1 DIREITO ADMINISTRATIVO PONTO 03 Agncias reguladoras e seu regime jurdico. Agncias executivas, regime jurdico e contrato de gesto.

. A concesso de servios. Conceito, caractersticas. Direitos do concedente e do concessionrio. Equilbrio do contrato. Formas de extino. As permisses e autorizaes. As parcerias da Administrao Pblica. As Parcerias pblico-privadas. Atualizado por Eduardo de Melo Gama em janeiro de 2008. Atualizado/adaptado por Wilson Medeiros Pereira outubro de 2010. Atualizado/adaptado por Caio Castagine Marinho agosto de 2012 AGNCIAS REGULADORAS: Conceito: Autarquia sob regime especial criada com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades (Celso Antnio). Assim, a agncia tem a funo de regular matrias especficas. Todas as regras da autarquia se aplicam s agncias reguladoras. (TRF1) O vocbulo agncia resultante de um modismo de globalizao, importado do EUA, onde tem um sentido mais amplo. TRF1: As agncias reguladoras tm poder de polcia administrativa nos limites traados pela respectiva lei. Esto habilitadas a dirimir litgios que envolvam as empresas que realizam atividades por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usurios. Seus dirigentes, pelos atos prticos, podem ser demandados em ao popular ou ao civil pblica, essa por iniciativa do MP. Pergunta: podem existir agncias que no sejam federais ADI-MC 1949 / RS - RIO GRANDE DO SUL MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE Julgamento: 18/11/1999 rgo Julgador: Tribunal Pleno 1. Diversamente dos textos constitucionais anteriores, na Constituio de 1988 - vista da clusula final de abertura do art. 52, III -, so vlidas as normas legais, federais ou locais, que subordinam a nomeao dos dirigentes de autarquias ou fundaes pblicas prvia aprovao do Senado Federal ou da Assemblia Legislativa: jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal. 2. Carece, pois, de plausibilidade a argio de inconstitucionalidade, no caso, do condicionamento aprovao prvia da Assemblia Legislativa da investidura dos conselheiros da agncia reguladora questionada. CONCURSO: dependendo do concurso deve ser estudada a lei especfica da agncia reguladora. Mas, como regra geral, o que cai o regime geral das agncias reguladoras. O regime especial tem 03 fundamentos: 1) mais autonomia e liberdade para as agncias reguladoras, quando comparadas com as demais autarquias; 2) exerccio de atividade de regulao, 3) controle e fiscalizao do poder pblico (INDEPENDNCIA ADMINISTRATIVA E AUTONOMIA FINANCEIRA).
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(TRF1: as agncias reguladoras da Unio so entes descentralizados da Administrao, com autonomia restrita gesto administrativa, destinadas a fiscalizar determinados setores de atividade em nome do Estado? Porque falso? Porque a autonomia NO restrita gesto administrativa, ela se amplia para a gesto financeira). Investidura especial de seus dirigentes (em regra os dirigentes das autarquias so escolhidos pelo chefe do Poder Executivo): escolhido pelo chefe do Executivo mediante a prvia aprovao do Senado Federal; CUIDADO: o BACEN autarquia, mas que tambm tem essa especialidade das agncias reguladoras; mandato com prazo fixo dos dirigentes; qual o prazo? Quando a lei cria a autarquia define qual o prazo. H um projeto no Congresso Nacional defendendo a unificao do prazo, para 04 anos, sem coincidncia com o chefe do poder executivo. CELSO ANTONIO acredita que deve haver coincidncia entre os mandatos. A Lei 9.986/00 regula a gesto dos recursos humanos das Agncias Reguladoras. A Lei 10.871/04 dispe sobre a carreira dos cargos das agncias reguladoras. Lei 9.986/00 Art. 4o As Agncias sero dirigidas em regime de colegiado, (TRF1) por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente. Art. 5o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) sero brasileiros, de reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais sero nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados, aps aprovao pelo Senado Federal, (TRF1) nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal. Pargrafo nico. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente ser nomeado pelo Presidente da Repblica dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria, respectivamente, e investido na funo pelo prazo fixado no ato de nomeao. Lei 10.871/04 Art. 6o O regime jurdico dos cargos e carreiras referidos no art. 1o desta Lei o institudo na Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, observadas as disposies desta Lei. Funes exercidas pelas agncias reguladoras: 1. Tpicas do Poder de Polcias: ANA (Agncia Nacional de guas), ANVISA (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria) 2. Regulam e controlam atividades que constituem objeto de concesso, permisso ou autorizao de servio pblico ou concesso para explorao de bens pblicos. Obs: a novidade maior estariam nas segundas, uma vez que as primeiras no diferem muitos do Banco Central, do Conselho Monetrio Nacional, etc. Exemplos de agncias reguladoras: Agncias Reguladoras Que Prestam Servio Pblico: ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes); ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica); ANTT (Agncia Nacional de Transporte Terrestre); ANTAQ (Agncia Nacional de Transportes Aqavirios); Agncias Reguladoras Que Fiscalizam O Servio Pblico Prestado Por Particular E Pblico: ANS (Agncia Nacional da Sade) e ANVISA (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria);
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Agncias Que Cuidam Do Monoplio Do Petrleo: ANP (Agncia Nacional do Petrleo); Agncias Que Cuidam Do Patrimnio Pblico: ANA (Agncia Nacional da guas); Agncias Que Fomentam A Atividade Privada: ANCINE (Agncia Nacional de Cinema) (continua ainda regulada por MP). Algumas impropriedades As autarquias de regime especial no podem criar novas leis, somente podem regular o que j est estabelecido em lei, definindo normas tcnicas complementando o que est previsto em lei, jamais poder contrariar a lei. O nome foi copiado de forma aleatria. H uma atecnia na colocao dos nomes. Exemplos de autarquias que tm nome de agncia: ADA; ADENE; AEB (Agncia Espacial Brasileira) A lei que cria a autarquia ir definir a existncia ou no do regime especial caracterizador do regime especial. H rgo da administrao direta que ganhou o nome de Agncia: ABIN (Agncia Brasileira de Inteligncia). Mas h uma autarquia de regime especial que no ganhou o nome de agncia: CVM (Comisso de Valores Mobilirio), a prpria lei estabeleceu que se trata de uma autarquia em regime especial (Lei 10.411/02). A contraprestao por parte do Poder Pblico pode ser de at 70% do valor da remunerao do Parceiro Privado, ou mais, se houver autorizao legislativa. Por fim, a ltima adequao a ser feita na disciplina das agncias para adequ-las ao ordenamento ptrio diz respeito ao seu poder de regulao. Ressalte-se, desde logo, que esse o aspecto mais controvertido das agncias no direito brasileiro. Inicialmente, cumpre indagar se h fundamento jurdico constitucional para que as agncias exeram funo reguladora. Em outras palavras, a CR/ 88 permite que se delegue funo normativa s agncias? (mais uma vez, cumpre observar que a expresso funo reguladora foi usada, aqui, em uma concepo restritiva, que terminaria por equipar-la a mera regulamentao, o que no verdade, j que regulao compreende tambm as atividades fiscalizadoras, sancionatrias e de soluo de conflitos). Segundo Maria Sylvia, apenas duas agncias podem ter funo reguladora, no sentido de editar normas que se equiparariam aos regulamentos autnomos: a ANATEL e a ANP. Segundo Maria Sylvia, com relao ANATEL e ANP, pode-se reconhecer sua funo reguladora porque se tratam de entidades previstas na CR como rgos reguladores. Ora, o que se deve entender por rgo regulador??? No h qualquer definio ou parmetro na CR, remetendo-se o dispositivo lei que vier disciplinar a matria. Diz Maria Sylvia que, como nunca existiram no Brasil entes com a denominao de rgo regulador, temse que entender que a expresso foi usada no sentido usualmente empregado no direito estrangeiro, principalmente norte-americano. Logo, ao falar em rgo regulador, est a Constituio reconhecendo ao mesmo a possibilidade de regulamentar a lei a partir de conceitos genricos, princpios, Standards (conceitos indeterminados), tal como as agncias reguladoras norteamericanas. Entretanto, deve-se compatibilizar tal funo com o princpio da legalidade vigente no ordenamento ptrio, de modo que no se pode entender que essas agncias possam ter funo legislativa propriamente dita, como possibilidade de inovar na ordem jurdica, pois isso contrariaria o princpio da separao dos poderes e a norma do art. 5, II, da CR. Esse inclusive o entendimento adotado pelo
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4 STF, que, ao apreciar a capacidade normativa da Anatel, disse que essa agncia se subordina ao princpio da legalidade, de forma que sua normatizao deve ser complementar lei, nos moldes estabelecidos pela lei. (ADIn 1668-DF) A doutrina especfica costuma referir-se aos standards como mecanismo legitimador do poder normativo das agncias. O standards, que devem ser traduzidos como conceitos indeterminados, apesar de a traduo literal significar padres. Por meio dos standards a lei faz referncia a determinados elementos que devem ser normatizados pelas agncias, observando-se aquele padro. Os principais elementos das agncias so: 1) a impossibilidade de exonerao ad nutum dos seus dirigentes, 2) a organizao colegiada, 3) a formao tcnica, 4) a impossibilidade de recursos hierrquicos imprprios. Assim, apenas com a conjuno de todos estes elementos, poderemos reconhecer a existncia de uma Agncia Reguladora, dado que eles caracterizam a existncia, alm de competncias regulatrias, de autonomia orgnica e funcional. Fundamento scio-poltico: reformulao do modelo de Estado, com reduo do seu tamanho, deixando de agir diretamente e passando a intervir por regulao. Trata-se da transio da administrao de gesto para a administrao de regulao. Tudo isso em funo da concepo de que o Estado no atua adequadamente na execuo de atividades econmicas. Deslegalizao ou desregulao: a DESLEGALIZAO o fenmeno pelo qual a normatizao de determinadas matrias passa a ser feita por ato infralegal. A DESREGULAO o fenmeno de diminuio da quantidade de regras sobre determinados setores da economia, de modo a permitir que o mercado se auto-regule pela competio entre os diversos agentes. Toda agncia regula servios pblicos? No. muito importante diferenciar as agncias reguladoras que regulam servios pblicos (Aneel, Anatel, ANTT), das agncias que desenvolvem atividade econmica (ANP, Anvisa). Segundo Alexandre Santos de Arago, estas, que regulam atividade econmica strito senso, desenvolvem poder de polcia. J as primeiras, que regulam servios pblicos delegados, no desenvolvem poder de polcia, mas simplesmente executam atividades decorrentes de um vnculo especial de sujeio que existe entre o poder pblico e seus delegatrios. As agncias reguladoras tm fundamento constitucional? S a Anatel e a ANP tem previso constitucional. Para Maria Sylvia, a INDEPENDNCIA DAS AGNCIAS REGULADORAS deve ser entendida em termos compatveis com o regime constitucional brasileiro. Assim, a independncia em relao ao PODER JUDICIRIO seria praticamente inexistente; a agncia poderia dirimir conflitos em ltima instncia administrativa, mas isso no impede o controle de suas decises pelo Poder Judicirio, tendo em vista o disposto no art. 5, XXXV, da CR, que significa a adoo, no direito brasileiro, do sistema da unidade de jurisdio. Qualquer ato praticado pelas agncias reguladoras, desde que cause leso ou ameaa de leso, pode ser apreciado pelo Poder Judicirio. Poder judicirio pode estabelecer a poltica tarifria? No. da exclusiva competncia das agncias reguladoras estabelecer as estruturas tarifrias que melhor se ajustem aos servios de telefonia oferecidos pelas empresas concessionrias. O Judicirio, sob pena de criar embaraos que podem comprometer a qualidade dos servios e, at mesmo, inviabilizar sua
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5 prestao, no deve intervir para alterar as regras fixadas pelos rgos competentes, salvo em controle de constitucionalidade. (o caso: Ministrio Pblico, via ACP, insurge-se contra a fixao da Anatel de prazo de validade de noventa dias para a fruio, pelo usurio, dos crditos da telefonia mvel pr-paga) STJ 1aT Informativo 379 A independncia em relao ao PODER LEGISLATIVO tambm no existe, tendo em vista que seus atos normativos no podem conflitar com as normas constitucionais ou legais. Alm disso, esto sujeitos ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CR, e ao controle financeiro, contbil e oramentrio exercido pelo Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e seguintes da CR. A independncia maior que existe em relao ao PODER EXECUTIVO, assim mesmo nos limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias que so, esto sujeitas tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministrio a que se acham vinculadas. Todavia, como autarquias de regime especial, seus atos no podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo. Segundo Maria Sylvia, a estabilidade outorgada aos dirigentes das agncias confere maior independncia, no muito comum na maior parte das entidades da administrao indireta, em que os dirigentes, por ocuparem cargos de confiana do Poder Executivo acabam por se curvar a interferncias, mesmo que ilcitas. Inclusive, a doutrina indica como uma das principais caractersticas das agncias reguladoras a inexistncia de recurso hierrquico imprprio, i.e., aquele realizado para autoridade que no guarda hierarquia para com a autoridade recorrida. Relao de trabalho: Lei n 10.871/04 gesto de recursos humanos Relao de trabalho regida pela CLT Min. Marco Aurlio suspendeu, em apreciao liminar o art. 1, da Lei n 9.986/00. A natureza da atividade demanda regime de cargos pblicos. A Lei n 10.871/2004, instituiu o regime estatutrio e disps sobre a criao de carreiras e organizao de cargos efetivos. Dirigentes no podem exercer outra atividade profissional. Escolhidos pelo Presidente, sujeito aprovao do Senado. Previso de concurso pblico Dirigentes quando afastados ficam por quatro meses impedidos de atuar no setor regulado pela agncia

A garantia do mandato do dirigente da agncia pode se estender alm de um mesmo perodo governamental? Na opinio de Celso Antnio, no. REGIME DE PESSOAL Em 2000, com a Lei 9.986, ficou definido que o regime de pessoal de agncias reguladora os regimes so: CLT e CONTRATAO TEMPORRIA. Que depois foi objeto da ADI 2310, quando o STF disse que isso perigoso porque se exige uma alta contratao e especializao (grande qualificao), para tanto preciso dar maiores garantias, o que vem ligado ao regime estatutrio (cargo pblico). O STF disse mais: no pode ser temporrio, porque gera muita instabilidade e tambm porque a CR (artigo 37, IX) diz que a contratao temporria ocorre somente em carter excepcional. Depois disso tudo, veio a Lei 10.871/04 criando os cargos, estabelecendo que sero estatutrios, sedimentando o que o STF tinha aconselhado. Quem estava contratado temporariamente ficar at o trmino do seu contrato e depois os cargos sero ocupados por meio de concurso pblico.

LICITAO As Lei 9.472/97 (ANATEL) e Lei 9.478/97 (ANP) so problemticas em relao a procedimento licitatrios, estabelecendo que os procedimentos licitatrios sero do PREGO (atualmente para todos) e da CONSULTA, que ficou somente para as agncias reguladoras. Qual o procedimento da consulta? Ningum sabe ainda, a lei definir, o que no foi feito at hoje, a modalidade especfica. Elas obedecem s regras da Lei 8.666/1.993, nas normas gerais. Art. 54. A contratao de obras e servios de engenharia civil est sujeita ao procedimento das licitaes previsto em lei geral para a Administrao Pblica. Pargrafo nico. Para os casos no previstos no caput, a Agncia poder utilizar procedimentos prprios de contratao, nas modalidades de consulta e prego. A consulta serve aquisio de bens e servios no comuns, excetuadas as obras e servios de engenharia civil. As propostas so julgadas por um jri, conforme os critrios previstos na convocao, os quais devem viabilizar a ponderao entre o custo e o benefcio de cada proposta. De qualquer forma, sujeitam-se normalmente Lei 8666/93. Por meio do art. 22, XXVII, da CR previu-se uma regra geral a ser observada pela Administrao Pblica, com procedimento simplificado para empresas pblicas e sociedades de economia mista. A agncia autarquia, logo deveria ser regida pela Lei 8.666/93. A Lei 9472/97, que trata da Anatel, possui vrios artigos que versam sobre o tema da licitao no mbito daquela agncia. Isso foi estendido s demais agncias pelo art. 37 da Lei 9986/2000. Nesse sentido, o art. 54 da Lei 9472 estabelece que a contratao de obras e servios de engenharia se sujeitar ao procedimento das licitaes previsto na lei geral. Para essas contrataes (atividade-meio), portanto, aplica-se a Lei n 8.666/93. O pargrafo nico do art. 54 fala, porm, em procedimentos prprios de contratao quando no se tratar de obras ou servios de engenharia , nas modalidades de consulta e prego. Ou seja, para contrataes que no sejam obras ou servios de engenharia (em se tratando de atividade-meio), no se aplica a Lei 8.666/93. O STF reconheceu a constitucionalidade do pargrafo nico do art. 54 (previso da consulta e do prego procedimentos prprios das agncias para contratao em caso de atividade-meio). E em caso de atividade-fim? Situao: ANATEL O art. 210 da Lei 9472/97 trata do procedimento licitatrio a ser observado nos casos de atividade-fim da Anatel: As concesses, permisses e autorizaes de servio de telecomunicaes e de uso de radiofreqncia e as respectivas licitaes regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas no se aplicando as Leis n 8.666, de 21 de junho de 1993, n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, n 9.074, de 7 de julho de 1995, e suas alteraes . O mesmo ocorre com a ANP ex: licitao para explorao de bacia de petrleo no deve obedecer Lei 8.666/93. Segundo o STF, o art. 210 constitucional. CONCESSES, PERMISSES E AUTORIZAES DE SERVIO TELECOMUNICAES REGEM-SE EXCLUSIVAMENTE PELA LEI 9472/97 Portanto, temos:
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OBRAS OU SERVIOS DE ENGENHARIA LEI 8.666/93 DEMAIS ATIVIDADES-MEIO CONSULTA OU PREGO PARA ATIVIDADE-FIM AGNCIA NO PRECISA SEGUIR A LEI 8.666/93, REGENDO-SE EXCLUSIVAMENTE POR SUA LEI. QUANTO S CARACTERSTICAS QUE DIFERENCIAM AS AGNCIAS , COSTUMA-SE APONTAR: I MAIOR AUTONOMIA E LIBERDADE Tm ampla liberdade, mas no podem legislar. Afinal, legislar faculdade exclusiva das pessoas polticas. Sua atividade regulamentar a lei, atravs de normas tcnicas. Fala-se em poder regulatrio. II DIRIGENTE NOMEADO, MAS NO H SUPERVISO MINISTERIAL Diferentemente das demais autarquias (exceto Bacen), o dirigente da agncia nomeado pelo Presidente da Repblica, aps aprovao pelo Senado. Trata-se de investidura especial. O Presidente do Bacen (autarquia comum) tem o mesmo processo de escolha. Afinal, ele tem status de ministro. III MANDATO COM PRAZO FIXO Normalmente, nas autarquias comuns, h livre nomeao e exonerao. Nas agncias diferente, variando o prazo de mandato de acordo com a lei de cada agncia. IV POSSUEM MODALIDADE ESPECIAL DE LICITAO a chamada consulta. Segundo a AGU, as decises das agncias reguladoras podem ser revistas por meio de recurso hierrquico imprprio - Esto sujeitas reviso ministerial, de ofcio ou por provocao dos interessados, inclusive pela apresentao de recurso hierrquico imprprio, as decises das agncias reguladoras referentes s suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competncias materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as polticas pblicas definidas para o setor regulado pela Administrao direta. (Este entendimento da AGU no mnino curioso, haja vista que um dos elementos das agncias reguladoras a inexistncia de recursos imprprios) Busca e apreenso de equipamentos realizada pela ANATEL A ANATEL no tm poderes para, administrativamente, fazer cessar as atividades da rdio e apreender seus equipamentos, conforme entendimento atual do STJ. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1668-5, suspendeu a eficcia do art. 19, XV, da Lei 9.472/1997, que concedia ANATEL a competncia para, administrativamente, proceder apreenso de equipamentos utilizados indevidamente pela rdio comunitria, necessitando a agncia, para imediata cessao de funcionamento da radiodifuso, recorrer ao Judicirio. AGNCIAS EXECUTIVAS: Conceito: Autarquia ou fundao que celebra contrato de gesto com o rgo da administrao direta ao qual est vinculada, para melhoria da eficincia e reduo de custos. Esto previstas nos arts. 51 e 52 da Lei n 9.649/98

8 1. 1. Entidade pr-existente que possui um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento. 2. Aprovado o plano firmado contrato de gesto com o Ministrio supervisor. 3. Qualificao como agncia executiva por Decreto do Presidente da Repblica. 2. Objetivo: melhorar a eficincia das entidades autrquicas e fundacionais 3. Regulamentao: Decretos Federais n 2.487/98 e 2.488/98(aplicvel a nvel federal) 4. Descumprimento do plano de reestruturao e desenvolvimento institucional Entidade perde a qualificao. 5. Ampliao da autonomia depende da promulgao de lei referida no art. 37, 8 da CRFB/1988 6. CONTRATO DE GESTO contratos pelos quais a Administrao Central concede autarquia ou fundao maior liberdade de ao, ou seja, mais autonomia , com a dispensa de determinados controles, e assume o compromisso de repasse regular de recursos em contrapartida ao cumprimento por estas de determinados programas de atuao, com metas definidas e critrios precisos de avali-las, passvel de aplicao de sanes aos dirigentes que descumprir, injustificadamente, o contrato. Para modernizao da autarquia ou da fundao, fazem um plano estratgico, celebrando com o poder pblico um contrato de gesto, por meio do qual iro ganhar mais dinheiro e autonomia. Aprovado tudo isso (PLANO ESTRATGICO e CONTRATO DE GESTO), o chefe do Executivo, por meio da edio de DECRETO, dar um status de AGNCIA EXECUTIVA. Assim, a natureza jurdica de agncia executiva temporria, somente enquanto estiver vigente o contrato de gesto. Exemplos: INMETRO, ADENE (Agncia de Desenvolvimento do Nordeste), ADA (Agncia de Desenvolvimento da Amaznia). H na doutrina uma divergncia, h quem diga que no existem atualmente, no Brasil (MARINELA). Objetivos: 1) Conferir maior autonomia gerencial, financeira e administrativa. 2) Assegurar a regularidade de transferncias financeiras Conseqncia Prtica Da Sua Criao: ampliao dos limites de iseno ao dever de licitar, acrscimo do inciso XXIV ao art. 24 da Lei n 8.666/93.

SERVIOS PBLICOS: Noes gerais: O Poder Pblico quando presta a atividade administrativa pode faz-lo de trs maneiras diferentes: 1) FORMA CENTRALIZADA: a prestao feita pelo ncleo central da Administrao, ou seja, a ADMINISTRAO DIRETA; 2) FORMA DESCENTRALIZADA: a prestao que sai do ncleo e deslocada para outras pessoas jurdicas, que podem receber a atividade: autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAO INDIRETA. Os particulares tambm podem receber a descentralizao.
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3) FORMA DESCONCENTRALIZADA: prestao distribuda dentro do mesmo ncleo central da Administrao. Exemplo: transferncia de uma Secretaria para outra, ou se um Ministrio para outro. A DESCENTRALIZAO pode ser de diversas maneiras: 1) descentralizao POR OUTORGA: h transferncia da titularidade e da execuo do servio , ou seja, a pessoa jurdica transfere a titularidade e a execuo do servio; somente pode ser feita por meio de LEI. A titularidade do servio pblico no pode sair das mos da administrao, assim, a outorga somente pode ser feita para as pessoas jurdicas da ADMINISTRAO INDIRETA DE DIREITO PBLICO: AUTARQUIAS e FUNDAES PBLICAS. Note-se que no se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurdica. 2) descentralizao POR DELEGAO: h transferncia somente da execuo do servio, a administrao mantm a titularidade do servio. Pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO. Recebem por lei: empresa pblica e sociedade de economia mista. A delegao por contrato pode-se fazer por: CONCESSO ou PERMISSO. CONCEITO DE SERVIO PBLICO: toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhes faa s vezes, sob um regime de direito total ou parcialmente pblico. No qualquer necessidade dos administrados que servio pblico. Com a evoluo social, o conceito de servio pblico muda por que est associado necessidade coletiva. EXEMPLOS: energia eltrica h 150 anos no era um servio pblico; bonde h 50 anos era um servio pblico, atualmente, no mais servio pblico. O Estado tem que assumir como sua tarefa para que a necessidade dos administrados seja um servio pblico. Se o Estado assume o servio como seu, poder prest-lo DIRETA (prestado pelo prprio Estado) ou INDIRETAMENTE (h quem preste o servio em lugar do Estado). ELEMENTOS: a) substrato material (subjetivo e material) b) trao formal Elemento caracterizador do servio pblico: utilidade ou comodidade, responsabilidade do Estado e interesse coletivo so o SUBSTRATO MATERIAL DO SERVIO PBLICO. Elemento caracterizador do servio pblico : TRAO FORMAL que consiste no regime pblico, ou seja, o servio pblico tem que seguir o regime pblico, ainda que se trate de regime parcialmente pblico, mas tem que obedecer ao regime pblico. Para ser servio pblico, o regime tem que ser pblico, h alguns servios que so prestados com um regime misto, com parte pblico e parte privado. O texto constitucional traz 04 espcies de servios pblicos e nem todos podem ser prestados indiretamente: SERVIOS PBLICOS EXCLUSIVOS DO ESTADO: somente o Estado presta e no pode substituir e no pode transferir. Exemplo: correios. Note-se que o correio uma empresa pblica, por isso se trata de uma questo diferenciada, porque quem deveria prestar era o Estado, sem a transferncia para a Empresa de Correios e Telgrafos, por isso que ela tem tratamento de fazenda pblica.
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10 SERVIOS PBLICOS QUE O ESTADO TEM QUE PROMOVER: o Estado tem a obrigao de promover a sua prestao, mas pode prestar direta ou indiretamente. Exemplo: servio de telefonia. O estado promove mas no precisa prestar diretamente, mas quem prestar ir faz-lo em nome do Estado. Esto aqui as CONCESSES e as PERMISSES de servio pblico. As concessionrias e as permissionrias recebem a delegao. SERVIOS PBLICOS DE TITULARIDADE DO PARTICULAR E DO ESTADO : a CR/88 deu ao particular a titularidade do servio juntamente com o Estado. O particular presta servio em nome prprio, no h delegao, no existe vnculo entre o Estado e o particular. O particular atua com o recebimento dessa competncia da prpria CR. O particular presta o servio em nome prprio por sua conta e risco. Exemplos: sade e ensino / educao. SERVIOS PBLICOS DO ESTADO QUE TEM O DEVER DE PRESTAR E O DEVER DE TRANSFERIR: o Estado tem a obrigao de prestar e a obrigao de transferir o servio pblico, NECESSARIAMENTE o servio ser prestado pelo Estado e pelo particular. So servios prestados OBRIGATORIAMENTE pelo Estado e pelo particular, evitando-se o monoplio. Exemplo: rdio e televiso, afastando o monoplio da informao. SERVIOS PBLICOS NO EXCLUSIVOS DO ESTADO : o Estado tem a obrigao de promover a prestao, ele no tem a obrigao de prest-los diretamente, mas, tem a obrigao de promov-los. Exemplos: concesso transporte coletivo, energia eltrica e outros. Princpios: H divergncia doutrinria, os autores estabelecem listas distintas. Todos os princpios do direito administrativo aplicam-se aos servios pblicos. Alguns doutrinadores apontam os princpios estabelecidos na Lei 8987/95 (artigo 6o.) e 11.079/04. 1) PRINCPIO DO DEVER DE PRESTAR: o Estado obrigado a prestar o servio pblico, seja direta ou indiretamente. 2) PRINCPIO DA CONTINUIDADE: impossibilidade de interrupo do servio pblico que deve ser prestado sempre. Jurisprudncia tem admitido o corte, ainda que o inadimplente seja ente pblico. A restrio que tem sido feita em relao de local prestador de servio essencial (ex.: hospital pblico inadimplente). STJ 2aT Licitaes 365 Contratos 378 Interrupo 421 fornecimento energia ilegtima a interrupo de fornecimento de energia eltrica de municpio inadimplente, quando atingir unidades pblicas provedoras e de necessidades inadiveis, i. e., referentes sobrevivncia, sade ou - segurana da coletividade.Todavia, h entendimento (no STJ, abaixo info 378) que o corte possvel quando, fora dessas necessidades, o de rgo pblico avisado e no paga a conta de energia. No Info 421, admitiu-se o corte para um Hospital privado em funo de expressivo dbito, alm da concessionria ter tomado todas as cautelas, julgando-se improcedente a ao de danos morais movida pelo Hospital.
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11 No faz sentido admitir-se o fornecimento gratuito, mesmo a um rgo pblico, de servios de luz ou gua, porque ele tambm tem de cumprir STJ CE 378 Licitaes Contratos e suas obrigaes. Ressalvou-se que se abre exceo apenas para a interrupo de fornecimento de gua nos casos dos hospitais e das escolas pblicas (atividades essenciais), a qual necessita de procedimentos como prvia notificao. 3) PRINCPIO DA ATUALIDADE: o servio pblico tem que ser prestado de acordo com o estado da tcnica, de acordo com a tcnica mais moderna. 4) PRINCPIO DA SEGURANA: que no coloque em risco os destinatrios; O servio pblico deve ser prestado de forma segura, no pode colocar em risco a vida dos administrados 5) PRINCPIO DA UNIVERSALIDADE OU DA GENERALIDADE : o servio pblico deve ser prestado coletividade em geral, prestado erga omnes. 6) PRINCPIO DA MODICIDADE DAS TARIFAS: (pas pobre - servio importante - barato) Devem ser cobradas tarifas mdicas, o servio pblico deve ser o mais barato possvel. 7) PRINCPIO DA CORTESIA: bom tratamento ao pblico; o servidor tem que ser corts, tem que tratar o usurio com urbanidade. 8) PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE: veda discriminaes entre os usurios 9) PRINCPIO DA TRANSPARNCIA: (conhecimento pblico) 10) PRINCPIO DA EFICINCIA: servio satisfatrio quantitativamente e qualitativamente; 11) PRINCPIO DA REGULARIDADE: prestado sempre com a mesma eficincia; Distines Entre Servio Pblico E Outras Atividade Estatais: a) servio pblico (dinmico) e obra publica (esttico) b) servio pblico e poder de polcia c) servio pblico e atividade econmica Competncia Para A Prestao De Um Servio: Como regra, a competncia decorre de previso constitucional. Mas h servios que esto previstos em lei. Exemplo: servio funerrio no est previsto na CR. Quando no houver previso constitucional, a diviso dos servios deve ser feita adotando-se o critrio de INTERESSE (princpio da predominncia do interesse). NACIONAL: Unio; REGIONAL: Estado/DF e LOCAL: Municpio/DF. Classificao:
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12 Levando-se em conta a essencialidade, a adequao, a finalidade e os destinatrios dos servios, Hely Lopes Meirelles classifica-os em: pblicos e de utilidade pblica; prprios e imprprios do Estado; administrativos e industriais; uti universi e uti singuli, como veremos a seguir. SERVIOS PBLICOS propriamente ditos, so os que a Administrao presta diretamente comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivncia do grupo social e do prprio Estado. Por isso mesmo, tais servios so considerados privativos do Poder Pblico, no sentido de que s a Administrao deve prest-los, sem delegao a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de imprio e medidas compulsrias em relao aos administrados . Exemplos desses servios so os de defesa nacional, os de polcia, os de preservao da sade pblica. O servio pblico visa a satisfazer necessidades gerais e essenciais da sociedade, para que ela possa subsistir e desenvolverse como tal. Denominam-se servios pr-comunidade. SERVIOS DE UTILIDADE PBLICA so os que a Administrao, reconhecendo sua convenincia (no essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionrios, permissionrios ou autorizatrios), nas condies regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remunerao dos usurios. So exemplos: os servios de transporte coletivo, energia eltrica, gs, telefone. O servio, aqui, objetiva facilitar a vida do indivduo na coletividade , pondo sua disposio utilidades que lhe proporcionaro mais conforto e bem-estar. So chamados servios prcidado, fundados na considerao de que aqueles (servios pblicos) se dirigem ao bem comum e estes (servios de utilidade pblica), embora reflexamente interessem a toda a comunidade, atendem precipuamente s convenincias de seus membros individualmente considerados. Obs.: A distino entre uns e outros servios acima mencionados, por vezes ser sofrvel, se for perquirir a essncia da cada atividade. Da ser corrente na doutrina a tese de que a qualificao do servio pblico e a definio do respectivo regime jurdico, depender, em cada caso, das prescries legais aplicveis a espcie. SERVIOS PRPRIOS DO ESTADO so aqueles que se relacionam intimamente com as atribuies do Poder Pblico (segurana, polcia, higiene, sade pblica etc.) e para a execuo dos quais a Administrao usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razo, s devem ser prestados por rgos ou entidades pblicas, sem delegao a particulares. Tais servios, por sua essencialidade, geralmente so gratuitos ou de baixa remunerao, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade. SERVIOS IMPRPRIOS DO ESTADO so os que no afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administrao os presta remuneradamente, por seus rgos descentralizados (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes governamentais), ou delega sua prestao a concessionrios, permissionrios ou autorizatrios. Esses servios, normalmente, so rentveis e podem ser realizados com ou sem privilgio (no confundir com monoplio), mas sempre sob regulamentao e controle do Poder Pblico competente. SERVIOS ADMINISTRATIVOS os que a Administrao executa para atender as suas necessidades internas ou preparar outros servios que sero prestados ao pblico, tais como os da imprensa oficial, das estaes experimentais e outros dessa natureza. SERVIOS INDUSTRIAIS so os que produzem renda para quem os presta, mediante a remunerao da utilidade usada ou consumida, remunerao, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preo pblico, por ser sempre fixada pelo Poder Pblico, quer quando o servio prestado por seus rgos ou entidades, quer quando por concessionrios, permissionrios ou autorizatrios. Os servios industriais so imprprios do Estado, por consubstanciarem atividade econmica que s poder ser explorada
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13 diretamente pelo Poder Pblico quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (CRF, 173). SERVIOS UTI UNIVERSI OU GERAIS so os que a Administrao presta sem ter usurios determinados, para atender coletividade no seu todo, como os de polcia, iluminao pblica, calamento e outros dessa espcie. Estes servios so indivisveis, isto , no mensurveis na sua utilizao. Da por que, normalmente, os servios uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e no por taxa ou tarifa, que remunerao mensurvel e proporcional autorizao uso individual do servio. SERVIOS UTI SINGULI OU INDIVIDUAIS so os que tm usurios determinados e utilizao particular e mensurvel para cada destinatrio, como ocorre com o telefone, a gua e a energia eltrica domiciliares. Esses servios, desde que implantados, geram direito subjetivo sua obteno para todos os administrados que se encontrem na rea de sua prestao ou fornecimento e satisfaam as exigncias regulamentares. So sempre servios de utilizao individual, facultativa e mensurvel, pelo qu devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preo pblico), e no por imposto. Obs.: O no pagamento desses servios por parte do usurio tem suscitado hesitaes da jurisprudncia sobre a legitimidade da suspenso de seu fornecimento. H que distinguir entre o servio de uso obrigatrio e o de uso facultativo. Naquele, a suspenso do fornecimento ilegal, pois, se a Administrao o considera essencial, impondo-o coercitivamente autorizao usurio (esgoto, gua, limpeza urbana), no pode suprimi-lo por falta de pagamento; neste, legtima, porque, sendo livre sua fruio, entende-se no essencial, e, portanto, suprimvel quando o usurio deixar de remuner-lo, sendo, entretanto, indispensvel aviso prvio. Ocorre, ainda, que, se o servio obrigatrio, sua remunerao por taxa (tributo), e no por tarifa (preo pblico), e a falta de pagamento de tributo no autoriza outras sanes alm de sua cobrana executivo com os gravames legais (correo monetria, multa, juros, despesas judiciais). Por outro lado, Jos dos Santos Carvalho ressalta que, conforme o entendimento majoritrio da jurisprudncia, se o servio pblico de natureza compulsria for remunerado por preo pblico, possvel a suspenso do seu fornecimento. O STJ tem firmado posicionamento no sentido de que cabvel a suspenso do fornecimento de energia eltrica para usurio inadimplente, inclusive na hiptese do usurio ser pessoa jurdica de direito pblico (o exemplo mais corriqueiro o corte de energia de Prefeitura Municipal). OBS: Na hiptese em que o usurio deixa de observar os requisitos tcnicos para a prestao do servio, o Poder Pblico pode suspend-lo, porque o particular beneficirio deveria se aparelhar corretamente para obt-lo. Uma vez readequado, o servio restabelecido. Na hiptese do usurio deixar de pagar o servio, deve-se saber se ele compulsrio ou facultativo. Se facultativo, o Poder Pblico pode suspender. Se compulsrio, no ser permitida a suspenso, porque existem mecanismos de cobrana da dvida. Quanto ESSENCIALIDADE: 1) SERVIOS PRPRIOS: so os servios essenciais e indispensveis, que no admitem DELEGAO. Exemplo: segurana nacional. 2) SERVIOS IMPRPRIOS: so os servios que melhoram a comodidade, o conforto e o uso dos administrados, so tambm chamados de servios de utilidade pblica, melhorando a comodidade e o conforto dos administrados. Admitem DELEGAO. Exemplos: telefonia e transporte coletivo. Esse doutrina tradicional tinha uma outra viso do que seria o servio essencial, ento a modificao do servio para prprios, h a impossibilidade de delegao. Por isso que a doutrina moderna critica essa
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14 forma de classificar associada impossibilidade de delegao, porque atualmente so delegados servios essenciais. ASSIM A CLASSIFICAO EST SUPERADA. MARIA SYLVIA: utiliza esses termos para um outro conceito diferente. PRPRIO: o servio pblico propriamente dito e IMPRPRIO: o servio comercial ou industrial. A maioria dizendo que essa classificao referente a servios pblicos comerciais e industriais no possvel porque no so verdadeiros servios pblicos, porque as duas na realidade so atividades econmicas no sendo verdadeiros servios pblicos. Concurso: doutrina tradicional. TITULARIDADE: Sendo a federao o modelo adotado no Brasil, os servios pblicos podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais. A Constituio adotou o sistema de apontar expressamente alguns servios como sendo comuns a todas as pessoas federativas, continuando, contudo, a haver algumas atividades situadas na competncia privativa de algumas esferas. Assim, pode-se classificar os servios como comuns (art. 23,II, IX etc. da CRF) e privativos (art. 21, VII; 25, 2; 30, III, V, CR). O controle dos servios pblicos inerente competncia para exerc-los. Desta feita, se determinada pessoa federativa foi dada a competncia para instituir o servio, a ela dado tambm o dever de aferir as condies em que prestado. O CONTROLE pode ser INTERNO (a aferio se volta para os rgos da Administrao incumbidos de exercer a atividade) ou EXTERNO (a Administrao procede fiscalizao de particulares colaboradores, como concessionrios e permissionrios, ou quando verifica os aspectos administrativo, financeiro e institucional das pessoas da administrao descentralizada). DELEGAO DE SERVIO PBLICO: O artigo 175, CF, j comea a introduzir a possibilidade de delegao de servios pblicos. A delegao se faz, em geral por contrato, podendo tambm ser feita por meio de lei. A competncia para legislar sobre contratos administrativos da Unio, nos termos do art. 22, XXVII, que pode legislar sobre normas gerais de licitaes e contratos. Os demais entes podem legislar sobre normas especficas. Lei n 8.987/95 Concesso e Permisso de Servios Pblicos e Lei 11.079/04 Parcerias Pblico Privadas. CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS: Conceito: delegao (transferncia s da execuo) de servio pblico feita somente a pessoa jurdica e consrcio de empresas (Artigo 2o., Lei 8987/95). Ela est dividida em trs tipos de concesso (duas novas, decorrentes da lei): 1)CONCESSO COMUM 2)CONCESSO ADMINISTRATIVA (ESPECIAL) 3)CONCESSO PATROCINADA (ESPECIAL)

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15 CONCESSO COMUM: uma delegao de servios pblicos (artigo 175, CRF e Lei 8987/95). Com a introduo dessa lei, o legislador decidiu inmeras pendncias: licitao, prazo determinado, rigor e outros. Na mesma data da lei, saiu uma MP (convertida na Lei 9074/95) estabelecendo excees s concesses que j existiam . A regra geral a Lei 8987/95 e a exceo a Lei 9074/95, que regula o sistema nacional de desestatizao. Historicamente, o Estado decidiu diminuir a sua atuao. Assim, surgiu o primeiro termo: PRIVATIZAO, mas, no era isso porque no houve a transferncia da titularidade . Modificou-se ento para o programa de DESESTATIZAO, ou seja, somente a transferncia da execuo. As concessionrias no podem ser beneficiadas pela IMUNIDADE RECPROCA (CF/88), salvo as empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servio pblico. EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTRIA RECPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONMICA E EMPRESA PBLICA PRESTADORA DE SERVIO PBLICO: DISTINO. I. - As empresas pblicas prestadoras de servio pblico distinguem-se das que exercem atividade econmica. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos prestadora de servio pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado, motivo por que est abrangida pela imunidade tributria recproca: C.F., art. 150, VI, a. II. - R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido. (RE 407099/RS) No se admite concesso para PESSOAS FSICAS. (permisso admite a delegao para PF ou PJ) A delegao feita por meio de CONTRATO, mas, que deve ser autorizado por lei previamente. Como se trata de contrato, deve ser feito por meio de LICITAO. H que ter lei autorizando a concesso, sem LEI no pode ter a concesso, porque se trata de uma delegao. LICITAO: Em regra, a licitao por meio de CONCORRNCIA. Mas, excepcionalmente, a concesso poder ser feita por meio de LEILO (modalidade excepcional para os servios do PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAO). Nem todo o procedimento da concorrncia o da Lei 8666/93, h algumas ressalvas feitas pela Lei 8987/95, duas so importantssimas: CRITRIOS UTILIZADOS Na Concesso: a) MAIOR PREO (pago pela concessionria ao Poder Pblico); b) MELHOR TCNICA; c) MENOR TARIFA DO USURIO, esses 03 so misturados dando origem a outros 03, totalizando 06 critrios (artigo 15, Lei 8987/95). CRITRIOS DE DESEMPATE: (empresa brasileira, empresa de capital nacional ou sorteio = Lei 8666) somente um critrio estabelecido, qual seja, EMPRESA BRASILEIRA, que se no for suficiente ser feito o sorteio (qualquer forma de sorteio, desde que conste em ata). RESPONSABILIDADE:
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A concessionria presta o servio por SUA CONTA e RISCO, o que significa que se causar dano em razo da prestao dos servios pblicos ter a responsabilidade, ou seja, por previso legal, a concessionria responsvel pelos danos causados. Mas, em se tratando de servios pblicos, o Estado no pode lavar suas mos, ou seja, o Estado poder ser responsabilizado se: esgotado o patrimnio da concessionria, ainda restar dvida, ou seja, uma RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA; ATENO: a nova concesso (PPP) solidria. PRAZO CONTRATUAL E PRORROGAO: O contrato deve ter prazo determinado. A regra geral do crdito oramentrio (artigo 57, Lei 8666) no vale para a concesso comum, porque a administrao no tem que colocar dinheiro , porque no precisa aguardar a durao do crdito oramentrio. A lei de concesso comum NO prev o prazo, mas, para cada concesso deve existir uma lei autorizando, sendo que essa lei do servio ir determinar o prazo. Depender do tipo do servio. E a prorrogao possvel? A prorrogao NO est proibida, mas deve ser feita dentro do limite do prazo, ou seja, a prorrogao possvel quando o prazo estabelecido for menor do que o limite mximo previsto na lei. O prazo limite da lei no pode ser ultrapassado. Mas a prorrogao para ser possvel exige que tambm haja a previso no EDITAL ou no contrato, ou seja, a possibilidade de prorrogao deve estar prevista no instrumento de convocao. A prorrogao uma deciso discricionria do Administrador . igual previso de prazo do edital de concurso, a administrao prorroga se quiser. prazo do art. 41, 2, da Lei 8.666/93, no se aplica representao dirigida ao TCU, conforme jurisprudncia do STF: MANDADO DE SEGURANA. ACRDO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO QUE DETERMINOU A NO-PRORROGAO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. INEXISTNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. 1. No h direito lquido e certo prorrogao de contrato celebrado com o Poder Pblico. Existncia de mera expectativa de direito, dado que a deciso sobre a prorrogao do ajuste se insere no mbito da discricionariedade da Administrao Pblica, quando embasada em lei. 2. A representao ao Tribunal de Contas da Unio contra irregularidades em processo licitatrio no est limitada pelo prazo do 2 do art. 41 da Lei 8.666/93. 3. Segurana denegada (MS 27008, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2010, DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-02 PP-00301 RT v. 99, n. 896, 2010, p. 106-108). Alterao contratual: Pode haver alterao do contrato (prerrogativa da Administrao), mas deve-se manter o EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. Exemplo: o Estatuto do Idoso est sendo questionado judicialmente porque est prevista a gratuidade do transporte coletivo para os idosos, sendo que o Estado quer imputar isso ao particular. ADI 3768 / DF - DISTRITO FEDERAL AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
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17 Relator(a): Min. CRMEN LCIA Julgamento: 19/09/2007 rgo Julgador: Tribunal Pleno EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 39 DA LEI N. 10.741, DE 1 DE OUTUBRO DE 2003 (ESTATUTO DO IDOSO), QUE ASSEGURA GRATUIDADE DOS TRANSPORTES PBLICOS URBANOS E SEMI-URBANOS AOS QUE TM MAIS DE 65 (SESSENTA E CINCO) ANOS. DIREITO CONSTITUCIONAL. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICCIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATO. NORMA LEGAL QUE REPETE A NORMA CONSTITUCIONAL GARANTIDORA DO DIREITO. IMPROCEDNCIA DA AO. 1. O art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispe o 2 do art. 230 da Constituio do Brasil. A norma constitucional de eficcia plena e aplicabilidade imediata, pelo que no h eiva de invalidade jurdica na norma legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto. 2. Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

REMUNERAO: A remunerao da concessionria feita por meio da tarifa paga pelo usurio. A poltica tarifria definida no procedimento licitatrio, ou seja, na proposta de licitao. Toda a poltica tarifria deve ser estabelecida e controlada pela Administrao Pblica. Alm da tarifa podem existir recursos alternativos para auxiliar a remunerao, exemplo: cobrana do estacionamento. Tambm possvel a participao do poder pblico no pagamento do preo. Essa participao facultativa, no obrigatria. (ATENO: na nova modalidade (PPP), condio de existncia). EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO: Eventos futuros previsveis so normalmente qualificados como integrantes da chamada lea ordinria do contrato e correm por conta do concessionrio; os eventos imprevisveis so considerados lea extraordinria e permitem a recomposio do equilbrio do contrato. Essa a concepo bsica utilizada para a definio do modelo genrico de recomposio do equilbriofinanceiro nos contratos de concesso1. CONCESSO DE SERVIO PBLICO PRECEDIDA DE OBRA PBLICA (art. 2): uma concesso de servio com uma obra precedente. O problema desse instituto est na divergncia doutrinria sobre a natureza jurdica do contrato: concesso de obra ou de servio? O entendimento da doutrina majoritria o de que se trata de uma CONCESSO DE SERVIO PBLICO, sendo uma espcie de concesso comum. Para Lei, obra qualquer forma de construo, conserto ou reforma. TRANSFERNCIA DA CONCESSO:

In Curso de Direito Administrativo, Editora Frum, Edio 2007, pgs. 565.. 17

18 1) SUBCONTRATAO: a empresa ganhadora pode transferir para outra empresa o objeto do contrato. Isso possvel no Brasil? H dois entendimentos: o que diz a lei e o que diz a doutrina e a jurisprudncia sobre o assunto. Impossibilidade -Pelo o entendimento doutrinrio e jurisprudencial NO possvel a transferncia da concesso, em razo de 3 fundamentos: 1) ofensa ao artigo 37, XXI, CRF, o procedimento licitatrio obrigatrio, quem no participou da licitao no pode assumir o contrato; 2) ofensa ao princpio constitucional da legalidade; 3) ofensa ao princpio da isonomia; uma teve que licitar e a outra no, bastou a transferncia. A doutrina e a jurisprudncia em razo das disposies legais acabam por compatibilizar os dois entendimentos: possibilidade e impossibilidade. Assim, a possibilidade de subcontratao est restrita a partes dos contratos, ou seja, a concessionria no pode transferir todo o contrato, mas pode transferir parte do contrato. Possibilidade - Pelo artigo 78, Lei 8666/93 e pelos artigos 26 e 27, da Lei 8987/95: pelos artigos 78 e 27, ser possvel a sub-contratao quando existir a previso no edital e no contrato, tambm se exigindo a anuncia da administrao. O artigo 26 afirma que possvel a sub-contratao desde que a administrao faa uma nova licitao. A realizao de nova licitao afasta a responsabilidade do primeiro contratado, assim, essa hiptese NO de sub-contratao. Em que pese o artigo falar em sub-concesso, trata-se, na verdade, de um novo contrato. 2) TRANSFERNCIA DO CONTROLE ACIONRIO: ela no encontra nenhum bice, ou seja, possvel a transferncia do controle acionrio da sociedade, porque a pessoa jurdica a mesma, CUIDADO: com a fraude empresa laranja . O problema transferir o contrato, a doutrina no coloca bice transferncia do controle acionrio. Ressalte-se, entretanto, que, de acordo com o disposto no art. 27 da Lei 8.987/95, a transferncia de concesso ou do controle acionrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a caducidade da concesso. FORMAS DE EXTINO DA CONCESSO: A concesso pode ser extinta pelos seguintes modos (artigos 35 e seguintes da Lei 8987/95): 1) advento do TERMO CONTRATUAL: vencimento do prazo estabelecido, ou seja, advento do termo contratual ou do prazo contratual; ocorre de pleno direito, sem necessidade de notificao ou aviso prvio. 2) EXTINO CONSENSUAL: acordo entre as partes para a extino do contrato, ou seja, extino amigvel ou contratual; 3) EXTINO JUDICIAL: deciso judicial atendendo a pedido da concessionria, ou seja, a extino judicial da concesso (Apenas no interesse na concessionria); 4) EXTINO UNILATERAL PELO PODER PBLICO : ato unilateral da Administrao que ocorre nos casos de: ENCAMPAO (extino por razes de interesse pblico, cabendo a indenizao) e CADUCIDADE (extino por descumprimento por parte do contratado , sem a necessidade de indenizao para o contratado, que na verdade tem o dever de indenizar o Estado ); mas a administrao deve instaurar procedimento administrativo para a extino do contrato permitindo o
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19 contraditrio e a ampla defesa, assim enquanto estiver em andamento do procedimento administrativo o poder pblico poder valer-se da OCUPAO PROVISRIA dos bens da contratada; se ao final do procedimento, o poder pblico decidir por realmente extinguir o contrato, ocorrer o instituto da REVERSO os bens que passam definitivamente para a Administrao Pblica, para manter a continuidade do servio; a possibilidade de indenizao depende do caso concreto, sendo possvel. 5) ANULAO: ocorre por ilegalidade do contrato ou da licitao (no se fala em revogao porque existe a ENCAMPAO). (alguns doutrinadores arrolam a anulao como ato unilateral da Administrao) 6) ENCAMPAO OU RESGATE: consiste na retomada do servio pelo poder concedente, no decorrer da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps o pagamento de indenizao, a que a concessionria tem direito. 7) CADUCIDADE OU DECADNCIA: correspondente resciso unilateral, por m execuo ou descumprimento de clusula; dentre as causas que levam caducidade esto: servio inadequado e deficiente; se a concessionria paralisar ou concorrer para tanto, salvo caso fortuito ou fora maior; descumprimento das penalidades impostas; condenao da concessionria por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais. A declarao de caducidade deve ser precedida de processo administrativo de inadimplncia, assegurada ampla defesa. Antes dessa declarao, devem ser comunicados concessionria os descumprimentos contratuais, conferindo-lhe prazo para corrigi-los. 8) RESCISO DE INICIATIVA DA CONCESSIONRIA : se o poder pblico descumprir clusulas do contrato; a concessionria deve intentar ao judicial para esse fim. At deciso judicial transitada em julgado, os servios concedidos no podem ser paralisados. Acarretam, ainda, a extino, a falncia ou extino da empresa, o falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual . Extinta a concessionria por qualquer motivo, o concedente assume, de imediato, o servio, ocupando as instalaes e os bens reversveis, procedendo-se s liquidaes necessrias; retornam autorizao concedente todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos ao concessionrio. Na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, na hiptese de falncia do concessionrio, o concedente responder subsidiariamente at o montante do valor dos bens revertidos, porquanto, graas a reverso, assumiu para si o acervo que seria garante aos credores. REVERSO a transferncia dos bens do concessionrio para o patrimnio do concedente em virtude da extino do contrato. Pode ser onerosa (o concedente tem o dever de indenizar o concessionrio, porque os bens foram adquiridos com seu exclusivo capital art. 36 da Lei 8.987/95 estatuto das concesses) ou gratuita (nesta, a fixao da tarifa j levou em conta o ressarcimento do concessionrio pelos recursos que empregou na aquisio dos bens, de forma que ao final o concedente tem o direito propriedade desses bens sem qualquer nus). PERMISSO DE SERVIO PBLICO Conceito e requisitos: Tambm da Lei 8987, sendo tambm uma delegao de servio pblico, h trs peculiaridades: 1) a permisso pode ser feita para pessoa fsica ou jurdica; 2) pode ser feita por meio de qualquer modalidade licitatria (com exceo do prego, pois a Lei do Prego (Lei 10.520/02) restringe a utilizao desta modalidade contratao de bens e servios comuns), dependendo do valor do contrato;
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20 3) no necessria autorizao legislativa. PRECARIEDADE: A permisso surgiu com o objetivo de ser ato unilateral e precrio. A precariedade est relacionada possibilidade de desfazimento a qualquer tempo sem direito indenizao. Nesse cenrio a PERMISSO DE SERVIO e a PERMISSO DE USO DE BEM poderiam ser submetidas s regras da precariedade. Com a Lei 8987, a PERMISSO DE SERVIO PBLICO deve ser feita por meio de contrato administrativo. Todo o contrato administrativo deve ter prazo determinado. Assim, se o administrador desfizer o contrato deve indenizar. Atualmente, com a instituio via contrato, alguns doutrinadores criticam muito dizendo que deve continuar ato unilateral (CELSO ANTONIO), questionando assim a sua constitucionalidade. Mas no houve qualquer declarao de inconstitucionalidade do dispositivo, permanecendo vigente a determinao de celebrao de contrato. Para a maioria da doutrina, deve a permisso de servio pblico ser feita por contrato. Assim a precariedade fica mitigada. Porque o poder pblico pode desfazer a qualquer tempo mas deve indenizar. PRECARIEDADE = DESFAZIMENTO a qualquer tempo e SEM DEVER DE INDENIZAR CONTRATO = PRAZO DETERMINADO e DEVER DE INDENIZAR (PRECARIEDADE = DESFAZIMENTO) + (CONTRATO = PRAZO DETERMINADO e DEVER DE INDENIZAR) = PERMISSO DE SERVIO PBLICO Tradicionalmente, a permisso administrativa classificada pela doutrina como ato administrativo discricionrio e precrio pelo qual a Administrao consente que o particular execute servio de utilidade pblica ou utilize privativamente de bem pblico (JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, in Manual de Direito Administrat ivo, Editora Lumen Juris). Da sua subdiviso em permisso de servio e permisso de uso. Ocorre que, com o advento da Constituio Federal de 1988, o quadro normativo se alterou e, por fora de seu art. 175, pelo menos a permisso de servio pblico no pode mais ser considerada puramente um ato administrativo, j que nos termos daquele dispositivo constitucional deveria ela ser precedida de licitao e formalizada mediante contrato. Seguindo a nova orientao constitucional, a Lei n 8.987/95 disps, em seu art. 2, IV, que atravs da permisso de servio pblico operava-se a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. J seu art. 40 estatui que a permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Pela leitura dos aludidos dispositivos legais, j se pode perceber que, embora o atual perfil da permisso de servios pblico tenha transmudado de ato administrativo para contrato administrativo, no perdeu ela aquelas caractersticas que originariamente lhe conferiam feio, notadamente sua precariedade e revogabilidade (agora mais propriamente uma rescindibilidade unilateral).
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Ainda sobre o instituto, a doutrina e a jurisprudncia diferenciam duas espcies de permisso de servio pblico, a depender do grau de estabilidade da relao travada entre a entidade pblica permitente e o particular permissionrio. De um lado, ter-se-ia a PERMISSO SIMPLES, na qual o Poder Pblico gozaria de maior liberdade para encerrar a delegao sem ter que arcar com nenhuma consequncia financeira em razo disto. Por outro, ter-se-ia a PERMISSO QUALIFICADA OU CONDICIONADA, na qual, em funo da estipulao de prazos, fixao de condies, exigncia de garantias, necessidade de grandes investimentos e outras situaes do gnero , o permitente criaria uma espcie de autolimitao ao seu poder de rescindir unilateral e impunemente o ato de permisso (hoje, contrato). Formalizao: A permisso de servio pblico se faz por contrato? Essa a grande divergncia doutrinria, porque quando foi instituda tratava-se de ATO UNILATERAL. O artigo 40 da lei afirma que a permisso deve ser feita por contrato de adeso, sendo um contrato precrio. So formalizadas e obedecem as regras da concesso (poltica tarifria e outros). A lei no trata da permisso, somente afirma que devem ser obedecidas as regras da concesso. Principais diferenas: CONCESSO Carter mais estvel Exige autorizao legislativa Licitao por concorrncia PERMISSO Carter mais precrio No exige autorizao legislativa, em regra Licitao por qualquer modalidade

Para pessoas jurdicas ou consrcio de Para pessoas jurdicas ou fsicas. empresas O administrador pode escolher entre a concesso ou a permisso, porque ambas ficaram muito parecidas com a obrigatoriedade de celebrao de contrato para a permisso de servio pblico. A Permisso de servios diferente da permisso de uso de bem pblico. AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO: o ltimo instituto da delegao comum. No h fundamento legal, no h previso legal sobre o instituto. No que couber, aplicar-se- a Lei 8987/95 (fiscalizao, poltica tarifria e outros). Conceito: um ato unilateral, discricionrio e precrio. Ou seja: o administrador decide a quem dar a autorizao, podendo retomar a qualquer tempo sem necessidade de indenizao, h liberdade de transferncia sem dever de indenizar. Em decorrncia disso, como regra geral, NO h dever de licitar. Divergncia: Diante da ausncia de previso legal, alguns doutrinadores afirma que impossvel a realizao de tal ato.

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22 Mas para a doutrina majoritria o instituto admitido EXCEPCIONALMENTE quando: 1) se tratar de pequenos servios; EXEMPLOS: servio de txi e servio de despachante. 2) for uma situao de urgncia. Autorizao do servio de telecomunicaes regulamentado pela Lei n 9.472/97, cujo tratamento fugiu aos conceitos tradicionais do direito administrativo brasileiro e ao sistema constitucional. Por essa lei, a autorizao tratada como ato vinculado e, em conseqncia, sem precariedade, j que esta incompatvel com aquele tipo de ato (cf. arts. 131 e 1). Di Pietro afirma que o vocbulo autorizao, utilizado pela lei 9472, o foi indevidamente, quando deveria ter sido empregado LICENA. Ela tambm explica que essa confuso terminolgica se deu porque, como a Constituio fala em autorizao, permisso e concesso, era necessrio manter essa terminologia, ainda que de autorizao no se trate, para dar uma aparncia de constitucionalidade ao tratamento impresso matria de servio de telecomunicaes. E outra impropriedade na utilizao do instituto d-se no caso de a CRF determinar que o servio de telecomunicaes de competncia da Unio (art. 21, XI), devendo, assim, o servio ser prestado diretamente pela Unio ou indiretamente, por autorizao, concesso ou permisso. Mas a lei classificou esses servios como pblicos (prestados atravs de concesso ou permisso) ou privados (mediante autorizao), quanto ao regime jurdico de sua prestao. Com isso, a lei inverteu o sentido da norma do art. 21, XI, (que no permite essa distino entre os dois tipos de servios de telecomunicaes) com relao a uma parte dos servios de telecomunicaes; esse servio, cuja titularidade foi atribuda em sua totalidade Unio, que tem a possibilidade de delegar a execuo ao particular, passou a ser considerado atividade privada, que a Unio s pode executar por motivo de segurana nacional ou interesse coletivo relevante, conforme definido em lei (o que a lei no fez). PARCERIAS PUBLICO-PRIVADO: As Parcerias Pblico-Privadas tm origem na Inglaterra, na poca do Governo da Margareth Tatcher. Constituem-se num instrumento a favor do Neoliberalismo, recomendvel aos Pases Subdesenvolvidos. C) Em se tratando de PPP na modalidade patrocinada, o parceiro pblico no dispe de poderes Questo como a encampao ou a interveno ou o de decretar a caducidade. TRF1 (E) GABARITO PRELIMINAR D) A PPP na modalidade administrativa no admite a atualizao dos valores contratuais, circunstncia que revela a ausncia do denominado equilbrio econmico-financeiro no ajuste firmado. Questo (E) GABARITO PRELIMINAR TRF1 -Lei 11.079/04. Art. 5o As clusulas dos contratos de parceria pblico-privada atendero ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo tambm prever: IV as formas de remunerao e de atualizao dos valores contratuais; So as DELEGAES ESPECIAIS. Natureza jurdica: a lei diz que uma concesso especial, ento, trata-se de um CONTRATO DE PARCERIA; um CONTRATO (interesses divergentes) ou uma PARCERIA (interesses convergentes)? A natureza de contrato, o nome de parceria foi somente para enfeitar. a lei que diferencia as CONCESSES em COMUNS E ESPECIAIS. A LEI 11.079/2004 uma LEI FEDERAL. Legislao:

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23 Em alguns aspectos, a lei NACIONAL? O artigo 22, XXVII, CR/88, estabelece que competncia da Unio para legislar sobre normas gerais aplicveis a todos os entes da Federao, mas todos os entes podem legislar sobre normas especficas. Com a lei 11.079, a Unio disciplinou regras gerais e em determinados pontos ressaltou que as regras seriam aplicveis somente Unio (artigo 14 a 22). Assim, os artigos 1o. ao 13 so aplicveis a todos os entes pblicos. A lei j foi regulamentada pelo Decreto no 5.385, de 04.03.05 - Institui o Comit Gestor de Parceria Pblico- Privada Federal - CGP e d outras providncias Conceito de parceria: Parceria: h dois significados doutrinrios diferentes, com dois conceitos: 1) PARCERIA EM SENTIDO AMPLO : h reconhecimento de que se trata de toda a relao constituda entre o poder pblico e o particular, para a realizao de um interesse pblico, seja fomentando ou prestando servios ou de qualquer outra forma, seja via convnio, contrato, cooperao; sempre para a perseguio do interesse pblico. 2) PARCERIA EM SENTIDO RESTRITO: significa a relao entre o pblico e o particular, na qual h a busca de interesses CONVERGENTES, ou seja, INTERESSES COMUNS. No se admite que uma parte tenha um interesse e a outra outro. A Lei 11.079/04 (dezembro de 2004) traz um novo conceito de parceria, que trata de relaes entre as empresas, trata-se de um NOVO CONCEITO distinto dos conceitos anteriores (sentido amplo e sentido restrito). Objetivos: 1) Angariar ou arrecadar investimentos do particular. 2) A iniciativa privada mais eficiente, por isso ser transferido o servio para ganhar a eficincia da iniciativa privada. Conceito de PPP: um acordo firmado entre a Administrao Pblica e pessoa do setor privado com o objetivo de implantao ou gesto de servios pblicos, com eventual execuo de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestao pecuniria do Poder Pblico e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes caracterizando responsabilidade solidria. Modalidades: a) CONCESSO PATROCINADA: a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei no 8.987/95, quando envolver, adicionalmente duas fontes de recursos: a) tarifa cobrada dos usurios; b) contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. O poder pblico transfere o servio; as formas de pagamento sero: TARIFA DO USURIO e obrigatoriamente RECURSOS PBLICOS. Se no existir recurso pblico, a concesso ser a concesso comum. b) CONCESSO ADMINISTRATIVA: o contrato de prestao de servios em que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta , ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.
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24 O particular presta o servio prpria administrao, no h prestao de servio a usurios, a prpria administrao o usurio. Entretanto, a lei diz que a administrao usuria de forma DIRETA ou INDIRETA (ningum sabe o que ser usurio indireto). Por enquanto, a doutrina no especificou o que concesso indireta; alguns que vm arriscando dizem que indiretamente pode ser a coletividade, mas, o correto esperar. Se o particular presta o servio para a prpria administrao, porque isso uma concesso? Na lei 8666, h a previso de servios que so prestados para a prpria administrao em nome da prpria administrao, qual a diferena entre a PPP e os contratos comuns? A diferena tnue e consiste no alto custo do investimento, o que no comum para um contrato regido pelo artigo 6 o da Lei 8666. CRTICA: na verdade, um contrato comum. No h especificao dos servios, podem ser prestados quaisquer servios, no projeto, havia a restrio, mas, isso no foi aprovado no texto final da lei. Somente alguns artigos da lei 8987 sero aplicados ao instituto, ento a aplicao SUPLEMENTAR: artigos 21, 23, 25, 27 a 39. O artigo 31 da lei 9074/95 (quem faz o projeto bsico executivo pode participar da licitao, ou seja, pode ser vencedor) tambm tem aplicao suplementar. A aplicao da Lei 8987 SUBSIDIRIA. A lei fala (sem especificar quais) que outras leis podem ser aplicadas subsidiariamente Caractersticas: 1) FINANCIAMENTO PELO PARTICULAR: a lei no define os critrios (prazo, ndices), assim, a licitao ir estabelecer tudo. O poder pblico no ir desembolsar todo o dinheiro, parte necessariamente vem do particular. 2) RESPONSABILIDADE SOLIDRIA: os riscos so compartilhados entre o poder pblico e o particular. Por isso, o projeto deve ser muito bem escolhido, j que no final das contas quem vai se responsabilizar pelos riscos o contribuinte. (na concesso comum a responsabilidade subsidiria) 3) PLURALIDADE DA REMUNERAO: h uma pluralidade compensatria; a lei ainda no definiu como ser feita a contraprestao, mas, citou algumas possibilidades: i. ordem bancria; ii. fixao de crditos no-tributrios, ou seja, cesso de crditos no-tributrios; iii. outras formas de cesso de direitos (EXEMPLO: outorga onerosa, Lei 10.257/01, limites para a construo vertical podem ser desrespeitados desde que haja o pagamento da outorga onerosa); iv. Direitos decorrentes dos bens dominicais; v. outros meios permitidos em lei. Clusulas do contrato: I CLUSULAS ESSENCIAIS: se no estiverem previstas ou escritas, o contrato no ser vlido. So duas listas de clusulas essenciais: i. artigo 23 da lei 8987/95; ii. artigo 5 o., Lei 11.079. CONCURSO: garantia. REGRAS: a) os limites da garantia so os previstos no artigo 56 da lei 8666, at 5%, exceto, nos contratos de risco e de grande vulto e complexidade o valor vai at 10%; b) formas de garantia (artigo 8o., 11.079): possvel a vinculao de receita que vai entrar como garantia do contrato, seguro garantia, garantia prestada por organismo internacional, fundo especial, fundos ou empresas garantidoras (criados somente para isso, como tero dinheiro? Ser que o poder pblico vai transferir?); alm de outras previstas na lei. VEDAES: No pode ser feita PPP:
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25 1) quanto ao valor: contrato no pode ser inferior a 20 milhes de reais; 2) quanto ao prazo ou tempo: contrato no pode ser inferior a 05 anos e no poder ser superior a 35 anos; a regra de prorrogao a mesma, ou seja, pode ser prorrogado at que ao final tenha o limite mximo de 35 anos. 3) quanto ao objeto: no pode ser contrato s de obra, ou s de servio, ou s de fornecimento. preciso misturar pelo menos dois elementos, sob pena de tornar-se um contrato comum. Diretrizes para o estabelecimento da PPP: 1) eficincia; 2) transparncia; 3) perseguio do interesse pblico; 4) indelegabilidade de atividade jurisdicional (por texto expresso da lei, que no se refere atividade legislativa); 5) indelegabilidade de atividade de regulao (agncias); 6) indelegabilidade de poder de polcia; 7) cabe responsabilidade fiscal, ou seja, as PPP esto submetidas LC 101; 8) partilhadas as vantagens e os riscos. Est submetida LICITAO na modalidade da CONCORRNCIA, a lei diz que a concorrncia pode ser invertida, ou seja, pode ter o procedimento invertido como no prego, ou seja, comea pelo julgamento para fazer depois a habilitao, trata-se de uma FACULDADE DO ADMINISTRADOR. Como se trata de concesso, necessria a autorizao legislativa especfica. SOCIEDADES DE PROPSITOS ESPECFICOS: com a finalidade de controlar a PPP, formada pelo poder pblico e pelo parceiro particular. Apesar de ainda no ter tido pronunciamento do STF neste sentido, a doutrina indica as possveis inconstitucionalidades da lei 11.079/2004: a) possibilidade de vinculao de receitas para fins de garantia das obrigaes decorrentes da PPP. Fere o art. 167, IV da CR (proibio de vinculao das receitas, salvo nos casos expressamente estabelecidos pela prpria CR) b) possibilidade de criao de fundos para garantir o pagamento das obrigaes derivadas das PPP. Burla o sistema dos precatrios previsto no art. 100 da CR; viola os princpios da igualdade e moralidade; no existe a LC que fala o art. 165, 9, II da CR; viola o princpio da especialidade. c) em relao s garantias. o caso de criao de empresa estatal garantidora das obrigaes. A CR/1988, em seu art. 173 no fez previso de empresa estatal com a finalidade de prestar garantias. d) permisso para instituio de arbitragem para soluo dos conflitos decorrente do contrato das PPP. Fere o princpio da inafastabilidade da jurisdio. Entes de cooperao: (tpico 01 do programa) Organizaes sociais (lei 9637/98) = contrato de gesto OSCIP (Lei 9790/99) = termo de parceria REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAO RDC (LEI 12.462/2011) aplicvel s licitaes e contratos relacionados realizao da Copa das Confederaes (2013), Copa do Mundo (2014) e Olimpadas (2016.

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26 A opo pelo RDC dever constar de forma expressa do instrumento convocatrio e resultar no afastamento das normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei. (art. 1o, p. 2o), H questionamento da constitucionalidade do RDC (uma proposta pelo PGR ADI 4655; e outra proposta pelo DEM/PSDB/PPS ADI 4645) com base nas seguintes alegaes: i) a lei em questo possui vcio formal, pois a incluso de matria estranha tratada na MP afronta o devido processo legislativo e o princpio da separao dos Poderes; ii) possibilita o comprometimento do patrimnio pblico (a exemplo dos jogos do Pan, em que a previso era gastos na ordem de 300 milhes, mas o custo final foi de 3 bilhes); iii) a norma no fixa parmetros mnimos para identificar as obras, os servios e as compras que devero ser realizadas por meio do RDC, o que acaba por outorgar desproporcional poder de deciso ao Executivo; iv) O procurador-geral questiona os dispositivos da lei que conferem Administrao o dever de adoo preferencial do regime de contratao integrada e empreitada integral de obras e servios de engenharia, o que implica uma nica licitao para projeto bsico, projeto executivo e execuo de obras e servios. Nessa modalidade de contratao, no preciso definir previamente o objeto das obras e servios; v) questiona o fato de a definio das caractersticas e do valor das obras contratadas somente sero aferveis aps assinado o contrato e realizado o projeto bsico pela pessoa contratada; vi) a possibilidade que se concentrem em um mesmo contratante o projeto bsico e a execuo da obra ou do servio. Gurgel afirma que isso afronta a finalidade do procedimento licitatrio, que a ampla competitividade. vii) o modelo de pr-qualificao implica inmeras irregularidades, como direcionamento de certames, conluio entre os participantes e sobrepreos; viii) adoo de medidas mitigadoras e compensatrias para obras ou atividades potencialmente causadoras de danos ambientais ou culturais, no pode ser interpretada no sentido de que sejam dispensadas exigncias estabelecidas nas normas que regulam o licenciamento ambiental, especialmente a avaliao sobre a possibilidade de realizao da obra ou da atividade. Ainda no houve apreciao da liminar postulada. MP 575/2012 (07.08.2012) - Altera a Lei n 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitao e contratao de parceria pblico-privada no mbito da administrao pblica. OBJETIVO: viabilizao de grandes projetos de mobilidade urbana relacionados realizao da Copa. ASPECTO PRTICO: i) EM RELAO A CONTRIBUIO FINANCEIRA DO PARCEIRO PBLICO: A lei 11079/04 j autoriza o repasse de recursos pblicos para as PPPs, chamado de contraprestao pecuniria, mas ele s ocorre aps a entrada em operao do servio financiado pela parceria pblicoprivada. Com a MP, o aporte poder ser feito na fase de construo. Para o operador privado, a vantagem depender menos da tomada de emprstimos para tocar a obra. Possibilidade de pagamento de remunerao varivel vinculada ao desempenho do parceiro privado. Lei 11.079/2004. Art. 6o 1 O contrato poder prever o pagamento ao parceiro privado de remunerao varivel vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padres de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. Possibilidade de aporte de recursos para construo ou aquisio de bens reversveis, Lei 11.079/2004. Art. 6o
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27 2 O contrato poder prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado, autorizado por lei especfica, para a construo ou aquisio de bens reversveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. a realizao de aporte de recursos na fase dos investimentos dever guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas. (ateno: o aporte somente poder ser realizado em relao aos bens reversveis) Lei 11.079/2004. Art. 7o 2o O aporte de recursos de que trata o 2o do art. 6o, quando realizado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, dever guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas. (NR) Faculdade de a Administrao Pblica efetuar o pagamento da parcela fruvel do servio. Lei 11.079/2004. Art. 7o 1o facultado Administrao Pblica, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestao relativa a parcela fruvel do servio objeto do contrato de parceria pblico-privada. ii) EM RELAO QUESTO TRIBUTRIA: A medida provisria define ainda o tratamento tributrio do aporte. A empresa privada no precisar pagar, no ato do recebimento, os quatro tributos que incidem sobre a operao Imposto de Renda da Pessoa Jurdica, Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (CSLL), Contribuio para o Financiamento Social (Cofins) e PIS/Pasep. O recolhimento dos impostos ser feito medida que os recursos pblicos so efetivamente gastos na aquisio de bens. Lei 11.079/2004. Art. 6o 3 O valor do aporte de recursos realizado nos termos do 2 poder ser excludo da determinao: I - do lucro lquido para fins de apurao do lucro real e da base de clculo da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido - CSLL; e II - da base de clculo da Contribuio para o PIS/PASEP e da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS. 4 A parcela excluda nos termos do 3 dever ser computada na determinao do lucro lquido para fins de apurao do lucro real, da base de clculo da CSLL e da base de clculo da Contribuio para o PIS/PASEP e da COFINS, na proporo em que o custo para a construo ou aquisio de bens a que se refere o 2 for realizado, inclusive mediante depreciao ou extino da concesso, nos termos do art. 35 da Lei n 8.987, de 1995. (NR) iii) EM RELAO AO FUNDO GARANTIDOR DE PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS: reduo do prazo para acionamento antes: 91 dias; hoje 15 dias. hipteses que o parceiro privado poder acionar o FGP. Lei 11.079/2004. Art. 18 5o O parceiro privado poder acionar o FGP nos casos de: I - crdito lquido e certo, constante de ttulo exigvel aceito e no pago pelo parceiro pblico aps quinze dias contados da data de vencimento; e II - dbitos constantes de faturas emitidas e no aceitas pelo parceiro pblico aps quarenta e cinco dias contados da data de vencimento, desde que no tenha havido rejeio expressa por ato motivado. possibilidade de o FGP prestar garantia mediante contratao de instrumentos disponveis em mercado. Lei 11.079/2004. Art. 18 4o O FGP poder prestar garantia mediante contratao de instrumentos disponveis em mercado, inclusive para complementao das modalidades previstas no 1o.

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28 obrigao de o FGP honrar as faturas aceitas e no pagas pelo parceiro pblico, sendo proibido o pagamento de faturas no aceitas. Lei 11.079/2004. Art. 18 9o O FGP obrigado a honrar faturas aceitas e no pagas pelo parceiro pblico. 10. O FGP proibido de pagar faturas rejeitadas expressamente por ato motivado. 11. O parceiro pblico dever informar o FGP sobre qualquer fatura rejeitada e sobre os motivos da rejeio, no prazo de quarenta dias contados da data de vencimento. 12. A ausncia de aceite ou rejeio expressa de fatura por parte do parceiro pblico no prazo de quarenta dias contado da data de vencimento implicar aceitao tcita. 13. O agente pblico que contribuir por ao ou omisso para a aceitao tcita de que trata o 12 ou que rejeitar fatura sem motivao ser responsabilizado pelos danos que causar, em conformidade com a legislao civil, administrativa e penal em vigor. (NR) iv) EM AO COMPROMETIMENTO DE RECEITA POR PARTE DOS E / DF / M: O texto eleva o limite de comprometimento com os contratos de PPP, que sobe de 3% para 5% da receita corrente lquida dos entes federados. De acordo com o governo, a ampliao atende a um pedido dos estados, que querem usar as PPPs para estimular os investimentos. possibilidade de a Unio conceder garantia ou realizar transferncia voluntria aos Estados, DF e Municpios e ampliao do comprometimento da receita de 3% para 5% da receita corrente lquida. Lei 11.079/2004. Art. 18 Art. 28. A Unio no poder conceder garantia ou realizar transferncia voluntria aos Estados, Distrito Federal e Municpios se a soma das despesas de carter continuado derivadas do conjunto das parcerias j contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a cinco por cento da receita corrente lquida do exerccio ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos dez anos subsequentes excederem a cinco por cento da receita corrente lquida projetada para os respectivos exerccios.

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