EL GARANTISMO Y EL DERECHO PENAL CONTEMPORANEO APUNTES DEL DR YANES

1. Los tiempos primitivos

a. La estructura del pensa-miento del hombre primitivo es distinta de la del actual. La cultura moderna est consti-tuida sobre una base cient-fica, racionalista y experimen-tal, que descansa en los principios de identidad, contra-diccin y razn sufi-ciente. Mientras que en las primeras etapas del desarrollo de los grupos humanos gran parte de los fenme-nos son explicados no a la luz de la causalidad sino como consecuencia de la aplica-cin de princi-pios mgicos, de la accin de poten-cias msticas.

Para la mentalidad prelgica si se viola el tab una determinada desgracia ha de ocurrir; inversamente, si una desgracia se produce, es porque el tab ha sido violado.

La nocin primitiva supone que el castigo por la violacin del tab se produce automticamente: El tab se venga a s mismo. Ms tarde, se atribuye a la accin de fuerzas demonacas. Luego los reyes y los sacerdotes se apropian del temor que los tabes generan para usarlos como modo de conseguir sus fines. b. Se caracteriza aquella sociedad porque no hay individualidad: el individuo no existe como tal sino como integrante de una tribu. Esto indica que la venganza individual y privada no es el origen de la actividad represiva, sino que lo constituye la reaccin del grupo. c. La imputacin se da en forma aberrante. No corres-ponde a la realidad natural de la produccin de los sucesos. De all tambin el "animismo mgico.

d. La relacin punitoria es estrictamente objetiva; es decir, no fundada en la culpabilidad. La responsabilidad no es siempre individual y ni siquiera exclusivamente humana.

Las formas de venganza se parecan ms a guerras que a actos individuales. La venganza de la sangre era una necesidad mgica, para aplacar el alma del asesinado. La venganza era una obligacin religiosa y sagrada.

Para evitar este estado de enemistad perma-nente, consecuencia caracterstica del crimen, la venganza de la sangre fue sustituida por la privacin o expulsin de la paz. Esta se daba cuando el poder colectivo retiraba su proteccin al individuo, expul-sndolo. As su situacin equivala a la esclavitud o a la muerte segura.

e. En el camino hacia la individualizacin de la pena otra institucin caracterstica era el talin, que aparece mencionado en la ley mosaica y en el Cdigo de Hammurabi.

El principio que informa la ley del talin es el de proporcin entre el dao causado y el castigo que se impone al culpable, y tiende a evitar reacciones indeterminadas de los damnificados. Supuso un notable avance en el someti-miento de la venganza privada o la reaccin social a ciertos lmites de proporcionalidad ("ojo por ojo, diente por diente") que antes no eran respetados. f. La composicin (Wergeld, precio del hombre, Busse para los delitos menores, de los germanos) es la suma que se abona al ofendido o a su familia y el Fredo (Fredus o Friedeusgeld, dinero de la paz) la que percibe la autoridad como contrapresta-cin de sus servicios tendientes a asegurar el orden y la efectivi-dad de las composiciones. Se satisfaca en moneda, moneda, efectos, trabajo o entregn-dose perso-nalmente. g. Ms adelante en los distintos pueblos se fue acentuando la tendencia hacia la pena pblica: Se fue produ-ciendo una evolucin paulatina en favor del poder del Estado, de manera que fuese quien determinase y aplicase las penas. Las sanciones ms frecuentes fueron: Colocar al infractor fuera de la ley (como ocurri con la inter-diccin del agua y del fuego), la esclavi-tud, la confisca-cin de los bienes, la muerte civil y la pena de muerte.

2. Edad Antigua

a. Antiguo Oriente: Las disposiciones penales formaban parte de los libros sagrados. Sus caractersticas comunes eran los autorita-rismos teocr-tico y poltico.

En China rigi el Libro de las Cinco Penas, entre las que se encontraban las de cortar las piernas al ladrn, cegar, torturar, etc.

En Asiria encontramos el Cdigo de Hammurabi (Babilo-nia 2250 a.C.), que no contiene preceptos sagrados o religiosos, pero s consagra el uso del talin.

De la India es el Cdigo de Man (siglo XIII o XII a.C.) el ms perfecto que nos ha legado el Antiguo Oriente. Obedece al principio de divisin de la sociedad en castas; desconoce el talin. El castigo tiene por objeto la purificacin.

El Derecho hebreo est delineado por las referencias del Penta-teuco (fundamentalmente en xodo, Levtico y Deuteronomio). Sus caractersticas principales consisten en la igualdad ante la ley y en la suavizacin de las penas. No obstante la venganza personal era un derecho y la de la sangre un deber.

Existi una tendencia a abolir la pena capital, que de todas maneras se ejecutaba mediante el suplicio del fuego o por medio de lapidacin.

3. Derecho griego

Las versiones de las tragedias griegas que han llegado hasta nuestros das nos revelan las caractersticas funda-menta-les de las costumbres penales en la Grecia antigua:

a.

Reduccin del poder poltico con bases teocrticas al poder humano.

b.

Gradual elevacin del indi-viduo a la autoconciencia de su valor personal.

c. Cambio de la responsabi-lidad colectiva de los los primitivos pueblos griegos a la responsa-bilidad indivi-dual existente en la poca clsica.

Las ideas de los filsofos, polticos y legisladores tuvieron mucha influencia, as como las caractersticas especiales de sus ciudades-estado.

4. Derecho penal romano

a.

Los primeros tiempos estuvieron signados por costumbres

Semejantes a la de otros pueblos en igual estado de evolucin:

Venganza privada obligatoria, y

Potestad ilimitada del pater familiae.

En la Ley de las XII Tablas se contemplaban el talin y la composicin, as como las penas de muerte (suplicium) y la de multa (damnum).

b. En el perodo de la Monarqua se va afirmando el principio de la venganza pblica.

c. Durante la Repblica se acenta la prdida del carcter expiatorio de las sanciones penales. En el perodo clsico la pena procura tener un efecto intimidato-rio para que obre como prevencin general. La pena de muerte tiende a abolirse, aunque se reimplantar durante el Imperio. d. Durante los ltimos tiempos de existencia del Imperio Romano estaban vigentes para la materia penal los Libros 47 y 48 del Digesto, que fueron llamados expresi-vamente libri terribiles.

e. Los delitos se agrupan en dos conceptos criminales:

1)

los que atentan contra los intere-ses de la comunidad (per-duellio), y

2)

los que afectaban los derechos de los individuos (parricidium).

Perduellio: Es la guerra mala y perversa, la guerra contra la patria. Este es el punto de partida para el desenvol-vimiento posterior de la idea del delito poltico.

Parricidium: que es el "homicidio de los allegados", segn Mommsen, y consiste en la muerte violenta dada por los descen-dientes del mismo tronco. Con este concepto se cierra el gran grupo de los despus llamados- delitos comunes.

f. En Roma se manifiesta la oposicin entre crimina publica y delicta privata. h. Por intermedio de las cuestiones crimina extraor-dina-ria (siglo II d.C.) se deja de lado la invaria-ble pena ordina-ria por una adaptada segn medida de la propia importancia de los casos concretos.

Desde ese momento se echa de menos la claridad y precisin en la determi-nacin del concepto de delito y cuanto ms se aproxima la poca del fin del apogeo de Roma, tanto mayor es la influencia de esa seudo tica, antijur-dica, arbitraria y sin freno, que caracteriza la decaden-cia posterior del Imperio.

i. Influencia de la filosofa romana en modernos desarro-llos del Derecho Penal. Ej.: La eliminacin de los incorregibles es una consecuencia legtima de la doctrina estoica, y el origen de la doctrina moderna de la elimina-cin de los delincuen-tes defendida con -argumentos biolgi-cos. 5. Edad Media

a. Derecho Penal Germnico: la importancia principal de las disposiciones penales del derecho popular en los pases germnicos, estriba en el estable-cimiento preciso de los rescates, as como en la reglamen-tacin firme del sistema de la composi-cin.

El ordenamiento ms importante del Derecho Penal germnico posterior es la Carolina (promulgada en 1532 por la Dieta de Ratisbona) y llamada as porque lo fue durante el reinado de Carlos V de Alemania-, que fue tambin Carlos I como Rey de Espaa y pone todo su empeo en la reglamen-tacin de los procedi-mientos penales. Sin embargo, el derecho material estaba relegado a un papel secundario.

Figuran determinados los delitos en particular de modo ms preciso que en la poca precedente. Tambin contiene conceptos generales como los de tentativa, legtima defensa, imprudencia temeraria y otros.

Entre lo destacable de la Carolina se encuentran los siguientes aspectos:

I. Relega el sistema composicional y privado, a-signando carcter estatal a la actividad punitiva.

II. Le da certeza al derecho.

III. Quiebra la objetividad del derecho germnico introduciendo la consideracin de factores subjetivos, como la admisin de la culpabili-dad y la separada previsin de la tentativa.

IV. El sistema procesal era inquisitivo.

La Carolina ha venido ser por su propio mrito, el funda-mento sobre el cual se apoy el derecho penal alemn comn durante las tres centurias siguientes, como que fue el primero y nico Derecho Penal del Reich hasta 1870.

b.

Derecho Penal Espaol: Se recuerdan numerosos ordenamientos:

el Cdigo de Eurico (466-484), la Lex Romana Visigothorum o Breviario de Alarico (500), el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces: su valor es de haber organizado al poder penal como funcin pblica.

En el delito se destaca el elemento intencional: se distingue de la culpa que tiene una pena menor y casi siempre pecuniaria. Se reconoce el caso fortuito y la tentativa, como delito grave. El fin de las penas es la prevencin general o sea la intimidacin.

Las Partidas (1526) constituyen la recepcin en Espaa del Derecho Penal romano y del Cannico, en los que se inspiran. c. Derecho Penal Cannico: en este perodo la Iglesia tiene un enorme poder, espiritual y temporal, como que juzga a los autores de un gama muy amplia de delitos. Sin embargo no ejecuta la pena de muerte, dejando esa tarea en manos del Estado. Esta es una reafirmacin de la naturaleza pblica del derecho penal, no obstante las complejas relaciones existentes entre la Iglesia y el Estado.

El derecho penal cannico comienza siendo derecho disciplina-rio para transformarse luego en Derecho Pblico.

La Jurisdiccin eclesistica se daba:

a.

Por razones de fuero personal,

b.

Por razones de materia: delic-ta mere ecl-esistica y delicta mixta.

Son algunas de las caractersticas de este perodo:

I. La represin cannica se ejerce en nombre de la divini-dad.

II. Existe confusin entre delito y pecado.

III. La responsabilidad penal es predominantemente subjeti-va.

IV. Se consagra la Tregua de Dios. As la fuerza pblica no se puede ejercer en los lugares sagrados.

V. La Iglesia no ejecutaba la pena de muerte (Ecclesia non sitit sanginem)

VI. Se abre camino la idea de que todos son iguales ante Dios.

6. Glosadores y Postglosadores.

Se denomin as a un grupo de pensa-dores que hicieron renacer el inters por el estudio del Derecho Romano a partir de la fuente Justi-niana. As se distingue una serie de jesutas que vivieron entre 1100 a 1250 (perodo de los Glosadores) y entre esta ltima fecha y 1450 (Post Glosadores) los cuales, junto al conoci-miento de los derechos locales, realizaban el comentario [15] del derecho romano, el que muchas veces haba sufrido modifi-caciones derivadas del derecho cannico o del local.

Son los Glosadores los que prepararon el camino del renaci-miento del derecho romano y el de la Recepcin[16], pues los que hubieron de legislar despus para Alemania aprendieron en Italia el Derecho Romano merced a la obra de los Post Glosadores.

Entre los ms recordados estn Alberto de Gandino (1310), Bartolo de Sassiferrato, Baldo de Perugia (1356) Julio Claro (1525-1575, Liber Quintus Sententiarum Recepta-rum); Prspero Farinaccio (1618, Praxis et Theorica Criminalis); Alfonso de Castro (1495-1558); Diego Covarru-bias (1512).

A partir del siglo XVI quienes realizaban este tipo de labor fueron llamados Prcticos.

7. Edad Moderna y Contempornea.

Se caracteriza por la pre-eminencia de la razn.

a. Descartes (1596-1650): es un ejemplo. Fue el filsofo de la duda inteli-gente, que utiliz la lgica exploradora.

El mtodo cartesiano es imagen del empleado en matemticas (el nico que carece de incertidumbres y errores), integrando recprocamente experien-cia y deduccin y limitando la investigacin a los objetos de que tenemos conocimiento verdaderamente cierto y sin gnero de duda.

Aunque para Descartes el principio de la certeza est implcito en la duda misma. Toma como base de su filosofa el principio cogito ergo sum (pienso, luego existo), que expresa la certeza existencial de la sustancia pensante.

b. Hugo Grocio: (De jure belli ac pacis, aparecido en 1625) Con l empieza a manifestarse lo que luego se denomin: "El humanismo".

Este autor repro-duce y enaltece la lucha en favor del Derecho Penal pblico desa-rrollando la primera teora indepen-diente del Derecho Penal. Impulsa el pro-greso de nuestra disciplina puesto que, abandonando las tradicio-nes romanas, la funda-menta en la naturaleza racional humana.

Lleva el Derecho Natural al rango de ciencia autnoma. Para l es contrac-tual el proceso del derecho penal: as el que comete un delito se obliga a sufrir una pena, que es la consecuencia de l.

Hobbes, Spinoza y Locke ratifican que el fin de la pena no puede ser otro que la correccin o eliminacin de los delincuentes y la intimidacin de los ciudadanos, arribando al concepto de la pena como retribu-cin jurdica por mandato divino.

c. Thomas Hobbes (1588/1679): publi-c en 1651 su famoso Leviatan.

Alguna de sus ideas son las siguientes:

La natura-leza ha hecho a los hombres iguales en las facultades de la mente y del cuerpo. Pero esta igualdad no ordena al bien: si dos hombres cuales-quiera desean la misma cosa que, sin embargo, los dos a la vez no pueden gozar, se vuelven enemigos y en el camino de sus propios fines buscan destruirse o someterse.

El nico camino ante el caos resul-tante, consiste en la sumisin a un prncipe; un contrato social cuya base ha sido la maldad humana y que resulta en la atribucin de poderes omnmodos al gobernante designado en dicho contrato.

Los sbditos no deben desobede-cer porque ello hara peligrar la seguridad.

La resistencia resulta legtima si el soberano atenta contra la vida de sus sbditos, si no los protege o no puede protegerlos.

De las enseanzas de Hobbes se deduce la naturaleza sancionatoria del Derecho Penal. Adems identifica a quin se dirigen las leyes: a los encargados de su ejecucin. Reafirma el carcter pblico de nuestra disciplina porque, dice, en la mayora de los delitos hay una lesin no slo contra la persona particular sino contra toda la comunidad.

Hay en su obra un esbozo del principio de legalidad; por lo menos en su primera parte, porque para l no hay delito (nullum crimen) sin ley, aunque no agrega la segunda parte: que tampoco debe haber pena sin ley (nulla pena). Dice: "Ninguna ley dictada despus de la comisin de un hecho, puede convertirlo en delito".

Segn Hobbes todo delito es pecado, pero no todo pecado delito. "Respecto de las inten-ciones, que no se exteriori-zan por un hecho, no da lugar a acusacin humana".

Enuncia una Teora de la pena: los sbditos abandona-ron sus poderes reforzando los del soberano para que pudiera usarlos en la preservacin de todos. Los fines de la pena son la correccin del delincuente y la intimida-cin de los dems.

d. John Locke, que vivi entre 1632 y 1704 expuso la doctrina empri-ca propia de la filosofa inglesa de su poca. Neg que existie-sen ideas nicas, categoras del pensamiento y princi-pios morales absolutos. Segn l la mente es una tabla rasa en la que se van inscribiendo las ideas. En el estado de naturaleza cada uno posee sobre sus semejantes un poder no absoluto ni arbitrario, sino guiado por la razn. De all surgen dos clases de derechos frente al violador de la ley: el de exigir la reparacin del mal sufrido y el de suprimir el delito e impedir que se cometan otros, constituyendo esto ltimo, al estable-cerse el poder civil, el verdadero y propio derecho de castigar.

En relacin con sus ideas sobre la responsabilidad, nos seala que nadie puede ser considerado responsable de las acciones de que no tenga conciencia, por lo tanto todo acto de

justicia supone una investigacin preliminar dirigida a conocer aquello de lo que el sujeto sea real-mente conscien-te. e. Constituyen antecedentes de las modernas crceles las casas de detencin creadas en Holanda en el siglo XVI.

f. El siglo XVII presenta un cuadro sombro, caracterizado por:

La crueldad de las penas,

El uso de las torturas (questiones),

El empleo de la mutilacin como pena,

La caza de "brujas",

El acudir a la analoga,

La existencia de prisiones en las que slo se puede esperar la muerte,

La incerti-dumbre y confusin de las leyes, la variedad en su interpretacin y el desprecio por los derechos humanos.

g. Como reaccin a este estado de cosas van apare-ciendo las obras de distintos autore.

En Francia publican una "Enciclopedia", mientras que el Iluminismo en Alemania es Aufklrung. Sobre ste escribi Francisco Laplaza que fue, al menos, tan liberal como la Enciclo-pedia. Por ello el edificio liberal debe a Alemania tanto como a Francia.

Jimnez de Asa ensea que: Las construccio-nes liberales han de proclamar su descendencia de la filosofa idealista alemana y han de reconocer la paterni-dad de Kant y de sus suceso-res. As se debe a los alemanes el Derecho Penal ms perfecto, el que con la tipicidad y antijuricidad objetiva establece las mejores garantas de los derechos individua-les.

h. La reforma penal se va manifestando lentamente: Por influjo de las nuevas ideas, Federico El Grande en 1740 suprime la tortura y ordena la reforma penal en Prusia.

i. Montesquieu (1689-1755): Insiste en la necesidad de aminorar las penas y establecer una justa relacin entre delito y pena. Si bien no establece un verdadero sistema, sus ideas son acertadas y constituyen una anticipacin de estudios futuros. Soosteniendo, por ej.: "En un estado las penas ms o menos crueles no hacen que se obedezcan ms a las leyes. En los pases en que los castigos son moderados se les teme como en aquellos en que son tirnicos o espanto-sos".

j. Voltaire (1694-1778): se ocup de los temas penales a raz de un error judicial que ilumin los ojos de Beccara dos aos ms tarde. En 1762 en Toulouse era condenado injusta-mente a la rueda el comerciante hugonote Juan Calas por supuesto filicidio. Voltaire, ya viejo, escribi Defensa de los oprimidos, panfleto contra los tribunales franceses a los que acusaba de homicidio judici-al.

k. Rousseau (1712-1178): gan el premio del concurso instituido por la Academia de Dijon en 1749 sobre el tema: "Si el estable-cimiento de las ciencias y de las artes ha contri-buido a purificar las costumbres". Su tesis llam la atencin por su originali-dad, pues en lugar de contestar afirmativamente demostr lo contrario a la proposicin y los defectos que tena la sociedad de su poca.

l. Csar Beccara Bonesana: Marqus de Beccara, naci en Miln en 1738 y muri en 1794. A los 25 aos escribe su libro Dei delitti e della pena que se publica en 1764.

El opsculo de Beccara est determinado por la necesidad de criticar la prctica criminal imperan-te. Sostiene que la justicia penal no tiene nada que ver con la de Dios. Ella encuen-tra su fundamento en la utilidad comn, en el inters general, en el bienestar del mayor nmero, limitado, completado con la ley moral.

El rigor de la pena de nada sirve si no est acompa-ado por la certidumbre del castigo. As propugna la abolicin de los suplicios y de la pena de muerte, salvo en pocas de perturbaciones polti-cas.

De sus ideas puede extraerse el llamado principio de legalidad: slo las leyes pueden decretar las penas sobre los deli-tos; y esta autoridad no puede residir ms que en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por un contrato social.

La difusin de sus ideas fue asombrosa. Pocos libros han alcanzado un xito tan rpido, tan difundido y tan duradero, como lo logr De los delitos y de las penas.

Adems, sus ideas influyeron en la reforma de muchos cdigos penales de su tiempo.

No todos fueron xitos: en el mismo Miln el problema de la supresin de la pena de muerte no se suscit hasta 1792 y entonces aunque Beccara y otros juristas abogaron por su abolicin, no lo consiguieron.

El derecho penal de la poca parta de un fondo comn romano. Se caracterizaba por el exceso de leyes penales. Los monarcas deseaban hacerse obedecer a travs de la amenaza de penas

rigurosas. Subsistie-ron los delitos religiosos. El procedimiento era inquisitorial, el delin-cuente era un pecador, la confesin era la reina de las pruebas, y se consegua mediante la tortura.

Exista gran margen de la discrecionalidad de los jueces al aplicar la ley penal. El secreto del proceso los haca terribles porque sus numero-sos desmanes permanecan en las sombras. Los textos legales no establecan las penas, los jueces las imponan a discrecin. Los delitos no estaban tipificados y era admisible la analoga.

Las leyes eran oscuras. Las sentencias carecan de funda-mentos de hechos y de derecho.

Las penas eran crueles: consistan en mutilar o ejecutar en forma cruel la pena de muerte.

Ante aquella realidad histrica, los principios propuestos por Beccara fueron:

1.

Racionalidad: elimina el culto al derecho romano y a la erudicin doctrinaria,

2.

Legali-dad: leyes claras, senci-llas, eliminacin del arbitrio judicial,

3.

Justicia penal pblica: eliminacin de la tortura,

4.

Igualdad,

5.

La medida de la pena debe ser el dao,

6.

Penas suaves y justas,

7.

No el castigo sino la intimidacin,

8.

Propor-cio-nalidad: en los delitos y penas,

9.

Supresin de la pena de muerte,

10. Es preferible prevenir que penar.

En el prlogo de las sucesivas ediciones de su obra, Beccara se defiende de las acusaciones de que sus teoras son revolucionarias y atentan contra el rgimen poltico de la poca.

ll. Los revolucionarios franceses: se preocuparon por el sistema penal.

A la Revolucin Francesa se le deben:

la redaccin de los derechos del hombre y el ciudadano (26 de agosto de 1789),

los cdigos penales de 1791, 1795 y 1810.

la inclusin en las Constituciones del principio de legalidad y el de igualda La denominada ESCUELA CLSICA y sus predecesores

Pto. 2:

1. La llamada Escuela Clsica.

Antecedentes filosficos: Muchos pensadores se ocuparon en analizar el fundamento y el fin de la pena, los cuales elaboraron distintas teoras. Ahora, ocupmonos de dos filsofos que tuvieron mucha influencia como expositores de ideas sistemticas sobre el tema:

a. Kant: enunci el siguiente imperativo categ-rico: "Obra slo segn una mxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley univer-sal". De ello dedujo: Nunca debe tratarse nadie como simple medio, sino como fin en s mismo.

Para Kant la pena no puede ser inmoral; es decir no puede tomar al hombre como medio. Ni siquiera acepta que sea un medio para mejorar al propio delincuente. De all que conciba a la pena como un fin en s, derivada de la simple violacin del deber jurdico. Ella debe ser la devolucin de la misma cantidad de dolor que el injusta-mente causado.

b. Hegel: lo nico infinito es la razn.

Entenda que el espritu es una fuerza que pasa por tres estados: El subjetivo en el que el hombre logra su libertad como autoconciencia (conciencia de s mismo). El estado objetivo, en que el hombre auto-conciente (libre) se relaciona con otros hombres autoconscientes (libres). Y como sntesis una faz absoluta en que el espritu se eleva sobre el mundo.

En el pensamiento de Hegel el hombre desaparece, porque avanzando dialcticamente el hombre -espritu subjetivo- se pierde en el espritu objetivo y termina disuelto en la historia, elevndose hasta el espritu absoluto.

Esta anulacin del hombre en la historia hizo que el pensamiento de Hegel le fuera til al Estado prusiano, puesto que favoreca su racionalismo impe-rialista, ten-diente a favorecer y procurar la unidad alemana.

Afirm que la razn es una fuerza creadora que todo lo impulsa y que en definitiva es lo nico que es: todo lo racional es real y todo lo real es racio-nal.

Enuncia de esta forma su Teora de la pena: el delito es la negacin del derecho; la pena es la negacin del delito o sea la afirmacin del derecho. Ello conforme al principio de que la negacin de la negacin es la afirma-cin.

Caracteres: Los puntos de contacto entre los penalistas clsicos (que en realidad no formaron una verdadera escuela ) radican en la adhesin a la doctrina del derecho natural y en el empleo del mtodo deductivo (y especulativo).

La Escuela Clsica procura que se fije el lmite adecuado al derecho de castigar por parte del Estado y por ello es contraria a la crueldad innecesaria de las penas. Es firme defensora de los derechos individuales tanto en lo que hace al derecho de fondo, a las reglas del proceso penal y al modo de la aplica-cin las penas.

Para los clsicos el delito no es un ente de hecho sino un ente jurdico; esto es: una relacin contradictoria entre el hacer del hombre y la norma.

El Derecho Penal tiene un fin de tutela. La pena es un medio de tutela jurdica que tiende al restablecimiento del orden pblico alterado por el delito y tiene el carcter de un mal, equivalente al que el delin-cuente ha causado. Su lmite lo da la equidad, ya que no debe ir ms all de las necesidades tutelares para no ser abusiva; en consecuencia la pena debe ser proporcionada al delito. Cierta y conoci-da, segura y justa.

La responsabilidad se sustenta en el libre albedro y en la imputabilidad moral. El hombre tiene libertad moral para decidirse en la eleccin del bien o del mal; que tal es la reaccin producto del libre albedro. Si se decide por lo ltimo debe ser castigado.

Etapas: Se distinguen tres etapas:

1)

la filosfica (Romagnosi y Carmigna-ni),

2)

la matemtica (Camara y Pessina), y

3)

la legal (Luis -Lucchi-ni, que tiene su expresin en el Cdigo Italiano de 1889).

2. Los teorizadores de la prevencin general.

a. Feuerbach (1775-1833): Su concepcin puede resu-mirse as: Siendo el fin del Estado constituir y mantener el orden en base a la vigencia del derecho, se impone evitar por todos los medios posibles las transgresiones a l. La amenaza de pena y la seguridad de su cumpli-miento, que en nada limitan la libertad jurdica, persiguen vencer los intentos de ataque a la ley, mediante la coaccin psqui-ca e interna que ejerce en los hombres.

Piensa Feuerbach que las in-fraccio-nes son cometidas a impulso del deseo de proporcionarse un placer y que dicho impulso puede ser contenido si el sujeto sabe que a su accin va a seguir un mal que es la pena.

b. Romagnosi: (Naci el 11 de diciembre de 1761 en Salso Maggiore, Italia.)

Fue consultor del Ministro de Justicia y profesor de Derecho Civil a la Universidad de Pava y de alta legisla-cin en Miln. Public "Principios fundamenta-les de derecho administra-tivo" y "Primer asunto de la ciencia del derecho natural". Su situacin personal sufri cambios a raz de la derrota napolenica, aunque continu viviendo en Miln. En 1821 fue llevado preso a Venecia como reo de delitos contra el Estado. Escribi sobre Filosofa, derecho, estadstica, poltica, matemticas e historia.

Su obra ms recordada es Gnesis del Derecho Penal, aparecida en 1791 y cuyo contenido se puede resumir de esta forma:

1. Investiga sobre la existencia y el origen del derecho de castigar.

2. Parte del estado de independencia natural y del derecho que existe para matar al injusto agresor en el estado de naturale-za. Explica cmo ese derecho se traslada al grupo cuando ste se organiza.

3. El derecho penal es nicamente derecho de defensa. El derecho de castigar pertenece solidariamente a toda la sociedad.

4. Hay que compensar la accin de las fuerzas impelen-tes al delito por medio de las repelentes de la pena.

5. Admite los castigos corporales para los ladronzue-los. Corres-ponde hacerles asociar una idea dolorosa al acto que cometieron. Llevados por la calle y azotar-los por el verdugo.

6. Examina si las penas deben ser iguales para todos. Afirma que no deben hacerse diferencias entre ricos y pobres. Se debe mantener una perfecta igualdad, tanto en las penas pecuniarias como en las infaman-tes.

8. La pena justa es slo aqulla que siendo impuesta por la verdadera autoridad pblica para castigar la violacin imputable de un deber social perfecto, resulta en la prctica la ms conveniente a la incolumidad social.

9. Es necesaria la armona del sistema penal con todo el sistema de la legislacin y de la administracin de una sociedad verdaderamente civil. Esa armona es necesaria para la prevencin y para el castigo.

10. No analiza una legislacin particular; para todas rige el imperio de la razn.

En resumen: Para Romagnosi el Derecho penal es derecho de defensa. La sociedad tiene el derecho de hacer suceder la pena al delito como medio necesario para la conservacin del individuo y del estado gregario en que se encuentra.

La venganza no puede ser el fundamento de la pena, que as sera tan injusta como el delito que se pretende vindicar.

La pena acta as psicolgica-mente contra-rrestando el impulso criminal: para que respondan a la intimidacin tienen que ser imputables.

c. Bentham (1748-1832). Segn sus ideas el objetivo de la legislacin es la utilidad general. La utilidad pblica es definida por Bentham como la suma de las felicida-des individuales.

El criterio para determinar qu acciones deben considerarse delictivas lo establece midiendo la cantidad de placer que un acto produce a su autor y la cantidad de dolor que del mismo acto se derive para la parte lesionada. Al placer que al posible delincuente le proporcionar el delito el Estado debe oponerle el displacer que es antici-pado por la amenaza que representa la pena.

Bentham justificaba la pena por su "utilidad mayor o menor, o mejor dicho por su necesidad" afirmando que "la prevencin general es el fin principal de las penas y tambin su razn justificativa", segn lo expuso en Teora de las penas y de las recompensas, incluida en sus Obras. En otro lugar dice que "el fin principal de las penas es prevenir delitos semejantes".

Rodolfo Pessagno y Humberto Bernardi recuerdan a Bentham como creador del Panpti-co, un sistema radial en la arquitectura de las prisiones, de manera que desde un punto central se podan vigilar todas las celdas.

Bentham asignaba a la pena de prisin un doble objeto: de la reparacin y la intimidacin, por una parte; de la correccin y la reforma por la otra.

Su obra ms importante es el Tratado de Legislacin Penal y Civil. No obstante sus esfuerzos no lleg Bentham a las grandes masas popula-res, como ocurri con Howard, quien fue ledo y conocido como hombre de notable genialidad en cuanto a la reforma del sistema penitencia-rio, lo mismo que ocurri con la obra de Beccara, que adquiri una importante difusin para su tiempo. 3. La Escuela ontolgica.

a. Giovanni Carmignani (1768-1847). Elabor la doctrina del delito como ente jurdi-co. Dentro de la amplia acepcin de quines fueron los autores "clsicos" la corriente ontolgica, que desarroll despus Carrara, es llamada as porque trata de penetrar en la esencia de las instituciones penales.

As enuncia una teora ontolgica de las fuerzas y medidas (del delito y de la pena), tratando de establecer la cuali-dad, la cantidad y el grado de los delitos.

b. Francisco Carrara: (1805-1888)[26]. Estudi en el Liceo Universi-tario de Lucca. No fue discpulo directo de Carmignani; Cayetano Pieri fue su maestro en Derecho Criminal. Complet sus estudios con el abogado Vicente Giannini en Florencia.

Carrara ejerci la abogaca. Fue diputado y senador. Sin embargo dijo a propsito de la teora de los delitos polticos, que su caracteriza-cin es un esfuerzo intil puesto que "la tela jurdica ser rota siempre por la espada o el can".

En la Introduccin al Programa de derecho criminal, su obra cumbre, escribe esta dedicatoria: "A mis alumnos: Al componer este libro -dispuesto segn el orden eminentemente lgico que traz Car-mignani, nuestro gran maestro- no busqu gloria para m, sino utilidad para vosotros; me propuse recoger, no crear; no intent decir cosas nuevas, sino verdaderas; no me preocup por las formas brillan-tes, sino por la claridad. Si mi trabajo puede facilitaros el estudio de las disciplinas criminales, habr logrado mi intento. Dios de salud y amor a la ciencia. Pisa, 10 de diciembre de 1859".

En Actualidad del pensamiento de Carrara, Tern Lomas distingue algu-nos aspectos de la obra:

1.

Parte del derecho natural.

2.

Fun-damenta la responsabilidad criminal en el libre albedro.

3.

El delito es un ente jurdico.

4.

La accin es el acto externo del hombre (slo l puede ser sujeto activo).

5. Seala elementos subjetivos de las figuras delicti-vas, por lo que puede ser considerado un adelantado en el esbozo de la teora de la tipicidad, en cuanto clasifica tan perfectamente los delitos. As ensea: para pasar de la fornicacin al adulterio es necesaria la conciencia de estar violando el tlamo nupcial.

6. Desarrolla perfecta-mente las causas de justificacin: el fundamento jurdico de la desincrimina-cin no es la colisin de deberes o la perturbacin del nimo; es la cesacin del derecho de castigar por parte de la sociedad y ello tiene carcter objetivo.

7. Respecto de la inimputabilidad: a) no la tienen los menores de 12 aos; b) acepta el trans-torno mental transito-rio; c) admite la imputabili-dad disminuda.

8.

Cuando examina el elemento Culpabilidad estudia la ebriedad y la preterintencin.

9.

Construye los institutos de la autora, de la participacin y de la tentativa.

10. El delincuente es un sujeto de derechos. Se lo debe tratar como a un ser dotado de derechos.

11. El fin primario de la pena es el resta-ble-cimiento del orden externo de la sociedad, pero ello no niega la existen-cia de fines secundarios como la enmienda, la intimidacin o la justicia.

12. Analiza la teora del contrato social criticando a Rouseau y a Hobbes. El hombre est destinado a la vida social. La ley jurdica es congnita al hombre, pero no es perfectamente respetada.

13. El gobierno debe limitarse a mantener la justicia. Rechaza que la soberana resida en el rey o en el pueblo: El nico soberano es el derecho.

Para Carrara el Derecho penal tiene reglas absolutas, por lo que critica al utilitalismo y al positivismo criminolgico.

El mismo Carrara dice que la corriente penal que propicia es ontolgica, porque es doctrina de esencias. Tambin la denomina como matemtica, porque aspira a establecer relaciones de ese orden, como que el delito es, segn Carrara, una "di-sonan-cia armnica". Disonancia porque no concuerda con los mandatos legales y armnica porque hace jugar los

Mecanismos que tienden al restablecimiento del orden jurdico alterado.

Fue el creador de la: Teora de las fuerzas.

c. Pessina (1828-1917). Representa las postrimeras del pen-samiento clsico en sus obras: Elementos de Derecho penal y Enciclopedia del Derecho penal italiano, publicada en 1904.

Considera al Derecho Penal como un organismo viviente en plena evolucin e integrado por dos elementos capitales: el delito y la pena. Define al delito como "el hecho humano contrario al derecho, prohibido bajo la amenaza de un sufrimiento que se consi-dera necesario para la afirma-cin del derecho". Y caracteriza la pena como "el sufri-miento que el legislador estatuye

para castigar al autor del delito, como acto contrario al derecho". Agrega que es una retribucin jurdi-ca, no una retribucin moral.

Pessina puede considerarse como uno de los que prolongaron el adveni-miento de la Escuela Positiva, desde que en 1878, en el Congreso Penitenciario de Estocolmo, llamaba la atencin a sus colegas sobre la necesidad de considerar las condiciones subjetivas del autor del hecho, an cuando no estimase que tal estudio fuera decisivo.

Cuando muri Carrara fue el adalid de la Escuela Clsica y tras l se esfum el largo predicamento de esta posicin doctrinaria, segn explican Pessagno y Bernardi.

Pto. 3:

El POSITIVISMO BIOLOGISTA y sus manifestaciones.

Principales expositores.

a. Origen, causa y fundamentos de la Escuela Positiva. Dieron nacimiento a esta Escuela los siguientes hechos y circunstancias:

a.

La ineficacia del sistema penal.

b.

La difusin de la doctrina positivista de Comte.

c.

La realizacin de estudios sociales.

d.

El nacimiento de ideologas polticas que criticaron al liberalismo.

Sus presupuestos filosficos fueron:

a.

La mutabilidad del derecho.

b. El determinismo, con su consecuencia, la necesidad de la defensa social por la temibilidad del delincuente.

c. La demostracin de que hay causas que inciden en la criminalidad: antropolgicas, fsicas y sociales.

Produjo las siguientes consecuencias:

a.

El uso de un mtodo distinto: el experi-men-tal.

b.

Consider el delito como fenmeno natural, no como ente jurdico.

c.

Le asign distinto carcter a las sanciones, introduciendo las medidas de seguridad.

Tom como antecedentes ideas de Roberto Ardig, Darwin, Comte, etc. y hasta dijo fundarse en Platn y Aristteles

Fue en realidad la nica Escuela, pues tuvo maestros y discpulos y se desarroll como una unidad, difundindose en los ms diversos universos culturales del mundo. La denominacin Scuola Positiva se la di Ferri en 1894.

b. Lombroso: La antropologa criminal fue fundada por el verons Csar Lombroso (18351909). A los quince aos escribi "Ensayos sobre la agricultura en la antigua Roma". Estudi en la Universidad de Padua. Public "El hombre blanco y el hombre de color". En 1855 se desempe en la Universidad de Viena. Forma una sala para tratar a los enfermos mentales en el Hospital de Pava. Se incorpora a su Universidad. Escribe "Medicina legal de las alineaciones menta-les", "Genio y locura", "El hombre de genio", "Accin de los astros y meteoros sobre la mente humana".

En 1876 vio la luz el "Tratado Antropolgico Experi-mental del hombre delincuente", que luego se llam "El hombre delin-cuente en relacin a la jurispru-dencia, a la antropologa y a las disciplinas carcelarias" y luego slo "El hombre delin-cuente".

Estudi el atavismo, la degeneracin y la epilepsia.

Escribi sobre variados temas: "La mujer delincuente", "Antisemitisismo", "Los anarquistas". "Porqu vencen los boers", "La libertad de Venecia", "El origen de la arqui-tectura gtica".

Resume as Jimnez de Asa su vida y su obra: mdico hebreo de origen espaol. Quiso aplicar el mtodo experi-men-tal al Estudio de la demencia y trat de encontrar las notas diferenciales, para que fuese ms fcil el peritaje mdico para distinguir entre el delincuente y el loco. Pero no encontr la distin-cin sino su parecido en virtud de la semejanza con el loco moral.

En 1876 public El hombre delincuente, pequeo opsculo que se transforma con el tiempo en una obra de tres tomos y un atlas.

Hacia 1878 se acerc a l Enrique Ferri y luego Garfalo. Ferri di a la escuela positiva la tendencia sociolgica que el propio Lombroso hubo de aceptar, junto a la predominante antropologa en el tercer volumen de la edicin de El hombre delincuente.

Rafael Garfalo era juez y barn; es decir, perteneca a la clase atacada por el positi-vismo criminolgico: ejerca la justicia que Lombroso y Ferri criti-caban y ello fue muy significativo para la posible sntesis que no se realiz.

Garfalo represent la contrarrevolucin. Por eso su sistema penal es duro y su concepcin del delito "del delito natural", en vez de partir de los hechos, como tena que haberlo practicado un buen positivista, se reduce del anlisis de los sentimientos. Jimnez de Asa estima que Garfalo pudo haber logrado la sntesis con su concep-cin del delito natural y con la temibilidad, que pudo y debi ser un criterio positivo del Derecho Penal.

Lombroso comprendi que el atavismo del delito, con la fuerza irresis-tible que deriva del mismo, lo haba llevado ms all de la meta que esperaba alcanzar; pues empezadas sus bsquedas para completar el Cdigo en vigencia, dando a los jueces y peritos un modo para distin-guir los responsa-bles de los no responsables, acababa de ponerlos en terrible aprieto, pues concluye indiferencindolos. Medita cmo la sociedad puede defenderse de esos irresponsables que segn el antiguo cdigo deberan ser liberados, y que l juzga ms peligrosos que los criminales responsables.

Sobre el mismo punto Ferri dice: "Es que en realidad el factor biolgico de la criminalidad (temperamento criminal) consiste en algo especfico que no ha sido todava determ-inado, pero sin lo cual no se pueden explicar estos resultados diferen-tes, desproporcionados por las circunstancias exteriores en las cuales se encuentran a menudo los individuos de cualquier clase social sealados por ciertos estigmas de anomala orgnica o fsica".

Se pueden distinguir en el positivismo una tendencia antropolgi-ca (iniciada por Lombroso), otra sociolgica (encabezada por Ferri) y una moderna concepcin dinmica biolgico-criminal que en una ltima instancia constituir como ciencia de sntesis, la Criminologa.

c. Ferri: Enrique Ferri naci en Mantova en 1856 y muri en Roma en 1929. Fue el creador de la Socio-loga Criminal. Entre sus obras principales citamos: "Negacin del libre albedro y la teora de la imputabili-dad, "Estu-dios sobre la criminalidad en Francia entre 1825 y 1878"; "Nuevos

horizon-tes del derecho y del procedimiento penal", obra que luego pas a llamarse Sociologa Criminal, "Los delincuentes en el arte", "Princi-pios de Derecho Criminal", "Homicidio y Suicidio".

Fue un brillante orador, ardoroso polemista, poltico, periodista, socilogo, profesor de la Universidad de Roma, abogado. Sus maestros fueron Ardig y Pietro Ellero (en Bolonia). Di nuevos enfoques a las investi-gaciones de Lombroso y fue un admirador de Carrara, cuyas ideas sin embargo combati.

Sus aportes ms destacables pueden sintetizarse as:

1.

Descubri que a cada face de la civilizacin corresponde un tipo de criminalidad.

2.

Analiz los factores que conducen al delito.

3. Habl de una ley de la saturacin criminosa segn la cual en un determinado momento cierto tipo de delitos se hacen intolerables a la sociedad por su repeticin y as es "como la gota que colma el vaso" y el grupo reacciones, a partir de lo cual esa forma de crimina-lidad va disminuyendo.

4. Propuso sustitutivos penales, reglas de buen gobierno para que los delitos no se cometan y no haya necesidad de aplicar sanciones.

5.

Clasific los delincuentes en: locos, ocasionales, habituales, pasiona-les.

6.

Sostuvo que el hombre est determinado a delinquir y la sociedad est obligada a defenderse.

7.

Existe responsabilidad por el solo hecho de vivir en sociedad.

8.

Propuso que las sanciones fuesen indeterminadas, para individualizarlas mejor.

9.

Se manifest contrario a la pena de muerte.

10. Propugn la formacin de colonias agrcolas con individuos que hubiesen cometido delitos.

11. Se preocup por la situacin de la vctima y para que se asegurase la reparacin del dao que se le ocasion.

d. Garfalo: (1851-1934) La temibilidad y el delito natural fueron los temas en los que se distingui. Public los siguientes ttulos: "Un criterio positivo de la crimina-lidad", "Lo que debe ser un juicio penal", "El individuo y el organismo social", "Algunas observaciones al proyecto de Cdigo Penal", "Los reincidentes y la reincidencia" y Criminologa, su obra ms renombrada.

Fue Fiscal de Estado y abog por la dureza de las penas y en favor de la pena de muerte.

Defini la temibilidad como "la perversidad constante y activa del delin-cuente y la cantidad de mal previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente".

Para l "Delito social o natural en una lesin de aquella parte de la moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad se-gn la medida en que se encuentran en las razas humanas superio-res, cuya medida es necesaria para la adaptacin del individuo a la socie-dad".

e. Conclusin:

Caracteres del positivismo criminolgico:

a.

El mtodo es el experimen-tal.

b. La responsabilidad se deriva del hecho de vivir en sociedad, como lo explic Ferri, quien deca que el libre albedro no existe: el hombre est determinado a delinquir y la sociedad est obligada a defenderse.

c.

Existe un estado peligroso que origina temibilidad, segn expresin de Garfalo.

d.

El delito es un fenmeno natural y social.

e.

La pena no un castigo sino un medio de defensa social.

f. Filosficamente y poltica-mente el positivismo reacciona contra el excesivo indivi-dualismo, por eso Ferri fue socialista en su juventud.

g.

En el plano metafsico la doctrina positivista arranca de la doctrina de Comte.

h. Biolgicamente la escuela crimino-lgica italiana hall sustentacin en las teoras evolu-cionistas de Darwin.

En sus postrimeras tom un sesgo jurdico: Florin escribi su Tratado de Derecho Penal y Ferri, en sus ltimos aos, public Principios de Derecho Criminal, que es una obra que tiene caractersticas dogmticas. Su discpulo preferido es Grispigni, quien tambin hace dogmtica en su Curso de Derecho Penal.

La Escuela difundi sus concepciones publicando Lombroso el Archivo de Antropologa Criminal y Ferri la revista La escuela Positiva.

Los resultados: Segn Jimnez de Asa algunos fueron perniciosos:

a.

Paraliz el Derecho Penal y la propia criminologa.

b.

Cae en escolas-ticismo.

c.

Fue tmido, borroso y polticamente traidor.

d.

Impuls la crtica y el deseo de reforma, degradando la ley.

Reconoce, no obstante, que otros efectos fueron loables:

a. Ampli el contenido de los hechos con nuevas experiencias.

b. Cre una nueva ciencia.

Por su parte Eduardo Marquart escribi: "El verdadero sentido de las escuelas penales estriba en representar diversos momentos de una serie dialctica que por medio de sntesis sucesivas elabora el avance del Derecho Penal.

Para Nuez la finalidad de la Escuela Positiva fue el estudio concreto del delito, no como abstraccin jurdica, sino como accin humana, como hecho natural tal como lo analiz Ferri.

El positivismo alcanz una asombrosa difusin y luego el inters decay. En las postrimeras de su vida, Ferri tuvo conciencia de los limitados alcances de la doctrina, aunque seala como aportes del positivismo a la legislacin penal de fondo, las penas paralelas, las circunstan-cias atenantes y minorantes, los manicomios criminales, los procedi-mientos especiales para menores,

las medidas contra reincidentes y la reaccin contra las penas privativas de la libertad de corta duracin.

En nuestro pas el positivista ms distinguido fue el mdico Jos Ingenieros, quien afirm en su momento: existe un Derecho Penal en formacin, Italia pens el nuevo derecho; Estados Unidos de Norteam-rica lo hace. La frmula es sencilla: asegurar la mayor defensa contra los individuos peligrosos, permitiendo la mxima rehabilitacin de los readaptables a la vida social.

Pto. 4:

El POSITIVISMO JURDICO o concepcin clsica

a. Introduccin. Ante la crisis que provocaba la tensin entre Positivismo y Organicismo fue surgiendo una tendencia que intent separar ntidamente el saber jurdico del conocimiento social, a la cual se la llam: Positivismo Jurdico-Penal.

Para esta corriente el nico hecho en el mbito jurdico son las leyes positivas. El nico derecho y toda su base de interpretacin son las leyes positivas.

El Positivismo Italiano (Lombroso, Ferri, Garfalo) no fue el mismo que el alemn. La corriente alemana siempre se movi dentro de una especie de dicotoma. De paralelismo entre lo material y lo espiritual, tratando de armonizar ambos.

b. El mtodo finalista. Dentro de este dualismo se movi tambin Von Liszt (mtodo finalista), quien intent dar a la pena una funcin finalista, es decir, utilitaria, por oposicin a la concepcin dominante de los clsicos. Condujo la Escuela de la Poltica Criminal.

La Escuela de la Poltica Criminal: identificada con la conduccin de Franz Von Liszt. Se caracteriza por:

a. Toma el mtodo experi-mental para emplearlo en la Criminolo-ga y el lgicojurdico para usarlo en el Derecho Penal.

b.

Mantiene simultneamente la culpabilidad y el estado peligroso.

c.

Analiza el delito como fenmeno natural y como ente jurdico.

d.

Propugna el uso de penas y de medidas de seguridad.

Esta posicin eclctica tuvo amplia difusin cuando Von Liszt, con Adolfo Prius y Gerardo Van Hamel fundaron la Unin Internacional de Derecho Penal.

c. El normativismo penal. Binding (1841/1920). Von Liszt fue su famoso antagonista. Autor de la Teora de las normas.

d. Las tendencias funcionalistas o preventivistas. LAS TEORIAS DE JAKOBS: Jakobs proclama a la dogmtica ontologizante de Welzel en cierto sentido como pecado original, y desde entonces depura sin descanso los conceptos bsicos del derecho penal de todo componente referido a la realidad. La culpabilidad es extrada de la prevencin general y no del poder actuar de otro modo. No es posible recurrir a criterios psicolgicos para delimitar el dolo de la imprudencia, porque slo el defecto cognoscitivo permite exonerar de la pena ms grave del delito doloso.

El concepto de autor excede el de un individuo que acta en el mbito social, pues se define de un modo puramente normativista-funcionalista como sujeto de normas de imputacin, al igual que el aplicado a las personas jurdicas. Quiere extraer el contenido conceptual exclusivamente de las funciones del sistema social en cuestin y por ello, su concepcin se adapta a cualquier poltica criminal y puede asumir sin problema alguno cualquier modernizacin del Derecho Penal.

En cualquier caso que resulta beneficioso en el contexto social, el autor es de hecho condenado en virtud de meros fragmentos de imputacin objetiva.

Pto. 5:

Las crticas y sus vertientes criminolgicas y abolicionistas.

El Garantismo Penal

a. Abolicionismo Penal. Evoluciona en la dcada del 60 y 70, y su misin es la erradicacin de la crcel, crtica feroz. Otros abolicionistas critican al sistema penal. Las crticas del abolicionismo es su carcter utpico, por irrealizable. Supona el encuentro de la vctima y victimario, llegando a un acuerdo con ausencia del Estado.

Su origen se dio en los pases escandinavos, con la promocin de estas ideas por parte de instituciones que buscaban la abolicin del sistema carcelario, pero al ser utpica la idea buscar reformas positivas para evitar la violencia inherente y dems defectos propios.

b. El Garantismo Penal: El padre es Ferraioli, magistrado italiano, conformo un movimiento conocido como magistratura democrtica, compuesta por jueces que utilizaron teoras del uso alternativo del derecho. Resignificar el derecho penal, construyendo y elaborando diez axiomas. Formula un modelo penal de mnima intervencin, a partir de los principios establecidos.