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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Esta curadura puede ser legtima o dativa y, excepcionalmente, testamentaria. Esto ltimo se presentar en el caso de bienes donados o asignados por testamento al hijo o pupilo, con la condicin de que no los administre el padre o el guardador del donatario o asignatario (artculos 352 y 356). 918. DE LAS CURADURAS ESPECIALES. De acuerdo al artculo 345, Curador especial es el que se nombra para un negocio particular. Caractersticas. 1) Son siempre dativas (art. 494). 2) Cuando se trata de un curador ad litem, no se exige que el discernimiento se reduzca a escritura pblica (854 del Cdigo de Procedimiento Civil); y cuando se designa a un Procurador del Nmero, ni siquiera requieren que se discierna el cargo (art. 494 del Cdigo Civil). 3) No estn obligados a hacer inventario, sino slo a otorgar recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan a su disposicin para el desempeo de su cargo, y de que dar cuenta fiel y exacta (art. 495). 4) No estn obligados a rendir caucin (art. 375 N 3). 5) Los curadores especiales los nombra el tribunal, con audiencia del defensor respectivo, sin perjuicio de la designacin que corresponda al menor en conformidad a la ley (art. 852 del Cdigo de Procedimiento Civil). 6) El nombramiento de curador especial que represente al incapaz debe hacerse en cada juicio en que a stos toque intervenir; no procede nombrar un curador especial para varios asuntos a la vez.556
TTULO FINAL

DEL CONCUBINATO 919. CONCEPTO. Etimolgicamente la voz concubinato proviene del latn concubinatus, de cum (con) y cubare (acostarse). Federico Puig Pea lo define como la unin duradera y estable de dos
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Gaceta Jurdica 1914, 2 semestre, N 2515, p. 1402.

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personas de sexo opuesto, que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legtimo.557 Lo que caracteriza al concubinato es el hecho de que la pareja mantenga relaciones sexuales fuera de matrimonio, con cierto grado de estabilidad y duracin, realizando un gnero de vida semejante a las unidas por vnculo matrimonial. No obstante, como lo afirma un autor, no todos los concubinatos responden a este esquema, pues son numerosas las hiptesis en que no existe una residencia comn y, por otra parte, las relaciones pueden sostenerse en secreto. Y agrega de todas formas, basta con que dichas relaciones sean duraderas para que se d la situacin de concubinato.558 920. ANTECEDENTES HISTRICOS. Se estima que el concubinato ha existido desde los ms remotos tiempos. Ya en el Cdigo de Hammurabi se haca referencia a la concubina, atribuyndole determinados derechos, segn hubiera o no hijos. En la Espaa anterior a la conquista romana se afirma que probablemente existi en todos los derechos vigentes en la pennsula: fenicio, celta, ibero y griego. Entre atenienses se le daba un valor legal de rango inferior al matrimonio. En Roma, en los primeros tiempos slo se le consideraba como una situacin de hecho, pero en los comienzos de la Era Cristina, con el advenimiento de Octavio Augusto, se dictaron leyes que atribuyeron al concubinato algunos efectos jurdicos.559 921. ELEMENTOS DEL CONCUBINATO. Para que pueda hablarse de concubinato perfecto deben concurrir los siguientes elementos: a) Constituye una unin entre personas de diferente sexo que no se encuentran casadas entre s. En este sentido, el Tribunal de Casacin francs ha declarado que por concubinato se entiende nicamente la situacin de dos personas que hayan decidido vivir como esposos pero sin unirse en matrimonio, lo cual slo puede
557 Cit. por sentencia publicada en Fallos Mes, N 368, sent. 5, p. 331, consideracin 3. 558 JEAN CARBONNIER, Der. Civil, t. I, vol. II, p. 243, Edic. Bosch, Barcelona 1960. 559 FRANCISCA JAVIERA HERMOSILLA SOLS, Memoria de Prueba, Universidad de Concepcin, ao 2008.

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referirse a la pareja constituida por un hombre y una mujer (en este sentido dos sentencias de 11 de julio de 1989, citadas por Miquel Martin Casals.560 Hay pases como Dinamarca, Noruega, Holanda, Espaa, que reconocen a las parejas de homosexuales los mismos derechos que a los cnyuges. Nos parece que en esos casos es mejor hablar de pactos de convivencia. b) Implica una relacin libremente consentida. c) Esta relacin debe tener un cierto grado de estabilidad, con lo que se excluyen las relaciones sexuales accidentales, discontinuas o intermitentes.561 lvaro Quintanilla agrega un elemento de tipo anmico, subjetivo, la conciencia de la precariedad jurdica de la unin, de la unin y libertad para concluirla.562 Sobre esta materia vase tambin Eduardo A. Zannoni.563 La Corte Suprema en sentencia de 22 de marzo de 2005 consider que quedan fuera de este tipo de unin las relaciones sexuales en forma intermitente de las cuales han nacido hijos, pero no han realizado una forma de vida en comn semejante al matrimonio.564 Se suelen agregar algunos otros elementos, como la aptitud matrimonial, es decir que los concubinos tengan capacidad para contraer matrimonio entre s (por lo que no se acepta la relacin adulterina, incestuosa ni de impberes), y la apariencia matrimonial. Comentando el requisito de la aptitud matrimonial, Quintanilla lo rechaza aduciendo que una buena parte de las situaciones de convivencia deriva precisamente de la imposibilidad legal de romper el vnculo matrimonial anterior, no obstante la situacin real de crisis y ruptura matrimonial. Agrega que el artculo 18 de la Ley N 14.908 (hoy derogado por la Ley N 20.152) demuestra
560 Informe de Derecho Comparado sobre regulacin de la pareja de hecho, Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de 1995, p. 1723. 561 RDJ, t. 57, sec. 1, p. 164. 562 Algunas cuestiones en torno al concubinato, Estudios de Derecho Civil en Memoria del Profesor Victorio Pescio, Departamento de Ciencias Jurdicas, Universidad de Chile, Valparaso, Edeval, 1976, p. 212. 563 El concubinato, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1970, pp. 125 y ss. 564 Citado en Memoria de doa FRANCISCA JAVIERA HERMOSILLA SOLS, p. 30. La Corte de Valparaso en sentencia del 15 de noviembre de 1997, tambin exige que se haga una vida en comn (citada por la misma autora).

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que el hecho de existir vnculo matrimonial no disuelto respecto de uno de los concubinos, no era impedimento para que se reconociera el concubinato, al establecer la responsabilidad solidaria de quien viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge del alimentante.565 Y en cuanto al requisito de la apariencia matrimonial implica que los terceros consideren a la concubina como la mujer, la cnyuge del concubino, no la amante ni la querida. Creemos que la publicidad de la relacin no es elemento del concubinato, pero s debe ser considerada, para la distincin entre el simple concubinato y el concubinato notorio (haca referencia este ltimo el artculo 280 N 3 del Cdigo Civil, antes de la reforma de la Ley N 19.585). Aun cuando el punto ha sido discutido, en general prima la idea de que no es requisito del concubinato que la pareja viva bajo el mismo techo. En ese sentido, Humberto Pinto,566 Francica Javiera Hermosilla.567 Me parece ilustrativo sealar que el Cdigo Civil de Brasil en el artculo 1723 da un concepto de concubinato (la norma la llama unin estable) en los siguientes trminos: Se reconoce como entidad familiar la unin estable entre un hombre y una mujer que conviven en forma pblica, continua y duradera, que ha sido establecida con la finalidad de constituir una familia. 922. CLASES DE CONCUBINATO. Se suele distinguir entre dos tipos de concubinato. Uno, que podra llamarse completo, caracterizado por relaciones sexuales estables fuera de matrimonio, existiendo entre las partes una comunidad de vida expresada en el hecho de vivir pblicamente juntos, bajo un mismo techo. La doctrina le llama unin libre. Tambin se le denomina concubinato perfecto.568 Vodanovic lo define como el estado de un hombre y una mujer que, en forma estable y duradera, viven juntos como casados, sin estarlo.569
565 Ob. cit., p. 214. En el mismo sentido, jurisprudencia (Corte de Apelaciones de Santiago, ao 1947; Corte de Concepcin, 14 agosto 1969, Celso Vergara Burgos con Orozimbo Flores Daz). 566 HUMBERTO PINTO, El concubinato y sus efectos jurdicos, Memoria, 1942, Universidad de Chile. 567 FRANCISCA JAVIERA HERMOSILLA SOLS, ob. cit., p. 41. 568 HUMBERTO PINTO, ob. cit., p. 236. 569 Derecho de Alimentos, Edit. Ediar-Cono Sur. 1987, p. 286.

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La definicin de Puig Pea dada en el punto 1 se refiere a este tipo de concubinato.570 Pero adems de ese concubinato completo, se admite otro, que se diferencia del anterior, en que falta la comunidad de vida y que por la misma razn constituye una situacin clandestina. Existen relaciones sexuales estables, pero cada parte conserva su propia habitacin. Otra clasificacin que tambin se hace del concubinato es la que distingue entre concubinato directo e indirecto. Directo es aquel en que la voluntad de los concubinos es lisa y llanamente mantener relaciones sexuales con visos de estabilidad; e indirecto aquel en que la intencin inicial no es la de constituir tal estado, sino de tenerse como marido y mujer, pero que viene a resultar concubinato por haber faltado algn requisito de existencia del matrimonio. El ejemplo que se da es lo ocurrido en Chile recin dictada la primera Ley de Matrimonio Civil, en que muchas parejas, especialmente de estratos acomodados de la sociedad chilena, contrajeron nicamente el matrimonio religioso, como una actitud de rebelda frente a la nueva legislacin.571 923. NOMBRE. El nombre concubinato proviene del concubinato romano, que representaba un grado inferior al matrimonio, pero que en todo caso constitua una unin reconocida por el Derecho. En el Derecho espaol antiguo Leyes de Partidas y Fueros Municipales se le llama barragana. En el Mensaje de nuestro Cdigo Civil se habla de concubina y de barragana. En algunas sentencias de tribunales espaoles se suelen encontrar expresiones como las de estado de manceba, relaciones ntimas fuera de toda regularidad, y otras, que denotan una intencin manifiestamente peyorativa. En Francia, la doctrina y jurisprudencia prefieren el nombre unin libre, denominacin que se explica por cuanto las partes son libres para iniciar la relacin y para ponerle trmino.
570 Tambin se refieren a l, la sentencia de la Corte de Valparaso de 24 de junio de 1987, publicada en la Gaceta Jurdica N 85, sent. 1, p. 50; y la de la Corte Suprema de 25 de julio de 1989, publicada en Fallos del Mes N 368, sent. 5, p. 331. 571 Estudio Jurdico del Concubinato, JOS HUGO COUECAR y RAMN LUIS LEN LISBOA, Memoria de Prueba, Universidad de Concepcin, ao 1971, p. 12.

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Sin embargo, segn algunos, las denominaciones unin libre o concubinato no representan lo mismo, pues la primera es aquella que mantiene un hombre y una mujer que no estn casados y que no tienen impedimentos para contraer nupcias. En cambio, habra concubinato cuando los integrantes de la pareja no pueden casarse entre s, por existir un impedimento legal.572 Puig Pea y en Chile Fernando Fueyo usan la expresin unin marital de hecho, que como dice un autor, sera ms expresiva de la real situacin de vida que se produce entre los que conviven y que trasciende la mera vinculacin sexual que sugiere la denominacin concubinato.573 Los distintos nombres obedecen a la mayor o menor aceptacin social que esta relacin ha tenido en el devenir histrico. Claramente no tiene la misma connotacin la forma como se la designe. Las denominaciones amancebamiento o barragana tienen una clara carga peyorativa muy distinta a llamarlas, por ejemplo, uniones de hecho o uniones irregulares, trato manifiestamente ms benigno. Joan Miquel Gonzlez Audicana cree preferible emplear expresiones ms neutrales, como unin libre o unin extramatrimonial, lo que tendra la ventaja de delimitar el fenmeno desde una doble perspectiva: positiva: comunidad de vida, y negativa: relacin que sin ser matrimonio, guarda analoga con ste.574 La tendencia actual es a mirar con mayor grado de comprensin este tipo de uniones. A nadie asusta hoy el que estas parejas intervengan en la vida social en un plano muy parecido al de cnyuges y que no se ruboricen en reconocer pblicamente su condicin. Cuando alguno de ellos presenta o se refiere al otro, lo hace mencionndolo como su pareja o su compaera o compaero, sin que ello escandalice u ofenda a los dems. Como expresa un autor, se ha llegado a afirmar que la constitucin de una unin de hecho responde a una necesidad implcita o explJORGE O. AZPIRI, ob. cit., p. 26. LVARO QUINTANILLA PREZ, ob. cit., p. 216. 574 JOAN MIQUEL GONZLEZ AUDICANA, Las uniones de hecho en el Derecho Comparado, trabajo que forma parte del libro El Derecho Europeo ante la pareja de hecho, Seminario organizado por la Fundacin Internacional Olf Palmer, Barcelona, 1996.
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cita de revalorizar la autonoma personal frente a la institucin matrimonial.575 924. REGULACIN DE LAS PAREJAS DE HECHO. La pregunta que cabe formular es si el Estado debe intervenir en esta materia, estableciendo algn tipo de regulacin y, para el caso que la respuesta sea positiva, hasta dnde debe hacerlo. Frente a esta interrogante, las soluciones propuestas por el Derecho Comparado varan, pero pueden sistematizarse en 4 grandes grupos: a) posicin abstencionista; b) posicin sancionadora; c) posicin equiparadora, y d) posicin proteccionista. Buen ejemplo del primer grupo encontramos en el Cdigo Civil Francs, que no regul esta materia, seguramente inspirado en la clebre frase atribuida a Napolen ante el Consejo de Estado: Los concubinos prescinden de la ley; la ley prescinde de ellos. La sustentacin ideolgica de esta posicin descansa en la idea de que no parece razonable apartarse de lo que los propios interesados quieren. En seguida, que de regularse, se generara un tratamiento equivalente al del matrimonio, lo que no parece adecuado, pues en el matrimonio los cnyuges asumen los compromisos jurdicos y morales que implican las nupcias, en tanto que en las uniones de hecho las partes voluntariamente se abstienen de adquirir esa responsabilidad. Se agrega que la regulacin puede contribuir a aumentar este tipo de relaciones. Finalmente, se argumenta que, por muy duradera y estable que resulte la unin, no deja por ello de ser una situacin de hecho. En cambio para los que sustentan la posicin sancionadora, la legislacin no slo debe desconocer los efectos jurdicos del concubinato, sino sancionarlo, haciendo ms gravosa la situacin legal de estas parejas irregulares, para inducirlos a contraer matrimonio. La tendencia actual en la legislacin comparada es contraria a este tipo de regulacin. Una posicin diametralmente opuesta a la anterior, en que estas uniones se equiparan al matrimonio, la encontramos en varios cdigos americanos: Cdigo de Familia de Bolivia (arts. 158 a 172);
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p. 26.

JORGE O. AZPIRI, Uniones de Hecho, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2003,

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de Cuba (arts. 18 y 19); de El Salvador (arts. 118 y siguientes); en las Constituciones de Honduras (art. 11); de Ecuador (art. 23); en el Cdigo Civil de Guatemala (arts. 173 y siguientes); en la Ley N 54 de 1990 de Colombia; en el Cdigo de Familia de Panam del ao 1995; y en algunos estados de Mxico, como el de Hidalgo y el de Zapatecas, en que los Cdigos de esos estados, vigentes desde 1983 y 1986, respectivamente, regulan de modo orgnico las uniones de hecho y su equiparacin al matrimonio. En estas legislaciones se da a los concubinos el trato de casados a condicin de que la convivencia se haya mantenido durante una cierta cantidad de aos. Se argumenta en defensa de esta posicin que responde a una necesidad social, sin que se deba entrar a valorar las causas de este comportamiento. Como dice una autora: La razn fundamental de que exista una regulacin legislativa de la unin de hecho en gran parte de los pases hispanoamericanos se debe sobre todo a que las condiciones sociales y econmicas en las que vive una gran parte de su poblacin dificulta, en la mayora de los casos, la celebracin del matrimonio. La pobreza, ignorancia y la lejana de las instituciones civiles son las principales causas por las que en esos pases las uniones extramatrimoniales son casi ms frecuentes que las matrimoniales.576 Finalmente est la posicin proteccionista, que es la ms generalizada, y que han adoptado Francia, algunas comunidades de Espaa, Paraguay (arts. 217 a 224 del Cdigo Civil de 1987) y Brasil. En Nueva Gales del Sur (Australia) existe una ley de 1984, De Facto Relationschips, destinada a regular las relaciones de las parejas de hecho. Situacin parecida se da en Ontario (Canad), en que la Family Law Act, de 1990, regula en forma completa las relaciones de familia, reconociendo que la unin de hecho como grupo familiar merece tutela jurdica, si bien sigue considerando al matrimonio como una forma de convivencia especialmente protegida. La forma de dar proteccin vara de un pas en otro. En algunos casos se hace en forma tmida, sin ms pretensin que evitar situaciones de evidente injusticia. En otros, en cambio, se trata de regular en forma sistemtica los efectos de estas uniones, permi576 CAROLINA MESA MARRERA, Las Uniones de Hecho, Edit. Aranzadi, Navarra, Espaa, 1999, pp. 72-73.

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tiendo que sean los propios interesados los que, en primer lugar, adopten acuerdos que se acomoden a sus intereses, y slo a falta de ellos otorgar soluciones legislativas supletorias, que busquen conciliar los dos valores fundamentales que estn en juego: la libertad personal de los integrantes de la pareja y la solidaridad, para que ninguno de ellos quede desprotegido. La profesora de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona, Encarna Roca Trias, propuso en un Seminario organizado por la Fundacin Internacional Olf Palmer, como aspectos que deberan ser regulados, los siguientes: 1. Establecer un rgimen especfico para la vivienda propiedad de uno de los convivientes, de forma semejante a la vivienda arrendada; 2. Establecer un sistema de compensaciones econmicas entre los convivientes si ha habido un enriquecimiento injusto; 3. No establecer derechos sucesorios. Agrega que, en todo caso, los legisladores deberan promocionar un sistema de pactos, que en todo momento resulta ms respetuoso con la manifiesta voluntad de no casarse que no una regulacin impuesta legalmente, ni que sea como sustitutoria de una presunta voluntad de querer determinados efectos, que nunca se ha producido.577 Las razones que motivan la tendencia actual a regular las uniones maritales de hecho son varias. Desde luego su aumento considerable, que hace que se las mire con mayor consideracin, incluso hasta en la denominacin que se les da. Por otra parte est el respeto a la libertad individual de las personas para organizar como mejor estimen sus propias vidas, sus relaciones de pareja, la familia que aspiran formar. Son ellos los que deben establecer las bases del hogar en que desean vivir. 925. EL CONCUBINATO ES UN HECHO JURDICO. Con lo que queremos decir que de l derivan o pueden derivar algunas importantes consecuencias jurdicas, en el campo penal, en el campo previsional o de la seguridad social o en el campo civil, siendo este ltimo el que nos interesa estudiar. Se trata de un hecho jurdico lcito desde que no est prohibido por la ley.
577 El Derecho europeo ante la pareja de hecho. Propuesta de regulacin en el Derecho de Familia: tendencias de los pases europeos y opciones legislativas en nuestro ordenamiento, pp. 87-88.

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926. EFECTOS DEL CONCUBINATO EN EL DERECHO CIVIL. Hay diversos efectos que pueden seguirse del concubinato. En los puntos siguientes estudiaremos algunos problemas que han sido resueltos por la doctrina o por la jurisprudencia extranjera: a) Relaciones personales entre los concubinos. No hay un estatuto jurdico que regule este aspecto. En Francia, a pesar de no existir entre los concubinos los deberes de fidelidad, asistencia o socorro mutuo, la jurisprudencia ha ido estableciendo que debe haber en la pareja un cierto deber de lealtad que los obliga a actuar de acuerdo a la buena fe, lo que se puede manifestar en la obligacin de indemnizar al conviviente abandonado bajo ciertas circunstancias; v. gr., cuando se rompe la relacin sin causa justificada, despus que se ha hecho abandonar al otro su trabajo o se le ha hecho cambiar de residencia;578 b) Nulidad de pactos sobre mantencin de concubinato. El Tribunal Supremo espaol, en sentencia de 8 de marzo de 1918, se pronunci sobre los efectos del pacto escrito, celebrado por una pareja de solteros que se obligaban a mantener relaciones sexuales, brindndole ella al varn toda clase de atenciones y consideraciones y obligndose este ltimo, como justa compensacin y para demostrar el afecto que le profesaba, a abonarle una renta vitalicia mensual. Cuando se produjo la ruptura entre los amantes, la mujer se querell por injurias; y el varn retruc demandando la declaracin de ineficacia del compromiso y la devolucin de las mensualidades pagadas, fundndose en haberlo suscrito por miedo al escndalo, y haber incumplido la mujer el compromiso. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Territorial declararon nulo el pacto de pagar la pensin, dejando en claro esta ltima que el demandado no deba abonar a la demandada las pensiones vencidas y no satisfechas. Deducido recurso de casacin, el Tribunal Supremo espaol lo desestim considerando que el contrato era inexistente, por ser ilcita su causa como contraria a la moral y buenas costumbres.579
578 MIQUEL MARTN CASALS, Informe de Derecho Comparado sobre regulacin de la pareja de hecho, Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de 1995, p. 1728. 579 Cit. por ENRIQUE FOSAR BENLLOCH: Anlisis de la jurisprudencia espaola sobre las relaciones econmicas de las uniones extramatrimoniales, Rev. General de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, marzo de 1983, N 3, p. 229.

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c) Nulidad de donaciones hechas por el concubino. En otro caso planteado ante los tribunales espaoles. Un varn demand la nulidad de diversas donaciones hechas a la concubina, alegando ilicitud de la causa. El Juzgado dispuso la devolucin de los objetos donados, por existir causa ilcita. El tribunal de alzada admiti que la donacin era nula, pero no dio lugar a la restitucin, aduciendo que la entrega era torpe. El Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de octubre de 1959, acogi un recurso de casacin porque con toda evidencia la entrega de autos tuvo por causa eficiente y final la iniciacin y persistencia de las relaciones ntimas fuera de toda regularidad legal, atentatoria a las costumbres patrias, aun entre personas idneas para contraer entre s el matrimonio, incidiendo por tanto en la sancin del artculo 1275 del Cdigo Civil, que expresamente declara que los contratos con tara de ilicitud no producirn efecto alguno, lo cual lleva implcita, como natural consecuencia, la devolucin de las cosas a su titular. No hay duda que si el mismo caso se hubiera planteado en Chile, no deba haberse dado lugar a la demanda de nulidad, por carecer el demandante de inters, en conformidad al artculo 1683 del Cdigo Civil, pues celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Agreguemos que la sentencia recibi fuertes crticas. Torralba Soriano afirma que es posible que en ciertos supuestos tal doctrina sea admisible, pero en el caso resuelto por la sentencia parece que no, pues tal solucin implica la cada de la sancin totalmente sobre la amante, ya que el varn recupera todo lo que haba dado despus de conseguir lo que haba querido. Parece que se ha estimado ms culpable al que cobra por pecar que al que paga por ello.580 La doctrina francesa tiene un punto de vista distinto respecto de la anulacin de las donaciones. Esmein afirma que en el caso de amantes que han tenido una larga convivencia, no puede sostenerse que las donaciones constituyan el precio de una compra. Y con mayor razn si las donaciones se hacen con motivo de la ruptura. Se encuentra necesariamente dice como clave de las liberalidades entre compaeros, una parte ms o menos amplia, ms o menos delicada, ms o menos marcada, de agradecimiento galante. Pero este sentimiento de agradecimiento,
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Cit. por ENRIQUE FOSAR, art. cit., p. 232.

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que el consenso pblico convierte casi en un deber, nada tiene de inmoral a menos que claramente supongan el pago de los servicios a una meretriz, esto es de una mujer que comparte su vida con varios hombres por un precio. Pero la concubina no es una prostituta, desde que, en la mayora de los casos, tal como se supone ocurre en el matrimonio, existe fidelidad y monogamia.581 El mismo Esmein reconoce que la jurisprudencia francesa anula las liberalidades cuando el concubinato es adulterino. Carlos lvarez Nez resume el tratamiento que la jurisprudencia francesa ha dado a las donaciones entre concubinos, sealando que se ha orientado en el siguiente sentido: a) El concubinato, en s mismo, carece de valor jurdico y, por tanto, no constituye una incapacidad para disponer y para recibir. b) Ha aplicado la teora de los mviles para apreciar la causa en esta clase de liberalidades. Sobre estas premisas agrega han concluido en la nulidad de las donaciones cuya causa impulsiva y determinante ha sido el establecimiento, la remuneracin o la continuacin de relaciones extramatrimoniales, se ha estimado que en estos casos la causa es inmoral; en cambio han estimado vlidas aquellas que, fundadas en una idea de reparacin, tenan por razn determinante el deseo de asegurar la subsistencia de la concubina despus de la muerte del donante o de la ruptura del concubinato.582 c) Prestaciones prometidas a la mujer con el fin de indemnizarle de los perjuicios derivados del trmino del concubinato. Se estima que los pactos celebrados por los ex amantes, o por uno de ellos, con la familia de la concubina muerta, con el objeto de indemnizar a la mujer, cuando se ha roto la situacin extramatrimonial, son vlidos, pues nada tienen de ilcito. En ese sentido, en una sentencia del Tribunal Supremo espaol de 2 de octubre de 1932, se pueden leer las siguientes
581 ESMEIN, Revue Trimestrelle de Droit Civil, tomo 34, ao 1935, pp. 768-769, citado por ENRIQUE FOSAR, ob. cit., pp. 234-236. 582 Algunas consideraciones sobre el concubinato, Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Concepcin, pp. 5-31. Vase tambin sobre esta materia HERNN LARRAN R., Concubinato, Revista Estudios Jurdicos, publicacin de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Chile, vol. 2, Nos 1 y 2, julio-diciembre 1973, pp. 125-144.

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consideraciones: Los amores ilcitos, iniciados y mantenidos entre un hombre culto, de edad madura, con pleno sentido de sus responsabilidades conyugales, y una joven hurfana, de diecisis aos, que a fin de atender a su subsistencia ejerca un modesto empleo, abandonado luego por ceder al capricho de la seduccin, al desplazar a la mujer del mbito de una vida honesta, para situarla en el rango de la concubina, cuya situacin irregular se agrav considerablemente al sobrevenir los frutos de la maternidad, es evidente que originaron desde luego, aparte de la prdida de la estimacin social, ciertos deberes morales imputables al varn, el cual, consciente de ellos, no pudo por menos de traducirlos en auxilios materiales, de ndole econmica, que por el mero hecho de su prestacin durante el transcurso de las relaciones ntimas, se convirtieron en obligaciones naturales, y despus al romperse aquellas, por el desamparo infidente del seductor, y reconocidos por ste en la promesa formal de la pensin ofrecida, vinieron a transformarse en una obligacin civil, perfectamente exigible a virtud de la cual el seductor ha de pagar, no donandi, sino solvendi animo. Comentado favorablemente este fallo, dice Fosar que el Derecho debe privilegiar la conciencia rgida del hombre o personas a l allegadas que juzguen si ha habido daos derivados de la seduccin de la mujer y consiguientemente deben ser reparados mediante una obligacin que voluntariamente asumen.583 Algunos aos despus, el mismo Tribunal Supremo de Espaa, ante un caso muy semejante, cambi diametralmente de criterio, privando de todo valor a este tipo de pactos (sentencia de 2 de abril de 1941). Ello se explica por las profundas transformaciones polticas experimentadas por Espaa entre las fechas de las dos sentencias (Repblica en 1932, Dictadura en 1941). En Francia, fundndose en la teora de las obligaciones naturales, la jurisprudencia ha aceptado que se indemnice a la concubina en caso de abandono. Se ha estimado lcito que el concubino se obligue a pagar una suma de dinero o una pensin peridica o contrate un seguro de vida en favor de su concubina.584 d) Nulidad de compras simuladas hechas a nombre de la concubina. Se resolvi por un tribunal espaol que el contrato
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Ob. cit., p. 244. CARLOS LVAREZ NEZ, artculo citado, p. 16.

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de compraventa a nombre de la mujer era inexistente, en cuanto dicho contrato careca de realidad y entraaba una simulacin relativa, toda vez que doa no era la verdadera compradora, apareciendo como tal para encubrir una donacin de la finca que haca el concubino a la concubina. Se resolvi por ello que el contrato de compraventa era nulo, por ilicitud e inmoralidad de la causa y por no atenerse a los requisitos que para donacin exiga la ley. Interpuesta casacin, el Supremo Tribunal resolvi no haber lugar al recurso (sentencia de 5 de octubre de 1957). Esta sentencia ha sido objeto de fuertes crticas. Fairn afirma que no hubo donacin, sino ms bien un acto fiduciario. Agrega que se trata de un contrato aparente, que no tiene por qu encubrir un negocio inexistente, sino ms bien una relacin distinta, pero muy usual, de puesta a disposicin de una persona de determinados bienes, sin un especfico nimo de beneficiarla con un empobrecimiento correlativo, sino ms bien con base en una confianza recproca. Otro autor, Torralba Soriano, tambin critica la sentencia, pues estima que no hay causa ilcita. Sostiene que no hay duda de que la convivencia de los litigantes era contraria a la moral, pero no parece que pueda sostenerse que la real o supuesta donacin tuviera causa ilcita por haber sido hecha en contemplacin de tales relaciones ilcitas, pues como deca la demandada en una de sus alegaciones, despus de doce aos de convivencia la pasin no es tan grande como para que la donacin tenga causa torpe. Agrega el mismo autor que aun admitiendo que todo el dinero de que dispona la pareja fuera del demandante y que se trataba de una situacin de adulterio, no es lgico que al final de un perodo tan considerable de vida en comn, se deje a la amante sin ningn medio econmico. Concluye este autor afirmando que debi reconocerse a la concubina una participacin en esa negociacin.585 e) Nulidad de compraventa entre concubinos. Un concubino, hombre casado en rgimen de sociedad legal de gananciales, vendi un bien raz a su concubina. Fallecido el varn, su viuda demand la nulidad de la venta, aduciendo que haba sido simulada, pues la concubina compradora careca de bienes para hacer tal adquisicin. La demandada se defendi alegando, entre otras
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FOSAR, artculo cit., pp. 271 y ss.

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cosas, que cuando se hizo la compra el concubino y su cnyuge vivan separados de hecho, y que la ltima conviva con un tercero. La demanda fue acogida por estimarse que implicaba una donacin simulada (sentencia del Tribunal Supremo espaol de 15 de noviembre de 1968). f) El concubinato como ttulo para invocar responsabilidad extracontractual, en el caso de muerte del concubino. Ante los tribunales franceses se han planteado demandas de mujeres en contra de terceros responsables de la muerte de su concubino. En general, se acept este tipo de demandas. Los tribunales no entraban a discutir la naturaleza ni la licitud del lazo existente entre los concubinos. Este criterio comenz a variar alrededor del ao 1937. Un fallo de la Corte de Casacin de 27 de julio de 1937 resolvi que el demandante de una indemnizacin delictual o cuasidelictual deba justificar no un dao cualquiera sino que la lesin cierta de un inters legtimo, jurdicamente protegido. Esta doctrina fue posteriormente reiterada. Carlos lvarez analiza estas sentencias explicando que estimaron que la concubina careca de un inters legtimo, por ser su situacin ilegtima o extralegal, en la que ella misma se haba colocado. Se le aplic el adagio nemo auditur propiam turpitudinem allegans. Se agreg que para accionar es necesario tener un inters legtimo jurdicamente protegido, situacin que no se da en el caso de los concubinos, quienes si no pueden reclamar derechos entre s con menos razn pueden hacerlo respecto de terceros. Finalmente se consider que no haba sufrido una lesin cierta, pues si no poda intentar en contra del concubino una demanda de alimentos, nadie podra garantizar o asegurar que si hubiere seguido viviendo la habra continuado ayudando. Por ello, no se habra producido un dao cierto que indemnizar.586 Este punto est especialmente analizado por Quintanilla, quien cree que no es efectivo que en estos casos se trate de un dao incierto, por cuanto debe estimarse como cierto el dao cuando hay una razonable probabilidad de prolongacin de un estado de cosas, sin que obste a ello la no existencia de un derecho, sino de una mera ventaja dada voluntariamente.587 Piensa
586 Ob. cit., pp. 18-19. Vase sobre este punto tambin COUECAR y LEN, ob. cit., pp. 122 y ss. 587 Ob. cit., p. 245.

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que la objecin de que no habra en este caso violacin de un derecho ha perdido hoy importancia frente a la aceptacin casi unnime de la doctrina de que basta la lesin de un inters. Cita al efecto un fallo italiano de 1946 que estableci: Dao resarcible es no slo el que deriva de la lesin de un derecho o expectativa legal sino tambin el que deriva de la perturbacin de una situacin de hecho, si tal perturbacin produce la cesacin de concretas utilidades econmicas que de modo continuado se venan prestando aun por mera liberalidad. Agrega que ya en Chile haba sostenido lo mismo Arturo Alessandri.588 Finalmente, agrega que en cuanto a la ilicitud del inters afectado ser una cuestin apreciable en cada caso y conforme a las valoraciones morales aceptadas.589 Para terminar este punto, sealemos que la tendencia actual de la jurisprudencia francesa es aceptar este tipo de demandas, desde que una sentencia de 27 de febrero de 1970 de la Cmara Mixta reconoci la indemnizacin iure proprio del conviviente de hecho. Hoy la jurisprudencia est consolidada en el sentido que para indemnizar un dao slo se debe atender a su existencia e importancia, sin que sea necesario exigir un vnculo preexistente entre el difunto y quien solicita la indemnizacin, de donde se sigue que los concubinos pueden demandarla invocando dao moral e incluso patrimonial si el concubino fallecido subvena las necesides materiales del sobreviviente.590 g) Responsabilidad del concubino frente a las compraventas domsticas hechas por la concubina. El concubinato no implica una obligacin alimenticia ni el deber de auxilios recprocos. La circunstancia de que el concubino entregue determinadas sumas a la concubina no crea la obligacin a continuar entregndolas. Sin embargo, cuando la concubina ha contrado obligaciones para atender las necesidades de la vida comn, se admite, en doctrina, que los proveedores se dirijan preferentemente contra el varn que, corrientemente, es el ms solvente. Para ello se recurre a la teora de la apariencia, naciendo la responsabilidad del hecho de
588 En su obra De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, N 138, p. 211. 589 Ob. cit., pp. 245-246. 590 MIQUEL MARTN CASALS, informe cit. p. 1726.

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crear la situacin de apariencia. Por la misma razn, esta solucin slo tendr cabida en los casos de concubinatos notorios.591 Se han dado otras fundamentaciones para justificar la responsabilidad del concubino. As, en algunos escasos fallos de la jurisprudencia francesa se ha considerado la existencia de un mandato tcito; en otros casos se ha recurrido a la agencia oficiosa (la mujer actuara oficiosamente en inters a lo menos parcial del concubino). Finalmente, se ha dado como fundamento la responsabilidad extracontractual de los concubinos al presentarse frente a terceros como si estuvieren casados.592 h) Responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos cometidos por la concubina. En Francia se ha rechazado este tipo de demandas. Quintanilla cree que podran admitirse en Chile atendido la amplitud del artculo 2320 inciso 1, segn el cual Toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.593 Estamos de acuerdo con esta opinin. i) Contratacin entre los concubinos. No hay ningn tipo de prohibicin para que los concubinos puedan contratar entre s. Miquel Martin Casals seala que tradicionalmente, el derecho civil francs ha sometido a los cnyuges a un rgimen ms riguroso que el aplicado a los convivientes de hecho, diferencia que se ha ido atemperando con el transcurso de los aos hasta desaparecer de modo definitivo con la reforma del Cdigo introducida por la ley de 23 de diciembre de 1985. Y agrega que la prctica ha consagrado las adquisiciones por ambos convivientes con pacto de indivisin o el sistema de las llamadas adquisiciones cruzadas, en las cuales cada uno de ellos adquiere una mitad indivisa en nuda propiedad y la otra en usufructo. Tambin la prctica ha propugnado la utilizacin de una clusula tontiniere o de acrecimiento, es decir, una compra hecha en comn por ambos convivientes con la estipulacin de que tras la muerte de uno de ellos el bien pertenecer en su totalidad al sobreviviente: el pacto tambin puede referirse nicamente al derecho de habitacin, circunstancia que lo acercara a las llamadas adquisiciones cruJEAN CARBONNIER, ob. cit., p. 244. QUINTANILLA, ob. cit., p. 243. Sobre este punto puede verse tambin ANGLICA LORETO OPAZO ROMERO, El Concubinato en el Derecho Civil Chileno, Seminario de Titulacin, Universidad de Concepcin, ao 1985. 593 Ob. cit., p. 244.
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zadas. En todos esos casos se entiende que la clusula comporta una doble condicin resolutoria y suspensiva y es vlida siempre que conlleve una verdadera aleatoriedad aunque las aportaciones de cada parte no sean equivalentes.594 La jurisprudencia francesa acepta tambin el contrato de trabajo entre los convivientes, con algunas limitaciones, como que no puede ser por plazos excesivos o que represente para el asalariado ventajas excepcionales, determinadas por el inters de continuar la relacin de convivencia.595 j) Situacin patrimonial al trmino del concubinato. Cuando una pareja ha vivido por un tiempo prolongado en concubinato, terminado ste se genera una realidad patrimonial que debe ser atendida. Se produce una situacin semejante a aquella ocurrida cuando se disuelve la sociedad conyugal, con la diferencia de que en este caso no hay normas legales que resuelvan el conflicto. Se han dado diversas soluciones: 1) Estimar que ha existido entre los concubinos una comunidad o una asociacin en participacin o una sociedad de hecho (JOSSERAND, LOUIS, Derecho Civil, t. I, vol. II, Buenos Aires, 1950, p. 340). Existe en nuestro pas jurisprudencia que ha admitido la existencia de una comunidad en el caso de los concubinos, siempre que se acredite que los bienes fueron adquiridos con aportes comunes o, por lo menos, que son el resultado de un esfuerzo conjunto.596 2) Estimar que la concubina puede demandar el pago de remuneraciones por el trabajo realizado en el hogar comn. 3) Aplicar las reglas del enriquecimiento sin causa. Un fallo de la Corte de Casacin francesa de 19 de mayo de 1969 acogi la demanda interpuesta por la concubina al trmino del concubinato, que durante 5 aos haba colaborado en la explotacin de un caf del concubino. Se dio lugar a la demanda teniendo en cuenta que con su trabajo no remunerado se haba evitado al demandado contratar a otro asalariado, contribuyendo de esa forma a la prosperidad del negocio. As las cosas, hubo un enriMARTIN CASALS, inf. cit., pp. 1730-1731. MARTIN CASALS, inf. cit., p. 1731. 596 Sentencias de Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, de 6 de diciembre de 1989, RDJ, t. 86, sec. 2, p. 127; sentencia de la Corte Suprema de 6 de abril de 1994.
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quecimiento para el demandado y un empobrecimiento para la demandante.597 927. TRATAMIENTO DEL CONCUBINATO EN EL MUNDO DE HOY.598 Respecto del tratamiento legislativo del concubinato, en la Europa de hoy, Kiernn y Estaugh (citados por Casals) hacen una divisin de los pases europeos en tres grupos, segn si la convivencia se encuentra consolidada, es un fenmeno emergente, o se halla todava poco extendido: a) En el primer grupo se ubican Suecia, Dinamarca e Islandia, pases en que las uniones de hecho constituyen la mayora de las uniones entre convivientes jvenes (v. gr., en Suecia el 90% de uniones de jvenes de 16 a 19 aos, en el ao 1989), y disminuye significativamente a medida que aumenta la edad de los convivientes (v. gr., en Suecia slo el 21% entre los 35 y 39 aos). Por ello estos autores estiman que el concubinato tiene el carcter de unin prematrimonial. En Suecia casi el 50% de los hijos nacen de estas uniones, si bien lo normal es que las parejas se casen despus de nacidos uno o dos hijos. b) En el segundo grupo se ubican Alemania, Austria, Finlandia, Francia, Gran Bretaa, Holanda y Noruega. En estos pases el concubinato constituye una etapa de corta duracin (una media de 3 aos en Francia y de 2 en Inglaterra) que precede al matrimonio. Un dato que puede resultar interesante es que en el ao 1991 de 280.000 matrimonios celebrados en Francia, 70.000 corresponden a parejas con a lo menos un hijo. El porcentaje de las uniones de hecho en estos pases representa entre el 10 al 12% de todas las uniones entre convivientes de ms de 30 aos. c) En el tercer grupo se encuentran pases como Espaa, Grecia, Irlanda, Portugal, en que baja considerablemente el porcentaje de estas uniones de hecho.599
Citado por COUECAR y LEN, ob. cit., p. 48. Sobre esta materia hemos seguido muy de cerca el artculo Contratos entre compaeros en la unin libre de ENRIQUE FOSAR BENLLOCH publicado en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, marzo 1983, N 3 y tambin el Informe en Derecho comparado sobre la regulacin de la pareja de hecho, de que es autor el profesor Miquel Martin Casals, publicado en el Anuario de Derecho Civil, t. XLVIII, Fascculo IV, octubre-noviembre de 1995, Madrid, Espaa. 599 MIQUEL MARTIN CASALS, Informe citado, p. 1718.
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En Espaa las sentencias del Tribunal Supremo hasta hace algunos aos trataba con dureza el concubinato, sin hacer ningn tipo de distinciones. No importaba que los concubinos fueren solteros o casados; tampoco el tiempo que se haba mantenido la unin. Cualquiera fuera la situacin, los fallos consideraban estas relaciones como vnculos inmorales e ilcitos, relaciones ntimas fuera de toda regularidad, atentatoria a las costumbres patrias; estado de manceba, etc. Por ningn motivo se utilizaba por los tribunales espaoles la expresin unin libre. Lo anterior se explica por la acentuada influencia de la religin catlica. No se debe olvidar que el Concilio de Trento prohibi formalmente el concubinato a clrigos y laicos y sus Decretos fueron recibidos como leyes del reino por la Real Cdula de 12 de julio de 1564. La tendencia dominante en el mundo occidental de hoy es a reconocer la validez de los contratos concluidos entre concubinos, y a aceptar un estatuto jurdico de la unin libre. Tambin a admitir que puedan generar una obligacin alimenticia. As, en el estado de California los tribunales estn dispuestos a reconocer que los compaeros han concluido dos contratos distintos: uno de cohabitacin ilcita, y el otro, de gestin por una parte de todo el dinero ganado por una y otra parte600; y en el caso Marvin con Marvin el Tribunal Supremo de California declar que un contrato entre concubinos no est privado de efectos jurdicos sino en la medida que tiene explcitamente por contrapartida inmorales e ilcitos servicios sexuales remunerados. En Alemania la opinin dominante es que el concubinato no es por s mismo una cosa indecente e inmoral. Se aceptan ciertos contratos, como por ejemplo la construccin entre ambos de una casa o la utilizacin en comn de un automvil adquirido durante el perodo de vida en unin o la explotacin conjunta de una empresa. Se hace una distincin entre ellos y la cohabitacin. Lo mismo ocurre en Italia, Blgica. En Austria, y desde hace muchos aos, se acepta la unin libre sin discusin como una institucin jurdica, y la cohabitacin al margen del matrimonio no es considerada como inmoral. En Suiza se sigue considerando el concubinato como inmoral, pero la Corte de Apelaciones de Zurich ha distinguido entre
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CAROL BRUSCH, cit. por FOSAR, art. cit., p. 224.

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el concubinato que se reduce a una cohabitacin puramente sexual y el concubinato que se presenta como una comunidad de vida casi conyugal, con intereses econmicos estrechamente entrelazados. En Canad la Ley de Reforma del Derecho de Familia de 1978, en su artculo 52, permite a las parejas heterosexuales no casadas y que viven juntas, establecer contratos que tienen fuerza vinculante de manera muy parecida a la que es autorizada a las personas casadas. Pueden convenir sus obligaciones y derechos para la cohabitacin, para el fin de ella o para el caso de fallecimiento, y pueden reglamentar las mismas cuestiones que en un contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales diramos en Chile). En Messina, los das 8, 9 y 10 de julio de 1981 se celebr un Coloquio sobre Derecho Europeo convocado por el Consejo de Europa para tratar como nico punto los problemas jurdicos planteados por las parejas no casadas. Entre estos problemas se destacaron: responsabilidad de los padres y guardas de los hijos; obligacin de alimentos; divisin del patrimonio durante el perodo de vigencia de la unin libre; derechos relativos a la vivienda; sucesin, reparacin de los daos causados por un tercero al otro miembro de la pareja; y relacin entre los miembros de la pareja y los terceros, especialmente en materia contractual. Y en Luxemburgo los das 29 y 30 de julio de 1982 se reuni el Centro Internacional de Estudios Jurdicos y de Derecho Comparado, anexo al Instituto Universitario Internacional de Luxemburgo, para tratar el tema La familia de hecho, estudindose los aspectos sociolgicos y la actitud del legislador contemporneo frente al matrimonio de hecho y la filiacin, los derechos y las obligaciones entre las partes y respecto de terceros y los aspectos fiscales y las incidencias del matrimonio de hecho sobre la seguridad social.601 928. SITUACIN CHILENA. La legislacin chilena en esta materia pertenece al primer grupo analizado (posicin abstencionista). El derecho positivo chileno no ha reglamentado la institucin que nos ocupa, si bien hace referencia a ella en algunos casos.
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FOSAR, artculo citado, pp. 224 y ss.

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As ocurre con el artculo 210 inc. 1 del Cdigo Civil, en cuanto establece que el concubinato de la madre con el supuesto padre durante la poca en que ha podio producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad. Otro caso, hoy suprimido por la Ley N 20.152 de 9 de enero de 2007, se encontraba en el artculo 18 de la ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, segn el cual sern solidariamente responsables del pago de la pensin alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante. Adems el antiguo artculo 280 N 3 del Cdigo Civil norma derogada por la Ley N 19.585 estableca que el hijo ilegtimo poda demandar alimentos de su padre, probando que ste y su madre haban vivido en concubinato notorio durante el tiempo que pudo legalmente producirse la concepcin. La Ley N 20.066, sobre violencia intrafamiliar, tambin atribuye efectos jurdicos a la convivencia sin matrimonio al establecer en su artculo 5 que ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l. 929. APORTE DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL. Han sido los Tribunales los que, frente al vaco legal, han ido dando solucin a diversas cuestiones que tienen como teln de fondo las uniones extramaritales, recurriendo para ello a las normas generales del Derecho Civil (comunidad, sociedad de hecho, responsabilidad extracontractual, etc.) o a los principios generales, como el enriquecimiento sin causa. Los problemas que han conocido los tribunales dicen relacin con las siguientes materias: A) Situacin patrimonial de la pareja al trmino de la convivencia, B) Legitimacin activa para demandar indemnizacin por dao moral en el caso de un ilcito que causa la muerte de la pareja; C) Si el concubinato constituye ttulo suficiente para enervar la accin de precario intentada por un ex concubino cuando, terminada la relacin, su pareja ocupa un inmueble de su propiedad, y D) Existencia de una relacin laboral. Veamos cada una de estas situaciones. 930. A) SITUACIN PATRIMONIAL AL TRMINO DE LA CONVIVENCIA. Es corriente que una vez que cesa el concubinato se presenten
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demandas alegando derechos sobre los bienes adquiridos durante la convivencia. En general se pide que se declare la existencia de una comunidad o de una sociedad de hecho (ambas conducen al mismo resultado) respecto de estos bienes. Sobre este punto existe abundante jurisprudencia en el sentido que el concubinato en s no produce efectos patrimoniales entre las partes. No basta haber convivido para que se puedan reclamar derechos sobre los bienes adquiridos durante la vida en comn. As se ha fallado que la comunidad de bienes entre los concubinos no emana del concubinato, ni de la circunstancia de haberse adquirido durante el lapso en que hicieron vida matrimonial, sino del hecho de haberse acreditado que los bienes fueron adquiridos con el producto del trabajo realizado conjuntamente.602 Se ha resuelto que acreditndose la vida en comn de los concubinos, contratos suscritos y labor desplegada por uno de ellos en la adquisicin de bienes y la ocupacin domstica del otro en el hogar comn, revelan la voluntad de ambos de formar una comunidad relativa a los bienes que tenan, y que pudieran adquirir en el futuro mediante la mutua convivencia, detentando cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes, idntico al de los socios en el haber social, debiendo partirse aquellos acorde a las normas prescritas en el artculo 227 N 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales.603 En una oportunidad una viuda demand se declarara la existencia de concubinato entre su esposo fallecido y la demandada, de la cual habran nacido hijas, y se habra formado naturalmente una comunidad de bienes que correspondera percibir en parte a la sucesin legtima del fallecido. El juez de primera instancia acogi la demandada, declarando haber existido concubinato y
602 Corte Suprema, t. 50, sec. 1, p. 470; Revista de Derecho t. 53, sec. 2, p. 33; Revista de Derecho t. 54, sec. 1, p. 71; Revista de Derecho t. 86, sec. 2, p. 127; Gaceta Jurdica N 109, p. 23; Gaceta Jurdica 198, p. 64; Fallos del Mes 139, p. 110 Fallos del Mes 368, p. 331, Corte Suprema, sentencia de 5 de junio de 2001; Corte Suprema, 26 mayo de 1997; Corte Suprema 15 de octubre de 1996 (Libro de Sentencias Civiles de la Corte Suprema, octubre de 1996); Corte de Concepcin, 29 de enero de 2004 (causa rol 334-2003). En el mismo sentido de estos fallos Jean Carbonier, Der. Civil t. I, vol. II, Edit. Bosch, Barcelona, ao 1961, p. 244; EDUARDO A. ZANNONI, ob. cit., pp. 43 y ss. 603 Corte Pedro Aguirre Cerda 6 de diciembre de 1989. RDJ, t. 86, sec. 2, p. 127. En el mismo sentido, Corte de Santiago, sentencia 6 de abril de 1994, Gaceta Jurdica N 166, p. 56.

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haberse formado por ello una comunidad, en que el 50% corresponda a la sucesin del difunto. La Corte de Santiago revoc el fallo de primer grado declarando que no podan presumirse comunes los bienes, pese a que se haba probado la existencia del concubinato, toda vez que durante todo ese tiempo ambos concubinos tuvieron ingresos y se adquirieron bienes a nombre propio. La Corte Suprema rechaz la casacin de fondo, por falta manifiesta de fundamentos.604 En otro caso, la Corte Suprema rechaz una demanda interpuesta por un concubino que pidi la declaracin de comunidad, por estimar que los bienes los haba adquirido la mujer con bienes propios, con el producto de su trabajo realizado en forma independiente, agregando adems que el actor mantena un vnculo matrimonial vigente y que contaba con un patrimonio considerable conforme al mrito de autos. Es decir, dijo el fallo, se ha tratado de la unin extramarital de un hombre y una mujer que aparece con bienes propios, que no han realizado una actividad comercial, industrial o profesional conjunta, que haya dado lugar a una sociedad de hecho.605 La Corte Suprema en un antiguo fallo de 18 de agosto de 1920, resolvi que si una mujer vive maritalmente con un hombre y aqulla demanda a ste para que le pague sus servicios por la atencin de l, de los hijos y del hogar comn, ha existido en realidad un cuasicontrato innominado en derecho, cuya existencia se deriva del hecho voluntario de haberse aceptado y consentido por el demandado la sucesin durante aos de los servicios personales de la demandante y ese hecho es por su naturaleza lcito.606 En otros casos, se ha resuelto que se produce una sociedad de hecho.607
Fallos del Mes N 462, sent. 6, p. 547. RDJ, t. 86, sec. 1, p. 105, Consid. 8. En el mismo sentido, sentencia de la Corte Suprema de 23 de diciembre de 1996, que agreg que acoger la demanda importara que una convivencia dara lugar necesariamente en el orden patrimonial a una especie de sociedad conyugal, con la agravante de que los concubinos no podran pactar separacin de bienes (Gaceta Jurdica 198, p. 64). 606 Gaceta de los Tribunales, ao 1920, 2 semestre, p. 56. 607 Gaceta de los Tribunales, ao 1926, segundo bimestre, sentencia 44, p. 44; RDJ, t. 5, sec. 1, p. 1; t. 21, sec. 1, p. 870; RDJ, t. 32, sec. 1, p. 1; RDJ, t. 35, sec. 1, p. 137; Gaceta Jurdica 305, p. 83.
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Si la mujer no ha podido obtener la declaracin judicial de una comunidad, los tribunales han admitido sus demandas de que se le remunere por los servicios personales prestados a la otra parte. Se ha sostenido que tal situacin configura un verdadero contrato innominado, cuya existencia deriva del hecho voluntario de haberse aceptado por parte del concubino la prestacin ininterrumpida de los servicios de la mujer y, como consecuencia de ello, nace la obligacin de remunerar tales servicios. Como el hecho es lcito y no convencional, constituye un cuasicontrato.608 Se ha aceptado la existencia de un concubinato y la consiguiente comunidad respecto de los bienes adquiridos por la mujer, con el esfuerzo comn, no obstante tratarse de una mujer casada en rgimen de sociedad conyugal.609 Para probar la comunidad existente entre concubinos, se admiten todos los medios probatorios autorizados por la ley, incluida la prueba de testigos.610 Los tribunales al resolver el problema en alguna de las formas que se acaban de mencionar cuasicontrato de comunidad, sociedad de hecho o cuasicontrato innominado buscan evitar el enriquecimiento sin causa de una de las partes en perjuicio de la otra. Nos parece importante destacar que desde el momento en que la existencia de la comunidad (o sociedad de hecho) descansa en el supuesto que hubo aportes de cada uno de los integrantes de la pareja, no tiene por qu al liquidarse la comunidad estimar que el reparto debe ser por partes iguales, pues los aportes pueden haber sido muy distintos. 931. B) LEGITIMACIN ACTIVA PARA DEMANDAR INDEMNIZACIN POR DAO MATERIAL O MORAL, CUANDO UNO DE LOS INTEGRANTES DE LA PAREJA FALLECE A CONSECUENCIA DE UN ILCITO. Antiguamente se estimaba que los concubinos carecan de inters legtimo para
608 LVAREZ, ob. cit., pp. 25-26. RDJ, t. 19, sec. 1, p. 256. Otros fallos en el mismo sentido: Gaceta de los Tribunales, ao 1920, sentencia 15 p. 56; t. II sec. 1, p. 277; t. 17, sec. 2, p. 12; t. 65, sec. 3, p. 84. 609 Corte de Concepcin, 14 de agosto de 1969, causa Celso Vergara Burgos con Orozimbo Flores Daz. Esta sentencia no est publicada, y se encuentra citada por Couecar y Len, ob. cit., p. 101. 610 T. 43, sec. 1, p. 450.

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demandar, por cuanto el concubinato era considerado ilcito. As lo estimaba, por ejemplo, don Arturo Alessandri:611 En esta materia hubo un cambio radical. Desde luego es claro hoy y as ha sido resuelto por varios fallos que el concubinato no es ilcito. Como consecuencia de ello, hay varias sentencias que han acogido demandas de indemnizacin por dao moral.612 Estas decisiones nos parecen adecuadas, pues es evidente que el fundamento de la indemnizacin por dao moral no tiene relacin directa con la existencia del matrimonio. Pensamos s que para la determinacin de su monto debe considerarse, entre otros aspectos, el que haya habido descendencia comn y el tiempo que dur la convivencia. 932. C) DEMANDAS DE PRECARIO. Hay sobre el particular alguna jurisprudencia. En un caso se trataba de un hombre que haba vivido con su concubina durante ms de 30 aos en una vivienda comprada a su nombre durante el concubinato. Fallecido el concubino, su madre, en su condicin de heredera del hijo, demand de precario. La demandada se excepcion alegando que el inmueble se haba comprado durante el concubinato, con el producto del trabajo de la pareja. Por ello, sostuvo no ser efectivo que estuviere ocupando el inmueble sin ttulo alguno y por mera tolerancia. La sentencia de primera instancia dio lugar a la demanda, pero la Corte de Santiago la revoc. La actora interpuso recurso de casacin en el fondo, y la Corte Suprema resolvi que si bien concurran todos los requisitos del precario, deba rechazarse la casacin por no haberse sealado como infringido el artculo 2195. Es interesante este fallo porque sent la doctrina de que el concubinato por s solo no es ttulo que justifique la tenencia, mientras no se pida y declare la existencia de una comunidad.613
611 De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, N 136, p. 210. 612 Gaceta de los Tribunales, ao 1945, 1er semestre, p. 232; Fallos del Mes 496; Gaceta Jurdica 232, p. 195 (Corte de Santiago, sentencia de 28 de octubre de 1999); Corte de Concepcin, 4 de diciembre 2002 (causa rol 1537-2001); Corte de Copiap, 12 de julio de 2001 (causa rol 7581); Corte de Concepcin, 19 agosto de 2003 (rol 791-2002). 613 RDJ, t. 60, sec. 1, p. 345.

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En otro caso fue la mujer la que demand al varn, quien se defendi sosteniendo que su ocupacin no derivaba de un comodato precario sino del hecho de haber vivido en concubinato con la actora desde el ao 1958 (la sentencia es del ao 1981). El tribunal acogi la demanda, por estimar que si bien estaba acreditada la convivencia de varios aos y que el demandado le administr algunos negocios a la actora (especialmente una ferretera), de las pruebas rendidas no se desprenda que hubiere nacido algn derecho sobre los bienes races materia del juicio, por lo que estim que el demandado no tena ttulo que legitimare su ocupacin.614 Hay diversas sentencias recadas en causas de precario, intentadas por uno de los concubinos cuando, terminada la relacin, uno de ellos sigue viviendo en el inmueble de propiedad del otro. La doctrina seguida ha sido, en general, que el concubinato por s solo no es ttulo suficiente para enervar la accin de precario.615 La Corte de Valparaso, en sentencia de 15 de septiembre de 1997, acogi una demanda de precario deducida contra la concubina sealando que la demandada no ha formalizado ninguna accin en orden a lograr una declaracin judicial acerca de la existencia de la comunidad o sociedad de hecho que alega y los consecuentes derechos sobre la finca, ni que sta sea el producto del trabajo comn, por lo que cabe acoger la pretensin de comodato precario promovida por la sucesin.616 Este fallo tiene un voto disidente del abogado integrante don Eduardo Nio Tejeda, en el sentido de que siendo los actores continuadores de la persona del difunto, aunque la relacin afectiva del concubinato no sea transmisible, los efectos fcticos y pecuniarios derivados del asentamiento por su causante de un hogar comn con la demandada en la propiedad objeto del precario les empece (consid. 5). 933. D) EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRABAJO. En una oportunidad la Corte del Trabajo de Concepcin sostuvo que el hecho de existir relaciones amorosas entre la demandante y el demandado de ser efectivas no es incompatible con ninguna relacin contractual entre las partes y tampoco de la relacin la614 615 616

RDJ, t. 68, sec. 2, p. 102. RDJ, t. 60, sec. 1, p. 345; t. 68, sec. 2, p. 102. Gaceta Jurdica 206, p. 90.

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DERECHO DE FAMILIA

boral que se invoca en el libelo de la demanda. Asimismo, dichas relaciones amorosas no son justa causa para exonerar a un empleador de la obligacin que tiene de pagar las remuneraciones que corresponden a una dependiente y amante.617 934. ASPECTOS NO CONSIDERADOS POR LA JURISPRUDENCIA CHILENA. Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre una serie de aspectos que han motivado la preocupacin de los tribunales extranjeros. As, no conocemos sentencias que hayan tocado los siguientes aspectos: validez de las donaciones entre concubinos; indemnizacin de perjuicios por ruptura del vnculo concubinario; responsabilidad de un concubino por los delitos o cuasidelitos cometidos por el otro, o por los contratos celebrados por la concubina, etctera.618

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RDJ, t. 54, sec. 3, p. 84. Sobre este punto puede verse COUECAR y LEN, ob. cit., pp. 118 y ss.

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