para establecer un litisconsorcio, una coad-
yuvancia o una sucesin procesal.
Si se excluye la llamada en garanta, que no responde a una actitud
especial del demandado, sino del actor; se puede decir que las figuras
conocidas de denuncia del pleito ("Iitisdenuntiatio" y "laudatio aucto-
ris"), resultan insuficientes para satisfacer la complejidad de las rela-
ciones jurdicas modernas.
Basta pensar en los innumerables casos de traslan de dominio de
vehculos, en los que es prcticamente imposible para el vendedor, cance-
lar la inscripcin hecha a su nombre en los registros administrativos.
Con motivo de la responsabilidad por los accidentes de esta clase, quien
figura como propietario necesita hacer venir al pleito al verdadero o
actual dueo, sin que pueda afirmarse que el llamamiento en eviccin,
ni la denuncia al poseedor mediato, sean procedimientos adecuados.
Debe, por tanto, sugerirse la conveniencia de establecer en los c-
digos procesales, la posibilidad de la denuncia como medio principal y
como medio accesorio. Principal cuando el demandado busca ser exclui-
do por carecer de inters para instar. Como accesorio, cuando es menes-
ter la cooperacin ajena para la mejor defensa del derecho propio o
del derecho comn.
r) La pretensin reconvencional no es sino la demanda que ejerce
el demandado. Es factible, dice Alsina (Tratado terico prctico ... , t.
II, p. 153), que el demandado, aparte de las defensas que le correspon-
dan, tenga una pretensin que deducir contra el actor, derivada de la
ltima o de una distinta relacin jurdica.
En realidad bastara indicar que por su carcter de acumulacin ob-
jetiva de pretensiones, la reconvencin presupone la idoneidad de la
va en que se realiza la refundicin procesal (por ello el artculo 442
del cdigo distrital, que atae al juicio sumario, no admite la recon-
vencin ni la compensacin que es mera defensa, sino cuando las pre-
tensiones en que se funden, estn tambin sujetas a este procedimiento).
N o parece que la circunstancia de haberse originado en la compensacin
le reste autonoma. Alsina ha marcado sus diferencias:
La defensa tiende a destruir la pretensin. La reconvencin es nue-
va demanda que puede progresar o ser desestimada independientemente.
La compensacin es defensa sustanciaL La reconvencin es preten-
_ln autnoma, que persigue la declaracin o reconocimiento de un de-
recho de la misma o distinta naturaleza del que funda la demanda prin-

Quien opone la compensacin confiesa el crdito del actor, mientras
:.a reconvencin es independiente de la negativa o reconocimiento del
mismo.
En la reconvencin el demandado se convierte en actor y ste en de-
mandado, en tanto que en la compensacin la situacin no vara.
Quien compensa no puede hacerlo por ms cantidad que aquella que
;.<: le pide, y si su crdito fuere mayor, tendr que usar por el exce-
dente la va reconvencionaL
En la compensacin el actor no puede resultar condenado, en la re-
convencin, actor y demandado pueden ser absueltos o condenados.
s) En fechas recientes, se ha ,'uclto a suscitar la duda sobre la exis-
encia de posibles excepciones reconvencionales. Alcal-Zamora en su
Clnica Procesal (Mxico, 1963, pp. 317-8) ha recordado algunas opinio-
nes de Mortara y Redenti, que chocan con la ms extendida idea de
:-..utores como Chiovenda, Jaeger, Bolaffi y Zanzucchi.
En su Derecho procesal civil (trad. Santiago Sents Melendo y Ma-
rino Ayerra Redn, Es. As., 1957), Enrico Redenti ha explicado que
puede ocurrir que un mismo hecho sea adoptado entre las mismas par-
le5 como fundamento de una pretensin o de una excepcin, segn que
una u otra parte se anticipe a tomar la iniciativa de acudir al juez.
Entre estos casos, alude a anulacin, rescisin y resolucin de los
tratos, en los que se ve que en va de excepcin se puede obtener del
juez una providencia de valor y efectos anlogos a la que se hubieran
alcanzado por va de accin.
La prctica habla entonces, y no mal, dice el autor, de excepciones
reconvencionales. Ms adelante, agrega, que bajo la nocin de causas
conexas entre las mismas partes, regula la ley ciertos casos en que a
una demanda dirigida a hacer valer un crdito, se oponga una excepcin
de compensacin. sta, en si y por s, es una verdadera y propia excep*
cin de extincin; pero de ordinario adquiere carcter de excepcin
reconvencional, toda vez que se funda en un crdito del demandado, dis-
tinto por sus orgenes y su ttulo, al que ha hecho valer el actor y que
d juez deber a su vez comprobar. La cognicicin, por consiguiente, vie-
ne a tener un doble objeto (p. 308, id., p. 392 del mismo tomo 1; p. 91
dd tomo n, y p. 107 del tomo m).
Dos son, entonces, los posibles fundamentos del que vendra a ser
It'rcer gnero, entre compensacin y reconvencin: el hecho de tratarse
de una pretensin que puede intentarse en va de defensa o de ataque,
726 HUMBERTO BRISERO SIERRA
indistintamente, y el hecho de ser una defensa inconexa con la causa
ongmaria.
Reducido as el problema, no es distinto al caso de la prescripcin
(liberatoria) que, como pretensin de una demanda de sentencia declara-
tiva, va referida por la accin, en tanto que como defensa opuesta al
actor es materia de la contestacin; o bien, a la hiptesis tradicional
de la compensacin, que puede invocar titulo o causa diversa a la que
funda la pretensin del actor.
En el fondo, no se YC justificacin suficiente (pese a la autoridad
de Martara y Redenti), para implantar una figura que vendra a com-
plicar las nociones de compensacin y reconvencin, sin ventaja terica
ni prctica.
Quedan, entonces, como formas normales de actitudes posibles del de-
mandado, las conocidas de contumacia, allanamiento, confesin, recono-
cimiento, defensas, excepciones, negativa, denuncia y reconvencin. Pero
al lado o al margen de ellas, existen en los cdigos ciertas figuras que
pueden cali ficarse de anmalas y que precisan indagacin.
t) En cuatro posiciones puede encontrarse el presunto o posterior-
mente demandado: de oposicin, como perjudicado por la jactancia, con
allanamiento anticipado y como sujeto responsable. No todos los casos
son manifestaciones de una relacin de prestacin, y ni siquiera en
todos existen deudores; pero se trata de situaciones que, o desembocan
en la figura normal, o la presuponen para evitarla.
De entender con Chiovcnda (Ensayos, t. 1, pp. 263 Y ss.), que la
excepcin es un derecho de impugnacin, que es la "exceptio iuri" que
presupone la efectiva existencia del derecho, y que, sin embargo, el
demandado puede aniquilar (en contraste con la "exceptio factum" o
excepcin en sentido amplio enfrentada a la accin que no existe), al
penetrar en el campo de los procedimientos sumarios determinados se
observa que el juicio no tiene, propiamente, otra finalidad que la de
convertir el ttulo ejecutivo en ejecutorio.
Esta va supone aplicable el principio de la culpa del ejecutado, de
manera que, segn Demetrio Sodi (La nueva ley procesal, t. 1, p. 380),
el objeto del juicio ejecutivo no es hacer declaracin alguna de dere-
chos, sino llevarlos a su cumplimiento, tal y como se hallan conslgru-
dos en documentos o en actos que tienen fuerza bastante para constituir
por s mismos prueba plena.
Como el efecto ejecutivo se apoya en la eficacia formal del ttulo, la
cuestin de la existencia del crdito surge solamente si el deudor formu-
la oposicin, que es, en el sentir de Liebman, una verdadera accin del
deudor (ot. cit., p_ 395).
La oposicin hace pensar, entonces, en la pretensin anulatoria del
;-.:-cedimiento de ejecucin y, considerndola como actitud del deman-
do, manifiesta una anmala figura que no cabe dentro del rubro de
reaccin.
u -f La llamada accin de jactancia, muestra ejemplar de los juicios
y severamente atacada, entre otros, por Leonardo Prieto
1.:.1;;tro ("La accin en el derecho espaol", en Revista General de Dere-
:":7 y Jurisprudencia, Mxico, 1932, pp. 60 Y ss.), es tambin la tpica
de las llamadas acciones provocatorias. Sea o no reco-
:-.endable su subsistencia, lo cierto es que en el articulo 32, fraccin 1,
cdigo distrital mexicano, se prev la iniciativa del posible deman-
2do que, de esta manera, se adelanta a la constitucin del proceso,
:" ... :- para defenderse o excepcionarse, sino para terminar con un estado
e Incertidumbre, a travs de la liberacin que resulte de la inactividad
actor (que de este modo llega a ser contumaz desde la falta de la
(emanda) o en virtud del fallo declaratorio negativo que favorezca a
-:uien intenta el procedimiento.
,.) A propsito de la quiebra, Carnelutti (Sistema, t. In, p. 134) ha
<05-tenido que se trata de un proceso impropio, concretamente de un
;roceso voluntario, porque media entre este proceso que se lleva a cabo
mando el deudor quiere, pero no puede cumplir, y el proceso ejecutivo,
implka, en cambio, que el deudor puede pero no quiere, una dife-
peneia anloga a la que separa el proceso de expropiacin del proceso
:e purgacin de las hipotecas.
Para Alcal-Zamora, esta tesis slo se justificara en el caso del con-
voluntario que no es sino la "cessio bonorum" del derecho romano,
los caracteres de un tpico negocio de jurisdiccin voluntaria. En
t"<te procedimiento, se presenta un allanamiento anticipado, en cuanto
d deudor inicia el procedimiento declarando su voluntad de pagar y
que no puede, por cuanto su pasivo excede de su activo (E:m-
m<'n crtico del Cdigo de procedimientos civiles de Chihuahua, Chihua-
!-:ua. 1959, p. 125 Y en relacin con e! artculo 738 del cdigo distrital
!TIexicano) .
Lo interesante en esta figura es que el actor utiliza tina actitud de!
el allanamiento. Propiamente no puede considerrscle como
actor sino como denunciante de su misma insolvencia.
x) En distintos sectores del sistema jurdico mexicano aparece una
gura "sui generis" del demandado: el caso de la autoridad llamada

En puridad, no cabe calificarla de parte demandada, sino en el res-
tringido campo del contencioso administrativo que tiene su principal
728 HUMBERTO BRI5EfVQ SlERRA
manifestacin en el juicio seguido ante el Tribunal Fiscal de \a Federa-
cin, cuyo trasunto en el derecho panameo se regula en los artculos
1277 a 1286 del Cdigo judicial, con el nombre de juicio ejecutivo
por jurisdiccin coactiva, que en primera instancia se sigue ante el re-
caudador -de rentas y cuando se trate de deudores del Fisco, de los
municipios y del Banco nacional, ante los jueces municipales y de cir-
cuito, de acuerdo con su cuanta, conociendo de las apelaciones los jue-
ces de circuito y la Corte Suprema segn el caso.
La posicin de la responsable puede atribuirse al mismo juzgador
en ciertos procedimientos orgnicos y disciplinarios, desde los incidentes
reeusatorios a los procedimientos de queja. Las leyes hablan entonces
del informe de la autoridad.
Un informe, sostiene Alcal-Zamora (Clnica procesal, pp. 404 y ss.),
no es el oficio mediante el que se obtiene la declaracin de Jos altos
funcionarios (artculo 359 del cdigo distrital). El informe se conecta
con el testimonio de las partes y es figura distinta a la confesin en
sentido estricto.
Esta tesis requiere mayor meditacin, porque si bien a travs del in-
forme y del oficio se obtiene una respuesta escrita a un
aunque el informe se recaba previo libramiento del oficio (artculos 1236
del cdigo de comercio y 326 del distrital procesal), suponiendo que
entre recusante y juez no exista verdadero y propio litigio en el senti-
do de Carnelutti (Sistema, 1. JI, pp. 272-3), por ms que Chiovenda
estime que el juez s es parte y puede resultar condenado en costas
(Principios, t. 1, p. 712), lo cierto es que las autoridades, las corfXlra-
ciones oficiales y los establecimientos pblicos deben rendir un informe
que atae a sus circunstancias funcionales.
Hay casos en que el informc tiene la finalidad de obtener una con-
fesin del funcionario (cfr. artculo 187 de la ley distrita!), y entonces
se le llama informe con justificacin (artculo 725 del mismo cdigo);
pero debe tenerse presente, primero, que no se trata propiamente de
una contestacin, porque es una participacin de conocimiento que, jun-
to con la demanda incidental de la recusacin, o la queja en el proce-
dimiento disciplinario, establecen la cuestin a decidir, y segundo, por-
que en todo caso, la misma confesin judicial es declaracin de ciencia
como lo sostiene la doctrina ms moderna.
Se admita o no que los jueces y los secretarios no pueden ser paI'le
demandada, tendr que aceptarse que estn vinculados en tlll procedi-
miento en el que tienen la obligacin de informar. Si este procedimiento
es incidental, tanto en la recusacin como en la queja, tendrn que ser
accesorios en cuanto ligados al fondo de la controversia, tanto si se les
somete a tramitacin previa como si se les sujeta a sustanciacin s!-
multnea (Alcal Zamora, Clnica procesal, pp. 391-2).
EXCEPClQNES PROCESALES
729
En definitiva, viene a resultar que el informe es una actitud anmala
de un cuasi demandado, o de un sujeto que est llamado a contradecir
la pretensin del querellante, an sin tener litigio con l,
{}. La excepcin procesal
Biilow sentira honda satisfaccin al leer en la Exposicin de Moti-
\05 del Cdigo Judicial panameo, que se ha introducido la novedad
muy importante de suprimir las excepciones dilatorias, causa frecuente
del entorpecimiento en los negocios, y que este cdigo, expedido a los
cincuenta y ocho aos de su obra, no trata de ms excepciones que las
que pudieran llamarse sustantivas, o sea, las constituidas por hechos
en virtud de los cuales las leyes desconocen la existencia de la obliga-
cin o la declaran extinguida si alguna vez ex.isti, puesto que los
fines que se persiguen con las llamadas excepciones dilatorias, es decir,
Ia depuracin en Jos procesos de vicios que pudieran anularlos, pue-
den ser objeto de incidentes que se regulan clara y completamentt'.
El sostenedor de la relacin jurdica procesal advirti que, si bien
por ella se determinan facultades y deberes que ponen en mutua vincu-
lacin a las partes y al tribunal, esta relacin no haba sido debidamen-
le apreciada ni entendida con claridad.
El proceso no puede ser referido a las rclaciones privadas, porque
:QS derechos y obligaciones que contiene se dan entre funcionarios del
Estado y ciudadanos, de manera que pertenece al derecho pblico, dis-
tinguindose de otras relaciones en que avanza gradualmente y se des-
arrolla paso a paso. La actividad discurre en una serie de actos sepa-
rados, independientes y resultantes unos de otros. La relacin se mueve
y transforma. Pero del proceso se ha visto slo el aspecto material que
es su procedimiento.
Ya los romanos haban concebido al proceso como una relacin uni-
taria: el "judiciu!ll". Si se hubiera ahondado en los problemas de esta
relacin, se habra atendido a los requisitos a que se sujeta su naci-
miento: que personas pueden constituirlo, a qu objeto se refiere, qu
hecho o acto es necesario para su surgimiento, quin est facultado para
realizar tal acto.
Ellos dirigen la atencin a un conjunto de preceptos ligados y ati-
nentes a cuatro cuestiones, a saber: 1. La competencia, habilidad e
insospechabilidad del tribunal; la habilidad procesal de las partes y la legi-
timacin de sus representantes. 11. Las cualidades propias e imprescin-
dibles de una materia litigiosa. nI. La redaccin y comunicacin de la
demanda y la obligacin por las cauciones procesales. IV. El orden en-
tre varios procesos (op. cit .. pp. 1 a S).
730
HUMBERTO BRISERa SIERRA
Son todas ellas cuestiones que miran a la admisibilidad y condiciones
previas para la tramitacin del proceso, a diferencia de las reglas pura-
mente relativas a la marcha del procedimiento. Un defecto en aquellas
relaciones impedir surgir el proceso, y en este punto Blow pone el
mayor nfasis porque es la base de su doctrina; idea que no era tenida
muy en cuenta en su tiempo y que tampoco parece haber prosperado
despus, y respecto de la cual propone el nombre de presupuestos pro-
cesales (p. 6).
Con los grupos de presupuestos procesales, se aade a la relacin li-
tigiosa sustancial (la '!mer'ita causae") una materia de debate ms amplia
y particular. El tribunal no slo ha de decidir sobre la existencia de la
pretensin en pleito, sino que, para poder hacerlo, debe cerciorarse si
concurren las condiciones de existencia de! proceso mismo. Adems de
la "res in iudicium deducta", tiene que comprobar si se da e! "iudicium", el
supuesto de la relacin procesal.
Este dualismo ha llevado siempre a una divisin del proceso en dos
captulos: uno dedicado a la investigacin de la relacin material y, el
otro, al examen de los presupuestos procesales. Al trmite de fondo
(procedimiento "in iudicio") romano, precede el trmite preparatorio
("in ime"), destinado a la determinacin de la relacin procesal ("ad
constituendum iudicium"). Esta finalidad era perseguida tambin en el
proceso germnico con el debate sobre la obligacin de contestar, desig-
nado como "preparatoria iudicii"; y lo mismo ocurre con los "fins de
non recevoir" del procedimiento francs.
Como materia del procedimiento previo, los presupuestos procesales
entran en relacin con el acto final del mismo que consiste en una "litis-
contestatio" o una "absolutio ah instantia", donde se rechaza la demanda
por inadmisible ("denegatio actionis" romana). Son el resultado de un
examen de la relacin procesal, as como la "condemnatio" o "absolutio
ab actione" lo son de la investigacin sobre la relacin litigiosa material.
Litiscontestacin y rechazamiento son la respuesta al estudio de la exis-
tencia de la relacin procesal, de modo que e! anlisis de los presupuestos
procesales permite resolver si la incumbencia de las alegaciones y las
pruebas es del actor o del demandado en el proceso preparatorio.
Cada parte debe contribuir al fundamento de la conviccin del juez. En
la contienda se distribuyen por igual las ventajas y desventajas y, respecto
al litigio material, el principio ha llevado a una precisa separacin entre
demanda y excepcin y entre hechos constitutivos, impeditivos y extintivos.
Es necesario, tambin, dividir el supuesto de hecho de la relacin procesal,
para investigar qu hechos de los presupuestos 50n constitutivos y cules
impeditivos.
F-XCEPCIONES PROCESALES 731
Tan pronto como la falta de un presupuesto es denunciada o confirmada
al principio del procedimiento, ste se malogra; pero si el proceso sigue y
:lega hasta su fin, ser indispensable conocer cules de esos presupuestos
,un lugar a una "impedimenta dirimentia" y cules son slo "impedientia"
,op. cit., pp. 7 a 9).
Las disposiciones referentes al tribunal, a las partes y sus representantes,
al objeto del proceso, a las cauciones y a la prelacin de procesos, suelen
:ratarse mezchdas con otras cosas varias que no son requisitos de reali-
zacin del proceso, como Jos deberes generales del tribunal y de las partes,
la demanda por daos y perjuicios contra el juez incumplido, los secreta-
rIOS, las costas, la legitimacin sustancial, la determinacin del tiempo en
el juicio, la intervencin y dems. Su finalidad concordante con la de los
presupuestos, su funcin comn, su estrecha relacin con el preparatorio,
con la litiscontestacin y el rechazamiento de la demanda, no han sido dis-
cutidos; por esto se le ha relegado al estudio de la teora de la contestacin
a la demanda, con el pobre ropaje de las excepciones dilatorias, disfraz del
que deben ser librados los presupuestos.
La opinin dominante distingue entre las excepciones dilatorias, un
grupo que se refiere a la pretensin misma ("exceptio pacti de non petendo
intra certum tempus", "non adimpleti contractus", "excussionis"), y las
restantes que conciernen a la forma de su ejercicio ("modus procedendi").
Slo stas toman su contenido del derecho procesal.
Las primeras son semejantes a las excepciones perentorias de naturaleza
material, por lo que a las ltimas se les denomina excepciones procesales,
declinatorias, desviadoras u objeciones.
Precisamente los presupuestos procesales enumerados son los que pro-
\een la materia de las excepciones procesales, expresados negativamente
,n estos rubros: 1. Referente;; a las personas del proceso: excepcin del furo
incompetente, de la prevencin, del juez inhbil o sospechoso; excepcin
ele falta de personalidad para estar en el juicio; excepcin procuratoria o
de falta de legitimacin para el proceso, de falta de tutor o sndico. 11. Co-
rrespondientes a la materia del proceso en s: excepcin de proceso no for-
mado ritualmente. El. Concernientes a la proposicin de la demanda, a su
comunicacin y a la prestacin de cauciones: excepcin de libelo oscuro o
inepto, de plazo demasiado e.<;trecho, de lugar inseguro, de la caucin que
debe prestarse por las costas o la reconvencin. IV. Relativas al orden
consecutivo de los procesos; excepcin prejudicial, de conexin de cau;;as,
de intempestividad (y todava la doctrina sola citar no menos de 100
excepciones perentorias y 64 dilatorias, sin incluir las llamadas "exceptio-
nes" romanas, cfr. p. 23, nota 8), etctera.
La doctrina, sostuvo Dlow, no hablaba de una diferencia entre hechos
constitutivos e impeditivos del proceso, slo conoca 105 ltimos, pues J05
primeros se confundan con los supuestos de hecho de la relacin material.
732 HUMBERTQ BRISEfJQ SIERRA
de modo que no hubo reticencia para contar entre las excepciones hasta a
la negativa de un hecho constitutivo. Se lleg a aceptar que tales excepcio-
nes procesales podan ser consideradas de oficio y sin alegacin del deman-
Jado, que no siempre deban ser probadas por l, que an sin ser sometido
a conocimiento del tribunal. el supuesto de hecho que les corresponde,
podan llevar a la nulidad irremediable del procedimiento, siendo sufi-
ciente que alguno las alegara por su nombre tradicional. Es decir, objecio-
nes que no requieren en absoluto ser esgrimidas y si el demandado se toma
la molestia de aducirlas, no precisan ser fundadas ni probadas por l, sino
que son a manera de un grito de exhortacin al juez para que no olvide
observar el deber que le es conocido y cuyo cumplimiento le est impuesto;
y se ha llegado a hablar de excepciones que puede oponer el actor contra
el demandado, por ejemplo la "exceptio deficientis legitimationis ad proces-
sum passivae" y la "exceptio procuratoria" para cuando el personero del
demandado no tuviere poder. Y esta teora, que no puede llamarse feliz,
~ e ha mantenido inmutable, oscureciendo la verdadera materia de los pre-
supuestos procesales, que es la peor consecuencia. Se trata, pues, de un
concepto falso}' viciado que oculta la parte importante del derecho proce-
sal y que obstaculiza su desenvolvimiento.
"Cm diferenciacin entre hechos procesales constitutivos, impeditivos y
extintivos, ser imposible, dice Blow, mientras se conozca nicamente a
los ltimos. Las excepciones procesales se han mantenido en las nuevas
legislaciones y su eliminacin slo puede conseguirse recorriendo el cami-
no por el que vinieron las modificaciones que en buena parte ha sufrido
la teora de las excepciones, retornando a las fuentes de las que derivan
esas excepciones, esto es, por un examen imparcial de la tradicin jurdica
romana. Todo el sistema de la excepciones procesales ha surgido de malas
interpretaciones de este derecho, donde ellas no existan sino para la rela-
cin litigiosa.
a) La obra capital de B!ow destina una buena parte a la resea dog-
mtico histrica, puesto que la teora de las excepciones procesales fue
tomada exclusivamente del derecho romano, con una interpretacin equi-
vocada por la influencia negativa de los resultados. El derecho moderno !lO
tmo un concepto adecuado a la "exceptio" romana y las equi\'ocaciones
Ilenron a un desmedido desarrollo de la idea de excepcin, olvidando el
concepto de Jos presupuestos que son los simples hechos de su origen. Se
recurri a las fuentes romanas y se enmaraaron con las prescripciones
germnicas sobre la obligacin de contestar. Los glosadores creyeron en-
contrar en los cdigos justinianeos excepciones dilatorias procesales que
distinguieron de las dilatorias materiales. Y los romanistas de los siglos
xn al xv desarrollaron la teora con gran prolijidad.
Se insisti respecto de muchas excepcione_s que, evidentemente, no im-
pugnaban la pretensin, sino que hacan valer un defecto en el procedi-
:niento, como la "exceptio procuratoria", la "praejudieialis" y la "praes-
criptio fori", infirindose de ah que estaban destinadas principalmente a
pre\'enir un procedimiento defectuoso y a librar al demandado de la con-
,estacin de la litis, Por ello se supuso que todo motivo que obstare al
proceso, a semejanza de esas tres, sera "exceptio dilatoria" y su decisin
realizara antes de la "litis contestatio",
A. todo ello contribuy la errnea inteligencia de la palabra "exceptio"
(Omo excepcin procesal impeditiva, lo cual era falso puesto que la excep-
cin romana formaba parte de la frmula, y como tal, vena al proceso "in
IUdicio", despus de la litiscontestacin, no pudiendo, por ende, detener
esta. Los romanos no hablaron de "differe judicium", sino de "difere
actionem", de obstculo a la demanda y no de demorar el proceso (pp.
19 a 22).
L1. prctica hizo ms seria la confusin entre impedimento y dilacin
procesal, al usar las excepciones "dilatorias" para demorar, estirar el pro-
cedimiento, y no para e\-itar procesos improcedentes. Y a pesar de la reno-
\-acin de los estudios por los pandectistas, que con sus investigaciones
depuraron muchos separando algunas excepciones que evidente-
mente eran materiales, como la "exceptio exctlssionis" o la "exceptio pluris
petitionis" que no haban exi"tido en el derecho romano; todava se con-
inu sobre bases deformante.", Se descubri la intrascendencia de que
algunas excepciones haban llevado el nombre de "praescriptio" en los pri-
meros tiempos del procedillliento formulario; pero no se advirti que en
d proceso romano no hubo puras incluidas en la frmula y
"in iudicio" (p, 28),
Como entre tales excepciones llamadas procesales, se mcluian la "excep-
!TO procuratoria y cognitoria", b "litis residuae" y "litis dividuae", la
"exceptio" o "praescriptio fori", y la "exceptio praejudicii", nlow procede
a examinarlas detalladamente para demostrar con excelentes arg-umentos su
naturaleza sustantiva,
Junto a la "cognitoria", ocup destacado lugar la "exceptio procuratoria",
y ambas motivaron el nacimiento de la teora de las excepciones procesales,
porque a los conocedores pareci indiscutible que una excepcin que tiene
por objeto la personera del representante, est fuera de toda relacin con
la pretensin litigiosa, Ciertamente, ella se diriga contra la personera del
apoderado del demandante, y tal defecto de legitimacin se presentaba, lo
mismo en materia de "procuratores" y "cognitores", que de "tutores",
"curatares" y "actores". Pero destaca la diferencia de que unas excepcio-
nes contienen la afirmacin de que la persona no es apoderado sino falso
"procurator", "tutor", "curator" o "actor", y otras se fundan en que al prin-
palo al representante falta la hahilidad para otorgar o recibir el mandato:
iJ4 HUMBERTO BRISERO SIERRA
Las primeras eran de falta de poder, las segundas de falta de habilidad
(capacidad le llama Blow, p. 33).
Ante la excepcin de falta de mandato el representante puede ser recha-
zado, 10 mismo que el "falsus tutor" de apoderamiento oficial (legitima-
cin legal); y tambin sc ha considerado que un "falsus actor universita-
ti s" puede ser rechazado por "exceptio", en virtud de que su relacin estaba
regida por los mismos principios del "procurator".
En cuanto al "cognitor", no se encuentra excepcin de falta de poder
sino de ausencia de habilidad jurdica. No se pona en duda el mandato,
pues debe recurdarse que se otorgaba solemnemente en presencia del con-
trario (el c o g n ~ t o r se sustituye en la litis por palabras ciertas en presencia
del adversario, Gayo, 4, 83, op. cit., p. 41 nota 16). Si el "dominus" no
estaba presente, el representante no poda asumir la privilegiada condicin
del "cognitor" y era tratado como "procurator". Desde que en cuestiones
de habilidad, la prueba corresponda al demandado, en caso de excepcin
el demandante no estaba obligado a probarla; llegndose al grado de soste-
ner que si el fiador descuidaba oponer la excepcin, no perda la accin de
regreso, 10 que slo era inteligible tratndose de la "exceptio" de falta
de habilidad, pero no de carencia de poder que expona al deudor al doble
pago (p. 47).
La idea de que la "exceptio procuratoria y cognitoria" es procesal, se
debe a las poco claras nociones que se tenan de la "exceptio", dice Blow
(p. 57). Se le consider equivalente a las modernas "exceptio dcficientis
legitimationis ad processum", "deficientis tutorii", "sindicatus", etctera,
es decir, Como excepcin que detiene el trmite del proceso y que, adems,
puede ser considerada de oficio, atribuida su prueba al actor y hasta usada
como excepcin contra el reo. Se pens que el apoderamiento y la hahilidad
eran analizadas y resueltas por el "magistratus" de oficio e "in iure", que
deban ser probados por el actor y que podan deducirse por ste contra
el representante del demandado; todo 10 cual result inexacto y arbitrario,
pero sirvi para sostener la ndole procesal de la "exceptio procuratoria y
cognitoria", como excepciones puras a ser demostradas por el demandado
y resueltas a su pedido; aunque tambin, como requisitos procesales, han
de considerarse de oficio y, si fueren pasadas por alto; producirn la nuli-
dad del proceso. Se trata, dice el autor, de ideas inconciliables que slo
pueden aclararse al reconocer que no se est ante una excepcin procesal.
y ste es, conviene recordarlo, el argumento bsico de Blow: que la falta
de una condicin constitutiva del proceso no puede ser al mismo tiempo
una excepcin que deba alegar la parte y un defecto que pueda (o mejor
an, que deba) ser considerado de oficio.
La causa de los errores, sostuvo Blow, fue confundir el derecho de re-
presentacin procesal clsico romano con el moderno. Se consider el prin-
cipio material de la representacin romana, como un principio procesal
iormal de la actualidad. Hoy, el representante acta sin ser parte material,
de modo que si no ha sido autorizado para estar en juicio, falta una de las
partes interesadas y una de las condiciones indispensables para la validez
del proceso. Esta objecin concierne a la "legitimatio ad processum". Pero
en el procedimiento formulario romano, el representante asume la activi-
dad procesal de su mandante y tambin la relacin como parte y en Stl
propia persona, y as se expresa claramente en el texto de la frmula y la
sentencia, emitidas directamente a nombre del apoder.1do (p. 60).
No hubo, pues, en el derecho romano, el peligro de una invalidez proce-
sal por cuestin de personera; no faltaba la parte interesada en el proceso,
exista el mandatario, contara o no con poder. Las excepciones de legiti-
macin no trat<:bao del trmite y validez del proceso, no estaba cuestionada
la legitimacin procesal sino la condicin jurdica material, la legitimacin
sustancial. El personero actuaba una pretensin originariamente pertene-
ciente a su principal, pero actualmente correspondiente a l en virtud d ~
habrsele transmitido el derecho de demandar en la litiscontestacin.
En la "exceptio procuratoria", el demandado cuestionaba el mandato
atacando siempre el supuesto traspaso, su excepcin era, por esto, de legi-
timacin sustancial y estaba incluida entre las dems excepciones de fondo
que eran remitidas al "judicium", todo 10 cual debi ser puesto en claro
por la teora romana de la cesin, cuya prueba perteneca a legitimacin
sustancial; el desconocimiento de la delegacin tena la misma naturaleza
de la impugnacin del poder; en todo caso, era la relacin subjetiva de las
pretensiones mismas, de la legitimacin sustancial, 10 que deba exa-
mlOarse.
Por esta razn, la demanda procuratoria vena al proceso "per exceptio-
nem" y no "ipso iure", y a su lado haba otras excepciones dilatorias refe-
rentes a la legitimacin sustancial, como la que permita oponerse a la de
manda hereditaria del sucesor testamentario, mientras pudiera temerse, de
acuerdo con el derecho pretorio, un defecto en el testamento, o aquella por
la que se defenda el hijo emancipado preterido, si era demandado por los
herederos testamentarios a causa de crditos correspondientes al padre, o
bien los casos de la "exceptio divisionis" y "excussionis" (pp. 61 a 6i).
Por todo ello, el concepto de excepciones dilatorias de legitimacin sus-
tancial y las dems dilatorias, es comparado con el de las "ex tempore
dilatoriae" .
Para reforztir su tesis, Blow examina el derecho clsico, encontrando
la regla general de la consuncin procesal. Cuando compareca el actor para
la litiscontestacin, la "dilatoria exceptio" tena la misma eficacia que una
perentoria, produciendo la definitiva "absolutio" del demandado, con fuerza
de cosa juzgada. El rechazo firme del "cognitor" entrailaba tambin el de
su principal, quien ya no poda entablar nueva demanda, con 10 que es
incompatible la idea de una excepcin procesal, a la cual corresponde nada
ms que obstar el proceso, dejar sin efecto el juicio e impedir sentencia
sobre el fondo (p. 70).
No podra explicarse que de un proceso ineficaz surgiera una "exceptio
rei in iudicium deductae vel rei judicatae". Mediante la "cognitoria excep-
tio", el demandado no impugna la validez del proceso sino que discute la
"legitimatio ad causam" (la titularidad). De modo que si prueba su afir-
macin, el rechazo del "cognitor" con fuerza de cosa juzgada no es menos
lgico que el del actor que se funda en una novacin o cesin, cuyos con-
tratos no estuvieren en condiciones. Aunque en verdad el principal no haba
sido parte en el proceso del "cognitor", consinti en su actividad despren-
dindose de su accin; la ella jenacin se cOI1\'irti en irretractable con la
litiscontestacin, y desde entonces procedi en stl contra la "exceptio rei in
judicium deductae". No se cuestionaba que el "cognitor" careciera de habi-
lldad sino que no haba adquirido un derecho eficiente para demandar
Ip. 71).
Aqu I3low contempla un problema singular, el consistente en que pueda
efectuarse una transmisin a medias, es decir, que pueda haber prdida dd
derecho para el "dominus" sin adquisicin dd mismo por el "cognitor".
Este caso fue examinado por Gayo en cuanto a la novacin, cuando el ex-
promitente resulta inhbil para asumir la obligacin, de modo que se ex-
tingue la anterior "obligatio" y aparece inexistente la nueva (p. 72), r
tambin Celso habla de prdida sin adquisicin para el supuesto de trans-
ferencia de la posesin, cuando se entrega a un loco a quien se tiene por
cuerdo, estimando que enajenacin y adquisicin no se condicionan rec-
procamente y el error en el motivo de la primera es indiferente para que
tenga lugar (nota 67).
b) En cuanto a las "procuratoriae exceptiones", Blow sostiene que no
son dilatorias. Si el demandado afirma que el representante del actor no
tena mandato para actuar en el p r o c e ~ o , simplemente le niega la facultad
de pedir, Sil1 consentir en que pueda hacerlo despus de vencido certo
plazo. La falta ele apoderamiento es oponible en todo tiempo al "falsus
porcurator, tutor o actor", es perentoria y no pueda salvarse si el principal
otorga el mandato posteriormente, ya que ello no depende de la voluntad
del "procurator".
Podra pensarse que el alcance dilatorio exista para el principal, verda-
dero titular de la demanda; pero ello sera menos exacto porque para l la
excepcin careca de relevancia y no se vea afectado por el proceso llevado
sin su comentimiento, siendo injusto obligarle a suspender su propia de-
manda. Dilatoria es la excepcin de falta de habilidad, porque encierra una
advertencia para el principal, a fin de que detenga el proceso o demande
por representante hbil (p. 77), ya que a la ndole de las dilatorias perte-
la seguridad de que el titular de la demanda se encuentra en situaci/m
.Ie eyitar la "exceptio".
En estas ob!:iervacione!:i de Blilow parece encontrarse algunas vaguedades
v discrepancias, puesto que, por un lado, la "cognitoria" que se califica de
dilatoria produce efe<:to consulltivo, y la "procuratoria" se consigna como
perentoria porque no puede eludirla el demandado y es oponible en todo
tiempo. Tales consideraciones ofrecen puntos de distincin y de coinciden-
.:ia que deben separarse. La "cognitoria" no es excepcin procesal porque
tiene efectos consuntivos del der{!cho litigioso; pero c:> dilatoria en cuanto
el titular puede evitarla, si no lo hace, la sentencia tendr fuerza de "res
in iudicio deductae". En cambio, la "prucuratoria" es perentoria porque
impide demandar. Que ms tarde el "procurator" pueda hacerlo, es impre-
,'isible, al igual que lo ser el que el reivindicante que no tena la propiedad
la adquiera posteriormente que el demandante por mutuo al que no corres-
pondiera crdito alguno, lo alcanzara por cesin despus.
e) La ciencia procesal, llevada por el desconocimiento del principio ro-
rnano de la representacin procesal, no slo tom a la "procuratoria" como
excepcin procesal, sino que busc otros ejemplos para los ms importantes
defectos procesales, sin encontrar los atinentes a la falta de la persona
legtima "standi in judicio", o contra la inhabilidad o parcialidad del juez,
la improcedencia de un trmite o procedimiento, la redaccin defectuosa o
la viciosa notificacin de la demanda, la {alta de "cautio etctera
(p. 81).
Sin embargo, se crey encontrar las que rdieren a las "exceptio litis
dividuae, rei residuae, praeseriptio, fori y praejudicii". De las dos primeras,
Gayo ofrece breves noticias aludiendo a la exct'pcin del pacto convenido
de no pedir durante cinco aos, asemejndola a la excepcin de litis divi-
dida y de cosa restante (p. 82).
Si no se pone en duda que la excepcin de pacto de no pedir dentro de
cierto tiempo es puramente material, no ve Blow por qu la "exceptio
litis dividuae" y la "rei residuae" que con ella coinciden en la finalidad y
consecuencias, puedan ser procesales. Si alguien pide una parte de la cosa
y dentro de la misma pretura pide la otra parte, al decir de Gayo, es remo-
vido por la excepcin de litis dividida; y si quien tena con otro varias litis
y acta respecto de unas aplazando las otras para ser tratadas con
jueces, si dentro de la misma pretura (anual) acta sobre las que aplaz,
ser removido por la excepcin de cosa restante. En todos los casos, el
actor se ve obligado a demandar cuando haya vencido cierto plazo, su dere-
cho de accin se haya suspendido temporalmente. La diferencia est en que
para la excepcin del pacto de no pedir, el plazo es de cinco aos y para las
738 HUMBERTO BRISEfJD SIERRA
otras de uno. Pero el resultado procesal es el mismo; si el actor se arriesga,
perder el pleito una vez opuesta la excepcin.
No haba improcedencia o caducidad del proceso, ni constitucin viciosa
del "iudicium". Si el actor se empecinaba, el proceso se iniciaba sin dete-
nimientos y de l resultara una "exceptio rei in judicium deductae" que
presupona un vlido "judicium". No haba vicio procesal sino falta tem-
poral de la facultad material de demandar. El pretor no prohiba un segun-
do procedimiento durante su anualidad sino una segunda "condemnatio".
La concepcin moderna ms acertada habra aconsejado que el pretor toma-
ra el otro camino pero no lo eligi, haciendo prevalecer el punto de vista
material sobre el formal. Eran, pues, excepciones de prrroga pero no del
proceso sino de la pretensin. Que haba un hecho procesal en juego es
indudable, pero con este criterio se tendran que calificar de excepciones
procesales la "re judicatae", la de prescripcin y otras ms. En la de cosa
juzgada, la pretensin se pierde para siempre, en de "litis dividuae" y "rei
residuae" se pierde por un ao.
d) La competencia procesal del tribunal tambin vala entre los romanos
como presupuesto. Si se piensa que alguna vez era examinada "in judicio",
se tendr una excepcin procesal; pero ello sera un error, dice Blow
(p. 89), porque siempre fue considerada y resuelta antes de la litiscon-
testacin y por el magistrado.
La parte del proceso en que se discuti y prob la cuestin es mencio-
nada por los juristas romanos concordantemente: al pretor corresponde
apreciar si la jurisdiccin es suya o no; de modo que si el reo fundare su
privilegio en su condicin de diplomtico, por ejemplo, y sta fuera discu-
tida, el pretor habra de investigar la exactitud de la afirmacin. Si el ma-
gistrado designaba un "judex", el demandado poda desobedecer sin peligro
ni pena (p. 92).
As pues, el presupuesto de hecho de la competencia se juzgaba de acuer-
do con el momento de la comparecencia originaria, y el magistrado incom-
petente deba remitir el expediente al tribunal que correspondiera y hasta
tena que procurar que el "vanJimonium" fuera prestado a ste. Slo cuan-
do haba peligro en la demora (vencimiento prximo del plazo de prescrip-
cin) se permita realizar la litiscontestacin y enviar el proceso al tribunal
competente. De cualquier manera, por tanto, era definitiva la mxima del
Digesto: donde se ha recibido una vez el juicio, ah debe terminar (L. 30
"de jud", S, 1; op. cit., p. 96). Al momento de la litiscontestacin, la com-
petencia haba de estar completamente resueIta. Falso, pues, que la compe-
tencia tuviera que resolverse no en atencin a la poca de la litiscontesta-
cin sino a la de la citacin; si el demandado citado conforme al "forum
domicilii" cambia su lugar de habitacin, debe contestar la demanda en su
EXCErClONTiS PROCESALES 739
wterior "fomm". Por esto, tambin, se prohiba la ayeriguacin sobre la
rompetencia despus de la litiscontestacin.
Como la cuestin de la competencia no corresponda al "judex", no poda
tomada en consideracin al discutirse el fondo, ni estorbar el proceso,
'imitndose al proredimiento preparatorio.
La tesis de que la competencia del "magistratus" entmba en contienda
por medio de excepcin ante el "judex", se apoy en la expresin "praes-
cnptio" que se utiliz en algunos pasajes del ltimo periodo romano. pala-
bra que, por 10 dems, fue ambigua y con diversas acepciones. La "excep-
tio" era slo la parte de la frmula liquidable "in iudicio". "Praescriptio"
una defensa del demandado que no tena relacin con la frmula ni el
"judicillm" y se daba en la "extraordinaria cognitio", en el proceso centun-
Tiral, en el procedimiento de apelacin y, especialmente, en el proceso cri-
minal, correspondiendo siempre ;11 momento preparatorio, a resolverse antes
de la discusin principal o de fondo. "Praescriptio" como "defensio", sig-
nificaban un nombre comn para la contestacin del demandado.
Este vocablo tan impreciso pudo usarse de vez en cuando en sentido
amplio e indeterminado pan aludir a la verdadera "exceptio" agregada :l
la frmula, sobre todo despus que sta fue abolida, ya que entre los grie-
ambas expresiones se usaron indistintamente. En consecuencia, la
fari" no tuvo significado particular ni pudo referirse a una
"exceptio" de incompetencia a resolver "in judicio" (p. 102). De los pasa-
je" dd "Cod'.O'x" en que se emplea la palabra, dos tratan de defensas del
reo en un proceso criminal, otros dos de defensas del testigo contra la
obligacin de declarar ante tribunal extranjero, de modo que suministran
una prueba en favor del sentido genrico y no tcnico de la expresin; y
las ltimas dos citas destacan cuestiones a sustanciar antes de la litiscon-
te;;tacin y d .. una renuncia a un fuero de privilegio para el caso de un
proceso futuro (p. 103).
Como argumento definitivo contra la supuesta naturaleza procesal de la
"praescriptio fori", nlow recuerda que por medio de una "praescriptio"
poda llegarse 3. la consuncin del derecho a demandar, de modo que hubie-
ra sido absurdo que el actor sacrificara su derecho en un proceso del que
el juez mismo declaraba faltarle competencia.
e) Despus de la crtica de Blow, slo quedaba como ejemplo de
excepcin procesal el de la "exceptio praejudicii" que se refiere al orden
de prelacin que debe observarse entre varias litis conexas.
En el derecho romano se ha entendido que un proceso de cierta impor-
tancia, no debe ser juzgado despus de otro que la tiene menor, y si una
parte o todo el fundamento de las demandas es comn, tendr prioridad el
de mayor trascendencia.
740 HUMBEkTO BRISERO SIT:RRA
Esto que en principio es sencillo, ofrece algunas dificultades a partir de
lo que debe entenderse por proceso principal, siguiendo el caso de su ini-
ciacin, El anlisis de Blow comienza por el problema de si se tiende a
prevenir el prejuzgamiento de un proceso pendiente o slo de uno futuro_
Si los dos procesos estuvieren pendientes ante el tribunal, no habra duda
de que la prelacin correspondera al ms importante. Pero algo distinto
sucede cuando el proceso importante no se encuentra iniciado sino que
pertenece a un futuro incierto, pues aqu sera inconveniente detener el
proceso posible. En el derecho romano, toda demanda dependa, en ltima
instancia, de la comprobacin de que el actor fuera un hombre libre, de
manera que podra asomar el peligro del "praejudicium" en todo caso si
ms tarde se iniciaba un "liberale judicium". Cualquier deudor moroso
podra, as, remitir a su acreedor "ad Kalcndas Graecas" cuestionando su
condicin de libre, a menos que el actor iniciara contra s mismo un proceso
relativo a su propio estado y, mientras nadie le reivindicara "in servitu-
tem", sera dctcnido siempre.
Haba demandas como la "actio confessoria", la "actio comuni dividun-
do", la "familiae herciscundac", la "hypothecaria", o la "pignoraticia" que,
adems, podan perseguirse criminalmente. Todos estos procesos tenan par-
cial fundamento con un probable proceso futuro ms importante, una
"reivindicatia", una demanda penal o una investigacin criminal. No podra,
entonces, exigirse que se detuvieran aquellos juicios, por la mera posibili-
dad de entablar los ltimos.
Slo cabe concluir que la Ley 54, "de judiciis", 5, 1 (Paulus, libro 1
"Sentent"), se refera a una "cognitio majar" pendiente ante el tribunal,
prohibiendo que dos procesos conexos y tramitados juntos, fueran resuel-
tos primero el menos trascendente y luego el mayor.
Paulo expresa que un proceso menos importante nunca debe ser resuelto
antes que uno ms trascendente, de modo que es lgico aceptar que se refe-
ra a un proceso real, efectivo y no meramente posible (p, 120). Sin em-
bargo, debe anticiparse que hay casos en que un derecho ms importante
no est todava deducido y el conexo con l debe prohibirse, pero son hip-
tesis limitadas, como luego se ver.
Otro problema es el ele establecer en qu forma se aplicaba la regia de
la Ley S4 "de judiciis", si de oficio o por medio de excepcin de la conLra-
parte. Todo habla en favor de la primera solucin, Nada autoriza a presu-
mir que el precepto se refiriera a una "exceptio preajudicii", pues ni el
texto ni el pasaje se refieren a excepciones, Esta materia se encuentra
dentro del procedimiento preparatorio resen-ado al "magistratus", como en
el caso de la competencia. Cuando se menciona la "exceptio" se est frente
a procesos futuros de los ya indicados como limitativos y expresos.
Hay, pues, que dis:inguir entre e! "praejudicium" que se refiere ; proce-
sos pendientes, r el "praejudicium" que atai"e al juicio an no iniciado y
EXCEPCIONES' PROCESALES 741
"';).0 posible. Para cada uno existen medios procesales particulares. Los
primeros estn fuera de las excepciones y slo tiene lugar la "praetoria
El "rnagistratus" no esperaba la protesta del demandado sino que
de oficio estableca el orden, suspendiendo el Illenos importante hasta que
el mayor fuera resuleto. ste era el decreto de prejudicialidad, que debe
contraponerse a la excepcin de prejudicialidad.
La excepcin es un derecho del demandado concedido de manera expresa
y particular en casos de herencia o propiedad. La regla destacada por
Biilow es que un "praejudicium" de proceso ya incoado, debe rechazarse
y de oficio, pero el de un proceso futuro, slo en casos especiales
y ante el pedido del demandado (p. 126).
Con di\'ersos ejemplos sacados de las fuentes, el autor demuestra su tesis
ampliamente. Si se inicia un "Iibcrale judicium" juntamente con una "que-
rela inofficiosi", debe resolverse primero si el actor ha obtenido su liber-
tad por el testamento, de modo que habr de juzgarse ante todo sobre este
ltimo.
La relacin de prejudicialidad se regula de manera diversa: con de
creta o excepcin, segn el momento en que se haga valer; por ejemplo,
tratndose de la "hereditatis petitio" y la "actio familiae herciscundae".
Ambas deban iniciarse juntamente, pues una pide la admisin de! he-
rede!\) y la otra la particin. Pero si uno posee la herencia y acepta que
d contrario es heredero de la mitad, slo se desea terminar la comuni-
dad y no hay razn para suspender la divisin si no se cuestiona la
"petio hereditatis". Si, igualmente, se inicia sta por el acreedor del
causante, tampoco se cuestiona la "hereditatis petitio". PeI'O cuando se
intenta la di\'isin de la herencia y quien posee niega ser el coheredero,
no es el magistrado quien interviene, no niega la accin sino que per-
mite la "exeeptio praejudicii" que debe examinar el "judex". Todo ello ex-
plica la diferencia entre decreto y excepcin, entre procesos pendientes
\. futur'Os. El actor ha d .. mandado una divisin de la herencia y e! de-
se excepciona sosteniendo que no se ha iniciado la peticin
de la misma (p. 136).
El decreto de prejudicialidad recuerda, para nlow, a la excepcin
de litispendencia, pues se ha demostrado que en los casos en que la
suspensin se decretaba, muchas veces faltaba la conexin entre los dos
procesos o la preponderancia de uno sobre otro; pero siempre se trat
de la suspensin de un proceso mientras se tramitaba otro. Sin embar-
g-o, se destacan sus diferencias, al indicar que para el decreto de pre
judicialidad no se requera la misma cosa litigiosa sino slo contenidos
coherentes, y no necesitaban presentarse las mismas personas, ni el ini-
ciado primenmente tena precedencia forzosa, careciendo de importan-
,ia la fecha de la y. finalmente. la litispendencia se de-
742 HUMBERTO BRISES:O SU:RRA
Chll'a a pedido del demandado, en tanto el decreto se dictaba de oficio
(p. 157, nota 52).
Como en los decretos de prejudicialidad se aplicaba el principio de la
direccin judicial del proceso, Jhilow vuelve a destacar su afirmacin de
que no existen excepciones que se hayan de suplir o considerar "ex oH-
cio", pues ello es una "conlradic,io in adjecto" (p. 163).
IJay, todava, un punto que Blow delimita con gran inters. Cada
"exccptio", aun cada :'exceptio dilatoria", llevaba consigo el rechaza-
miento de la demanda, la absolucin del demandado con fuel'za de cosa
juzgada. Si a la "exceptio praejudicii" se la entiende como un regulador
de la concurrencia de varias pretensiones, su efecto absolutorio no ofrece
duua; pero identificada con el decreto y concebida como reguladora del
orden sucesivo de procesos, I'esulta incomprensible su eficacia absoluto-
ria; se regulara la prelacin hacindola a un lado. El "magistratus" deba
establecer si exista vinculacin entre ambos pmcesos y suspender pro-
visoriamente e! menos importante; pero no pensaha en la prdida del
derecho de! actor, sino que cuidaba de que tramitara otra vez el proceso
inferior en seguida de la resolucin del otro cuya sentencia era funda-
mental para el menor (p. 165),
Si e! decreto y la excepcin de prejudicialidad se hubieran aplicado
a los procesos pendientes, habra sobre\'enido la paradoja de que la de-
manda secundaria se rechazaba definitivamente y, al mismo tiempo, el
proceso quedaba suspendido tan slo. Donde hay decr'Cto no hay excep-
cin, sta se funda en que el actor, en lugar de iniciar el proceso ms
importante, inco el menor, se le forza a seguir el "jl1dicium majus"
(p. 168), L. excepcin se encuentra limitada a tres detcrminados asun-
tos: a un proceso sobre herencia, a uno de propiedad inmobiliaria o a
uno criminal. Las fuentes tratan los casos de que se intenta la reivindi-
cacin en lugar de la peticin de herencia (se persigue el rechazamiento
de la demanda y no el orden sucesivo de procesos), o la servidumbre de
paso sin poseer el p'edio dominante (el derecho de propiedad es condi-
cionante de la "actio confessoria"), o, en fin, la demanda privada de
injurias en vez del proceso criminal que no existi en el periodo cI.:.sico
sino en tiempos de Cicern (en la era clsica, la excepcin se haba anula-
do y absorbido por la denegacin absoluta de la demanda de castigo
civil) (pp, 169 a 180).
A partir del periodo clsico quedaron, pOI' tanto, slo dos excepcio-
nes de prejudicialidad, hechas valer por el (kmandado y nunca de oficio.
La excepcin no re\'isti carcter general y, por lo mismo, no era pro-
denente que a una demanda de intereses se opusiera la excepcin del
"judicia futura majara" por el capital; el acreedor prendario no nece-
sitaba reclamar la peuda a n ~ e s de exigir la entrega de la prenda; el
heredero pod'.. demandar" a los denclort"S de la herencia sin entablar la
PROCESALES 743
"petitio hcreditatis" contra el poseedor de e!la; no era necesario esperar
la sustanciacin y fallo del proceso criminal para demandar la reparacin
de los daos. etctel'a, (p. 182).
Puesto que estas dos excepciones no eran medidas regulativas de la con-
currencia entre dos procesos, no tenan naturaleza procesal como el decreto
de prejudicialidad que se dictaba de oficio. En el caso de las primeras, ha-
ba siempre un proceso nico; la causa menor estaba deducida en juicio
y la causa mayor an no lleyada al tribuna!' Haba, por tanto, coexistencia
de derechos, uno de los cuales deba po;;ponerse en beneficio del otro. Mien-
tras el decreto de prejudicialidad alai.a a la conexin de procesos, la ex-
cepcin miraba a la concurrencia de pretensiones. Aunque en ambos su-
puestos hay afinidad entre dos demandas, en la excepcin no slo el
fundamento es comn en todo o <,n p:l.rte, sino tambil'n el fin y el resultado:
hay concurrencia.
El mecanismo enseado por Blow, funciona, pues, de la siguiente
manera. Si se trata de una "hereditatis petitio", cabe la prejudicialidad
de dos maneras. La primera surge cuando dos procesos conexos estn
pendientes. Aqu el magistrado decreta de oficio la suspensin de las
demandas secundarias, sin importar' que sean iniciadas por el mismo ac-
tor ni qu fin persigan o contra quin se dirijan: basta la conexin.
Pero si las demandas secundarias a la "hereditatis petilio" se inician
:mles que sta, slo cabe la excepcin, El derecho hereditario se resuelve
entonces como punto incidental como lo evidencian innumerables "hcredi-
tatis actiones", las "actiones fiticiae" para y contra la "honorum posses-
s10" y las diversas excepciones que se dirigen contra la legitimacin he-
reditaria (p. 209). La excepcin proceda siempre que se reclamaba una
cosa perteneciente a la herencia por medio de otra pretensin: de rei-
vindicacin, de deuda o de particin, si entre las mismas par'tes se dis-
cuta el derecho a la herencia y, adems. el dcmandado se encontraba
en posesin de los bienes relictos. En estos ejemplos se YC cmo la de-
manda secundaria tiene el mismo contenido y persigue el mismo resultado
que la "hereditatis petillO", pues es una demanda encubierta por la que
se exige una parte de la herencia con ia que sc encontraba en peligrosa
E igual se mira cuando una ser"idumbre de paso era re-
clamada y el medio dominante estaba en poder del demandado que tam-
b:n afirmaba su propietario; era necesario que la propiedad se dis-
t;:uriera entre las mism;s partes, y qt;e el ck\1lanclado poseyera el inmue-
ble (p. 211).
Supresin de un atajo resulta la tcnuencia de excepciones, deten-
el/m la de los dec;'etos de prejudiCi\licl<ld postuian el principio de
(tle de dos procesos conexos, materialmente pendientes, el principal debe
ser antes que el sCCl1ncbrio. De modo que la teora de la prejudi-
744 llUMBl!.RTO BRI:,'ERQ SIERRA
cialidad, o sea, de la "exceptio praejudicii", pertenece al derecho material
como todas las dems excepciones (p. 215).
Esta teora tiene otra exposicin en BUlow, que resulta interesante
para la acumulacin de pretensiones. Cuando varias tienden a la misma
finalidad, el actor es libre de elegir entre ellas; se puede iniciar cual-
quiera y hasta interponerlas juntas o una despus de la otra; slo que
si por' medio de alguna se alcanza el objeto, se extinguen las demandas
Si el damnificado tiene la pretensin contractual y la "ex de-
lieto" para obtener su indemnizacin; el propietario la "rei vindicatio",
la "aetio in pc,sonam" r un interdicto posesorio para recuperar la cosa; el
copl'Opictario demanda la liquidacin de gastos por la pretensin de so-
ciedad o la de divisin; siempre se pude conseguir el objeto por una
va, pero no se podr pretender por la otra. 1\las la regla tiene un lmite,
el de la prejudicialidad, (ue es una limitacin extraordinaria de la libre
eleccin entre dos pretensiones concurrentes. De esta manera, Blo\V tras-
pasa al derecho sustancial las figuras de las excepciones prejucliciales,
por las que toda demanda que concurra con una pretensin hereditaria
o de propiedad, ser rechazada ante la oposicin del d8mandado (p. 217).
La ndole material de todas estas excepciones, permite a Biilow equi-
para!', por el resultado absolutorio para el demandado, tanto a la defensa
de prescripcin (demanda no presentada dentro del plazo), como a la de
excusin o a la de divisin que tambin persiguen la finalidad de obligar
al actor a ent?hlar distinta demanda, N"o es diferente la finalidad de una
excepcin que se funda en que primeramente debe deducirse otra pre-
tensin. Si no son procesales las "re in judicium non deductae" y "rei
in judicium deductae", tampoco lo es la ':exceptio rei in judicium de-
ducendae", de la que la "exceptio prejudicii" es apenas un ejem-
plo. El nico principio que no se aplica a estas excepciones es que
no hace intil la pretensin del actor en su totalidad, sino slo la preten-
sin concurrente. Es decir, de varias pretensiones que puede deducir' el
actor, slo una se pierde: el heredero que no puede reivindicar contra un
pretendiente, no pierde las cosas, sino que puede obtenerlas siguiendo la
v3. de peticin de hel'encia; el titular de la servidumbre no debe alcanzar
el goce del predio dominante por la art'in confesoria sino por la reivin-
dicacin (p. 225).
El punto oscuro o discutible en esta teora de Biilow, radica en la ndole
de la sentencia que se dicta. Por una parte, sostiene que al no tratarse de
un defecto o improcedencia del proceso, la litiscontestacin ha tenido lugar
y el actor' no ha sido rechazado por sentencia firme. Pero luego (p. 226,
nota 128), indica que en el caso de pedir una cosa por otra, debe tener
lugar una simple "absolutio ab instantia" que es evidentemente un sobre-
seimiento, Entonces, acontece que una excepcin material lleva a un impe-
dimiento de sentenciar: el reivindicante no es odo porque no ha deducido
la pe.1cin ue herencia, y a esto le llama naturaleza sustancial del fallo
(p. 228). O hubo fallo sobre el fondo y caso juzgado, o hubo sobreseimiento
sin fallo. La solucin debe buscarse por la diferencia entre aiendibilidad
y concedibilidad: la pretensin no era siquiera atendible, pero la instancia
no dej de ser admisible.
f) El ltimo reducto doctrinario para sostener la existencia de excep-
ciones procesales, era el de las translaciones de origen griego y que en
algunos pasajes mencionaban los retricos romanos. nlow se adentra en
estudio para demostrar que tampoco eran apoyo suficiente a esta teora.
Las translaciones eran una clase y manera de los discm'sos de ddensa
que deban usarse cuando la demanda no era total y absolutamente infun-
dada pero insostenible como se haba presentado, siendo necesario su cam-
bio; como si el actor que demandaba no estaba legitimado o no se reda-
maba contra el reo verdadero, si el tribunal er'a incompetente o el tiempo
inoportuno, si se elega una pretensin equivocada o Ulla pella injusta. Se
trataba, entonces (dice nlow, p. 237), de una defensa evasiva, pues el de-
mandado no se comportaba negativamente sino tachando un aspecto nico.
Su caracterstica estribaba en una concesin parcial y una parcial negativa,
una contradiccin vinculada a una admisin, o una admisin ligada a una
contr'adiccin.
Por tanto, ese concepto retrico recordaba la nocin jurdica de la con-
fesin calificada, de la cual se distingua en que en la ltima se destaca al
aspecto positivo (el elemento confesorio), mientras que los rtores romanos
ponan atencin en el negativo (el contradictorio); ellos acentuaban el fin
remoto de buscar la interposicin de una demanda distinta y, como defensa,
la "translatio" no toma en cuenta las particulares afirmaciones hechas por
el actor, debiendo llamarse propiamente "confes.,io in jure calificada" (no
"in judicio").
l.a explicacin de la confusin en que cay la doctrina, se encuentra en
el hecho de que en los escritos de los ret'icos se dan tres ejemplos entre
otros muchos de defensa translativa: L Cuando el "cognitor" del actor es
inhbil para representar en proceso; 2. Cuando el actor ha iniciado una
demanda de pena civil concurrente con una querella y 3. Cuan-
do la demanda se ha interpuesto ante tribunal incompetente.
Pero esos tres medios de defensa constituyen excepciones de fondo en
los dos primeros casos y el ltima no es excepcin. En cambio, la doctrina
no tom en cuenta el resto de ejemplo de naturaleza material y que no dan
nacimiento a excepcin alguna, como la afirmacin de que el actor no ha
entablado la demanda cOrTespondiente, o que no ha pedido la pena legtima,
o que no se da la legitimacin sustancial o se ha demandado antes de
tiempo.
746 lIUMBT:RTO BRISERa SJJ:RRA
Es verdad que hay otros casos de contenido procesal, como la recusacin
del juez, las objeciones contra la habilidad procesal o de postulacin del
actor, la recusacin del acusador, la afirmacin de que la demanda no ha
de ser admitid? como se ha propuesto, o el pedido de suspensin provisio--
na! del proceso. Sin embargo, ninguno de estos ejemplos of\'cee materia
para una "exceptio" o "praescriptio" que dcba ser tratada "in judido".
Son cuestiones que se investigan y resuelven por el "magistratus" en el
procedimiento preparatorio, antes de la ':datio formulae" y antes de la intl'o",-
duccin al proceso criminal.
En realidad, la "translatio" proviene de los retricos griegos y son moti-
vos de defensa tendientes a la transformacin de la demanda, casi siempI'e
resueltos en el debate de fondo; pero en el proceso romano encuentran su
decisin en el procedimiento preparatorio como presupuestos que son, y si
acaso alguna "cxceptio" tena lugar, llevaba la caracterstica 'amana de que
todo derecho seria presentado en el "judicium" por una determinada e
im'ariable forma de demanda, siendo imposible, por consiguiente, una
modificacin posterior. Si la pretensin era equivocada, se perda el pleito
lisa y llanamente. La defensa evasiva produca un efecto tan completamente
como el de la demanda contraria. Quintiliano sostuvo que
siempre que se presentab;: en apariencia esta clase de defensa evasiva, exis-
ta en el fondo otra ("lnst. orat." JII, 6 nm. 63, op. cil., p. 248, nota 37).
El cambio de las personas de las partes o dd juez, del momento en que
se debe iniciar' el proceso, de la forma de la demanda o de cualquier otro
elemento, debe darse por algn motivo, de ah que la litis no se basara abso-
lutamente ell el cambio como tal, sino <'ll la causa por la que debera efec-
tuarse el cambio (p. 249).
g) Al concluir su obra, nlo\V ofrece un resumen crtico cuyo fin es
negar la teora de las excepciones procesales, en especial de las dilatorias.
Su afirmacin es terminante, tanto la "exceptio" como la pretensin ("ac-
to"), pertenecen al derecho material exclusivamente. Ninguna excepcin
se dirige contra la forma de la demanda o del proceso. Lo nico procesal
es la manera en que son hechas valer en juicio.
Los TOmanos des.tacabal1 la correspondencia entre "actio" (pretensin)
y "cxccptio" }' en todas sus piu'les dccan que la "exceptio" iba dirigida
contra la "actio", que sta era rechrt7.ada o encn'ada por aqulla. No usa-
ban la :'actio" como acto o orma de demandar sino como derecho cuya
extincin se haca por la "exceptio".
La "exceptio" 110 iba contra la "int('ntio" o la "condcmnil.tio" mismas.
sino que serva para rechazar 10 que en esa parle de la f('l11ula est expre-
sado. No contra la forma sino contra el contenido de la demanda, no contra
el acto de demandar sino contra el derecho discutido [L. 2 "pr. de exc.",
44, 1 (Ulp. libro 74 "ad Ed."), p. 253].
EXCU'CIO.\'f.s PROaSALES 747
Pero Blow no se detuvo en el r'echazo de una excepcin procesal roma-
na, sino que combati el monstruo de las exc(;pciones dilatorias, de las que
"lo hay una clase: las relacionadas con la "merita causae", son excepciones
que suspenden temporalmente la pretensin, Tanto como la perentoria, la
dilatoria es un defecto inherente al derecho reclamado, una limitacin, Las
percntorias son limitacin pel'nlanente, y las dilatorias son temporarias del
derecho del actor (p, 257).
Adems, existen casos en que segn las condiciones, las excepciones pue-
den ser dilatorias o percntorias, como sucede con la "procuratoria" o la
"exccptio doli" que es dilatoria en cuanto excepcin de retencin; o la
"cxceptio pacti de non petendo" que depende del acuerdo sobre un pago
plazo o a plazo fijo.
Como las excepciones fueron concedidas, exactamente al igual que las
pretensiones, por medido de la frmula; slo despus de la litiscontestacin,
en el procedimiento de fondo, iban a examen y prueba, la cual pertenece al
final del procedimiento: judicio", y es el cierre del debate de fondo
(p. 261).
Resultara insensato hablar de una excepcin procesal cuyo debate iba
al final y del cual dependa la procedencia y validez del juicio. A causa de
e"te apartamiento de las reglas de la excepcin, se habl de "exceptiones
dec!inatoriae judicii", recibidas a prueba antes que la demanda. De este
modo se hizo que la L. 19 dijera algo que el legislador romano jam.-s
pens, Pero en este procedimiento, la demostracin de una excepcin aca-
rreaba una resolucin ele fondo (p. 265).
Siempre que se habla de excepciones procesales, se considera que su
nica finalidad es prevenir contra procesos que infringen las normas pro-
cesales, La "exceptio" no causaba la "absolutio ab actione" sino la "abso-
lutio ab instantia", el rechazamiento de la demanda por inil.dmisible. Esta
tuvo en el derecho romano amplia aplicacin con el nombre de
"denegalio actionis" que era decretada "in imine judicii'; era una dene-
gacin del "magistratus" al pedido de proceso por el actor, sin adelantar
la resolucin de fondo (p. 267).
El problema se relaciona ntimamente con la cuestin de la causa y sig-
nificado de la divisin dd procedimiento en dos partes: "in jure" e "in
judicio". Pcro no se trata de iu\'estigar (dice nlow) (p. 278) las razones
polticas por las que los romanos haban dividido la funcin judicial entre
"magistratus" )' sino cmo la haban distribuido. El autor PI'CS-
rinde de las versiones que afirman que el procedimiento "in jure" ha servi-
do pan rcsoh'er la CllestiJIl jmJica, el principio adecuado a la litis o la
preparacin del material litigio.,;o, mil'ntr;s el procedimiento "in judicio"
atenda al p;-oblema de hecho, a la averiguacin de la verdad real. Son
(dice) errores qne se refutan C0!1 slo ver mejor la frmula romana.
748 HUMBERTO BRISEFJO SIERRA
Ademas del otorgamiento de la frmula, haba muchas otras cosas que
cuidar "in jure". Este procedimiento encerraba una contraposicin cuali-
tativa de la materia que en l reciba resolucin definitiva. La dicotoma
se funda en la contraposicin del supuesto de hecho de la relacin con el
supuesto de hecho del litigio. La primera mitad (presupuestos procesales)
formaba el contenido exclusivo del procedimiento preparatorio "in jure",
y ah quedaba total y en ltima instancia resucita. Al "jndicio" quedaba la
discusin y resolucin de la materia litigiosa (p. 280).
Ni un solo presupuesto procesal fue probado y resuelto "in judicio",
todos pertenecieron al procedimiento "in jure". Ah fueron tratados, discu-
tidos, probados y resueltos definitivamente. De la naturaleza absoluta o
relativa de la regla procesal, dependa que la cognicin se pt'Odujera de
oficio o se reservara a las partes oponer la objecin oportuna. De oficio se
consideraban, por ejemplo, la competencia del "magistratus", la habilidad
del juez, la habilidad procesal y de postulacin de las partes, la proceden-
cia del debate judicial civil. el examen de la fOl'ma de la demanda (por
cuanto toda desviacin requera el acuerdo libre y judicial de las dos par-
tes), as como el momento del proceso. Por oposicin se examinaba la
imparcialidad del "judex" y la obligacin de prestar fianza; por lo comn
y a pedido del demandado, ante la posibilidad de una ':prorrogatio fori",
tambin se debata sobl'e la competencia del tribunal; y la designacin pre-
cisa del objeto litigioso perteneca a la forma de la demanda, pues si estos
requisitos deban ser espontneamente cuidados por el "magistratus", las
partes podan protestar contra un modo de anullciacin indeterminada o
ambigua (p. 284, nota 45).
Despus de esto, se admita el proceso ("actionis datio", "constitutio
jl1dicii" o "Iitiscontestatio") o se decretaba que el proceso como haba sido
intentado no estaba en condicin de iniciarse, ni el r'eo tenia obligacin de
someterse a l ("denegare actionem", "judicium accipere non cogi"). El
procedimiel!to preparatorio adquiri un contenido concluyente en todo sen-
tido. Ni se trataba de determinar los puntos litigiosos, ni nicamente de
la frmula correspondiente a la demanda. Se buscaba la "constitutio ju-
dicii", la deter'minacin en todos sus aspectos de la relacin procesal. Por
este principio se entiende que la divisin se mantuviera subsistente mucho
tiempo despus que el proceso formulario y la institucin del juez privado
haban desaparecido. Su importancia fue universal y todo sistema procesal
es impulsado hacia el mismo con ciertas modificaciones. La litiscontesta-
cin no estribaba en una discusin superficial ni en un acuerdo privado de
las partes, era el resultado de un debate completo y la decisin acabada
de un complejo de cuestiones que no volveran a discutirse por segunda
vez. Era el momento en que se haca constar la relacin de derecho pbli-
co, que llegaba a su constitucin y trmino irrevocable, destinada a contener
en si la relacin privada litigiosa, para hacerla surgir en un estad!o ms
firme y til o para reducirla a la nada (p. 287).
Al pasar al derecho actual, Dlow estudia la posibilidad de mantener un
producto de errnea vinculacin romana, pel'O unnimemente abonado por
la teora, la prctica y la legislacin modernas. La subsistencia de las e x ~
cepciones procesales slo podra justificarse si las normas que se han for-
mado con motivo de los presupuestos procesales fueran a,'mnicas con el
punto de vista de las excepciones.
El concepto de las excepciones procesales para d derecho actual (dice
Blow) no es sino esquema vaco, proviene de equivocaciones y conduce
a extravos. Excepcin no es 10 que el demandado puede alegar frente a la
demanda, sino lo que debe aducir contra ella. En contraposicin a los hechos
de la demanda es el medio de descomposicin de los supuestos; pero este
concepto no presta ms utilidad a las excepciones pmcesa\es que el de
"excePlio" romana. El tribunal ya no toma la actitud pasiva del viejo pro-
cedimiento, ya no es mero espectador o guardin de la lucha, y no son slo
las partes quienes pueden tachar las contravenciones procesales (p. 291).
La validez de la relacin procesal es cuestin que no puede quedar libra-
da en su totalidad a la disposicin de las pal'tes. As, no est permitido
entablar una demanda que no indique la relacin jurdica que se alega; el
proceso tramitado ante una autoridad no judicial o ante un tribunal incom-
petente o no prorrogado, o por una parte inhbil para actuar o por medio
de representante no legitimado, o respecto de un derecho que no es privado,
es nulo e intil. El demandado puede admitirlo o no, mas el tribunal no
tiene que esperar a que el reo acuse el defecto. Y no es que acte en un
rastreo policia1, porque el tribunal ha de estar a lo que las partes expongan,
pero a ese nMterial se ha de aplicar de oficio la norma pr'Ocesal y examinar
si el actor ha llenado las condiciones de la relacin.
Tanto respecto al litigio como al proceso, el juez niega su aprobacin si
el actor no suministra los puntos de apoyo suficientes para considerar fun-
dados los elementos de la demanda. El demandado puede sacar a luz los
defectos excepcionales ocultos, pues la relacin procesal no se lleva a cabo
fuera del tribunal como sucede con la sustancial. Si an se quiere permane-
cer aferrado a la teora de las excepciones procesales, slo queda elegir
entre ampliar el concepto a todo lo que ocasionalmente diga el demandado
en vez de restringirlo a lo que debe decir y probar, o afirmar que no se
da validez a las disposiciones procesales, ni nulidad procesal a causa de la
transgresin del derecho procesal: es decir, se estar ante un proceso con-
tractual puro (p. 294).
La vinculacin de probar es consecuencia de la obligacin de alegar. Si
las excepciones son afirmaciones del reo, en caso de contradiccin ha de
producir su prueba. No se podra, entonces, exigir del actor la prueba de
un presupuesto procesal. 5i d actor demanda ante el fuero del domicilio,
750 lIUMRERTO RRISr:.,"'i!O SIfRJUl
no necesita Pl'obar que el reo vive en el distrito dd tribunal, pues estara
a cargo dd ucmamlado la demostracin de su negativa. Esto no se 1m per-
mitido todava. Si se hubieran contemplado los presupuestos procesales
desde el punto de vista de las cxcepciolH':S y tenido ell cuenta la regla abso-
luta "reus in exccptione probare debet", se habra resuelto el problema de
la vinculacin de la prueba. Los hechos de los presupuestos pr'ocesales se
encuentran tambin, en parte, a cargo del actor y, en parte, del demandado:
cuestin que ha de resokerse pafa cada presupuesto}' despus de investi-
gar las tcoras de la competencia, los poderes del tribunal, de la legitima-
cin p!'Oeesal. de los requisitos del objeto litigio:"o, etctera. En todo caso,
basta que el legislador hable de presupue:>tos procesales en vez de excep-
ciones procesales impeditivas, para que se abandone finalmente la inade-
cuada idea de una incompleta enunciacin de los vicios procesales (p. 302).
7. Las excepciones procesales en los cdigos mexicano y panameo
Se puede discrepar de la teora de Blow o intentar superar sus obs-
tculos; pero indudablemente no cabe olvidarla y, sin embargo, en la doc-
trina posterior no se le ha concedido la misma importancia que a su tesi:"
de la relacin jurdica procesal.
En los tratadis modernos se sigue hablando de las excepciones procesa
les como si las investigaciones de Blow no huhieran existido. As, Car-
nelutti, en sus Instituciones del Nuevo Proceso Civil Italiano (Trad. y notas
de Jaime Guasp, Barcelona 1942, p. 37), explica que la excepcin designa
la contestacin que se funda en un hecho que tiene eficacia extintiva o im-
peditiva del efccto jurdico afirmado como fundamento dc la pretensi{n y,
en seguida, aade que, al igual que la defensa, puede ser material o pro
cesal, segn ql!e ataque el fundamento material o procesal de la pretensin
y, cuando sucede lo ltimo, se tiene un tipo de litis que puede llamarse
secundario o litis <ie trmite, del cual la legitimacin activa a la oposicin
es un ejemplo (p. 579, donde se alude al pI'Ocedimiento ejecutivo).
Por su parte, Calamandrei (Instituciones de Derecho Procesal Civil,
Trad. Santiago Sents Melendo, Es. As. 1943, pp. 179 Y ss.) distingue
entre requisitos de la accin, entendida como derecho a una providencia
favorable y presupuestos procesales (pp. 270 Y ss.). Los requisitos consti
tutivos de la pretensin son tres para l: una cierta relacin entre un hecho
y una norma, la legitimacin 3' el inters procesal. Los presupuestos s{m
cinco: el rgano judicial, una demanda de providencia dirigida a l, ido
neidad de la competencia, capacidad de obra (de ser par:e y procesal) y
en ciertos c.asos representacin pI'Oce<;al (incluida la asistencia del abog2.do,
p.276).
Eduardo J. Couture (Fundamentos del Derecho Procesal Ci'lJil, Us. As.
1942, pp. 37 Y ss.) comienza por establecer el paralelismo entre los concep-
tos de accin y excepcin en todos los tiempos, desde la posicin clsica
a las teoras modernas. Menciona la preocupacin francesa por distinguir
entre defensas y excepciones, recordando la separacin romana entre ex-
cepciones temporales y permanentes y, seala que abandonada la tesis ma-
terial de la accin, las objeciones contra ella se ampliaron a la excepcin.
Seala tambin que en el der'echo alemn se distingue entre objeciones
como negativas del derecho y excepciones que tienden a anularlo. Aade
que la excepcin como coniraderecho tiene su funclanwnto en una tricotoma
que implica tres significados: el primero muy general, considera como ex-
cepcin a cualquier medio del demandado para justificar su pedido de abso-
lucin, como la simple negativa del fundamento de la demanda, an de
carcter' procesal; el segundo, ms restringido, como el acto de defensa
que consiste en la contraposicin de un hecho impeditivo o extintivo que
excluya los efectos de la pretensin, como el pago, la novadn o la simu-
lacin; y cl tercero, ms reducido, es la contraposicin, al hecho constitu-
tivo afirmado por el actor, de hechos impeditivos o extintivos que no ex-
cluyen la pretensin pero dan un poder de anulacin, como la prescr'ipcin,
el dolo, la violencia o el error. Slo al ltimo caso se le considera excep-
cin en sentido propio por esta doctrina, sostenida por Chiovemla.
Para la teora del der'echo abstracto, la excepcin tiene H1 misma natu-
raleza. El demandado defiende su libertad y no su derecho, quiere el re-
chazo del actor sin esgrimir nada contra l, sin imponerle derecho subje-
tivo algnno. No es derecho particular ni procesal, sino mero poder de opo-
sicin, bastando que el demandado afirme los puntos de hecho en que se
apoya. pues la afirmacin del derecho sera superflua, ya que el juez debe
considerar la oposicin en la sentencia. Las excepciones sobre el proceso
son las que admitiran con ms propiedad el nombre de excepciones, pues
impiden llegar a la sentencia, como las de incompetencia, litispendencia,
de cosa juzgada, etctel'a. L1S defensas que versan sobre el derecho son
pretensiones de absolucin, como la alegacin de prescripcin a cargo del
demandado. Y ste es el punto de vista del autor (p. 47), quien la consi-
dera un puro derecho a la jurisdiccin sin requerir fundamento material.
La excepcin como carga slo se aplica a los casos en que el juez no puede
sustituirse a la parte rechazando de oficio la demanda o paralizando St1
transcurso.
A pesar de todo, Couture se refiere a la obra de Dii!!)w que signific b
base de todos los sistemas y el comienzo de la ciencia procesal; pero admi-
tida la nocin de presupuestos procesales, la dOCtrina hubo de distinguir
entre los necesal'ios para una sentencia de fondo y se habl de presupuestos
de la decisin sohre el mrito del juicio (James Go!dschmidt, Teora geJ1i'-
ra! del proceso, Barcelona 1936, p. 15). las excepciones queda
752 HUMBERTO BR/SElvQ SIERRA
ron como las razones que requieren alegacin de parte y los presupuestos
como circunstancias anter'iores a la decisin, sin las cuales el juez no puede
desempear su funcin dicazmente. Como tales presupuestos, Couture
menciona tres: la proposicin de la demanda judicial, un rgano dotado
de jurisdiccin y partes que se presenten como sujetos de derecho. Cum-
plido el mnimo, el pronunciamiento es necesario en cualquier sentido. En
caso de ausencia de los pr'Csupuestos 110 se realizan actos sino hechos jur-
dicos: pero el juicio se de-"envuelve con actos y no con he<:hos.
Los presupuestos para la validez del juicio no ataen a su existencia sino
a su eficacia y, por tanto, no obstan a la relacin procesal que posterior-
mente puede anularse: por defectos que suponen su existencia y que son
eficaces hasta la anulacin. El pronunciamiento judicial es procedente aun-
que mande subsanar los actos nulos, o declare la incompetencia, o rehaga la
demanda.
En tal \CirtwJ, Couture concluye que la relacin entre presu-
puestos procesales y excepciones es la de un medio legal de denunciar al
juez la ausencia de los primeros, segtn se mira en todos los cdigos; pero
no es una ,elacin constante, porque los presupuestos no necesitan excep-
cin y pueden hacerse yaler de oficio, adems existen numerosas excep-
ciones que no son denuncia de ausencia de presupuestos, como la de arrai-
go. De ah que al considerar la clasificacin de las excepciones, las distinga
en dilatorias, perentorias y mixtas, siendo las primeras de finalidad poster-
gatora de la contestacin, de tipo procesal y alegadas "in imine litis",
tendientes a depurar los errores que obstan a la fcil decisin, a evitar el
proceso intil (litispendencia), a impedir el juicio nulo (incompetencia,
falta de capacidad o personera) o a asegurar el resultado (afl'aigo)
(p. 54).
En la misma Alemania, Leo Rosenbcrg (Tratado de Derecho Procesal
Civil, Trad. ngela Romera Vera, supervisin de Eduardo B. Carlos y
Ernesto Krotoschin, Es. As. 1955, t. n, pp. 44 Y ss.) sistematiza las excep-
ciones dilatorias al lado de los presupuestos e impedimentos procesales.
Las condiciones que determinan la admisibilidad de un procedimiento
son, O bien las que deben existir, o las que deben no existir para que sea
admisible. Si se obsel'\'an de oficio se denominan presupuestos procesales,
si su consideracin necesita una reclamacin del demandado, se llaman im-
pedimentos. Son de oficio la competencia, la capacidad de ser parte y la
procesal como positivos; la pendencia del objeto litigioso o la cosa juzgada
son negativos.
Presupuestos e impedimentos son, por tanto, las circunstancias de las
que depende que sea admisible en su totalidad el procedimiento dirigido a
una resolucin de fondo. ya respecto a todo el objeto litigioso. a llll;:l parte
de l, o a un nico fundamento de la demand;!.
7"
Estos presllpuestob e impedimentos deben distingui'se de los atinentes
a la admisibilidad de los actos procesales particulares, de las partes o judi-
ciales, y de las etapas procesales la denuncia del litigio, la intervencin por
adhcsin, la citacin para audiencia, como tampoco los de admi-
sibilidad de la sentencia o los de procedencia de un recurso o resolucin
sobre el mismo; pues los procesales son condiciones de admisibilidad de
todo el prOceso, tanto de la demanda, de la sentencia sobre la causa, como
del debate oral y de la recepcin de la prueba, que no tendran lugar a falta
de los presupuestos del prOC60, y quedaran sin objeto cuando se produjera
la falla en el transcurso dd pl'Ocedimiento.
Por ello no limitan a las exigencias de la presentaci/m de la demanda,
ni se agotan como presupuestos de sentencia definitiva, pues son tambin
presupuestos del debate sobre el fondo. Si slo faltan los presupuestos de
un aclo, en especial de una sentencia, si se han violado los preceptos sobre
publicidad u oralidad. o de la composicin legal dd tribunal, el pronuncia-
miento es impugnable para ser' revocado con devoltlcin al inferior para
su perfeccionamiento; mientras que el defecto de un presupuesto procesal
no conduce a la sola revocacin de la sentencia, sino tambin a rechazar
la demanda por improcedente. Si el reclUso es inadmisible se desechar
por impl'Ocedente y se mantendr la sentencia de la instancia inferior, lle-
gando a cosa juzgada si fenece el plazo para recurrir. La misma demanda
tampoco es presupuesto de admisibilidad de! proceso, pues si lo funda no
lo hace procedente; pero lo es la regularidad de la presentacin de ella
en tanto puede existir un defecto del contenido del esCl'ito o respecto al
poder de representacin de las partes, o de la capacidad de postulacin de!
actor; ya fue entonces se llegar a una sentencia procesal que rechazar
la demanda por improcedente. Sin embargo, si el proceso ha comenzado
en fOlma regular, el defecto de poder o de cl.pacidad de postulacin no
impide e! dt"bte sobre e! fondo ni la resolucin. sino que puede dictarse
sentencia en rebeldia o resolucin segn el de los autos.
Por ende, Rosenherg conser\'a el nombre de presupuestos procesales
para los que ataen a la totalidad de la admisibilidad del proceso. Pero no
debe concltlil'se que sin uno de es:os presupuestos no pueda existir el pro-
ceso. sa fue la opini6n de Blo\V, al definirlos como las condiciones pre-
vias para el nacimiento de toda relacin procesal, o condiciones de existen-
cia legal de la relacin de derecho procesal, equiparadas a las exigencias
para fundar una relaci<lll dl;' derecho privado; pel'o los presupuestos no 10
son del proceso en el sentido de que sin ellos no sea posible proceso algu-
no, sino que sn objeto de examen y rt'solucin en el proceso, suponiendo
entonces su existencia. Tambin la demanda de un incapaz procesal o con-
tra un exento de jurisdiccin, o a pesar de la improcedencia de la va,
o ante t,'ibunal incompetente, funda el proceso y produce litispendencia.
haciendo necesario un debate y resolucin por la que ser rechazada la de-
manda. No son, pues, presupuestos de existencia, sino de admisibilidad
del proceso.
Tampoco la admisibilidad significa validez; puede darse la invalidez slo
de los actos. Pero hay presupuestos procesales que al mismo tiempo son
presupuestos ele validez de los actos, como la capacidad para ser par'te o la
y la del representante. Sin embargo, hay otros como la procedencia
de la va, la competencia del tribunal y la facultad de gcslin procesal, cuyo
defecto no pone en duda la eficacia del acto. Hay presupuestos que hacen
ineficaz o 0:11a la sentencia, como la carencia de competencia en el tribul1;'
especial o la inexistencia de una palie, o la exencin de jurisdiccin; y los
hay cuyo (ldecto hace anulable el fallo, l'or lo regular, el defecto de un
presupuesto procesal no lleva sino a la impugnabilidad del pronunciamien-
to, y an esto no siempre, como sucede con la competencia territoriaL
En consecuencia, los presupuestos procesales conciernen al contenido del
escrito de demanda, al tribunal, a las partes, al objeto litigioso a un fun-
damento de la demanda sobre el mismo, y al procedimiento elegido, En
cambio, los impedimentos son enumerados taxativamente por la ley, como
en la excepcin de compromiso ante tribunal arbitral, la de falta de cau,
cin para responder por el pago de costas, o la del pago mismo de stas,
Si existen todos los presupuestos y faltan todos los impedimentos, el tribu-
nal debe tratar y resolver sobre cJ fondo de la controversia, Tan pronto
se afirme la inadmisibilidad del procedimiento, el tribunal no puede inter-
venir en el debate sobr'e el fondo sino ordenar el debate separado sobre la
cuestin particular.
Los impedimentos no se tendrn en cuenta de oficio, sino cuando el de-
mand.1do los <,legue y sostenga, .cuando pruebe sus fundamentos en caso
de disputa, en la inteligencia de que puede renunciar a ellos y se pierden
si no se alegan en tiempo, De cualquier modo, en la legislacin alem.1na,
el momento para decidir sobre la falta de presupuestos o la existencia de
impedimentos es el de la sentencia, o ms exactamente, el del ltimo debate
sobre hechos y, por lo mismo, es suficiente que hasta entonces se produz-
can Jos presupuestos, por ejemplo, que se convierta en competente el tribu
nal; o que antes de ese momento haya desaparecido el impedimento, como
sucedera si entre tanto se pronuncia el laudo arbitral o ya no se est obli-
gado a la caucin. As pues, contra 10 sostenido por Blow, no es necesario
ni suficiente que exista el pt'esupucsto y falte el impedimento al momento
de la presentacin de la demanda y slo entonces, sino en el ltimo de-
bate oraL
La desaparicin de algn presupuesto procesal durante el proceso, con-
duce a la interrupcin o suspensin del procedimiento, Ello no determina
ni el momento ni el orden en quc deben examinarse, pucs algunos, como
la regularidad de la demanda o la competencia, han de examinarse "in
limine", despus ha de estudiarse la litispendencia o la autoridad de la cosa
juzgada, la jurisdiccin nacional sobre el demandado, la existencia de las
partes, la capacidad para ser parte y la procesal o la representacin legal
antes que la facultad de gestin procesal; y despus los impedimentos, con-
tinuando con la admisibilidad del procedimiento elegido y, finalmen:e, la
necesidad de tutela jUl'dica, en particular el inters en la decisin, que ya
forma parte del examen de fondo de la controversia.
Ahora bien, Rosenberg entiende que las excepciones dilatorias enume-
radas taxativamente por la ley, son todos los impedimentos procesales y la
falta de algunos presupuestos, en tanto se aleguen por el demandado, en
particular la falta de competencia y de la pI'Ocedencia de la va, la litispen-
dencia y la falta de capacidad para ser parte de la capacidad procesal y de
la representacin legal.
La importancia de las excepciones dilatorias consiste en que el tribu-
nal, a peticin de parte o de oficio, puede dispone!' por un debate particular
sobre cada una y pronunciar entonces sentencia interlocutoria que es im-
pugnable C01110 la definitiya. Adems, en caso de apelacin estimada, la
causa debe ser devtlel:a. Las excepciones dilatorias debcn alegarse simul-
tneamente y antes del debate sobre la causa principal y, en caso contrario
precluyen a menos que se trate de presupuestos no renunciables (pp.
44a56).
a) Parte de la confusin que existe sobre esta materia, es atribuible a
las legislaciones positivas, Las ms de las afirmaciones de Couture, Cala-
mandrei o de Rosenherg, son rcsultado del examen de cdigos y jurispru-
dencia de sus respectivos pases y de la legislacin comparada, olvidando
que el fundador del concepto de presupuestos procesales (Rosenberg, alu-
diendo a nlo\V, {J. 47, t. Ir, op, cit.), haba remarcado que ei nombre dado
por un ttulo o un articulo legales, no ha de tenerse en cuenta de modo
tan decisivo para resolver casos dudosos, ni una regla incontestable o in-
conmovible.
Es un error deducir de los preceptos vigentes principios tericos lo pro-
cedente es lo contrario: atender la legislacin desde la perspectiva de la
ciencia, Ninguna de las teoras expuestas ofrecer'ia datos suficientes para
explicar la naturaleza de una regla como la del artculo 17 del cdigo fede-
ral mexicano de procedimientos civiles, que califica de n u ~ o de pleno dere-
cho lo actuado por tribunal declarado incompetente, salva disposicin con-
traria de la ley, y que ag'c:p dos normas particulares: si la incompetencia
es sobrevenida, la nulidad slo opera a partir del momento en que se pre-
senta; y si no obstante la nulidad, las partes convienen en reconocer 1;1
validez de todas o de algunas actuaciones, ser eficaz lo realizado por tri-
bunal dcclarado incompetcllte.
156 HUMBERTO BRISEO SIERRA
Impedimento no 10 hay, segn lo entiende Rosenberg; pero tampoco se
trata de un presupuesto procesal, ya que si bien del artculo 14 se infiere
que el tribunal ha de declarar de oficio su incompetencia, las partes pueden
alegada y an reconocer validez a lo actuado.
Aparte de la competencia, se incluye entre los presupuestos, general-
mente, a la capacidad, concepto tan brumoso como antiguo y tan discutido
como las excepciones procesales. Baste para el caso, recordar que segn
Carnelutti (Sistema, t. III, pp. 154 Y ss.) la capacidad es una cualidad de
la persona, una forma de ser con independencia de su posicin en la socie-
dad; de manera que la persona con cualidades para determinar el efecto
de un acto es capaz respecto al mismo. Si el efecto no depende de las cua-
lidades personales sino de las sociales, entonces habr que hablar de hipo
o hipercapacidad.
La capacidad es, entonces, un concepto relativo. No hay capacidad abso-
luta para todos los actos; se debe hablar de capaces e incapaces para
determinado acto: el menor' es incapaz para vender pero no para contraer
matrimonio. La ley regula la capacidad por grupos de actos. Para la mayor
certeza de las relaciones jurdicas, en ocasiones se provee al acertamiento
de cualidades de una persona, atribuyndole, si las posee, una detertninada
posicin, y de ese modo se alcanzan los fines perseguidos por la capcidad,
sustituyndola por la legitimacin.
As, la interdiccin y la inhabilitacin no son cualidades sino posiciones
de la persona, atribuidas en vista de ciertas cualidades suyas; de manera
que el concepto de legitimacin viene a absorver la institucin de la Ca"
pacidad.
Pues bien, ese trmino de la capacidad, que Carnelutti sustituye con el
de legitimacin sin mayor'es ventajas y s con superiores inconvenientes
(pues la "legitimatio ad processum" tiene escasa relacin con la "legiti-
matio ad caussal11", ya que la primera mira a la habilidad para actuar y la
segunda a la titularidad del derecho discutido), bien puede limitarse a sig-
nificar el hecho, en tanto que respecto al derecho cabe hablar de habilidad.
As, es un hecho que la pe'Sona exista, pero que no pueda disponer de sus
ttulos por ser menor, es una norma, tina regla que le inhabilita. Que en su
lugar pueda hacerlo un tutor es, precisam{'nte, el fenmeno de la legitima-
cin. Por ello, tanto cabe discutir la habilidad del legitimado, como su
legitimacin o la titularidad de la relacin litigiosa. Que el actor no pueda
ser' legitimado por falta de habilidad es diferente a que no est realmente
legitimado y distinto a que el derecho que pretende pertenezca o no al
inhbil. La resoluCt'lll que excluye al legitimado en nada prejuzga sohre
el derecho del inhbil, !l{'ro la sentencia que ohtienc el legitimario perju-
dica o beneficia al inh,:'bil.
En este sentido, clItllleb el artculo 82, fraccin III del cdigo procc-
~ a l federal mexicano, determina que quien niega est obligad:) a probar
EXCEPClOJ\'ES PROCESALES 757
si desconoce la capacidad, tanto puede referirse a la habilidad como a la
legitimacin; pero esto es un requisito de eficacia, ya que el artculo 276,
fraccin 1, del mismo cdigo, exige con que con la primera promocin se
presente el documento que acredite el carcter con que se gestiona el
negocio, en caso de tener representacin legal de una persona (legitima-
cin, peI'o tambin mandato), o cuando el derecho que se reclame pro
venga de habrsele transmitido por otra (causahabencia del ttulo).
Con estos preceptos coinciden los artculos 282, fraccin III y 95 del
cdigo distrital mexicano, respectivamente; pero el ltimo alude espec-
ficamente al poder de quien comparece a nombre de otro.
Sin embargo, en el cdigo federal ~ e encuentra ulla reglrt que exige
especial atencin en orden a la personalidad, pues el artculo 322, frac-
cin II, segundo prrafo, entre los requisitos de la demanda menciona
el nombre del actor y del demandado. Pero tratndose de pretensiones
reales o de vacancia, de demolicin de obr'a peligrosa o suspensin y
demolicin de obra nueva, sobre daos y perjuicios ocasionados por una
propiedad sobre otra; si se ignora la identidad del demandado, no ser
necesario indicar su nombre, sino que bastar con la designacin incon-
fundible del inmueble. En estos casos y otros anlogos, el emplazamien-
to se har por edictos.
De esta manera se tiene por sealado al demandado, cuya capacidad,
habilidad, legitimacin, representacin, mandato o titularidad son afirma-
ciones cuya prueba es de su incumbencia, ya que no sera admisible su-
poner que la ley permitid la entrada de cualquier persona a riesgo de
que establezca un proceso intil.
Toda demanda debe contestarse negndola, confesndola u oponiendo
excepciones, dice el artculo 329 de esta ley. Pero ms adelante, en el
artculo 330 que prohibe la ampliacin de la contestacin, se autoriza
la alegacin de excepciones o defensas supervenientes hasta antes de
comenzar la fase conclusiva de la audiencia final.
Por su parte, el artculo 334 indica que slo la incompetencia se sus-
tancian en artculo de previo y especial pronunciamiento; de modo que
si la excepcin se funda en falta de personalidad o en cualquier defecto
procesal que pueda subsanarsc, el artculo 335 permite al interesado co-
rregirlo en cualquier estado del juicio para encauzar legalmente el des-
arr'ollo del prceso; en la inteligencia de que. conforme al artculo 336,
las excepciones supervenientes se demostrarn en el plazo probatorio
ordinario o supletorio.
Es manifesta la discrepancia entre esta tcnica y la que sigue el c-
digo distrital. que si en su artculo 47 manda al tribunal examinar la
personalidad de las partes bajo su responsabilidad, no impide que el liti-
gante tenga derecho de impugnacin cuando le asistan razones para ello.
758 HUMBERTO BRISEfJO SIERRA
De ah que el artculo 35, al hablar de las excepciones dilatorias in-
cluya en su fraccin J la incompetencia del juez, y en la IV la falta de
personalidad o de capacidad en el actot'.
En los juicios ordinarios, dice ,,1 artculo 36, slo formarn artcu-
lo de previo y especial prollunciamiento la incompetencia, la litispenden-
cia, la conexidad y la falta de personalidao: en los sumarios slo im-
piden el curso del juicio, la incompetencia y la falta de personalidad en
el actor.
De manera que, mientras el c6digo federal regula una sola clase de
procedimiento, el distrital comienza por informar acerca de dos: el su-
mario y el ordinario; pero tod3va existen el sumarsimo del artculo
432 y los procedimicutos lo,; ttulo,; decimotercero (con
cursos) y decimocuarto (sucesiones), amn del oral ante la justicia de
paz. Por ello los incidente,> de previo y especial pronunciamiento que
ataen a las excepciones, caben en dos casos para los juicios suma-
rios y en cuatro ll<l.ra los ordinarios.
En cuanto a la litispendencia y la el cdigo distrltal las
considera tambin excepciones dilatorias (artculo 35, fracciones 1 y n).
La litispendencia se opone ante el juez del s<.::gundo proceso, quien pue-
de mandar los <:utos del primero y, si declara procedente
la excepcin, le remitir expediente, siempre que ambos correspon-
dan al mismo fuero de apelacin, pues en caso contrario dar por con-
cluido el procedimiento ("absolutio ab instantia").
La conexidad tiene por objeto la remisin de los autos en que se
opone, al juzgado que pre\'ino; dndose esta excepcin, segn el al'
tculo 39, cuando hay identidad de personas y pretensiones, aunque las
cosas sean distintas, o cuando las pretensiones prmengan de una misma
causa; pero no procede si los pleitos estn en diversas instancias, si
se trata de juicios sumarios, o cuando los juzgados no pertenezcan a
la misma alzada (articulo 40). Opuesta la excepcin con copia auto
rizada de la demanda y contestacin del primer juicio, y expresada la
respuesta de la contraria, el juez decidir (artculo 41), mandando acumu
lar los autos al juicio ms antiguo para que, aunque siguindose por
cuerda separada, se resuelvan en la misma sentencia (artculo 42).
De esta manera, atendiendo a lo dispuesto por los artculos 36 y 43,
slo se sustancian como incidentes las excepciones de incompetencia, li-
tispendencia, conexidad, falta de personalidad o de capacidad; y se re-
servarn para el fallo del fondo la de falta de cumplimiento del plazo
o de la condicin a que est sujeto la preiemin intentada, la di"isin y
la excusin, pues las dems que tuvieren este carcter, como la de cosa
juzgada, tienen suerte distin;a, ya que conforme al articulo 261, la co-
sa juzgada originar, a peticin del demandado, la conlinuacin del pleito
sumariamente cuando se trate, por supuesto, de juicio ordinario, pues
EXCEPCIONE') PROCESALES 759
en el sumario, a pesar de lo dispue.>:o por el artculo 36, ni
siquiera la excepcin de falta de ell el actor smpende el
procedimiento, porque el artculo 438 r:.1anc]; que al comenzar la audien-
cia se reciban las pruebas 'elativas a esta excepcin y se resuelva el
punto. Los dems incidentes del sumario se resolvern oralmente, dice
el artculo 440.
Si todas las excepciones se hacen valer al contestar la demanda, a
menos que fueren supervenientes, al tenor de lo dispuesto por el ar-
tculo 260, en cambio se deciden en la al igual que la I"CC,!-
vencin (artculo 261). Por ello, el calificatiyo de dilatorias no tiene
sentido sino cuando sean de pre\"io r especial pronunciamiento, ya que
entonces suspenden el principal (articulo 262); en la inteligencia de
que tratndose de excepciones s\1Fervcnientes que se pueden hacer valer
hasta antes de la sentencia, se sllslaJ)an por cuerda separada, sumaria-
mente, y su resolucin se reserva para la definitiva (artculo 273).
b) La nulidad del procedimiento es tema ntimamente ligado a la
materia de los presupuestos y las excepciones procesales. Pero el c-
digo distrital contiene eglas muy singulares sobre todo ello.
Desde luego, de nulidad de actuaciones se habla en el artculo 74 y
slo para el caso de que falte alguna de las formalidades esenciales que
deje sin defen"a a cualquiera de las partes y cuando la ley lo determine,
como acontece con lo actuado por juez incompetente segn ordena el
artculo 154; pero no podr ser invocada la nulidad por la parte que
de lugar a ella, ni la que beneficie a una parte puede ser alegada por
la otra (artculo 75).
De estas nulidades, la ms grave es la concerniente al emplazamiento,
que junto con la falta de citacin para absolver posiciones y reconoci-
miento de documentos, forman artculo de previo y especial pronunciamien-
to, pues las dems sc resuelven en la definitiva (artculo 78), debiendo
hacerse valer todas en la actuacin subsiguiente (artculo 77). Pero la
nulidad queda convalidada, tanto por la preclusin clel grado, como por
la circunstancia ele que la parte mal notificada se haga sabedora de la
providencia (;,rtculo 76). Ello no puede aplicarse en forma absoluta a
la nulidad de emplazamiento, porque la preclusin del grado con la in-
tet'vencin del demandado, slo tendra lug;1r en un primer momento,
es decir', si el demandado acude a pesar de la anmala notificacin.
Otro supue"to de nulidad, es el contenido en el artculo 93, para el
caso de sentencia en juicio de cst.1do civil, alcanzada por colusin de
los litigantes; pero el precepto no establece Chra;1l'llte la sancin, sino
que concede excepcin al tercero.
En cambio. el artculo 717, con el nombre de apelacin extraordinaria,
regula un juicio de nulidad contr! el primer proceso, t'uanclo el emplaza-
miento se hubiere notificado al reo por edictos y el procedimiento se
hubiere seguido en rebelda (como el l'ecurso de audiencia del rebelde
en el sistema espaol); cuando no estuvieren representados legtimamente
el actor o el demandado, o siendo inhbiles, las diligencias se hubieren
entendido con ellos; cuando no hubiere sido emplazado el demandado
conforme a la ley; o cuando el juicio se hubiere seguido ante juez in-
competente, no siendo el caso de competencia convenible como Jo es
la que se establece por razn del territoI'io, segn el artculo 149. Este
juicio se sustancia sumariamente ante el tribunal superior, debiendo la
demanda llenar los requisitos comunes que marca el artculo 255. El
objeto del proceso es obtener la nulidad del pl'imer juicio y, declarada,
reponer el procedimiento (artculo 718). Si la sentencia anulable fuere
de juez de paz, conocer de la apelacin extraordinaria el de primera
instancia que cort'esponda (artculo 719). Esta sentencia no admite re
curso alguno; pero si el padre que ejerza la patria potestad, el tutor o
el menor, en !.u caso, ratifican lo actuado, se sobreseer el recurso, sin
que pueda oponerse la contraria (artculo 721); )' si el actor o deman-
dado hbiles, estuvieran legtimamente representados en la demanda y
contestacin, aunque dejaren de t'starlo despus, no podrn intentar el
juicio (artculo 722).
Respecto al cdigo federal, el artculo 71 que habla de acumulacin
de demandas por litispendencia, seala que su efecto ser la total nulifica-
cin del proceso acumulado. Esta acumulacin, por tanto, es diversa
de la regulada en el artculo 72 para juicios conexos, cuyo efecto es re-
soh-er los asuntos en una sola sentencia pero con sustanciacin por se
parado, de manera que el procedimiento que se adelante, tendr que
detenerse en la audiencia final (artculo 75). Sin embargo, tambin pue-
de presentarse la nulidad en estas hiptesis si el juez, originalmente com-
petente, realiza actuaciones despus de promoverse la acumulacin, a
menos que se trate de providencias precautorias o la ley disponga en
contrario (artculo 76).
Sobre la nulidad de actuaciones se habla en el solo caso de la notifica-
cin que, hecha en forma distinta a la prevenida o si se omitiere total-
mente, dar lugar, a promocin del agraviado, a la anulacin de lo rea-
lizado a partir de ese arto. El incidente no suspende el procedimiento,
dice el artculo 319, y si la nulidad fuere declarada, el tribunal ha de
determinar las actuaciones que son nulas por estimar que las ignor el
afectado o por no poder subsistir, ni haber podido legalmente practicarse
sin la existencia previa y la validez de otras. Pero si la pel'sona mal
notificada o no notificada, se manifestare sabedora de la providencia antes
de promover el incidente, la notificacin surtir sus efectos como si
estuviere hecha con arreglo a la ley, seala el 320.
EXCEPCIONFS PROCESALES 761
En este cdigo tampoco se prev la nulidad del pr'Oceso ni sIqUiera
de la sentencia, pues la apelacin tiene slo el objeto de confirmar, re-
vocar o modificar la resolucin de primera instancia y nada ms en los
puntos relativos a los agravios expresados (artculo 231).
Los casos de revisin forzosa que este cdigo, al igual que el distrital
regulan al lado de la apelacin -aunque tengan por finalidad el estudio
del negocio en su integridad (artculo 258 del federal), si la ley no la
restringe a puntos determinados-, se deciden con igual sentido con-
firmatorio, revocatorio o modificatorio (artculo 716 distrital).
e) La tcnica deficiente de ambas leyes, deja gran margen a la cri-
tica, sobre todo si se confrontan con la historia y la doctrina; pero in-
dudablemente el distrital est ms necesitado de reformas definitivas.
Es verdad que otras cuestiones analizadas por la ciencia como pre-
supuestos: la formalidad de la demanda y la procedencia de la va, tienen
soluciones especiales por la distinta sistemtica de estos dos cdigos
(la cual se multiplica si se consideran otras leyes, como las federales
de los juicios mercantiles, laborales y fiscales que ahora han invadido
el campo administrativo cn general, as como los veintinueve cdigos
procesales civiles estatales, sin mencionar leyes particulares que ataen
a materias tan dismbolas como la castrense, la relacin de los trabaja-
dores al servicio del Estado con sus titulares, de la propiedad indus-
trial, de trnsito federal como servicio pblico, o las diversas formas
de arbitraje oficial y privado, etctera); y as, respecto al caso del oscuro
libelo, en ambos cdigos se faculte al juez para mandar aclarar la de-
manda o corrcgI'la (artculos 325 del federal y 257 del distrital); pero
no se prev la excepcin relativa, por ms que el cdigo federal dis-
pone en el tercer prrafo del artculo 275 que las reclamaciones de
las partes por violaciones del procedimiento se reservarn para decidir
en la sentencia, pudiendo ordenarse la prctica de las diligencias omiti-
das o la reposicin del procedimiento en la parte indispensable para
que el reclamante no quede sin defensa, pues ello no puede ampliarse
hasta la cuestin indicada de la demanda oscura o irregular'.
En cuanto a la procedencia de la via, como el cdigo federal no con-
templa sino una, el problema se disuelve; pero el distr'ital no califica
de excepcin la oposicin posible, limitndose a sealar en el artculo
431 que todas las contiendas cuya tramitacin no se prevea como juicio
sumario, se ventilarn en el ordinario.
De considerarse como incidente, el problcma se resolvera en la audien-
cia del sumario segn el artculo 440, en la inteligencia de que, prctica-
mente, el presupuesto de la va es importante slo para las pretensiones
que deban deducirse en juicio ordinario, pues si una correspondiente al
sumario se lleva al otro, no habr perjuicio para el demandado sino
762 HUMBERTO BRISERO SJl:RRA
para el actor. :\pell<!S, tratndose del sumario determinado lJue se l1am;:
ejecutivo el cdigo distrital, se cOlltemph el !"upuesto de improce-
dencia como cuestin de fondo, al indicar el adculo 461 que la sentcnci.:l
debe declarar si ha procedido o no la va, y en caso negalivo, reser-
var el juez sus derechos al ejecutante p:J.ra que los ejerza como corres-
ponda.
Si se toma en cuenta el control de amparo, el sistema mexicano que-
da integrado con la querella constitucional para toda clase de violacio-
nes, no slo de fundo, sino de procedimiento. Pero debe tenerse pt'C-
sente que no se trata de un juicio de nulidad, sino dc un control que
se limita a amparar al quejoso, de manl.:ra que los efectos pueden se.
mltiples y diversos a la mera anulacin, aunque en algunos sentidos
haya cierta correspondencia de instituciones.
d) De cualquier manera, hay un dato sohresaliente en la ley fede-
ral, que viene a concordar, tanto con el criterio de nlow, como con
otras figuras del derecho comparado. Se trata de la potestad concedida
al juzgador para remediar todo defecto procedimental.
Esta ley, de indudahle corte pub!icstico, confiere al juzgador nume-
rosas facultades de direccin procesal que se salen de lo comn; pero
el caso ms notable se encuentra en e! artculo 58 que a jue-
ces, magistrados y ministros, para ordenar se subsane toda omisin que
notaren en la substanciacin, para el slo efecto de la. regulaI"idad del
procedimiento.
La indeterminacin de! plazo para realizar estos actos es lo que dis-
tingue la figura mexicana, pues en Blow estos problemas se limitaban
a los presupuestos y al que llamaba procedimiento preparatorio, y en
la legislacin brasileii.a se instituye el despacho saneador para el mis-
mo fin, pero colocado despus de la fase postulatoria.
Por el despacho sanea dar se ordena o suprime oportunamente cual-
quier vicio convalidab!c o se extingue el pmceso maculado por defectos
irremediables; el jnicio intil no traspone los umbrales de la audien-
cia. NaturalmEnte, no se trata de una idea inslita, sino de una cristaliza-
cin de la. tendencia a la simplificacin del proceso que, segn nlow,
tuvo su manifestacin acabada en romana divisin de las fases "in jure"
e "in judicio".
El precepto mexicano, olvidado por la prctica e inestudiado por la
doctrina, podra llegar a cimas superiores, combinado con el antes citado
artculo 275 de la misma lev. De un lado, los tribunales gozan de auto-
ridad suficiente para subs;u;ar omisiones y regulal<izar el procedimiento;
de otro, las partes pueden reclamar toda violacin, aunque su decisin
se reserva para la definitiva con el peligro de un procedimiento intil.
Basta, pues, un paso adelante permitiendo la inval'iacin de estas re-
glas, para permitir una modificacin trascendenlal en el proceso, ya que
actualmente el artculo 335 permite corregir los defectos de la actuacin
en cualquier estado del juicio y espontneamente por la parte que des-
cuid el punto,
Una sola via (pOf'fjUe la ejecucin se regula, no como jUlCl0 smo
como procedimiento preparatorio o definitivo en los artculos 400 y ss,),
con incidentes que pueden o no suspender el procedimiento segn sus
alcances; el destierro de las excepciones dilatorias para slo
a las quc no desh'uyen la pretensin sino quc impiden el pronunciamien-
to de fondo (artculo 348); la conversin de la litis abierta en acumu-
lacin de pretensiones hasta antes de la audiencia final de primera ins-
tancia con sustanciacin por separado (artculo 71); la potestad del
juzgador para hacer que \-engan al juicio cuestiones conexas no propues-
tas por la,; partes (artculo 77); la posibilidad de regularizar el proce-
dimiento por tres caminos que pueden ser complementarios: reclamacin
de las partes (que infortunadamente se ro.:suelve al final), subsanacin
espontnea de defectos en cualquier estado de! juicio (artculo 335) y,
sobre todo, la facultad de e!iminar las omisiones para regularizar el pro-
ceso (adculo 58); son los que en este cdigo ofrecen gran-
des posibilidades de evolucin procesal.
Sin ser perfecta sino perfectible, la tcnica del cdigo federal (muy
inferior a su sistemtica, en particular' por 10 que toca a la prueba y
muy destacadamcnte en lo relativo a la valoracin) muestra gran su-
periodidad sobre la confusa e incongruente del distrital y puede decirse
que es de corte moderno (per'O con notorios altibajos), permitiendo, si
no la confirmacin de las tcoras ms autorizadas, s su aplicacin 0,
al menos, la interpretacin de sus institutos a travs de dlas. As, en lo
que ata;}e a la excepcin, ciertamente no se ha logrado el objetivo de
BlO\v: distinguir netamente entre presupuestos del proceso y excep-
ciones; pero tampoco en la uoctrina posterior al autor, ni en los subse-
cuentes cdigos alemanes o de otros pases, se ha logrado implantar la
tajante separacin, como tampoco la doctrina que ms le respete, sigue
al pie de la letra sus enseanzas,
e) El Cdigo Judicial panameio, se coment antes, ha decidido eli-
minar el concepto de excepciones dilatorias y, entre sus aciertos, puede
aadirse el haber reunido las leyes pr'vcesales ci\"iles, penales y e! llama-
do juic:o ejecuti\'o por jurisdiccin coactiva, materialmente administra-
tivo, sin olvidar la unificacin civil y mercantil: pero adolece dd mismo
defecto de la legislacin por la proliferacin de juicios, la multi-
plicidad de ddiniciones y la carencia de instituciones que relacionadas
con la (",rccria, son en la sociedad actual.
764 HUMBERTO BRISEiW SIERRA
La universalidad de los fenmenos implicados en los trminos pre-
supuestos procesales y excepciones o defensas, no permite que ley pro-
cesal alguna omita su consideracin. La tcnica puede (y a veces debe)
cambiar, pero la existencia de estos problemas no es susceptible de
ocultacin. Presentacin de la demanda, competencia del juzgador, va
procedente y personalidad de los accionantes, S011 cuestiones que han de
encontrar necesaria regulacin, sea como presupuestos o como excep-
ciones. La eleccin de ulla cualquiera de estas tcnicas, mostrar los
adelantos legislativos y la sistematizacin de los elementos conexos ser
la prueba decisiva de su eficacia. Desde estos ngulos es que debe aten-
derse cualquier ley con entera independencia de si la prctica
respeta los lineamientos legales o los desnaturaliza, parque sta es una
cuestin que corresponde vigilar a los juzgadores, a los mismos postu-
lantes y, finalmente, al legislador interesado en la evolucin de la fun-
cin estatal ms importante: la judicial
Mientras los artculos 283 y siguientes del cdigo panameo definen,
sucesivamente, al juicio civil, a la decisin judicial, a la divisin de
juicios en ordinarios y especiales, al proceso, a la instancia, al traslado,
a la contumacia, al litigante (persona que gestione ante los tribunales,
aunque no haya controversia respecto del derecho que reclama, lo que
resulta paradjico), a la parte, al tribunal (oficina en que se ejerzan
funciones judiciales por cualquier funcionario, corporacin o persona
que segn la ley pueda administrar justicia, y designa tambin a quienes
lo integran), a la cantidad y a la demanda (toda peticin con que se inicia
'sduopdd:>Xd dP l!{ql!t dS .;mb 98v 0ID:>!pl! P l!St?q OU!S Sd ou (op!nr un
Conforme a este precepto, constituye excepcin todo hecho en virtud
del cual, las leyes desconocen la existencia de la obligacin o la decla-
ran extinguida si alguna vez existi. La omisin del nombre tcnico no
es motivo para que se desconozca el hecho que la constituye. Todo el
que sea citado en virtud de demanda, aade el 487, puede usar de las
excepciones legales que crea le favorecen.
As pues, en estos artculos la palabra excepcin parece sinnimo de
defensa sustantiva, pues va, como deca Bmow, no contra el proceso,
sino atacando la pretensin de fondo. Y as lo confirma el 488 al sea-
lar las ms comunes: L La de pago ya efectuado, de la deuda que se
cobra; Ir. La de remisin o perdn de la deuda; IIr. La de compen:o.a-
cin de la deuda con otra igual, mayor o menor, que deba el demnndante
al demandado; IV. La de renovacin de la obligacin que se cobra; V.
La de dolo o miedo que intervino en el contrato; VI. La de falsedad
de la obligacin que se demanda; VII. La de nulidad de la misma obliga-
cin; VIII. La de transnccin o arreglo privado entre el acreedor y el
deudor; IX. La de cosa juzgada; X. La de paclo de no pedir; XL La
EXCEPCIQ,,;ES PROCESALES 765
de peticin antes de tiempo o de un modo indebido; XII. La de ser con-
dicional la obligacin que se demanda y no estar cumplida la condicin;
XIII. La de prescripcin, y XIV. La de caso fortuito o accidente ino-
pinado e imprevisto que ha impedido el cumplimiento de la obligacin.
Sin embargo, resulta extra'o que el artculo 490 permita que estas
excepciones puedan alcgarse en cualquier estado del juicio, sobre todo,
cuando el artculo 1099 dispone que el demandado inconforme con la
pretensin del actor, debe exponer las razones que tenga para ello, las
cuales, obviamente, tendrn que ser los hechos modificativos o extintivos
que menciona el 488; de modo que si la contestacin no estuviere dada
en la forma que sed.la la ley, el tribunal de oficio o a peticin del de-
mandante, mandar devolverla para que dentro de tres das se subsanen
los defectos especificados claramente y con las prevenciones de seguir
el juicio en estrados y luego en contumacia (artculos 1104 en relacin
con el 1091). Es decir, que el tribunal estimar aceptados implcitamen-
te los hechos de la demanda, salvo que no fuere admisible la confesin,
y el demandado deber probar en cualquiera instancia del juicio contra
esa imputacin (artculo 1105).
Ahora bien, como la actuacin no puede retrotraerse en ningn caso,
segn el llOS en relacin con el 353, o la prueba en contrario del de-
mandado, luego de pagar la multa que seala el 354, significa la posibi-
lidad de excepcionar en el fondo y en litis abierta, lo que desnaturaliza
la prevencin de los artculos 1109 y siguientes que se refieren a la
prueba y a los alegatos (si la cuestin es de derecho); o el artculo 490
alude a C3<;OS de impedimento, fundado en la falta de presupuestos y
entonces no se trata de defensas de fondo.
Esto ltimo parece ser 10 acogido por el legislador, en cuanto el
artculo 491 establece que si el juez halla justificados los hechos que
constituyen una excepcin, aunque no fuere propuesta ni alegada, debe
reconocerse, por ms que remite su decisin al fallo, permitiendo que
el proceso se desenvuelva totalmente. Abona 10 dicho la circunstancia
de que no quedan incluidas las excepciones de prescripcin entre las de
oficio, porque slo puede aducirlas la parte.
f) Es conveniente recordar que las llamadas excepciones ddatorias
son consideradas por Blow como el aspecto negativo de Jos presupues-
tos. De entre ellos, el cdigo panameo menciona inmediatamente los
requisitos de la demanda, que son, como quiere Rosenberg, condiciones
de su presentacin. Mientras no se notifique la providencia que abre la
causa a prueba, la demanda puede aclararse, corregirse y enmendarse,
dice el artculo 308. Si la causa no ha de abrirse a prueba, el derecho
de variar la demanda durar hasta que se notifique al demandante la
providencia que ordene el trmite de alegatos indica el mismo precepto.
Estas normas y otras ms, dl11111estran que se intent n::gular un
juicio de litis abierta, de modo que no slo pueden deducirse pretensio-
nes acumuladas siendo competente el juez para conocerlas y no sean
contrarias entre s. ltIe" de otra manem el actor ha de elegir' unt! sin
poder sustituirla (artculo 309); siuo que se pueden proponer subsidia-
ria y condicionalmente dos remedios C011tr.11'105 si los derechos no se
destruyen por la eleccin o por otra razn no se consideran incompati-
bles (artculo 310); Y an cabe perder el juicio y demandar por otro
ttulo (artculo 31l).
Las condiciones son, pues, las enunciadas en el artculo 304, entre las
que figura el formalismo de la de la pretcnsin deducida, puesta
arriba de la primera plana del libelo, ms requisitos relativos a las par-
tes, el tribunal, 10 pedido, causa de pedir y cuanta, que no es necesaria
si se demanda ante jUrisdiccin privativa. Pero al regula' los juicios de
mayor cuanta y asimilados, se prev la correccin de la demanda, oficio-
samente ordenada por d tribunal (artculo 1094), o por manifestacin del
demandado an:es de contestar (artculo 1095). Este escrito de objecin
debe resolverse en breve plazo y si procede, se ordenar al actor la correc-
cin (artculo 1096). La resolucin es apelable en el efecto devolutivo (ar-
tculo 1097), y los dekctos de forma no invalidan el pr'Ocedimiento si las
partes o el tribunal dejan de hacer lo necesario para su correccin
Jo 1098). De cualquiel' manera, el actor debe cuidar la claridad porque el
artculo 346 ordena que en caso de duda, la apreciacin de los hechos y la
aplicacin de! derecho se harn en favor del demandado a falta de otros
principios legales.
g) Segundo presupuesto, regulado generalmente como excepcin de in-
competencia, es el relativo al juzgador, que en el cdigo panameo se prev
en los artculos 1004 a 1006.
Si e! tribunal es incompetente, dicta una providencia abstenindose de
conocer de! asunto y sealando al juzgador competente. Notificada la reso-
lucin, se enva el expdiente a este tribunal, quien 10 tramitar sin ms
formalidad si estuviere conforme. En caso contrario proveer con cita de
bs disposiciones relativas, pasando el proceso al superior, quien fijar defi-
nitivamente la competencia.
:Resulta, entonces, que en este cdigo se sigue la tesis presupuestal de la
competencia; pero debe tenerse en cuenta que en los trminos del artculo
1048, las providencias son apelables en el efecto devolutivo, de modo que
la relativa a la conformidad en la compe:encia queda incluida.
De otr'a parte, el artculo 606 establece COIllO causa de nulid.1d, comn
a todos los juicios, la incompetencia y la ilegalidad de la personera. La
incompetencia no produce nulidad: 1
9
, si es convenible o pactable (llamada
prorrogable) y las partes intervienen sin hacer reclamacin alguna; 29, si
se formula reclamacin y se declara sin lugar; 3<;>, si es improrrogable y se
ratifica lo actuado; 4
9
, si la causa consiste en que se haya hecho o dejando de
hacer algn repartimiento; S si consiste en que se haya declarado indebi-
damente legal o ilegal algn motivo de impedimento o causal de recusa-
cin; 6'-'. si consiste en haber actuado en el juicio un magistrado o juez
impedido o separado del asunto por 'ecusacin, y las partes han continuado
el juicio ante otro que tenga competencia, sin reclamar la anulacin de lo
indebidamente actuado; y 7
9
, si se funda en haber sido nombrado juez un
individuo que no podia ser electo (artculo 607),
En caso de ratificarse lo actuado por juez incompetente, no se le confiere
potestad para seguir conociendo, y deber pasar el asunto en el estado en
que se encuentre a quien lo sea (artculo 616); pero los guardadores y los
representantes de entidadcs politicas y personas jurdicas de toda clase, no
pueden ratificar sino con autorizacin expresa de sus 'epresentados o del
tribunal, cuando lo crea conveniente para el pupilo, la entidad o la persona
jurdica; se exceptan los representantes de entidades polticas extranjeras,
de sociedades civiles y de comercio, quienes pueden f'atifiear como la gene-
ralidad de los litigantes (artculo 617),
Con todo, si el tribunal notare, antes de dictar sentencia, que se ha incu-
rrido en alguna causa de nulidad, mandar notificar a las parles para que
dentro de tres das puedan pedir la anulacin (artculo 61R); r si la parte
con derecho lo hiciere oportunamente, el tribunal la decretar, retrotra-
yendo el negocio al estado que tena cuando ocurri el motivo de nulidad;
en caso contrar'io, se dar por allanada la nulidad y el juicio seguid. su
curso (artculo 619). Tienen derecho a pedir la anulacil'm de lo actuado
por incompetencia, no prorrogable, o que no se haya prorrogado, cualquiera
de las partes (artculo 622, 1
9
),
Pero despus de anulado un proceso o parte de l, quien estm'iere inte-
resado en la nulidad, puede revalidar lo anulado r el asunto seguir su
curso ordinario (articulo 623). En cuanto a la nulidad por incompetencia,
puede alegar'Se como incidente o deducirse como pretemin autnoma en
juicio distinto (artculo 624). Estas pretensiones de nulidad prescriben en
un ao, siempre que las s e n ~ e n c i a s o remates no hayan afectado derechos
reales de terceros que no litigaron, pues para ellos rigen las reglas sustan-
tivas ordinarias (artculo 630).
h) Tercer presupuesto, considerado como causa de nulidad en el Cdi-
go judicial, es la ilegitimidad de la personera.
Tampoco se da la nulidad si ya se ha decidido que e ~ ltgtima la perso-
nera que se impugna, cuando exista en los autos poder leg-a! aunque 110
haya sido expresamente admitido; si a pesar de no existir poder, el inte-
resado o un 'epresental1te acepta lo hecho sin personera: y nW.lldo aparez"
768 HUMBERTO BRISEFO SIERRA
ca en los autos que el interesado ha consentido aunque el poder no exista
o no est arreglado a la ley (artculo 608).
En los concursos, la ilegitimidad de la personera del representante de
un acreedor, no conduce a la nulidad del juicio principal, y slo se anular
lo actuado en el cuaderno respectivo si lo pide el interesado expresamente
(artculo 614).
En todo ca"o, se notificar pt'rsonalmente al verdadero interesado o a
quien legtimamente lo represente la resolucin respectiva, para que pued3.
hacer uso de sus y si no pidiere la anulacin del proceso, se legi-
timar la personera si el representante no ha sido o es reemplazado (ar-
tculo 621).
Tienen derecho a pedir la nulidad por ilegitimidad en la personera, el
interesado cuyos dercchos han sido indebidamente representados y no cual-
quiera de las partes, al tenor dc la reforma de 1925 (artculo 622, frac-
cin 2a.).
Las dems reglas sobre nulidad de lo actuado, son tambin aplicables a
este extremo, inclusive la forma incidental de alegar la nulidad en el mismo
juicio o como pretensin autnoma, pero el artculo 625 aade la posibi-
lidad de hacerlo como excepcin en cualquier otro juicio. Conviene, sin
embargo, tener presente que cuando se anule un proceso, se condenar' en
las costas de la parte anulada, al funcionario que resulte exclusivamente
responsable (artculo 636).
i) La procedencia de la va es un presupuesto que adquiere mayor im-
portancia en aquellas codificaciones que, como la panamea, regulan varios
juicIOS.
Sin embargo, los artculos 606 y siguientes, que se refieren a las nuli-
dades procesales, no continen disposicin especial sobre el caso, pues fuera
de las atinentes a la competencia y la personera, se mencionan la falta de
notificacin y de mandamiento de pago para los ejecutivos (artculo 611
que aade el omitir la fijacin de carteles que slo afecta las diligencias
concernientes al remate).
Se tiene dicho que la nulidad por falta de emplazamiento es de la mayor
trascendencia, pero la ley panamea considera que no procede si la noti-
ficacin debe hacerse por estrados, o si se ha hecho una solicitud en el juicio
sin reclamarla, o si reclamada ha sido negada (artculo 6lO). Debe agre-
gar'se que en el concurso de acreedores, la nulidad proviene de no haberse
notificado por lo menos un edicto fijado en el lugar del juicio por treinta
das, del auto que lo dcciarc formado (artculo 612), a menos que todos los
acreedores y el deudor hayan sido notificad0s personalmente, o cuando
estn representados los no notificados sin alegar la nulidad.
La nulidad pOl' falta ele notificacin debe ser pedida por el demandado o
ejecutado en su caso y. en los concursos, por quien no haya sido citado
EXCEPCIONES PROCESALES 7.9
personalmente (artculo 622, fracciones III y IV). Tambin puede alegarse
esta nulidad por incidente o pretensin autnoma (artculo 626 que men-
ciona la salveJad del artculo 610).
Sin embargo, de diversos preceptos del juicio ejecutivo, se puede infe-
rir' que el Cdigo Judicial regula la va, no como excepcin, sino como pre-
supuesto. As, en primer lugar, el artculo 1166 enumera los ttulos que
prestan mrito a la ejecucin; el 1173 encomienda al tribunal resolver den-
tro de las veinticuatro horas. sin or' al dl.:udor, si procede la va; el 1174
parte de la hiptesis de su denegacin para estatuir sobre la apelacin sin
audiencia del presunto ejecut<tdo; el 1227 alude a las excepciones del eje-
cutado, que no suspenden la prctica dI.: las diligencias, las cuales han de
seguir hasta poner el juicio en estado de dictar auto de remate, para aguar-
dar la decisin respectiya; entre esas excepciones, se mencionan ddensas
de fondo como el pago, en el artculo 1228, as como hechos posteriores
a la fecha de los laudos y sentencias o acluaciones judiciales, segn el
artculo 1229. Aunque las excepones pueden originar la terminacin de
la ejecucin, conforme al articulo 1233, no puede considerarse que sean de
tipo procesal, ni siquiera cuando yersa nna cuestin de puro derecho que
elimina la prueba, reduciendo el caso a las alegaciones, en los trminos
del 1232.
Existe la posibilidad de promover incidentes, pero el artculo 1236
prohbe que se refieran alguna excepcin; de manera que el relativo a la
nulidad se sigue en cuaderno separado aunque conduzca al desembargo
(ar'tculo 1237 y 1238). Por ltimo, ntimamente relacionado con la proce-
dencia de la va, el artculo 1242 expresa que ni el auto de remate ni el
que decide las excepciones proput'stas podrn oponerse a quien busque en
juicio ordinario la rt'p;racin de agravios que crea haber recibido en el
ejecutiyo.
8. Eficiencia susfanfi'l/a y eficacia procesal
Pese a los argumentos de Rlow. la doctrina ha continuado hablando de
xecepciones procesales y, ms particularmente, de las dilatorias.
No han faltado autores que como Couture (Fundamentos, p. 57) hablen
de excepciones mixtas para aludir a las perentorias deducidas en forma de
artculo pl'evio, ejemplificando el caso con el tipo de la cosa juzgada; con
total olvido de que nlow afirm que se trataba de un trmino equivocado,
pues se comprende que lorla e:'\:cepcin o es puramente perentoria o sim-
plemente dilatoria. La idea de una excepcin mixta, agreg, es el pblico
reconocimiellto de que no est clara la distincin entre los dos conceptos
(op. cit., p. 258, nota 13).
A Blow se le reconoce habel' expuesto la teora del proceso como rela-
770 HUMBERTO BRISERO SIERRA
cin pblica, el haber descubierto los presupuestos procesales y el haber
combatido la idea de las excepciones procesales. Sin embargo, ninguna de
sus aportaciones logr sobrcviyir en su prstina pureza. La tesis de la rela-
cin encontr desenvolvimientos contradictorios y fue atacada finalmente
por Goldschmidt, creador de la tesis del proceso como situacin. Los presu-
puestos han sido explicados de tan diver'SOS modos, que actualmente no
tienen la funcin que les asignara su autor. Y las excepciones continan
siendo tratadas como si nada definitivo huhiera sido argumentado en su
contra.
Lo ms probable es que las nociones de Diilow no hayan tenido un tra-
tamiento en consonancia con su Tal vez el primer culpable
fuera su propio autor, ms en combatir con argumentos hist
ricos a las excepciones, que en buscar la sistematizacin de sus conceptos.
Pero nada de ello es obstculo suficiente para penetrar en el fondo de su
teora y rescatar lo imperecedero de sus anlisis. De las muchas nociones
que legara, unns extensamente estudiadas y otras mencionadas marginal-
mente, destacan, por la importancia de sus consecuencias, las relativas a la
separacin entre proceso y litigio, los elementos constitutivos del proceso,
la diferencia entre proceso y procedimiento, la separacin entre actos pro-
cesales y actos en el proceso, la nocin de parte procesal y parte sustan
tiva, el papel del juzgador, el objeto de la prueba y el contenido del caso
juzgado.
Todas ellas, como nociones que deben conectarse par;!. formar un sistema
cientfico, son igualmente importantes y se encuentran necesitadas de una
definicin que les haga susceptib!es de entrar en sucesivas y constantes
invariaciones tcnicas.
Desde Juego, la tesis de que el proceso slo puede tener eficacia si se
renen ciertos presupuestos que son los hechos que le constituyen, est
necesitada de una depuracin radical. Sin tener que partir de la definicin
del proceso, es indudable que e! avance gradual no es lo mismo que el con-
junto de factores que establecen vlidamente lo que nlow llam relacin
jurdica pblica.
A diferencia de las figuras estticas, el proceso peI'tenece al sector de las
manifestaciones dinmicas del derecho. ena forma esttica ofrece similitud
entre sns factores constitutivos y sus elementos esenciales. El convenio,
tpica expresin esttica, reqniere para su existencia del consentimiento, y
del objeto que pueda ser su materia. La esencia del mismo es, pues, el
acuerdo de voluntades para crear, modificar, transmitir o extinguir obliga-
ciones. Son stas su materia y es aqul la declaracin del consentimiento.
Pues bien, el acto constitutivo del convenio es al mismo tiempo e! deter-
minante de sus elementos. El conjunto de obligaciones de la compraventa
es la esencia de! convenio, nacido al constituir d acuerdo y el objeto. Si
despus se mira a la eficiencia del pacto, se \"uc1ve a considerar el conjunto
EXCEPCIONES PROCESALES 77l
de requisitos de validez. La habilidad legal, la ausencia de vicios del con-
sentimiento, su licitud y su manifestacin formal, al constituir su validez
dan su eficiencia.
Otro es el caso del proceso, porque ei constituirlo no es igual que el des-
arrollarlo. El convenio legalmente constituido permanece vivo como fue
creado, sus consecuencias no son expresiones dinmicas, sino resultados que
le son atribuidos desde fuera. El pago, por ejemplo, no es consecuencia
sino cumplimiento, realizacin, manera de materializar lo que conceptual-
mente se dispuso. Pero la rescisin es una consecuencia, en tanto resulta
de circunstancias posteriores que eventualmente se invadan con el contrato.
En cambio, presentacin de la demanda, competencia del juzgador, exis-
tencia de partes legtimas y procedimiento adecuado, son, todo lo ms, fac-
tores para establecer la relacin procesal. Pero de ah no se sigue la natu-
raleza del proceso. 'ste se encuentra propiciado y hace falta darle vida,
desenvolverlo, efectuarlo realmente.
Si falta alguno de los factores, los presupuestos, dice Blow (op. cit.,
p. 12), se expresan negativamente, significando con ello que se impide el
momento constitutivo. Nada ms, pero tampoco nada menos, porque si en
el curso del desar'rollo, o al fiml del mismo, se advirtiera la omisin, ten-
dra que concluirse que no ha habido proceso eficaz.
a) Parece indispensahle distinguir, por tanto, entre factores de constitu-
cin }' elementos de integracin.
La constitucin mira exclusivamente a la base, al sedimento llamado re-
lacin jurdica por Blow, o situacin jurdica por Goldschmidt. Se trata
de las condiciones "sine qua non" del proceso. Todo lo que se realice en
ausencia de alguno de los factores constitutivos ser intil. El proceso ante
funcionario incompetente por total carencia de funciones jurisdiccionales,
no tendr sentido jams. Todos los mandamientos, rdenes, providencias o
autos dictados par'a citar o emplazar a los agentes diplomticos de naciones
extranjeras, debidamente acreditados ante el Gobierno de Panam, sern
absolutamente nulos, dice el artculo 326 del Cdigo Judicial. Una demanda
oe juicio sumario que no se refiera a alguna de las cuestiones que menciona
el articulo 430 de! cdigo distrital mexicano, ser rechazada. Una demanda
contra s mismo, como la que B!ow ejemplifica r'idiculizando la regla de la
prejudicialidad general, indicando que para evitar la suspensin del proceso
si e! reo cuestionaba la condicin de libre del actor, el acreedor tendra que
iniciar contra s un pr'oceso autnomo relativo a su estado (p. 119), no
tiene cabida en la sistemtica procesal.
Con todo, la tesis de Blow exagera el nmero de condiciones de cons-
titucin, y de ah que la doctrina posterior se vea precisada a distinguir
entre las que hacen posible la relacin y las que ataen a la sentencia favo-
rable. Blow tena razn al sostener' que todas las excepciones del derecho
772 lJUMBERTO BRISElW SIERRA
romano eran sustantivas, pero no tuvo fortuna al afirmar que tampoco en
el derecho moderno se dan las procesales.
Para justificar su tesis, acudi a la figura del proceso preparatorio, des-
tinado a 10 que Carlos A. Ayarragaray llama la inmaculacin procesal. Sin
embargo, los sistemas positivos han aplicado diferentes tcnicas: unos per-
miten el saneamiento "in limine litis", otros 10 conceden en cualquier mo-
mento del proceso, algunos lo fijan en la terminacin dc la fase postulatoria
y los dcms acuden al juicio o recurso de nulidad contra el primer proceso.
Esto es lo que ha vcnido a explicar la subsistencia de las excepcioll!es
Bamadas procesales. Se sigue pensando que si la incompetencia es relativa,
esto es, concerniente, no a la funcin jurisdiccional, sino a determinada
materia, o a cie11a cuanta, a una especial circunscripcin territorial o a
personas calificadas, el proceso se dilata.
Piensa Couture que la excepcin de transaccin, al igual que la de cosa
juzgada, funcionan procesalmente como dilatorias (pp. 57-8), aunque pro-
voquen dectos perentorios; que el defecto legal en el modo de preparar la
demanda, o la litispendencia, la falta de habilidad o de personera, la ausen-
cia de fianzas de arraigo, etctera (p. 54), son plenamente dilatorias, por-
que se alegan "in limine litis" y versan sobre el proceso y no sobre el dere-
cho material discutido pOI' las partes.
Basta, entonces, parangonar el proceso preparatorio de nlow, con el
estudio liminar de las dilatorias, para que su carcter incidental explique
la anticipacin y afirme su carcter' sustantivo.
b) La intransigencia de Blow es algo ms que una mera actitud nega-
tiva. De su crtica queda precisado que la excepcin, para ser procesal, ha
de tener la misma naturaleza de la accin.
Innumerables circunstancias hacen que el proceso se detenga o perezca,
sin ser excepciones. Aunque la tcnica dd cdigo procesal civil federal
mexicano, no sea en este punto particularmente correcta, cuando sus artcu-
los 365 y siguientes, regulan la suspensin, la interrupcin y la caducidad
del proceso, menciOnan fenmenos que no pueden calificarse de excepcio-
nes, como el hecho de que el tribunal no est en posibilidad de funcionar
por un caso de fuerza mayor, O cuando alguna de las partes o su represen-
tante se encuentren imposibilitados de atender al cuidado del proceso;
cuando no pueda pronunciarse una resolucin hasta que se decida otro
negocio; cuando muera o se extinga una de las partes o su representante
procesal; cuando las partes hagan desaparecer sustancialmente la materia
del litigo por convenio o transaccin; cuando desista el actor por cumpli-
miento voluntario de la reclamacin, r cuando no se haya efectuado acto
procesal alguno ni promocin durante un plazo mayor de un ao (verda-
dera caducidad). Es pertinente no confundir la transaccin durante el pro-
ceso, a la excepcin de transaccin que menciona Couture, de ndole mate-
rial semejante al pacto de no pedir.
Cuando Blow hablaba de las excepciones posiblemente procesales, inves-
tigaba cules hechos podian ser impeditivos del proceso y cules, posterior-
mente, podan producir su extincin (pp. 8-9). Para que ello sea factible
por obra del demandado, sencillamente su reaccin tendra que ser, o un
obstculo en el primer caso, o un antdoto en el segundo. Cualquier instan-
cia del reo, que refiera una pretensin contraria a la del actor, no ser
excepcin procesal, porque sera simplemente absurdo que diera muerte o
suspendiera la marcha de la serie indispensable para que el juzgador se
avoque al conocimiento de sus razones.
Esto es lo ms importante en el anlisis de la excepcin. Si no se con-
funde la accin con ei derecho sustantivo, tampoco podr tomarse la reac-
cin por la excepcin. No se niega que el demandado pueda instar segn
los diversos rdenes jurdicos positivos, alegando la incompetencia del juez,
la inhabilidad de las partes, la car'encia de legitimacin o mandato, la impro-
cedencia de la va; pero estas pretensiones no son la contraenerga de la
accin, no son ellas las que la enervan o paralizan. Se requiere una provi-
dencia del juzgador y esto, que parece perogrullada, implica el reconoci-
miento de la ndole presupuestal de las pretensiones que se mencionan
como excepciones procesales.
El diseo del movimiento procesal, una vez aislada la esencia de la excep-
cin, es el siguiente: a la accin sucede la reaccin y se les combina la
jurisdiccin. Si el cdigo aplicable exige que al momento de reaccionar se
hagan valer como excepciones los argumentos atinentes a la falta de algn
factor constitutivo del proceso, entonces, liminarmente, se invocarn causa-
les impeditivas o extintivas del accionar. Que se ha constituido, es
innegable, pero que no tendr posterior eficacia de prosperar la excepcin,
es tambin evidente. Por ello, entre constitucin y desenvolvimiento hay
tajante diferencia. Hubo accin y reaccin, pero no se integr el proceso.
e) Tanto en Blow, como en la doctrina posterior, ha faltado la separa-
cin entre los fenmenos de eficacia y eficiencia, figuras que permiten com-
prender la diversidad de problemas que conciernen a la accin y a la
pretensin.
Actualmente no se concibe una exposicin cientfica del proceso si no se
distingue entre el instar y el derecho cuya tutela se Este ltimo
est rodeado de una variedad de condiciones de existencia y validez, que
pueden ser ::JLjeto de sendas defensas del reo. La relacin sustantiva supone
habilidad en las partes, tituladdad de los derechos y las obligaciones, natu-
raleza especial del vnculo, subsistencia de su validez y mantenimiento de
su estructura particular. En ausencia de cualquier factor, el supuesto obli-
gado tiene una defensa, ya se trate de un hecho impeditivo o extintivo.
774
HUMBERTO BRISES:ro SIERRA
Si el actor no es el titular, si no es hbil, si pende una condicin, SI se
ha cumplido la obligacin, o si ha prescrito, el reo se defiende con efi-
CienCia.
Se trata, entonces, de aquellas circunstancias que permiten alcanzar el
reconocimiento de la pretensin. Hay eficiencia cuando se pretende algo
debido, algo demostrado o legalmente inferido (alegado segn la ley pana-
mea). Como la hay cuando el demandado pretende la absolucin justi-
ficadamente.
Pero el proceso se ha establecido para permitir que la eficiencia de la
pretensin convenza al juez, slo despus de una serie de actos que se
entrelazan eficazmente. Esto es 10 que caracteriza al proceso: el dinamismo
de las instancias y la finalidad preclusiva del acto jurisdiccional que, ce-
rrando los grados de cada fase, permite el avance progresivo hasta dejar
concluida la causa, terminada la serie para resolver el conflicto.
Se puede pretender eficientemente pero sin eficacia: cada vez que se
imta irregularmente, sea ante autoridad incompetente, en el procedimiento
inadecuado, o por sujeto inhbil para accionar. Y se puede instar eficaz-
mente sin eficiencia, cuando no se tiene derecho, o no se prueba tenerlo, o
contra la persona que no est obligada, o cuando no es oportuno exigir
por no haberse cumplido el plazo o la condicin, o cuando el derecho ha
sido satisfecho o ha dejado de tener vigencia.
Esta separacin entr'e eficacia y eficiencia, permite clasificar los actos que
atacan a una y a la otra. y muestra la distinta naturaleza de cada uno.
Cuanto vaya contra el derecho sustantivo, contra la pretensin en s, ser
argumento de eficiencia. Lo que se dirija a la instancia, a las condiciones
de su validez, ser materia de eficacia.
Queda despejado el camino para observar si las llamadas excepciones
procesales son impedimentos de la eficacia o medios de extinguirla, y si se
dirigen contra la accin misma o contra la integracin y desarrollo del
proceso; para, finalmente, considerar si se justifica su existencia o hay
alguna otra fonna ms adecuada de atacar los vicios del proceso.
d) La eficacia de la accin consiste en su posibilidad jurdica de pro-
yectarse de.sde una parte hasta la otra a travs del juzgador. Si las obje-
ciones del demandado se han de realizar en la reaccin, que es la instancia
de respuesta, en cuanto ella se manifiesta, es obvio que la accin tuvo efi-
cacia, comp!et su ciclo.
Pero al reaccionar, el reo ha expuesto argumentos que tienden a anular
10 actuado, a interrumpir la secuencia, a suspenderla o a extinguirla. Siem-
pre que se trate exclusivamente de la eficacia, las razones aducidas al
reaccionar tendrn efectos procesales; pero si en lugar de la -eficacia, se
ataca la eficiencia, los efectos sern sustantivos, por ms que trasciendan
al proceso.
EXCEPCIONES PROCESALES ii5
La deformacin o {'\'olucin Je la tesis de Blow, tU\'O como causas la
observacin de la distinta naturaleza de las condiciones observadas. No
todas las que l estim como constitutivas del proceso se refcr'an a la efi-
cacia de la serie; ullas hacan posible la validez de la demanda, pero otras
justificaban la emisin de la sentencia.
Se lleg a separar entre condiciones a la admisin de la ins-
tancia, condiciones pertenecientes al desarrollo del proceso y las relativas
a la concesin de lo pretendirlo pOl el lctor.
En realidad. cada especie o cada acto puede estar condicionado, rodeado
de hiptesis de existencia o de validez. As, Jos cdigos seiialan los datos
que debe contener la demanda, pero tambin regulan los documentos que
deben acompaiiarla, o los cl<ls en que puede presentarse, sin olvidar la
determinacin dd juzgador competente y la da procedente.
Cabe pr'eguntar si todos estos factores son de la misma ndole, si por su
momento de aparicin, o su relacin con cierto acto o figura, por el modo
de apoyarlos, son iguales o diferentes.
Al demandar, el actor afirma 'lue existe un conflicto entre las partes.
Quiz ello no sea verdad sino simulacin, o no 10 sea ya por haber surgido
entre tanto un arreglo, o h<lher des<lparecido la materia. Sin embargo, la
afirmacin ser materia de prueba y, aunque el demandado se limite a
negar, no puede el juez sobreseer sin mayor anlisis.
La existencia del litigio no pasa de ser t1l1 supuesto, Se ha credo que es
un presupuesto, pero si ambos coinciden en ser condiciones, no tienen, ni
la misma actualidad, ni la propia justificacin. Menos an podra decirse
que es un requisito, porque puede demandarse sin que entre las partes
haya discrepancia, como acontece en la nulidad de matrimonio, que no
puede seguirse en jurisdiccin voluntaria por ms que los cnyuges estn
de acuerdo en solicitarla.
Supuesto, presupuesto y requisito SOI1, entonces, tres tipos de condicin
que pueden afectar a la accin. o a la jurisdiccin, al proceso o a la senten-
cia_ Los que se vinculan con el accionar no son los mismos f}ue se refier'en
al proceso, los que miran a la jurisdiccin no son los que dan validez a la
sentencia.
Brevcmente descritas, estas condiciones se distinguen por cuanto los su-
puestos son circunstancias <Interiores al acto o figura, los requisitos son
simultneos y los presupuestos son posteriores. Por ejemplo, la demanda
tiene varios supuestos, cntre ellos, destacan el conficto y la identidad de 105
sujetos o su habilidad. Pero requiere de una forma o verbal, un
idioma, un conjunto de menciones. Y presupone dos destinatarios (si fuera
uno: la autoridad; en vez de demanda se tendra que hablar de peticin o
solicitud, denuncia, querella o recnrso administratiyo), una potestad juris-
diccional, una facultad de reaccionar (si en su lugar se establece la facultad
de informar o el deber respectivo, en vez de proceso se estar ante un pro-
cedimiento administrativo, disciplinario, etctera), y un procedimiento
adecuado.
Son altamente significativas las palabras de Carne1utti (Sistema, 1II,
nms. 411, 441 Y 443), cuando describe la diferencia entre presupuestos y
condiciones. Para l, los hechos constitutivos, no slo en el proceso, sino
en el derecho en gener<ll, son las condiciones. En cambio, los presupuest03
entran en el rubro de los requisitos o modos de ser del acto, un carcter
suyo, a cuya presencia o ausencia se halla subordinado, en Ca existencia
o en la medida, un efeclo jurdico. Estos requisitos se dividen en internos o
elementos, y externos o presupuestos, llamados en general circunstancias.
Pues bien, asiste la razn a Carnelutti cuando contrasta 10 constitutivo
del acto con su modo de ser legal; pero su tesis no resulta plausible cuando
entiende que los presupuestos son requisitos.
La triloga es manifiesta: la ley suele exigir la presencia de ciertos datos
para constituir o dar validez a una figura o a un acto; esto, y slo dIo.
puede recibir la denominacin de requisito, condicin que se precisa para
que surja ante el derecho la relacin.
El supuesto no pasa de ser toda aquella condicin que la ley toma como
premisa. Si hay litigio se ir al proceso, si no 10 hay ste resultar innece-
sario. Por lo mismo, el supuesto se afirma y puede contradecirse. Lo inte-
resante radica en que no se demuestra simultnea o inmediatamente. No
corresponde al actor probar que est en conflicto y necesita la inter'Ven"
cin del juez, solamente 10 afirma. Como tampoco ha de demostrar ser
capaz segn la terminologa corriente; pero el reo s puede y debe negar
la habilidad de la parte y le corresponde evidenciar tal circunstancia.
De Carnelutti debe tomarse la idea de que el presupuesto, adems de
no ser elemento constitutivo, es circunstancia externa al acto; sin embargo,
tiene la temporalidad del supuesto que, siendo tambin circunstancia exter-
na se afirma realizada, ya aparecida. El presupuesto es condicin conocida
de antemano, pero realizada con posterioridad. Se pre-supone la competen-
cia, porque sin ella no podr actuar jurisdiccionalmente el sujeto impar-
cial; pero esta potestad no se ha ejercido antes de la demanda sino que)
apenas se provoca con ella. El procedimiento adecuado est previsto pero
no realizado, pues no ser sino hasta que se accione que tendr lugar la
mecnica conexin de los actos, de acuerdo con la estructura pertinente a
cada tramitacin. Se presupone el demandado, pero slo despus de la noti-
ficacin reacciona, sin l no habra instancia proyectiva, 10 que es d i ~ t i n t o
a su simultaneidad que es el requisito, y diverso a su anticipacin que es
el supuesto.
Entre ser titular del derecho, presentar una demanda y provocar la reac-
cin, la diferencia est en la naturaleza de las condiciones: presentar la
demanda es requisito para accionar; ser titular del derecho discutido es el
supuesto que justifica el accionar; y provocar el reaccionar es lo que presu-
F.XCEPClONES PROCESALES 777
pone la acclOn. Se acciona demandando, requisito circunstancia actual;
se acciona por el titular del derecho, supuesto discutible; y se acciona frente
al reo, presupuesto indispensable para que haya proceso.
e) Si, provisionalmente, se cambia el trmino presupuestos por el vocablo
condiciones, se puede advertir lo que de vlido tiene la tesis de Blow y
las razones por las que la doctrina posterior introdujo modificaciones sus-
tanciales en ella.
No est permitido, dice el autor (p. 293), entablar una demanda que no
indique la relacin jurdica que se alegue; el proceso tramitado ante una
autoridad no judicial o ante un tribunal incompetente o no prorrogado, o
por una parte incapaz de actuar, o por medio de un representante no legi-
timado, o de un derecho que no es privado, es improcedente, nulo
e intil; el reo puede admitirlo o no, pero el tribunal no tiene que esperar
ql!e se el defecto, y debe considerarlo de oficio.
Supngase por un momento y para fines especulativos, que un proceso
as viciado, ha tenido lugar. Lo primero que ocurre pensar es que no todas
las hiptesis son absurdas ni Jos defectos de la misma entidad.
Si no se ha indicado la relacin jurdica en disputa, la omisin es deter-
minante. Puede el juez estar autorizado para pedir aclaracin de la demanda
y si su requerimiento no satisface, el problema vuelve al punto de pa'r-
tida: no habr proceso definitivamente.
La gravedad de defecto no es igualada por la incompetencia absoluta
o relativa. El funcionario quc ha actuado juzgando sin tener facultades para
hacerlo, ha emitido una resolucin quc, quirase o no, tiene que dest'ruirse,
a ricsgo de sufr'ir sanciones y cjecuciones que sern todo lo nulas que se
piense, pero que dehen resistirse, que necesitan atacarse.
El proceso con demanda que no indica conflicto es imposible sencilla-
mente, pero el proceso sin juez competente es slo improbable y no impo-
sible. Otro tanto y con mayores probabilidades de efectuacin, se encuentra
en la hiptesis de un juez no prorrogado. En este caso se llega hasta el
supuesto de los conflictos de leyes y, 10 que en un primer momento pudiera
tomarse como irregular, llega a ser discutible o por lo menos cuestionable.
X o bastan todas las reglas vigentes para resolver de antemano el fuero
competente, dada la interminable lista de casos que ofrece la experiencia y,
por ello, en la prctica, los tribunales continan sentando reglas jurispru-
denciales, an en la hiptesis de convencin entre las partes (por ejemplo,
se fija un lugar para el abastecimiento del transporte, otro para su guarda
y uno ms para la entrega de los objetos; se discute cul es el juez com-
petente, tomando en cuenta que la zona abarca diferentes Estados).
Si de ahi se pasa al problema de la incapacidad para actuar o de
la legitimacin procesal, los resultados sern diferentes, pues el proceso
constituido viciosamente con relativa facilidad se desenvuelve y puede
778 HUMBERTO BRISE5W SmRRA
alcanzar sentencia. Ms dificultades se encuentran tratndose de respon-
sabilidades qut. pueden pretenderse por la ya penal o la civil y no pue-
de afirmarse sin conocer las circunstancias particulares y la legislacin
aplicable, si prosperar la demanda o no. 1Iucho menos puede prede
cirse si el empleo de una va en lugar de otra determinar la nulidad
de lo actuado, pues si bien lo ordinario no debe tramitarsc por' va su-
maria, 10 contrario sera discutible. Todas son, pues, condiciones, pero
ni ataen al mismo acto, ni adquieren la misma importancia doctrinara
o legal.
/) Para atender con suficientes elementos dI! conocimiento el proble-
ma de las excepciones procesales hace falta, por tanto, tener presente:
primero, que no es 10 mismo constitucin de la relacin que desarrollo
del proceso; segundo, que en el vocablo accin se deben distinguir su
parte dinmica o instancia proyectiva, de su parte sustantiva representa-
da por la pretensin; tercero, que la eficacia se vincula con la instancia
y la eficiencia con la pretensin; cuarto, que cada elemento y figura sue-
len estar legalmente condicionados tanto para producir eficacia como
eficiencia; quir,to, que las condicioncs, como algo distinto a la consisten-
cia del acto, pueden scr anteriores, simultneas o posteriores.
Con estas previsiones, al hablar de las condiciones del proceso no pue-
den ofrecerse las de la accin, las de la reaccin, ni las de la jurisdic-
cin (menos an las de la sentencia, las de la demanda, ni las del dere-
cho discutido). I\Iarginalmente, conviene recordar que un proceso puede
tener como cuestiones a debatir, actos procesales, y ello se observa en
todos los casos en que se establece un proceso para juzgar de la regula-
ridad de otro, de manera que en la doctrina ya se ha considerado que
las vas normales de impugnacin, es decir, los recursos procesales, son
verdaderos procesos impugnativos.
La ms importante enseanza de Blow consisti en puntualizar que
la excepcin, para ser procesal, debera tener la misma consistencia
que la accin. Pero sobre esta base, las conclusiones pueden diferir de
la teora de este autor, con slo que de la accin se tenga una nocin
diferente.
En este sentido, la idea de Couture, afirmando que el concepto de
excepcin ser relati va con el de accin, es parcialmente exacta. Si se
piensa que la accin es el mismo derecho subjetivo puesto en actividad,
la excepcin vendr a ser el hecho extintivo o impeditivo que ataca al
ttulo deducido en el proceso. Cuando se entienda que la accion es el de-
recho concreto a la tutela jurdica, la excepcin ser el derecho contra-
rio a la misma tutela. Si, en cambio, la accin es un derecho abstracto
de obrar, la excepcin ser el derecho de libertad, la facultad del de-
EXCEPCIOXF.S PROCESALES 779
mandado a ser declarado libre dt la prestacin sin importar las razones
que se aduzcar,.
Pero ya no es tan afortunada la concepcin de Couture cuando, ('11
lugar de buscar el contrasentido de la accitlll, por la acti\-j-
dad posible del demandado, ste reacciona frente a la instancia pril11;l-
ria, de manera qlle, sean cualesquiera las pretensiones que afirme el
demandado, su actividad es tan positi\'a y dinmica como la lid actor.
Un demandado que reacciona, tanto puede allanarse C01110 negar, con-
fesar que reconocer, dellunciar la litis, llamar al obligado a garantizar-
le su del'echo, defenderse Ilanamentc o excepcionarse, La excepcin, e!l-
tonces, no ser la contradiccin del accionar, sino quc le implicar, por-
que el demar,dado no puede presentar excepcin alguna SI 110 rcaCClOna,
Lo que la doctrina ha buscado en yano, ha sido, como lo \icra Diilo\\',
una instancia que d muerte a la accin procesal. Y, 1.:11 realidad, no tie-
ne sentido hablar de Ulla r'('accin {Jue al mismo tiempo no sea instancia,
Como tal, en vez de herir a la accill, se le une, la completa y au:--;:ilia
en la integracin del grado procesal.
Algo ms, en 10 que la doctrina no ha puesto atellci(n, el hecho
definitivo de que si la accin no es acto nico, sino reiteracin
te e indispensable para que el proceso se deSel1Yuelva, la reaccin tiene
que ser igualmente una repetida instancia de Ii!. parte contraria,
A todo lo largo del proceso el actor acciona; consecuentemente, el
demandado debe reaccionar, no una, sino innumerables ,'eces, tantns como
sea preciso paT'a constituir los Stlcesiyos grados de la serie.
Cuando la reaccin se toma como excepcin, tendr que admitirse
que 110 slo "in limine litis", o, como quera nlo\\', en el proceso prepa-
ratorio, cabe la excepcin, sino en cada momento en que sea po;;ible la
reaccin. Ni siquiera quienes pugnan por un proceso con litis abierta
hablan de excepciones en cualquier' momento; tocio lo llegan a pell-
sar que es factible una excepcin superyeniente, o una excepcin rela-
tiva a la llueva pretensin deducida en el proceso,
Todo ello obedece a la circttnstanda de que la excepCin ha 51(10 COI1-
siderada unnimemente como el alegato extinti\'o o impeditivo de una
pretensin, Suponer que el demandado pueda extinguir o impedir la ins-
tancia del actor, sera tanto como imaginar no un acto, una actitud
semejante al proceso sin contumacia. Esto es, cuando el demandado, con
su renuencia a ir al proceso, le impide, ponJue la ley no ha previsto la
continuacin de la serie sin la colaboracin de la contraparte, entonce<.
basta esa contumacia para que no se forme la graduacin.
Pero si el demandado concurt'C haciendo valer vicios de constitucin
procesal, entonces ha instado y reaccin, ftmdada () no, ha permitid"
la clausura llamada preclusin, En el caso dd artculo 322, fraccin l!
del cdigo procesal federal mexicano, podra acontecer que una deman-
SO HUMBFRTO RRIST:SO SlfRRA
da sobre rlemolicin de obra peligrosa, intentada sin indicar el nombre
del demandado por desconocerlo, mencionando apenas el inmueble, no
fuera contestada jams por corresponder a una herencia yacente. Si el
caso se encontrara dentro del fuero del cdigo distrital, inter':endra el mi-
nisterio pblico por disponerlo as el articulo 45; pero en el orden fe-
deral, el proceso se seguira con notificacin pOi' edictos y en contumacia.
En realidad, frente a la norma del cdigo federal no hay un deman-
dado, porque si el artcnlo 785 del cdigo ci\"il establece que son bienes
yacantes los inmuebles que no tienen dueo cierto y conocido, -una pre-
tensin de vacancia se intentara ante nadie. Sin embargo, la disposicin
federal no puede rgidamente, porq11e el cdigo civil impone
la obligacin de denunciar dicha vacancia al ministerio pblico, quien
a su vez denunciar judicialmente el hecho.
Lo importante en hiptesis es que faltar el sujeto reaccionanie
y, por 10 mismo, no podr hablarse de proceso sino de pr'Ocedimiento
de denuncia. En cuanto al supuesto de demolicin de obra peligrosa, el
cdigo federal ha llevado demasiado lejos la institucin de
la contumacia, de modo que dndose el proceso jurdicamente, no se
configura prcticamente la bilateraliclad por exagerada aplicacin del prin-
cipio de eco!lomia procesal. Ya se sabe que tambin el cdigo distritai
contempla el problema y lo resuelve con la legitimacin del ministerio
pblico paI"a propiciar la bilateralidad de la audiencia.
y) Todos los problemas que surgen elel tema de la excepcin pro-
cesal, vienen finalmente a encontrar solucin en la tesis de Biow, ade-
cuada a la evolucin de la ciencia moderna.
Si no puede hablarse de proceso preparatorio en todas las legislacio-
nes, porque 1" poltica legislati\a puede optar por una tcnica de agili
dad que permita la marcha sin interrupciones, de manera que los vios
de constitucin no se estudien lil11inarmentc sino en el curso de la serie
}" muchas \"eccs al final del proceso; en cambio puede admitirse 10 dicho
por el autor, cn el sentido de que se trata de Uila institucin universal
que ningn siqema puede olllitir.
La excepcin, deca I3!ow, no es sino e1 aspecto negativo de los pre-
los cuaks, junto con los supuestos y los requisitos, puedell
denominarse las condiciones de validez y existencia del proceso.
Rechazada la idea de que la excepcin tenga natl1l"aleza procesal, por-
que ello significara inventar una instancia cuyo solo ejercicio provoca-
ra la extincin del proceso, slo queda el camino de convertir la figura
del proceso preparatorio en incidente.
En efecto, una excepcin, de las tpicamente !Ocluidas entre las dila-
torias o procesales, no es sino tina pretensin incidental, secum:laria
o marginal, por la que el demandado se opone al desarrollo de cierto
proceso.
La verdad es que Blow no tena toda la razn cuando supuso que
el actor no poda excepcionarse procesalmente. Si ~ c admite que este
fenmeno estriba en la oposicin a establecer una relacin procesiI! con
determinado sujeto, cierto juez o autoridad, o respecto a una espec"
fica va procemental. Tanto cabe que el demandado se excepcione. como
que lo haga el actor.
Nada tiene de inslito el que sea el actor quien no admita en el JUI-
cio al falso procmador, tutor, sndico, albacea, etctera. ::\Is claro "e
YC el caso en que el actor ~ e oponga a la reconvencin, o a la inhibicin
del juzgador pretendida por el demandado, o al cambio de da, a la am-
pliacin del debate, etctera.
Ya los cdigo.'; distinguen entre las defensas que pueden o deben pn',
sentarse al contestar, r los incidentes que pueden surgir en cualquier
estado del proceso, especficamente el de nulidad de actuaciones. Pues
bien, basta observar que todas las tradicionalmente consideradas como
excepciones procesalt-s o dilatorias, abren un parntesis procesal, para
concluir que se t,ata de verdaderas pretensiones de ineficacia del pro
ceso, que se aducen como proceso eventual o ll1arr;inal. Si el legislador
rechaza la frmula del artculo de previo y especial pronunciamiento,
se ver obligado, inevitablemente, a regular una cuestin previa. a de-
cidir en cuadel1lo por separado, con o sin suspensin del trmite princi-
pal, o, en ltimo extremo, como materia que siendo su"ceptible de pro-
ducir un sobreseimiento, se Jebe estudiar antes de entrar al fondo, al
mrito en la smtencia definitiva. Toca al 1cgislildor elegir el camino. La
doctrina slo puede sealar los peligros y valorar la tcnica empleada,
sistematizando los conceptos, en su afn cientfico de producir una sn-
tesis terica universal, til para cualquier derecho positi\o.

Humberto Briseño Sierra, LAs Excepciones Procesales 2a Ed

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1. Situacin material del demandado

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