A aplicao da common law no Brasil: diferenas e afinidades

Guilherme Fortes Monteiro de Castro, Eduardo da Silva Gonalves Resumo A ordem jurdica sofreu, no transcurso da histria, uma longa mudana evolutiva, que conduziu a uma multiplicidade de resultados, com a instituio bsica de cinco correntes jurisdicionais, sendo que as que mais suscitam ponderaes, so as correntes do Civil Law e Common Law, dada a vinculao que existe, inclusive histrica, entre a norma escrita e os costumes vigentes nas sociedades humanas desde tempos imemoriais. Uma anlise jurdico-sociolgica e hermenutica, quanto aplicabilidade da Common Law no Brasil, se faz necessrio ante um pensar crtico-reflexivo evocado pela realidade sociolgica brasileira, e as diferenas e afinidades que estes dois sistemas jurdicos apresentam entre si, e perante a realidade jurdico-social existente no Brasil. Palavras-chave: Common Law. Civil Law. Direito Brasileiro. 1 INTRODUO A ordem jurdica fundamentada em sistemas cuja finalidade sistematizar o Direito, e estabelecer os ditames de Justia seguidos pelo povo ao qual atende e tutela; vinculando-se sempre aos ideais de soberania que se atrelam nao. Face a isto, a herana histrica de um povo e sua bagagem cultural so determinantes para a fixao do sistema jurdico que h de incorporar, e pelo qual ir instituir suas leis, que, por sua vez, so responsveis por regular a vida em sociedade. atentando para tal premissa que se observa a disparidade no que concerne ao surgimento de dois dos maiores sistemas jurdicos em vigor atualmente, o Civil Law e o Common Law; posto que emergiram em circunstncias polticas e culturais completamente distintas, que conduziram, por um nexo de causalidade derradeiramente previsvel, ao instituir de formaes jurisdicionais dspares, dotadas de conceitos e institutos prprios, mas que possuem certa afinidade. O Brasil, segue, presentemente, o sistema jurdico da Civil Law, que o tem acompanhado desde sua colonizao por Portugal, nos anos de 1500. Todavia, as alteraes que este sistema jurdico tem sofrido a nvel mundial, e, em especial no Brasil, o tem aproximado, ainda que de forma tmida, do sistema jurdico da Commom Law; ao se cravar uma observncia aos julgados e influncia dos costumes nos ditames da Justia. neste contexto, onde, embora existam diferenas entre os sistemas h tambm certa afinidade entre eles, que a aplicao da Common Law no Brasil se levanta como um fator jurdico-social que clama por um pensar sociolgico, dada a mxima da Justitia Societatis Fundamentum. 2 DESENVOLVIMENTO 2.1 Civil Law e Common Law Na seara jurdica contempornea, se observam cinco sistemas jurdicos, o Direito Romano-Germnico (Civil Law ou Continental Law), a Common Law, o Direito Consuetudinrio, o Direito Muulmano, e o Sistema Jurdico Misto (Common Law aliada Civil Law); sendo, os portadores de maior destaque e de maior aplicao, a Common Law e a Civil Law. Ad initio, faz-se mister diferenciar estes grandes sistemas jurdicos. A Common Law se fundamenta na lei no escrita, no direito jurisprudencial e nos costumes; enquanto que a Civil Law se alicera na lei devidamente positivada e codificada. O Direito foi, durante um vasto lapso temporal, fundamentado em costumes e usos comuns s sociedades na qual se instaurava; advindo da o sistema jurdico denominado Common Law, se iniciou no fixar jurdico dos costumes que se apresentavam no tecido social de um povo, mediante o reconhecimento de tais costumes como normas de conduta pelos tribunais; sendo, de uma forma simplista, a fixao dos costumes como elementos de direito, por meio dos quais o cidado deveria se pautar, dado que detinham fora normativa para a sociedade em que se inseriam. O reconhecimento destes direitos baseados nos costumes, por parte dos tribunais, gerou um entendimento jurispudencial que tem, neste sistema jurdico, o carter de lei; uma vez que os tribunais se pautam por tais entendimentos, sobretudo de julgados anteriores, para exarar e fundamentar sentenas, criando o direito por meio de sua declarao muito embora existam diversos entendimentos e posicionamentos, no havendo um consenso doutrinrio acerca deste fato, posto que Blackstone (1979, v. 1, p. 69) defende que o direito meramente declarado, e Bentham e Austin apud MacCormick (1966, p. 204) alegam ser o direito criado pelos juzes havendo, contudo, na Common Law, um respeito obrigatrio aos precedentes. Embora este reconhecimento dos costumes fosse algo notado desde a antiguidade, o sistema da Common Law, nos contornos conhecidos na contemporaneidade advm do sistema inquisitrio ingls dos sculos XII e XIII, e, sobretudo, do reinado de Henrique II, em 1154, onde se implantou o stare decisis, que a obedincia aos precedentes. Nota-se que o clamor social tambm influi no Common Law, como, e.g. no assassinato de Thomas Becket, que levou a certo retrocesso deste sistema jurdico, e, mais ainda, com o implantar do parlamentarismo, que imps limites aos costumes e precedentes, ao codificar alguns costumes na forma de lei. Com os romanos, observa-se um maior desenvolvimento da prerrogativa de escrever, sistematizar e codificar os costumes; muito embora a aplicao de elementos costumeiros no positivados fosse passvel de acontecer. em decorrncia desta forma de Direito, mormente denominada Civil Law, que se tem um sistema jurdico fundamentado em leis escritas e codificadas, que englobam de forma geral e genrica, os casos particulares; cuja caracterstica principal, alm de ter como lastro a norma escrita, apresentar um nmero extenuantemente maior de leis positivadas, em comparao com o Common Law; posto que os operadores do Direito, ao se depararem com um caso concreto, podem e devem recorrer s leis codificadas, analisando a que melhor se adequa, para que esta seja aplicada, sendo que os princpios do Direito, neste sistema, so elementos objetivos advindos da lei, aplicada com o intuito de assegurar um direito subjetivo. O Civil Law teve sua gnese primal, na forma como presentemente se nota nos ordenamentos jurdicos das naes, sob os auspcios do paradigma jurdico do Estado Liberal, respaldado pelo advento dos ideais desfraldados pela Revoluo Francesa, levada a efeito pela Burguesia no ano de 1789, e que sobreps-se ao Absolutismo e deu incio ao denominado Constitucionalismo. Dado o momento histrico em que se vivia, em que a sociedade visava, sobretudo, impedir o absolutismo, limitando o poder estatal, surgiu a necessidade de se instituir uma formalismo jurdico onde as normas legais fossem fixadas de forma indubitvel, e onde a hermenutica interpretativa do texto legal no fosse passvel de desvirtu-lo, sob pena de um autoritarismo poltico e/ou jurdico se impusesse sociedade. Deste modo, o Sistema Jurdico do Civil Law caracteriza-se pelo fato de as leis serem a pedra primal da igualdade e da liberdade, posto que objetivava proibir o juiz de lanar interpretao sobre a letra da lei, fornecendo, para tanto, o que se considerava como sendo uma legislao clara e completa; onde, ao magistrado, caberia apenas proceder subsuno da norma, solucionando, assim, os litgios, sem que haja uma necessidade premente de se estender ou restringir o alcance da lei, e sem que exista a ausncia ou conflito de normas. Deste modo, ao se manter o juiz atado ao escrito na lei, se obteria a segurana jurdica, sendo este um elemento indispensvel s decises judiciais. Tal segurana seria originria na prpria lei que mitiga a capacidade interpretativa do juiz, de modo que este no favorecesse a um dos litigantes e prejudicasse o outro. Nota-se ai, um ideal de fraternidade um dos ideais apregoados pela Revoluo Francesa posto que a norma jurdico positivada tambm no favorece a um dos contendores em detrimento do outro, por ser isonmica e equnime, sendo igual para ambos, independentemente do plo em que se encontram na lide, e da condio social que detm. Assim, o sistema da Civil Law, no apenas idealizou de forma fantasiosa que o magistrado

apenas atuaria a vontade da norma, como presumiu que o cidado seria detentor de segurana jurdica e previsibilidade no tocante s relaes sociais, originrias na segurana de ter o juiz togado como mero aplicador subserviente das leis positivadas e codificadas. Esta restrio do juiz togado, concedida pela lei, se mostra em consonncia com o princpio da tipicidade das formas processuais vigente no Estado Liberal, sendo, conforme Chiovenda (1901) apud Denti (1993), as formas do processo, uma garantia das liberdades dos jurisdicionados contra o arbtrio do magistrado; uma vez que existe uma estreita ligao entre a liberdade individual e o rigor das formas processuais. Nesta acepo, ao se aferir o poder de atuao do magistrado pelo texto da lei, exercer-se-ia um controle da atividade jurisdicional, assegurando s partes que o juiz no haveria de exceder os ditames e confins das praxes processuais; sendo, neste feito, a lei, uma forma de conter o Poder Judicirio. Deste modo, as leis escritas e devidamente positivadas passaram a ser o mecanismo pelo qual todo o ordenamento jurdico se pautava; sendo que os juzes no detinham o poder de alterar as normas, cabendo, inicialmente, a eles, a mera aplicao da lei, e, posteriormente, lhes sendo permitida uma certa autonomia interpretativa, desde que esta interpretao se limitasse adequao ao caso concreto, no maculando o texto normativo, alterando-o, extrapolando-o ou cerceando-o. Observa-se que este entendimento se fazia necessrio, poca, a fim de se interpor uma desvinculao para com o rano medieval existente, uma vez que a hierarquizao de classes sociais vigente na Idade Mdia fazia com que o Direito no fosse considerado como um conjunto de normas abstratas e gerais vlido para todos, mas sim, como discorre Menelick de Carvalho Netto (2004, p. 30), como um ordenamentos sucessivos e excludentes entre si, consagradores dos privilgios de casta e faco de casta, consubstanciados e m normas oriundas da barafunda legislativa imemorial, nas tradies, nos usos e costumes locais () A positivao das normas como forma de impedir abusos, pontuada, ainda, por Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira (2002, p. 55 57) ao dizer Sob o paradigma liberal, cabe ao Estado, atravs do Direito Positivo, garantir a certeza nas relaes sociais atravs da compatibilizao dos interesses privados de cada um com o interesse de todos, mas deixa a felicidade ou busca pela felicidade nas mos de cada indivduo [] o Direito uma ordem, um sistema fechado de regras, de programas condicionais, que tem por funo estabilizar expectativas de comportamento temporal, social e materialmente generalizadas, determinando os limites e ao mesmo tempo garantindo a esfera privada de cada indivduo. Esta prerrogativa da norma legal como garantidora de direitos e, ao mesmo tempo, como elemento de mitigao da arbitrariedade habilmente discorrida por Thibau et. al (s.d., p. 3), que, pretendendo discorrer acerca da funo da tripartio dos poderes estatais como forma de assegurar a proteo da esfera privada dos indivduos mediante o impedir de sbitas intervenes governamentais e particulares, diz que o indivduo que, no Absolutismo, apresentava-se como sdito do monarca, coloca-se, no primeiro paradigma do Constitucionalismo, como senhor de si e de suas terras, submisso apenas a um direito legitimado pela sua formalidade que atinge a todos, inclusive ao Estado, embora de maneira materialmente desigual. O entendimento de Thibau corroborado por Leal (2002, p. 26), para quem o sistema jurdico do Civil Law assegura que todos estariam adstritos prtica de atos autorizados em leis previamente aprovadas pelos parlamentos. Nota-se, todavia, que presentemente, com o paradigma do Estado Democrtico de Direito, e com o Neoconstitucionalismo, o Civil Law sofreu tangveis modificaes, a fim de se adequar realidade vivenciada pelas sociedades contemporneas, mas detm ainda como marco primal, o pautar pelas normas escritas, tida como imprescindvel para a Justia, por meio da declarao judicial da lei. Dentre as modificaes notadas, h a adequao ao controle difuso e concentrado de constitucionalidade das leis, e a prevalncia da Justia sobre o Direito caso estes se tornem conflitantes. Nota-se, ai, um aproximar da Civil Law para com a Common Law, posto que este alterar normativo e jurisdicional com base na dialeticidade de situaes apresentadas ao judicirio, uma caracterstica deste sistema jurdico; o que infere que complementa o Civil Law, aperfeioando-o, como, e.g., com o respeitar aos precedentes jurisdicionais que geram a jurisprudncia. Isto se deve prpria evoluo jurisdicional, pois, com o transcorrer inexorvel do tempo, e o aperfeioamento das relaes polticas, sociais e jurdicas, tornou-se inequvoca a necessidade de se atribuir aos juzes e s partes uma maior gama de poderes, sobretudo no que tange interpretatividade da norma, e ao respaldo concedido pela doutrina jurdica e pela jurisprudncia; consentindo que os jurisdicionados e os operadores do Direito utilizassem a tcnica processual em conformidade com as realidades que se apresentavam de forma concreta e pormenorizada, abrangendo um direito material, de modo que o juiz pudesse, de fato, tutelar o direito em questo. Da mesma forma, manifesto que o ideal de uma completude de leis que abarquem todos os possveis casos concretos um ideal deveras utpico; ante o que, visando sanar tal mazela, o Direito Brasileiro estipulou, no escopo do Decreto-Lei n 4.657 de 04 de setembro de 1942 (Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro), em seu Art. 4, que: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. A utopia anteriormente mencionada decorre do fato de que h uma impossibilidade tcnica essencial no que pertine tutela puramente legal de toda a vasta gama de situaes processuais e necessidades materiais de direito; de modo que a lei no consegue conter em si todos os casos e procedimentos passveis de tutela, assim como as matizes fornecidas pelas particularidades de cada uma das situaes factuais e jurdicas. Do mesmo modo, o legislador se v impossibilitado, pelas mesmas razes, de antever, e tutelar, no texto da lei, todas as carncias jurdico-sociais do direito material; uma vez que tais carncias se alteram constantemente, e se apresentam sob variados espectros segundo as sutilezas dos casos concretos a que se relacionam. Como panacia para tal, fez-se necessria a elaborao de normas que concedessem s partes e aos juzes, a faculdade de reconhecer, face a um conceito jurdico indeterminado, quando um dispositivo legal pode ou no ser utilizado no entremear da tcnica processual, individualizando, assim, mediante as circunstncias casusticas e factuais, o instrumento processual que melhor serve ao caso que se expe; sendo, como anteriormente exposto, o Decreto-Lei n 4.757/42, uma das manifestaes deste proceder no Ordenamento Jurdico Brasileiro, juntamente com o Art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Marinoni (2009, p. 52) fornece impecvel explanao sobre tal feito, ao dizer: Nesses casos, a concretizao da norma deve tomar em conta as necessidades de direito material reveladas no caso, mas a sua instituio se funda no direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. O legislador atua porque ciente de que a jurisdio no pode dar conta das variadas situaes concretas sem a outorga de maior poder e mobilidade, ficando o autor incumbido da identificao das necessidades concretas para modelar a ao processual e o juiz investido do poder-dever de, mediante argumentao prpria e expressa na fundamentao da sua deciso, preencher os conceitos jurdicos indeterminados ou individualizar a tcnica processual capaz de lhe permitir a efetiva tutela do direito material. [] De qualquer forma, o que realmente importa neste momento constatar que o juiz que trabalha com conceitos indeterminados e regras abertas est muito longe do juiz concebido para unicamente aplicar a lei. Por isso mesmo, o sistema de precedentes, desnecessrio quando o juiz apenas a aplica a lei, indispensvel na jurisdio contempornea, pois fundamental para outorgar segurana parte e permitir ao advogado ter conscincia de como os juzes esto preenchendo o conceito indeterminado e definindo a tcnica processual adequada a certa situao concreta.

Mostra-se indubitvel que a segurana no meio jurdico, e a previsibilidade de resultados so valores visados tanto pela Civil Law quanto pela Common Law, embora o primeiro sistema tenha suposto que tais elementos seriam obtidos por meio da lei, e da estrita e pura aplicao desta pelos operadores do Direito. Na Common Law, por outro lado, uma vez que nunca se instaurou dvida acerca da interpretao das leis pelos juzes e demais operadores do Direito, posto que considera-se esta interpretatividade como um dos elementos fundamentais para que se obtenha a equanimidade e Justia, o que fornece margem para decises distintas em casos com pormenoridades diferentes, impera uma influncia dos precedentes jurdicos, sendo este, o instrumento responsvel por assegurar a segurana jurdica e a previsibilidade das decises que a sociedade necessita para que se desenvolva de forma plena. Todavia, fato inegvel que a norma jurdica em qualquer que seja o sistema adotado, pode e ir gerar diversas interpretaes, a depender do caso concreto que se apresenta, dos operadores do Direito envolvidos, na criticidade, argumentao e hermenutica entronizadas no processo, e em uma vasta gama de variveis; o que, por consequncia, pode e de certa forma deve, gerar decises jurdicas variadas. Um dos maiores diferenciais, que, alis, serve como ponto de distino entre a Civil Law e a Common Law, o fato de que na Civil Law, interpe-se a suposio de que o magistrado no se v vinculado s decises jurisprudenciais, nem dele mesmo, nem do tribunal em que atua, tampouco dos tribunais que lhe so superiores; a exemplo do que ocorre com o Superior Tribunal de Justia, a quem cabe definir a interpretao acerca de lei federal, evitando que cada estado da federao a faa a seu bel prazer, mas cujas decises no detm qualquer efeito vinculante sobre os demais tribunais federais e estaduais. Tal proceder se mostra ainda mais estarrecedor pelo fato de tal ao no se ver justificada, o que, no mnimo, haveria de configurar um desrespeito ao dever constitucional de fundamentao. Na Civil Law, vigora a suposio de que os juzes no tm que se ater s decises passadas, posto que considera-se que o vincular do magistrado ao passado, por qualquer meio que seja, exerce interferncia sobre seu livre convencimento e consequente liberdade para emitir juzo. Tal proceder suscita questionamentos, dado que a deciso judicial se volta sempre para os jurisdicionados e para os Direitos sob tutela, o que evidencia certa contradio em decidir questes iguais de forma diversa, sem, que haja coerente e slida justificativa para tal. Esta incoerncia bem exposta por Marinoni (2009, p. 36) ao dizer que: Como bvio, o juiz ou o tribunal no decidem para si, mas para o jurisdicionado. Por isso, pouco deve importar, para o sistema, se o juiz tem posio pessoal, acerca de questo de direito, que difere da dos tribunais que lhe so superiores. O que realmente deve ter significado a contradio de o juiz decidir questes iguais de forma diferente ou decidir de forma distinta da do tribunal que lhe superior. O juiz que contraria a sua prpria deciso, sem a devida justificativa, est muito longe do exerccio de qualquer liberdade, estando muito mais perto da prtica de um ato de insanidade. Enquanto isto, o juiz que contraria a posio do tribunal, ciente de que a este cabe a ltima palavra, pratica ato que, ao atentar contra a lgica do sistema, significa desprezo ao Poder Judicirio e desconsiderao para com os usurios do servio jurisdicional. chegado o momento de se colocar ponto final no cansativo discurso de que o juiz tem a liberdade ferida quando obrigado a decidir de acordo com os tribunais superiores. O juiz, alm de liberdade para julgar, tem dever para com o Poder de que faz parte e para com o cidado. Possui o dever de manter a coerncia e zelar pela respeitabilidade e pela credibilidade do Poder Judicirio. Alm disso, no deve transformar a sua prpria deciso, aos olhos do jurisdicionado, em um nada, ou, pior, em obstculo que tem que ser contornado mediante a interposio de recurso ao tribunal superior, violando os direitos fundamentais tutela efetiva e durao razovel do processo. De outra parte, certo que o juiz deixa de respeitar a si mesmo e ao jurisdicionado quando nega as suas prprias decises. Trata-se de algo pouco mais do que contraditrio, beirando, em termos unicamente lgicos, o inconcebvel. Nota-se, todavia, que, presentemente, este no considerar de decises pretritas uma inverdade, posto que muitas vezes, embora no em carter obrigatrio, os tribunais se baseiam em julgados anteriores do mesmo tribunal ou de outros, para exarar suas sentenas. A obrigatoriedade de observncia das decises anteriores tambm encontra-se cinzelada no ordenamento jurdico do sistema da Civil Law, ante a figura da Smula Vinculante, que cria um lao de obrigatoriedade no observar dos julgados emanados dos tribunais superiores, por parte de todas as demais cortes jurisdicionais. A Common Law, um sistema jurdico que se desenvolveu em certos pases, sobretudo de cultura anglo-saxnica, por meio das decises dos tribunais e da cultura (tradies e costumes) tipicamente externada por estes povos, e no mediante atos provenientes de um processo legislativo propriamente dito, diferindo-se da vertente romano-germnica. Na Common Law, o Direito criado e aperfeioado pelos tribunais e operadores do Direito, em um motu continuo et proprio, mediante a considerao das decises tomadas pelos tribunais em casos anteriores, para a aplicao em novos casos que se apresentam ao judicirio; sendo que, caso inexista um precedente a ser considerado, os magistrados detm a prerrogativa e autonomia de estabelecer um precedente, criando, desta forma, uma interpretatividade sobre o Direito, declarando-o. , todavia, errneo considerar que na Common Law inexistem leis positivadas e codificadas, o que ocorre que elas no constituem o ponto nico a ser considerado, sendo que h o que pode ser chamado de maior mobilidade interpretativa, onde as regras so adaptadas aos fatos expostos e s razes alcanadas pelos operadores do Direito e pelas partes, mediante o debate, o discurso e as teses elaboradas por advogados, promotores, jurisconsultos e magistrados. O que se observa neste sistema jurdico que os costumes vigentes na sociedade se tornaram um baluarte desta, e, portanto, se tornaram normas de condutas, e, consequentemente, leis; cuja aplicabilidade no se v exclusivamente vinculada sua positivao. Neste contexto, outra diferenciao dos sistemas da Civil Law e da Common Law se revela; pois pases que adotam a Civil Law, como o Brasil, por exemplo, apresentaram uma tendncia a sistematizar os costumes de seu povo, codificando-os e convertendo-os em leis escritas. J as naes onde a Common Law o foco jurdico, inexiste a necessidade premente de se positivar e codificar estes costumes, bastando que eles existam, para serem considerados pelos tribunais. No sistema da Common Law, quando as partes discordam quanto o Direito aplicvel, o tribunal em que a ao est em curso, busca, uma soluo precedentemente manifesta pelos tribunais competentes. No caso de se encontrar um precedente que dirima um caso semelhante, o tribunal impelido a seguir o raciocnio usado na deciso anterior; fenmeno denominado stare decisis. Todav ia, caso se mostre inequvoca a disparidade entre o caso em analise e os preceitos e jurisprudncias anteriormente julgados, o tribunal dever julgar o caso como sendo um caso inteiramente novo, decidindo como um matter of first impression (trad. assunto de primeira impresso), que servir, in futurum, como um precedente a ser seguido. A bem da verdade, a explanao supra, expe de uma forma superficial a Common Law, posto que na prtica, este sistema consideravelmente dotado de maior complexidade, sendo que as decises de um tribunal so dotadas de carter vinculante apenas em uma jurisdio especfica, e, mesmo no antro de uma mesmo jurisdio, alguns tribunais se mostram detentores de maior influncia que outros, sendo, um exemplo disto, os tribunais de recurso, cujas decises so imbudas de obrigatoriedade para com os tribunais inferiores daquela mesma esfera jurisdicional, e para as decises vindouras do prprio tribunal.

2.2 A Common Law no Brasil Tal como supra discorrido, o sistema jurdico da Civil Law j se encontra superado, ante o advento do constitucionalismo, que torna imperioso um considerar judicial sobre a lei positivada; e, tambm, mediante a impossibilidade de a norma tutelar de forma plena todos os Direitos que se manifestam nas situaes concretas que ocorrem no meio social. Tais elementos levam a uma inequvoca ponderao acerca da lei, facultando ao Poder Judicirio o desconsiderar e o alterar tcito da norma, ante a premissa de se resguardar os Direitos e garantias expressos na constituio, e/ou vigentes nos costumes sociais; atentando para o fato de que o Direito no proveniente da vontade prpria do magistrado, mas sim de um Direito Subjetivo que clama por tutela. Nota-se ai, entretanto, que o criar do Direito nestes termos, no detm a mesma fora e qualidade das leis provenientes do Poder Legislativo, uma vez que as decises judiciais no possuem, regra geral, a mesma caracterstica de obrigatoriedade presente nas leis, para aplicaes futuras. Muito embora se conserve o sistema jurdico da Civil Law, ao menos formalmente, tendo, as leis, grande importncia jurdica, as mudanas que se sucederam o aproximaram do sistema da Common Law; pois o Civil Law passou a incorporar caractersticas como a primazia do Direito sobre as leis, e da Justia sobre o Direito. Isto se evidencia ante o reconhecimento de que as leis se encontram submissas ao Direito, que lhes superior, e que, quando esta submisso no ocorrer, tais leis so nulas e desprovidas de eficcia, por no atender sua funo, que o resguardo dos Direitos do povo e do Estado. Esta caracterstica j era reconhecida no Common Law, como destacado por Coke apud Williams (2006) And it appears in our books, that in many cases, the common law will control Acts of Parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void; for when an act of Parliament is against common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will control it, and adjudge such an Act to be void[1] Observa-se ai, que o controle legal, de forma que este se adequa ao caso concreto e tutela de Direitos mesmo aqueles omissos no texto legal necessrio, e uma caracterstica presente na Common Law. Ao abrir o controle normativo para as esferas do Judicirio, o Civil Law se aproxima derradeiramente deste sistema, estando, assim, em um estgio onde as caractersticas dos dois sistemas jurdicos, em harmonia de desgnios viso aprimorar as relaes jurdicas em prol da tutela de Direitos e garantias dos quais a sociedade detentora. Neste diapaso nota-se que os costumes presentes na sociedade so fundamentais, pois deles que emergem os Direitos passveis de tutela legal e jurisdicional. Todavia, para que se tenha um ntido fundamento sobretudo mediante o carter positivista que ainda permanece do sistema da Civil Law nota-se que tais direitos extrados dos costumes so elencados na norma constitucional, por meio da qual pautam-se todas as demais normas e atos jurdicos, legislativos, polticos e sociais. Tomando por lumem este ponto, nota-se que as leis tm o dever de se submeter aos ditames constitucionais, posto que esta a norma poltica assecuratria dos direitos, que, por sua vez, so o alvo da Justia. Assim, como discorrido por Coke, as normas legais so desprovidas de eficcia caso violem e/ou no tutelem os direitos inerentes s pessoas. desta tica que observa-se o germe primitivo do controle de constitucionalidade, que tem, justamente, esta funo de controle normativo, como corroborado por Argelles (2003, p. 774), que destaca que, em virtude do constitucionalismo presentemente entronizado no meio jurdico-social, exemplo do Common Law, foi concedido aos magistrados o poder de controlar a lei a partir da Constituio, fazendo com que deixem de ser servos das leis, e assumam o dever de aplic-las e interpret-las em face dos direitos gravados na Constituio. Neste nterim, nota-se que o juiz, no ordenamento jurdico brasileiro, detentor de um poder interpretativo dotado de grande significncia, estando mais prximo da figura do magistrado que baila no sistema jurdico da Commom Law; mas, de certa forma, se distingue deste, tendo uma autonomia maior, por no ter que seguir, necessariamente, a obedincia aos precedentes j fixados. Deste modo, a atividade do magistrado no ordenamento jurdico brasileiro, mais do que a mera subsuno da lei, e que o resguardar de costumes que se vertem em direitos, adquire contornos de criador da norma, ou melhor, de criador da tutela efetiva de direitos, ainda que isto requeira o desconsiderar e/ou o considerar parcial da lei, como colocado por Marinoni (2009, p. 21) Com efeito, se algum perguntar a qualquer terico do common law a respeito da natureza da funo do juiz que no aplica a lei por reput-la inconstitucional, que interpreta a lei conforme a Constituio ou que supre a omisso de uma regra processual que deveria ter sido estabelecida em virtude de um direito fundamental de natureza processual, certamente se surpreender. Tal atividade obviamente no significa declarao de direito e, assim, na perspectiva das doutrinas produzidas no common law, certamente revela uma atividade criadora, verdadeira criao judicial do direito. Este proceder jurdico presente no Brasil, que, embora siga o Civil Law, dado o vis Neoconstitucionalista que segue, sob os parmetros que regem um Estado Democrtico de Direito, concede esta autonomia aos magistrados, advm do fato de a lei encontrar seu fundamento e seus limites na norma constitucional, deixando de ter mera legitimao formal, e se encontrando atada de forma substancial aos direitos positivados na Constituio. Assim, uma vez que a lei, por si s, no detm valorao inafastvel, mas encontra-se intimamente dependente de sua adequao aos direitos e garantias fundamentais, estando, a lei, circunscrita sua conformidade com os direitos e garantias fundamentais, e no o oposto, como antes era defendido pela Civil Law; tal como defendido por Alexy (2001, p. 34). Desta forma, fixa-se uma aproximao entre o Civil Law e o Common Law, ao passo que a primeira passou por um processo de transformao das concepes de direito e de jurisdio, fornecendo maior autonomia aos juzes, que passaram a ser detentores da faculdade de moldar a lei ao caso concreto, a fim de se preservar os direitos; que no mais se encontram no texto legal, ma s sim na Constituio, cabendo, destarte, jurisdio, confirmar os direitos presentes na Constituio, e no meramente declarar a vontade legal; o que encontra certa semelhana funo dos magistrados na Common Law como garantidores dos direitos presentes nos costumes e tradies; com o diferencial de que na Common Law os juzes se vem limitados obedincia aos precedentes, excesso de quando estes so inequivocamente contrrios ao caso concreto, quando, ento, incidir uma nova deciso, dada a inadequao dos precedentes existentes ao caso concreto que se apresenta. Ante tal perspectiva, nota-se que o Poder Judicirio brasileiro adquire uma funo tpica do sistema jurdico da Common Law, ao instituir a figura do judge-made-law, havendo, assim, um direito jurisprudencial patente de moralidade poltica advinda da comunidade, mas que ao mesmo tempo no seja um discurso vazio e desequilibrado; seguindo a noo de direito como integridade, proposto por Dworkin (2007), a fim de que se institua o direito a partir de seu contexto histrico e cultural, de forma a no acarretar em rompimentos e/ou sobressaltos em uma sociedade cada vez mais complexa, onde ocorrem uma multiplicidade de mudanas sociais e econmicas. Assim, surge a funo do Poder Judicirio como responsvel pela interpretao normativa, visando a aplicao e resguardo dos direitos fundamentais, bem como como o responsvel pelo tomar de decises de contedo poltico e moral da parte o substrato para severas crticas de cunho legalista, segundo as quais isto seria uma atribuio arbitrria, posto que um poder no eleito no pode ser o detentor de tal prerrogativa; o que refutado pela morosidade e insuficincia legislativa no atender das necessidades sociais. Porm, de forma anloga, o ordenamento jurdico brasileiro se distancia do sistema da Common Law, pelo fato de admitir decises contrastantes em um mesmo tribunal, e pelo fato de existir a possibilidade de as decises dos tribunais inferiores serem diversas das j tomadas pelos tribunais superiores. Quanto isso, existe uma crtica quanto segurana jurdica, que se v, para alguns, prejudicada; como colocado por Barboza (2011, p. 16)

Em ambos os casos h insegurana jurdica. H insegurana quando o Poder Judicirio tem grande discricionariedade para decidir e dar significado ao contedo moral dos direitos fundamentais, assim como quando se imiscui em decises polticas. Da mesma forma, decises contrastantes de um mesmo Tribunal ou de Tribunais inferiores em relao aos Tribunais superiores tambm causam insegurana jurdica e instabilidade social. Neste momento de decodificao do direito e supremacia dos direitos humanos, no se tem mais segurana jurdica no texto escrito; na verdade, talvez essa segurana nunca tenha existido e nunca venha a existir [] H ainda outras vertentes de crticas, mais radicais, que defendem que h, por parte do Poder Judicirio, a prtica de um ativismo jurdico, que visa suplantar a atividade legislativa, instituindo uma verdadeira ditadura jurdica. Contudo, percebe-se que tal argumento no encontra subsdios para se fixar, uma vez que o juiz presente em em Estado Constitucional, e, sobretudo, em um Estado Neoconstitucional, exerce papel diverso do juiz caracterizado pelo sistema jurdico da Civil Law. Isto porque, embora o juiz somente seja legtimo para proferir a sentena com base em norma criada pelo Poder Legislativo, em face da ausncia de lei no restaria ao juiz outra alternativa seno declarar o Direito, ainda que este no tenha sido positivado; uma vez que o Direito Subjetivo no pode ser negado em face da ausncia de Direito Objetivo, ou seja, face omisso legislativa, cabe ao Judicirio assegurar o Direito, mesmo que no haja uma norma legal positiva que o preveja, a fim de que se instaure a Justia entre as partes. Deste modo, o juiz o responsvel por construir a norma jurdica do caso concreto quando inexiste a norma geral, ou quando esta no est em conformidade com os princpios, direitos e garantias constitucionalmente estipulados como lastro de Justia; tal como dissertado com maestria por Marinoni (p. 104 e ss.). Face ao exposto, nota-se que, se, em um Estado pautado por uma Constituio, compete ao Poder Judicirio, na figura dos magistrados, nos mais variados graus de jurisdio, exercer controle sobre a atividade legislativa, interpondo anlise quanto adequao da norma positivada Constituio, mais que bvio que suas atribuies no se limitam unicamente lei que viola os direitos e garantias fundamentais, mas, ao contrrio, se externam a toda e qualquer leso ou ameaa a Direito, dado que, por fora de norma constitucional, a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito [2]. Assim, a ausncia de lei que no permite a efetivao de um Direito advinda da omisso do Poder Legislativo no pode ser vista como uma opo do legislador proveniente da vontade popular, e refletor desta; uma vez que a Constituio tem fora normativa de aplicabilidade imediata, ainda que em face ausncia de leis complementares, o que impede que o legislador desrespeite os direitos e garantias fundamentais, ao conferindo aos magistrados em um inclume exemplo de juristocracia[3] o poder-dever de controlar a lei e as omisses legislativas, a fim de assegurar a tutela de direitos e a obteno da Justia. Ante tal perspectiva, onde resta comprovada a omisso legislativa, no h seno uma omisso da proteo legal que cabe ao legislador conferir aos cidados; e, uma vez existente esta omisso, cabe ao juiz togado reconhec-la, e determinar a supresso de tal omisso, a fim de se preservar o direito fundamental. Este decodificar do Direito tendo vista sua constitucionalizao, que suscita a mudana procedimental supra mencionada um elemento de estudo doutrinrio, tal como expresso por Barroso (2007, p. 37-38) ao dizer que A fase atual marcada pela passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico, de onde passa a atuar como o filtro axiolgico pelo qual se deve ler o Dir eito []. H regras especficas na Constituio impondo o fim da supremacia []. Observa-se ainda que a justificativa para que se interponha o entendimento jurisdicional ao ordenamento jurdico brasileiro contemporneo, em um misto de caractersticas do sistema da Civil Law e da Commom Law, a figura do stare decisis, ainda que de forma no vinculante entre os tribunais, decorre da aproximao destes dois sistemas no mbito da jurisdio constitucional, onde a constitucionalidade das leis, e mais ainda, a tutela de Direitos, no requer a presena de normas positivadas, e, tampouco, a existncia de uma Constituio rgida e positivada, mas sim, a presena de limites materiais que se fundamentam nos direitos e garantias fundamentalmente presentes no seio da sociedade humana, e, sobretudo, da sociedade em que se insere; assim como uma leitura moral da Constituio e do Direito. Ao se analisar as afinidades presentes entre a Common Law e a Civil Law de um modo geral, preciso atentar para o fato de que uma afinidade, para fins de comparao til entre sistemas jurdicos, s existe caso eles possuam uma base ideolgica comum, como colocado por Barak (2006, p. 198). Esta base ideolgica extrada do controle de constitucionalidade material das leis, denominada, na Common Law como judicial review, que se pauta pelos direitos e garantias institudas no texto constitucional, e nos direitos humanos. O papel dos costumes , tambm, outro ponto inalienvel no considerar das afinidades da Common Law e da Civil Law no ordenamento jurdico brasileiro, uma vez que os costumes tambm atuam como elemento de sumria importncia, a exemplo do cheque ps-datado, que no tem respaldo legal, sendo seu uso e aceitao um fruto dos costumes que perduram desde 1912. Prova da importncia dos costumes, o acolhimento jurisprudencial destes, uma vez que a Lei n 7.357/85 determina que o pagamento do cheque seja efetuado na data de sua apresentao desde que este seja vlido a entidade bancria se v obrigada a realizar o pagamento; mas, tendo o emitente e o tomador convencionado o uso de cheque ps-datado, caso a apresentao deste se d antes do prazo livremente convencionado pelo arbtrio da vontade privada, poder, a parte lesada, exigir indenizao do beneficirio com o qual havia convencionado a apresentao para pagamento em data futura, mesmo com a ausncia de norma positivada neste sentido; como evidenciado pela jurisdio, que tutela este costume, mesmo ante o silncio legislativo "Indenizao Dano Moral Cheque ps-datado. A apresentao prematura de cheque a estabelecimento bancrio, resultando em encerramento de conta da conta do emitente, acarreta ao responsvel a obrigao indenizatria por dano moral, que deve ser fixada de acordo com a gravidade da leso, intensidade de culpa ou dolo do agente e condies scio econmicas das partes" (TAMG, 5 Cm. Cvel, Ap. 190931-9, BH, Rel. Juiz Aloysio Nogueira v. u., j. 27.04.95, DJ 09/08/95, in Revista Consulex, Ano IV, n 43, julho/2000) "Indenizao Dano Moral Pessoa Jurdica. Perfeitamente admissvel o deferimento de indenizao a ttulo de dano moral em favor de pessoa jurdica, e decorrente de protesto tirado indevidamente, bem como de abalo de confiana resultante de apresentao antecipada de cheque pr-datado" (TAMG, Ap. 230244-5, 3 Cm. Cvel, BH, Rel Juiz. Kildare Carvalho, v. u. j. 19.03.97, in Revista Consulex, julho/2000) "Indenizao Dano Moral Cheque pr-datado Apresentao prematura pelo estabelecimento comercial. Importa dano moral o comportamento do estabelecimento comercial que, descumprindo acordo firmado com o consumidor, apresenta para saque cheque pr-datado cujo pagamento estava programado para data posterior"(TAMG, Ap. 233417-0, 3 Cm. Cv., BH, Rel. Juiz Dorival Guimares Pereira, v. u. j. 02.04.97, in Revista Consulex, julho/2000) Ao se cravar um escrutnio sobre as diferenas da Civil Law e da Common Law no ordenamento jurdico brasileiro, constata-se, ab initio, que o valorizar das normas positivadas um elemento diferenciador, mas que tem apresentado uma perca valorativa aps a implementao do Neoconstitucionalismo como corrente de pensamento jurdico sob a qual se erige a hermenutica legal, constitucional e principiolgica. Outra disparidade constatada o no obedecer aos precedentes institudos pelos tribunais, como ocorre na Common Law. No Brasil observa-se que o vincular jurdico das decises dos tribunais no um elemento detentor de aplicabilidade plena e incontestvel, sendo que apenas as smulas portadoras da distino de Smula Vinculante tm uma aplicao direta e incontestvel. Tal elemento, porm, a despeita das crticas que se instauram, alegando que o no vincular dos precedentes gera uma insegurana jurdica, , de certa forma, positiva, por permitir uma melhor adequao da sentena e da lei ao caso que

concretamente se apresenta ao Poder Judicirio, e detm estreita relao, ainda, com os direitos e garantias constitucionais dispostos no Art. 5, LV da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, a saber, a Ampla Defesa e o Contraditrio. Mesmo o instituto da Smula Vinculante um elemento alvo de durzias crticas, uma vez que visto como um mecanismo que engessa o Poder Judicirio, castrando a independncia dos tribunais, fossilizando a jurisprudncia, e constituindo um verda deiro obstculo ao progresso do Direito; o que vai de encontro democracia e descentralizao, posto que configura um espectro de uma ditadura procedimental das cortes judiciais, que passam a obrigar os magistrados a julgar segundo as smulas e no lei; como trazido baila por Melo Filho (1998). Tecem-se ainda crticas que pontuam que o juiz se v desprovido de sua autonomia julgadora, estiolando o esprito da legislao, e desvirtuando o prprio Judicirio, ao tolher a interpretatividade e aplicabilidade da norma ao caso concreto que se apresenta ao escrutnio do Judicirio, posto que o solapar da liberdade de deciso do juiz inibe os influxos argumentativos imprescindveis Justia, ao cercear os movimentos em direes a novas maneiras de entender o caso e as normas que sobre ele incidem, culminando com um abastardamento da funo jurisdicional[4], e com um legislar por parte do Poder Judicirio. Frente ao exposto, observa-se que as diferenas existentes, sobretudo as que pertinem observncia aos precedentes, no configuram um desvirtuar, mas podem ser encaradas sob um prisma de aprimoramento do sistema jurdico; uma vez que o Neoconstitucionalismo rompe com a viso tradicional de ambos os sistemas jurdicos Civil Law e Common Law ao estabelecer a supremacia dos Direitos sobre as normas positivadas ou no, legais ou jurisprudenciais dotando as previses legais ou jurisdicionais do escopo de mero incio da soluo, no sendo possvel que na exteriorao escrita das leis e nos entendimentos pretritos dos julgados, sejam abarcados todos os elementos morais e individuais para a formao de toda a multiplicidade de sentidos que os casos podem deter. Em um pensar reflexivo, nota-se que a aplicao do sistema jurdico da Common Law no ordenamento jurdico brasileiro, em concomitncia com a preservao de certas caractersticas do Civil Law, ambos complementando-se mutuamente, e se adequando s imposies do Neoconstitucionalismo, leva a um melhor e mais dinmico atendimento aos anseios sociais, tutelando de forma mais efetiva os direitos inerentes aos cidados, e atentando a bagagem histrica e a herana cultural da nao. Da mesma forma, h certo respaldo e clareza advindos da presena de ditames escritos, que, por meio do positivismo fornecem certa noo dos direitos e deveres da populao e do Estado. Observa-se, da, que esta uma combinao dotada de alta dialeticidade que est constantemente se construindo e reconstruindo, em um giro hermenutico scio-interacionista, onde a vontade popular preservada pelo Direito, e participa ativamente da confeco deste, no apenas por meio do voto que elege os representantes do povo nas Casas do Legislativo, mas atravs do prprio Processo Legal, onde os litigantes perdem seu carter de meros espectadores, e passam a atuar de forma participativa na construo do Direito, ao levarem para a lide, no apenas o evocar de normas positivadas como no sistema da Civil Law mas tambm os usos e costumes que vigoram no tecido social, e as referncias jurisprudenciais, que podem ser empregadas como um elemento subsidirio na exposio e justificao dos fatos. Assim sendo, perde-se o carter aparentemente autmato, e passa-se a ter uma relao processual pautada pela hermenutica constitucional e social, que visa, no o atender incondicional letra da lei, e nem a observncia absoluta dos precedentes fixados, mas sim o resguardar e efetivar de Direitos e Garantias Fundamentais, sobretudo as que se relacionam de forma prtica e direta com os Direitos Humanos dos cidados; atendendo, de forma plena ao principal objetivo do Estado, que servir ao povo que o compe. A bem da verdade, possibilitar essa incurso social no processo judicial, mediante o atentar para os costumes vigentes nas relaes sociais, marco da Common Law, resguarda de forma mais precisa os direitos das pessoas, e faz com que o Direito e a Justia se tornem, com efeito, um fato social. 3 CONCLUSO O ordenamento jurdico brasileiro segue o sistema jurdico romano-germnico, tambm denominado Civil Law, tendo por caracterstica uma hipertrofia legislativa, onde impera um grande nmero de normas positivadas, que visam tutelar de forma genrica e abstrata os direitos dos quais os cidados so detentores, partindo da norma abstrata em direo ao caso concreto. Tais normas geram uma obrigacionaridade, onde o Poder Judicirio se encontra vinculado aos dispositivos legais, devendo se pautar por eles, e no detendo legitimidade para inovar a matria previamente legislada. Observa-se, todavia, um evoluir deste posicionamento ainda que tmido ante a incorporao de caractersticas tpicas do Common Law, como a insero da faculdade de complementao da lei por meio do considerar dos costumes nos casos em que a lei omissa, bem como com a capacidade de se julgar, ante a ausncia legislativa, pela analogia, os costumes, e os princpios gerais de direito. O sistema jurdico anglo-saxo Common Law , que tem permeado na ordem jurdica brasileira, contando com afinidades e diferenas com relao a esta, apresenta como caracterstica a criao das normas jurdicas tendo por lastro os precedentes fixados nos julgados anteriores, e no considerar dos costumes vigorantes no meio social, partindo do caso concreto para se fixar uma norma genrica abstrata. A polimerizao destes dois sistemas jurdicos, que exercem uma mtua influncia na seara jurdica brasileira, que considera as normas, costumes, jurisprudncias, valores morais e princpios como elementos constitutivos de direitos e imprescindveis para a atividade jurisdicional, algo de vital importncia para o evoluir da hermenutica jurdica, que prima pela defesa dos direitos da sociedade. Todavia, o espectro hbrido adquirido pela Civil Law sob a influncia da Common Law no ordenamento jurdico brasileiro, sofre, tais como os dois sistemas primordiais, a influncia do paradigma do Estado Democrtico de Direito, e, sobretudo, do Neoconstitucionalismo; que hasteiam uma nova viso da atividade jurdica, suas acepes e finalidades. Sob este prospecto, a Constituio se torna a pedra angular, devendo toda a ordem jurdica de delimitar pelos traados que esta estabelece, posto que ela a responsvel por refletir os anseios sociais, e os valores cultuados pela sociedade em que se insere. Desta forma, tanto as leis quanto as decises jurdicas devem observncia s determinaes constitucionais, e devem prezar pela guarda e assegurao dos Direitos e Garantias Fundamentais expressos no texto constitucional. Sob tal lbaro, que forma a estrutura constitucional da sociedade, e que estabelece indicao acerca do caminho a ser trilhado, a atuao jurisdicional que conta com caractersticas de ambos os sistemas jurdicos, preciso voltar os olhos para as decises pretritas, analisando o que j foi dirimido na histria legal, jurisprudencial e constitucional, no para que sejam cegamente usadas, mas para que se tornem uma fonte de inspirao para o julgo e preservao de direitos fundamentais, que detenha um acurado senso interpretativo, de modo a retratar a moralidade poltica brasileira. Ainda sob este pendo observa-se que no h uma posio e/ou definio derradeira, havendo sempre um novo elemento a ser considerado, e uma nova posio a ser defendida, face s particularidades do caso concreto, s alteraes nos interesses sociais, e ao contexto das novas circunstncias, situaes e eventos que compe a tecitura das decises judiciais; honrando sempre a coerncia com os ditames da Justia. O fato social que marca estes sistemas jurdicos dotado de inequvoca dialeticidade, uma vez que evoca uma nova interpretao, que aperfeioa a o todo, a cada nova deciso prolatada, que servir como elemento fundamentar para o prximo entendimento jurisdicional. Ante tal perspectiva, a previsibilidade e a segurana jurdica no se encontram apartadas do todo, mas entremeadas em um intermitente processo construtivo decorrente de uma articulao com os elementos anteriormente colocados na relao scio-jurisdicional, com os os novos elementos apresentados, e com os elementos que detm a possibilidade de, em um futuro, impactar as decises jurdicas e a prpria sociedade; o que faz com que a significao ltima no desponte de imediato, mas sim

tenha uma necessidade de leitura e releitura dos elementos jurisdicionais e sociais, para se fixar um substrato onde seja possvel interpretar e reinterpretar as decises jurdicas, de modo que estas adquiram novos contornos e significados, em prol dos interesses da sociedade. Referncias ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el estado constitucional democrtico. In Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001. ARGELLES, Juan Ramn de Pramo; ROIG, Francisco Javier Ansutegui. Los derechos en la Revolucin inglesa, in Historia de los derechos fundamentales, Tomo I: Transito a la modernidade, Siglos XVI y XVII. Madrid: Dykinson, 2003. BARAK, Aharon. The judge in a Democracy. New Jersey: Princeton University Press, 2006. BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Stare decisis, integridade e segurana jurdica: reflexes crticas a partir da 2011 aproximao dos sistemas de common law e civil law. Curitiba: Pontifcia Universidade Catlica do Paran, 2011 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito (o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais, v. 65, n. 4, out./dez., 2007. BLACKSTONE, William. Commentaries on the law of England (fac-smile da 1 edio, de 1765). Chicago: The University of Chicago Press, 1979, v.1. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988. ___________. Decreto Lei N. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm>. Acessado em: 17 jan. 2012. CARVALHO NETTO. Menelick de. A hermenutica constitucional sob o paradigma do estado democrtico de direito. In: OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (coord.). Jurisdio e hermenutica constitucional no estado democrtico de direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil, v. 2. So Paulo: Saraiva, 1969. CHIOVENDA, Giuseppe. Le forme nella difesa giudiziale del diritto. s.l.: 1901 DENTI, Vittorio. Il processo di cognizione nella storia delle riforme. s.l.: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1993. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism,.Massachusetts: Harvard University Press, 2004. LEAL, Andr Cordeiro. O contraditrio e a fundamentao das decises no direito processual democrtico. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. MacCORMICK, Neil. Can stare decisis be abolished?. Judicial Review: 1966. MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximao crtica entre as jurisdies de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Curitiba: Revista da Faculdade de Direito - UFPR, 2009. N. 49. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil Teoria Geral do Processo, v. 1, 3 ed. So Paulo: Ed. RT, 2008 MELO FILHO, lvaro. Smulas vinculantes: os dois lados da questo. Fortaleza: Themis, 1998. v.2. n.1. THIBAU, Vincius Lott. (Org.). Breves consideraes tericas sobre os paradigmas do estado liberal, do estado social e do estado democrtico de direito. s.l.: s.d. WILLIAMS, Ian (2006). "Dr Bonham's Case and 'void' statutes". Journal of Legal History. s.l. s.d. Notas: [1] Trad. Livre: foi dito em nossos livros que, em muitos casos, o common law controlar leis do parlamento e, algumas vezes, decidir que so elas absolutamente destitudas de eficcia; de modo que, quando uma lei do parlamento contrria ao direito e razo comum, com eles incompatvel ou impossvel de ser executada, o common law a controlar e decidir pela sua nulidade. [2] Art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, publicada no Dirio Oficial da Unio n. 191-A, em 05 de outubro de 1988. [3] Conforme defendido por Hirschl (2004), que emprega o termo como um identificador de um movimento de judicializao da poltica proveniente de reformas constitucionais, que conferiu poderes sem precedentes ao Poder Judicirio. [4] Melo Filho (1998, p. 30).

Informaes Sobre os Autores

Guilherme Fortes Monteiro de Castro
Graduao em Direito pela Fundao Universidade de Itana, FUIT, Brasil; Doutorando em Cincias Sociais pela Universidade de Buenos Aires, UBA, Argentina. Especialista em Direito Processual pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais PUC-Minas; Ps-Graduado em Direito do Trabalho pela Fundao Getlio Vargas - FGV; Advogado

Eduardo da Silva Gonalves

Acadmico de Direito no Centro Universitrio de Formiga UNIFOR-MG, FUOM