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283 CAPTULO V INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL

1. Introduccin En Chile existe una escasa bibliografa con un anlisis sistemtico sobre los diversos aspectos de la interpretacin constitucional y de los derechos fundamentales y su aplicacin a los respectivos ordenamientos jurdicos. En nuestro pas, salvo el libro pionero de Jorge Tapia sobre Hermenutica Constitucional, desarrollado en el crepsculo de la democracia chilena en el marco constitucional de la Carta Fundamental de 1925 (353), y la monografa de Patricio Zapata sobre la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la alborada de este siglo XXI (354), no hay trabajos sistemticos sobre la materia, sino slo algunos artculos en revistas o libros colectivos (355). Como sealara Manuel Aragn, la teora de la interpretacin de la Constitucin se presenta como la parte sustancial de la teora de la Constitucin y la prctica interpretadora como el elemento bsico de la aplicacin de la norma constitucional. A pesar de ello, en Chile la interpretacin constitucional no aparece en los programas referentes a teora constitucional ni de derecho constitucional en las
(353) Tapia Valds, Jorge. 1973. Hermenutica Constitucional. Santiago, Editorial Jurdica de Chile. (354) Zapata Larran, Patricio. 2002. La jurisprudencia del Tribunal constitucional. Parte General. Santiago, Ed. Biblioteca Americana, Universidad Andrs Bello. (355) Valenzuela Somarriva, Eugenio. 2005. Criterios de hermenutica constitucional aplicados al Tribunal Constitucional. Principios Generales. Santiago. Ed Tribunal Constitucional. Avils H. Vctor Manuel. 2005. Tpicos de la interpretacin constitucional, en Revista de Derecho Pblico, Volumen 67, Santiago, Facultad de Derecho Universidad de Chile, pgs.170-189. Cea Egaa, Jos Luis. 1992. La interpretacin axiolgica de la Constitucin, en obra colectiva Interpretacin, integracin y razonamiento jurdicos. Santiago, Editorial Jurdica de Chile en pgs.89-97. Zapata Larran, Patricio. La interpretacin de la Constitucin, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 17, Santiago, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Ziga Urbina, Francisco. 1992. Tendencias contemporneas de la interpretacin constitucional, en obra colectiva Interpretacin, integracin y razonamiento jurdicos. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, pgs 285 303. Navarro Beltrn, Enrique.1992. Mecanismos de interpretacin establecidos en la Constitucin de 1980, en obra colectiva Interpretacin, integracin y razonamiento jurdicos. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, pgs. 305 326. Garca B. Ana Mara. 1992. Los elementos de interpretacin constitucional y su recepcin en la jurisprudencia chilena, en obra colectiva Interpretacin, integracin y razonamiento jurdicos. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, pgs 327 342. Bulnes Aldunate, Luz. 1988. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la interpretacin constitucional, en XVIII Jornadas de Derecho Pblico, Universidad de Concepcin, pgs. 159 170; de la misma autora, 2002, Interpretacin Constitucional, en Revista de Derecho Pblico, Vol. 64, Santiago, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Cerda Medina, Mario. 1983. Sobre la interpretacin constitucional, en XIII Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Universidad de Concepcin, pgs. 87-96. Real, Alberto Ramn. Los mtodos de interpretacin constitucional, en Revista de Derecho Pblico N 25-26, enero-diciembre de 1979. Santiago, Chile Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

284 escuelas de derecho, siendo la interpretacin una de las competencias necesarias para aplicar el derecho de la Constitucin. El manejo adecuado de la interpretacin constitucional y de los derechos fundamentales se constituye en un elemento bsico de las competencias de los operadores jurdicos de todos los mbitos para poder cumplir correctamente sus funciones (abogados, jueces, administracin, legisladores, ciudadanos), adems de la necesidad de conocer los principios asumidos en la materia por la jurisdiccin constitucional que es desarrollada en forma privilegiada en nuestro ordenamiento jurdico por el Tribunal Constitucional, luego de la reforma constitucional de 2005. No podemos dejar de insistir en que la Constitucin es norma jurdica de aplicacin directa y efectiva, como lo determina nuestro artculo 6 inciso 1 de la Constitucin, por lo que legisladores, jueces y administracin, deben hacer efectiva esta fuerza normativa constitucional en sus actos y en la adopcin de sus resoluciones y normas. La interpretacin constitucional tiene una finalidad prctica, orientada a posibilitar la efectiva fuerza normativa de la Constitucin en el ordenamiento jurdico, dotando de significado a un lenguaje jurdico especialsimo como es el lenguaje constitucional con el objeto de extraer del enunciado normativo constitucional la norma aplicable que resuelve el problema, adems de otras finalidades como integrar el ordenamiento jurdico, determinar la conformidad de los preceptos normativos infraconstitucionales con la Carta Fundamental, como asimismo, la defensa del orden constitucional democrtico. Puede sostenerse as, sin exagerar, que toda cuestin constitucional, depende, en ltimo trmino, de la interpretacin constitucional y de los derechos fundamentales asegurados y garantizados por ella. El pas sudamericano en que el tema ha sido abordado con mayor profundidad es el caso de Argentina, entre los autores destacados que han escrito sobre la materia en las ltimas dcadas del siglo XX se encuentran Segundo Linares Quintana (356), Germn Bidart Campos (357), Rodolfo Luis Vigo (358) y Nstor Sags (359). A su vez, la obra colectiva de mayor vuelo que se ha desarrollado en el mbito

(356) Linares Quintana, Segundo. La Constitucin interpretada. Buenos Aires, Ed. Depalma. Del mismo autor, (1978). Tratado de la Ciencia del derecho Constitucional. Tomo III y VIII, Segunda edicin, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires. Asimismo, (1998). Tratado de interpretacin constitucional. Mtodos y enfoques para la aplicacin de las constituciones. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Por ltimo, (1987). Reglas para la interpretacin constitucional. Editorial Plus Ultra. Buenos Aires. (357) Bidart Campos, Germn. (1994). La interpretacin de los derechos humanos. Buenos Aires, Ed. Ediar. Bidart Campos, Germn. (1987). La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional. Ediar. Buenos Aires. (358) Vigo, Rodolfo Luis. (1993). Interpretacin Constitucional. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires. (359) Sags, Nstor. (1998). La interpretacin judicial de la Constitucin. Buenos Aires, Ed. Depalma. Sags, Nstor Pedro. (2002). La interpretacin de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional. En Derechos Humanos y Constitucin en Iberoamrica (Libro Homenaje a Germn Bidart Campos). Ediciones Jurdicas Grijley, Lima.

285 latinoamericano es Interpretacin Constitucional coordinada por Eduardo Ferrer Mac-Gregor (360). de dos tomos, la cual fue

En algunos otros pases de Amrica Latina hay que reconocer los trabajos mas significativos. En Brasil destacan los trabajos de Carlos Maximiliano (361) o Celso Ribeiro Bastos (362); en Colombia, de Marco Monroy Cabra (363) y de Hernn Garca Olano (364); en Mxico, de Jorge Carpizo (365), Jorge Ulises Carmona Tinoco (366), Hctor Fix Zamudio y Salvador Valencia Carmona (367); en Per, de Domingo Garca Belande (368), de Cesar Landa (369) y Edgar Carpio Marcos, (370); en Panam, de Cesar Quintero (371) y Arturo Hoyos (372); en Nicaragua, de Ivn Escobar Fornos (373); sin dejar de mencionar el trabajo pionero del cubano Eloy Brito, Hermenutica Constitucional editado en La Habana en 1949 (374).

(360) Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coordinador). 2005. Interpretacin Constitucional. Dos tomos. Ed Porrua. Ciudad de Mexico, D.F. (361) Maximiliano, Carlos. 1988. Hermeneutica e aplicacao do Direito. Ed. Forense, Rio de Janeiro. (362) Ribeiro Bastos, Celso. 1999. Hermeneutica e interpretacao constitucional. Edicin ampliada. Instituto Brasileiro de Directo Constitucional. Brasil. (363) Monroy Cabra, Marco Gerardo. 2002. La interpretacin constitucional. Ed. Librera del profesional. Santafe de Bogot. (364) Olano Garca, Hernn Alejandro. 2005. Interpretacin y dogmtica constitucional. Ed. Doctrina y Ley limitada. Bogot. (365) Carpizo, Jorge. 1996. Estudios Constitucionales. Sexta edicin, Mxico, Ed PorruaUNAM.1975. Del mismo autor, Algunas reflexiones sobre la interpretacin constitucional en el ordenamiento mexicano, en Volumen colectivo La interpretacin constitucional. Ed. UNAM. Mexico D.F. (366) Carmona Tinoco, Jorge Ulises. 1996. La interpretacin judicial constitucional. Ed UNAM-CNDH. Mxico. D.F. (367) Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador. 2003. Derecho constitucional mexicano y comparado. Tercera edicin. Captulo cuarto: La Interpretacin constitucional. . Editorial Porrua. Ciudad de Mxico D.F. Fix Zamudio, Hctor.1975. Algunas reflexiones sobre la interpretacin judicial en el ordenamiento mexicano, en volumen colectivo La interpretacin constitucional. Ed. UNAM. Ciudad de Mxico. D.F. (368) Garca Belaunde, Domingo. 1993. La interpretacin constitucional como problema. En obra colectiva en Homenaje a carlos Restrepo piedrahita. Simposio Internacional sobre Derecho del Estado. Tomo II, Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogot. (369) Landa, Csar. 2003. Teoras de la interpretacin constitucional en su libro Teora del Derecho Procesal Constitucional. Ed. Palestra. Lima. Landa, Csar. 2005. Teoras de la interpretacin constitucional. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord), 2005. Interpretacin Constitucional. Tomo II, Ed. Porrua, Mxico. (370) Carpio Marcos, Edgar 2004. La interpretacin de los derechos fundamentales. Ed. Palestra, Lima. (371) Quintero, Csar. (1993). Mtodo y tcnica de la interpretacin constitucional, en Obra Homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita . Simposio internacional sobre derecho del Estado. Tomo I. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogot. (372) Hoyos, Arturo. (1993). La interpretacin constitucional. Ed. Temis, Santafe de Bogota. (373) Escobar Fornos, Ivn. 2002. Interpretacin e integracin constitucional. Managua, Nicaragua. (374) Merino Brito, Eloy. 1949. La interpretacin constitucional. Ed. Jess Montero. La Habana.

286 En Chile, producto de la reforma constitucional de agosto de 2005, que da lugar al texto sistematizado de la Carta Fundamental de fecha 17 de septiembre de 2005, se entrega al Tribunal Constitucional, en el artculo 93 N6, la competencia para pronunciarse sobre la inaplicabilidad de preceptos legales, en un control concreto reparador con efectos inter partes, otorgando la legitimacin activa a las partes que intervienen en la respectiva gestin judicial o al juez, cuando cualquiera de ellos considere que se estara aplicando un precepto legal que tiene incidencia directa en la resolucin del asunto y que se considera inconstitucional. Esta perspectiva posibilita por primera vez en nuestro pas, que un rgano jurisdiccional especializado conozca y resuelva, en control reparador o ex post, sobre el control de constitucionalidad de preceptos legales, lo que abre un cauce necesario y adecuado en la materia, que seguramente ser utilizado por las partes responsablemente. Asimismo, se abre por primera vez en nuestra historia institucional la posibilidad de que los jueces de todos los tribunales que integran el Poder Judicial, como asimismo de los tribunales especiales, puedan requerir de propia iniciativa al Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre la eventual inconstitucionalidad de un precepto legal que tenga efecto directo en el fallo del asunto que se encuentra actualmente conociendo en su respectiva sede jurisdiccional. Todo ello implica que todos los jueces de la Repblica y todos los operadores jurdicos deben conocer y aplicar la interpretacin constitucional en el ejercicio de sus funciones. Cmo garantizar que este instrumento de control de constitucionalidad se ejerza de manera adecuada, correcta y exenta de arbitrariedad por todos los operadores jurdicos? Esta y otras interrogantes buscamos responder en este texto que busca entregar algunos lineamientos bsicos respecto de una materia a la que se ha dedicado poca atencin en nuestro medio, como es la interpretacin constitucional en trminos generales y, en particular, la interpretacin del bloque constitucional de derechos fundamentales. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico no pueden ser considerados como el objeto sino como los lmites del proceso democrtico, abstrayendo as del juego poltico ciertos principios bsicos para la ordenacin estructura y funcionamiento de la sociedad democrtica. Los derechos fundamentales constituyen un coto vedado para la cacera democrtica, el legislador debe respetar su contenido esencial, pudiendo slo desarrollarlos y regularlos dentro del margen autorizado constitucionalmente, como asimismo dentro del marco fijado por los tratados de derechos humanos y las sentencias de sus rganos jurisdiccionales que el Estado debe cumplir de buena fe. Cuales son los derechos fundamentales?; cmo se delimitan y se configuran en el ordenamiento jurdico?; hasta que lmite pueden ser regulados por el legislador?; Cul es el contenido esencial de los derechos?; qu postulados de interpretacin de los derechos fundamentales se han desarrollado?; son otras interrogantes que sern analizadas en este captulo.

287 Las decisiones legislativas dentro del Estado Constitucional se adoptan dentro de un marco suficientemente amplio, dentro del cual caben opciones polticas de diverso signo, las que pueden expresarse legtimamente de acuerdo a las reglas democrticas. La labor de interpretacin de la Constitucin no puede ser utilizada por la minora poltica para obstruir las opciones mayoritarias mientras stas acten dentro del marco sustantivo y formal de la Carta Fundamental. La jurisdiccin constitucional actuar en este plano para cerrar el paso a los productos normativos y decisiones de los rganos democrticos cuando el carcter unvoco de la interpretacin de dichos textos con mtodos hermenuticos adecuados, en ninguna perspectiva sean conforme a la Constitucin, desbordando el marco constitucional. Como bien seala Aragn, la jurisdiccin constitucional solo debe anular las producciones legislativas cuando resulten plenamente contradictorias con la norma constitucional, respetando en los dems casos el amplio margen de libertad que la Constitucin le otorga (375) El establecimiento del orden jurdico y de las constituciones como norma fundamental busca regular la convivencia en la sociedad poltica y establecer un marco o rieles por los cuales transcurra la vida social y poltica. Sin embargo, con la estructuracin del sistema normativo jurdico la labor no termina, sino que recin comienza, ya que el ordenamiento jurdico se estructura para normar y regular la vida social y solucionar los conflictos que en ella se producen, lo que requiere de la interpretacin jurdica, la que es sistematizada por la hermenutica, considerando diversos mtodos, postulados y principios de interpretacin. Interpretar es atribuir un sentido o un significado a smbolos dentro de determinados parmetros. As, la interpretacin en el mbito del derecho es fundamental, y lo es ms an en el mbito del derecho constitucional. Ya Betti sealaba que la interpretacin es una actividad cognitiva dirigida a reconocer o reconstruir el significado que debe atribuirse a formas representativas en el mbito del orden jurdico que son fuentes de valoracin jurdica (376). Concordamos, asimismo, con Gadamer en que no se puede diferenciar comprensin e interpretacin, la interpretacin no es un acto complementario a la comprensin, sino que comprender es siempre interpretar y, en consecuencia, la interpretacin es la forma explcita de la comprensin (377). El lenguaje normativo no tiene significaciones unvocas. En los vocablos que se utilizan pueden implicar ms de un concepto. El intrprete es un mediador entre lo que debe ser interpretado (objeto de interpretacin) y los destinatarios del objeto interpretado (el objetivo de la interpretacin constituido por la aplicacin del enunciado normativo a un caso determinado)(378).
(375) Aragn Reyes, Manuel. (1998). Escritos de Derecho Constitucional. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 119. (376) Betti, E. (1975). La interpretacin de la ley y de los actos jurdicos. Ed Revista de Derecho Privado, Madrid. p. 95. (377) Gadamer, H.G. (1984). Verdad y mtodo. Ed. Sgueme, Salamanca. p. 382. (378) Ver: Vigo, Rodolfo Luis. (2004). Interpretacin constitucional. Segunda edicin, Buenos Aires, Ed. Lexis nexos Abeledo-Perrot, p. 16. Ribeiro Bastos, Celso. (1999). Hermeneutica e interpretacao constitucional. Edicin ampliada, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, Brasil, p. 18.

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El operador jurdico y en especial, el juez, nunca es un aplicador mecnico del enunciado normativo, repitiendo sin aportar nada al ordenamiento jurdico, el intrprete siempre a travs de la interpretacin y resolucin del caso concreto aporta al ordenamiento jurdico y debe buscar la racionalidad, razonabilidad y justicia en el resultado de su trabajo interpretativo. Kalinowski nos agrega que En la medida que jurisdictio consiste en decir realmente el derecho, ella es, adems y sobre todo, una tarea de la prudencia jurdica (o, desgraciadamente, de su ausencia, o hasta de su contrario (). Se comprende que las sentencias de los jueces sean llamadas, y a justo ttulo, jurisprudencia y que el jurisconsulto romano mereci el noble nombre de jurisprudens, en el sentido etimolgico del trmino. Aplicando el derecho debemos en primer lugar, decirlo, en otras palabras, debemos decir lo justo (379). 1.1. Hermenutica e interpretacin jurdica. El vocablo hermenutica tiene un origen griego: hermeneuein, hermeneia; por su etimologa, puede ser conceptualizada como actividad de Hermes, orculo de Delfos que traduca los homens o mensajes de los dioses. De all que hermenutica implica traducir o explicar, como asimismo, prximamente, decir, explicar o traducir (380). Durante la Edad Media y hasta el siglo XIX, la hermenutica se asociaba a la teora sobre la interpretacin bblica, buscando a travs de mtodos determinados descubrir la verdad oculta en las palabras de las escrituras. Solamente con Husserl y Heidegger la hermenutica pasa a ser entendida como un comprender totalizante y universal, afincado en la existencia (381). Hans Georg Gadamer lleva la hermenutica a la filosofa prctica, el autor reniega de la obsesin metafsica del historicismo en la bsqueda de mtodos de una interpretacin objetivamente vlida. La tarea de la hermenutica no es desarrollar un procedimiento de comprensin, sino esclarecer las condiciones sobre las cuales surge la comprensin. As, para el autor comentado la hermenutica constituye el examen de las condiciones en que tiene lugar la comprensin, por lo cual ella considera una relacin y no un objeto. Para Gadamer comprender es siempre tambin aplicar (382). Para Coing, la hermenutica jurdica funda un saber tcnico y un saber tico en la construccin de los significados de los textos jurdicos, siendo parte del proceso hermenutico general (383).
(379) Kalinowski, Georges. 1982. Concepto, fundamento y concrecin del derecho., Ed. Abeledo Perrot , Buenos Aires, p. 136. (380) Grodin, Jean. 1999. Introducao a hermeneutica Filosfica. Sao Leopoldo, Ed Unisinos, p. 53. (381) Leite Sampaio, Jos Adrcio. (2005). Adeus aos mtodos? Hermeneutica, pragmtica e argumentacao constitucional. En VV.AA. (2005). Direito Constitucional Contemporaneo. Livraria del Rey Editora Ltda. Belo Horizonte, p. 364. (382) Gadamer, Hans Georg. (1991). Verdad y mtodo. Fundamentos de una hermenutica filosfica. Cuarta edicin, Ed. Sgueme, Salamanca, p. 380. (383) Coing, Helmut. 2002. Elementos fundamentais da filosofia do Direito. Porto Alegre, Ed. Fabris, p. 326.

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Los diccionarios jurdicos consideran que la hermenutica jurdica es una ciencia auxiliar del derecho que tiene por finalidad establecer principios y reglas tendientes a posibilitar la interpretacin y aplicacin de los preceptos jurdicos y del derecho como sistema. En Italia, Emilio Betti sealaba que la hermenutica es una ciencia del espritu (ciencia moral) que engloba el estudio de la actividad humana de interpretar (384). En Brasil, Carlos Maximiliano precisa que la hermenutica jurdica tiene por objeto el estudio y sistematizacin de los procesos aplicables para determinar el sentido y alcance de las expresiones del derecho(385), mientras que la interpretacin sera una aplicacin de la hermenutica (386). La interpretacin aplicara las reglas que la hermenutica establece y ordena, para la comprensin de los textos legales. En Argentina, Linares Quintana expresa que la Hermenutica jurdica es la disciplina cientfica cuyo objeto es el estudio y la sistematizacin de los principios y los mtodos interpretativos. De donde queda en evidencia el error en que incurren quienes pretenden sustituir el trmino interpretacin por el de hermenutica, o viceversa, en la equivocada creencia de que se trata de vocablos sinnimos o equivalentes. La interpretacin es aplicacin de la hermenutica. La hermenutica descubre y fija los principios que rigen la interpretacin. La hermenutica es la teora cientfica del arte de interpretar(387). La hermenutica constituye, as, un proceso unitario que considera tanto la comprensin y la interpretacin del texto, como su aplicacin. La hermenutica ofrece los enunciados que utilizar el intrprete. La interpretacin sigue los caminos pre-establecidos por la hermenutica. Saldaa sostendr que la hermenutica se aplicara a los fundamentos o teora de la interpretacin, mientras que la interpretacin pondra mayor nfasis en la tarea prctica del jurista (388). Miguel Reale precisa que le parece sin significado la antigua distincin entre hermenutica como conjunto de procesos y reglas de interpretacin y la interpretacin como aplicacin de dichos procesos y reglas. Dicha distincin la considera escolstica, abstracta, que no atiende a la naturaleza necesariamente concreta del acto interpretativo, inseparable de los medios dialcticamente

(384) Betti, Emilio. 1990. Teoria generale della interpretazione. Vol. II. Milan, Ed Giuffre, p. 790 y ss. (385) Maximiliano, Carlos. Hermeneutica e Aplicacao do Direito. Rio de Janeiro. Ed. Forense, p. 1. (386) Maximiliano, Carlos. 1988. Hermeneutica e Aplicacao do Direito. Rio de Janeiro. Ed. Forense, p. 1. (387) Linares Quintana, Segundo. 1960. La Constitucin interpretada. Buenos Aires, Ed. Depalma, p. 1. (388) Saldanha, Nelson. 2003. Orden e hermeneutica. Segunda edicin, Rio de Janeriro, Ed. Renovar, p. 246.

290 ordenados a la consecucin de los fines (389). Para Reale toda norma jurdica tiene necesariamente una relacin con los valores y los hechos existentes en la sociedad. Para Canosa Usera, la idea de Betti de encuadrar la interpretacin jurdica dentro de la hermenutica nada aporta, en la prctica, para la teora de la interpretacin constitucional (390). El Diccionario de la Lengua Espaola, editado por la Real Academia Espaola, establece que hermenutica es el arte de interpretar textos para fijar su verdadero sentido, e interpretar es explicar o declarar el sentido de una cosa, principalmente de textos. As muchos autores hoy da utilizan indiferentemente las expresiones hermenutica o interpretacin, considerndolos como equivalentes (391). La doctrina se manifiesta dividida sobre la materia. La interpretacin es siempre concreta, ella se ejercita cuando se sta ante un caso que requiere una decisin, determinando el sentido y alcance de las expresiones del derecho. Canosa Usera seala que la interpretacin tiene dos significaciones diversas, segn la primera, es la actividad desarrollada por el operador jurdico; segn la segunda, es el resultado de la accin desarrollada por el operador jurdico (392). La interpretacin jurdica parte de los enunciados jurdicos o textos jurdicos, los cuales tienen reglas propias y caractersticas peculiares. La interpretacin jurdica tiene inmediatos efectos en la sociedad y en sus miembros, ya que tiene por finalidad solucionar los conflictos de intereses o normativos existentes en toda sociedad. Como seala Hesse, comprender y, con ello concretizar slo es posible con respecto a un problema concreto. El intrprete tiene que poner en relacin con dicho problema la norma que pretende entender, si quiere determinar su contenido correcto aqu y ahora (393). En el mismo sentido Zagrebelsky determina que la interpretacin jurdica es una actividad eminentemente prctica, en el sentido de que procede de casos prcticos y
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Reale, Miguel. (1968). O direito como experiencia. Ed. Saraiva, Sao Paulo, p. 238 Canosa Usera, Ral. (1998). Interpretacin constitucional y frmula poltica. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 3 (391) Garca Belande, Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En Obra colectiva Homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita. Simposio Internacional sobre Derecho del Estado. Universidad Externado de Colombia, tomo II, Bogot, p. 651. Fix-Zamudio, Hctor. (2002). Lineamientos esenciales de la interpretacin constitucional. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord.), 2002, Derecho Procesal Constitucional. Ob.Cit., p. 2774. Quintero, Cesar. (1993). Mtodo y tcnica de la interpretacin constitucional. Mimeografiado, Panam, pgina10. 392 Canosa Usera, Ral. (1988), p. 9. 393 Hesse. Konrad. 1992. Escritos de derecho constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 42.

291 tiene como finalidad su resolucin (394). A su vez, el mismo autor considera la interpretacin como un proceso intelectual, a travs del cual, partiendo de frmulas lingsticas contenidas en el enunciado, se llega a un contenido normativo, a una norma (395). Vigo seala que la interpretacin jurdica se inscribe en esa doble dimensin cognoscitiva de la prudencia cuyo objeto es deliberar acerca de las conductas jurdicas posibles y juzgar fundadamente cual es la que se prefiere. Deliberacin y juicio de eleccin son los dos actos que constituyen el momento cognoscitivo de la prudencia, y es a travs de ellos tambin que se cumple la interpretacin. La deliberacin jurdica es una investigacin, bsqueda, valoracin, mensura, examen o encuesta sobre las alternativas de operaciones jurdicas que se ofrecen en un tiempo y lugar preciso para determinados sujetos. Dicho conocimiento desemboca en el juicio de eleccin que cierra la deliberacin al juzgar como la mejor a una de esas conductas. Cumplida la etapa cognoscitiva o interpretativa de la prudencia, se posibilita el momento culminante, o sea, el momento preceptivo o prescriptivo, con el que se agota la creacin jurdica, en l se actualiza ponindose en existencia al ejecutarla o mandarla- a la conducta que la interpretacin estim apropiada (396). Ascarelli nos dir que el objeto de la interpretacin no es la norma sino solo un texto (397) que podemos denominar enunciado normativo, la norma es el producto interpretativo del intrprete al resolver el caso especfico, la norma nace en el momento en que se concreta el producto de la interpretacin jurdica, determinando el contenido de la norma aplicable (398). La interpretacin da lugar a un producto que es la decisin sobre como se regular un caso concreto, reconstruyendo o actualizando los enunciados normativos, aplicndolos al caso y clausurando el conflicto. La interpretacin obliga a realizar una opcin, dentro de las alternativas posibles, asumiendo aquella que se considera la mejor. Una vez determinadas las normas que forman el caso, debe aplicarse los enunciados hermenuticos, para identificar el sentido preciso de las disposiciones legales en dicha hiptesis concreta, aplicndose el enunciado normativo abstracto al caso concreto. El resultado interpretativo busca solucionar jurdicamente un caso que es jurdico, de modo que la juridicidad de la interpretacin se garantiza por el caso jurdico y la perspectiva jurdica.

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Zagrebelsky, Gustavo. (1987). La Corte Constitucional y la interpretacin de la Constitucin. En Lpez Pina, Antonio (Coord). Divisin de poderes e interpretacin. Hacia una teora de la praxis constitucional. Ed. Tecnos, Madrid, p. 162 395 Zagrebelsky, Gustavo. (1987). p. 161. 396 Vigo, Rodolfo. 2004. Interpretacin constitucional, p. 32. 397 Ascarelli, T. (1959). Interpretazione y giurisprudenza Costituzionale, en Probleme giuridici. Ed. Giuffre, Miln, p.140. 398 Larenz, Karl. (1980). Metodologa de la ciencia del derecho., Ariel, Barcelona, p. 308.

292 La perspectiva jurdica permite determinar si la conducta analizada se encuentra permitida, prohibida u obligada, como asimismo el caso es jurdico en la medida que se remite a conductas intersubjetivas que le atribuyan a otro o le respeten lo que le corresponde o a reglas que pretenden ordenar conductas de este tipo(399). La tarea de interpretacin jurdica se encuentra institucionalizada y se desarrolla en el plano de la racionalidad prctica, sobre la cual existen exigencias formales y sustanciales o materiales.

3. Los mtodos clsicos de interpretacin jurdica. Los mtodos clsicos de interpretacin jurdica fueron formulados por Savigni, el que defenda en 1802 que la interpretacin deba considerar tres criterios: el gramatical, el histrico, el lgico-sistemtico (400), rechazando asimismo los elementos finalista y consecuencialista (401). a) La interpretacin gramatical o literal. El mas antiguo de los mtodos es el mtodo literal, que es el que debi asumir el intrprete cuando el derecho dej de ser consuetudinario, debiendo remitirse a los vocablos escritos en la norma jurdica. La letra de la norma jurdica, punto de partida y lmite del intrprete. El texto constituye el punto de referencia obligado, es lo primero a lo que se aproxima el intrprete para encontrar una solucin al problema planteado. La letra del enunciado normativo es siempre el punto de referencia obligatorio para el intrprete, cualquiera sea la norma objeto de interpretacin, constitucional, legal, administrativa o contractual. El mtodo literal se detiene en la investigacin de los vocablos utilizados, constituye un modo elemental de entender, absolutamente insuficiente para comprender el complejo mundo normativo de la Constitucin, aunque el lenguaje posibilita la expresin de otros elementos a los que debemos prestar atencin. Las palabras o vocablos en cuanto objeto de interpretacin pueden ser consideradas en su eventual uso cientfico o en su uso habitual. Asimismo, cualquiera que sea la opcin anterior se abre una nueva, se utilizarn los vocablos en el sentido que tenan en el tiempo que fue elaborada la norma o en el tiempo en que debe aplicarse.

(399) Vigo, Rodolfo Luis. Directivas de la interpretacin constitucional. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord).(2002). Derecho Procesal Constitucional. Ed Porra, Mxico, D.F. p. 2882. (400) Von Savigny, M.F. (1958). Sistema de derecho romano actual. Centro Editorial Gngora. Madrid. Texto original Von Savigny. 1840. System des heutigen Rmischen Rechts, tomo I, Berln. Su primera formulacin es del curso de 1802. (401) Lpez Medina, Diego. 2005. Hermenutica legal y hermenutica constitucional. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. 2005. Interpretacin constitucional. Tomo II, Editorial Porrua, Mxico, D.F. p. 784.

293 La regla general es que a los vocablos debe drseles el significado propio del lenguaje comn, poniendo nfasis en el contenido semntico de las palabras en si mismas, sin embargo, en los textos constitucionales se incorporan vocablos y lenguaje jurdico tcnico que por ser mas preciso puede favorecer la interpretacin jurdica y evitar equvocos de comprensin, en cuyo caso debe drsele el sentido tcnico que le es propio. En el caso del empleo de vocablos o trminos idnticos utilizados por diversas normas, se debe atribuir el mismo significado. Las alteraciones de significado de una misma palabra o vocablo, en el mismo texto, deben ser justificadas. La interpretacin literal tiene el problema de que los vocablos o palabras evolucionan en su significado, especialmente en el mbito constitucional, como ocurre por ejemplo con las expresiones libertad, igualdad, soberana, justicia, dignidad humana, ser humano. En tal sentido se abren dos opciones respecto de textos antiguos, interpretarlos con la acepcin que tuvieron presentes los legisladores histricos o la acepcin actual que se da al trmino. Las posturas conservadoras tomarn la primera opcin, las posturas renovadoras la segunda. Asimismo, la formulacin lingstica de la norma constituye el lmite externo para cualquier variacin de sentido jurdico constitucionalmente posible, como seala Wroblewski (402). El mtodo literal se complementa con el mtodo gramatical que es aquel en que las normas jurdicas se interpretan de acuerdo a reglas que rigen los elementos de un idioma y sus combinaciones. As, un texto puede ser literalmente claro, pero gramaticalmente defectuoso. Un problema de la interpretacin gramatical est dada por la mala redaccin, el uso inadecuado de vocablos o signos de puntuacin, los conceptos indeterminados u otros defectos del lenguaje, que esta interpretacin no puede abordar y, por tanto, deber dar paso a la interpretacin del contexto. Nuestro Tribunal Constitucional en sentencia referente al proyecto de ley sobre reforma al Cdigo Orgnico de Tribunales del ao dos mil, ya explicit la prevalencia de otros criterios interpretativos sobre la interpretacin literal, posicin que ha constituido una lnea jurisprudencial, en aquella sentencia seal: Que sin embargo, esta interpretacin literal del precepto no resulta razonable seguirla por dos motivos. 1) porque ha sido una conducta invariable de este Tribunal indagar sobre el contenido teleolgico de la Carta fundamental para determinar el autntico sentido de su preceptiva a fin de que las disposiciones constitucionales cobren flexibilidad, debiendo estarse siempre ms a su contenido sustantivo que a lo meramente formal, y 2) porque igualmente ha sido una constante en la actuacin de

(402) Wrblewski, Jerzy. (1985). Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica. Ed Civitas, Madrid, p. 225

294 este Tribunal seguir el principio de buscar la interpretacin de las normas que permitan resolver, dentro de lo posible, su conformidad con la Constitucin, (403). b) La interpretacin histrica o gentica. La interpretacin mediante el mtodo histrico surge como una crtica al mtodo gramatical o literal y la consideracin de la intencin del legislador que conformaron el mtodo exegtico (404), realiza la interpretacin a partir de los trabajos preliminares desarrollados por el legislador o el constituyente para determinar la voluntad de ellos (proyecto presentado, trabajos preparatorios, informes de comisiones, los votos de mayora y el debate en la toma de la decisin). La corriente que ha dado mayor importancia a este elemento es el originalismo, que le interesa conocer la voluntad del constituyente originario para descubrir la finalidad y alcance que l quiso darle a la norma. Para el originalismo todo ejercicio de la interpretacin que se aleje de la intencin del legislador o del constituyente en su caso, constituye una especie de usurpacin de poder, ya que la nica finalidad de la interpretacin es identificar y dar efecto a la intencin de los redactores y del pueblo que la adopt, es averiguar la solucin que le dara a un problema actual el autor del enunciado normativo. Derivaciones importantes de este enfoque lo constituyen el intencionalismo y el intencionalismo constructivo (405). La debilidad de este enfoque metodolgico es que en determinadas oportunidades la voluntad del legislador histrico no consta o es ambigua, con lo que deber prescindirse de ella. Ello ocurre precisamente con la Constitucin chilena en su texto original de 1980, que entr en vigencia el 11 de marzo de 1981, ya que los rganos que elaboraron los textos eran slo comisiones asesoras del gobierno militar, la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin y el Consejo de Estado, ninguno de los dos eran parte del poder constituyente que formalmente estaba radicado en la Junta de Gobierno de acuerdo con los Decretos Leyes 128, 527 y 788, la cual al adoptar la Constitucin no dej actas ni registros sobre el sentido y alcance de las disposiciones aprobadas. Esta precisin es olvidada a menudo por algunos exegetas de nuestra Carta Fundamental. Puede sostenerse as, que la Constitucin de 1980 no tiene historia fidedigna que pueda ser invocada jurisdiccionalmente, aunque en varias oportunidades, en forma errnea a nuestro juicio, el Tribunal Constitucional se ha referido a la historia fidedigna de la Constitucin, as por ejemplo, una sentencia del Tribunal Constitucional seala: De la historia fidedigna del establecimiento del artculo 32 de la Constitucin Poltica de 1980 contenidas en las Actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin se desprende con claridad que la supresin de la facultad del Presidente de la Repblica que le reconoca el N 11 del artculo 72 de la Carta
(403) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 304, de tres de febrero de dos mil, considerando 18. (404) Tapia Valds, Jorge. 1975. Hermenutica constitucional. Editorial jurdica de Chile, Santiago. p. 21. (405) Ver al respecto, Balaguer Callejn, M.L. (1997). Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento jurdico, Ed. Tecnos, Madrid, p. 81

295 de 1925, se debi a que los comisionados estimaron que el otorgamiento de una atribucin de esta naturaleza debera quedar entregada a la ley, pues no era materia propia de un texto constitucional (406). A su vez, en la sentencia Rol N 24, sobre el proyecto de ley que sanciona el trfico ilcito de drogas y estupefacientes, determin Para el efecto de establecer el verdadero sentido del actual precepto, es conveniente referirse a la historia fidedigna de su establecimiento(407) de 1984 Asimismo, puede sealarse que desde 1989 a la fecha se han modificado alrededor de cuatro quintas partes del articulado original de la Constitucin de 1980, tanto, que el constituyente derivado de 2005 ha debido autorizar al Presidente de la Repblica para establecer un texto sistematizado de la Carta Fundamental, que fue promulgado el 17 de septiembre de 2005. Por otra parte, el mismo Tribunal Constitucional chileno, en algunas sentencias, ha rechazado el enfoque originalista o textualista, precisando, No basta en la interpretacin de un precepto el estudio de lo que el autor de la iniciativa quiso decir o plasmar en l. En definitiva bien puede que, una vez independizada la norma de su autora, el propio sistema jurdico rechace a esa voluntad inicial. Ello por una incompatibilidad sistemtica con otros Principios Jurdicos Superiores (408). A su vez, la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el sistema electoral proporcional y representativo de enero de 2006, precisa: Por lo dems, como lo manifestara esta Magistratura en sentencia del 21 de diciembre de 1987, a propsito de la historia fidedigna del primitivo artculo 8, hoy derogado, la voluntad de la Constitucin claramente expresada prevalece sobre aquella. Como bien lo afirma el tratadista Sebastin Soler no basta que el autor de la iniciativa haya dicho o pensado un determinado concepto para que su voluntad se haya efectivamente introducido e incorporado en el cuerpo dinmico del derecho. Con suma frecuencia ocurre que el sistema jurdico absorbe slo aparentemente una pretendida novedad, pero luego la rechaza por incompatibilidad sistemtica con otros principios jurdicos superiores (409) A su vez, es posible matizar sealando que las constancias expresas que pueden considerarse en la historia legislativa de las leyes de reforma constitucional a partir de 1990, pueden constituir un elemento auxiliar secundario para precisar conceptos empleados en el texto constitucional, pero siempre con las debidas precauciones del anlisis de contexto, de la sistematicidad del texto constitucional y su sentido finalista. Otra posicin plantea que debe recurrirse a la voluntad de la norma y no del legislador o constituyente histrico, la voluntad de la norma se impone a la voluntad

(406) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 124 del 18 de junio de 1991. Entre otras, Sentencia de 27 de septiembre de 1990, Rol N 116, considerando 8. (407) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 24 de cuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro, considerando 3. (408) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 46, de fecha primero de septiembre de mil novecientos ochenta y siete, considerando 27. (409) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 464, de fecha treinta y uno de enero de 2006, considerando 11.

296 del legislador (410). La norma constitucional es hija del poder constituyente originario, pero a su vez est destinada a regular el presente y el futuro. En este contexto no nos parece adecuada la visin hermenutica que intenta anclar la interpretacin en la voluntad original del constituyente, en el momento de la elaboracin de la Carta Fundamental. Nos parece ms correcta la posicin objetiva, vale decir, la interpretacin con la ratio legem, que potencia la estabilidad normativa y el carcter abierto de muchas de sus normas, las que deben aplicarse teniendo en consideracin el contexto actual y los nuevos problemas que la realidad de la sociedad poltica va presentando. En tal sentido, los enunciados constitucionales pueden interpretarse y aplicarse a situaciones que el constituyente jams imagin. El enunciado constitucional es, en tal sentido, ms inteligente que su autor, pudiendo normar nuevas realidades y contextos histricos diferentes. En este sentido, es adecuado rescatar en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno, en el fallo Clodomiro Almeida, la ratio decidendi que afirma que frente a lo expuesto por la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, prima la voluntad de la Constitucin, citando a Sebastin Soler se seala que no basta que el autor de la iniciativa haya expresado un determinado concepto (retroactividad del artculo 8 de la Constitucin en su texto original), precisando, Con suma frecuencia ocurre que el sistema jurdico absorbe slo aparentemente una pretendida novedad, pero luego la rechaza por incompatibilidad sistemtica con otros principios jurdicos superiores (411). c) La interpretacin sistemtica. Esta interpretacin es aquella que analiza la relacin de unas normas con otras a partir de su ubicacin y estructura dentro del texto normativo o complejo normativo. Este mtodo analiza la coherencia de contenidos entre los diferentes enunciados normativos (formales o materiales), sin reducir la sistematicidad a la pura posicin que ocupa el enunciado normativo en el ordenamiento jurdico. La comprensin a travs de la interpretacin sistemtica se encuentra en la relacin que guarda el enunciado normativo con los otros enunciados normativos del ordenamiento jurdico en su conjunto. Nuestro Tribunal Constitucional ha asumido dicho enfoque interpretativo en forma reiterada, en su sentencia Rol N 43 establece que el sentido de una norma de la Constitucin no deriva de la simple consideracin aislada de un artculo o parte de l, sino del conjunto de prescripciones que se refieren a la misma institucin(412). Tambin en el fallo Rol N 375, en cuyo considerando 23 precisa Que, los preceptos mencionados (art 1 inciso 4, art. 19 N17, art. 38, inciso primero) configuran el marco constitucional, de acuerdo con el cual debe ser decidida la cuestin de constitucionalidad ya explicada, preceptos cuya interpretacin
(410) Aragn, Manuel. 1996. Constitucin y control del poder. Ed. Ciudad argentina, Buenos Aires. p. 110. (411) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N46, de fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y siete. (412) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 43, de fecha veinticuatro de febrero de mil novecientos ochenta y siete: Ley Orgnica Constitucional de Partidos Polticos.

297 sistemtica permite concluir, sin margen de duda, que la carrera funcionaria y su garanta son conceptos mencionados en la Carta Fundamental, pero no definidos en ella, hallndose su concrecin confiada a lo que disponga la ley orgnica respectiva, esto es, la Ley N 18.575, de Bases Generales de la Administracin del Estado (413), adems de otras sentencias que marcan una clara lnea jurisprudencial (414). Asimismo, la sentencia sobre el proyecto de ley de transparencia, lmite y control del gasto electoral, el cual desecha una interpretacin literalista del artculo 15, inciso cuarto del proyecto, el cual estableca Slo ser procedente imputar a las sumas de aporte pblico a que los partidos tengan derecho los gastos en que stos incurran, para s o para sus candidatos, por los conceptos a que se refieren las letras a) y b) del artculo 2., lo que haca aplicable dicha norma a los partidos polticos y no a los candidatos independientes, lo que llevara a concluir que dicha norma es inconstitucional por vulneracin del principio de igualdad entre candidatos independientes y de partidos establecida en el artculo 18 de la Constitucin y del artculo 19 N2 que prohbe la desigualdad de trato frente a una misma hiptesis normativa. Sin embargo, el Tribunal Constitucional precisa: Que, sin embargo, una interpretacin orgnica y sistemtica de las normas que regulan el financiamiento pblico de los gastos electorales que contempla el proyecto, de modo que guarden entre ellas la debida correspondencia y armona, lleva a una conclusin diferente; Que, en efecto, con el objeto de velar por la legitimidad y transparencia del sistema de financiamiento pblico de los gastos de esta naturaleza, la disposicin quiso limitar aquellos que se puedan imputar a ste, a los que se encuentran comprendidos en el artculo 2, letras a) y b) del proyecto, respecto de todos quienes participen en la respectiva eleccin sin exclusiones; Que, el anlisis del conjunto de los preceptos comprendidos en el artculo 15 de la iniciativa en examen demuestra que el sentido de la norma es el que ha sido determinado por esta magistratura en el considerando anterior (415). Sin embargo, nuestro Tribunal Constitucional no ha sido siempre coherente con dicho enfoque (416), quebrndolo en algunas oportunidades, as, por ejemplo, en la sentencia Rol N 67 de 1989, referente a la Ley Orgnica Constitucional sobre Sistema Electoral Pblico, en que se introduca por parte de la Junta de Gobierno Militar, la conformacin de los distritos electorales, un grupo de profesores de derecho constitucional, en virtud del derecho de peticin, formulamos nuestras observaciones al proyecto de ley en el proceso de control preventivo obligatorio de constitucionalidad, frente al cual el tribunal Constitucional en su fallo, en su
(413) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 375 de 3 de junio de 2003, considerando 23. (414) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 253, de quince de Abril de 1997 considerando 4; Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 309 de fecha 4 de agosto de 2000, considerando 14; Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 373, de 22 de julio de 2003, considerando 26; Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 376, de 17 de junio de 2003, considerandos 22 y siguientes; Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 379, de 1 de julio de 2003, considerando 39; Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 383, de 5 de septiembre de 2003, considerandos 14 y 17. (415) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 376, de diecisiete de junio de 2003, considerandos vigesimosegundo a vigesimocuarto. (416) Zapata Larran, Patricio. 2002. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ed Universidad Nacional Andrs Bello, Santiago, pp. 33 y ss.

298 considerando 10, sostuvo: El reparo de constitucionalidad en referencia, carece de todo fundamento, ya que el constituyente entreg al legislador de la ley orgnica constitucional respectiva la determinacin de los distritos electorales. En efecto, el artculo 43 de la Carta Fundamental prescribe textualmente La Cmara de Diputados est integrada por ciento veinte miembros elegidos en votacin directa por los distritos electorales que establezca la ley orgnica constitucional respectiva. La Constitucin dej, as, amplia facultad al legislador para determinar los distritos electorales. Ni siquiera consider fijarle criterios o pautas de modo que el legislador ha tenido libertad para considerar factores de carcter geogrfico, territorial, poblacional, socioeconmico, estratgicos, etc(417). En tal sentencia, se desech la interpretacin sistemtica, no considerando para nada los principios constitucionales de igual valor del sufragio de los ciudadanos, de razonabilidad y el principio de no discriminacin arbitraria, entre otros, pese a existir jurisprudencia conocida norteamericana, alemana y francesa sobre la materia (418). Es de esperar que sentencia como la recin mencionada hayan sido deslices excepcionales y realizamos votos para que estos deslices dentro de la jurisprudencia no afecten la lnea jurisprudencial gruesa del Tribunal Constitucional, conforme a la doctrina y los postulados de interpretacin constitucional.

d) La interpretacin lgica. La interpretacin lgica es aquella que busca determinar el sentido del texto, a partir de la especificidad propia del lenguaje jurdico y del hecho de que los vocablos pueden tener un significado usual y otro tcnico jurdico. 3.1. Consideraciones finales sobre los mtodos clsicos. Estos mtodos de interpretacin nacieron con el objeto de interpretar normas del derecho privado y fueron desarrolladas por juristas iusprivatistas, las que extendieron luego al derecho constitucional considerando que los textos de las leyes y la Constitucin eran similares. Es un punto pacifico en los autores clsicos que los diferentes mtodos deben ser utilizados en forma combinada, sin que ninguno de ellos pueda ser eliminado ni absolutizado. En el mtodo de interpretacin jurdico tradicional el enunciado normativo a ser aplicado al caso concreto ya est previamente interpretado, su contenido est determinado. Por ello, parte del anlisis del texto para llegar al contenido del enunciado normativo, el que debe ser aplicado silogsticamente al supuesto fctico. As se ejecuta una voluntad preexistente que puede ser alcanzada con certeza a travs de los mtodos antes sealados y con independencia del problema que debe ser resuelto, con lo cual la decisin producida frente al caso es de simple subsuncin.
(417) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 67, de fecha doce de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, considerando dcimo. (418) Sentencias de la Suprema Corte Norteamericana en casos desde 1962: Baker vs. Carr; Reynolds vs. Sims; Kirpatrick vs Preisler. Sentencia del Tribunal Constitucional alemn, BverfGE127 (1961). Sentencia del Concejo Constitucional Francs de 18 de noviembre de 1986.

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La crtica a los mtodos tradicionales se iniciar con Rudolf Von Ihering, quin critica a Von Savigny su excesiva concentracin en el texto escrito de la ley, como asimismo su olvido de los problemas prcticos que las normas buscan solucionar en la vida social, propugnando una mayor atencin al fin o propsito perseguido por las normas jurdicas. A ste se unirn las crticas de F. Gny, M. Planiol, R. Pound, entre otros autores, a la interpretacin clsica mecanicista, silogstica o conceptualista representada por Von Savigny. 4. La interpretacin constitucional. 4.1. Las razones de la ausencia de interpretacin constitucional durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX. En el constitucionalismo clsico, la interpretacin constitucional no se reconoce como un problema, debido a que el texto de la Carta Fundamental tena un carcter puramente formal, los derechos y garantas se realizaban a travs de los preceptos legales, por lo que las tcnicas de interpretacin jurdica estaban entregadas a los cdigos civiles y penales, que asuman una teora general de la interpretacin (419), a travs de la hermenutica jurdica. Por otro lado, la parte orgnica de la Constitucin se consideraba un asunto poltico no justiciable, por tanto no sujeto a interpretacin jurdica, lo cual fue evolucionando posteriormente a travs de la justiciabilidad de los asuntos derivados del estatuto del poder en el ordenamiento constitucional (420). Puede sostenerse que durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX no existi una interpretacin del derecho constitucional en Europa y parte importante de Amrica en la medida que el Derecho de la Constitucin era considerado esencialmente un derecho poltico, la Carta Fundamental era norma poltica y no norma jurdica. El ordenamiento jurdico como regla general comenzaba en la ley, con el principio de legalidad, no habiendo lugar para la interpretacin jurdica de la Constitucin. La Carta Fundamental no era considerada parte del derecho con fuerza normativa. Asimismo, los tratados y manuales de derecho constitucional hasta avanzada la segunda mitad del siglo XX, tanto en Europa como en Amrica Latina an no contenan captulos con apartados dedicados a la interpretacin constitucional. 4.2. El cambio de paradigma constitucional en la segunda mitad del siglo XX y el desarrollo de la interpretacin constitucional. La interpretacin constitucional se transforma en un tema central de la teora constitucional cuando la Carta Fundamental se transforma en norma exigible y de cumplimiento directo e inmediato, producto de la transformacin del Estado de Derecho en Estado Constitucional de Derecho (421), con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial.
(419) Betti, Emilio. (1955). Teoria general de la interpretazione. Tomos I y II, Miln, Giuffr. Tomo I, pp. 292 y ss. Tomo II, pp. 788 y ss. (420) Alonso Garca, Enrique. (1984). La interpretacin de la Constitucin. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 517 y ss. (421) Garca Pelayo, Manuel. (2000). Derecho Constitucional Comparado. Alianza Editorial, Madrid, pp. 100 y ss.

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Este nuevo enfoque y paradigma jurdico modifica la comprensin de la Carta Fundamental: de una perspectiva de norma programtica que adquiere fuerza jurdica a travs del desarrollo legislativo, pasa a ser una Constitucin con fuerza vinculante y de efecto directo, desarrollndose el principio de supremaca constitucional y de fuerza normativa de la Constitucin, donde la ley vale slo si es conforme a la Carta Fundamental, pudiendo anularse las disposiciones legales contrarias a la Constitucin. Asimismo, los derechos asumidos en la Constitucin no constituyen meras declaraciones, sino que en las nuevas constituciones los derechos fundamentales tienen fuerza vinculante y directa irradiando todo el ordenamiento jurdico. Los derechos fundamentales asumen la doble calidad de derechos-facultades de las personas y de fundamentos objetivos del orden constitucional, exigiendo el empleo de tcnicas y mtodos interpretativos para implementar su aplicacin directa, la superacin de lagunas y las eventuales tensiones entre derechos. Los estados constitucionales contemporneos reconocen a la Constitucin como norma jurdica plena, que posee el ms alto nivel dentro de la jerarqua de las normas del ordenamiento jurdico interno y poseedora de plena fuerza normativa. Ello exige a todo intrprete del ordenamiento jurdico operar a partir de la Constitucin y en consonancia con sus valores, principios y reglas. Por ello, puede sostenerse que toda teora de la interpretacin debe ser necesariamente una teora constitucional de la interpretacin ya que solamente en dicha perspectiva es jurdicamente viable (422). Slo en la segunda mitad del siglo XX, la interpretacin constitucional comienza a constituirse en un tema central de la Teora de la Constitucin y en su aplicacin prctica que es el derecho constitucional (423), su finalidad es la concrecin de la Constitucin, como dice Rubio Llorente el problema de la interpretacin constitucional como problema jurdico surge slo, en consecuencia, cuando la Constitucin es entendida como un lmite jurdico y no poltico al poder legislativo (424). Todo tema en materia constitucional depende, en ltima instancia, de la interpretacin constitucional (425). Esta realidad es la que explica el surgimiento y desarrollo tardo de la interpretacin constitucional en relacin a la interpretacin general del derecho. 4.3. Los fundamentos que especifican a la interpretacin constitucional como una forma diferente de interpretacin jurdica.

(422) Balaguer Callejn, Maria Luisa. (1997). Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento jurdico. Ed. Tecnos. S.A., Madrid, p. 80. (423) Rubio Llorente, Francisco, en Prlogo al libro de Alonso Garca, E. La interpretacin de la Constitucin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. p. XVII. (424) Rubio Llorente, Francisco. La forma del poder. Madrid, Ed Centro de Estudios Constitucionales. (425) Linares Quintana, Segundo. Reglas para la interpretacin constitucional, p. 16

301 La interpretacin constitucional es una forma de interpretacin jurdica que opera con una materia jurdica peculiar como es la Constitucin o el bloque de constitucionalidad que impone modos especficos de interpretacin (426). La interpretacin constitucional necesariamente parte y concluye en lo jurdico, considerando los valores y principios que establece el ordenamiento, constituyendo la reflexin jurdica mas profunda destinada a resolver los conflictos jurdicos que se dan en la sociedad, pacificndola. Canotilho seala que interpretar una norma constitucional es atribuir un significado a uno o varios smbolos lingsticos escritos en la Constitucin con el fin de obtener una resolucin de problemas prcticos, normativa-constitucionalmente fundados (427). El intrprete constitucional debe ajustarse a principios y a ciertas reglas que en su conjunto conforman el mtodo para la hermenutica constitucional, que es de clara naturaleza jurdica (428). La interpretacin constitucional sin desvalorizar la interpretacin general, presenta diversas particularidades que fundamentan un trato diferenciado y un anlisis autnomo de los dems mtodos de interpretacin en el sistema jurdico. Lucas Verd nos seala que en la interpretacin constitucional no existe un criterio de interpretacin absoluto, ya que aunque la interpretacin constitucional es una, no obstante existen diversos mtodos para esclarecer el significado de las normas constitucionales. No hay una interpretacin histrica de las normas constitucionales, otra gramatical, y otra lgico-sistemtica y teleolgica, sino una sola interpretacin constitucional que analiza los precedentes histricos, examina los debates parlamentarios, fija el significado exacto de las palabras y realiza las operaciones necesarias para establecer el sentido de la norma constitucional como parte componente de un ordenamiento que apunta a una finalidad concreta (429). La interpretacin constitucional es una interpretacin sistemtica que interpreta los enunciados normativos atendiendo a su posicin dentro de la Constitucin o el ordenamiento jurdico, evitando perspectivas excluyentes y utilizando todos los mtodos de interpretacin jurdica generales, adems de las tcnicas interpretativas propias del derecho constitucional para obtener la solucin correcta. Sachica establece que La interpretacin de las normas constitucionales no obstante su pertenencia al orden jurdico estatal con los dems que lo integran por razn de su jerarqua, su carcter originario .(...) y su calidad de fuente de otras normas, esto es, por ser norma de normas, o normas de ordenacin del orden

(426) Ver Guastini, Ricardo. (2000). Estudios sobre la interpretacin jurdica. Ed. Porrua, Mxico, D.F. pp. 120 y ss. (427) Canotilho, J.J. 2000. Direito Constitucional. Coimbra, Ed Almedina, pgina 143. (428) Alonso Garca, E. 1986. La interpretacin de la Constitucin. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 519. (429) Lucas Verd, Pablo. 1996. Interpretacin constitucional, en Prontuario de Derecho Constitucional, Granada, Ed. Comares, p. 207.

302 jurdico, requieren una tcnica interpretativa especial, un tratamiento diferente al de la hermenutica comn(430) Jerzy Wrblewsky determina que La interpretacin constitucional aparece como un caso especial de la interpretacin legal. La teora general de la interpretacin legal cubre tambin la interpretacin constitucional, aunque hay rasgos especiales de esta ltima conectados con las particularidades del papel de la Constitucin en el sistema jurdico, con el de su aplicacin y con el de su organizacin institucional (431). 5. La especial caracterstica de la Constitucin como norma jurdico-poltica. El texto constitucional o el bloque constitucional de derechos, en su caso, es el punto de partida y lmite de toda interpretacin. Es necesario precisar que al interprete no le est admitido esquivar el texto o promover alteraciones asistmicas del texto constitucional. Los enunciados normativos constitucionales son as la referencia y lmite de la interpretacin constitucional. Los enunciados normativos constitucionales no son telas en blanco en espera de una mano de un creador, sino que son obras inacabadas o como un proyecto y estrategias semiticas por terminar. Al intrprete le corresponde terminar la obra que ya tiene una conformacin bsica. Sin embargo, reconocer la autoridad del texto constitucional no implica aceptar un determinismo exegtico, teniendo especialmente presente la textura abierta de los enunciados constitucionales, las cuales posibilitan diferentes lecturas, an cuando no permiten cualquier lectura. En efecto, cada tipo de norma tiene una estructura distinta que reclama un proceso propio y adecuado a su comprensin. Como seala Canosa, es la materia objeto de cada interpretacin, la que, en esencia, otorga uno u otro carcter a la labor hermenutica que sobre ella recae;.. A pesar de un irreprochable carcter jurdico las disposiciones constitucionales regulan, no cabe duda, situaciones profundamente polticas. Esta naturaleza poltica da personalidad al texto fundamental y justifica, por ende, su interpretacin con arreglo a una dogmtica distinta, en parte para dar cumplida satisfaccin a problemas diversos de los surgidos en otras ramas del derecho (432). La norma constitucional es la norma fundamental y fundadora del ordenamiento jurdico, es la norma superior que otorga el fundamento de validez a todas las dems normas del derecho interno, de la Carta Fundamental todas las dems normas obtienen su juridicidad formal y material, como asimismo, su sentido ltimo. El carcter poltico de la Constitucin entraa atender a la realidad de la sociedad poltica y su contexto histrico concreto, dentro de la cual opera la Carta Fundamental. El anlisis del enunciado normativo constitucional no puede ser
(430) Sachica, Luis Carlos. (1988). El control de constitucionalidad y sus mecanismos. Tercera edicin. Bogot, Ed. Temis, pgina 1. (431) Wrblewsky, Jerzy. (1988). Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica. Ed. Civitas, Madrid. p. 18. (432) Canosa Usera, Ral. (1988). Ob. Cit. p. 55.

303 atemporal, debe encuadrarse en las circunstancias de tiempo y lugar, no puede apartarse de la realidad histrica y social. Como ha sealado Leibholz, uno de los deberes de los jueces constitucionales que tratan de aplicar rectamente los enunciados normativos que requieren de interpretacin es considerar en la decisin las consecuencias polticas de la sentencia, an cuando deben ser decisiones jurisdiccionales asentadas en fundamentos jurdicos objetivos normativos.

5.1. La Constitucin es un cuerpo normativo que contiene valores, principios y reglas de textura abierta, que utilizan lenguaje sinttico y gozan de amplia elasticidad. Garca de Enterra precisa que la Constitucin asegura una unidad del ordenamiento jurdico, esencialmente ,sobre la base de un orden de valores materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de produccin de normas (433). La Constitucin, a su vez, constituye un cuerpo sistemtico de normas de mximo rango que utilizan un lenguaje sinttico o de textura abierta que establecen valores, principios y reglas. Asimismo, el carcter sinttico y abstracto de las normas constitucionales les otorga generalmente bastante elasticidad, posibilitando aplicaciones a diversas realidades histricas. A su vez, la amplitud y textura abierta de las normas constitucionales posibilita su actualizacin, lo que hace que la interpretacin constitucional no slo cumpla una funcin de presupuesto de aplicacin de un enunciado normativo, sino tambin en elemento de renovacin y actualizacin del orden jurdico (434), adaptndose a las nuevas realidades y valores vigentes, hacindose dctil a las nuevas contingencias, como asimismo posibilita la promocin de consensos polticos dentro de ciertos lmites. Como seala Linares Quintana, en ninguna otra rama de la ciencia jurdica tiene mayor aplicacin que en el derecho constitucional el concepto expuesto por WigMore de que las palabras estn lejos de ser cosas fijas: son las cosas mas fluidas e indefinidas; o el que sentara Holmes diciendo que una palabra no es un cristal, transparente e inmutable; es la piel de un pensamiento vivo y puede mudar grandemente de color y contenido segn las circunstancias y el momento en que es utilizada(435). Konrad Hesse precisa que, para el Derecho Constitucional, la importancia de la interpretacin es fundamental en razn del carcter abierto y amplio de la

(433) Garca de Enterra, Eduardo. (1985). La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, p. 97. (434) Alonso Garca, E. (1986). La interpretacin de la Constitucin. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. 1. (435) Linares Quintana, Segundo V. 2005. La interpretacin constitucional, en Ferrer MacGregor, Eduardo. (Coord). Interpretacin Constitucional, Ciudad de Mexico, Ed. Porrua, pp. 762-763.

304 Constitucin, siendo por ello que los problemas de interpretacin se presentan con mayor frecuencia que en otros mbitos del derecho (436). La Constitucin tiene una estructura normativa diferente a todo tipo de leyes, la Carta Fundamental es una norma nica, a diferencia de las leyes que son miles, cuya estructura normativa no supone, como seala Prez Royo, la tipificacin de ninguna conducta a la que se anuden consecuencias jurdicas de ningn tipo(437), a diferencia de la ley. Como seala Alonso Garca, la Constitucin es una norma, pero una norma cualitativamente distinta a las dems, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia poltica y de informar todo el ordenamiento (438). El perfil de la norma constitucional por regla general se adecua mas a un principio que a una regla (439). 5.2. La interpretacin constitucional tiene por objeto que los operadores polticos y jurdicos se mantengan dentro del cauce constitucional definidos por valores y principios constitucionales: no busca determinar la mejor o la nica respuesta posible como el intrprete de las leyes, sino determinar las respuestas intolerables. El intrprete constitucional requiere tener una adecuada formacin constitucional que haga operativa la prevalencia o primaca de la Constitucin o del bloque de constitucionalidad, con capacidad para realizar una adaptacin inteligente de la norma constitucional a las circunstancias sociales de cada poca, con voluntad de Constitucin como sealaba Hesse, para que la Carta Fundamental adquiera y conserve su realizacin prctica, incentivando asimismo la formacin de lo que Lucas Verd denomin sentimiento constitucional, vele decir, un vnculo moral de los ciudadanos con su ordenamiento constitucional. Ello requiere, tambin, considerar el sistema de la Constitucin y sus fuentes, el determinar la materia constitucional, lo que no es fcil, ya que es en tal determinacin donde se producen intensos debates sobre el sentido y alcance de los derechos implcitos, sobre la funcin de la jurisprudencia constitucional, sobre los derechos contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos (convencional y consuetudinario), sobre la existencia o inexistencia de jerarqua de derechos y de valores jurdicos dentro del texto constitucional, sobre la existencia de fuentes supraconstitucionales, sobre la existencia de la completitud constitucional y
(436) Hesse. Konrad. 1992. Escritos de derecho constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pgina 34. (437) Prez Royo, Javier. 2005. La interpretacin de la Constitucin.En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord). Interpretacin Constitucional. Tomo II. Ciudad de Mxico. D.F. Editorial Porra, pgina 888. (438) Alonso Garca, E. (1984). La interpretacin de la Constitucin. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 277. (439)( Gianformaggio, L. L interpretazione della Costituzione tra applicazione di regole ed argumentazione basata su principi. EN Studi sulla giustifficazione giurdica, Ed. Giappichelli, Torino, pp. 97 y ss.

305 la eventual existencia de lagunas constitucionales (falta de previsin del constituyente). La respuesta a sta y otros aspectos de la Constitucin requiere desarrollar una teora de la interpretacin susceptible de ser aceptada en el mbito constitucional. El objetivo de la interpretacin constitucional es diverso de la interpretacin de la ley, en la medida que la estructura de regla de la ley exige la aplicacin de la norma a un supuesto de hecho, donde la norma se aplica o no se aplica a ese caso, donde se da el todo o nada ( all or nothing), debiendo el juez verificar la mejor o la nica aplicacin posible. En el mbito constitucional los valores y principios posibilitan diversas alternativas de configuracin e implementacin legislativa dentro de los marcos que ella define, los principios a diferencia de las reglas sobreviven en el ordenamiento jurdico pese a su diferente grado de aplicacin, pudiendo tener un peso mayor o menor en cada caso concreto. La interpretacin de los principios constitucionales no puede realizarse segn criterios de jerarqua, de cronologa o de normas anteriores o posteriores, ni tampoco en base a reglas de especialidad o especificidad. Los principios se interpretan en base a su peso relativo dentro del orden constitucional y su razonabilidad en el caso concreto en anlisis. Los principios son normas jurdicas que dotan de sentido al ordenamiento constitucional y lo clausuran. El juez de la Constitucin debe velar porque las actuaciones y normas se encuadren dentro de los mnimos exigidos constitucionalmente, el juez de la Carta Fundamental no est destinado a pronunciarse sobre cul es la solucin nica o correcta, lo que Prieto Sanchs denomina unidad de solucin justa (440), sino que solo debe determinar que la solucin definida se mantenga dentro del marco constitucional, siendo una interpretacin conforme a la Constitucin. La lgica de la interpretacin constitucional es as una lgica diferente a la del intrprete de las leyes. Como seala Prez Royo, se trata de dos interpretaciones constitucionales distintas. Una interpretacin poltica, esto es, orientada al problema que se ha de resolver, que se traduce en una interpretacin jurdica positiva, creando derecho. Es la interpretacin constitucional del legislador. A esta interpretacin se superpone eventualmente una interpretacin constitucional exclusivamente jurdica, no orientada a la solucin de ningn problema, sino nica y exclusivamente a evitar que se le d a un problema una solucin que no se le debe dar. Es la interpretacin del Tribunal Constitucional, que es puramente negativa o defensiva(441). Ambos operadores poltico y jurdico deben actuar prudentemente, el legislador al crear la ley, debe ser consciente que su facultad de configurar el ordenamiento deber mantenerse en el marco jurdico constitucional, mientras que el juez constitucional en su interpretacin jurdica no debe reducir el margen de configuracin poltica legtima del legislador, delimitando la senda dentro de la cual la configuracin legal es legtima, excluyendo solo las configuraciones legales intolerables dentro del marco constitucional. El razonamiento del juez constitucional no se ajusta a los
(440) Prieto Sanchs, Luis. (1987). Ideologa e interpretacin Jurdica. Ed. Tecnos, Madrid, pp. 114 y ss. (441) Prez Royo, Javier. (2005). La interpretacin de la Constitucin. En Ferrer MacGregor, Eduardo. (2005), Interpretacin constitucional, Tomo II. Ob. Cit, pp. 898 y 899.

306 cnones de la subsuncin, sino a los de la razonabilidad en un juicio de carcter valorativo, finalista y prudencial. 5.3. El diferente impacto sobre el ordenamiento jurdico o fuerza jurdica de la interpretacin legal y constitucional. En ordenamientos constitucionales como el chileno, donde el Tribunal constitucional desarrolla un control tanto abstracto (preventivo y represivo o ex post) por va de accin, con efectos erga omnes y ex nunc, como asimismo, un control concreto de constitucionalidad, por va de juicio incidental con efectos inter partes, lo que posibilita al Tribunal tanto declarar la inaplicabilidad de preceptos legales como la posibilidad de expulsarlos del ordenamiento jurdico, lo que indica que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, debiera tener, tanto en su decisum como la ratio decidendi, una fuerza vinculante para los jueces y tribunales ordinarios, los cuales deben aplicar e interpretar las leyes y normas reglamentarias conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional en los procesos que son de su competencia, constituyendo su razonamiento jurdico un elemento adicional a los ya existentes en el orden jurdico. 5.4. La interpretacin de la Constitucin tiene como premisa que la Carta Fundamental constituye un complejo sistema que se transforma con su contacto con el tiempo y las relaciones sociales. La Constitucin es el elemento del ordenamiento jurdico que mas fuerte recibe el embate de las relaciones sociales y del tiempo, las cuales le imprimen un sello indeleble. De manera tal, que la interpretacin constitucional debe desarrollarse teniendo presente que la Constitucin no es slo un conjunto de principios y reglas de aplicacin directa, sino que stas se van transformando en contacto con el tiempo y los acontecimientos sociales, los cuales van haciendo variar el sentido y alcance de los vocablos empleados en el texto constitucional, como asimismo las concepciones que se desprenden del mismo, el cual debe irse actualizando para mantenerse como un instrumento de gobierno efectivo. 6. La insuficiencia de los mtodos de interpretacin tradicionales para la interpretacin constitucional y diversidad de enfoques de interpretacin constitucional. Desde la interpretacin formalista, fundada en la gramtica de las normas, y la intencin del constituyente histrico se ha pasado hacia postulados y principios que orientan la interpretacin constitucional hacia enfoques ms de acuerdo con la naturaleza del texto constitucional y a las condiciones jurdicas, sistemticas, finalistas e histrico-sociales en que la Carta Fundamental debe operar. Tal como seala Hesse, el cometido de la interpretacin es el de hallar el resultado constitucionalmente correcto a travs de un procedimiento racional y controlable, el fundamentar ese resultado, de modo igualmente racional y controlable, creando, de

307 este modo, certeza y previsibilidad jurdicas, y no, acaso, el de la simple decisin por la decisin(442). A su vez, como seala Zagrebelsky, no existe en la literatura jurdica ni en la jurisprudencia, una teora de los mtodos de interpretacin constitucional que afirme la posibilidad y la necesidad de la adopcin de un mtodo preestablecido o de un orden metodolgico definido (443). Si el objeto de la interpretacin es encontrar el resultado constitucionalmente correcto a travs de un procedimiento racional y controlable, el intrprete utilizar todos los elementos que le permitan dar la solucin mejor al problema que debe resolver, tomando en cuenta la realidad sobre la cual debe aplicarse en sus condicionamientos y contexto poltico, social y histrico, ya que la determinacin y alcance de una norma constitucional no es atemporal. En el mbito chileno es necesario precisar que los artculos 19 a 25 del Cdigo Civil que contienen las reglas tradicionales de interpretacin de la ley estn sometidas a la supra legalidad constitucional, ellas no son adecuadas para interpretar la Carta Fundamental, cuyos enunciados normativos por sus caractersticas propias requieren de otros criterios de interpretacin. El Tribunal Constitucional chileno ha asumido en forma sostenida y uniforme desde 1985, que los principios hermenuticos clsicos de interpretacin de la ley, contenidos en los artculos 19 a 24 del Cdigo Civil, son insuficientes para interpretar la Constitucin, an cuando pueda recurrir a ellos en forma subsidiaria, prefiriendo criterios ms extensos, distintos y profundos que responden de mejor manera a lo que es y debe ser una Constitucin (444). Esta lnea jurisprudencial ha sido ratificada en la sentencia sobre el proyecto de reforma constitucional sobre sistema electoral proporcional de enero de 2006, en que el Tribunal Constitucional precisa: Que los criterios de interpretacin para lograr tal propsito (el de optimizar la normativa constitucional) son varios, de los cuales merecen ser mencionados () el que previene sobre la insuficiencia de recurrir slo a las normas de interpretacin de la ley, inaptas por si solas para determinar el sentido y alcance de los preceptos de la Constitucin; (445). Es el propio Tribunal Constitucional chileno en sentencia Rol N 325 de 2001 el que se pronuncia sobre la materia, sealando Que, una interpretacin literal o basada en el principio de la especialidad o en el aforismo jurdico de que donde la ley no distingue no le es lcito al intrprete hacerlo, establecidas o reconocidas por el Cdigo Civil para la interpretacin de las leyes no reciben aplicacin en el presente caso, atendida la naturaleza especial del problema que se analiza y del texto que se interpreta, pues a diferencia de las leyes ordinarias, la Constitucin es una sper
(442) Hesse, Konrad. (1992). Escritos de derecho constitucional. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. 35. (443) Zagrebelsky, Gustavo. (1988). La Giustizia Costituzionale. Seguna edicin, Bolonia, Ed. Il Mulino, p. 52. (444) Valenzuela Somarriva, Eugenio. (2005). Criterios de hermenutica Constitucional aplicados por el Tribunal Constitucional. Santiago, Ed. Tribunal Constitucional de Chile, pg. 11. (445) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 464, de fecha 31 de enero de 2006, considerando 6.

308 ley, es una ley fundamental, de aqu la necesidad de establecer con exquisito rigor su preciso sentido, ya que las exigencias de certeza y seguridad jurdica son mucho mas exigibles en la interpretacin del estatuto jurdico de la convivencia poltica, que establece no slo quienes son los rganos legisladores y los procedimientos seguidos para producir las leyes, sino el conjunto de afirmaciones sociales que hacen posible la insercin del individuo en el Estado. En este sentido, la Constitucin es la expresin jurdica fundamental del Estado de Derecho (Lucas Verd, Pablo. La interpretacin constitucional. Seminario de Derecho Poltico de la Universidad de Salamanca, pg. 143) (446). 7. Hacia un concepto de interpretacin constitucional. Carmona Tinoco considera que la interpretacin constitucional como disciplina es una rama de la hermenutica jurdica que tiene por objeto estudiar los mtodos, tcnicas y principios aplicables y vlidos para determinar de mejor manera el sentido y alcance de los preceptos constitucionales (447.) A su vez, Leite Sampaio seala que la hermenutica constitucional es una especie de la hermenutica jurdica que toma como texto y contexto cultural a la Constitucin, la que debe ser comprendida en su proceso normativo, poltico, social y simblico, siendo dicha hermenutica parte central de la teora de la Constitucin. Asimismo, en un sentido mas especfico, se identificara con un conjunto de procesos lgicos, extra lgicos y prcticos por medio de los cuales se atribuye un significado a un enunciado de norma constitucional, como asimismo, puede considerarse como el resultado obtenido por medio de dicha actividad (448). 8. Algunas finalidades especficas de la interpretacin constitucional. La interpretacin constitucional tiene algunas finalidades especficas, ellas son las siguientes: 1. Dota de operatividad jurdica a la Constitucin o al bloque de constitucionalidad, dotando de significado a enunciados normativos abstractos sobre los cuales la Carta Fundamental presenta slo algunos puntos de apoyo u orientaciones, sin haber expresado decisiones. 2. Posibilita la expansin mxima y la optimizacin de la fuerza normativa de la Constitucin al interpretarse todo el ordenamiento conforme a ella. 6. Posibilita el control formal y sustantivo del contenido de los actos y la aplicacin efectiva de la Carta Fundamental. 7. Posibilita precisar la o las soluciones que son conformes a la Constitucin de aquellas que son inconstitucionales, teniendo en consideracin los eventuales cambios culturales, sociales y polticos que ocurran en la evolucin de la sociedad poltica.

(446) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 325, de fecha 26 de junio de 2001, considerando 13. (447) Carmona Tinoco, Jorge Ulises. (2005).Algunos aspectos sobresalientes de la interpretacin judicial, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. 2005. Interpretacin Constitucional. Tomo I. Ciu., Ed. Porra, dad de Mxico D.F. p. 287. (448) Leite Sampaio, Jos Adrcio.(2005). Ob. Cit., p. 378.

309 8. Posibilita la defensa de la frmula poltica contenida en la Carta Fundamental, evitando que los operadores polticos o jurdicos desarrollen contrabandos ideolgicos incompatibles con el sistema constitucional.

9. Los conceptos de Constitucin detrs de los mtodos de interpretacin. Es necesario sealar que hay opciones sobre la actividad constitucional que implican concepciones de la Constitucin contrapuestas. En un extremo est la Constitucin testamento y Constitucin viviente, ambas concepciones emanan de la doctrina y norteamericana (449), el originalismo y el interpretativismo (450). 9.1. Constitucin testamento. Esta concepcin es desarrollada por el originalismo (451), que es la corriente que centra la relevancia de la interpretacin en el momento constituyente. El originalismo es la concepcin que desarrolla una interpretacin que busca reproducir la voluntad del constituyente histrico. Berger precisa: La Constitucin representa elecciones fundamentales ya hechas por el pueblo y la tarea de los tribunales consiste en hacerlas efectivas, no en construir nuevos derechos Los valores de los jueces no pueden desplazar a los de los constituyentes (452). Las normas tienen as un contenido fijo determinado por el constituyente histrico que debe ser cumplido como seala Bork (453), lo que supone una concepcin esttica de la interpretacin constitucional, buscando salvaguardar la institucionalidad establecida. La Constitucin es concebida como un cuerpo normativo ya hecho e inmutable que solo debe ser cumplido lealmente, lo que implica respetar la letra y el espritu del constituyente histrico, la voluntad del constituyente de acuerdo con sus intenciones. El apartarse de la voluntad del constituyente histrico constituye un acto de traicin a la Carta Fundamental usurpndole el poder constituyente al pueblo e imponindole sus propias ideas a la Nacin. Richard A. Posner citando a Robert Bork determina
(449) Ver Bayn, J.C. (1985). El debate sobre la interpretacin constitucional en la reciente doctrina norteamericana (Dworkin, Ely, Tribe, Barber), en Revista de las Cortes Generales N4. (450) Ver Beltrn, M. (1989). Originalismo e interpretacin, Madrid, Ed. Cvitas. (451) Ver: Brest, Paul. (1980). The Misconceived Quest for the Original Understanding, en Boston University Law Review, 60. pp. 204 238. Scalia, Antonin. 1989. Originalism: The Lesser Evil, en University of Cincinnati Law Review, 57. (452) Berger, R. (1977). Government by judiciary. Harvard University Press, pgina 293 (453) Bork, Robert. (1987). Original intent is the only legitimate basis for constitutional decision. Times, 13 de Julio de 1987, p. 25. Citado por Beltrn, Miguel. (1989). Originalismo e interpretacin. Madrid, Ed. Cvitas, p. 53. Bork, R. H. 1971. Neutral principles and some first amendment problems. En Illinois Law Journal, Vol. 47, N1, 1971. Bork (1993). The original understanding , en VV.AA. Contemporany Perspectives on Constitutional Interpretation. S.J. Brison y W. Sinnot-Armstrong (Eds) Boulder, San Francisco y Oxford, Westview Press. Sobre las tsis de Bork en espaol, ver Beltrn, M. (1998). Originalismo e interpretacin: Dworkin v. Bork: una polmica constitucional. Ed. Civitas y Universidad Complutense, Madrid.

interpretativa diferentes y en el otro la jurisprudencia

310 que los jueces que miran mas all de la Constitucin histrica siempre miran a su interior y a ninguna otra parte (454). Constituye un caso ejemplar en este enfoque, lo sostenido por el Chief Justice Taney, en 1856, el cual sentenciando en el caso Dredd Scott Case (455) preciso que mientras la Constitucin no fuera modificada o reformada, debe ser interpretada como lo fue en el momento de su sancin; y mientras siga existiendo en su forma actual, habla no solo con las mismas palabras, sino con el mismo sentido y la misma intencin con que habl cuando sali de las manos de sus creadores y fue votada y adoptada por el pueblo de los Estados Unidos. Cualquier otra regla de interpretacin suprimira la naturaleza jurdica de este tribunal, y lo convertira en el simple reflejo de la opinin o la pasin popular del momento (456). Un ejemplo clsico de decisin originalista esta dada por el caso Olmstead vs. United States, en el que se considera que la intercepcin telefnica no viola la prohibicin de obtener pruebas ilegales regulada por la IV Enmienda, simplemente porque no haba telfono en el tiempo en que el texto constitucional haba sido redactado. La concepcin de la Constitucin testamento le impone al intrprete un trabajo de arqueologa jurdica, buscando desentraar el sentido y voluntad del constituyente histrico, sumergindose en los informes de comisiones, los informes de mayora de la asamblea constituyente y el debate desarrollado. Dicho enfoque presenta diversos problemas, entre ellos, la nebulosa de los conceptos constitucionales indeterminados, el mbito de los derechos fundamentales, en cuanto clusulas amplias y abstractas no pueden ser interpretadas literalmente, el cambio de significado de los trminos a travs del tiempo; el cambio eventual de rgimen poltico, como asimismo, la difcil tarea de encontrar la intencin unitaria de un cuerpo colegiado con diversas perspectivas y orientaciones, adems de la petrificacin del derecho, impidiendo una evolucin normal de las instituciones jurdicas. Constitucin dinmica o viviente. La Constitucin dinmica o viviente es un texto constitucional que se actualiza por la lectura de los ojos del presente, por la moral y las creencias que los guan, sufriendo una ratificacin diaria, una reactualizacin vigorosa continuada. La ratio constitutionis se vivifica con la realidad, con ella realiza el viaje de la historia de una sociedad y un estado con una fuerza viviente, es la living Constitution considerada por parte importante de la doctrina norteamericana (457), por ello la Constitucin esta sujeta a una interpretacin siempre.
(454) Ver www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/interp.html (455) Dredd Scott v. Sandford, 60 U.S. 393, 426 (1856). (456) 19, How, 393, 426. (457) Miller, Arthur S. (1963). Notes on the concept of Living Constitution. The Georg Washington Law review, Vol 31, pginas 881-918. Akavanagh, Aileen. (2003). The idea of a living Constitution. Canadian journal of Law and jurisprudence, Vol. XVI, pp. 55-89.

311

Esta es la posicin asumida por los no interpretativistas, entre ellos Perry, sostienen el derecho de cada generacin a vivir su Constitucin (458). El juez constitucional no tiene un rol o funcin pasiva, ya que debe hacer de la Constitucin una Living Constitution, defendiendo y actualizando los valores que ella encarna. Esta posicin defiende una interpretacin no apegada al texto original y a la voluntad de los constituyentes histricos, sino que ella es lo que el Gobierno y el pueblo, que gravitan en los asuntos pblicos, reconocen y respetan como tal, lo que piensan que es; ms an, no es lo que ha sido, ni lo que es hoy, siempre se est convirtiendo en algo diferente, y tanto las crticas, as como aquellos que las elogian, al igual que los actos realizados bajo su imperio, ayudan a convertirla en lo que ser maana(459). En el mismo sentido Linares Quintana sealar que las clusulas de la Constitucin no son formulas matemticas que tienen su esencia en la forma, sino que son instituciones orgnicas vivientes. Su significado es vital, no formal, y debe ser determinado teniendo en cuenta su origen y su desenvolvimiento, y no solamente tomando sus palabras en un diccionario (460). La Corte Suprema argentina se ha adscrito a este enfoque en diversos fallos. En el caso Sesean c. Saks de Sesean del ao 1986 preciso: Que el control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones histricas y sociales. La realidad viviente de cada poca perfecciona el espritu de las instituciones de cada pas, o descubre aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponrsele el concepto medio de una poca en que la sociedad actuaba de distinta manera.. Esta regla hermenutica no implica destruir las bases del orden preestablecido, sino defender la Constitucin Nacional en el plano superior de perdurabilidad y la de la Nacin misma para cuyo gobierno pacfico ha sido instituda., puesto que su interpretacin autntica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creacin viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad siga siendo el instrumento de la ordenacin poltica y moral de la Nacin (461). La Constitucin, en esta perspectiva, se reescribe cada da, al menos en algunos de sus enunciados, segn cmo actan los operadores jurdicos y como es la reaccin de apoyo y rechazo de la sociedad civil y sus diversos cuerpos intermedios, lo que la nutre de nuevos enfoques y alcances sobre el contenido de sus enunciados normativos. En este enfoque de la Carta Fundamental, ser leal con ella implica cumplir con la versin actualizadora de la Constitucin, lo que puede significar,

(458) Perry, M. Interpretivism, freedom of expression and equal protection. Ohio St. LJ.261,298 (1981). Citado por Vigo, Rodolfo. (2004). pp. 150-151. Sobre la teora de Perry, ver Alonso Garca, Interpretacin de la Constitucin, pp. 321 a 328. (459) Beard, William y Beard, Charles. The American Leviatan, citado por Sags, Nestor Pedro. (1998). La interpretacin judicial de la Constitucin. Ed. Depalma, Buenos Aires, p. 32. (460) Linares Quintana, Segundo V. (2005). La interpretacin constitucional, en Ferrer MacGregor, Eduardo (Coord.), Interpretacin Constitucional, Tomo II Ed. Porrua, Ciudad de Mxico, D.F., p. 763. (461) Sentencia de la Corte Suprema de Argentina. Fallos: 308:2268.

312 desde una perspectiva axiolgica, apartarse de la voluntad del constituyente histrico. Considera que el intrprete debe adaptarse a las nuevas realidades en que debe operar, dentro del contexto social que le toca vivir. El intrprete comprende la interpretacin como un acto que imprime al enunciado normativo una cierta construccin de significado que debe corresponder a los principios emergentes de la evolucin social, correspondiendo un rol relevante a la construccin jurisprudencial interpretativa. En esta perspectiva el intrprete debe desarrollar un trabajo complejo de construccin jurdica, debiendo considerar el texto constitucional y variados otros elementos para elaborar la respuesta interpretativa, para ello deber poner al da el significado de las palabras de la Constitucin, averiguar los requerimientos sociales existentes, ensamblar y compensar los valores en juego, inquirir sobre las consecuencias de la decisin a adoptar, y finalmente, disear su producto interpretativo, en funcin del problema a decidir (462). Lawrence Tribe, destacado constitucionalista de la Universidad de Harvard, considerando la experiencia norteamericana seala que ella ensea que la mejor manera de alcanzar la sabidura en materia de interpretacin constitucional es sujetar todos los argumentos y sentencias constitucionales a un anlisis y a una crtica continua, tanto en trminos del texto como en trminos de las tradiciones para interpretarlo y desarrollarlo (463). Este anlisis crtico permanente posibilita mantener una dinmica creativa en la interpretacin constitucional. Consideraciones finales sobre los conceptos de Constitucin. Ambas perspectivas tomadas en su enfoque extremo son inadecuadas, el derecho exige certeza, predectibilidad, pero tambin adecuacin funcional o adaptacin de los significados normativos a los problemas de la vida social actual, lo que requiere una adecuada prudencia jurdica y exigir un anlisis sistemtico del texto desde la perspectiva de los valores y principios directivos que lo orientan, teniendo mrgenes interpretativos amplios pero no ilimitados. 10. La clasificacin de la interpretacin constitucional segn los sujetos que la realizan. La doctrina clsica distingua o destacaba tres categoras de interpretacin atendiendo a los sujetos que la realizaban, ella era la interpretacin legislativa, judicial y doctrinaria. A ellas se han agregado posteriormente la interpretacin administrativa, la interpretacin de particulares o popular (464).

(462) Sags, Nstor Pedro. (1998), p. 34. (463) Tribe, Lawrence y Dorf, Michael. (1991). On reading the Constitutin. Harvard University Press, p. 32. (464) Carpizo, Jorge y Fix Zamudio, Hctor. (1975). Algunas reflexiones sobre la interpretacin constitucional en el ordenamiento mexicano., en La interpretacin Constitucional. Mxico, Ed. UNAM, pp. 22 35. Arteaga Nava, Elisur.(1998). Derecho Constitucional, Oxford University Press-Harla, Mxico, pp. 39-81.

313 10.1. Las interpretaciones legislativa, judicial, doctrinal, la interpretacin administrativa y la interpretacin popular o de particulares. Hberle agrega que, en el proceso de interpretacin constitucional, estn potencialmente vinculados todos los rganos estatales, todas las potestades pblicas, todos los ciudadanos y grupos, no siendo posible establecerse un elenco cerrado o fijado con numerus clausus de intrpretes de la Constitucin (465). La interpretacin legislativa. La interpretacin legislativa es la que realiza el Congreso Nacional o Parlamento en el desarrollo de sus funciones, especficamente en el caso de dictar leyes interpretativas de la Constitucin como ocurre entre diversos ordenamientos jurdicos, en algunos de los cuales, como es el caso de Chile, la Constitucin prev directamente este tipo de interpretacin en su artculo 63, actividad que slo puede aclarar el sentido y alcance de los preceptos constitucionales, sin poder alterarlos. En el caso chileno, las leyes interpretativas constitucionales son preceptos legales que tienen por objeto determinar el sentido y alcance de un enunciado normativo constitucional, cuya aprobacin, modificacin o derogacin, requieren la concurrencia de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio, pasando por un control preventivo obligatorio de constitucionalidad antes de su promulgacin realizado por el Tribunal Constitucional, el vela por el respeto de los principios sealados. Todo ello de acuerdo con los artculos 66 y 93 de la Constitucin. Adems, es posible sealar que las Cmaras que integran el Congreso Nacional en la medida que a travs de la ley desarrollan y regulan las normas constitucionales, como asimismo configuran y restringen el ejercicio de derechos fundamentales, requieren para ello interpretar las normas constitucionales, pero no pueden apartarse del marco dispuesto por la Carta Fundamental, constituyendo una interpretacin directa ya que supone el examen directo de los valores, principios y reglas constitucionales que establecen los procedimientos y lmites materiales del legislador en su tarea de crear los preceptos legales. Esta interpretacin legislativa no es por regla general una interpretacin definitiva, en la medida que el Estado Constitucional, en virtud de la diferenciacin poder constituyente poderes instituidos, desarrolla el principio de supremaca constitucional y estatuye rganos de jurisdiccin constitucional que tiene por tarea la defensa de la Constitucin frente a los actos y normas emanados de los rganos estatales. En el caso chileno, este control lo desarrolla el Tribunal Constitucional de acuerdo con el artculo 93 de la Carta Fundamental a travs de un control preventivo obligatorio antes de su promulgacin, estatuido por el numeral 1, respecto de las leyes interpretativas de la Constitucin y las leyes orgnicas constitucionales; un control preventivo facultativo para resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional, todo ello de acuerdo al numeral 3 del artculo 93; como asimismo un control reparador o ex post, de carcter concreto e incidental y con efectos inter
(465) Hberle, Peter. (1997). La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima, Ed Pontificia Universidad Catlica del Per, pp. 270 y ss.

314 partes, respecto de preceptos legales cuya aplicacin en cualquier gestin judicial que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin, todo ello de acuerdo al numeral 6 del artculo 93, como asimismo, un control reparador, abstracto, por va de accin publica, con efectos erga omnes y ex nunc, para eliminar del ordenamiento jurdico a los preceptos legales que previamente hayan sido declarados inaplicables en una gestin judicial, sin perjuicio de la eliminacin del ordenamiento jurdico de oficio que posibilita tambin el artculo 93 numeral 7. Tambin realiza interpretacin constitucional por su parte el Presidente de la Repblica en los tipos de gobiernos presidencialistas latinoamericanos, y en aquellos tipos de gobierno semipresidenciales o parlamentarios, el Jefe de Gobierno, a travs de una delegacin o habilitacin legislativa, teniendo la posibilidad de dictar decretos con fuerza de ley, dentro de los parmetros que el ordenamiento constitucional acepta. En el caso chileno la regulacin constitucional de las leyes de habilitacin o delegacin legislativa esta prevista en el artculo 64 de la Constitucin, las cuales pueden ser solicitadas por el Presidente de la Repblica y aprobadas por el Congreso Nacional por un lapso que no puede exceder de un ao en materias limitadas y precisas que correspondan al dominio de la ley. En todo caso esta habilitacin legislativa no puede extenderse a materias de nacionalidad, ciudadana, elecciones y plebiscito, como tampoco a materias comprendidas dentro de las garantas constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o leyes de qurum calificado, como determina el artculo 64 inciso 2. Asimismo, el inciso 3 del mismo artculo en comento determina que la autorizacin del Congreso tampoco podr comprender facultades que afecten la organizacin, atribuciones y rgimen de funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contralora General de la Repblica. Los Decretos con Fuerza de Ley que emanan de esta habilitacin legislativa pasan por control de constitucionalidad y legalidad de la Contralora General de la Repblica, la que deber representarlos si encuentra algn vicio de constitucionalidad o legalidad, de acuerdo a lo dispuesto por los artculos 64 y 99 de la Constitucin. Asimismo, el Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre las cuestiones de constitucionalidad que se susciten respecto de los Decretos con Fuerza de Ley, de acuerdo con el artculo 93 numeral 4 de la Constitucin. Interpretacin administrativa. La interpretacin administrativa de la Constitucin es aquella que concretan, de acuerdo con el principio de legalidad, las autoridades de gobierno y administracin, cuyas normas administrativas no deben conformarse slo a la ley, sino tambin indirectamente con los valores, principios y reglas constitucionales, en la medida que el ordenamiento constitucional explicita que la Carta Fundamental es de aplicacin directa e inmediata y que todo el ordenamiento jurdico debe interpretarse conforme a ella. Esta interpretacin administrativa tiene un alcance limitado ya que no puede desaplicar los preceptos legales, ni menos pueden anularlos por considerarlos en contradiccin con la Constitucin. Los rganos administrativos estn obligados a realizar una interpretacin positiva o adecuadora de las normas legales que basan su actuacin interpretndolas conforme a la Carta Fundamental. Como sealan Fix

315 Zamudio y Valencia Carmona, Esta interpretacin constitucional indirecta de carcter administrativo debe estimarse menos amplia que la que corresponde a los tribunales, que en la mayora de los ordenamientos contemporneos pueden decidir con efectos particulares o generales sobre la constitucionalidad de las leyes, puesto que las autoridades administrativas no estn facultadas para desaplicar disposiciones legislativas por estimarlas contrarias a las normas fundamentales (466). A su vez, les est prohibido a los rganos de la administracin efectuar una interpretacin constitucional de carcter negativo, vale decir, negarse a aplicar un precepto legal por estimarlo contrario a la Constitucin. 10.1.3. La interpretacin judicial. La interpretacin judicial de la Constitucin es la que desarrollan los tribunales ordinarios de justicia o los tribunales especiales (Tribunales Constitucionales) con el objeto de defender el derecho de la Constitucin frente a los actos y normas provenientes de los poderes instituidos o constituidos, ya sea a travs de los modelos ms clsicos: el americano y el germano austriaco de control de constitucionalidad o a travs de modelos mixtos, hbridos, duales o de doble control concentrado existentes en Amrica del Sur (467). Por ello se seala que esta interpretacin que puede ser obligatoria para los tribunales ordinarios, para el legislador y para la administracin es una interpretacin privilegiada. Todo tribunal tiene el deber de partir de la Constitucin para fallar un litigio o gestin judicial, an cuando sea un mero asunto civil, de acuerdo con la regla iuris novit curia y por el simple hecho de la vigencia de la Carta Fundamental. Todos los jueces realizan interpretacin judicial de la Constitucin en cuanto se encuentran obligados a utilizar la Constitucin como fundamento directo o indirecto de sus decisiones jurisdiccionales (468), ya que deben aplicar los preceptos legales y reglamentarios de acuerdo con los valores, principios y reglas constitucionales, en una interpretacin conforme a la Constitucin. As los tribunales deben realizar una doble interpretacin, de la ley y de la Constitucin, sin perjuicio que, adems, los jueces ordinarios pueden estar vinculados a la jurisprudencia privilegiada y obligatoria que puede emanar de los tribunales constitucionales o de los rganos superiores de la judicatura ordinaria que ejerce jurisdiccin constitucional en su caso. En los pases como Chile, Italia, Alemania, Espaa, Bolivia, entre otros, en que existe una jurisdiccin constitucional que se ejerce a posteriori o en forma reparadora a travs del juicio incidental de inconstitucionalidad o cuestin de inconstitucionalidad, los tribunales ordinarios interpretan y usan directamente la Constitucin, ya sea considerando la existencia de una cuestin de legitimidad constitucional planteando de oficio el problema de constitucionalidad de los
(466) Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador. (2003). Derecho constitucional mexicano y comparado. Ed. Porrua, Mxico D.F., p. 166. (467) Ver Nogueira Alcal, Humberto. (2005). La justicia y los tribunales constitucionales de indoiberoamerica del sur en la alborada del siglo XXI. Santiago, Ed. Lexis Nexis, pp. 73 167. (468) Ver al respecto, Balaguer Callejn, Maria Luisa. (1990). La interpretacin de la Constitucin por la jurisdiccin ordinaria. Madrid, Ed. Civitas, pp. 35-44.

316 preceptos legales en el caso concreto ante el Tribunal Constitucional (Chile) o considerando la cuestin de legitimidad constitucional planteada por la parte fundada y elevndola a la consideracin del Tribunal Constitucional, caso en el que el juez ordinario acta como filtro (Italia, Espaa). En el caso chileno, los tribunales ordinarios o especiales, en cualquier gestin judicial de la que conozcan, en la que se invoque un precepto legal que se considere inconstitucional por el juez o tribunal, ste debe requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional de oficio o cuando lo requiera una parte, de acuerdo a lo establecido en el artculo 93 numeral 6 de la Carta Fundamental. Asimismo las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema son jueces constitucionales al conocer y resolver las acciones de amparo (Habeas Corpus) establecida en el artculo 21 de la Constitucin o la accin de Proteccin (Amparo o Tutela en el derecho comparado), contenido en el artculo 20 de la Constitucin. Por ltimo, es juez constitucional la Corte Suprema al resolver la accin de reclamacin de nacionalidad contenida en el artculo 12 de la Constitucin, la accin de indemnizacin por error judicial prevista en el artculo 19 numeral 7, literal i), como finalmente, cuando conoce del recurso de nulidad en materia procesal penal, una de cuyas causales es la vulneracin de derechos fundamentales. Carnelutti sealaba en trminos generales y especialmente aplicable a la interpretacin jurdica desarrollada por los jueces: La sentencia que dice bien y razona mal no satisface la justicia(469). La decisin judicial no es slo un acto de poder, sino que debe estar fundada a travs de juicios y argumentos probatorios demostrativos que respaldan la decisin, la que debe ser razonable y justa, por tanto persuasiva y pacificadora. A travs de la justificacin de la decisin adoptada luego del proceso interpretativo, desarrollada a travs del discurso racional se posibilita la aceptabilidad de los destinatarios del acto jurisdiccional, vale decir, que la decisin jurisdiccional se encuentra plenamente justificada. A travs de la argumentacin racional y razonable de las sentencias basadas en las fuentes del derecho vigentes y aplicadas correctamente, como asimismo resolviendo congruentemente lo debatido, se puede controlar la decisin jurisdiccional, como asimismo se podr criticar y aplicar los recursos que franquea el ordenamiento jurdico nacional, e incluso, internacional o supranacional para impugnar las sentencias que no satisfacen adecuadamente los requisitos de fundamentacin, razonabilidad, congruencia y consideracin correcta de las fuentes del derecho nacionales e internacionales vigentes. El juez ordinario en todos los mbitos, pero especialmente en materia penal, al resolver aparentes conflictos de derechos o de estos con valores o bienes constitucionalmente asegurados, se encuentra ante la exigencia de delimitar correctamente cada derecho a partir del conjunto del texto constitucional, pudiendo
(469) Citado por Betti, Emilio. (1975). Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos. Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 328.

317 aplicar los lmites inmanentes de los derechos que preexisten al momento legislativo muchas veces, todo ello de acuerdo con el principio de unidad de la Carta fundamental. En tal sentido, el juez ordinario interpreta la Constitucin para encontrar los lmites o fronteras de cada derecho fundamental sometido a un riguroso mtodo jurdico, que evite la posible libertad de configuracin poltica de los derechos que est vedada a los jueces y corresponde al rgano legislativo. Vigo en una pedaggica formulacin nos seala que la sentencia judicial debe ser: 1) correcta axiolgicamente; o sea consistente con los valores asumidos por el sistema jurdico y con aquellos intrnsicamente valiosos.; 2) universalizable: los argumentos valen para el caso y para todos los casos iguales; 3) sincera: no se apoya en mentiras ni en falsedades a sabiendas; 4) eficiente: se orienta a respaldar concretamente la decisin u opinin expuesta; 5) suficiente: expresa todos los argumentos principales que puedan aducirse a favor del resultado interpretativo establecido; 6) controversial: atiende a los argumentos del interlocutor e intenta rebatirlos racionalmente; 7) contextualizada: se argumenta desde un cierto sistema jurdico, una comunidad lingstica, etc., y 8) persuasiva: se exponen los argumentos dotndolos de fuerza retrica o persuasiva (470). La exigencia de fundamentacin jurdica racional permite contrarrestar las crticas que en trminos de legitimidad democrtica se plantean sobre los rganos jurisdiccionales encargados de la defensa de la Constitucin, permite hacer pedagoga constitucional (funcin didctica respecto de los poderes constituidos y los particulares) y posibilita el control de los jueces por la comunidad cientficoacadmica. Finalmente debemos explicitar que el intrprete judicial de la Constitucin est para controlar en nombre del poder constituyente que los poderes constituidos no se aparten del marco constitucional, pero no estn dotados de la potestad ni de la libertad de sustituir al poder constituyente, debiendo ser leal a sus propsitos bsicos, es aqu que ante la tentacin de traspasar la frontera hay una exigencia de responsabilidad, de ejercicio de autocontrol y de autolimitacin (selfrestraint). Si el legislador est vinculado por la Carta Fundamental y esta sujecin se encuentra judicializada, es necesario indicar que la libertad de configuracin del orden jurdico cuyo sujeto es el legislador tiene como lmite los que concrete la jurisdiccin constitucional a partir de una interpretacin jurdica de la Constitucin, prevaleciendo la que desarrolla el juez constitucional sobre la que desarrolla el legislador. Sin embargo, dicho control de constitucionalidad ser efectivamente jurisdiccional, si la Carta Fundamental constituye un parmetro objetivado, el que requiere de la existencia de criterios objetivos de interpretacin constitucional (471). En el caso chileno, la potestad jurisdiccional de nuestro Tribunal Constitucional esta acotada constitucionalmente. Como vale la pena recordar siempre, nuestro artculo 7 de la Carta Fundamental determina que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse,, ni an a pretexto de circunstancias
(470) Vigo, Rodolfo Luis. (2002). Directivas de la interpretacin constitucional. En Ferrer MacGregor, Eduardo (Coord). Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porra, Mxico, p. 2909. (471) Aragn, Manuel. La interpretacin de la Constitucin y el carcter objetivado del control jurisdiccional. En Revista Espaola de Derecho Constitucional N17, pp. 106 y ss.

318 extraordinarias, otra autoridad o derechos de los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. No existe en nuestro pas jurisdicciones ni competencias implcitas. Todo rgano estatal tiene la jurisdiccin y competencias que expresa y explcitamente se les ha otorgado constitucionalmente. El mismo Tribunal Constitucional en fallo reciente se ha referido a la materia con una doctrina correcta, precisando: las atribuciones de este Tribunal estn taxativamente indicadas en el artculo 93 de la Constitucin, de manera tal que slo tiene jurisdiccin para pronunciarse sobre las materias que estn contenidas en los diecisis numerales que dicho precepto contempla (472). A su vez, es necesario sealar que en este plano es necesario desarrollar un control poco frecuente en nuestro medio latinoamericano y que es absolutamente necesario e imprescindible en todos nuestros pases, me refiero al control cientfico-acadmico, el cual esta dotado de autoridad y de libertad para ir sealando los eventuales excesos, los abusos y las faltas de autocontrol y autolimitacin de las jurisdicciones constitucionales.

La interpretacin doctrinal. La interpretacin doctrinal es aquella emanada de los juristas cultores de la respectiva disciplina jurdica, en este caso, el derecho constitucional, los cuales la desarrollan en una perspectiva sistemtica y cientfica, doctrina que es utilizada por los dems operadores jurdicos y jurisdiccionales, como asimismo, por el legislador y el constituyente, quienes normalmente los invitan a dar sus opiniones en el desarrollo del proceso legislativo o constituyente. La jurisprudencia ordinaria y constitucional cita a menudo las opiniones de los juristas ms destacados y reconocidos por su autoridad doctrinal y cientfica en el mbito del derecho constitucional. As los juristas especializados en las distintas disciplinas jurdicas pueden adquirir una fuerte influencia y autoridad, por lo que sus opiniones o informes jurdicos en materia constitucional, pueden servir de orientacin a los tribunales que ejercen justicia constitucional. Asimismo, la doctrina tiene una funcin relevante en la crtica de los fallos y jurisprudencia o precedentes generados por los fallos de la jurisdiccin constitucional, ya que ellos posibilitan el control de calidad de dichas sentencias, como asimismo, los comentarios favorables o desfavorables pueden tender a confirmar o modificar los criterios de los magistrados y las lneas jurisprudenciales. Tambin la doctrina influye directamente a travs de los acadmicos que son nombrados para integrar los rganos jurisdiccionales que ejercen justicia constitucional, como son en el caso chileno, el Tribunal Constitucional, como asimismo, al ser eventualmente nombrados Ministros de la Corte Suprema, la que
(472) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 464, de fecha treinta y uno de enero de dos mil seis, considerando 14.

319 conoce de las apelaciones de amparos y de acciones constitucionales (recursos) de proteccin en Apelacin, o de los recursos de nulidad en materia penal por violacin de derechos fundamentales. Finalmente, tambin pueden influir directamente en la jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones, ya que pueden ser nombrados abogados La interpretacin popular o de particulares. La interpretacin popular o de particulares constitucional es aquella que emana de sujetos legos, sean estos personas naturales o jurdicas, o del pueblo, en los cuales predomina mas los sentimientos y valoraciones que la tcnica jurdica de interpretacin constitucional, el que asume importancia sociolgica, en la medida que ellos influyen con dichos sentimientos y valoraciones en las fuerzas polticas y en su enfoque sobre la normativa constitucional. En la actualidad es muy importante el desarrollo una cultura constitucional del pueblo que evite ser manipulado por las diversas fuerzas polticas, teniendo un depsito bsico de valores, principios y cultura constitucional. Asimismo, es necesario sealar la importancia del esfuerzo que deben hacer las magistraturas ordinarias y constitucionales para convencer de la correccin de sus fallos y contribuir con ellos a la formacin de una cultura constitucional. En efecto, los operadores jurdicos y polticos, legislador, gobierno, administracin y tribunales interpretan la Constitucin a travs de la concrecin de sus actos, normas y decisiones. Lo propio hacen las personas y grupos sociales, los partidos polticos, los medios de comunicacin, las iglesias, que viven la norma constitucional y que a travs de sus actos y decisiones la co-interpretan. De esta forma, el proceso de interpretacin formal no es la nica va de acceso al proceso de interpretacin constitucional. Hberle seala que quin vive la norma tambin la interpreta.. En efecto, nos dice el autor citado Todo aquel que vive en y con la situacin regulada por la norma es de manera indirecta e incluso directa intrprete de la misma. El destinatario de las normas participa en el proceso interpretativo de una manera mas intensa de lo que comnmente se acepta (473). La interpretacin orgnica u oficial y la interpretacin particular. Otra clasificacin utilizada de acuerdo al sujeto que realiza la interpretacin, es entre interpretacin orgnica u oficial y la interpretacin no orgnica o particular(474). 11.1. La interpretacin orgnica u oficial

(473) Hberle, Peter. (2005). Mtodos y principios de la interpretacin constitucional. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord). (2005). Interpretacin constitucional. Tomo I. Ciudad de Mxico, D.F. Ed. Porrua, p. 693. (474) Tamayo Salmoran, Rolando. (1975). Algunas consideraciones sobre la interpretacin jurdica. En La interpretacin constitucional, Mxico UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, p. 130.

320 La interpretacin orgnica u oficial es aquella que desarrolla la autoridad competente, constituyendo un acto jurdico, el cual vincula a las personas, donde la autoridad tiene que interpretar la norma aplicable al caso concreto si debe resolver un conflicto jurdico o aplicar la norma jurdica a un caso particular y concreto, o al establecer el contenido jurdico de una norma que desarrolle otra norma jurdica superior, en tal caso, debe interpretar la norma superior como la de carcter inferior. As la interpretacin orgnica u oficial puede efectuarse para reformar la Constitucin, para legislar, para administrar o para ejercer jurisdiccin. 11. 2. La interpretacin particular. La interpretacin no orgnica o particular es aquella que realizan las personas que no estn dotadas del carcter de autoridades pblicas que aplican el derecho, esta es realizada por los abogados litigantes, por los juristas acadmicos, la realizada por los ciudadanos, las cuales carecen de fuerza normativa, aunque pueden influir en la interpretacin orgnica u oficial. La interpretacin autntica de la Constitucin. Se llama interpretacin autntica a aquella interpretacin de la ley realizada por el rgano legislativo mediante una ley posterior. En el mbito constitucional la interpretacin es autntica, en una primera aproximacin, si la realiza el rgano que ha aprobado la Carta Fundamental. Ello lleva a distinguir si la Constitucin es otorgada o si es expresin de la voluntad popular. En el primer caso, la interpretacin autntica es posible, si la determina el rgano que ejerce el poder constituyente. En el segundo caso, la hiptesis no tiene mucho sentido, ya que las asambleas constituyentes se disuelven luego de operar, habiendo agotado el mandato para el cual fueron establecidas. En una segunda aproximacin la interpretacin autntica de la Constitucin podra ser aquella realizada por un precepto jurdico concretado mediante una norma dotada de la misma fuerza jurdica que el documento interpretado. En las constituciones rgidas esta interpretacin autntica podr realizarse a travs de leyes interpretativas de la Constitucin, en el caso que la propia Carta Fundamental las prevea, como es el caso de Chile, de acuerdo al artculo 66 de la Constitucin, sin perjuicio del control preventivo obligatorio de constitucionalidad a que ellas son sometidas. En una tercera aproximacin, se puede considerar autntica la interpretacin constitucional realizada por un rgano cuya interpretacin no pueda ser contradicha o modificada por otro rgano y tal decisin sea vinculante para todos los rganos. Tal es el caso del Tribunal Constitucional cuya competencia es decir la ltima palabra en materia de interpretacin de la Constitucin, incluso, realizando un control preventivo obligatorio de constitucionalidad de las leyes interpretativas de la Constitucin en forma obligatoria antes de su entrada en vigencia como ocurre en el caso chileno, de acuerdo al artculo 93 N 1 de la Constitucin. El objeto de la interpretacin constitucional.

321 La interpretacin constitucional tiene por objeto el sentido y alcance de la Constitucin formal y material, o el bloque de constitucionalidad, con sus valores, principios y reglas, como asimismo, el determinar la conformidad de las normas infra-constitucionales con la Carta Fundamental. As puede sealarse con Vigo que hay una interpretacin de la Constitucin y una interpretacin desde la Constitucin (475). En la interpretacin desde la Constitucin se encuentra implcita la interpretacin de la Constitucin. La Constitucin vive en cuanto norma jurdica interpretada, lo que implica atribuir un sentido y alcance determinado al enunciado normativo que lo convierte en norma para el caso concreto que se resuelve. En toda interpretacin hay una actividad creadora de derecho, ya que el operador jurdico imputa un significado a la norma entre diversos significados posibles. El operador jurdico escoge una opcin entre diversas otras. La complejidad de los enunciados normativos constitucionales se convierte, al momento de ser interpretados, en un abanico de opciones, debiendo escogerse entre aquellos que son conforme a la Constitucin. La actividad interpretativa busca reconstruir el contenido normativo del enunciado normativo, explicitando la norma aplicable al caso que debe resolverse. El juez a travs de la interpretacin extrae el alcance normativo del enunciado normativo para aplicarlo al caso concreto. Dworkin aporta a este anlisis al precisar que en toda Constitucin pueden encontrarse concepciones y conceptos. Los conceptos constituyen las decisiones abstractas de los constituyentes, que son conceptos abiertos, muchas veces indeterminados y vagos, susceptibles de diversas interpretaciones. En la Constitucin hay abundantes normas de principios que responden a este carcter de conceptos abiertos. Las concepciones son los preceptos mas concretizados, mas precisos, cuya literalidad basta para su comprensin (476). La Carta Fundamental esta compuesta de principios y reglas constitucionales las cuales poseen un carcter deontolgico en la medida que determinan un deber ser. La distincin entre ambos se encuentra en la base de la solucin de los principales problemas del derecho. Dworkin seala que la forma de aplicar las reglas o norma (rules) es todo o nada. Si los hechos que estipula una norma (rule) estn dados, entonces, o bien la norma es vlida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisin, cuando las reglas o normas (rules) entran en contradiccin una de ellas no puede ser vlida ( si la otra con la que se contradice lo es): la decisin de cual es la vlida y cual debe ser abandonada o reformada, debe tomarse apelando a consideraciones que trascienden las normas mismas (477), en
(475) Vigo, Rodolfo Luis. (2004). p. 83. (476) Dworkin, Ronald. (1984). Los derechos en serio. Barcelona, Ed. Ariel, captulo 5. (477) Dworkin, Ronald. 1984. pp. 72 y ss.

322 cambio los principios (principles) enuncian una razn que considera una direccin determinada pero no exige una decisin particular. Los principios son conceptualizados como mandatos de optimizacin, debiendo concretarse de la mejor manera posible. La optimizacin implica diversos grados de cumplimiento del enunciado normativo, dependiendo de las posibilidades fcticas y jurdicas del problema. Como seala Alexy la expansin o limitacin de las posibilidades jurdicas est determinada por otros principios y reglas opuestas (478). La estructura de los principios en cuanto estados ideales que se busca alcanzar no determinan una conducta especfica, es el intrprete el que determinara la forma de concretarlo para que el fin sea alcanzado, la accin para alcanzar el fin no est objetivamente determinada, lo que posibilita opciones y en algunos casos estas estarn determinadas por la concepcin ideolgica del intrprete. Los principios constituyen las directrices y determinan la direccin en la cual debe actuar el intrprete. Los principios concretan los valores que otorgan la energa vital, el alma de l cuerpo constitucional constituido por las reglas. Los principios pueden ser explcitos o implcitos. Los principios pueden emerger de un conjunto de reglas jurdicas que, por consagrar un determinado valor que les es subyacente, posibilita el surgimiento de una generalidad y abstraccin propia de los principios. Los principios constituyen una funcin de fundamentacin, adems de constituir prescripciones interpretativas, lo que implica que todos los operadores jurdicos tienen el deber de interpretar los actos jurdicos y los presupuestos normativos de conformidad con los principios emanados de la Carta Fundamental. Los principios constitucionales forman un sistema y un conjunto homogneo por su valor superior dentro del ordenamiento jurdico, sean estos explcitos o implcitos o inducidos de las normas constitucionales. Concordamos con Salvador Nava quin nos dir que los principios constitucionales son afirmaciones incondicionales, evidentes y duraderas, sin perjuicio de su adaptacin, formuladas o no, aunque suficientemente claras, por tanto reales, que cimientan y legitiman el ordenamiento fundamental de un pueblo conforme a exigencias axiolgicas (479). Los principios son los guas que establecen los limites de la interpretacin posible, ellos irradian el conjunto del texto constitucional, el que debe ser interpretado conforme a ellos, se constituyen en instrumentos de interpretacin constitucional, son los guas de la interpretacin que realizarn los operadores jurdicos. Como seala Barroso, La generalidad, abstraccin y capacidad de expansin de los principios permite al interprete, muchas veces, superar el legalismo estricto y buscar en el propio sistema la solucin mas justa superadora del summun jus, summa injuria. Sin embargo, son esos mismos principios que funcionan como lmites interpretativos mximos, neutralizando el subjetivismo voluntarista de los sentimientos personales y de las conveniencias polticas, reduciendo la
(478) Alexy, Robert. (1993). Teora de los derechos fundamentales. Madrid. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, p. 86. (479) Nava Gomar, Salvador. (2003). Dinmica Constitucional: entre la interpretacin y la reforma. Mxico, Ed Universidad de Anhuac del Sur, pgina 68.

323 discrecionalidad del aplicador de la norma e imponindole el deber de motivar su convencimiento (480). Los valores constituyen el ncleo tico-social, informador, orientador y legitimador ltimo del ordenamiento jurdico (481), sealando los fines fundamentales determinando el contenido de las normas jurdicas. Como seala Prez Luo, los valores funcionan, en suma, como metanormas respecto a los principios y como normas de tercer grado respecto a las reglas o disposiciones especficas(482). Para Hberle, lo sustancial de los valores y principios constitucionales es establecer un espacio siempre abierto que haga posible el juego de diversas alternativas, asegurando el pluralismo y la construccin de una vida poltica y social como un proceso permanentemente abierto Los principios de interpretacin constitucional se consideran principios constitucionales ya que en su esencia los contienen, por lo tanto, son en s mismos principios constitucionales (483). Las reglas contienen determinaciones definitivas en prima facie, sin posibilidades de dudas respecto de cuando y como deben ser aplicadas. Al ser las reglas especficas en sus pautas, salvo el caso de excepciones consideradas, pueden producirse contradicciones de reglas. En tal caso, la solucin es la declaracin de invalides de una en relacin a la otra, lo que puede ser apoyado en reglas como lex posterior derogat legi priori o lex specilais derogat legi generali, entre otras. A su vez, los textos constitucionales constituyen armisticios que ponen fin al conflicto poltico entre sectores sociales que componen la sociedad poltica con distintas orientaciones y valores, lo que hace que se incorporen al texto constitucional principios que entran en tensin entre ellos, la Constitucin puede estar dotada de un techo ideolgico mltiple. En otras oportunidades el texto constitucional fue forjado en un rgimen poltico determinado con una visin especfica y debe aplicarse en una realidad poltica y social diferente, en virtud de lo cual sufre importantes reformas, pero se mantienen normas o principios que responden a la perspectiva originaria. La interpretacin, dependiendo de las tcnicas utilizadas puede ejercer una funcin estabilizadora, renovadora y actualizadora del orden jurdico, ya que el derecho constituye una combinacin de estabilidad y movimiento, de orden y de cambio. El ordenamiento jurdico siempre busca certeza o seguridad y por otra parte, busca legitimarse dinmicamente, acompaando la evolucin histrica, social e ideolgica que acontece en el seno de la sociedad. 14. Los mtodos de interpretacin constitucional.
(480) Barroso, Lus Roberto. (1996). Interpretacao e aplicacao da Constituicao: fundamentos de una dogmtica constitucional transformadora. Ed Saraiva, Sao Paulo. p. 150. (481) Vigo, Rodolfo Luis. (2004). p. 75. (482) Prez Luo, Antonio. (1986). Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Ed Tecnos, Espaa, p. 292. (483) Crisafulli, V. (1939). I principi costituzionali dellinterpretazione delle leggi, Papua, Ed Cedam, 1939.

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La dogmtica jurdica general ha comprendido que la subsuncin es una tcnica limitada. Ella no es aplicable a las hiptesis en que dos o mas enunciados normativos se aplican a un mismo conjunto de hechos, por ejemplo, cuando se encuentran en tensin diversos derechos fundamentales: libertad de opinin e informacin y derecho a la honra o la privacidad; libertad de conciencia y expresin versus derecho a la salud o la vida, etc. En tales casos es fcil de comprender que no es aplicable la subsuncin, ya que existen varias premisas mayores aplicables a los hechos especficos, donde debe aplicarse el postulado de la unidad de la Constitucin y la optimizacin del ejercicio de los derechos fundamentales de igual jerarqua normativa. Esta realidad exige utilizar tcnicas diferentes de la subsuncin, las cuales posibiliten trabajar con la realidad de que la Carta Fundamental es una normativa unitaria y finalista, donde todas sus normas deben tener un efecto til y optimizarse. La interpretacin constitucional requiere un raciocinio de un carcter diverso a los otros mbitos del derecho, que es ms complejo, el que pueda considerar desarrollos multidireccionales, produciendo la norma concreta que va a resolver el caso especfico, a partir de una concretizacin armonizadora y una sntesis de los diferentes enunciados constitucionales que inciden en el conjunto de hechos que constituyen la realidad.

14.1. La interpretacin teleolgica de la Constitucin. Este mtodo hermenutico busca descubrir los principios y finalidades o telos del enunciado normativo, se encuentra estrechamente relacionado con el mtodo sistmico, ya que la finalidad y el espritu del texto slo puede descubrirse despus de haber analizado el texto constitucional en su conjunto. As el juez constitucional est autorizado para velar por la realizacin de los propsitos o fines encarnados en la Carta Fundamental, an cuando deba sacrificar eventualmente la historia, la gramtica o la lgica, ya que tales elementos formalistas deben ceder ante la realizacin del fin perseguido por la norma jurdica y a la consideracin de si la norma interpretada conduce a las consecuencias deseadas, lo cual constituye una aplicacin antiformalista en derecho, mas vinculada con la resolucin de los problemas sociales y su solucin prctica. Como seala Barroso, la interpretacin ser siempre el producto de una interaccin entre el intrprete y el texto a interpretar, contando el producto final con elementos objetivos y subjetivos en distintas proporciones. La objetividad trazar los parmetros de actuacin del intrprete y le permitir determinar el acierto de su decisin a la luz de las posibilidades exegticas del texto, de las reglas de interpretacin y del contenido de los principios y conceptos de los cuales no se puede apartar. La subjetividad se traduce en la sensibilidad del intrprete, que humanizar la norma para aplicarla a la realidad, le permitir buscar la solucin justa, dentro de las alternativas que el ordenamiento le abre (484 ).
(484) Barroso, Lus Roberto. (1998). Interpretacao e aplicacao da Costituicao. Segunda edicin, Sao Paulo, Ed Saraiva, p. 256.

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El Tribunal Constitucional chileno ha establecido en diversos fallos la necesidad de determinar los objetivos o fines de los enunciados constitucionales. En uno de ellos sostiene Para precisar el verdadero sentido y alcance de las normas constitucionales, es necesario considerar los principios bsicos en que descansa la Carta Fundamental. Estos principios pueden ser tanto explcitos como implcitos..(). Estos principios encuentran consagracin en distintas disposiciones constitucionales, v.gr.: artculos 1, 4, 5 inciso 2, 19 N 3 inciso 7, etc.. Estos principios son rectores y vitales y coadyuvan a desentraar el sentido y espritu del resto de disposiciones de la Constitucin(485). En la sentencia sobre restriccin vehicular, El Tribunal Constitucional, fortalece la lnea jurisprudencial, citando a Linares Quintana, precisa: En la interpretacin constitucional debe siempre prevalecer el contenido teleolgico de la Constitucin, que si es un instrumento de gobierno, tambin y principalmente es restriccin de poderes en amparo de la libertad individual. La finalidad suprema y ltima de la norma constitucional es la proteccin y la garanta de la libertad y la dignidad del hombre. Por consecuencia, la interpretacin de la Ley Fundamental debe orientarse siempre sobre este ltimo, porque no se concibe que la accin estatal manifestada a travs de los cauces constitucionales pueda resultar incompatible con la libertad, que es el fin ltimo del Estado (486). Esta lnea jurisprudencial que asume en mtodo finalista o teleolgico se reafirma con la sentencia sobre el proyecto de reforma constitucional del sistema electoral de enero de 2006, donde se sostiene como uno de los criterios o mtodos que permiten optimizar la preceptiva constitucional el mtodo finalista o teleolgico que postula que sobre el tenor literal de una disposicin debe predominar la finalidad del precepto que la contiene, ya que este elemento revela con mayor certeza jurdica su verdadero alcance, puesto que las constituciones no se escriben simplemente porque s, sino que cada una de las normas tiene su ratio legis y su propia finalidad (487).

14.2. La interpretacin comparativa. En los inicios del tercer milenio es una realidad la globalizacin en el campo jurdico, lo que constituye una oportunidad para una civilizacin mas madura y culturalmente enriquecida, lo que requiere flexibilidad y apertura a los derechos regionales y al derecho internacional y supranacional, en lo que se ha avanzado con rapidez durante el ltimo medio siglo. Las Constituciones y sus intrpretes tienen la responsabilidad de asumir esta nueva realidad, encausando, ordenando y controlando los cambios que se estn produciendo, en este plano tenemos la constitucionalizacin del derecho
(485) Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha primero de septiembre de mil novecientos ochenta y siete, Rol N 46, considerando 13 y 21. (486) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 325, de fecha veintisis de junio del ao dos mil uno. (487) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 464, de fecha treinta y uno de enero del ao dos mil seis, considerando sexto.

326 comunitario, el eventual nacimiento de una Constitucin Europea, el desarrollo del derecho y las instituciones supranacionales, el desarrollo de los bloques constitucionales de derechos fundamentales compuestos por derechos asegurados por fuentes internas e internacionales, la continentalizacin de las culturas jurdicas nacionales, entre otros aspectos. El mtodo comparado presta tiles servicios a la interpretacin jurdica y a la interpretacin constitucional (488). Como seala Hberle, la comparacin jurdica es un nuevo mtodo de interpretacin en un enfoque culturalista, donde el manejo de los textos jurdicos es un caso, entre otros, de manejo de los productos del espritu y del ser humano, vale decir, la comprensin de la cultura (489). Como el Estado constitucional es pensado en todo el mundo como tipo y en sus elementos, especialmente en el mbito de los derechos fundamentales, donde los estados pueden asumir un mnimo comn proveniente del derecho de los derechos humanos y de interpretacin de sus rganos jurisdiccionales, como ya ocurre con los rganos de jurisdiccin constitucional europeos en relacin a la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos o con los tribunales latinoamericanos en relacin a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Esta interpretacin comparativa toma en consideracin preceptos de ordenamientos jurdicos extranjeros o del derecho convencional internacional (490). En el mbito del derecho pblico esta interpretacin tiene importancia en el anlisis de los ordenamientos jurdicos en los estados que integran un orden supranacional como es la Unin Europea, como asimismo en los estados federales y los respectivos ordenamientos estadales. Asimismo, la interpretacin comparativa tiene una vigencia muy importante en el mbito de la interpretacin y aplicacin de los derechos fundamentales o humanos en el mbito de las jurisdicciones nacionales y en el mbito de las jurisdicciones internacionales o supranacionales regionales. En tal sentido, se ha desarrollado la doctrina del seguimiento por las jurisdicciones nacionales de la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin perjuicio de reconocer un mbito limitado de margen de discrecionalidad que regula la propia Corte Interamericana en el mbito americano, como lo realiza la Corte Europea de Derechos Humanos de Estrasburgo respecto del mbito regional europeo. En algunos casos esta dimensin de interpretacin comparativa est expresamente contenida en los ordenamientos constitucionales, como pueden citarse a modo ejemplar, la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin Peruana de 1993,
(488) Zweigert, Konrad. 1958. El derecho comparado como mtodo universal de interpretacin. Boletn del Instituto de Derecho comparado de Mxico, ao XI, N 31, eneroabril de 1958, pgs. 51-69. (489) Hberle, Peter. 2002. Mtodos y principios de la interpretacin constitucional. Un catlogo de problemas. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord). Derecho Procesal Constitucional. Mxico D.F., Ed. Porra, p. 2740. El autor propuso por primera vez la integracin de este nuevo mtodo de interpretacin en 1989, vase Pawlowski, H.M., (1999). Methodenlehre fr Juristen, 3a edicin, (490) Ver Ancel, Marc. (1980). Utilidade e Mtodos do Direito Comparado Elementos de introducao peral do estudo comparado dos directos., Segio A. Fabris Editor. Porto Alegre.

327 que como ha sealado el Tribunal Constitucional peruano constituye una adhesin a la interpretacin que, de los mismos (de los tratados sobre derechos humanos), hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la Regin(491). Asimismo, la Constitucin Colombiana, en su artculo 93, determina Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. De acuerdo a dicha norma, la Corte constitucional colombiana ha desarrollado una rica doctrina sobre el bloque constitucional de derechos, asumiendo adems la doctrina del seguimiento del Standard mnimo de derechos determinada por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como muchas otras jurisdicciones sudamericanas. Las Cortes de Derechos Humanos regionales establecen un standard mnimo bajo el cual los estados nacionales incurren en responsabilidad, sin perjuicio que lo normal es que los ordenamientos nacionales establezcan un mayor nivel de proteccin de los derechos fundamentales que los exigidos por las Convenciones regionales y gocen de incierto margen limitado de apreciacin. En tal sentido, es necesario tener en consideracin la precisin que formula Hberle, en el marco de una teora constitucional practicada como ciencia jurdica de los textos y la cultura, siempre hay que tomar en cuenta tambin los contextos culturales. La individualidad culturalmente captada de un Estado constitucional no debe ser anulada interpretativamente por el medio o el vehculo de la comparacin constitucional o de los derechos fundamentales, pues entonces la pluralidad corre el riesgo de verse reducida a uniformidad(492). Este mtodo de interpretacin comparativa debe conjugarse con los otros mtodos sin que exista una jerarqua entre ellos, pero si una interaccin y complementacin.

14.3. El mtodo cientfico espiritual, axiolgico o de la teora de los valores. Como las normas constitucionales tienen una textura abierta, su interpretacin no puede realizarse generalmente a travs del mtodo de subsuncin o lgicodeductivo, en la medida que no contienen una regulacin concreta definitiva e inequvoca. La superacin del mtodo clsico de interpretacin jurdica en el mbito del derecho constitucional tiene su fuente en los derechos fundamentales. La teora de los
(491) Carpio Marcos, Edgar. (2005). La interpretacin de los derechos fundamentales. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord). Interpretacin Constitucional. Ciudad de Mxico D.F. Ed Porrua, pp. 345-346. (Exp. Nm. 217-02-HC/TC). (492) Hberle, Peter. (2002). Mtodos y principios de la interpretacin constitucional. Un catlogo de problemas. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord). Derecho Procesal Constitucional. Mxico D.F., Ed. Porra, pp. 2744-2745.

328 valores busca encontrar en ellos las soluciones a las materias de interpretacin constitucional, en la medida que los derechos contienen implcita o explcitamente el sistema de valores de la sociedad poltica que establecen la unidad del sistema jurdico, resultando de ello un mtodo de interpretacin particular que se llamar cientfico-espiritual (493). As, el contenido de valores y principios contenidos en las normas constitucionales de derechos fundamentales establecen el lmite para el intrprete en la recepcin de la legislacin ordinaria y en los valores sociales. Para quienes participan de esta posicin, Coing entre otros, determinan que es absurdo negar la valoracin en el mbito de la ciencia del derecho, pero para conquistar la necesaria objetividad, debe reconducir la valoracin, operativamente, a los valores que la misma norma proporciona a travs de mtodos racionales haciendo el mayor esfuerzo en que la interpretacin y aplicacin del derecho no sean meras decisiones polticas, con el objeto de desterrar las razones de oportunidad y hacer operables las razones jurdicas (494). Como seala Rudolf Smend los valores expresados y desarrollados por la Constitucin se constituyen en los valores de integracin colectiva de la sociedad, debiendo ser implementados y aplicados por todos. La interpretacin valorativa traslada los grandes problemas relativos a la interpretacin jurdica al mbito de la interpretacin constitucional. Desde otra perspectiva, Hberle seala que los valores constitucionales definen un espacio abierto que hace posible el juego de diversas alternativas. Los valores constituyen la expresin de un pensamiento de posibilidades o de alternativas. Los derechos expresan los valores mas importantes, siendo ellos los que posibilitan las innovaciones y las nuevas alternativas. Para Hberle lo esencial de la Constitucin no es una concepcin determinada de la persona, del ser humano, sino la construccin de la vida social y poltica como un proceso que se mantiene permanente e indefinidamente abierto. Esta perspectiva resalta la importancia del pluralismo democrtico como un proceso de construccin continua de compromisos pero respetando siempre los derechos fundamentales que sirven de base material axiolgica. Como sostiene la Corte Suprema de Colombia, "las constituciones no tienen su fin en si mismas; son instrumentos para la realizacin de los valores que una comunidad considera estimables.... de modo qu, cuando se plantea una cuestin de constitucionalidad, el problema no es slo de formalidad legal, de validez lgica,

(493) Smend, Rudolf. (1985). Constitucin y Derecho Constitucional. Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales. (494) Aragn, Manuel.1986. La interpretacin de la Constitucin y el carcter objetivado del control jurisdiccional. En Revista Espaola de Derecho Constitucional 17., Madrid , Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Nueva publicacin, 2005, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. (Coord). (2005). Interpretacin Constitucional.. Ed. Porrua, Ciudad de Mxico. D.F pp. 40-41

329 sino esencialmente de justicia, de equidad pues las normas jurdicas slo existen y sirven en tanto permitan hacer vivos esos valores. Si se quiere, por otra parte vivificar la Constitucin, ello exige entender que ella no solo est conformada por las normas positivas en que se expresa, sino por los principios implcitos en las mismas y por los valores enunciados como objetivo de su preceptiva; estas son instancias supra, aunque no extra constitucionales, a las cuales es necesario referir toda interpretacin y explicacin de las normas positivas, y su desconocimiento debe acarrear invalidez, inconstitucionalidad, pues todo lo que sea contrario al Derecho, y a un control de constitucionalidad que no tenga este enfoque es incompleto y carece de eficacia"( 495). El Tribunal Constitucional chileno ha asumido que el Captulo I de la Constitucin, denominado Bases de la institucionalidad donde estn contenidos los valores y principios jurdicos y polticos constituyen el sustrato bsico con el cual se puede desentraar el sentido y alcance del resto de la normativa constitucional. El Tribunal ha asumido as en diversas sentencias la interpretacin axiolgica. En efecto, el Tribunal Constitucional ha explicitado que el artculo 1 de la Constitucin, por su profundo y rico contenido doctrinario refleja la filosofa que inspira nuestra Constitucin y orienta al intrprete en su misin de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional (496). En otra de las sentencias ha determinado La Constitucin descansa sobre ciertos principios y valores bsicos, entre los cuales cabe sealar la libertad y la dignidad del hombre, que los derechos fundamentales de la persona humana son anteriores al Estado y a la Carta Fundamental, razn por la cual sta no los crea sino que los reconoce y asegura, que el Estado en cumplimiento de su finalidad propia, cual es promover el bien comn debe darle segura y eficaz proteccin, debiendo destacarse la seguridad y certeza jurdica, y que el ejercicio de la soberana que se realiza por el pueblo y por las autoridades que la Constitucin establece reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Estos principios y valores se encarnan en disposiciones concretas como son los artculos 1, 4 y 5 de la Ley Suprema. Estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en s mismas como tambin en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentraar el verdadero sentido y espritu de la Constitucin (497). La sentencia dictada por el Tribunal Constitucional respecto del proyecto de ley que modifica el rgimen de jornada escolar completa diurna y otros cuerpos legales, donde se seala que los principios y normas constitucionales que el poder constituyente articul en el Captulo 1 de la ley suprema, porque son bases del sistema institucional de chile, de modo que cuanto fluye de ellas se irradia sobre los

(495) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sentencia N 51 del 19 de mayo de 1988. (496) Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 27 de octubre de 1983, Rol N 19, considerando 9. Sentencia del tribunal Constitucional de fecha 5 de abril de 1988, Rol N 53, considerando 12. (497) Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de diciembre de 1987, Rol N 46, ver considerandos 19 a 21.

330 captulos siguientes y, con mayor razn an, al ordenamiento jurdico completo que ha de respetarlas en todo momento, circunstancia, materia y lugar (498). Cerraremos este grupo de sentencias que constituyen esta lnea jurisprudencial con la sentencia sobre el proyecto de reforma constitucional electoral de enero de 2006, la cual seala entre los criterios o mtodos de interpretacin para lograr optimizar la preceptiva constitucional la interpretacin axiolgica que exige que la constitucin sea interpretada conforme a los principios y valores en que descansa, (499 En una posicin similar, en el contexto sudamericano, la Corte Constitucional Colombiana asume tambin dicha perspectiva, sealando el prembulo goza de poder vinculante en cuando sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma - sea de ndole legislativa o de otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en el sealados, lesiona la Constitucin porque traiciona sus principios ( 500 ).

14.4. El mtodo del uso alternativo del derecho Este enfoque terico y prctico de interpretacin denominado uso alternativo del derecho fue desarrollado inicialmente en Italia (501), y luego se extendi a Espaa y otros pases europeos y latinoamericanos como un mtodo alternativo de interpretacin jurdica, el cual busca una modalidad de interpretacin y aplicacin del derecho realizada sistemticamente a favor de los sectores mas desfavorecidos de la poblacin (502). El uso alternativo del derecho es definido por Saavedra sealando que se entiende por uso alternativo del derecho la propuesta, tanto de carcter prctico como terico, de utilizar y consolidar el derecho y los instrumentos jurdicos en una direccin emancipadora; o lo que es lo mismo, de ampliar los espacios democrticos en el nivel jurdico de una sociedad determinada, agregando dicho autor que Esta propuesta supone la toma de conciencia de la funcin poltica del derecho, de su interdependencia con las relaciones sociales, econmicas y polticas, y de su idoneidad como factor de cambio social (503). En este enfoque metodolgico se establece una profunda e intensa interrelacin entre derecho, poltica y economa, a diferencia de los enfoques que separan claramente el ser del deber ser, el derecho de la poltica, como sucede con otros
(498) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 410, de fecha catorce de junio de 2004, considerando segundo. (499) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 464, de fecha treinta y uno de enero de dos mil seis, considerando sexto. (496) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, N C-479/95 y Sentencia N 477/95 (501)Barcellona, P (coord). 1973. Luso alternativo del diritto, I y II, Roma Bari, Latersa. (502) Ver Interpretacin jurdica y uso alternativo del derecho, en Lpez Calera y otros. 1978. Sobre el uso alternativo del derecho. Valencia, Fernando Torres Editor, pgs 35 y siguientes. (503) Saavedra, Modesto; Ibaez, Perfecto Andrs; Lpez Calera, Nicols. 1978. Sobre el uso alternativo del derecho. Valencia, Espaa, Fernando Torres Editor, pg. 40.

331 enfoques metodolgicos. En tal sentido Perfecto Andrs Ibez precisa Partiendo pues del reconocimiento de la insuprimible divisin poltica del derecho y de la clara no univocidad de las instancias axiolgicas que en l se expresan, estos juristas tratan de promover una prctica que, sin perjuicio del rigor tcnico, haga suyos concientes de la propia necesaria politicidad los valores mas progresivos de entre los que informan el ordenamiento (504). Luigi Ferrajoli frente a los crticos que sostienen la apoliticidad de la funcin judicial, sostiene, Ser apolticos o declararse tales en facto estar fuera o por encima de la poltica, sino aceptar pasivamente los valores polticos e ideolgicos dominantes, por cuya virtud el poder es siempre apoltico, mientras que polticas son slo las oposiciones. Tambin aquellos jueces que sostienen que la funcin judicial debe ser apoltica, hacen poltica, consciente o inconscientemente, en el ejercicio de sus funciones Por tanto el postulado deontolgico de la apoliticidad del juez es en realidad ideolgico y encubre una determinada poltica de la justicia (505). Saavedra sostiene que una teora de la actuacin judicial tiene que aclarar lo que el juez hace cuando realiza su funcin profesional, es decir, el proceso de toma de decisiones bajo la determinacin de un orden jurdico vinculante. En este mbito de problemas, tiene que preguntarse por los elementos que intervienen en este proceso y que los explican como una accin humana intencional, tiene que preguntarse por los elementos que intervienen en ese proceso y que lo explican como una accin humana intencional, tiene que preguntarse por la participacin en l del elemento razn y del elemento voluntad, cmo hay que concebir esa razn y cuales son los factores condicionantes de la inclinacin que experimenta la voluntad. Tiene que preguntarse, adems por la capacidad de orientacin que puede recibir la funcin judicial de ciertas prescripciones de carcter tcnico y metodolgico, y por los recursos no tcnicos de carcter mas bien moral y poltico que puede o que debe utilizar el juez. Tiene que preguntarse, finalmente, por el margen de discrecionalidad que posee, y por las implicancias ticas y polticas de su actuacin (506). Tobn Sanin sostendr que esta prctica judicial alternativa comporta la potenciacin cultural e ideolgica en la conciencia de los jueces y de los abogados, respecto de una mayor sensibilidad e identificacin con los intereses histricoprogresivos de las masas trabajadoras(507). Saavedra agregar que en el proceso de obtencin del derecho del caso ejercen influencia elementos ajenos al mbito de la legalidad, los cuales se incrustan en dicho proceso desde su raz. Condicionando el recurso a unos otros mtodos, orientando la bsqueda del significado de las normas y del sentido de los hechos, incluso dirigiendo las construcciones doctrinales y dogmticas, entonces al juez le corresponde, como artfice de la decisin, una responsabilidad que no le cabe
(504) Ibez, Perfecto Andrs. (1976). Por una prctica judicial alternativa, en Revista Anales de la Ctedra Francisco Surez N 16, Espaa, p. 173. (505) Ferrajoli, Luigi; Senese, Salvatore y otros. (1978). Poltica y justicia en el Estado capitalista. Ed. Fontanella, Barcelona, pp. 214 y ss. (506) Saavedra, Modesto. (1994). Interpretacin del derecho y crtica jurdica. Mxico, Distribuciones Fontamara, S.A., pg. 80. (507) Tobn Sanin, Gilberto. (1993). Carcter ideolgico de la flosofa del derecho.El uso alternativo del derecho. Seal Editora, Medelln, p. 90.

332 trasladar exclusivamente a la ley. Y ello ocurre cuando acte como el Estado de derecho y el sistema jurdico exigen de l(508). El uso alternativo del derecho es una propuesta legitimadora, que tiene como punto de partida el supuesto de que el derecho contiene posibilidades que permiten proteger a los ms dbiles, debiendo hacer uso de dichas posibilidades, lo que posibilita realizar valores legtimos. Hasta aqu no hay diferencias significativas del mtodo de la teora de los valores. La diferencia la hace la metodologa auxiliar sociolgica de carcter crtico. Como seala Saavedra, Ni el derecho ni los principios pueden ser entendidos sin vincularlos a un anlisis de la sociedad real. En la que se da un determinado tipo de conflictos y unos determinados obstculos a la igualdad y a la libertad(509). El mtodo tpico. El mtodo tpico es el resultado de las especiales circunstancias que son propias del proceso de interpretar la Carta Fundamental: a) la estructura normativa especfica de las normas constitucionales que contrasta con las dems normas jurdicas, b) la autorizacin para que el legislador cree derecho dentro del marco constitucional, vale decir de conformidad con la Constitucin, y c) la Constitucin como lmite que debe ser respetado por el legislador y los dems operadores jurdicos. El mtodo tpico busca establecer un punto de equilibrio entre la libertad de configuracin del ordenamiento jurdico que tiene el legislador, por una parte, y el deber de controlar que dicha configuracin y creacin de derecho se mantenga dentro de los lmites constitucionalmente permitidos que le corresponde controlar al juez de la Constitucin. La tpica jurdica busca fundar las decisiones jurisdiccionales en proposiciones plausibles las que conduzcan a una verdad dialgicamente racional. Quienes participan de esta teora y mtodo consideran que las cuestiones prcticas deben resolverse racionalmente, debiendo aportarse el mejor argumento dentro de un consenso justificado, que considere reglas procedimentales del discurso, partiendo de la reconstruccin de los presupuestos racionales implcitos en el lenguaje. A partir de ciertas reglas discursivas claras se puede obtener un consenso racional, en que operan razones tanto tericas (distinguen lo verdadero de lo errneo) como prcticas (distinguen lo correcto de lo incorrecto). Dada la complejidad jurdica y poltica del texto constitucional y las insuficiencias de la lgica formal y sus mtodos, tanto tradicionales como aggiornados de interpretacin de los preceptos legales, se ha desarrollado un mtodo abierto de razonamiento concreto, el cual se encuentra orientado a interpretar un problema especfico a resolver y a los topoi o lugares comunes que convergen en el proceso de interpretacin jurdica (510).
(508) Saavedra, Modesto. (1994). Interpretacin del derecho y crtica jurdica. Distribuciones Fontamara, S.A., Mxico, p.. 85 509 Saavedra, Modesto. (1994). Interpretacin del derecho y crtica jurdica. Mxico, Distribuciones Fontamara, S.A., p. 102. 510 Landa, Csar. (2005). Teoras de la interpretacin constitucional. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord), (2005). Interpretacin Constitucional. Tomo II, Mxico, Ed. Porrua, pgina

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La tpica jurdica est representada, entre otros autores, por T. Viehweg (511), que forma una jurisprudencia de casos, adems de una teora de la interpretacin basada en pautas de valoracin (topoi) de difcil objetivacin. El mtodo tpico est orientado por el pensamiento problemtico como mtodo a emplear en la interpretacin constitucional, partiendo de la apertura estructural de la Constitucin y la amplitud de sus elementos fundamentales busca realizar su contenido. La tpica es una tcnica del pensamiento problemtico (512), rechazando la aplicacin del mtodo deductivo. Constituye un esquema de pensamiento, que slo se sujeta a los mrgenes que los propios interlocutores se imponen, en funcin de sus respectivas convicciones y criterios. Para la tpica no es posible una sistematizacin de la interpretacin, ya que no existe ningn principio objetivo y seguro, la interpretacin siempre debe definirse de acuerdo al problema especifico que se debe abordar. La tpica se estructura como una tcnica de argumentacin a partir de un determinado punto de vista, se trata de un mtodo abierto de carcter argumentativo que considera el derecho como un proceso social inacabado, donde no hay verdades absolutas. Dentro de mtodo tpico es posible distinguir el mtodo tpico puro, el mtodo tpico vinculado y el mtodo tpico problemtico. El mtodo tpico puro basa sus premisas hermenuticas en el sentido comn y considera todas las cuestiones como problemas singulares aislados. Este mtodo niega el carcter absoluto de los datos proporcionados por los enunciados normativos y se propone descubrir, en las circunstancias especficas del caso, la solucin jurdica considerada ms razonable de entre las diversas alternativas posibles. La razonabilidad de la decisin est determinada por los procesos lgicos de argumentacin en los que deben tenerse presente todos los puntos de vista relevantes. Las enunciados normativos insuficientes por si mismos para ofrecer una solucin, seran tpicos, al lado de otras consideraciones obtenidas de normas, decisiones jurisprudenciales, principios jurdicos, opiniones dominantes, el sentido comn, permitiran situar el problema a resolver y fundamentar una decisin correcta, racional y controlable de interpretacin de la Constitucin (513). El mtodo tpico vinculado, se utiliza como auxiliar en la interpretacin de los conceptos indeterminados. Parte de la primaca del problema, analizando el texto del enunciado normativo en el marco de topoi, separndose eventualmente del texto en la solucin del problema, con lo que se deja de respetar los lmites de la interpretacin como sostiene Hesse (514).
739. Prez Luo, Antonio.1991. Derechos Humanos, Estado de derecho y Constitucin. Ed. Tecnos. Madrid, pp. 260 y ss. 511 Viehweg, Theodor. (1964). Tpica y jurisprudencia, Ed. Taurus. Madrid. El texto original es Topik und Jurisprudenz del ao 1953. 512 Viehweg, Theodor. (1964). p. 38. 513 Ver en Vieira de Andrade, Jos Carlos. 1987. Los derechos fundamentales en la Constitucin portuguesa de 1976, Ed. Almedina. Coimbra 514 Hesse, Konrad. (1983). Escritos de Derecho Constitucional. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 53

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El mtodo tpico problemtico es aquel que parte de la primaca del texto constitucional que vincula la interpretacin, utilizando como variables tpicas las diversas variables de comprensin de la Carta Fundamental, comprendiendo la interpretacin constitucional como un proceso abierto de argumentacin jurdica. El mtodo tpico problemtico considera los principios de la Constitucin como los bienes jurdicos protegidos, constituyendo puntos de vista de interpretacin, los que deben ser orientados por el caso concreto en la fundamentacin del proceso argumentativo tpico. Como seala Stumm, la tpica y el pensamiento problemtico, como mtodo de interpretacin constitucional presupone un consenso sobre la existencia de la Constitucin y de su contenido. El consenso se constituye en pre-comprensin del problema y del contenido de la Carta Fundamental, en el sentido de garantizar la coherencia y consistencia de la interpretacin. La unidad de la Constitucin y su funcin fundamentadora constituyen ejemplos de pre-comprensiones que provienen de la dogmtica constitucional (515). Sin embargo, es necesario tener presente que debido el carcter abierto de la Constitucin y sus enunciados normativos, como asimismo, a su eventual techo ideolgico diverso, el consenso constitucional no siempre existe y se posibilitan diversas interpretaciones heterogneas respecto de un determinado problema o caso concreto. Ello nos permite tomar conciencia que los mtodos de interpretacin en forma aislada no posibilitan garantizar la fuerza normativa y la seguridad de la Constitucin. Ello hace necesario ante la textura abierta de la norma constitucional adaptar su contenido a la evolucin social, poltica y econmica de la sociedad poltica a la que est destinada a encausar y servir.

14.6. La interpretacin constitucional concretizadora o mtodo normativoestructurante. La interpretacin constitucional concretizadora, como seala Bckenfrde, sin cuestionar el principio de apertura de la interpretacin proclamado por la tpica y el pensamiento problemtico y las vas de interpretacin, pretende, no obstante, recuperar de nuevo la vinculacin a la norma y a la racionalidad controlable de la interpretacin (516). Konrad Hesse sostendr que el acto de interpretar la Constitucin consiste en solucionar una controversia a travs de un procedimiento racional y controlable (517) lo que exige fundamentar de manera racional con la finalidad de evitar decisiones arbitrarias.
(515) Stumm, Raquel Denise. (1995). Princpio da proporcionalidade no directo constitucional brasileiro. Porto Alegre. Ed Livraria do abogado, pginas 28-29. (516) Bckenfrde, Ernst-Wilgang. (1993). Los mtodos de interpretacin Inventario y Crtica, en Escritos de Derechos Fundamentales, Baden-Baden, Ed. Nomos. p. 31. (517) Hesse, Konrad. (1983). p. 37.

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En esta perspectiva la condicin para la interpretacin constitucional es la comprensin del contenido del enunciado normativo a concretar que no puede ser separado de la pre-comprensin del intrprete, el cual se encuentra en una determinada sociedad de la cual no puede abstraerse, sin que tampoco pueda reducir su actuacin interpretativa a los valores y prejuicios ideolgicos o culturales que comparte o no, eliminando los elementos de arbitrariedad del intrprete en el problema que debe ser resuelto. La comprensin exigida al intrprete se refiere a los conocimientos necesarios de teora de la Constitucin, comprender y con ello concretizar slo es posible a partir de un problema concreto. No existe interpretacin constitucional desligada de problemas concretos. El enunciado normativo se transforma en norma de derecho con su aplicacin al caso, como norma de decisin. En el mismo sentido, Canotilho nos sealar que la interpretacin de la Constitucin tiene como finalidad la solucin de un caso concreto a travs de la obtencin de una norma de decisin. Para Canotilho el mtodo normativo-estructurante, establece un conjunto de postulados bsicos: (1) La metdica jurdica tiene como tarea investigar las variadas funciones de realizacin del derecho constitucional (legislacin, administracin, jurisdiccin); (2) para captar la transformacin de las normas a concretizar en una decisin prctica (la metdica se pretende vinculada a la resolucin de problemas prcticos); (3) la metdica debe preocuparse de la estructura de la norma y del texto normativo, con un sentido de normatividad y de proceso de concretizacin, con una conexin de concretizacin normativa y con funciones jurdico prcticas; (4) elemento decisivo para la comprensin de la estructura normativa es una teora hermenutica de la norma jurdica que arranca de la no identidad entre norma y texto normativo; (5) el texto de un precepto jurdico positivo es apenas la parte visible del iceberg normativo (F. Mller), correspondiendo en general al programa normativo (orden o comando jurdico en la doctrina tradicional); (6) la norma no comprende el texto, sino que abre un dominio normativo, esto es, un pedazo de la realidad social que el programa normativo contempla solo parcialmente; (7) consecuentemente, la concretizacin normativa debe considerar el trabajar con dos elementos resultantes de la interpretacin del texto de la norma (= elemento literal de la doctrina clsica), el otro, es el elemento de concretizacin resultante de la investigacin del referente normativo (dominio normativo)(518). El texto constitucional no es equivalente a la norma constitucional, sino que es considerado como un modelo de organizacin jurdicamente vinculante, orientado por una concretizacin material y constituido por un programa normativo (integrado por enunciados lingsticos) y por un dominio normativo (conformado por el conjunto de datos de la realidad) (519).

(518) Canotilho. J.J. Gmez. (1992). p. 229. (519) Muller, Friedrich. (1996). Discours de la mthode juridique. Traduit par. Olivier Jovanjan, Puf, Paris.

336 Para obtener la norma constitucional a partir del texto constitucional, se parte de un significado semntico obtenido a travs de la aplicacin de los enfoques gentico o histrico, sistemtico y teleolgico y de una determinada teora de la Constitucin. Sobre la base de esta primera etapa de la interpretacin orientada a un problema y limitada por la norma constitucional, se elabora el programa normativo, el cual se encuentra contenido en el texto de la norma objeto de interpretacin. El programa normativo debe ser aprehendido mediante la interpretacin de dicho texto en lo que se refiere a su significacin vinculante para la solucin del problema como seala Hesse. En el procedimiento de descubrir la norma de decisin para la solucin de los casos jurdico-constitucionales, se utilizan los mtodos de interpretacin tradicionales como son las interpretaciones literal, histrica, lgica y sistemtica siempre entrelazadas desde el principio. En todo caso, es necesario considerar que los acontecimientos histricos que viven los estados solo pueden ser previstos de modo imperfecto, es imposible que el derecho que tiene por objeto operar para el fututo pueda regular todas las situaciones, existiendo muchas situaciones imprevistas e imprevisibles, lo que posibilita la existencia de lagunas constitucionales que no pueden ser aprehendidos con los mtodos convencionales de interpretacin y de la analoga (520). La atribucin de significado al programa normativo que son los enunciados lingsticos contenidos en el texto de la Carta Fundamental, y el sector normativo que implica considerar los elementos empricos de la realidad considerados por el texto constitucional, constituyen la etapa siguiente del proceso interpretativo, que posibilitar la obtencin de la norma constitucional. A su vez, la concretizacin o realizacin del contenido del enunciado normativo constitucional tiene como presupuesto necesario la incorporacin de las circunstancias de la realidad ya previstas en su comando. La singularidad de tales circunstancias, seala Hesse, integran el mbito normativo, el cual, a partir del conjunto de los datos del mundo social afectados por un precepto, a travs del mandato contenido sobretodo en el texto de la norma, el programa normativo es elevado a parte integrante del contenido normativo (521). El problema y los elementos de la norma constitucional vinculan al intrprete. El programa normativo y el mbito normativo actan como lmites especficos y directrices que la Constitucin contiene en orden a la aplicacin, coordinacin y valoracin de dichos elementos en el curso de la solucin del problema (522). El razonamiento parte del texto constitucional a ser interpretado, pasando por diversas fases interpretativas antes de obtener la norma de decisin.

520

Jellinek, George. (1991). Reforma y mutacin de la Constitucin. Ed. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 521 Hesse, Konrad. (1983), p. 29. 522 Hesse, Konrad. (1983), p. 46

337 Esta norma constitucional cuando se aplica a los problemas que deben ser resueltos se concretiza, produciendo un efecto normativo (normatividad constitucional). La normatividad es as no una cualidad sino un efecto del procedimiento de concretizacin. La norma constitucional conforma una regla general y abstracta que constituye un resultado intermedio en el proceso concretizador, para pasar de la normatividad mediata a la normatividad concreta, la norma jurdica precisa adoptar el carcter de norma de decisin. La norma de decisin es la aplicacin de la norma constitucional a un caso concreto resolvindolo, mediante. 1. La creacin de una disciplina reguladora (concretizacin legislativa, etc.); 2. a travs de una sentencia o decisin judicial (concretizacin judicial); 3. a travs de la prctica de actos individuales por las autoridades (concretizacin administrativa) (523). Para quienes sostienen este mtodo de interpretacin, la teora de la interpretacin es un conjunto de mtodos, catlogos y principios tpicos de interpretacin constitucional que tienen por base el mtodo de interpretacin constitucional concretizadota.

14.7. Algunas consideraciones finales. A principios del siglo XXI en que las Cartas Fundamentales aseguran y garantizan derechos fundamentales y aseguran valores y principios que son, la especfica condicin normativa de los textos constitucionales autnticos y democrticos, lo que exige una interpretacin constitucional valorativa, posicin en que converge la doctrina , tanto los defensores de la concretizacin como Muller, Hesse, los mtodos comprensivos como son los que asumen Smend y Zippelius, los partidarios de la tpica como Scheuner , los que comparten la posicin de los valores adjetivos como Hberle, adems de otros destacados autores como Dworkin, Perry y Tribe entre otros. En los casos denominados difciles necesariamente hay que recurrir a los principios jurdicos que se extraen del derecho, para construir a partir de ellos la respuesta racional y correcta, lo que exige una teora constitucional adecuada. La interpretacin es concretizar comprensivamente el enunciado normativo dentro de un sistema normativo y de categoras conceptuales que aporta la teora de la Constitucin y que le otorgan coherencia. Como seala Manuel Aragn, el intrprete debe contar necesariamente, con un bagaje terico que le facilite la tarea de extraer del precepto jurdico su significado constitucionalmente adecuado o de convertir en principios jurdicos los valores enunciados por la norma o de establecer las conexiones pertinentes entre unos y otros principios que concurran el caso concreto de aplicacin (524), teniendo presente el contexto social vigente, obteniendo la norma correcta y justa para dicho caso o problema.
(523) Canotilho, J.J. Gomes. (1992). Direito Constitucional. Quinta edicin, Coimbra, Almedina, pgina 299. Ver asimismo, 2001. Direito Constitucional e Teoria da Constituicao. p. 1179. (524) Aragn, Manuel. (2005). La interpretacin de la constitucin y el carcter objetivado del control jurisdiccional, p. 51.

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15. Los postulados o principios hermenuticos del Derecho Constitucional. La interpretacin constitucional puede sistematizarse a travs los postulados hermenuticos. Los postulados hermenuticos constituyen imperativos u ordenes dirigidas a todos los operadores jurdicos que pretenden ejercer la actividad interpretativa constitucional. No se puede interpretar adecuadamente y debidamente la Constitucin sin atenerse a los postulados, el intrprete debe estar empapado o imbuido en ellos. Estos sintetizan el esfuerzo por alcanzar una racionalidad y razonabilidad (sensatez y flexibilidad) en la interpretacin, como asimismo proporcionan un parmetro de control de la actuacin del operador jurdico o jurisdiccional. Ellos constituyen premisas conceptuales metodolgicas y finalistas que deben ser necesariamente considerados por el intrprete para determinar la solucin concreta al problema planteado. Los principios o postulados hermenuticos por regla general no se encuentran explicitados en las Cartas Fundamentales, sin embargo son reconocidos como materia pacfica en la doctrina y la jurisprudencia constitucional, en la medida que ellos constituyen parte del mtodo de interpretacin constitucional, estructurado sobre el estudio de ciertas constantes de la praxis jurdica (525 Los postulados se extraen de la experiencia, de la lgica, de la evolucin histrica y desarrollo del constitucionalismo. Como seala Canosa, ellos se deducen por exigencias hermenuticas. Sus relaciones con los principios materiales no son de subordinacin, sino de complementariedad, toda vez que aquellos necesitan del armazn sustentador que proporcionan los segundos (526). Los postulados o principios de interpretacin constitucional funcionan como ideas reguladoras que apuntan en la direccin que debe ser seguida por el intrprete de la Carta Fundamental. Ningn postulado o principio de interpretacin es suficiente, por si solo, para resolver los complejos problemas de la interpretacin constitucional. La supremaca de la Constitucin. Este postulado repele todo tipo de intento de interpretar la Constitucin a partir de normas sub constitucionales, generalmente de orden legal. En efecto, todo el ordenamiento jurdico debe interpretarse a partir de la Constitucin que es la norma fundadora y determinante de validez de las dems normas que integran el ordenamiento jurdico, la que esta dotada de plena fuerza normativa y eficacia. Como seala Garca de Enterra (527), la supremaca de la Constitucin sobre el resto de las normas del ordenamiento jurdico del Estado y el carcter central de la Carta Fundamental obligan al interprete jurdico en todo momento de actuar en el sentido que se desprende de los principios y reglas constitucionales.

(525) Sobre la materia ver: VV.AA. (1997). Il metodo nelle science del dititto costituzionale. Padua, Cedam. Especialmente el trabajo de Spadaro, pginas 157 y siguientes. (526) Canosa Usera. Ob. Cit. Pgina 175 (527) Garca de Enterra, Eduardo. (1988). La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Tercera edicin, Madrid, ED. Civitas, pgina 95.

339 En la misma perspectiva, seala Balaguer Callejn, la Constitucin se constituye en el prius lgico por el que ha de pasar todo contenido normativo, una especie de prerrequisito interpretativo para toda norma infla constitucional (528). La Constitucin es el parmetro interpretativo obligatorio de todo el ordenamiento jurdico del Estado. El Tribunal Constitucional chileno ha precisado que la Constitucin es una superley, es una ley fundamental; de aqu la necesidad de establecer con exquisito rigor, su preciso sentido, ya que las exigencias de certeza y seguridad jurdicas son mucho mas exigibles en la interpretacin del estatuto jurdico de la convivencia poltica, que establece no slo quienes on los rganos legisladores y los procedimientos seguidos para producir las leyes, sino el conjunto de afirmaciones sociales que hacen posible la insercin del individuo en el Estado. En este sentido, la Constitucin es la expresin jurdica fundamental del estado de derecho (529). As para el operador jurdico y jurisdiccional de la ley, esta no se agota en su texto, sino que debe indagarse su sentido y alcance de manera que armonicen con el sistema jurdico y, en especial, con los principios y reglas constitucionales. Esta perspectiva fortalece el valor normativo de la Constitucin, debiendo esta, en todo momento, con ley o sin ella, inspirar la actividad de las jurisdicciones ordinarias, especiales y constitucionales.

15.2. El principio o postulado de Unidad de la Constitucin. La Constitucin constituye una unidad dotada de sentido. Ningn enunciado normativo de la Carta Fundamental puede analizarse e interpretarse exclusivamente a partir de si mismo. La determinacin de sentido de cada enunciado normativo constitucional especfico est en conexin de sentido con el resto de los enunciados contenidos en la Constitucin, existe as una relacin de interdependencia de los distintos elementos normativos con el conjunto de las decisiones fundamentales de la Constitucin. Todas las normas constitucionales deben ser interpretadas en su conjunto, ellas no constituyen un conjunto de normas yuxtapuestas, el intrprete debe equilibrar las eventuales tensiones entre ellas, debiendo armonizar las diversas disposiciones o enunciados normativos y superar los eventuales espacios de tensin entre normas constitucionales de acuerdo con los valores y principios establecidos en ella. La Constitucin constituye en cuanto unidad un conjunto con sentido lgico y teleolgico, siendo un orden unitario que rige la vida de la sociedad poltica, la que debe ser interpretada con el fin de evitar contradicciones entre las normas que contiene. Las constituciones construyen un sistema ordenado y unitario estructurado por el constituyente en forma racional en el que se encuentra distribuidas todas las
(528) Balaguer Callejn, Maria Luisa. 1990. La interpretacin de la Constitucin por la jurisdiccin ordinaria. Civitas, Madrid, p. 59. Canosa Usera, Ral. (1988). Interpretacin constitucional y frmula poltica. Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, p. 99. (529) Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de junio de 2001, Rol N 325, considerando 13.

340 materias que contiene, lo que, a su vez, implica aceptar o desechar significados a los enunciados normativos dependiendo de su ubicacin topogrfica en el texto. Aqu surge una de las particularidades de la interpretacin constitucional que es la imperatividad de considerar a la Constitucin como un todo, como un sistema coherente e interrelacionado de principios y reglas estructuradas con visin unitaria, la interpretacin sistemtica es un mandato del mbito constitucional a partir de la unidad de la Constitucin. Jams pueden tomarse e interpretarse normas o enunciados normativos aislados o considerados como suficientes en s mismos. Todos los enunciados normativos constitucionales estn imbricados entre s y traspasados por una unidad de sentido. La unidad constitucional implica una unidad que sobrepasa con mucho la pura coherencia formal, ella implica un todo compuesto de enunciados normativos integrados, interrelacionados y complementarios con unidad sustantivo de sentido. Cada regla constitucional se complementa e interrelaciona con los principios constitucionales, los cuales le otorgan su sentido dentro del conjunto constitucional. En tal perspectiva, Garca de Enterra precisa que La Constitucin asegura una unidad del ordenamiento esencialmente sobre la base de un orden de valores materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de produccin de normas (530). Para Konrad Hesse, la unidad de la Constitucin implica que todas las normas constitucionales han de ser interpretadas de tal manera que se eviten contradicciones con otras normas constitucionales. La nica solucin del problema coherente con este principio es la que se encuentra en consonancia con las decisiones bsicas de la Constitucin y evite su limitacin unilateral a aspectos parciales (531) La interpretacin de la Constitucin por el operador jurdico debe concebirse como un medio para promover el valor de la Constitucin considerada en su conjunto. El Tribunal Constitucional chileno ha asumido plenamente el principio de unidad de la Carta Fundamental, sosteniendo en forma reiterada que La Constitucin es un todo orgnico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armona, excluyndose cualquiera interpretacin que conduzca a anular o a privar de eficacia algn precepto de ella (532). El leading case en esta materia lo constituye la sentencia sobre el proyecto de Ley Orgnica Constitucional sobre el Tribunal Calificador de Elecciones (533), an cuando dicho postulado ha sido reiteradamente utilizado por el Tribunal Constitucional en fallos posteriores (534).

(530) Garca de Enterra, Eduardo. (1985), p. 97. (531) Hesse, Honrad. Ob. Cit. p. 48. (532) Sentencia del Tribunal Constitucional de Chile, de fecha 24 de septiembre de 1985, Rol N 33. (533) Ver Valenzuela Somarriva, Eugenio. (2003). Contribucin del Tribunal Constitucional a la institucionalizacin democrtica, pginas 7 27. (534) Sentencias del Tribunal Constitucional de fecha 21 de diciembre de 1987, Rol N 46, considerando 40; 2 de diciembre de 1996, Rol N 246, considerando 31; 26 de abril de

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La Corte Constitucional Colombiana ha sostenido en la misma perspectiva: Si la razn primera y trascendente del control constitucional no es otra que la de garantizar la verdadera vigencia y supremaca de la Constitucin, ese control deviene en utpico a la tarea de comparar entre si normas aisladas, sin hilo conductor que las armonice y confiera sentido integral, razonable y slido al conjunto" (535). 15.3. El postulado de mxima efectividad de las normas constitucionales o fuerza normativa de la Constitucin. Este principio o postulado lleva a dar primaca a las soluciones hermenuticas que comprendiendo la historicidad de las estructuras constitucionales posibilitan la actualizacin normativa, garantizando, simultneamente, su permanencia y eficacia. Konrad Hesse en su obra sobre esta materia seala que la norma no tiene existencia autnoma frente a la realidad. Su esencia reside en su vigencia, o sea, la situacin regulada por ella pretende ser concretizada en la realidad. Esta pretensin de eficacia no puede ser separada de las condiciones histricas de su realizacin, que estn, de diferentes formas, en una relacin de interdependencia, creando reglas propias que no pueden ser ignoradas (536). Para Hesse, la Constitucin est determinada por la realidad social y, al mismo tiempo, la Constitucin es determinante en relacin a ella, no pudiendo fundamentarse en base a su pura normatividad ni en base a la simple eficacia de las condiciones socio-polticas y econmicas. La fuerza condicionante de la realidad y la normatividad de la Constitucin pueden ser diferenciadas, ellas no pueden ser definitivamente separadas ni confundidas. El interprete constitucional debe estar dotado de voluntad de Constitucin como precisa Hesse, ella se sostiene en tres vertientes: a) la comprensin de la necesidad y del valor del orden normativo constitucional que protege contra la arbitrariedad; b) la comprensin de que el orden constitucional requiere un constante proceso de legitimacin; c) la conciencia de que ese orden constitucional no lograra ser eficaz sin el concurso de las voluntades humanas, adquiriendo y manteniendo su vigencia a travs de tales actos de voluntad. Puede decirse que hay voluntad de constitucin, cuando la Carta Fundamental se transforma en fuerza efectiva, cuando las tareas que ella establece son efectivamente realizadas por los destinatarios de las respectivas normas, los cuales adecuan sus conductas al orden constitucional establecido. Este postulado plantea hacer efectiva la fuerza normativa de la Constitucin, haciendo primar en el mundo de los hechos los valores, principios y reglas constitucionales. A su vez, este postulado exige una interpretacin constitucional que se aleje de aquellos planteamientos de no aplicabilidad inmediata del texto
1997, Rol N 254, considerando 11; 26 de junio de 2001, Rol N 325, considerando 10. Rol N 464, de fecha 31 de enero de 2006, considerando 7. (535) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, N C-479/95 y Sentencia N 477/95 (536) Hesse, Konrad. La fuerza normativa de la Constitucin, p. 14-15.

342 constitucional, desconociendo su fuerza la fuerza vinculante directa e inmediata de todas los enunciados normativos de la Carta Fundamental, tanto las normas principios como las normas reglas. Este postulado de otorgar la mxima eficacia a los enunciados normativos constitucionales, debe dirigir al intrprete hacia aquellas alternativas que optimicen o maximicen la eficacia de las normas constitucionales, sin distorsionar su contenido(537). El Tribunal Constitucional chileno lo ha asumido en diversas sentencias, de las cuales la mas reciente es el fallo sobre el proyecto de reforma constitucional sobre el sistema electoral de enero de 2006, donde la Magistratura constitucional afirma que un imperativo de hermenutica constitucional impone al intrprete, optimizar la preceptiva y esforzarse en conciliar las normas en juego, excluyendo interpretaciones que conduzcan a suponer que el Poder Constituyente Derivado ha incluido en su texto normas antagnicas o confusas, ya que de lo contrario no se habra cumplido, debidamente, con el fin primordial de la Carta Poltica ya sealado, lo que, definitivamente, es inaceptable (538) 15.4. Postulado del efecto til. Todo concepto, vocablo o enunciado normativo tiene que ser interpretado de acuerdo a un efecto til. Luchaire seala que cuando una disposicin es susceptible de dos sentidos, es preferible entenderla en aquel que le permite tener algn efecto antes que en el sentido con el cual no podra producir ninguno (539). Ninguna disposicin constitucional puede considerarse intil. A todas las normas y vocablos debe otorgrseles un efecto til y eficaz y debe ser armonizado con los dems preceptos normativos. Toda interpretacin que ignore preceptos o vocablos constitucionales representa una forma de violacin de la Constitucin y atenta contra el postulado de unidad de la Constitucin. Este postulado ha sido aplicado reiteradamente por la Corte Suprema norteamericana, como ocurre, por ejemplo en los dos siguientes casos. En el caso Holmes vs Jennison afirmo que ninguna palabra fue usada innecesariamente o incluida sin necesidad. Cada palabra aparece habiendo sido apreciada con la mayor deliberacin, y su fuerza y efecto plenamente entendidos (540) Knowlton vs Moore sostuvo que ninguna palabra o clusula puede ser rechazada como superflua o carente de sentido, sino que a cada una debe drsele su debida fuerza y sentido adecuado.

(537) Prez Luo, Antonio. 1986. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin, p. 278. (538) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 464 de fecha teinta y uno de enero de 2006, considerando quinto. (539) Luchaire, F. 1981. De la mthode en droit constitutionnel, en Revue du Droit Public, Paris, p. 294. (540) AA.VV. La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica. Tomo I, pg. 69.; Linares Quintana, Segundo. (1988). Reglas para la interpretacin constitucional. Ed. Plus Ultra, Buenos Aires. p. 86.

343 El Tribunal Constitucional chileno reiteradamente ha manifestado que no es dable aceptar en la interpretacin de la Constitucin ni de la ley que sus autores incorporen en sus textos normas superfluas, reiterativas o innecesarias que lejos de contribuir a la clarificacin de sus prescripciones, confundan o tornen oscuro o difcil de comprender lo que para el legislador es claro y preciso (541). El mismo Tribunal Constitucional ya haba sealado anteriormente que cualquier interpretacin que conduzca a anular o privar de eficacia algn precepto de ella(542) no era aceptable. Este postulado puede tener excepciones, ya sea por inadvertencia del rgano constituyente o por la voluntad de este de enfatizar una determinada solucin normativa. Como seala Sags, afirmar que las redundancias normativas no existen es slo una presuncin iuris tatum, la que puede caer apenas se demuestre lo contrario. Corresponde al intrprete detectar estas redundancias y averiguar el porqu, esto es as, si son resultado de un mero error del constituyente, o si ste quiso intencionalmente redundar, a fin de subrayar y enfatizar algn precepto. Tambin puede concluir que las dos reglas (aparentemente) redundantes han querido decir algo diferente (543). 15.5. El postulado de concordancia prctica. En un sentido general, ante un conflicto o colisin de normas incompatibles se produce una antinomia, siendo tres los criterios considerados universalmente para solucionarlas. El primero es el criterio cronolgico (la norma posterior deroga a la anterior del mismo rango). El criterio jerrquico, la norma superior deroga a la norma inferior. El criterio de especialidad, la norma especial deroga la norma general. Este es el criterio del todo o nada. Una norma que entra en conflicto con otra sobrevive o muere de acuerdo a los criterios reseados. En el caso de tensiones entre principios constitucionales se desarrolla el postulado de concordancia prctica o de armonizacin desarrollado por Hesse (544). El postulado de concordancia prctica o armonizacin impide siempre el sacrificio total de cualquier principio, derecho o bien constitucional. El principio de armonizacin exige al intrprete el deber de superar las eventuales tensiones entre normas dndole la eficacia y optimizacin que cada una de ellas tiene en el caso concreto, para lo cual debe atribuir un significado a las normas que no sea contradictorio con otros principios y reglas constitucionales. Asimismo, exige que el intrprete otorgue a cada precepto una interpretacin coherente con las dems principios y reglas constitucionales, dndole a cada uno el mximo de aplicacin y fuerza normativa, buscando el mejor equilibrio posible, la mayor optimizacin posible. Cada una de los enunciados normativos y partes de la Constitucin deben entenderse a la luz de todas las dems normas que la integran. La fijacin de lmites entre los derechos obedece al principio de proporcionalidad que, en este contexto,
(541) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 325 de 26 de junio de 2001, considerando 47. (542) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 33, de veinte de agosto de mil novecientos ochenta y cinco, considerando 19: LOC Tribunal Calificador de Elecciones. (543) Sags, Nstor Pedro. (1998). La interpretacin judicial de la Constitucin. Ed. Depalma, Buenos Aires. p.141. (544) Hesse, Konrad. (1984). p. 45.

344 significa una relacin entre dos magnitudes variables, concretamente aquella que mejor a dicha tarea de optimizacin. El principio de armonizacin o concordancia prctica en cuanto tal no dice nada sustantivo, sino que slo indica una direccin y determina el procedimiento a travs del cual debe buscarse la solucin constitucional. En el caso de que determinados principios no puedan armonizarse u obtener una concordancia prctica, no puede el intrprete darle valor absoluto a uno y negar el otro, en una perspectiva del todo o nada, debiendo ponderarlos y darle a cada uno el peso relativo que tienen en el orden constitucional, dndole una prevalencia relativa al caso concreto a un bien o principio constitucional sobre el otro u otros bienes o principios constitucionales, sin desconocer ninguno y buscando su optimizacin. Slo el interprete ante el caso concreto, a travs de un anlisis tpico, tendr que verificar, siguiendo criterios objetivos y subjetivos, ponderando valores y principios, resolviendo el conflicto Asimismo, a una regla constitucional no se le puede atribuir un significado que la torne inconsistente con un principio constitucional o con el sistema constitucional. Los tribunales constitucionales tanto de Europa como de Amrica Latina afirman pacficamente que todas las disposiciones constitucionales tienen que ser interpretadas de manera que sean compatibles con las normas fundamentales elementales de la Carta Fundamental y con su orden de valores. A modo ejemplar, por su claridad pedaggica, citamos la siguiente sentencia del Tribunal Constitucional espaol: La interpretacin y aplicacin de la Constitucin, concebida como una totalidad normativa garantizadora de un orden de convivencia integrado por un conjunto de derechos y valores, que el legislador tiene el deber de armonizar mediante frmulas que permitan la adecuada proteccin de cada uno de ellos a travs de limitaciones coordinadas y razonables, evitando el desequilibrio del orden constitucional que ocasiona la prevalencia absoluta e ilimitada de uno sobre los dems, los cuales resultaran as desconocidos y sacrificados con grave quebrantamiento de los mandatos constitucionales que imponen a todos los poderes pblicos el deber de protegerlos y hacerlos efectivos en coexistencia con todos aquellos otros con los que concurran (545). El Tribunal Constitucional chileno en abundante jurisprudencia ha aplicado este principio, as a manera ejemplar sealaremos la sentencia sobre el Tribunal Calificador de Elecciones de 1985, donde se precisa: La Constitucin es un todo orgnico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armona, excluyndose aquella interpretacin que conduzca a anular o privar de eficacia algn precepto de ella (546); a su vez, la sentencia sobre el Acuerdo que aprueba la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas de 2003, en la que se sostiene que ante una eventual contradiccin entre los artculos 50 N 18 (actual
(545) Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 196/1987, fundamento jurdico 7. (546) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N33, de fecha veinticuatro de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco, considerando 19.

345 artculo 54 N1) y el artculo 63 (actual artculo 66 de la Constitucin), el primero referente a la aprobacin de los tratados internacionales, el segundo, al qurum de aprobacin de los preceptos legales de acuerdo a la materia que tratan, el fallo precisa: Que, sin embargo, tal contradiccin es mas aparente que real, ya que interpretando ambas normas en forma armnica y teniendo a la vista la finalidad perseguida por ambos preceptos, es perfectamente conciliable el propsito pretendido por el artculo 50 N1, con la obligacin que deriva del artculo 63. (547. El Tribunal Constitucional determina que las disposiciones de los tratados internacionales se votarn conforme al qurum exigido por el artculo 63, actual artculo 66 de la Constitucin, de acuerdo a la naturaleza de la materia, por tanto, el tratado se entender aprobado, cuando todas sus disposiciones hayan sido aprobadas con el qurum exigido constitucionalmente. 15.6. El postulado de la eficacia integradora de la Constitucin.

En virtud de este postulado uno de los objetivos fundamentales de la interpretacin constitucional es lograr la unidad poltica del Estado y la sociedad. En tal sentido, en la solucin de los problemas jurdicos constitucionales debe darse primaca a los criterios que favorezcan la integracin poltica y social existente en una sociedad pluralista con techo ideolgico mltiple integrador de la mayora y de las minoras, reforzando la unidad poltica, ya que ello constituye uno de los objetivos centrales de la Carta Fundamental. 15.7. El postulado de la correccin funcional. La Constitucin consagra las decisiones polticas fundamentales del Estado, configurando una frmula y orden poltico consensuado social y polticamente, como asimismo determinado constitucionalmente (548). Ello implica darle a cada rgano la funcin y atribuciones que le corresponde y el mbito de relaciones institucionales diseado por la Constitucin. El intrprete de la Constitucin debe seguir la distribucin de competencias que la Constitucin determina, facilitando y no obstaculizando o bloqueando el desarrollo de las actividades regulares de cada rgano mientras estas se mantengan dentro de la frmula poltica diseada por la Carta Fundamental, impidiendo las invasiones ilegtimas de unos rganos o autoridades en el mbito propio de otros de ellos, tratando de alterar el sistema de frenos y contrapesos establecidos. El intrprete debe favorecer las alternativas que preserven, afiancen y otorguen eficacia y eficiencia al rgimen poltico constitucional y el desarrollo armonioso de sus rganos, como asimismo, debe evitar cualquier interpretacin que constituya una perturbacin o bloqueo de la estructura orgnica y funcional establecida por la Constitucin, posibilitando que los distintos rganos constitucionales puedan ejercer sus competencias constitucionales de manera responsable, aplicando el principio de
547

Sentencia del Tribunal Constitucional chileno Rol N 383, de fecha cinco de septiembre de dos mil tres, considerando 25. 548 Ver el estudio detenido de este enfoque en, Canosa Usera, Ral. Interpretacin constitucional y frmula poltica.

346 la adecuada cortesa constitucional o la deferencia razonada. El Tribunal Constitucional chileno ha aplicado este principio en diversas oportunidades (549). Este postulado se aplica cuando se trata de armonizar mediante la interpretacin un conflicto o tensin entre normas orgnicas de la Constitucin, vale decir, normas referentes a la organizacin del Estado y de atribucin de competencias a los diversos rganos y organismos del mismo. La Carta Fundamental debe asegurar el funcionamiento regular de las instituciones, lo que exige que cada rgano desarrolle sus funciones y atribuciones dentro del marco constitucional y de acuerdo a la forma poltica y jurdica de Estado y gobierno determinada constitucionalmente. A su vez, ello exige de los jueces constitucionales un judicial self-restreint o autocontencin, que exige a ellos evitar invadir el campo del legislador o de la poltica para mantenerse en sus funciones dentro de criterios estrictamente jurdicos. Ello implica reconocer al legislador dentro del marco constitucional, el amplio margen para adoptar en cada caso las polticas que considere ms adecuadas y oportunas. Posner aconseja diferenciar cinco modelos de self-restreint: El primero se refiere a la autocontencin prudente, en la que distingue la autocontencin poltica, que evita involucrarse en cuestiones polticas y la autocontencin funcional, que surge del cuidado de no extralimitarse en las resoluciones a la respuesta a las demandas planteadas. Otro modelo es el de la imparcialidad que implica la deliberada posicin jurisdiccional de que las preferencias polticas no interfieran con la funcin que se desempea. El modelo de juez deferente, caracterizado por el cuidado y circunspeccin sobre las preferencias. Finalmente, el juez que respeta la separacin de poderes y que no invade competencias correspondientes a otros rganos estatales. Sin embargo, consideramos que este principio de autocontencin del interprete jurisdiccional o judicial, no se aplica en materia de derechos fundamentales, donde prevalece el principio o postulado in dubio pro jurisdicctionem. Dentro de esta perspectiva debe mencionarse el principio de presuncin de constitucionalidad de las normas, especialmente de las normas legislativas, en la medida que el legislador no se limita a la aplicacin de las normas constitucionales, sino que dentro del marco que la determina adopta decisiones que van configurando la vida de la sociedad en los diversos mbitos. A su vez, el legislador debe tener conciencia de que la distincin entre potestad constituyente y poderes constituidos opera en forma permanente y que la jurisdiccin constitucional tiene la misin de resguardar la supremaca de la Constitucin y determinar el marco y lmite dentro del cual debe desempearse cada rgano constituido, constituyendo un lmite a la potestad legislativa.

(549) Sentencia del Tribunal Constitucional; Rol N 790-07, de 11 de diciembre de 2007, considerando vigesimooctavo, prrafo final. Ver adems sentencias anteriores: Rol N 551, de 8 de agosto de 2006; Rol N 522, de fecha 16 de agosto de 2006; Rol N 503 de 8 de agosto de 2006; Rol N 498 de 19 de junio de 2006.

347 Como seala Fernndez Segado, al Tribunal Constitucional corresponde custodiar la permanente distincin entre la objetivacin del poder constituyente y la actuacin de los poderes constituidos, los cuales nunca podrn rebasar los lmites y las competencias establecidas por aquel (550) 15.8. El postulado de interpretacin conforme a la Constitucin. La interpretacin conforme a la Constitucin deriva directamente de la naturaleza de la Constitucin como norma superior que confiere unidad al ordenamiento jurdico. En este caso la interpretacin conforme a la constitucin es una interpretacin de normas infraconstitucionales, teniendo como parmetro de control la Constitucin, en cuyo caso, no se puede evitar de interpretar la propia Carta Fundamental. El intrprete y aplicador de las normas infraconstitucionales, de acuerdo a este postulado debe optar entre las diversas alternativas de interpretacin posible de la norma subconstitucional que la haga mas compatible y armonizable con la Carta Fundamental, excluyendo toda interpretacin incompatible con la Constitucin. La interpretacin conforme a la Constitucin es un mtodo y tcnica de interpretacin jurdica que busca aquella interpretacin ms armoniosa y coherente con la Carta Fundamental, entre las diversas interpretaciones posibles que el precepto normativo admita. Esta lnea interpretativa elimina toda interpretacin del precepto que conduzca a un resultado contrastante o contrario con la Carta Fundamental. Este postulado es una consecuencia directa del carcter de norma suprema, de norma unitaria y de la fuerza normativa de la Constitucin. De aqu se deriva la interpretacin sistemtica de la Constitucin (551). Este postulado no solo constituye un enfoque interpretativo, sino que en la prctica constituye una forma implcita de control de constitucionalidad en la medida que desecha por ilegtima la o las lecturas de la norma jurdica infraconstitucional que se considere contraria a la Constitucin. Ella se aplica tanto a normas jurdicas infra constitucionales, post constitucionales y pre constitucionales, lo que implica que el derecho pre constitucional debe adaptarse a la nueva situacin constitucional, pudiendo ser invalidado si no se encuentra en armona con el texto constitucional vigente La interpretacin conforme a la Constitucin posibilita una renuncia al formalismo jurdico y a las interpretaciones convencionales en nombre de la justicia sustantiva y de la seguridad jurdica. La interpretacin conforme a la Constitucin lleva a una interpretacin favor legis en el mbito del derecho interno, y de favor convenciones, en el plano del derecho
(550) Fernndez Segado, Francisco. 2002. Reflexiones en torno a la interpretacin de la Constitucin. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord.) Derecho Procesal Constitucional. Ed. Porrua, Mexico D.F. p. 2729. (551) Ver Meorla Chierchia, P. 1978. Linterpretazione sistematica della Costituzione, Ed Cedam, Padua, p. 201.

348 internacional, vale decir, opera una presuncin de constitucionalidad de la obra del legislador y del gobierno al aprobar una ley o un tratado internacional (552). Los preceptos legales slo sern declarados inconstitucionales cuando exista una contradiccin manifiesta entra la Carta Fundamental y la ley, ya que en caso de duda la presuncin favorece la constitucionalidad del precepto legal. As, si un enunciado legal conduce a diferentes alternativas de aplicacin, debe preferirse siempre aquella que salvaguarde la integridad constitucional del precepto legal, as las sentencias atpicas de los tribunales constitucionales conocidas como sentencias condicionadas, sentencias interpretativas o sentencias de conformidad con la Constitucin, excluyendo algunas interpretaciones inconstitucionales de una ley, se basan precisamente en el respeto mximo posible de presuncin de constitucionalidad de la obra del legislador, evitando dentro de lo posible el generar un vaco legal. Estas sentencias son aquellas en que el juez constitucional restringe el alcance normativo de la norma infraconstitucional, limitando su aplicacin o limitando sus efectos, lo que implica expulsar del ordenamiento jurdico una o mas interpretaciones de la ley, manteniendo la eficacia normativa de esta en aquella interpretacin que es conforme a la Carta Fundamental, en otras palabras, que no es contraria a la Constitucin, evitando as el traumatismo de la eliminacin de la ley del ordenamiento jurdico con el consiguiente vaco normativo y todas sus consecuencias. Paolo Benavides define la interpretacin conforme a la Constitucin precisando que una norma puede admitir varias interpretaciones. De ellas, algunas conducen al reconocimiento de la inconstitucionalidad, mientras que otras consienten en tomarla por compatible con la Constitucin. El intrprete, adoptando el mtodo propuesto, tiene que inclinarse por esta ltima salida o va de solucin. La norma, interpretada conforme a la Constitucin, ser por tanto considerada constitucional (553). La Corte Constitucional Alemana, ya en un fallo de 1953, precis: Una ley no debe ser declarada nula si fuera posible interpretarla de forma compatible con la Constitucin, pues se debe presuponer no solamente que una ley sea compatible con la Constitucin sino tambin que esa presuncin expresa el principio segn el cual, en caso de duda, debe hacerse una interpretacin conforme a la Constitucin (554). En los Estados Unidos de Norteamrica, segn seala Virgilio Afonso Da Silva, el antecedente mas claro es un fallo de la Suprema Corte del Estado de Florida de 1953, el que seala: Si una ley es razonablemente susceptible de dos interpretaciones, siendo que, segn una de ellas, la ley sera considerada

(552) Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de agosto de 2000, Rol N 309, sobre Convenio N169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes, donde el Tribunal Constitucional hace un esfuerzo de interpretacin conforme a la Constitucin, declarando constitucional el acuerdo aprobatorio del Convenio. (553) Benavides, Paulo. 1996. Curso de Direito Constitucional. Sexta edicin, Sao Paulo, Ed. Malheiros, pg. 474. (554) BVerfGe 2, 266 (282).

349 inconstitucional y, segn la otra, vlida, el deber de la Corte es adoptar aquella construccin que salve la ley de la inconstitucionalidad (555). En el mbito de la jurisdiccin constitucional italiana hay diversas sentencias que se refieren al postulado de interpretacin conforma a la Constitucin (556), las cuales son analizadas en el excelente trabajo de Giovanni Amoroso sobre la materia (557). La Corte Federal Suiza, en reiteradas decisiones a sostenido este principio de interpretacin conforme a la Constitucin, entre dichas sentencias, una de ellas precisa En el control abstracto de la constitucionalidad, la Corte Federal solamente debe declarar la nulidad de una disposicin de derecho cantonal si no se presta a ninguna interpretacin conforme a la Constitucin(558). Nuestro Tribunal Constitucional ha asumido plenamente este postulado, as a manera ejemplar, en su sentencia sobre el Convenio N169 sobre Pueblos indgenas y tribales en pases independientes, sostuvo el principio de conformidad con la Constitucin entre los principios de interpretacin constitucional que aplicara: Que, el primero denominado de presuncin de constitucionalidad por algunos y presuncin de legitimidad por otros, vinculndose estrechamente, con el que unos ltimos denominan de conformidad con la Constitucin. Sin embargo, cualquiera que sea la denominacin, lo fundamental de este principio consisten en que se presumen vlidas y legtimas las normas aprobadas por los Poderes del Estado y que solo resulta prudente y aconsejable declarar su inconstitucionalidad cuando los sentenciadores lleguen a la ntima conviccin que la pugna entre la norma en anlisis y la Constitucin es clara, resultando imposible armonizarla con ella. Este principio tiene muchos fundamentos, pero, por ahora, cabe solo sealar dos: la separacin de poderes y el recproco respeto que los distintos rganos del Estado se deben entre s y, tratndose de leyes, lo difcil que resulta reemplazar la norma expulsada del ordenamiento jurdico por la declaracin de inconstitucionalidad, por las complejidades propias del proceso de formacin de la ley. Este principio ha sido constantemente aplicado por este tribunal como lo evidencian las sentencias dictadas en las causas Roles N 257, 271, 293 y 297, entre otras. (559). El principio de interpretacin conforme a la Constitucin, de acuerdo a lo determina la sentencia antes sealada, tiene como supuestos el respeto a la obra del legislador democrtico quin tiene, de acuerdo a las Cartas Fundamentales del
(555) Afonso Da Silva, Virgilio. 2004. La interpretacin conforme a la Constitucin. Entre la trivialidad y la centralizacin judicial, en Cuestines Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Ciudad de Mxico. http//www:juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/12/ard/ard1.htm La sentencia de la Suprema Corte de florida es Boston v. State, So. D 536, 546 (1953). (556) Sentencia de la Corte Constitucional de Italia 138/1998 (Giurisprudenza costituzionale 43, 1076); 139/1998 (Giurisprudenza costituzionale 43, 1092), entre otras. (557) Amoroso, Giovanni. (1998). Linterpretazione adecuatrice nella giurisprudenza costituzionale tra canone ermeneutico e tecnica di sindicato di constitucionalita, en Il Foro Italiano N 121, T. V., pgs 89-115. (558) BGE 109 1, 273; entre otras pueden verse tambin BGE 111 1, 23 (24) y BGE 122 I, 118 (20). (559) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 309 de fecha cuatro de agosto de dos mil dos, considerando 2 del Captulo 1.

350 Constitucionalismo democrtico, la facultad de configurar el ordenamiento jurdico, para lo cual al elaborar el precepto legal pretende siempre respetar la Ley Fundamental que es la Constitucin, como asimismo, el supuesto de la separacin de poderes o la distribucin de la potestad estatal entre los diversos rganos y funciones, correspondindole al parlamento la tarea de configurar el ordenamiento jurdico, tarea que est vedada a la jurisdiccin constitucional. En todo caso, estos argumentos hay que considerarlos como presunciones de iuris tantum, en la medida que posibilitan la prueba en contrario. En tal sentido, hay que tener presente si el enunciado legal ha sido formulado antes o despus de la entrada en vigencia de la Carta Fundamental, o antes o despus de reformas constitucionales que modificaron el texto constitucional anterior. As, si la presuncin de constitucionalidad del obrar del legislador que fundamenta la interpretacin conforme a la Constitucin, solo podr ser aplicada a los preceptos legales formulados con posterioridad a la vigencia del texto Constitucional de 1980, con posterioridad a la reforma de 1989, o a las posteriores reformas, incluida la mas importante de ellas, la reforma constitucional de agosto de 2005. Asimismo, con posteroridad, en su sentencia del mismo ao 2002, sobre el proyecto de ley de normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma procesal penal, sostuvo: Que, siguiendo el principio tantas veces aplicado por este Tribunal, de interpretacin de conformidad a la Constitucin y a fin de precaver una eventual contradiccin entre el nuevo numeral 10 del transcrito artculo 161 y el artculo 80A de la Carta Fundamental, esta magistratura aprueba la modificacin a aquel precepto, en el entendido de que la recopilacin de antecedentes a la que se refiere no importa ni puede constituir una investigacin de aquellas que se mencionan en el citado artculo 80 A y, por ende, que si el transcurso de esa recopilacin el Servicio verifica que existen motivos suficientes para iniciar una investigacin por la posible comisin de un hecho que reviste caracteres de delito que corresponda sancionar con multa y pena corporal, deber abstenerse de continuar en dicha actuacin (560). Las finalidad bsica de la interpretacin conforme a la Constitucin es la de conservar la norma jurdica, eliminando las interpretaciones en conflicto con la Constitucin, como asimismo, evitando la existencia de lagunas normativas. El Tribunal Constitucional ha utilizada ms recientemente la interpretacin conforme a la Constitucin en la sentencia de control preventivo obligatorio de constitucionalidad del proyecto sobre modificaciones a la justicia militar, Rol 1845 de 2010, expresando: DUODCIMO: Que esta Magistratura declarar que el artculo 1 del proyecto de ley bajo examen no vulnera la Carta Fundamental, en el entendido de que en ningn caso los civiles y los menores de edad, cuando tengan la calidad de imputados, quedarn sometidos a la justicia militar; () SE DECLARA:

(560) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 349, de fecha treinta de abril de 2002, considerando 34.

351 1) Que el artculo 1 permanente del proyecto de ley examinado es constitucional en el entendido que los civiles y los menores de edad en ningn caso podrn quedar sujetos a la competencia de los tribunales militares en calidad de imputados, quedando a salvo los derechos que les asisten para accionar ante dichos tribunales especiales en calidad de vctimas o titulares de la accin penal.(561).

En todo caso, la interpretacin conforme a la Constitucin que hace un esfuerzo para dotar de eficacia a la norma jurdica infra constitucional o proveniente del derecho internacional al intentar armonizarla con el texto constitucional, solo es posible cuando el texto normativo no es flagrante e incontestablemente inconstitucional, en cuyo caso, debe necesariamente determinarse la inaplicabilidad o la expulsin del precepto jurdico del ordenamiento. En todo caso, la interpretacin conforme a la Constitucin que posibilita salvar la norma infraconstitucional cuando en alguna interpretacin posible es conforme a la Constitucin, tal perspectiva no autoriza un perfeccionamiento o alteracin del contenido de la norma, mediante la pretensin de interpretacin, ya que ello excede el mbito jurisdiccional e invade el campo legislativo. La interpretacin conforme a la Constitucin tiene su lmite en la propia norma, ya que no le est permitido al operador judicial adulterar las palabras ni realizar una interpretacin contra norma expresa. Es siempre el juez constitucional el que deber ponderar el peso argumentativo del enunciado legal, el que tendr ms peso en los casos complejos, donde las incertidumbres normativas y fcticas son ms grandes, en relacin a las otras variables que se tengan que ponderar y que inclinen la balanza hacia la constitucionalidad o inconstitucionalidad del enunciado infraconstitucional, lo que transforma al Tribunal Constitucional o a la jurisdiccin constitucional competente segn cada Estado. Por ltimo, nos parece necesario precisar que la interpretacin conforme a la Carta Fundamental, solo busca evitar, en abstracto, la inconstitucionalidad de in precepto jurdico infraconstitucional, no tiene como objetivo excluir casos o destinatarios de la aplicacin del precepto legal, ello solo puede ser efectuado por el rgano de jurisdiccin constitucional competente, en su labor de control de constitucionalidad, a travs de la nulidad o anulacin parcial del enunciado normativo legal en los casos de control concreto o en juicios incidentales de inaplicabilidad. Teniendo presente esta distincin es importante sealar que la interpretacin conforme a la Constitucin puede ser desarrollada en nuestro pas por todos los rganos de jurisdiccin ordinaria o especial, pero no todos ellos desarrollan control de constitucionalidad, este control le corresponde nicamente al Tribunal Constitucional a travs del control abstracto y concreto, mediante accin directa o juicio incidental de inaplicabilidad, todo ello de acuerdo al nuevo artculo 93 de la Carta Fundamental. Por tanto, slo el Tribunal Constitucional, interpretando la norma
(561) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1845, de doce de noviembre de dos mil diez, considerando 12 y parte resolutiva.

352 infraconstitucional podr compatibilizarla o no con la Constitucin, de acuerdo con la interpretacin que el mismo rgano de jurisdiccin constitucional hace de la Carta Fundamental y de la atribucin de significado que efecta a la norma infraconstitucional analizada, la cual puede ser diferente de aquella pensada por el legislador al aprobar la ley. Esta es, por lo dems, la implicancia natural de todo control de constitucionalidad.

15.9. Postulado de interpretacin conforme al derecho internacional. Los operadores jurdicos tienen la obligacin de interpretar y aplicar el derecho internacional vlidamente incorporado al derecho interno, de acuerdo a los principios de buena fe y cumplimiento de las obligaciones vlidamente contradas por el Estado. As la jurisdiccin ordinaria y constitucional debe hacer el esfuerzo mximo de armonizar las normas de fuente interna con las normas incorporadas al derecho interno y de fuente internacional, evitando al Estado incurrir en responsabilidad internacional, especialmente si tenemos presente que las normas internacionales son de aplicacin preferente y ellas no pueden dejarse sin efecto sino slo a travs de los procedimientos contemplados en el derecho internacional, como determina el artculo 54 inciso 5 de nuestra Carta Fundamental. As lo ha asumido expresamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno, donde examinando la constitucionalidad del Convenio 169 de 1989 de la OIT, precis: entraa particular gravedad para un Estado, en el mbito internacional, , la declaracin de inconstitucionalidad de las normas de un tratado por un rgano jurisdiccional interno, lo que obliga al interprete ha hacer todos los esfuerzos dentro de lo permitido por la Ley Suprema, para encontrar una interpretacin conciliatoria entre las normas de un tratado y los preceptos de la Constitucin(562).

15.10. Postulado de primaca o prevalencia de los derechos humanos. Este postulado plantea que el constitucionalismo contemporneo tiene como fundamento la dignidad de la persona humana y el respeto y promocin de los derechos fundamentales o derechos humanos, constituyendo el Estado en cuanto potestad publica un instrumento al servicio de las personas y del bien comn. Por tanto, el ejercicio de dicha potestad pblica debe estar orientada a servir a la comunidad, respetando siempre la dignidad de las personas asegurando, respetando, garantizando y promoviendo los derechos. Los derechos fundamentales o humanos se constituyen el faro orientador de la accin del Estado y un limite infranqueable a su actuar. En el caso chileno, ello es an mas evidente, ya que dentro del Captulo I de Bases esenciales de la institucionalidad, el artculo 5 inciso 2 determina que la soberana, es decir la potestad estatal en sus diversas manifestaciones, tiene como lmite los derechos esenciales de la persona humana.

(562) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, rol N 309, de 4 de agosto de 2000, considerando 3.

353 En definitiva, el postulado determina que todo el sistema jurdico estatal debe ser interpretado de conformidad con los derechos esenciales o humanos, los cuales deben ser asegurados, garantizados y promovidos por los diversos rganos y autoridades estatales. Esta perspectiva ha sido asumida por la Corte Suprema en forma reiterada, as a manera de ejemplo pueden citarse: La Sentencia de Corte Suprema de Justicia en que precisa: El Estado de Chile se impuso en los citados convenios internacionales la obligacin de garantizar la seguridad de las personas (), quedando vedado por este Convenio disponer medidas que tendieren a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. Y, en cuanto el Pacto persigue garantizar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, tiene aplicacin preeminente, puesto que esta Corte Suprema, en reiteradas sentencias lo ha reconocido. Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del artculo 5 inciso segundo, queda claramente establecido que la soberana interna del Estado de Chile reconoce como lmite los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan imponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impiden sean desconocidos (Revista Fallos del Mes N 446, seccin criminal, pgina 2066, considerando 4) (563). A su vez, la misma Corte Suprema de Justicia en fallo de fecha 17 de noviembre de 2004, en tal sentencia la Corte determin que el Estado de Chile al suscribir y ratificar los Convenios de Ginebra de 1949 se impuso la obligacin de garantizar la seguridad de las personas que pudieren participar en conflictos armados dentro de su territorio, especialmente si fueren detenidas, quedando vedadas las medidas tendientes a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. Y en cuanto el pacto persigue garantizar derechos esenciales que nacen de la naturaleza humana, tiene aplicacin preeminente, puesto que esta Corte Suprema en reiteradas sentencias ha reconocido que la soberana interna del Estado de Chile reconoce su lmite en los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos(564). 15.11. El postulado de racionalidad y razonabilidad. De la vitrina de las teoras planteadas para comprender e interpretar lo jurdico, con sus diferencias evidentes, puede extraerse al menos una coincidencia metodolgica, es que en cada una de ellas el presupuesto para acercarse al fenmeno jurdico, es un presupuesto de inteligibilidad de las proposiciones jurdicas. Como sostienen Ost y Van de Kerchove, el principio de racionalidad ejerce una funcin reguladora
(563) Sentencia de la Excma. Corte Suprema, Rol N 469-98, de fecha 9 de septiembre de 1998, citado por Cea Egaa, Jos Luis. Derecho constitucional chileno. Tomo I, pgina 236. (564) Sentencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia, Rol N 517-2004, caso secuestro permanente Miguel Angel Sandoval Rodrguez, considerando trigsimo quinto.

354 esencial de las diferentes operaciones intelectuales destinadas a determinar el sentido de las proposiciones jurdicas. l confiere a estas proposiciones un foco de inteligibilidad nico, lo que, desde el punto de vista de la dogmtica jurdica, conduce a una forma de optimizacin de la interpretacin que tiene la doble ventaja de asignar un sentido til a cada disposicin vigente y evitar que esta produccin de sentido responda a lgicas y a interesas divergentes (565). La correccin de las decisiones interpretativas no dependen slo de las reglas de la lgica, tambin dependen de la adecuada valoracin de los argumentos interpretativos relevantes en el caso analizado. Sobre esta base la racionalidad y la razonabilidad constituyen criterios adecuados para la valoracin de los argumentos interpretativos de las disposiciones legislativas y constitucionales, posibilitando fundamentar correctamente las decisiones que se adoptan por la jurisdiccin constitucional. Las exigencias de racionalidad han sido sistematizados por las diversas teoras de la argumentacin jurdica (566), entre ellos se encuentran los criterios que tienen mayor respaldo doctrinal, ellos son los siguientes f) Claridad y consistencia conceptual. La claridad conceptual significa que los argumentos utilizados puedan ser comprendidos por la comunidad jurdica y poltica, siguiendo las reglas lingsticas y gramaticales de la comunidad. La consistencia conceptual se refiere a la coherencia de los conceptos, atribuyndole siempre a los mismos conceptos iguales significados. g) Consistencia normativa. Debe ante hechos anlogos utilizarse los mismos argumentos que puedan justificar los mismos resultados interpretativos. La aplicacin de los mismos argumentos con resultados interpretativos diferentes debe ser justificada. h) Respeto de la lgica deductiva. Las decisiones constitucionales sern ms racionales mientras mas respete las reglas de la lgica deductiva. i) Consistencia argumentativa y coherencia. La decisin ser ms racional cuando sea coherente desde el punto de vista argumentativo en cuanto mas respaldo cuente en reglas, principios y valores, o en premisas analticas que sustenten otras proposiciones del mismo sistema. j) Consistencia con las fuentes del derecho vigente. La decisin debe fundarse en las fuentes del derecho vigente, respetando los principios de jerarqua, competencia o aplicacin preferente segn sea el caso. Dichas reglas orientan el trabajo interpretativo y las decisiones jurisdiccionales, como asimismo como criterios que permiten analizar los fallos de los tribunales (567),
(565) Ost, Francois y Van de Kerchove, Michel. (2001). Elementos para una teora crtica del derecho. Bogot, Ed. Universidad Nacional. Citado por Sann Restrepo, Ricardo. (2004). Libertad y Justicia Constitucional. Santaf de Bogot. Ed. Academia Colombiana de Jurisprudencia, p. 151. (566) Atienza, M. (1991). Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. Alexy, R. (1981).Teora de la argumentacin jurdica. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. (567) Al respecto puede consultarse, VV.AA. (1994). Ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale. Miln, Ed. Giuffre.

355 considerando tanto mas racionales dichas sentencias cuanto mas se satisfagan los criterios de racionalidad (568). El principio de razonabilidad constituye una orientacin ineludible pero plstica como presupuesto epistemolgico, ello le da sentido al ordenamiento, sin anular el sentido crtico que se impone como principio de toda interpretacin. El vocablo razonable deriva del latn rationabilis, que implica justo, conforme a la razn. Lalande en su diccionario tcnico y crtico de la filosofa seala que raissonable significa que posee razn, que obra de manera que evidencia un juicio sano y normal. Geny se refiere a la razonabilidad como una frmula elstica, un criterio no fijo ni rgido o estructurado, sino adaptable a varias situaciones y extensible en diversas direcciones. Freund seala que en la esfera de lo judicial razonabilidad (reassonableness) es moderacin y proporcionalidad de medios a fines. Atienza afirma que la razonabilidad sera un concepto subsidiario de la estricta racionalidad de los procedimientos y razonamientos que conducen a las decisiones jurisdiccionales. Para el autor, slo cuando mediante los criterios de estricta racionalidad no pueda adoptarse una decisin, entonces debe adoptarse una decisin razonable (569). Una decisin es razonable cuando cumple con dos condiciones: 1.Cuando presenta un equilibrio entre las exigencias contrapuestas que deben considerarse en el caso en anlisis, y 2. Si ella es admisible para la comunidad, entendida como auditorio ideal. Esta perspectiva en rechazada por otros autores, ya que la razonabilidad implica necesariamente criterios de racionalidad, lo que permite considerar los argumentos generalmente aceptables y apoyados en el consenso de la sociedad, que se basen en la claridad, la consistencia y coherencia. Toda decisin razonable presupone criterios de racionalidad. En una segunda aproximacin, se entiende por decisin razonable aquella que se funda en una razn jurdica legtima, en una decisin que no sea arbitraria o que carezca de motivacin, como lo exige el artculo 19 N 2 de nuestra Carta Fundamental. Ello implica al mbito de la idoneidad de un acto que contribuya a alcanzar un objetivo jurdico relevante en forma proporcionada. Ricardo Haro tratando de precisar el concepto nos seala que lo razonable es lo justo y equitativo, lo conforme con los principios y creencias de la Constitucin, segn las condiciones de persona, tiempo, modo y lugar y en funcin de todos los
(568) Bernal Pulido, Carlos. (2005). El derecho de los derechos. Bogota, Ed. Universidad Externado de Colombia, pg. 65. (569) Atienza, M. 1989. Sobre lo razonable en el derecho en Revista Espaola de Derecho Constitucional N 7, pp. 93 y ss. Asimismo, 1987. Para una razonable definicin de razonable , en Doxa N 4, pp. 193 y ss.

356 valores que, integran el plexo axiolgico del ordenamiento constitucional (vida, libertad, igualdad, solidaridad, paz, seguridad, orden, bienestar, etc) (570). La razonabilidad se funda en la ponderacin y sopesamiento de valores. La lgica de lo razonable exige considerar la prudencia, la experiencia, la dialctica, el razonamiento problemtico y la equidad (571). Valenzuela Somarriva, quin fuere Ministro del Tribunal Constitucional chileno, ha sealado que el principio de razonabilidad se estructura sobre una base objetiva constituida por pautas fundadas en conceptos y valores bsicos, expresados en forma explcita o subyacentes en el ordenamiento constitucional, teniendo primordial relevancia entre ellos el de Justicia y el Bien Comn, agregando que su aplicacin nunca debe traducirse en una simple apreciacin subjetiva del intrprete, pues, por esencia, es contrario al mero arbitrio o discernimiento de quin lo invoca. Lo anterior se traduce en la necesidad de una debida argumentacin como base explicativa de la razonabilidad (572). Linares Quintana se refiere al principio de razonabilidad como equivalente al principio de proporcionalidad, constituyndose en una exigencia constitucional de que las leyes deben ser razonables, es decir, que deben contener una equivalencia entre el hecho antecedente de la norma jurdica creada y el hecho consecuente de la prestacin o sancin teniendo en cuenta las circunstancias sociales que motivaron el acto, los fines perseguidos con l y el medio que como prestacin o sancin establece dicho acto (573) Diferimos de Linares Quintana, ya que consideramos que el principio de razonabilidad se diferencia del principio de proporcionalidad, en la medida que el primero tiene como finalidad la justificacin de un criterio diferenciador, lo que se diferencia del principio de proporcionalidad que considera y analiza las consecuencias jurdicas de la diferenciacin. El Tribunal Constitucional chileno ha utilizado el postulado de la razonabilidad en su labor jurisdiccional, en diversas oportunidades. As como ejemplo puede citarse su fallo sobre la Ley Orgnica de Partidos Polticos (574), determin que la Carta Fundamental ha entregado al legislador regular y completar el derecho de asociacin poltica, razn por la cual el legislador debe reglar, en forma prudente y dentro de latitudes razonables, la materia de que se trata, ya que de lo contrario podra invadirse un campo que es propio de la ley.

(570) Haro, Ricardo. 2005. El control de razonabilidad en la Corte Suprema de la Nacin Argentina. En VV.AA. 2005. Direito constitucional contemporneo. Belo Horizonte, Livraria del Rey Editora Ltda., pgina 710. (571) Ver sobre el principio de razonabilidad el nteresante texto de Scaccia, Gino. (2000). Gli instrumenti della regionevolezza nel giudizio costitucionale. Miln, Ed. Giuffre. (572) Valenzuela Somarriva, Eugenio. (2005). Criterios de Hermenutica Constitucional aplicados por el Tribunal Constitucional. Primera parte, Principios generales. Santiago de Chile, Ed. Tribunal Constitucional de Chile. (573) Linares Quintana, Segundo. (1980). Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. 2 edicin, Buenos Aires, Ed. Pluis Ultra, pgina 31. (574) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno de 24 de febrero de 1987, Rol N 43.

357 A su vez, en la sentencia del Tribunal Constitucional de 2002 sobre el traspaso del Liceo Experimental Manuel de Salas desde la Universidad Metropolitana de Ciencias de la Educacin a la Universidad de Chile, se precisa: Que, por otra parte, no puede dejar de manifestarse que no resulta razonable ni prudente, que una ley que se limita tan solo a traspasar la dependencia de un establecimiento de enseanza de una universidad estatal a otra, tenga el carcter de orgnica constitucional. Como ha tenido ocasin de sealarlo este tribunal, resulta evidente que, de acuerdo con el sentido con que dichas leyes fueron incorporadas a la Constitucin poltica y con las caractersticas que le son propias, ellas deben contemplar la organizacin bsica, el contenido sustancial de las instituciones que estn llamadas a regir, tratndose como ocurre en la especie, de la conformacin de la Administracin Pblica, atendiendo el claro tenor del artculo 38, inciso primero de la Carta Fundamental. Ha de concluirse, por lo tanto, que slo le corresponde al legislador orgnico determinar la estructura esencial de las instituciones que constituyen la administracin del estado para que estas alcancen un armnico y adecuado funcionamiento, lo que no se aviene con el contenido del proyecto objeto del presente requerimiento (575). Asimismo, la sentencia del Tribunal Constitucional de 2003, sobre el Acuerdo que aprueba la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de personas, que se pronuncia sobre la aparente contradiccin entre los artculos 50 N 1 (actual artculo 54 N 1) y 63 (actual artculo 66) de la Constitucin, precisa que De esta manera, interpretando ambas normas constitucionales de forma razonable, fuerza es concluir que las disposiciones del tratado en el caso que este contemple normas de distinta naturaleza- se aprobarn o rechazaran aplicando el qurum que corresponde a los distintos grupos de ellas; pero el proyecto de acuerdo de aprobacin del tratado slo se entender sancionado por la respectiva Cmara legislativa cuando todas las disposiciones del tratado hubiesen sido aprobadas en ella. En caso que una o ms disposiciones de la respectiva Convencin fuere desestimada, el proyecto de acuerdo debe entenderse rechazado como un todo (576). Por ltimo, el Tribunal Constitucional chileno aplica tambin como elemento de interpretacin lo que denomina razonabilidad tcnica, la que se conceptualiza como aquel mtodo que requiere de una justa adecuacin entre los fines perseguidos por la norma superior y los medios empleados por la de inferior jerarqua para lograrlos(577).

15.12. El postulado o principio de proporcionalidad o de prohibicin de exceso. Este postulado tiene su origen en el derecho administrativo donde se utiliza para controlar los poderes discrecionales de la administracin, al cual la Corte
(575) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 352, de fecha quince de julio de dos mil dos, considerando 35. (576) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 383, de fecha cinco de septiembre de dos mil tres, considerando 25. (577) Valenzuela Somarriva, Eugenio. 2005. Criterios de hermenutica constitucional aplicados por el Tribunal Constitucional. Santiago, Ed. Tribunal Constitucional de Chile, p. 56.

358 Constitucional de Karlsruhe lo convirti en un elemento inherente al Estado de Derecho y la justicia, elevndolo al rango de principio constitucional, constituyndolo en un parmetro de constitucionalidad de la actuacin de los poderes estatales, de donde se ha difundido a las jurisdicciones internacionales de derechos humanos y a las jurisdicciones constitucionales europeas y latinoamericanas, constituyendo hoy un postulado de interpretacin constitucional. As, solo a manera ejemplar, respecto al control de constitucionalidad de un reglamento de Asistencia Jurdica profesional, la Corte de Karlsruhe aplic de manera estricta el principio de proporcionalidad, estableciendo que de acuerdo, con dicho principio, la intervencin se debe fundamentar en el libre ejercicio de la profesin con consideraciones de orden lgico y adecuado; el medio empleado debe ser idneo y necesario, para alcanzar los fines que se persiguen; para el caso de una ponderacin entre la magnitud de la intervencin y el peso y urgencia de los motivos que lo justifican, se tienen que tener en cuenta tambin los lmites de la razonabilidad; entre mas sensible sea el perjuicio que se cause al libre ejercicio de la profesin, mas fuertes debern ser los intereses de la comunidad, a cuyo servicio se haya destinado la reglamentacin (578). A su vez en otra sentencia del ao 1975, refirindose a que el medio restrictivo deba ser adecuado y requisito indispensable para alcanzar los fines legislativos, preciso: Un medio es adecuado cuando con su ayuda se puede tener xito. Es indispensable, cuando el legislador no hubiere podido elegir otra medida igualmente efectiva, que hubiere restringido menos el derecho fundamental del afectado (BVerfGE30, 292 [316]). Para la valoracin constitucional de la idoneidad de una medida es decisivo determinar si el legislador, desde su perspectiva, con las medidas adoptadas, pudo desarrollar sus ideas. Si sus pronsticos para la evaluacin de las relaciones poltico econmicas fueron adecuados y sustentables, slo lo podr negar el tribunal Constitucional Federal cuando el legislador, luego de haber agotado todas las posibilidades al momento de la expedicin de la ley, hubiere podido establecer de manera evidente que las medidas no eran idneas para la obtencin de los fines (579). A su vez, es bastante conocida la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a partir del caso Handyside(580), como asimismo del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, a partir del caso Internationale Handelgesellschaft (581) donde el principio de proporcionalidad es un parmetro de control para analizar la legitimidad de cualquier restriccin normativa de los derechos fundamentales (582).

(578) Sentencia de la Sala Primera de 25 de febrero de 1976. 1BvR 8, 275/74. Citada en Schwabe, Jrgen. (comp.) (2003). Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn. Montevideo, Ed. Jurdicas Gustavo Ibez KAS, pgina 237. (579) Sentencia de la Sala Primera de 19 de marzo de 1975. 1BvL, 22, 23, 24173. Citada en Schwabe, Jrgen. (comp.) (2003). Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn. Montevideo, Ed. Jurdicas Gustavo Ibez KAS, pgina 238. (580) Sentencia de fecha 16 de diciembre de 1976. (581) Sentencia de 17 de diciembre de 1970, asunto 11/70, Rep. 70, 1125. (582) Fassbender, B. 1998. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Cuadernos de Derecho Pblico N 5

359 El principio de proporcionalidad se desprende tambin del artculo 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del mismo artculo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. En el ordenamiento jurdico chileno el principio de proporcionalidad de extrae de los artculo 6 y 7 en armona con el artculo 19 numeral 2, referente a la prohibicin de arbitrariedad o discriminacin y el artculo 19 numeral 26 de la Carta Fundamental, referente al contenido esencial o ncleo duro de los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad ensea Paulo Benavides se caracteriza por el hecho de presumir la existencia de una relacin adecuada entre uno o varios fines determinados y los medios con que son llevados a cabo (583). Este principio es inherente al Estado de Derecho, pudiendo ser considerada un principio constitucional implcito que se desprende del derecho al debido proceso sustantivo y del derecho a la igualdad ante la ley en el Estado Constitucional Democrtico. El Tribunal Constitucional espaol, a su vez, determina el uso del principio de proporcionalidad como parmetro de control de constitucionalidad aplicndolo especialmente cuando se trata de proteger derechos fundamentales frente a limitaciones o constricciones, procedan estas de normas o resoluciones singulares(584). El principio de proporcionalidad, instituye una relacin de fin a medio, como asimismo de utilidad de un acto, confrontando el fin de una intervencin con los efectos de esta posibilitando un control de exceso, protegiendo a las personas respecto de los abusos o arbitrariedad del poder estatal, sin perjuicio de constituir un principio de interpretacin en que se apoya el operador jurdico, en especial el juez, cuando necesita resolver problemas de compatibilidad o de conformidad en la tarea de concretizacin de las normas constitucionales en relacin con las normas legales y administrativas. El principio de proporcionalidad en su sentido amplio es llamado tambin principio de prohibicin de exceso. Este principio es aplicable en el mbito del control de constitucionalidad de los preceptos legales, estableciendo un control de adecuacin de los actos legislativos a los fines explcitos o implcitos de la Carta Fundamental, estableciendo un principio jurdico material de justa medida. El principio de proporcionalidad se descompone en tres sub principios: el de adecuacin o idoneidad de los medios; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Los tres operan copulativamente, no basta cumplir con algunos de ellos, todos deben ser asumidos para que el precepto normativo se considere constitucional.

(583) Benavides, Pablo. 1994. Curso de Direito Constitucional, Quinta edicin Sao Paulo, Malheiros, pgina 357 (584) Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 85/92, FJ 4; Sentencia 13/1985, FJ 2; Sentencia 62/1982, FJ 5. Sobre el principio de proporcionalidad en Espaa, ver Gonzlez Beilfuss, M. (2003). El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Pamplona, Aranzadi.

360 El sub principio de adecuacin de los medios respecto del o de los fines a conseguir, lo que excluye cualquier medio que no sea conducente al fin legtimo perseguido. De esta manera cualquier norma jurdica restrictiva debe ser idnea a la finalidad constitucional que se busca concretar, si la norma contraviene fines o valores expresos o implcitos en el texto constitucional, ser inconstitucional e ilegitima. Linares Quintana ejemplifica con la ley procesal, sealando que si ella priva de la posibilidad de accionar, de defenderse, de producir prueba, de alegar, de impugnar la sentencia, de ser juzgado por jueces idneos, en trminos no razonables, es inconstitucional (585) El sub principio de necesidad exige que la medida restrictiva sea indispensable para la conservacin de un derecho y no sea posible de ser substituida por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa. En el fondo se exige que la norma jurdica emanada del legislador sea imprescindible para asegurar la vigencia o ejercicio de un derecho o bien jurdico constitucional debiendo restringir otro en el menor grado posible cuando no existe otra alternativa posible, escogiendo siempre el mal menor, el medio menos restrictivo, todo ello sin afectar el contenido esencial de los derechos constitucionalmente protegido. El sub principio de proporcionalidad en sentido estricto implica ponderar, en una relacin costo beneficio, las ventajas o desventajas resultantes para las personas de los medios utilizados por el legislador para obtener los fines perseguidos por la norma constitucional. Se ponderan los daos que se causan con la adopcin de la medida versus los resultados que sern alcanzados, en otras palabras, ponderar las desventajas de los medios en relacin a las ventajas del fin a obtener. De esta manera el legislador debe siempre utilizar medios adecuados y que no sean desproporcionados.

En Amrica Latina, la Corte Constitucional Colombiana ha asumido con cita explcita de la jurisprudencia alemana el principio de proporcionalidad, sealando que El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuacin de los medios escogidos para la consecucin del fin perseguido, la necesidad de la utilizacin de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente ms importantes (586). La misma sentencia seala el significado de los subprincipios en su aplicacin en relacin con el principio de igualdad: En el caso concreto del principio de igualdad, el principio de proporcionalidad significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio slo si se demuestra que es: 1. Adecuado para el logro de un fin constitucionalmente vlido; 2. Necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en trminos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin, y 3. Proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro

(585) Linares Quintana, Segundo. 1980. Ob. Cit, pgina 99. (586) Sentencia Corte Constitucional de Colombia C-022 de 1996.

361 de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato (587). La densidad del control de constitucionalidad a travs del principio de proporcionalidad es diferente tratndose de la actividad legislativa, administrativa o judicial, por la distinta posicin en que se encuentran los respectivos rganos que desarrollan tales funciones y actividades dentro del sistema constitucional. El legislador a diferencia de la autoridad administrativa o del juez no es un mero ejecutor o aplicador de la Carta Fundamental, sino que, dentro del marco que la Constitucin determina, le corresponde configurar el ordenamiento jurdico, teniendo la facultad de adoptar libremente las opciones polticas que, en cada momento histrico concreto, considere como aquellas mas oportunas. En todo caso, ello slo determina la intensidad del control de constitucionalidad pero no lo excluye. En efecto el control constitucional de las medidas legislativas deber concretarse igualmente considerando si ellas persiguen un fin constitucionalmente legtimo, si son adecuadas o idneas y si ellas son necesarias y no excesivas. En el mbito del principio de de idoneidad o adecuacin el rgano de jurisdiccin constitucional en una perspectiva prudente deber considerar inconstitucional una norma legislativa si existe evidencia de que ella no es adecuada para el logro del fin buscado. Respecto del principio de necesidad, que evala la existencia de medidas alternativas menos restrictivas y de igual eficacia para el logro del fin constitucional, el control de constitucionalidad se reduce a comprobar que no haya un sacrificio patente e innecesario de derechos fundamentales, utilizando el razonamiento lgico, los datos empricos no controvertidos y el anlisis de situaciones anlogas ya reguladas por el legislador. El control de constitucionalidad de este mbito debe ser extremadamente prudente, ya que se corre el riesgo o peligro que el rgano de jurisdiccin constitucional se convierta en un colegislador, tarea que le est vedada constitucionalmente. Respecto del principio de proporcionalidad en sentido estricto o de ponderabilidad, ste se considerar vulnerado cuando exista un desequilibrio irrazonable claro entre lo obtenido para el bien pblico y lo sacrificado para las personas, especialmente en el mbito de los derechos fundamentales, considerando pautas axiolgicas constitucionalmente indiscutidas, como asimismo, a la luz de situaciones analgicas reguladas por el propio legislador. El Tribunal Constitucional chileno utiliza el principio de proporcionalidad ha menudo para analizar las eventuales tensiones entre derechos constitucionales y las restricciones a los derechos fundamentales concretadas a travs de disposiciones legislativas. A manera ejemplar puede sealarse la siguiente sentencia: VIGESIMOSEGUNDO: Que, si bien a esta Magistratura no le corresponde evaluar el mrito de las decisiones legislativas, la restriccin de derechos debe satisfacer un mnimo test de proporcionalidad, sobre todo cuando ello importa establecer un tratamiento diferenciado. Para examinar la procedencia constitucional de las
(587) Sentencia Corte Constitucional de Colombia C-022 de 1996.

362 distinciones establecidas por el artculo 2331 del Cdigo Civil, es necesario, en primer lugar, analizar que la restriccin del derecho a la honra persiga un fin legtimo; en segundo lugar, determinar que la norma resulta adecuada e idnea para alcanzar dicho fin, y, por ltimo, clarificar si la diferencia es razonable en relacin con el valor del fin propuesto (entre otras, ver sentencias roles Ns 790-07, 986-07, 1046-08, 1061-08, 1182-08, 1234-08, 1276-08, 1361-09); () TRIGESIMOTERCERO: Que, como ha sealado este Tribunal, citando al Tribunal Constitucional espaol, para que la diferenciacin resulte constitucionalmente lcita no basta que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable, adems, que las consecuencias jurdicas que resultan de tal distorsin sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relacin entre la medida adoptada, el resultado que produce y el fin pretendido por el legislador supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (entre otras, sentencias roles Ns 76-1990, 253-2004 y 7902007);(588). El Tribunal Constitucional chileno ha aplicado este principio tambin en materia de igualdad ante la ley (589).

15.13. El postulado de prudencia o de interpretacin previsora. La filosofa clsica ya enseaba que la prudencia es una de las virtudes por excelencia de los iuris-prudentes (intrpretes jurdicos), teniendo como una de sus partes la previsin, es decir, la virtud que posibilita anticipar las relaciones entre medios y fines, considerando las consecuencias que conllevan las diferentes alternativas. El juez no debe perder nunca de vista las consecuencias de sus interpretaciones y decisiones. La Constitucin como lo ha sealado la Jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana no es un pacto suicida (590), sino un pacto que hace posible y perfectible la convivencia dentro de la sociedad poltica, debiendo la interpretacin favorecer la supervivencia y prosperidad de la sociedad poltica que ella regula. Es aplicable en este mbito la consideracin de que el derecho constitucional no es un fin en si mismo, es un instrumento de gobierno para el bien comn de la sociedad y el intrprete constitucional debe tener presente el adagio proveniente del derecho romano de que a veces el summun ius puede constituirse en una summa injuria. El juez debe interpretar previsoramente teniendo presente las consecuencias de su decisin jurisdiccional para el caso concreto y para el conjunto de la sociedad (bien
(588) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1463-09-INA. de veintitrs de septiembre de dos mil diez, considerandos 22 y 33 (589) Sentencias del Tribunal Constitucional de fecha 5 de abril de 1988, Rol N 53, considerando 18; 31 de julio de 1995, Rol N 219, considerando 17; 3 de abril de 1996, Rol N 232, considerando 12. (590) Sentencia Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica, Kennedy v/s MendozaMartnez, 1963. Ver Murphy, Walter y otros, 1986. American Constitucional Interpretation. Nueva York, Fundation Press, pg. 295.

363 comn), lo que, a su vez, otorga razonabilidad al fallo o sentencia, al ponderar los intereses sociales adems de los intereses particulares. Esta perspectiva equilibrada no puede marginar de la decisin las consecuencias econmicas, polticas o sociales. Como dice Bachof, esas consecuencias slo puede tomarlas en cuenta en el marco de las posibilidades abiertas por el ordenamiento, pudiendo contribuir la consideracin de las potenciales consecuencias de su sentencia a descubrir el derecho justo y construir interpretaciones jurdicas con una u otra correccin a las que no hubiese llegado si no hubiese tenido a la vista ese resultado (591), el juez que interpreta la Constitucin est sometido a unaestricta tica de la responsabilidad (592). Es un imperativo para los jueces sopesar las consecuencias sociales de sus resoluciones (593), como seala Vigo, En definitiva, se requiere del intrprete esa inteligencia previsora y omnicomprensiva dispuesta a medir simultneamente las proyecciones sociales globales y las proyecciones para los casos judiciales futuros de las soluciones que propugna (594). 15.14. Consideraciones finales. En todo caso, siempre es conveniente tener presente las reservas que realiz Hesse sobre la utilizacin de los principios, por la existencia de excepciones. Al efecto sealaba que la decisin jurdica en el derecho constitucional, nunca puede ser racionalizada totalmente, pero ello solo puede significar que de lo que se trata es de la racionalidad posible, no que sencillamente se pueda prescindir de una metodologa consciente. La correccin de los resultados obtenidos a travs del proceso expuesto de concretizacin de las normas constitucionales no tiene por ello, el carcter de lo exactamente demostrable que puede darse en las ciencias de la naturaleza, en el mbito de la interpretacin jurdica ello nunca pasar de ser la ficcin y la perpetua mentira de los juristas tras de la cual, y de una forma implcita e incontrolada, se ocultarn los verdaderos motivos de la decisin o esta ltima sera sencillamente ocultada (595). La teora de la argumentacin aplicada a la interpretacin constitucional. Como seala Luis Alberto Barroso, la teora de la argumentacin busca determinar dentro de las diversas opciones interpretativas de un mismo conjunto de hechos o hiptesis jurdica, cuando la decisin que resuelve la materia es correcta o mejor que otras (596).
(591) Citado por Vigo, Rodolfo. 2004. Interpretacin constitucional, p. 157-158. (592) Zagrebelsky, Gustavo. La Corte Constitucional y la interpretacin de la Constitucin. En Divisin de Poderes e interpretacin. Ob. Cit. p. 176. (593) Sobre la materia, ver Luhmann, Niklas. (1983). Sistema jurdico y dogmtica jurdica. Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales. (594) Vigo, Rodolfo. (2002). Directivas de la interpretacin constitucional. Ob. Cit., p. 2906. (595) Hesse, Konrad. Escritos de derecho Constitucional. Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, p. 51. (596) Barroso, Luis Roberto. 2004. La nueva interpretacin constitucional y el papel de los principios en el derecho brasileo. En Teora y realidad constitucional N14, Brasil. P. 178 y siguientes. Ver en www.jurdicas.unam.mx/publica/librev/rev/trcons/cont/14/est/est7.pdf

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En esta perspectiva se distinguen tres parmetros bsicos de control de la argumentacin del intrprete, verificando la validez y correccin de la argumentacin al momento de la adopcin de la decisin. En el caso de la interpretacin constitucional la argumentacin cumple un rol clave y muchas veces determinante, por ello la demostracin lgica del raciocinio desarrollado y la fundamentacin de las diversas opciones adoptadas en el proceso de adoptar la decisin jurisdiccional son de especial importancia para determinar la legitimidad de la decisin y el control de ella. El primero especifica que la argumentacin debe basarse en enunciados normativos constitucionales que le otorguen sustento, ya que el rgano jurisdiccional slo est autorizado para imponer una conducta que se encuentre fundada en el ordenamiento jurdico a travs de una argumentacin explcita, debiendo la decisin jurisdiccional estar fundada en los hechos y el derecho. El rgano jurisdiccional debe permitir, a travs de su lnea argumental, que las partes puedan conocer las razones en virtud de las cuales opt en determinada direccin y no en otras. La motivacin de las sentencias es especialmente importante en materia de jurisdiccin constitucional, donde debe explicitarse la argumentacin que conduce cada paso o etapa y, finalmente, la decisin, posibilitando su adecuado control racional y jurdico. El segundo parmetro est dado por la posibilidad de universalizar los criterios adoptados en la decisin jurisdiccional, pudiendo los mismos criterios ser aplicados a casos anlogos, lo que posibilita el control de inconsistencias y desvos por parte del rgano jurisdiccional. El tercer parmetro que posibilita el control de la argumentacin jurdica est dado por el uso de los principios y valores que contempla el orden constitucional y de los postulados especficos de interpretacin constitucional. Estos postulados y principios sealan el camino por donde debe transitar el intrprete, ya que ante diversas opciones posibles, deber seguir aquella que se encuentre mas conforme con los postulados especficos de interpretacin constitucional y realizar en la forma de mayor optimizacin los principios y valores constitucionales. Con ello no se agota el problema, ya que la seleccin de los hechos relevantes del caso y la determinacin de los enunciados constitucionales que se utilizarn para hacer surgir la norma para el caso concreto no son evidentes. Por otra parte, en algunas oportunidades, se puede acudir a premisas que no pueden ser extradas del derecho positivo, sino de elementos extrasistemticos, lo que hace an mas necesaria y de mayor importancia la fundamentacin externa, que debe justificar las premisas que el juez adopt como base de su razonamiento; como seala Alexy el aspecto mas trascendente de la justificacin interna del

365 razonamiento jurdico es que permite que las premisas no extradas del derecho positivo aparezcan con toda claridad (597). Lo que nos interesa precisar, al margen de los diversos problemas que presenta la justificacin de las decisiones jurdicas, es que la justificacin representa un elemento vertebral para definir la posicin institucional del intrprete del derecho, donde la actuacin racional es la fuente de su legitimidad. Los jueces deben responder por la forma en que desarrollan su actividad y su control se ejerce mediante la crtica de la fundamentacin racional de sus resoluciones, para lo cual sus decisiones deben encontrarse suficientemente motivadas en forma sincera y transparente en trminos racionales y comunicables a la comunidad. En un Estado Constitucional Democrtico, el derecho como sealara Perelman, es fruto de la persuasin y de la razn, ha de obtener mediante la motivacin una adhesin razonada (598 ). La motivacin de las sentencia no es, como sostiene Prieto Sanchis, un acto de cortesa ni un ejercicio acadmico, sino que es una obligacin de todo tribunal, en especial de los tribunales constitucionales, ya que no solo constituye una exposicin razonada de los fundamentos que llevaron a adoptar la resolucin, sino que tambin constituye adicionalmente una reconstruccin de algn aspecto o sector del sistema jurdico (599). La idoneidad de los argumentos que sustentan la resolucin jurisdiccional se encuentra directamente vinculada a la aceptabilidad de la decisin, lo que exige una cuidadosa y adecuada expresin de las razones idneas que la justifiquen con el objeto de contribuir a la pacificacin y al convencimiento de la sociedad que recibe tales resoluciones judiciales. Es necesario precisar que como seala Orr, La legitimidad democrtica de las valoraciones realizadas por el juez dependen de la transparencia de sus opciones axiolgicas, porque cuando las mismas no son explcitas, no pueden ser criticadas ni sometidas a verificacin pblica (600). La comunidad jurdica evaluar crticamente la correccin de la interpretacin constitucional hecha en las sentencias constitucionales, la que se encontrar en las razones y el mrito de los argumentos empleados. A la jurisdiccin constitucional debemos exigirle, como intrprete supremo de la Carta Fundamental, que ofrezca sus mejores argumentos al fundar las sentencias. Como sealara Dworkin, la comunidad jurdica debe evaluar a los jueces con criterios intelectuales. Insistiremos que elaboren los mejores argumentos que les sea
(597) Alexy, R. 1989. Teora de la argumentacin jurdica, Madrid. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, p. 220. (598) Perelman, CH. 1990. Ethique et droit. Bruxelles. Ed. De LUniversit de Bruxelles, p. 679. (599) Prieto Sanchs, Luis. 2005. Notas sobre la interpretacin constitucional. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. 2005. Interpretacin Constitucional, p. 939. (600) Orr, Giovanni. 1998. Rechterecht. Il problema della liberta e autorit giudiziale nella dotrina tudesca contemporanea. Miln. Ed Giuffre, p. 17.

366 posible, y luego nos preguntaremos si sus argumentos son lo suficientemente buenos. Por supuesto, no hay frmula que garantice que los jueces no sern influidos por los malos argumentos .. Todo lo que podemos hacer ante esas malas decisiones es sealar cmo y donde los argumentos eran malos o las convicciones inaceptables (601). Los tribunales constitucionales o los rganos judiciales superiores de los estados donde existen sistemas de descentralizacin de la jurisdiccin constitucional o controles difusos, constituyen los mximos interpretes de la Constitucin, ellos tienen la ltima palabra acerca de lo que la Constitucin dice y dicha decisin esta dotada de autoridad. Sin embargo, que el Tribunal tenga la ltima palabra no significa necesariamente que ella exprese una respuesta correcta a cada problema de constitucionalidad. Por ello, la doctrina, el Gobierno, el Parlamento y la opinin pblica pueden debatir acerca de la correccin o plausibilidad de las decisiones de la jurisdiccin constitucional. En casos extremos, dicha discusin puede llegar al poder constituyente instituido el cual puede generar una reforma constitucional o una ley interpretativa constitucional con el objeto de cambiar enfoques interpretativos del Tribunal Constitucional. Como seala Perelman el Tribunal tiene varios auditorios (602) que reciben sus decisiones jurisdiccionales y a los que debe persuadir de la correccin de sus fallos. Como seala Bernal Pulido, La decisin del Tribunal representa slo una lectura del texto de la Constitucin, efectuada a la luz de las circunstancias del caso concreto, con limitaciones de tiempo y de conocimientos, por unos jueces inmersos en la sociedad y poseedores por ende de una visin poltica de la misma (603). En todo caso, debe diferenciarse las decisiones polticas y el enjuiciamiento que ellas merezcan de aquellas decisiones jurisdiccionales de inconstitucionalidad que deben hacerse con criterios y razonamiento jurdico. El canon jurdico de control y la argumentacin en derecho, en base a mtodos de interpretacin constitucional determinan el carcter jurdico de las sentencias de la jurisdiccin constitucional. De Otto sealaba que La frontera entre poltica y derecho no es la que separa la decisin de la deduccin metdica, sino la que distingue los modos de fundamentacin y argumentacin de las decisiones y diferencia entre las polticamente fundamentables y aqullas que lo son jurdicamente (604). Ello no significa que la decisin jurisdiccional de inconstitucionalidad no tenga alcances polticos en la medida que se refieren a normas constitucionales que son en s un carcter poltico, como asimismo, las decisiones interpretativas tienen una funcin poltica en cuanto determinan asuntos de relevancia poltica, vale decir, de

(601) Dworkin, R. (1994). El dominio de la vida. Barcelona, Ed. Ariel, pp. 191-192. (602) Perelman, Ch. (1979). La lgica jurdica y la nueva retrica. Madrid, Ed. Civitas, pp.141 y ss. (603) Bernal Pulido, Carlos. (2005). El derecho de los derechos. Bogot, Ed. Universidad Externado de Colombia, p. 45. (604) De Otto, Ignacio. (1981). La posicin del Tribunal Constitucional a partir de la doctrina de la interpretacin constitucional, en El Tribunal Constitucional, vol. III. Madrid. Direccin General de lo Contencioso del Estado e Instituto de Estudios Fiscales, p. 1944.

367 importancia para el conjunto de la sociedad poltica, debiendo tambin prever sus consecuencias. La objetividad de las sentencias de control de constitucionalidad se reconoce por la correccin de la argumentacin jurdica explcita contenida en la motivacin de la sentencia, en la ratio decidendi, lo que determina la parte decisoria del fallo. Una decisin jurisdiccional de inconstitucionalidad estar justificada si procede de un razonamiento que respete las reglas de la lgica y de la argumentacin jurdica. Al respecto, Atienza, precisa que una decisin es racional si respeta las reglas de la lgica deductiva, as como los principios de la racionalidad prctica, entre los cuales se cuentan la consistencia, la coherencia, la generalizacin y la sinceridad (605). En todo caso, la racionalidad de las sentencias slo ser relativa (606). As, la teora constitucional, la teora de la argumentacin jurdica y la interpretacin constitucional son mbitos fundamentales que deben internalizarse adecuadamente para realizar una correcta y plausible tarea de interpretacin constitucional y de emisin de fallos en el mbito de la jurisdiccin constitucional. Slo de esta forma se concretar una adecuada interpretacin y aplicacin de la Constitucin, sin que la jurisdiccin constitucional del Estado Constitucional pueda ser considerada como un menoscabo del Estado Democrtico (607), sino como un salto cualitativo hacia un Estado Constitucional Democrtico, superando el argumento contramayoritario planteado en contra de la judicial review en su momento por parte de Bickel (608). Finalmente, no podemos dejar de mencionar que el juez constitucional se encuentra restringido en sus decisiones por su vinculacin a los precedentes y al desarrollo dogmtico de la disciplina constitucional.

(605) Atienza, M. 1984. Para una razonable definicin de razonable, en Doxa N4, p. 193. Sobre la materia puede consultarse tambin: Mazzarese, T. (1996). Forme di racionalita delle decisin giudiziali. Torino. Ed. Giappichelli. Atienza, M. (1991). Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Madrid. Ed. Centro de Estudios Constitucionales. Alexy, R. (1989). Teora de la argumentacin jurdica. Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales. (606) Atienza, M. Tras la justicia. Una introduccin al derecho y al razonamiento jurdico. Barcelona. Ed. Ariel, p. 138. En el mismo sentido, Segura Ortega, M. La racionalidad jurdica. Madrid, Ed Tecnos, pp. 120 y ss. (607) Sobre la materia, consultar: Habermas, J. (1998). Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Madrid, Ed. Trotta. Ferreres Comella, V. (1997). Jurisdiccin constitucional y democracia. Madrid, Ed, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 17 - 52. (608) Bickel, A. 1962. The least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. Yale University Press, pginas 16 -17. Ver asimismo, Elster J. y Slangstad, R. (Coords.) (1988). Constitutionalism and Democracy. Studies in rationality and Social Change. Cambridge, New York, Melbourne, Sydney, Cambridge University Press. Gargarella, R. (1996). La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter contramayoritario del poder judicial. Barcelona, Ed. Ariel.

368 El juez constitucional junto con seguir los principios de la dogmtica constitucional, si quiere apartarse de los precedentes est obligado a desarrollar la fundamentacin o argumentacin de la posicin incorrecta del precedente en la situacin actual o ante un nuevo contexto, ya que la evolucin jurisprudencial debe ser explcita y razonada, prudente y equilibrada, con el objeto de no generar un grado inadecuado de inseguridad jurdica o incertidumbre. El producto de las decisiones de la jurisdiccin constitucional sern examinados con lupa y sometidos a una rigurosa crtica por la doctrina y los operadores jurdicos, debiendo contar con una adecuada fundamentacin, ser congruente y basarse en las fuentes del derecho vigentes. Como seala Tribe, la jurisdiccin constitucional debe desarrollar un discurso constitucional que fundamente y aporte razones que sustenten sus puntos de vista sobre el comportamiento de las otras potestades estatales, mediante un dilogo con quienes leen la misma Constitucin, an cuando sostengan diferencias de criterio (609). Finalmente podemos sostener con Cappelletti, que el buen juez constitucional es aquel que, consciente de las grandezas y de las debilidades de la funcin que desempea, es capaz de discernir si las circunstancias del caso aconsejan ser cauteloso o audaz, desplegando, en consecuencia, de manera convincente, los argumentos jurdicos que procedan (610).

17. La imprevisin constitucional Las constituciones por su naturaleza de texto hecho para permanecer durante un largo lapso tiene un alto grado de abstraccin, los constituyentes no pueden imaginar el conjunto de situaciones futuras que pueden acontecer, los textos constitucionales se enfrentan a situaciones que no pudieron preverse. Adems una Constitucin excesivamente casuista y detallista resulta un texto demasiado rgido, el cual quita elasticidad a la Carta Fundamental y le impide adaptarse a las situaciones cambiantes de la sociedad contempornea. Nstor Sags seala que la inescindible conexin entre futuridad constitucional e imprevisin constitucional es quiz un lugar comn en la praxis y en la literatura constitucionalista ( 611). Una generacin no puede obligar a las generaciones futuras a sus pautas para enfrentar los desafos y problemas de su tiempo. La imprevisin constitucional en algunos aspectos otorga a los poderes constituidos e interpretes jurdicos un margen de actuacin necesario.

(609) Tribe, Lorence. (1988). American Constitutional Law. Mineola, Ed The Fundation Press, p. 15. (610) Cappelletti, Mauro. (1984). Giudici Legislatori?. Miln, Giuffre, p. 82. (611) Sags, Nstor Pedro. (2005). Reflexiones sobre la imprevisin constitucional. En Imprevisin y reforma: dos problemas contemporneos del derecho constitucional. Lima, Ed. Cuadernos de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, p.14.

369 Sin embargo, la imprevisin puede tener tambin una faceta negativa, en cuanto el constituyente conscientemente carezca de decisin poltica o no exista el consenso para regular una situacin que necesariamente deba considerarse en el texto. Asimismo, el constituyente por falta de tcnica jurdica o por descuido puede dejar un vaco que en determinadas hiptesis puede generar graves consecuencias jurdicas y polticas.

17.1. La imprevisin constitucional y sus interpretaciones. En algunos casos la inexistencia de regulacin especfica sobre una materia determinada, puede ser entendida por el intrprete constitucional, como ausencia de competencia para realizar un acto jurdico o como prohibicin de actuar en un determinado sentido. As ha ocurrido en Chile con el Tratado de Roma que crea el Tribunal Penal Internacional, la mayora del Tribunal Constitucional en sentencia de consider que la Constitucin no contena disposiciones que posibilitara entregar a un tribunal supranacional competencias judiciales que el texto constitucional consideraba como potestad estatal que ejercen los tribunales que integran el Poder Judicial. As el Tribunal Constitucional consider la omisin de regulacin constitucional expresa del procedimiento de transferencia de competencias en el texto como una prohibicin para los rganos constitucionales de concretarla, ya que ello implicaba ceder soberana, por lo que se requera una reforma constitucional previa que autorizara expresamente dicha transferencia. En otro enfoque constitucional, la no consideracin del sistema de transferencia de competencias en el texto formal de la Carta Fundamental podra considerarse como una laguna constitucional que podra ser colmada por los operadores e intrpretes de la Constitucin mediante integracin constitucional, de dicha forma la imprevisin puede ser considerada no como una prohibicin sino como una respuesta permisiva de adopcin de decisiones no imaginadas o consideradas por la Carta Fundamental, posibilitando soluciones adecuadas en virtud de bien comn universal, de una garanta actualizadora de los derechos humanos dentro de la concepcin vigente y actualizada del derecho internacional, impidiendo posiciones rgidas y bloqueadoras del desarrollo y perfeccionamiento del Estado de Derecho Internacional y de los intereses del Estado Nacional explicitados por sus legtimos representantes (Gobierno y Congreso Nacional).

17.2. Los rganos encargados de superar la imprevisin. En el caso de una imprevisin el rgano natural que debe superar la laguna constitucional debiera ser el poder constituyente derivado. Lo que no genera problema alguno en constituciones flexibles, donde los rganos legislativos operan asimismo como poder constituyente instituido. Ello es ms complejo en cartas fundamentales rgidas, donde el procedimiento de revisin es complejo, demoroso y requiere de alto qurum.

370 Ello obliga en situacin de estado de necesidad o urgencia a respuestas efectivas inmediatas que superen la situacin imprevista. En tales casos los rganos de jurisdiccin constitucional no pueden omitir su pronunciamiento y este debe hacerse cargo de las consecuencias jurdicas y polticas que el mismo producir en la sociedad y el Estado. La imprevisin constitucional obliga a los rganos encargados de interpretar y aplicar la Constitucin y, especialmente, a la judicatura constitucional a superar los vacos y lagunas, integrando el ordenamiento jurdico en base a los valores y principios jurdicos que se encuentran implcita o explcitamente considerados en el texto constitucional.

17.3. Las tcnicas de cobertura de la imprevisin constitucional. Las tcnicas que posibilitan superar las lagunas e imprevisiones de la Carta Fundamental son variadas. Entre ellas pueden considerarse la integracin constitucional; el recurrir al derecho internacional vigente; el uso de la interpretacin dinmica de la Carta Fundamental o la interpretacin evolutiva como el no interpretativismo o la interpretacin mutativa (612). 17.4. La senda de la integracin constitucional. Werner Goldschmidt (613) entiende que para resolver un caso carente de norma, el operativo se llama integracin del orden normativo lagunoso: hay que colmar o cubrir la carencia de norma, elaborando para el caso una norma individual que le preste solucin. Germn Bidart Campos deca que, en materia de derechos humanos, habr slo interpretacin cuando se seale que fuera de las normas no hay otros derechos, mientras que adems de interpretacin habr integracin, cuando consideremos que fuera de las normas sobre derechos hay derechos que carecen de normas. Es posible "proponer que cuando faltan normas sobre derechos y quien detecta esa ausencia o laguna normativa cree o valora que, pese al vaco normativo, hay derechos no formulados, la carencia se debe colmar a travs de la integracin, para cuya efectividad tambin es menester "interpretar" (encontrar el sentido) del sistema completo de derechos, en el que algunos constan en normas y otros carecen de ellas" (614). El sistema de derechos dentro de un Estado Constitucional democrtico goza de una "completitud abarcadora", ya que el "espacio en el que existen normas dispone, como sustrato o estructura subyacente de principios, valores, fines y razones histricas que son inherentes al orden normolgico y que, por ende, son capaces de
(612) Asumimos el esquema de Sagus Nstor. (2005). Reflexiones sobre la imprevisin constitucional. Op. Cit. pp. 11-27. (613) Ver (1973). Introduccin filosfica al derecho. Ed. Depalma, Buenos Aires. Captulo IV. (613) Bidart Campos, Germn. (1994). La interpretacin del sistema de derechos humanos. Buenos Aires, Argentina. Ed. Ediar. p.58. (614) Bidart Campos, Germn. (1994). p.58.

371 colmar e inundar sus lagunas en aquella zona donde hay derechos que carecen de normas"(615), como asimismo, gua la interpretacin de las normas que contienen derechos. Para quienes asumen esta posicin, un vaco o imprevisin constitucional constituye una laguna constitucional, la cual debe resolverse mediante la integracin mediante construccin de la norma faltante(616), como establece Bidart Campos, es en el operativo de la integracin donde la interpretacin de y desde la Constitucin se hace mas fecunda, ya que cuando falta una norma para decidir un caso o cuestin, la elaboracin integradora de la norma sustitutiva que le d solucin ha de moverse dentro de una interpretacin de la Constitucin para no resquebrajar su contexto unitario y coherente; es decir, para que la norma que se elabore mediante la integracin no desentone con la Constitucin, sino que concuerde y concilie con ella. No se puede, evidentemente, integrar una laguna de la Constitucin insertando, para colmarla, una norma que resuelva el caso carente de previsin normativa de la Constitucin lagunosa (617). Para ello el mtodo de integracin de lagunas recurre en el plano del derecho interno a los principios generales del derecho nacional, a los valores explcitos o implcitos de la Carta Fundamental y a la analoga. El mtodo de integracin tambin puede recurrir al derecho internacional, utilizando los principios de ius cogens, los principios generales del derecho internacional, entre otros aspectos. El operador jurdico de integra el derecho tiene un mbito mas amplio que el intrprete, ya que este ltimo parte de una norma existente, mientras que el primero no tiene una norma que lo limite. Sin embargo, ello no significa que el operador que integra el derecho disponga de plena autonoma y discrecionalidad, sino que el proceso de integracin debe hacerlo desde la perspectiva del sistema de valores y principios de la Constitucin, adems de que no puede vulnerar ningn precepto constitucional ni del derecho internacional que son vinculantes para el Estado con la excusa de integrar el ordenamiento jurdico. d) La senda de asumir el derecho internacional. Frente a una imprevisin se puede acudir al derecho internacional vigente en el Estado. Esta situacin es muy sencilla si la Constitucin asume por ejemplo que los tratados en materia de derechos fundamentales prevalecen sobre el derecho interno, como lo determinan las Constituciones de Colombia, Guatemala, Ecuador, Venezuela; o que los derechos esenciales reconocidos como tales por el Estado contenidos en el derecho internacional limitan la soberana, como ocurre con el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin.

(615) Bidart Campos, Germn. Op. cit. p. 58-59. (616) Bidart Campos, Germn. (1989). Teora general de los derechos humanos. Buenos Aires, Ed. Astrea, pp. 390-392. Sags, Nstor Pedro. (2005). La interpretacin judicial de la Constitucin. Op. Cit, pp 161 y ss. (617) Bidart Campos, Germn. (1989). Teora general de los derechos humanos. Buenos Aires, Ed. Astrea, p. 391.

372 An cuando no exista una norma similar, puede encontrarse en el constitucionalismo latinoamericano la regla de los derechos implcitos, la que tiene abundante reconocimiento jurisprudencial constitucional. An en el caso de que no existan tales reglas, si el estado es parte de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, las reglas imperativas de cumplimiento de los tratados de buena fe (Pacta Sunt Servanda y Bonna Fide), Vinculan al Estado, al igual que la disposicin que impide al Estado poner obstculos de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones internacionales, lo que presiona a los Estados a un reconocimiento de que el derecho internacional prima sobre el derecho interno mientras este no deje de tener vigencia de acuerdo con las reglas del derecho internacional. As por ejemplo, varios jurisdicciones constitucionales de Amrica Latina, entre ellas, la Corte Suprema Argentina y la Corte Suprema Dominicana, cubrieron la imprevisin de la falta de un recurso de amparo de derechos fundamentales en la Carta Fundamental, recurriendo a reglas del derecho internacional de los derechos humanos, tal como es el artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, generando jurisprudencialmente el derecho de las personas a una accin que amparara sus derechos fundamentales en forma sencilla y eficaz.

e) La senda de la interpretacin dinmica de la Constitucin. Para este enfoque las imprevisiones constitucionales se pueden resolver mediante una interpretacin evolutiva, dndole a los vocablos, el sentido que ellos tienen hoy y no el que tenan al momento de aprobarse la Constitucin, atorgndole a los trminos una cobertura mucho mas amplia que la que tuvieron en la mente del constituyente, posibilitando el encausamiento jurdico de fenmenos jurdicos nuevos que el constituyente no tuvo la imaginacin de prever. As puede sostenerse que algunos enunciados normativos constitucionales son principios que no estn cerrados, sino que son relativamente indeterminados, en lenguaje de Dworkin son conceptos y no concepciones, por lo que el intrprete u operador constitucional en su momento contribuye a configurar, ejemplos de ello son por ejemplo los conceptos de dignidad humana, familia, vida privada, racional y justo procedimiento, igualdad, apremios ilegtimos, contenido esencial de los derechos, prohibicin de censura previa, para solo sealar algunos de nuestra Constitucin. Slo tomemos el concepto de prohibicin de censura previa establecido en el artculo 19 N 12 de la Constitucin, parte de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, exclua del concepto de censura previa en materia de libertad de informacin, las resoluciones judiciales como medidas cautelares de prohibicin de difundir textos o requisicin en imprenta de obras destinadas al pblico o el establecimiento de censura cinematogrfica para adultos, como ocurri en chile en las ltimas tres dcadas del siglo XX. Ser la Corte Interamericana a travs de la sentencia recada sobre el caso de la pelcula La ltima tentacin de Cristo, la que obligar al Estado de Chile y a sus operadores jurdicos a cambiar su concepcin y ordenamiento jurdico, en el primer caso para entender que la

373 prohibicin de censura previa tambin incluye las resoluciones judiciales, en el segundo, para eliminar del ordenamiento jurdico la censura cinematogrfica para adultos (618). En la misma senda de la interpretacin dinmica se puede incluir la dimensin de los derechos esenciales de la persona humana, el texto constitucional no es un texto cerrado a los derechos enunciados en el artculo 19 de la Carta Fundamental chilena, se pueden extraer derechos implcitos como el derecho a la nacionalidad, el derecho a formar una familia, el derecho a la propia imagen, entre otros, u otros que deriven de la dignidad humana o sean inherentes al ser humano, o deriven de la forma republicana y democrtica de gobierno. Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido a travs de sus fallos la existencia de esta categora de derechos. As, los operadores constitucionales otorgan categora y rango de derechos constitucionales a algunos no considerados ni imaginados por el constituyente histrico. La situacin de la Constitucin de situarse en un espacio temporal, tambin nos muestra una visin evolutiva de la Carta Fundamental. La Constitucin est hecha para perdurar en el tiempo y dotar de estabilidad a la convivencia en sociedad poltica, por lo cual debe estar dotada de cierta elasticidad o adaptabilidad a nuevas realidades. El cambio de las situaciones histricas afecta a la Constitucin, si cambia la realidad, si se modifica la cultura, cambia con ello el sentido de la norma constitucional. En tal sentido, puede sealarse que un mismo texto no se interpreta de la misma manera en clave autoritaria que en clave democrtica, el traspaso de un contexto de un rgimen autoritario a un rgimen democrtico modifica el contexto en que deben ser interpretadas y aplicadas las mismas normas constitucionales, nuestra propia experiencia histrica como la de otros pases latinoamericanos lo acredita. Asimismo, el cambio de contexto econmico implica tambin adaptaciones en la interpretacin de la Constitucin econmica.

f)La senda del no interpretativismo y la interpretacin mutativa. La interpretacin mutativa se puede clasificar en interpretacin mutativa por adicin o por sustraccin. La interpretacin mutativa por adicin implica adicionarle algo al texto de la Carta Fundamental sobre lo que nada deca. La interpretacin putativa por sustraccin es aquella que elimina algo de la Constitucin para mantenerla efectiva y til. Ambas autorizan para separarse del constituyente histrico elaborando nuevos criterios jurdicos. El no interpretativismo o doctrina de la living constitution, autoriza al intrprete de la Constitucin para colmar la laguna con una interpretacin que considere las creencias y valoraciones dominantes en la sociedad al momento de realizar dicha operacin, como ya lo hemos analizado anteriormente.

(618) Ver Nogueira Alcal, Humberto. 2002. El derecho a la libertad de opinin e informacion y sus lmites (honra y vida privada). Ed Lexis Nexis, Santiago.

374

La decisin que resuelve la imprevisin. La solucin de la imprevisin esta dada por la norma emanada de la sentencia del rgano de jurisdiccin constitucional competente, el Tribunal Constitucional (Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Per, Alemania, Espaa, Italia, Portugal entre otros pases) o la Corte Suprema (Uruguay) o una de sus salas especializadas en jurisdiccin constitucional (Costa Rica, Paraguay, entre otros) en sistemas de control concentrado de constitucionalidad, o por los tribunales ordinarios en los casos de control difuso (Estados Unidos, Argentina, entre otros). En nuestro pas, la Constitucin exige a los rganos jurisdiccionales, de acuerdo al artculo 76, inciso 2, que reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni an por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisin, lo que se conoce con el nombre de principio de inexcusabilidad, lo que exige al rgano de jurisdiccin ordinaria o constitucional, resolver el asunto sometido a su jurisdiccin, an cuando no haya precepto legal positivo en nuestro ordenamiento jurdico. En tal sentido, en la resolucin de casos en que existe una laguna, el Tribunal constitucional crea una doctrina constitucional integradora de lagunas o vacos normativos que tambin van a constituir precedentes constitucionales, siendo ella de obligatorio cumplimiento por los rganos constitucionales instituidos. La obligatoriedad de ella se basar en el garantizar el principio de seguridad jurdica. El contenido determinado por el rgano de jurisdiccin constitucional competente en la prctica tiene la naturaleza de Constitucin en sentido material, an cuando el sujeto que la estructur sea un rgano constituido o instituido y no un rgano constituyente. Esta decisin constituye la construccin de una norma (respuesta) constitucional no incluida en la Constitucin formal que puede tener efecto erga omnes que puede valer tanto como el texto constitucional mismo, o efecto inter partes segn sean los efectos de las sentencias constitucionales que contemple el ordenamiento jurdico, pudiendo llegar a constituir parte del derecho constitucional consuetudinario. Sobre la materia, nos parece necesario consignar una sentencia de la Corte Constitucional colombiana, la cual considera que la doctrina interpretativa emanada de ella debe entenderse como la Constitucin misma, teniendo fuerza vinculante como fuente del derecho, de obligatoria aplicacin por parte de los jueces. La integracin que realiza el supremo guardin de la Constitucin a travs de la doctrina integradora emanada de sus sentencias debe entenderse como una modalidad de derecho legislado, para que sirvan como fundamento inmediato de la sentencia, cuando el caso sub judice no esta previsto en la ley. La cualificacin adicional de que si las normas que se van a aplicar han sido interpretadas por la Corte Constitucional, de ese modo deben aplicarse, constituye, se repite, una razonable exigencia en guarda de la seguridad jurdica (619)
619

Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, C-083 de 1995, M. P. Carlos Gaviria Daz. Citada por Bernal Pulido, Carlos. 2005. El derecho de los derechos. Bogot, Ed. Universidad Externado de Colombia, pp. 164-165.

375 La supervivencia de la norma construida por el rgano de jurisdiccin constitucional depender ms que de la potestad del rgano que la estableci, de la calidad, justicia y prudencia de la construccin jurisprudencial misma, como asimismo de la decisin de los operadores constitucionales ulteriores al rgano que adopt la decisin.

18. Las mutaciones constitucionales. La mutacin constitucional es una modificacin de las normas constitucionales que altera su sentido o lo contradice sin que exista una modificacin del texto formal de la Carta Fundamental, la que puede producirse por hechos que no tienen que ir necesariamente acompaados de la intencin de provocar la mutacin, la que produce como consecuencia desvalorizacin de la fuerza normativa de la Constitucin (620). En doctrina se distinguen cuatro clases de mutacin constitucional (621): a) mutacin mediante interpretacin; b) mutacin que constituye una prctica estatal que no entra formalmente en contradiccin con la Carta Fundamental; c) Mutacin de la Constitucin mediante conductas de los operadores constitucionales en contradiccin con el texto de la Carta Fundamental; d) Mutacin de la Constitucin que impide el ejercicio de derechos o facultades expresamente sealadas en la normativa. La mutacin por interpretacin de la Constitucin, constituye una interpretacin de los enunciados constitucionales en un sentido diferente de aquel considerado por el constituyente. Un ejemplo concreto es el de la exigencia de residencia en la regin de los postulantes al Congreso Nacional, por a lo menos un plazo no inferior a dos aos (artculos 44 y 46 de la Constitucin de 1980), mientras que la jurisprudencia emanada del Tribunal Calificador de Elecciones posibilit asimilar el concepto al de domicilio, con lo cual una persona puede tener diversos domicilios en el territorio nacional, con lo cual se muto la intencin del constituyente originario, lo que llev a la eliminacin de tal requisito en la reforma constitucional de 2005. La mutacin como prctica que no vulnera formalmente el texto constitucional pero que introduce bajo el imperio del texto constitucional normas infra constitucionales que impiden la operatividad de enunciados constitucionales vigentes. En efecto, un ejemplo de ello es el Cdigo Procesal Penal que remplaz al viejo Cdigo de Procedimiento Penal, se introducen etapas procesales nuevas e instituciones sin que se haya modificado primero el texto constitucional, dejando fuera de aplicacin instituciones del proceso penal como es el procesamiento, lo que incide en materia de suspensin del derecho del sufragio (artculo 16 de la Constitucin), en materia de garantas de la libertad personal (artculo 19 N7) y en materia de indemnizacin por error judicial (art. 19 N7, literal i). Esta situacin ha sido parcialmente corregida
(620) Jellinek, Georg. (1991). Reforma y mutacin de la Constitucin. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. 7. (621) Dau-Lin, Hs. (1998). Mutacin de la Constitucin. Traduccin de Pablo Lucas Verd y Christian Frster Oati, Ed. Instituto Vasco de Administracin Pblica, pp. 31 y ss. Publicacin original en alemn de 1932.

376 por la reforma constitucional del 26 de agosto de 2005 y la promulgacin del texto sistematizado el 17 de septiembre de 2005. La mutacin de la Constitucin por conducta de sus operadores estatales que contradicen el texto constitucional, a travs de conductas contrarias a los preceptos constitucionales o a travs del desarrollo de normas que contradicen la Carta Fundamental (preceptos legales, normas administrativas, auto acordados de los tribunales superiores de justicia u tras normas). Ejemplos de esta prctica se encuentran en la Constitucin de 1925 y de 1980. En la Constitucin de 1925 se desarrollo la prctica de la delegacin de facultades legislativas por el Congreso al Presidente de la Repblica, lo que no estaba previsto en la Carta Fundamental, ni entre las atribuciones del Presidente en el artculo 72 de la Constitucin, ni entre las atribuciones de las ramas del Congreso Nacional (artculos 39 y 42 de la Constitucin) ni entre las atribuciones del Congreso Pleno (artculo 43 de la Constitucin), prctica que contradeca expresamente la norma del artculo 4 de la Constitucin que estableca Ninguna magistratura, ninguna persona o reunin de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo. Bajo el imperio de la Constitucin de 1980, en su corta existencia desde su funcionamiento en clave constitucional democrtica a partir del 11 de marzo de 1990, es posible encontrar diversos cuerpos normativos que entran en contradiccin directa y explcita cono normas y principios constitucionales. Una primer ejemplo lo constituye la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional que establece en su normativa la existencia de abogados integrantes de dicho Tribunal sin que exista habilitacin constitucional para ello en el artculo 81 y 83 de la Constitucin vigente al 15 de septiembre de 2005 y al margen de las normas que determinan los nicos rganos constitucionales investidos para nombrar ministros que integren dicho tribunal (artculo 81 de la Constitucin); otro ejemplo es el Auto Acordado de la Corte Suprema de Justicia que regula el recurso o accin constitucional de proteccin, el cual vulnera el principio de reserva legal (artculo 19 N 26, artculo 60 y artculo 61 de la Constitucin, en su texto anterior a la reforma de 2005), actuales artculos 19 N 26, 63 y 64 de la Constitucin, entrando a regular materias de reserva legal como son la caducidad de la accin de proteccin, la limitacin de recursos procesales, el establecimiento de sanciones, entre otros aspectos. La mutacin de la Constitucin que impide el ejercicio de derechos o facultades expresamente sealadas en la normativa. En esta perspectiva puede situarse el ejemplo de la prdida del derecho de las personas imputadas y acusadas sometidas a medidas cautelares de prisin preventiva en procesos penales (equivalente a procesado en el texto constitucional) en caso de error manifiesto a solicitar la indemnizacin por error judicial, por el solo hecho de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal.

19. Algunas consideraciones sobre la interpretacin de la Constitucin por parte de los tribunales.

377 La interpretacin de la Constitucin por los rganos jurisdiccionales tiene la caracterstica de ser una interpretacin calificada, es una interpretacin para decidir casos especficos y es una interpretacin imparcial (622). Es una interpretacin calificada en la medida que proviene de juristas, por lo tanto, goza de una presuncin de idoneidad, sin perjuicio de las posibles deformaciones profesionales (formalismo, burocratizacin, deficiente interpretacin, entre otras). Es una interpretacin para decidir casos especficos, la interpretacin de los rganos jurisdiccionales no tiene una funcin especulativa sino de resolucin de problemas y conflictos reales a travs de un debido proceso, que producir efectos de cosa juzgada. 19.1. La interpretacin es imparcial pero no es neutral. El juez constitucional es un tercero no involucrado en el conflicto y sin inters en l, lo que lo diferencia claramente de la interpretacin interesada del abogado que defiende a su parte. La interpretacin judicial debe ser desinteresada. Es necesario sealar en todo caso que la interpretacin judicial no es asptica o neutra, sino que ella esta al servicio de los valores y principios determinados por la determinadas, las cuales pueden beneficiar a unos y perjudicar a otros, lo cual debe ser efectivizado por el juez, con la nica excepcin de que ello lesione derechos fundamentales, en la medida que ellos constituyen lmites al poder estatal, tal como lo define nuestra Carta Fundamental en su artculo 5, inciso 2. La disposicin constitucional sealada exige al juez, constituyndole un deber ineludible, la defensa y promocin de los derechos esenciales de la persona, asegurados por la propia Constitucin y por loa tratados ratificados por Chile y vigentes. En este caso, exige la Constitucin al juez y a los dems operadores jurdicos realizar siempre una interpretacin favorable al ejercicio y garanta efectiva del goce y ejercicio de los derechos. As la interpretacin judicial no es neutral, si se dictara una sentencia prescindiendo de las valoraciones y principios constitucionales estaramos frente a una sentencia inconstitucional, en la prctica ante una va de hecho y no una verdadera sentencia. En todo caso, debe sealarse que la interpretacin judicial tiene un carcter objetivado, se basa en un discurso jurdico y esta sometido a reglas de verificacin que le establecen lmites claros. La sentencia debe ser siempre motivada, congruente y de acuerdo a las fuentes del derecho vigentes. La exigencia de motivacin de las resoluciones judiciales constituye un lmite efectivo a la actividad jurisdiccional en relacin con el texto, ya que la necesidad de motivar es la de fundar racionalmente la decisin, lo que limita una lectura arbitraria de los enunciados normativos constitucionales, evitando la tentacin de realizar una modificacin implcita o una mutacin constitucional.

(622) Sags, Nstor Pedro. (1998), pp. 3-5.

378 La exigencia de interpretacin conforme al sistema de fuentes establecidas y vigentes, constituye un imperativo por el sometimiento de la actividad interpretativa al derecho objetivo y su sistema de fuentes, la interpretacin no puede alterar el sistema de fuentes. Un actuar del operador judicial fuera del sistema de fuentes invalida la respectiva interpretacin. Esta perspectiva no impide considerar que la interpretacin influye en el sistema de fuentes dentro del proceso dinmico de aplicacin del derecho, ya que la interpretacin conforma las normas que finalmente sern aplicadas (623). Asimismo, el sistema de fuentes se hace ms complejo en la realidad del siglo XXI por la integracin del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho humanitario internacional en sus vertientes de derecho consuetudinario, derecho convencional debidamente ratificado y normas de ius cogens; como asimismo, por el derecho comunitario y el derecho supranacional; todo lo cual hace confluir en un mismo territorio normas provenientes de distintos sistemas que recaen sobre las mismas materias y donde deben aplicarse en algunos casos reglas de jerarqua, en otros reglas de aplicacin preferente o de prevalencia de un derecho sobre otro, como asimismo mediante aplicacin de pautas interpretativas especficas en materias de derechos humanos, todo ello teniendo en consideracin adems, el reconocimiento explcito de los Estados de jurisdicciones supranacionales e internacionales como rganos que tienen a su cargo la interpretacin autorizada del derecho supranacional o internacional, cuyas decisiones jurisdiccionales son obligatorias y vinculantes para el Estado y sus respectivos rganos y operadores jurdicos, las que deben ser cumplidas de buena fe. En el contexto latinoamericano esto tiene repercusiones mayores al considerarse los derechos humanos como lmites a la soberana, o en otros casos, al incorporarse expresamente al texto constitucional no slo los derechos como en el caso chileno, sino adems los propios tratados de derechos humanos, en virtud de una habilitacin directa de la Constitucin o por ser considerados derechos implcitos.

19.2. La interpretacin como instrumento de gobierno debe ser funcional. La interpretacin constitucional que tiene por objeto el desarrollo y funcionamiento efectivo de la Constitucin, como es la que deben desarrollar los jueces concibe a sta como un instrumento de gobierno (624). La interpretacin funcional de la Constitucin debe ser prctica, creativa, previsora y poltica (625). Ello requiere que la interpretacin cumpla una funcin prctica. La interpretacin de los magistrados constitucionales esta destinada a su aplicacin prctica, cuya tarea central es resolver el caso concreto, sin perjuicio de la tarea de pedagoga constitucional que puede realizar, sin divagar sobre asuntos ajenos a la funcin de
(623) Balaguer Callejn, Maria Luisa. (1997). Interpretacin de la constitucin y ordenamiento jurdico. Madrid, Ed. Tecnos, p. 115. (624) Mata-Machado, Edgar de Godoy da. (1986). Elementos de Teora Geral do Direito. Belo Horizonte. UFMG/PROED. Citado por Almeida Melo, Jos Tarczio de. (1996). Direito Constitucional Brasilero. Bello Horizonte. Ed. Del Rey, pp. 45 46. (625) Sags, Nstor Pedro. (1998), pp. 34 y ss.

379 juez de la causa. Dicha interpretacin debe ser til, dando respuestas adecuadas y provechosas para la sociedad poltica, solucionando los problemas y haciendo cada vez ms operativa la Carta Fundamental. 19.2.1. La interpretacin debe ser creativa. La interpretacin en la medida que debe esclarecer, integrar, compatibilizar y hasta adaptar la Constitucin frente a situaciones imprevistas o ante aparentes conflictos de principios y valores (determinando los perfiles y profundidad de los derechos fundamentales, ponderndolos y protegindolos; precisando los mbitos del poder y de la libertad; integrando el texto ante un vaco o laguna constitucional, efectivizando la Constitucin y el rgimen republicano democrtico y los derechos fundamentales y sus garantas, entre otros). Si un enunciado normativo presenta diversas alternativas interpretativas, estamos en cada caso ante una norma diferente, al escoger entre las diversas opciones el juez realiza un acto creativo, ya que decide cual de las diversas interpretaciones es la vlida. Si el enunciado normativo es claro se encontrar que debe desplegar dicho precepto en situaciones fcticas no imaginadas ni previstas por el constituyente histrico, en cuyo caso el juez debe determinar la extensin, limites de aplicacin y profundidad de los conceptos contenidos en la Constitucin. A su vez, el juez deber superar las redundancias y contradicciones de principios o ideologas que se encuentran en la Carta Fundamental, las cuales pueden ser simultneas cuando nacen en un mismo momento, o pueden ser escalonadas si son producto de las modificaciones constitucionales. El juez debe buscar armonizar los principios en tensin, de no poder hacerlo deber ponderarlos, estableciendo el mayor peso relativo de uno respecto de otro en ese caso concreto. A su vez, el juez llamado a conocer de un caso no puede excepcionarse de resolverlo a causa de ausencia de norma positiva, deber integrar la laguna constitucional, caso en el que opera como un constituyente subsidiario. Por ltimo, la Constitucin est destinada a perdurar, por ello, los jueces debern adaptar el texto constitucional a los cambios sociales, econmicos, polticos y culturales en los nuevos contextos que vive la sociedad poltica, como asimismo en la eventual variacin de regimenes polticos, del paso de regimenes autocrticos a regimenes democrticos que requieren una lectura diferente del texto de la Carta Fundamental. La norma exige que el juez valore el cambio sustancial de circunstancias en forma clara, lo que implica no aplicar normas de manera automtica, buscando una interpretacin adecuada a los momentos actuales. En este mbito, los tribunales constitucionales han desarrollado dentro de las sentencias atpicas, las llamadas sentencias aditivas, consistentes en que el Tribunal Constitucional al observar y constatar omisiones legislativas que convierten al enunciado legal en inconstitucional y teniendo presente que tal omisin es relativa, adiciona normas para compatibilizar el texto legal con la Carta Fundamental. Muchos tribunales constitucionales latinoamericanos han utilizado la clusula constitucional

380 de los derechos implcitos, frente a la omisin constitucional de asegurar ciertos derechos civiles o econmicos, sociales y culturales, efectuando una interpretacin integradora, a travs de la cual se entiende que forman parte del bloque constitucional los derechos contenidos en los tratados internacionales ratificados por el respectivo pas y vigentes (Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Chile, Per, entre otros).

19.2.2. La interpretacin debe ser previsora. El juez u operador jurdico debe actuar con responsabilidad y considerar las consecuencias de sus decisiones. El intrprete desarrolla dos etapas en el proceso interpretativo. En la primera etapa descubre, detecta o adapta la norma constitucional con la que debe resolver el caso. En la segunda etapa considera las consecuencias o mide los resultados de su producto interpretativo, si tal resultado es exitoso aplica al caso el producto interpretativo elaborado o descubierto. Si el resultado de su test es de carcter negativo por su resultado disvalioso, deber reiniciar su tarea de bsqueda del producto interpretativo adecuado y justo. Al juez de la Constitucin no le es ajeno ni indiferente las consecuencias de sus decisiones jurisdiccionales. El juez no aplica automticamente y como silogismo puramente lgico los enunciados normativos de la Constitucin, el debe tener presente que el es un operador de la Constitucin como instrumento de gobierno que le obliga a ponderar adecuadamente los resultados o productos interpretativos y las consecuencias de ellos para el caso y para la sociedad. En este mbito las jurisdicciones constitucionales han desarrollado las sentencias atpicas denominadas sentencias exhortativas, a travs de las cuales el Tribunal constata que una disposicin legal es inconstitucional paro no puede expulsarla del ordenamiento jurdico de inmediato porque sus consecuencias producira un impacto grave disvalioso en la sociedad, peor que la expulsin del precepto legal del ordenamiento jurdico, por lo cual declara la inconstitucionalidad del precepto legal, sin expulsarlo del ordenamiento jurdico, exhortando al legislador a solucionar el problema dentro de un plazo razonable, determinando una inconstitucionalidad con plazo diferido,. Este tipo de sentencias son usuales tambin en la jurisdiccin constitucional sudamericana (Bolivia, Chile, Colombia, Per). 19.2.3. La interpretacin es poltica. Tomamos aqu el concepto poltica en su acepcin de actividad que contribuye a efectivizar la Constitucin como instrumento de gobierno al dirimir eventuales conflictos entre productos normativos o actos de los rganos polticos del Estado. Asimismo, los jueces en cuanto operadores de la Constitucin en sus decisiones resuelven cotidianamente los conflictos de valores, principios y derechos fundamentales, cuando ellos no son susceptibles de concordancia o armonizacin, realizando la tarea de ponderacin frente al caso concreto ( libertad de informacin versus derecho a la proteccin de la vida privada o el honor, derecho a la vida versus derecho a la libertad de conciencia, derecho de propiedad versus derecho a

381 la proteccin ambiental o la proteccin de la salud, conflictos entre el poder y la libertad, entre otros). Tambin es una interpretacin poltica en la medida que constituye una defensa de los valores y principios contenidos en los enunciados normativos constitucionales, haciendo efectiva la supremaca ideolgica de la Constitucin, estando vigilante ante los contrabandos o evasiones ideolgicas que pretendan introducir los poderes constituidos a travs de sus actos y normas. A su vez, en el caso de una Constitucin con techo ideolgico mltiple, el juez deber ponderar los valores en tensin, dndole el alcance preciso a cada dimensin frente al caso concreto. El juez constitucional debe dar respuestas jurdicas sistmicas que viabilicen y den eficacia a la Constitucin como instrumento de gobierno de la sociedad poltica, sin desbordar su funcin jurdica y jurisdiccional, sucumbiendo a la tentacin de desbordar esta y de entrar a decisiones polticas que no le corresponden, ya que son funcin del Congreso y el Gobierno. Ello implica que su producto interpretativo debe tener en consideracin su deber de asegurar, garantizar y promover los derechos fundamentales y posibilitar el desarrollo y perfeccionamiento del sistema constitucional en el contexto de un Estado de derecho republicano y democrtico (626). En todo caso, no debe nunca el juez constitucional olvidar que est sometido a la Constitucin, como todos los dems poderes constituidos, an cuando tiene la funcin de su defensa jurisdiccional, por lo que debe auto contenerse (self restreint) ante la tentacin de transformarse en poder constituyente, excediendo el marco autorizado de su actuacin y, por tanto, actuando al margen de la Constitucin. Por ltimo, el juez constitucional no debe olvidar que la fuerza normativa de la Constitucin y los derechos fundamentales de las personas dependen de su interpretacin, por lo que su exgesis debe contribuir al desarrollo y no a la evasin de concretizar la Carta Fundamental, sus valores, sus principios y los derechos humanos, debe tener conciencia o sentimiento constitucional(627). Un desempeo deficiente o incompleto del juez constitucional priva a la Constitucin de realidad existencial, le resta fuerza normativa y la transforma en una Carta Fundamental nominal en trminos de Loewenstein (628). De la decisin del juez constitucional depende que la Constitucin viva y se desarrolle, se traicione o se anule. Bibliografa

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