ACCIÓN DE TUTELA

Señores

SALA DE CASACIÓN CIVIL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

E.S.D.

Referencia: Acción de Tutela

RAFAEL GUARÍN COTRINO, mayor de edad, domiciliado y residente en Bogotá, identificado

con la C. C. No. 79.658.272, presento acción de tutela contra la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia, en razón a que mediante auto de 27 de mayo de 2009,
suscrito por el Magistrado JORGE LUIS QUINTERO MILANES, se determinó la apertura de
indagación preliminar en contra de 85 representantes a la Cámara y se decretaron
pruebas.

La acción se incoa contra la Corte Suprema de Justicia representada por su presidente y el

magistrado suscriptor de la providencia.

Partes en el proceso:

Demandante:

Rafael Guarín Cotrino, mayor de edad, vecino de Bogotá, Calle 13 No. 32 – 51 – Torre 3 –
Oficina 520.

Autoridad:

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Terceros con derecho a intervenir debido a que el resultado de la acción de tutela los
afecta directamente:

85 congresistas contra los cuales se ordenó la indagación preliminar por parte del
magistrado Jorge Luis Quintero Milanes de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia.

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Los ciudadanos que consignaron su firma en los formularios empleados para recolectar
apoyos necesarios para tramitar la solicitud de referendo que busca consultar a los
colombianos sobre una reforma constitucional relacionada con la reelección presidencial,
conforme a la ley 134 de 1994.

I. PETICIONES

1. Que se proteja mi derecho fundamental a la participación política consagrado en el

artículo 40, numeral 2, de la Constitución.

2. Que se proteja el derecho al debido proceso de los 85 representantes a la Cámara

contra los cuales se abrió indagación preliminar, vulnerando la inviolabilidad del
voto de que gozan los congresistas, conforme al artículo 185 de la Constitución.

3. Que se ordene el inmediato archivo de las actuaciones judiciales adelantadas por la

Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en contra de 85 representantes a la
cámara y que conforman el expediente No. 31082.

II. HECHOS

1. Teniendo en cuenta que el artículo 40 de la Constitución consagra el derecho

fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político
y que para hacer efectivo dicho derecho los ciudadanos pueden tomar parte en
referendos, consigné mi apoyo a la solicitud de referendo sobre reelección
presidencial, conforme lo señala el artículo 19 de la ley 134 de 1994.

2. Cumplido el requisito del número de firmas establecido en la ley 134 de 1994 la

iniciativa impulsada por un grupo de ciudadanos pasó al Congreso con el fin de que
éste, mediante ley, someta a referendo un proyecto de reforma constitucional, de
acuerdo al artículo 33 de la ley estatutaria de mecanismos de participación
ciudadana.

3. La legislación establece que para que el referendo sea posible, cumplido el

requisito señalado en el párrafo anterior, se requiere que el Congreso apruebe una
ley de referendo, para lo cual se necesita del voto afirmativo de la mayoría de
miembros de ambas cámaras.

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4. Respecto a dicho trámite, el representante a la cámara Germán Navas Talero
presentó denuncia penal contra 85 representantes que votaron afirmativamente la
aprobación del proyecto de ley y que representan más del 50% de la respectiva
corporación.

5. Como no dispongo del texto de la denuncia, me atengo a la información dada por

el representante Navas Talero a través de los medios de comunicación. El pasado
16 de Mayo de 2009 en el periódico El Espectador comentó la razón de la
denuncia: “la Cámara no tenía vocación para legislar en ese momento, debido a
que la Registraduría no había concluido el proceso de revisión que le compete - y
esta entidad es la que habilita a la Cámara para entrar a legislar”. Posteriormente,
en la misma entrevista, señala: “mi posición jurídica se sustenta en que no se había
terminado el procedimiento previo de revisión de la Registraduría y del Consejo
Electoral. Por tanto, la Cámara no tenía aún vocación legislativa”. El 18 de junio el
mismo periódico señaló que el “representante reiteró que los 86 congresistas
incurrieron en prevaricato” y que “fueron advertidos por escrito antes de votar,
de las inconsistencias e irregularidades del referendo por cuanto no estaban
justificadas las cuentas del mismo”.

6. Consecuencia de esa denuncia, mediante auto de 27 de mayo de 2009, suscrito por

el Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Jorge
Luis Quintero Milanes, se ordenó la apertura de indagación preliminar en contra de
85 representantes a la Cámara y se decretó la práctica de pruebas. Se trata de una
situación derivada del procedimiento de aprobación de una ley y está
inescindiblemente ligada al voto parlamentario, lo que la coloca bajo la garantía de
inviolabilidad del mismo.

7. Que la solicitud efectuada por congresistas al Magistrado Quintero Milanes en el

sentido de que se dicte decisión inhibitoria, fue respondida por su despacho
señalando que “la misma se adoptará una vez se evacuen las pruebas ordenadas
en el auto de apertura a previas y, de ser necesario, las que de allí se desprendan,
toda vez que la presente investigación se está desarrollando dentro del término
legal y el recaudo de elementos de juicio está orientado precisamente a cumplir
con los fines del artículo 322 de la ley 600 de 2000”.

8. El referendo es un mecanismo de participación ciudadana pero se enmarca en el

derecho fundamental a la participación política, tal y como la Corte Constitucional
en diversas sentencias lo ha consagrado. La indagación preliminar limita de manera
grave la libertad de voto de 85 congresistas, esto es, más de la mitad de
integrantes de la Cámara de Representantes, y al constituir una vulneración al

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 debido proceso desconoce la garantía de inviolabilidad del voto. Esto amenaza mi
derecho fundamental a la participación política, en cuanto a que el referendo
surge por iniciativa del constituyente primario y su libre trámite en el Congreso se
impide con la apertura de la citada indagación preliminar.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA ACCIÓN DE TUTELA

1. Legitimidad para incoar la acción

El artículo 86 de la Constitución consagra que toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces “la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción
o la omisión de cualquier autoridad pública”.

La apertura de indagación preliminar efectuada por la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia contra 85 representantes a la cámara que votaron afirmativamente la
aprobación del proyecto de ley de referendo, al vulnerar la garantía de inviolabilidad del
voto que tienen los congresistas, acaba con su libertad de opinión y de voto respecto al
mencionado proyecto.

Esa situación se convierte en una coacción, al punto que el temor causado en los
congresistas con la apertura de indagación preliminar, puede generar el archivo del
proyecto, dando al traste, por factores extraños al propio trámite legislativo, con el
referendo de iniciativa ciudadana respaldado con mi firma, en ejercicio de mi derecho
fundamental a la participación política.

Si bien el Congreso tiene facultades, que le reconoce la Constitución y la jurisprudencia de

la Corte Constitucional para actuar de acuerdo al marco de su competencia respecto al
trámite de la ley relativa al referendo, la negación o el posible archivo del proyecto como
resultado de la mencionada actuación judicial es una distorsión absoluta del
procedimiento establecido para los referendos de iniciativa ciudadana y anularía el
derecho fundamental a la participación política, dado que no se trata de una decisión libre
de los parlamentarios, sino producto del miedo causado por una posible sanción penal.

Para resaltar que la actuación de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
vulnera mi derecho a la participación política, hay que tener en cuenta que el trámite del
referendo comenzó con una iniciativa ciudadana, pero que éste incluye diversas etapas

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antes de su convocatoria, como es la expedición de una ley por parte del Congreso y el
control previo que realiza la Corte Constitucional. Por lo tanto, cualquier interferencia que
impida que se cumpla de forma libre por el Congreso o la propia Corte con las funciones
que le corresponden, con relación a la iniciativa de referendo, es un atentado contra el
derecho fundamental consagrado en el artículo 40.2 de la Carta, en la medida que frustra
la posibilidad de participar en el referendo.

Como lo ha señalado la Corte Constitucional, la “posibilidad para los ciudadanos de

participar en referendos tiene la naturaleza de derecho político fundamental de origen
constitucional, consagrado como tal en el numeral segundo del artículo 40 de la Carta y,
como mecanismo de participación, en el inciso primero del artículo 103 constitucional” (C
180 1994). Esa “posibilidad” es la que está amenazada por los efectos que en el trámite
de la ley de referendo tiene la indagación preliminar que desconoce la garantía al debido
proceso de los 85 parlamentarios sobre los cuales recae la medida.

Así, la vulneración de la inviolabilidad del voto de los congresistas por la Sala de Casación
Penal, con ocasión del trámite del proyecto de ley relativo al referendo, amenaza el
derecho fundamental a la participación política consagrado en el artículo 40 de la
Constitución. Por tanto, es legítimo que un ciudadano que firmó la iniciativa de referendo
pueda presentar tutela solicitando el amparo de su derecho y el debido proceso que
cobija a los congresistas, cuando se vulnera la inviolabilidad parlamentaria; pues, sin
devolver la libertad a los congresistas coartada por la actuación judicial, es imposible que
el referendo normalmente continúe su curso y cese la amenaza a mi derecho.

Para que la tutela proteja mi derecho debe también amparar el debido proceso de los
indagados, en la medida que el perjuicio a mi causado se deriva de la imposibilidad de que
voten libremente el proyecto de ley relativo al referendo, tal y como se demostrará en
este escrito. En este caso, el amparo del derecho a la participación política depende
directamente del amparo del derecho al debido proceso de los congresistas.

2. Procedencia de la acción de tutela

La acción de tutela procede por tratarse de una acción de amparo ante una amenaza al
derecho fundamental consagrado en el artículo 40 de la Constitución y una violación al
debido proceso de los congresistas, objeto de indagación preliminar, señalado en el
artículo 29 del mismo ordenamiento.

La Corte Constitucional en diversas sentencias avala la acción de tutela contra

providencias y actuaciones judiciales cuando está demostrada la vía de hecho y el

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desconocimiento grosero de los derechos fundamentales, como se describe en este
memorial.

La sentencia 03 de 1992 de la Corte Constitucional establece que la acción de tutela “tiene

cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a
circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado
queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u
omisiones de quien lesiona su derecho fundamental”.

Es indispensable que a través de la acción de tutela se proteja mi derecho a la

participación política y el derecho al debido proceso de los citados congresistas, porque
no existe ningún otro medio de defensa judicial por el que yo pueda optar para amparar
mi derecho.

Inminente e irremediable es el perjuicio que se está causando a la libertad del voto de los
congresistas y al proceso de participación democrática que se adelanta con relación al
proyecto de referendo citado. Es evidente que la denuncia busca impedir la libre
actuación de los congresistas en el trámite del proyecto de ley de referendo, afectándose
por esa vía el derecho a la participación de los ciudadanos que, como en mi caso,
apoyamos con nuestra la firma el referendo.

Dado su dilatado trámite, esperar la decisión judicial de la Sala de Casación Penal respecto
a la indagación abierta a los congresistas, no sería una respuesta eficiente y oportuna, sino
una violación absoluta de mi derecho.

La decisión inhibitoria se produciría una vez el daño fuera irreparable, pues los términos
del proceso legislativo y político no son los mismos establecidos en el código de
procedimiento penal. No se puede permitir que con una argucia jurídica se petardee la
formación libre de la voluntad legislativa en un tema que compromete el derecho a la
participación política de millones de colombianos, tampoco, que la administración de
justicia sea utilizada para favorecer intereses políticos, frustrando el proceso legislativo, al
tiempo que el proceso democrático del referendo.

Respecto a las vías de hecho, la Corte Constitucional en Sentencia T 590 de 2002 “ha
considerado que pueden presentarse situaciones en las cuales los servidores públicos
ejercen sus atribuciones separándose totalmente de los mandatos de dicho
ordenamiento, en abierta o abultada contradicción con él, en forma tal que en vez de
cumplirse la voluntad objetiva del mismo se aplica la voluntad subjetiva de aquellos y
como consecuencia, bajo la apariencia de actos estatales, se configura materialmente una
arbitrariedad, denominada vía de hecho, con la cual se vulneran o amenazan derechos
fundamentales de las personas y que da lugar al otorgamiento de la acción de tutela.

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En consonancia con lo anterior, tal institución ha sido aplicada principalmente en el campo
de las actividad judicial, pero es aplicable también en el ámbito de los procesos y
actuaciones administrativas”.

La indagación preliminar contra los 85 congresistas constituye una vía de hecho al

configurar una evidente arbitrariedad, pues vulnera el debido proceso de los indagados y
destruye su libertad para actuar frente al proyecto de ley de referendo de iniciativa
ciudadana. La consecuencia de eso es la vulneración del derecho a la participación política
establecido en el numeral 2 del artículo 40 superior.

IV. DERECHOS QUE SE BUSCAN TUTELAR

1. Derecho a la participación política. Artículo 40.2 de la Constitución Política.

La participación está en el centro del ordenamiento constitucional colombiano. El

preámbulo de la Carta establece un marco jurídico democrático y participativo. El artículo
primero de la Constitución define a Colombia como un estado social de derecho
organizado en forma de República unitaria, democrática, participativa y pluralista. Y, entre
los fines esenciales del Estado, el artículo 2 comprende: “facilitar la participación de todos
en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural
de la Nación”.

La Corte Constitucional en sentencia T 439 de 1992 indicó que los “derechos políticos de
participación (CP art. 40) hacen parte de los derechos fundamentales de la persona
humana. El hombre solo adquiere su real dimensión de ser humano mediante el
conocimiento del otro y de su condición inalienable como sujeto igualmente libre. Los
derechos de participación de la dirección política de la sociedad constituyen una esfera
indispensable para la autodeterminación de la persona (CP art. 16), el aseguramiento de la
convivencia pacífica y la consecución de un orden justo (CP preámbulo, art. 2)”

Así, la participación no solo es un derecho sino un principio. La Corte Constitucional en

sentencia C – 180 de 1994 aseveró: “el principio de participación democrática expresa no
solo un sistema de toma de decisiones sino un modelo de comportamiento social y
político, fundamentado en los principios del pluralismo, la tolerancia, la protección de los
derechos y libertades así como una gran responsabilidad de los ciudadanos en la
definición del destino colectivo”.

No importa repetirlo: como lo señala la Corte Constitucional, la “posibilidad para los

ciudadanos de participar en referendos tiene la naturaleza de derecho político

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fundamental de origen constitucional”, (C 180 1994), tal y como aparece en el numeral
segundo del artículo 40 superior.

Se debe tener en cuenta en este punto que la posibilidad de participar en el referendo, al

ser un derecho fundamental, no se agota en la firma que como señal de apoyo consigna el
ciudadano en el formulario al que se refiere el artículo 19 de la ley 134 de 1994.

La firma de un ciudadano apoyando un referendo de iniciativa popular es solo un paso en

el trámite que la Constitución y la ley fijan a este mecanismo de participación ciudadana
que está ligado, como lo relata la jurisprudencia, a un derecho político fundamental. Por
tanto, la posibilidad de participar en el referendo como derecho esta sujeto a que el
referendo reciba en las instancias estatales correspondientes el trámite fijado en el
ordenamiento constitucional y legal: la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Congreso
de la República y la Corte Constitucional.

Esto adquiere mayor sentido si se considera que la Corte Constitucional ha dicho que el
referendo, a pesar de ser un mecanismo de participación ciudadana, en su trámite debe
observar diferentes instancias: “la Carta, al establecer el referendo como mecanismo de
reforma constitucional, no pretendió consagrar un procedimiento de democracia directa
pura, sin controles judiciales, y que estuviera totalmente desvinculado de las instancias de
representación” (C – 551 de 2003).

Así pues, el referendo tiene etapas y diferentes componentes: “La ley de referendo es
entonces una ley convocante, que incorpora un proyecto de reforma constitucional, que
debe ser sometido a consideración de la ciudadanía, y la expedición de la ley es uno de los
pasos de la reforma constitucional. Se trata pues de una ley aprobada por el Congreso
como legislador, no como titular del poder de reforma, pero orientada a que se reforme la
Constitución por medio de la participación ciudadana directa al pueblo, como titular del
poder de reforma” (Sentencia C – 551 de 2003 – Corte Constitucional). Es dicho paso el
que está amenazado con la indagación preliminar, al prescindirse de la libertad de voto
que deben tener los congresistas para tramitar la ley relativa al referendo.

En otras palabras, el derecho fundamental de los ciudadanos a presentar una solicitud de

referendo no se consuma con la firma de apoyo a la iniciativa, sino que su observancia
depende de que los diferentes órganos del Estado que tienen que ver con su trámite
cumplan con la función que les está asignada por la Constitución y la ley en el marco de la
democracia participativa. Tal procedimiento, si se ajusta a las normas que lo regulan,
debería terminar en el voto que como derecho ejercen los ciudadanos en el referendo, no

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así, si no se cumplen los requisitos de las firmas, si libremente el congreso no aprueba la
ley o si la Corte determina que es inconstitucional.

Empero, se violentaría el derecho a la participación política del 40.2 superior, si la

Registraduría Nacional del Estado Civil se negara a realizar el conteo de las firmas, lo
hiciera mal, no certificara las mismas o no llevara a cabo la votación de la iniciativa.
También, ocurriría si el Congreso se negará a tramitar el referendo, habiéndose cumplido
con el número de firmas exigido por la ley. O si se ejerce coacción sobre los
parlamentarios, impidiéndoles a estos tramitar libremente la iniciativa, caso este último
que se da con la apertura de indagación preliminar contra los 85 representantes a la
Cámara que votaron favorablemente el proyecto de ley relativo al referendo. Igual
sucedería si dicha coacción operara sobre la Organización Electoral o la Corte
Constitucional, o sí el Gobierno Nacional se negara a expedir el decreto de convocatoria
del referendo.

2. Derecho al debido proceso. Artículo 29 de la Constitución Política

El artículo 29 superior establece el derecho fundamental al debido proceso. Indica, entre

otras cosas, que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que
se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio.

Por otro lado, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 consagró en el artículo 185 de
la Carta que “Los congresistas serán inviolables por las opiniones y los votos que emitan
en el ejercicio del cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el
reglamento respectivo”. Se trata de una garantía indispensable en cualquier democracia
para que el Congreso pueda funcionar de forma libre, ejerza adecuadamente la
fiscalización sobre el ejecutivo, pueda desarrollar los debates de control político y se
garantice la separación de poderes.

El derecho al debido proceso se vulnera cuando la Corte Suprema de Justicia pasa por alto
la inviolabilidad de los congresistas por las opiniones y los votos, tal y como lo declaró la
Corte Constitucional en Sentencia SU 047 de 1999. En ese caso, como respecto a la
indagación preliminar a la que nos hemos referido en este memorial, la Corte Suprema de
Justicia carece de competencia, de donde se deriva la violación al artículo 29 superior.

En esa oportunidad la Corte tuteló el derecho fundamental al debido proceso:

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 “por cuanto la garantía institucional de la inviolabilidad (CP art. 85) priva, de
manera absoluta, a la Corte Suprema de competencia para investigar como delitos
los hechos inescindiblemente ligados a las opiniones y votos emitidos por la actora
en las actuaciones adelantadas por la Cámara de Representantes contra el
entonces Presidente de la República”.

Para comprender el alcance de la inviolabilidad y su relación con la violación al debido

proceso de los congresistas indagados, es conveniente revisar algunos apartes de la citada
sentencia:

“El fin de la irresponsabilidad de los congresistas es que los representantes del pueblo
puedan emitir de la manera más libre sus votos y opiniones, sin temor a que éstos
puedan ocasionar persecuciones judiciales o de otra índole, con lo cual se garantiza
una plena libertad e independencia en la formación de la voluntad colectiva del
parlamento o congreso. Así, sólo por medio de la figura de la inviolabilidad, es posible
que se cumpla el mandato constitucional según el cual los senadores y
representantes deben actuar "consultando la justicia y el bien común", y no movidos
por el temor a eventuales represalias jurídicas. La irresponsabilidad de los
congresistas es consustancial a la democracia constitucional ya que es la expresión
necesaria de dos de sus principios esenciales: la separación de los poderes y la
soberanía popular”.

Sobre las características de la inviolabilidad la Corte indicó:

“La finalidad de la inviolabilidad de los congresistas explica naturalmente sus

características y alcances. En cuanto a sus rasgos esenciales, en primer término, la
doctrina constitucional y la práctica jurisprudencial coinciden en señalar que esta
prerrogativa es primariamente una garantía institucional en favor del Congreso y de
la democracia, en vez de ser un privilegio personal del senador o del representante
como tal. De otro lado, la inviolabilidad es perpetua, esto es, el parlamentario o
congresista escapa a cualquier persecución judicial por sus votos y opiniones, incluso
después de que ha cesado en sus funciones. En tercer término, la inviolabilidad
genera una irresponsabilidad jurídica general. La doctrina y la jurisprudencia, tanto
nacional como comparada, coinciden también en señalar los alcances o, si se quiere,
el ámbito material, en donde opera esta institución, ya que es claro que ésta es (i)
específica o exclusiva, pero al mismo tiempo es (ii) absoluta. La inviolabilidad es
específica por cuanto la Constitución actual, como la anterior, precisan que esta

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 garantía institucional cubre exclusivamente los votos y opiniones emitidos en
ejercicio del cargo. También es absoluta, ya que sin excepción todos los votos y
opiniones emitidos en el proceso de formación de la voluntad colectiva del Congreso
quedan excluidos de responsabilidad jurídica”.

Las razones que justifican el carácter absoluto de la inviolabilidad de opiniones y votos de

los congresistas, de acuerdo a la citada jurisprudencia son dos:

“De un lado, el tenor literal del artículo 185, que no establece ninguna distinción en
cuanto a las funciones de los congresistas, y que corresponde a la voluntad histórica
de la Asamblea Constituyente; y, de otro lado, la finalidad misma de la inviolabilidad,
la cual busca proteger la independencia general del Congreso, por lo cual es natural
que esta prerrogativa se proyecte a todas las funciones desarrolladas por los
miembros de las cámaras, sin que sea posible establecer diferencias entre ellas”.

El carácter absoluto que tiene la inviolabilidad no admite ninguna excepción respecto a

los votos y opiniones que los congresistas emitan en su actividad legislativa en cuanto que
todos quedan excluidos de responsabilidad jurídica, sobretodo si se trata de vicios de
trámite que pueden ser impugnados ante la Corte Constitucional. Esto es más evidente en
materia de referendos, pues son objeto, por parte de esa corporación, de control previo.
Cuando hay un vicio en el trámite de una ley es la jurisdicción constitucional la que lo
determina y no la justicia penal.

Esa es precisamente la situación que se presenta respecto a la denuncia del representante

Germán Navas Talero y el trámite del proyecto de ley relativo al referendo.

El denunciante señala que 85 congresistas cometieron el delito de prevaricato por haber

votado el proyecto de ley sin el cumplimiento, según él, de requisitos, lo que, en sus
palabras, significa que “la Cámara no tenía vocación para legislar en ese momento, debido
a que la Registraduría no había concluido el proceso de revisión que le compete - y esta
entidad es la que habilita a la Cámara para entrar a legislar…” y en que “no se había
terminado el procedimiento previo de revisión de la Registraduría y del Consejo Electoral.
Por tanto, la Cámara no tenía aún vocación legislativa” (Entrevista en El Espectador – 16
de mayo de 2009). Tales afirmaciones apuntan a un posible vicio en el trámite, no una
conducta que esté bajo la esfera de competencia de la Corte Suprema de Justicia.

Sin embargo, una revisión de la ley 134 de 1994 y de la ley 5 de 1992 demuestra que la
certificación de la Registraduría no es requisito para lo que el denunciante llama “vocación
legislativa”.

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Ni el artículo 24 de la ley estatutaria de mecanismos de participación ciudadana que trata
sobre la certificación de la Registraduría, ni el 27 que ordena a la Organización Electoral
certificar, “para todos los efectos legales, el cumplimiento de requisitos exigidos para la
realización de los mecanismos de participación ciudadana, tienen el alcance de
condicionar la “vocación legislativa” de las Cámaras. Adicionalmente, los derechos
fundamentales solo pueden limitados por disposición expresa de una ley estatutaria o de
una norma constitucional, más no por una interpretación extensiva o analógica que es la
que se esgrime por el denunciante y aún, por el propio Registrador Nacional del Estado
Civil.

Contrario sensu, el artículo 34 que trata sobre la “Convocatoria del Referendo” establece
que expedidas “las certificaciones por la Registraduría del Estado Civil correspondiente,
sobre el número de apoyos requerido, así como el fallo de la Corte Constitucional, el
Gobierno Nacional, departamental, distrital, municipal o local correspondiente, convocará
el referendo mediante decreto, en el término de ocho días, y adoptará las demás
disposiciones necesarias para su ejecución”. Lo que significa que “las certificaciones” son
un requisito indispensable para que el Gobierno Nacional pueda convocar al referendo
mediante decreto, no así, para la aprobación de la ley relativa al referendo que debe
aprobar, como un paso dentro de una reforma constitucional de origen popular, el
Congreso de la República.

Vale la pena precisar que en realidad no son certificaciones, sino que se trata de una sola
certificación referida al número de apoyos requerido. Esta es la única certificación a la que
la ley confiere fuerza de requisito esencial para la continuidad del proceso democrático de
referendo.

¿Cómo se explica entonces que se traigan de la nada supuestos requisitos que no

aparecen en la ley y se pretenda utilizar de manera torva a la administración de justicia,
para destruir un proceso de participación democrática, violentando así el derecho a la
participación política de millones de colombianos?

La denuncia, evidencia el propósito político que persigue el representante: abortar el

proceso democrático de referendo, coartando la libertad del voto de los parlamentarios.
La prueba de ello es que los congresistas denunciados y cuya indagación ordenó un
magistrado de la Corte Suprema de Justicia, fueron los mismos que votaron positivamente
la aprobación de la ley.

Si al denunciante lo motivara realmente la omisión de un hipotético requisito y creyera

que sin éste no se podía efectuar votación alguna, habría tenido que denunciar a la
totalidad de los congresistas que participaron en la votación, sin importar el sentido del

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voto, esto es, debió incluir tanto a los que votaron por su aprobación, como en contra,
evento que no se dio.

Tal conducta ratifica que lo que se busca con la denuncia es afectar la libertad del voto de
los congresistas y hacer inviable el referendo. La apertura de indagación preliminar,
careciendo para ello de competencia la Corte Suprema de Justicia, fortalece el objetivo
político del representante, que vulnera no solo la inviolabilidad parlamentaria, sino el
derecho a la participación política de quienes apoyamos con nuestra firma la solicitud de
referendo, de acuerdo a los dispuesto en la ley 134 de 1994.

El sentido del voto no puede ser la razón para la actuación judicial contra uno o un grupo
de congresistas. La Corte Constitucional en la sentencia SU 047 de 1999 lo afirmó
categóricamente:

“Ahora bien, el análisis adelantado en la presente sentencia muestra que, debido a

la inviolabilidad de los congresistas, la Corte Suprema carece, por expresa
prohibición constitucional, y de manera absoluta, de competencia para investigar
el sentido del voto emitido por la peticionaria en el juicio al Presidente Samper.
Por ende, la indagación judicial por un eventual prevaricato de la peticionaria, y en
general de cualquier congresista, en el momento de votar u opinar en ese juicio,
configura una clara vía de hecho, por carencia absoluta de competencia del
funcionario judicial para inquirir sobre el sentido de los votos y opiniones de los
representantes del pueblo”.

Adicionalmente, la Corte ha destacado el carácter excepcional de la inviolabilidad

parlamentaria:

“Así, es indudable que la regla general en cualquier Estado de derecho (CP art. 1º) es
la responsabilidad de todos los servidores públicos por el ejercicio de sus funciones
(CP art. 6); sin embargo, no es lógico extraer de ese postulado la conclusión
equivocada de que la inviolabilidad de los congresistas no puede cubrir conductas
delictivas, por cuanto esa argumentación deja de lado un hecho elemental que la
invalida, y es el siguiente: la inviolabilidad es precisamente una excepción a la regla
general de la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares. En
efecto, precisamente lo que pretende este mecanismo es que ni los jueces, ni las
otras ramas del poder, puedan perseguir ciertos discursos o afirmaciones, que si
hubieran sido pronunciados por un particular o por otro servidor público, podrían
configurar delitos de injuria, calumnia, apología del delito o similares. Esa es
precisamente la función de la figura, ya que, como dice Pizzorusso, “la
irresponsabilidad por las opiniones y votos expresados se sustancia en una eximente

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 en cuya virtud la acción realizada, aunque se corresponda con un supuesto delictivo
(p ej, difamación, injuria, etc) no resulta punible o no es, para algunos, constitutiva

de delito”1. Esto fue muy claro, además, en los debates en la Asamblea

Constituyente, ya que la ponencia sobre el estatuto del congresista, claramente
estableció que la inviolabilidad era “necesaria para evitar que los debates políticos se

impidan mediante acciones penales por difamación y calumnia.2” Por consiguiente,

afirmar que la inviolabilidad no cubre hechos delictivos implica desconocer el sentido
mismo de la figura y equivale simplemente a ignorar el mandato perentorio
establecido por el artículo 185 de la Carta, según el cual, "los congresistas son
inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo", pues si
tal disposición se refiriera a hechos lícitos, carecería de sentido y no podría evaluarse
como una garantía. Sería como decir que a los congresistas no se les puede
sancionar por hechos que no sean delictivos, lo que es predicable de cualquier
persona.

Sin embargo, el hecho de que la inviolabilidad impida la configuración de conductas

delictivas cuando un congresista emite un voto o una opinión en ejercicio de sus
funciones no significa que los senadores y los representantes no puedan cometer
otros delitos o incurrir en otras responsabilidades en el desempeño de su cargo. En
efecto, como ya se señaló, si la actuación del congresista es en ejercicio del cargo
pero no consiste en la emisión de un voto o de una opinión, entonces su conducta
cae bajo la órbita del derecho común. La peticionaria se equivoca entonces cuando
sostiene que la inviolabilidad implica que los congresistas no pueden cometer nunca
delitos en ejercicio de sus funciones. Es obvio que pueden hacerlo, ya que la
Constitución no ha consagrado una irresponsabilidad total del parlamentario sino
una inviolabilidad absoluta pero específica. Es absoluta pues protege todos los votos
y opiniones del congresista en ejercicio de sus funciones, pero es específica, ya que
no impide el establecimiento de responsabilidades, incluso penales, por las otras
actuaciones de los parlamentarios en desarrollo de sus funciones.

Por ende, no existe contradicción sino perfecta complementariedad entre los

artículos 183, 185, 186 y 235 de la Carta, que deben entonces ser interpretados de
manera sistemática, y no en forma aislada. Así, si un parlamentario emite un voto o
una opinión en ejercicio de sus funciones, entonces su comportamiento es inviolable.
Pero sus otras conductas pueden ser sancionadas, si así lo ameritan. Por ende, es
obvio que si un senador o un representante aprovechan su función para destinar

1 Alessandro Pizzorusso. Lecciones de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales:

1984, Tomo I, p 279
2 Informe- Ponencia sobre “Estatuto del Congresista” en Gaceta Constitucional. No 51, pag 27

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 indebidamente fondos, o traficar influencias, entonces pueden perder la investidura
e incluso responder penalmente, sin que puedan invocar en su favor la inviolabilidad
de sus votos y opiniones. Igualmente, la violación del régimen de conflicto de
intereses tampoco queda excusada por la inviolabilidad, ya que el conflicto de
intereses se configura por el solo hecho de intervenir, sin informar, en asuntos en los
cuales el parlamentario se encuentra inhabilitado por situaciones específicas, pero
esta falta no tiene nada que ver con el contenido mismo de la opinión o del voto que
haya emitido ese congresista, los cuales siguen amparados por la inviolabilidad.

Respecto a la relación entre debido proceso y vulneración de la inviolabilidad

parlamentaria por razón de votos y opiniones emitidos en la actividad legislativa, dedica
la Corte Constitucional el punto 17 y 34 de la sentencia:

“El estudio precedente muestra que si bien la Sala de Casación Penal puede juzgar los
delitos cometidos por los congresistas, sin embargo carece de competencia para
investigar los votos y opiniones que los senadores y representantes hayan emitido en
ejercicio de sus funciones, por cuanto éstos son inviolables. Ahora bien, conforme a
las pruebas incorporadas al presente expediente, la Corte Suprema vinculó por
medio de indagatoria a todos los representantes que votaron en favor de la
preclusión del juicio contra el Presidente Samper, mientras que se abstuvo de abrir
investigación formal contra aquéllos que consideraron que se debía dictar resolución
de acusación contra el Presidente. Una conclusión obvia surge: el fundamento
primario del llamado a indagatoria realizado por la Corte Suprema fue el sentido del
voto emitido por los congresistas, y no otras conductas, puesto que todos los que
estuvieron en favor de la preclusión fueron vinculados al proceso penal, y
únicamente ellos. La razón: los representantes habrían cometido un eventual
prevaricato al precluir el proceso contra el Presidente”.

Sucede una situación similar en el caso que se estudia. La Corte abre indagación
preliminar contra los 85 congresistas que votaron favorablemente el proyecto de ley de
referendo dejando al margen a quienes lo votaron negativamente. Es evidente que tanto
en la denuncia como en la actuación del magistrado Jorge Luis Quintero Milanes hubo
una discriminación atendiendo el sentido del voto de los congresistas y no la supuesta
omisión de requisitos que señala el denunciante.

Aún vulnerando la inviolabilidad parlamentaria y desconociendo el debido proceso, si la

actuación del magistrado hubiese atendido la supuesta omisión, debió ordenar la

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apertura de indagación preliminar contra todos los congresistas que participaron en la
votación, sin importar el sentido que haya tenido su voto.

La falta de competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se traduce en la

violación al debido proceso de los 85 congresistas indagados.

En el punto 34 de la sentencia citada, el Tribunal Constitucional afirma:

“El desconocimiento de la inviolabilidad parlamentaria en una investigación judicial

es obviamente tutelable. Así, es cierto que, como ya se señaló en esta sentencia, la
inviolabilidad no fue creada para favorecer a la persona del representante o del
senador, por lo que no es en sí misma un derecho constitucional de la persona sino
una garantía institucional en favor del Congreso. Sin embargo, esa garantía confiere
una inmunidad al congresista, en virtud de la cual los votos u opiniones emitidos en
ejercicio de sus funciones no pueden ser cuestionados por los jueces, que carecen
entonces de toda competencia para investigarlos, y más aún, para sancionarlos. De la
inviolabilidad parlamentaria derivan entonces, como bien lo han señalado la doctrina
y la jurisprudencia comparadas, una serie de “derechos reflejos”, por cuanto la
libertad colectiva del Congreso se realiza amparando la libertad individual de los

congresistas3. Por ello, en derecho comparado, la doctrina y la jurisprudencia tienen

bien establecido que el desconocimiento de esos derechos subjetivos, que emanan

de las prerrogativas parlamentarias, son amparables por la justicia constitucional4. Y

es que no podía ser de otra forma por cuanto estos derechos reflejos se proyectan
en el debido proceso, especialmente en el ámbito penal, ya que toda persona tiene
derecho a ser juzgada por un tribunal competente y únicamente por conductas que
sean delictivas (CP art. 29). Ahora bien, como ya se señaló, la Corte Suprema o
cualquier juez carece de competencia para investigar los votos y opiniones de los
congresistas emitidos en ejercicio de sus funciones, por lo cual desconoce el debido
proceso que esa corporación judicial adelante indagaciones penales fundadas
precisamente en la orientación de un voto parlamentario, tal y como se ha hecho en
contra de la peticionaria. De otro lado, independientemente de los debates

doctrinarios que ha podido suscitar la figura de la inviolabilidad5, esta garantía

implica que ciertas conductas que podrían ser delictivas si son cometidas por un

3 Ver, entre otros, A Fernández-Miranda. "Inviolabilidad parlamentaria" en VV.AA. Enciclopedia Jurídica

Básica. Madrid: Civitas, 1995..
4 En Argentina, ver Humberto Quiroga Lavié. Derecho constitucional. Buenos Aires, Depalma 1993, p 764. En
Estados Unidos, ver el caso United States v Johnson, 383 U.S. 169 (1966), en donde la Corte Suprema amparó
constitucionalmente a un representante que había sido condenado penalmente, pues ese tribunal consideró que los
cargos se habían basado en gran parte en el sentido de unos discursos hechos por ese congresista, con lo cual se había
desconocido la inviolabilidad de sus opiniones.
5 Así, según algunos teóricos se trata de una causal de justificación de origen constitucional, para otros de una
situación que genera una suerte de inimputablidad, mientras que otro sector doctrinal considera que se trata de
una causal persona y funcional de exclusión de la eficacia de la ley.

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 particular o por otro servidor público, no lo son en caso de ser realizadas por un
congresista en desarrollo de sus funciones. Esto significa que, por expreso mandato
constitucional, en esos eventos esas conductas no son hechos punibles, por lo cual, si
un juez intenta sancionar al congresista, desconoce el principio según el cual una
persona sólo puede ser penada por conductas definidas como delitos por el
ordenamiento mismo”.

La prohibición de investigar a los congresistas en razón de sus de sus votos es absoluta. Los
jueces carecen de cualquier competencia para investigar a los congresistas por los votos que
emitan en su actividad legislativa. La orden de apertura de indagación preliminar contra los
85 parlamentarios es precisamente el inicio de una investigación proscrita de forma absoluta
por la Constitución Política y reconocida así por la Corte Constitucional. La actuación del
magistrado que ordenó la indagación rebasa todos los límites legales y constitucionales,
erigiéndose en una vía de hecho, contra la cual procede la acción de tutela.

Si bien es cierto que la etapa de indagación preliminar no se considera como una

investigación formal, pues se trata de verificar si se ha violado la ley penal o de identificar a
los autores responsables del presunto hecho delictivo, en estricto sentido y obedeciendo a la
lógica de la estructura del proceso penal, constituye la primera etapa de un trámite de
investigación, pues sería la base sobre la cual se ordenaría la apertura del proceso judicial.
Para el caso que nos ocupa, al rompe, el magistrado investigador debió desechar de plano tal
hipótesis, por la evidente, palmaria y grosera falta de competencia.

Obviar la inviolabilidad del voto de los parlamentarios con ocasión del trámite del
proyecto de ley mencionado, tiene una conexión directa con mi derecho fundamental a la
participación política, en la medida que fue en ejercicio de ese derecho y en el de millones
de colombianos, que se puso en marcha un mecanismo de participación democrática que
tiene etapas diversas, ligadas unas con otras, y que no se pueden separar sin que esto
haga fracasar la iniciativa ciudadana de referendo y con ello hacer nugatorio el derecho
consagrado en numeral 2 del artículo 40 superior.

Finalmente, no sobra advertir que el Código Penal en el artículo 413 al tipificar el delito de
prevaricato, lo circunscribe a la emisión de resoluciones, dictámenes o conceptos
contrarios a la ley y, para el caso que nos ocupa, no comprende las actuaciones de los
parlamentarios referidas al ejercicio del voto.

El denunciante, el magistrado Quintero Milanes y cualquiera que estudie y analice el tipo

penal, sin un mayor esfuerzo de comprensión, puede concluir de manera ineluctable la

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materialización del concepto de atipicidad de la conducta, pues un voto es un concepto
jurídico concreto, distinto a los enumerados en el artículo 413 de la ley 599 de 2000.

En el caso que se examina era imperativo que el funcionario judicial ordenara el archivo
de la denuncia formulada y no desgastara a la justicia abriendo una investigación
preliminar que no va a conducir a ninguna parte y que de proseguirse atenta contra el
principio de una pronta y cumplida justicia, además de vulnerar los derechos
fundamentales, no solamente de los congresistas, sino de los ciudadanos que de manera
libre apoyaron la iniciativa de referendo.

¿En qué consiste la limitación a la libertad del voto de los congresistas? En el

amedrentamiento que implica la indagación preliminar. Así no sea una apertura formal de
proceso judicial, si es un paso en esa vía, en una coyuntura política en la que aparece ante
la opinión pública, enfrentados el Gobierno Nacional y la Corte Suprema de Justicia, tal y
como se registra cotidianamente en los medios de comunicación. La preocupación es
lógica si se recuerda que en ese ambiente de pugnacidad, la indagación se refiere a un
proyecto presentado por ciudadanos que pretenden permitir una nueva reelección del
presidente Álvaro Uribe.

En estas circunstancias, es lógico que los parlamentarios que deseen votar libremente de
forma positiva la ley de referendo se abstengan de hacerlo por temor a consecuencias
penales, mucho más, cuando la indagación preliminar violenta la inviolabilidad del voto de
la que gozan por mandato superior los integrantes de las cámaras legislativas.

V. PRUEBAS

Solicito se decreten, practiquen y tengan como prueba los siguientes documentos:

- Sentencia SU 047 de 1999 de la Corte Constitucional.

- Se oficie a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, magistrado Jorge Luis

Quintero Minalanes, para que se allegue copia de la denuncia formulada del
representante Germán Navas Taleros contra 85 representantes a la cámara. Y las
demás actuaciones surtidas en el expediente No. 31082.

VI. NOTIFICACIONES

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El presidente de la Sala de Casación Penal y al magistrado Jorge Luis Quintero Milanes
pueden notificarse en las oficinas de la Corte Suprema de Justicia en el edificio del Palacio
de Justicia ubicado en la Carrera 7 con Calle 11 de Bogotá D. C.

El suscrito recibe las notificaciones personales en la Calle 13 No. 32 – 51 – Torre 3 –

Oficina 520, en Bogotá D. C.

Atentamente,

RAFAEL GUARÍN COTRINO

C. C. No. 79.658.272 de Bogotá D. C.

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