QU ES EL ABUSO DEL DERECHO?

INTRODUCCIN: Esta figura jurdica contiene cierta complejidad, pues est muy relacionada con la libertad y las lagunas de la Ley aunque no todas producidas por la imprevisin de ciertos supuestos por parte del legislador. Es nuestra intencin dar una explicacin sencilla y clara de lo que es el Abuso del Derecho. EL ABUSO DEL DERECHO EN EL DERECHO COMPARADO: Desde el ao 1706, la jurisprudencia inglesa, tuvo conocimiento de situaciones vinculadas con el abuso del derecho. Por ejemplo, el caso de la escopeta: un propietario, Kleeble, dentro de su propiedad se dedicaba a la caza de pjaros con escopeta, para matarlos y venderlos. Su vecino Hikeringill disparaba con su propio fusl para espantar maliciosamente los pjaros. Se estableci, en la poca, que no se poda usar las facultades legales con el solo objeto de daar a otro.[1] En los Estados Unidos, quien deliberadamente utiliza armas de fuego para hacer abortar zorras plateadas criadas por el vecino, responde a ttulo de nuisance, vale decir, dentro de los principios de la responsabilidad objetiva (Hollywood Silver Fox Farm v. Emmet, en 2 K.B., 1936, 46). Quien tiene conocimiento de la particular sensibilidad de los visones al rumos y no obstante ello causa ruidos fuertes en las proximidades de un criadero, responde de los daos, sea a ttulo de negligence que a ttulo de nuisance (Grandel vs. Mason, en 3 D.L.R., 1953, 65)[2] En Francia merecen comentario dos casos, los cuales se resolvieron aplicando el artculo 1382 del Code, que regula el resarcimiento del dao por responsabilidad civil. El primero data de 1855 y se vio en la Corte de Colmar: un propietario levant una inmensa chimenea, no para uso personal, porque era falsa, ya que no tena tiro, con el slo propsito de oscurecer la morada del vecino. Se sentenci que se debe tener por lmite la satisfaccin de un inters serio y legtimo[3]

El segundo caso, Clment-Bayard, fue conocido por el Tribunal de Compaa despus por la Corte de Amiens en 1913 y por la Corte de Casacin, en el cual un especulador compr un terreno, construyendo obras formidables con enormes puntas de acero que desgarraban las envolturas de los dirigibles que salan frecuentemente de un hangar vecino, para hacer vuelos de ensayo antes de la entrega, con el propsito de vender dicho terreno a un precio prohibitivo. Se fall que el titular de un derecho no puede ejercitarlo en vista de otro objeto que aqul para el cual ha sido reconocido por el legislador[4]. La figura del abuso del derecho fue recogida en los Cdigos Civiles de Alemania y Suiza. En Alemania, el Tribunal Supremo del Reich en 1909, tuvo que resolver el caso de un padre enemistado con su hijo que le prohibi visitar la sepultura de la madre sita en una finca de su propiedad. El padre haba alegado como causa de su prohibicin, que al encontrarse con su hijo tendra que temer un perjuicio en su salud quebrantada. El Tribunal limit dicha prohibicin a aquellos das que no tuvieran el significado de grandes festividades religiosas[5]. En el Derecho moderno alemn se hace hincapi a la funcin social de los derechos.[6] En 1944, la jurisprudencia espaola estableci que el Abuso del Derecho tiene las siguientes caractersticas: a) Se trata del uso de un derecho en apariencia legal. b) Se produce un dao a un inters no protegido especficamente. c) Se est en presencia de una inmoralidad o antisocialidad del dao. d) Se incurre en la responsabilidad regulada por el artculo 1902 del Cdigo Civil espaol, por actos u omisiones en el ejercicio abusivo de los derechos.[7]

Posteriormente, la jurisprudencia espaola consider al Abuso del Derecho como un principio general de Derecho[8] y lo entendi como una institucin de equidad para salvaguardar los intereses que no han alcanzado proteccin jurdica[9]. Finalmente, la Reforma de 1973 se incorpora en el artculo 7[10] del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Espaol, el principio del Abuso del Derecho.[11] Dentro del sistema jurdico latinoamericano contamos con ordenamientos que regulan el principio del abuso del derecho tanto de una manera explcita como implcita. Dentro de los primeros, cabe resaltar el Cdigo Civil Argentino de 1869, en el artculo 1071 modificado por Ley 17.711[12]. Autorizada doctrina sostiene que al resolver la variada casustica en la cual se configura el abuso del derecho, el magistrado deber tener en cuenta en su resolucin los siguientes datos: 1) Intencin de daar. 2) Ausencia de inters. 3) Si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es daosa para otros. 4) Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo. 5) Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres. 6) Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recproca[13].

LA UBICACIN DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO: En primer lugar, debemos entender que, al igual que muchos pases del mundo, tenemos un ordenamiento jurdico que establece que todas las personas son libres y que adems disponen de un conjunto de derechos subjetivos. Entonces, entendemos que los ciudadanos pueden actuar de la forma que mejor les parezca, siempre y cuando, no vayan ms all de los lmites establecidos por el mismo ordenamiento jurdico que los declara libres; pues si los traspasan se encontrarn en el campo de lo ilcito, en nuestro caso, estos lmites son: - El literal a) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin que establece: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, que es la actual norma que regula la libertad individual en el Derecho. - El literal b) del mismo inciso en la parte que seala: No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo los casos previstos por la ley. Esta es norma complementaria de aquella. - El artculo 38 de la Constitucin que dice: Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin. - Una norma genrica que est ubicada en el artculo 1971 inciso 1 del Cdigo vigente, segn la cual no hay responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho. Sistemticamente, esta norma establece que no existe ilegalidad en la conducta que, agraviando el derecho ajeno, se realiza en ejercicio regular de un derecho propio.[14] En apariencia, entonces, no hay lugar para el abuso porque si el derecho es ejercido regularmente, nos hallamos ante un hecho lcito; y si es ejercido irregularmente o si actuamos daosamente sin estar ejercitando ningn derecho, caemos en el ilcito civil[15].

Sin embargo, si el Abuso del Derecho ha sido regulado en nuestro ordenamiento jurdico, necesariamente debe tener una ubicacin dentro del mismo. Para comprender este punto es necesario tener en cuenta lo siguiente: Que el Abuso del Derecho, como figura jurdica, apareci con fecha posterior a la aparicin del liberalismo, pues su fundamento radicaba en la necesidad de controlar los excesos en el ejercicio de los derechos de libertad y propiedad[16]. En aquella poca, la libertad era la norma general y su excepcin, las limitaciones expresamente fijadas por la ley. Cualquier persona vinculada al quehacer jurdico puede fcilmente percatarse de que, as establecidos los hechos, puede ocurrir que la libertad sea ejercida en el borde donde siendo daosa socialmente, no ha llegado a ser ilegal por cuanto no existe norma de excepcin expresa desde que el legislador no puede prever normativamente todos los posibles excesos[17]. A nuestro entender, la situacin sealada en el prrafo anterior no ha cambiado mucho, vivimos en un pas en el que la libertad es un derecho fundamental inherente a todas las personas que lo habitan, sin embargo, as como otros derechos subjetivos, estos pueden ser limitados por la ley; estas limitaciones son establecidas en nuestro ordenamiento porque vivimos en una sociedad, de forma tal que el inters general siempre va a primar sobre el inters particular. De esta forma, el Abuso del Derecho, permite al juez calificar de no lcitas las conductas que, al no estar expresamente impedidas, no son ilcitas; pero tampoco se conforman a la adecuada marcha de la sociedad[18]. DEFINICIN DEL ABUSO DEL DERECHO: Para poder definir el Abuso del Derecho, debemos tener en cuenta que cualquier ordenamiento jurdico puede presentar vacos normativos, es decir, que el legislador no ha podido prever en la ley todos los sucesos que pueden ocurrir en la vida real. Asimismo, la constitucin en su artculo 139 inciso 8 seala: Son principios y de la funcin jurisdiccional:

() 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. De igual forma, el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala: Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano El Abuso del Derecho tiene estrecha relacin con los vacos normativos que existen dentro de determinado ordenamiento jurdico, pero estos, adems, deben tener las siguientes caractersticas: Existe una norma positiva que reconoce un derecho. - Se produce el ejercicio de ese derecho por un sujeto o por la omisin dicho ejercicio. - Ese ejercicio del derecho, o su omisin, tal como ha ocurrido no est limitado ni prohibido por ninguna norma positiva. - Sin embargo, se entiende que dicho ejercicio contrara a las normas generales de convivencia social y, por tanto, que los tribunales deben restringir o prohibir esa particular manera de ejercitar el derecho[19]. La jurisprudencia nacional ha expresado lo siguiente con respecto a la configuracin del Abuso del Derecho: La Sentencia del Expediente N 473-92 seala lo siguiente: La figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo, existe un exceso que provoca una desarmona social y, por ende, una situacin de injusticia[20] La Sentencia del Expediente N 1337-89 establece que: el ejercicio regular de un derecho no se halla amparado por la ley cuando transgrede los lmites de la razonabilidad.[21] Entonces, podramos definir el Abuso del Derecho como aquel acto lcito que se realiza como ejercicio de un derecho subjetivo, de forma tal que vulnera los principios del Derecho que pueden resumirse en la sana

convivencia social[22], pero que por un vaco normativo con las caractersticas anteriormente sealadas, no se encuentra prohibido por el ordenamiento jurdico, en consecuencia, este ser declarado como no lcito por el juez y, asimismo, dictar las medidas correctivas pertinentes. EFECTOS DEL ABUSO DEL DERECHO: El artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece las consecuencias del abuso del derecho: En primer lugar, seala que el abuso del derecho no es amparable por la ley, es decir, al sistema jurdico en general. Es decir, que la norma equivale a decir que en el Derecho, el abuso de los derechos no resulta amparado. Es, as una norma que trasciende el campo civil para regular a todo el sistema jurdico.[23] Adems, el interesado puede exigir la adopcin de las medidas necesarias para evitar el abuso, es decir, que la proteccin es extendida an para evitar una situacin de potencial de abuso[24]. Asimismo, puede exigir la adopcin de las medidas necesarias para suprimir el abuso, lo que equivale que este ya viene producindose y debe cesar.[25] Por otro lado, el derecho a demandar la indemnizacin del artculo II del Ttulo Preliminar es una recurrencia a la parte de la responsabilidad civil de que se trate y no constituye una consecuencia al abuso en s mismo.[26] Adems de lo expresado en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, ste menciona el abuso del derecho en los artculos: 292 (representacin legal de la sociedad conyugal), 329 (sustitucin del

rgimen patrimonial del matrimonio), 414 (derechos de la madre), 632 inciso 4 (impedidos para ser miembros del consejo de familia), 924 (ejercicio abusivo del derecho de propiedad), 1021 inciso 6 (extincin del usufructo), 1738 inciso 2 (obligaciones del comodatario) y 2060 (prrroga de competencia de rgano judicial nacional). En los que se observa las siguientes constantes: - Se tiende a preferir que la consecuencia del abuso sea la invalidez del acto, de la atribucin, o su suspensin, segn cada caso. - Es evidente, que en todos los casos, la determinacin del abuso debe ser determinada por el juez. En la mayora de los artculos sealados esto est expresamente considerado y, en otros, implcito en el texto. No parece factible, por tanto, decidir unilateralmente que existe abuso y obtener los correctivos del caso.[27] CONCLUSIN: El Abuso del Derecho es una figura jurdica que slo opera cuando estamos ante el ejercicio de un derecho subjetivo, el cual se realiza de manera abusiva, es decir, contraviniendo la sana convivencia social generando una situacin injusta no querida por el Derecho , y existe una ausencia de la norma que restringe el ejercicio de ese derecho subjetivo en ese sentido. Asimismo, el Abuso del Derecho slo puede ser determinado por el Juez, quien deber dictar las medidas correctivas correspondientes para evitarlo o suprimirlo.