You are on page 1of 8

Va|es 4 de d|c|erb|e de 2012 /uo 8

N
435
2-3 | La inseminacin articial. El
inters superior del nio a propsito
de la CAS 563-2011-SCPCSR.
6-7 | Los costos de la demanda
laboral. Limitaciones a la
gratuidad en el nuevo proceso.
8 | La indemnizacin por despido
arbitrario. Afectacin en los costos
laborales del empleador.
Elmer Huamn Estrada Jos Alberto Risco Goicochea Kasandra Meja Rosasco
EL PER EN LA HAYA
Todo sobre la Corte
Internacional de Justicia
4-5
Suplemento de
anlisis legal 2
MARTES 4 DE DICIEMBRE DE 2012
JURISPRUDENCIA
Director (e): Jos Luis Bravo Russo | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena | Jefe de Diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn
Diagramacin: Vanessa Quiroz | Ilustraciones: Tito Piqu Romero | Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe jurdica
La inseminacin
articial y la maternidad
L
a Sala Permanente de la Corte Supre-
ma de la Repblica, por medio de la
Casacin N 563-2011, declar infun-
dado el recurso de casacin interpuesto por la
madre biolgica de una menor, que por medio
de inseminacin articial fue concebida por la
madre biolgica demandante en el presente
proceso y con la carga gentica del deman-
dado, que no tena vnculo sentimental alguno
con la demandante solo como se aprecia de
la sentencia ni una anidad de tipo familiar,
por ser esta conviviente del medio hermano de
la esposa del demandado.
Esta sentencia supone ciertas inquietudes
en el plano jurdico, que necesariamente llaman
a un debate amplio y extenso sobre nuevas
formas de comportamiento social por medio
del uso de la ciencia, as como la respuesta del
derecho peruano a estas nuevas pretensiones
innovativas.
Se debe establecer que la inseminacin arti-
cial como medio alternativo, en muchos casos,
es ecaz para la procreacin de vida humana,
pero no es una ciencia nueva. A lo largo de
los ltimos 20 aos se han producido cambios
sustanciales en el estudio y manipulacin de
los genes, llegando a superar largamente las
expectativas generadas en este campo cient-
co se ha logrado una ecacia de 78% de los
casos tratados; el conicto viene despus de la
concepcin y procreacin, con las consecuencias
jurdicas que esto conlleva, y que a raz de este
proceso puede observarse.
El nio o nia procreado por este medio
JOSE ALBERTO RISCO
GOICOCHEA
Abogado de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos
(UNMSM). Maestra en Derecho
Civil y Comercial. Doctorado en
Derecho. Estudios de Maestra en
Derecho Constitucional. Expositor y
consultor en Derecho Civil.
O EL INTERS SUPERIOR DEL NIO A PROPSITO DE LA CAS N 563-2011-SCPCSR
los padres legales se benecian con la calidad
de vida que aquellos pretenden darle al nio o
nia, para que desde su formacin en el vientre
pueda tener los mayores cuidados.
Este convenio de voluntades tiene un corre-
lato legal, el Cdigo Civil de 1984 (1) previene
que los hijos concebidos dentro del matrimo-
nio se reputan del esposo y fuera del cauce
matrimonial es sometido a reconocimiento o,
en su defecto, a la contestacin o negacin de
paternidad por parte del esposo. Este mtodo
utilizado por la ley peruana no hace ms que
fortalecer la posicin de la madre y del nio o
nia en la conduccin del derecho a la identidad
y al nombre como forma de otorgar no solo
benecios y derechos por parte del Estado, sino
de conocer su ascendiente personal.
POSICIN
En la sentencia de la referencia, si bien se
antepone el inters superior del nio en este
proceso particular, las concepciones expuestas
se tornan subjetivas en el anlisis de la resolu-
cin (2) al realizar una argumentacin con base
en el Cdigo del Nio y del Adolescente sin
mediar ninguno de desarrollo respecto a este
supuesto de hecho planteado como antecedente
de la pretensin. Aunado, a mi parecer, de una
insuciente evaluacin de las versiones y me-
dios probatorios en el proceso, que si bien es
cierto no constituyen elementos para resolver el
recurso casatorio, han sido materia de anlisis
en la resolucin.
Seala la sentencia que de acuerdo con la ley
peruana, como la Constitucin y el Cdigo del
Nio y del Adolescente, se establece como forma
de proteccin por parte del Estado Peruano,
pero se ha omitido sealar que esta norma es
de carcter autoaplicativa y, por ende, se disea
y establece polticas pblicas que conllevan a
la exigencia de estos derechos por parte de
los nios y adolescentes, a n de preservar y
promover su desarrollo fsico y psicosomtico
por medio de promocin e informacin no solo
de sus derechos y garantas, sino de sus deberes
dentro de una sociedad regulada por normas
tiene como padres no solo a las personas que
han contribuido con su carga gentica a su
formacin, sino tambin a las personas que
aparecen como progenitores legales de este
menor de edad ante la ley peruana. Ante ello
se puede armar que el nio o nia tiene de-
recho a una familia constituida que vele por
sus elementos bsicos y razonables para su
desarrollo evolutivo natural con las condiciones
ms saludables que pueden depararle los padres,
pero tambin tiene derecho a la identidad como
derecho fundamental a conocer su origen y la
derivacin de sus nombres y parientes como
formas de conocer su propia historia.
El derecho no ha prevenido las consecuen-
cias que se derivan de esta situacin anmala,
el conicto que genera la rigurosidad de la ley,
que por cierto debe ser cumplida dentro de los
prametros de la razonabilidad de la aplicacin
de los derechos, y de las conductas humanas
dinmicas y evolutivas por excelencia, que ex-
ceden, en muchos casos, a la ley.
En un segundo extremo, no hay norma
que regule estas situaciones complicadas, que
tienden a conuir varios aspectos no solo del
derecho sustantivo, sino de los procedimientos
aplicables a los mismos: la relacin entre los
padres biolgicos y los padres legales, y lo
ms importante la relacin de ello con el nio
o nia procreadas.
Por lo general, la relacin entre los padres se
realiza por acuerdo de voluntades que sealan
los derechos de ambos centros de inters en esta
relacin. Los padres que dieron la carga biolgica
tienden a establecer las mejores condiciones para
que el embarazo pueda llevarse a buen trmino,
3
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 4 DE DICIEMBRE DE 2012
JURISPRUDENCIA
que velen su integridad pero que les exige un
comportamiento recproco para no violentar las
normas de convivencia social preestablecidas.
Las polticas pblicas referentes a los nios
y adolescentes establecen no solo su proteccin,
sino tambin las variadas formas en que sus
derechos pueden ser perturbados por los adul-
tos o por otros menores de edad, poniendo su
salud fsica o emocional en peligro, ya sea por
medio de la violencia o coaccin psicolgica o
por medio de amenaza fsica, en los casos ms
graves, y en las menos graves ponen su vida en
peligro en forma indirecta, pues los obligan a
realizar trabajos o labores que exceden su etapa
de formacin humana o que ponen en riesgo,
en forma implcita, su evolucin psicolgica.
Ante estos supuestos se encuentra tambin la
obligacin del Estado de establecer programas
de atencin a nios y adolescentes, a grupos
vulnerables por razn de extrema pobreza,
tnica, condicin social o desplazamiento por
la violencia.
NORMAS SUPRANACIONALES
Estas polticas pblicas tienen, a su vez, sus-
tento en las normas supranacionales en las
que el Per se ha adherido o suscrito, en las
que se obliga a entender que la posibilidad de
nios y adolescentes con derechos diseados
para su desarrollo establecern un concepto
de ciudadana y articulacin de pertenencia
a su Nacin.
En la resolucin se aplica, en los apartados
5 y 6, la enumeracin de las normas a que se
sujeta el Per, sin explicar que las normas por
s mismas no revisten mayor signicado sin una
poltica efectiva por parte del Estado; indica
que sobre el contexto de estas disposiciones
se enmarcara su pronunciamiento, lo cual se
menciona solo en estos apartados, mas no
en los siguientes apartados de la resolucin.
Ante el proceso materia de anlisis, el inters
superior de la nia se establece en las mejores
condiciones de desarrollo natural, que en este
caso se atribuye en caractersticas a los padres
adoptantes, estas condiciones no son mencio-
nadas en modo alguno, solo el hecho de que
tienen una anidad con la menor, pues a los
9 das de nacida fue entregada a sus padres
adoptantes, que desde ese momento se han
convertido tanto en la gura materna y paterna
reconocida por la menor.
Sin embargo, a n de encontrar la relacin
o vnculo psicoafectivo y del desarrollo de la
menor no se ha establecido la inmediatez y
la observacin por parte de los rganos juris-
diccionales especializados en familia que en
especial en esta jurisdiccin es imprescindible
para reconocer los mbitos de los derechos
de familia involucrados de la menor sobre
la que debe recaer la decisin, ms an si a
la fecha de expedicin de la resolucin tiene
ms de 5 aos y puede expresar su parecer en
la causa del proceso, por lo que la resolucin
enuncia normas legales, pero no esboza en
forma fctica cmo es que se ha producido la
proteccin del nio por medio de las instancias
de mrito en este extremo, la entrevista a la
menor a n de salvaguardar su integridad pudo
haberse realizado por medio de conferencia
Defciencia
legal
Q Creo que existen ms
interrogantes a partir de esta
sentencia, resolverlo de manera tan
general por el inters superior del
nio cubre una deciencia de la ley,
pero se debe corregir este vaco con
una legislacin sobre la materia
individualizando esta situacin de
hecho, no tomando al nio o nia
como una mercanca o producto de
un comercio, sino de un ser vivo que
necesita afecto, comprensin y
cario, pero tambin las seguridades
propias de una norma que implique
conocer y saber los derechos de los
aportadores de la carga gentica, as
como las formas de intervencin de
acuerdos por parte de la autoridad
competente, las obligaciones y
deberes, as como los casos de
desistimiento y con las consecuencias
que provean, ya que siendo un
embarazo programado, sera
inconveniente que ante la
retractacin de uno de los
intervinientes, pueda exigirle al otro,
que tiene como nalidad concebir
por este medio a un nio, exigrsele
condiciones patrimoniales, que
pudieran devenir en un ejercicio
abusivo de un derecho.
electrnica en el lugar ms propio para la
menor, a n de otorgarle las garantas de su
integridad psicolgica y emocional, pues en
esta pretensin, con los hechos as expuestos,
los informes sociales y psicolgicos no bastan,
se debe formar opinin jurisdiccional de forma
inmediata y personal.
Motivacin y fecundacin asistida
QNo establece la casacin en comento qu
diferencias y qu motivaciones subyacen de
las sentencias de los rganos
jurisdiccionales en control por medio de
impugnacin, de las caractersticas y
factores que son satisfactorios o al menos
razonables para el desarrollo de la menor,
en comparacin con la padres adoptivos,
muy por el contrario, solo enumera las
condiciones de la entrega de la menor y de
la conducta de la madre biolgica y del
padre legal, actitudes que no se condicen
con la que unos padres que desean
recuperar a su hija desplegaran, sino ms
de personas que tratan de obtener un
inters econmico subalterno. Se debe
valorar tambin el perl de los padres
adoptantes, para que en equilibrio y
equidad de posiciones determinar la validez
de una decisin que se aparta del texto de la
ley, como se aprecia e introduce un tema tan
complejo como delicado, siendo la
oportunidad ineludible de sentar posicin
con respecto al tema de la fecundacin
asistida, como se desprende solo en la parte
expositiva de la resolucin, pues de la madre
biolgica y padre legal que forma un solo
centro de inters procesal en el apartado 8
da cuenta que forman un hogar convivencial
con dos nios menores de edad que se
encuentran estudiando en nivel primario e
inicial, y no alude a las condiciones
inapropiadas o poco proclive para el
desarrollo natural de la nia entregada en
adopcin, por lo que la resolucin adolece
de una motivacin aparente en este extremo
al no analizar en forma debida y razonable
los alcances de su pronunciamiento.
MINISTERIO PBLICO
En el considerando 9 de la sentencia en comento se
alude que en 2009 el Ministerio Pblico formaliz
denuncia contra los demandados por delitos de
extorsin y alteracin del estado civil, aqu se debi
establecer desde cundo se interpuso la denuncia
y cules fueron sus fundamentos, porque las
infracciones legales aludidas ataen tambin a la
menor, as como a sus padres legales y sus padres
adoptivos, determinando una serie de conductas
que ineren el grado y magnitud de la vinculacin
con la menor y, por ende, las motivaciones que
producen el conicto por resolverse.
Se indica que en el trmite del proceso penal
se produjo confrontacin entre la madre biolgica
y la madre adoptante, reconociendo la primera
haber recibido cantidades de dinero, segn dicho,
como ayuda econmica; sin embargo, la madre
adoptante reere que fue por la amenaza de
aborto que la madre biolgica prori a cambio
de dinero.
La resolucin recada en este proceso no ha
logrado determinar con claridad cmo la fami-
lia adoptiva tiene prevalencia de condiciones
saludables y naturales para la nia, pues no ha
establecido el acuerdo de los intervinientes y
si estos contravenan las normas referentes al
derecho penal: alteracin de documentos o de-
claraciones con el propsito de lograr la adopcin
de la nia en la concurren tanto los padres legales
como los adoptantes, y en el aspecto ordinario
del derecho de familia, en que est la proteccin
del menor, cules son los acuerdos por los que se
consinti la fecundacin asistida, las condiciones
del embarazo y del menor producto de esta, las
entregas de dinero en el decurso del embarazo, no
solo se puede advertir de un provecho econmico
por parte los demandantes, sino de un inters
propio de los demandados.X
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 4 DE DICIEMBRE DE 2012
4-5
L
a Corte Internacional de Justicia es el
rgano principal de la Organizacin
de las Naciones Unidas (ONU). Tiene
su sede en La Haya (Pases Bajos). Comenz a
funcionar en 1946, fecha en que sucedi a la
Corte Permanente de Justicia Internacional, que
tena su sede en el mismo edicio desde 1922.
El tribunal se rige por un estatuto que es
parte integrante de la Carta de la ONU, muy
similar al de su predecesora. Desempea, ade-
ms, una doble misin: el arreglo conforme al
derecho internacional de controversias que le
sean sometidas por los Estados, y la emisin
de dictmenes sobre cuestiones jurdicas que
le sometan los rganos u organismos de las
Naciones Unidas que tengan autorizacin para
hacerlo.
La Corte se compone de 15 magistrados
elegidos por la Asamblea General y el Consejo
de Seguridad de Naciones Unidas en votacin
independiente, por un periodo de nueve aos.
No puede incluir ms de un nacional de un
mismo Estado. Este colegiado procede cada
tres aos a la renovacin de una tercera parte
de sus magistrados, siendo posible su reelec-
cin. Los magistrados no representan a sus
respectivos gobiernos, sino que son magistrados
independientes.
Los magistrados deben reunir las condiciones
requeridas para el ejercicio de las ms altas
funciones judiciales en sus respectivos pases,
o ser jurisconsultos de reconocida competencia
en materia de derecho internacional. Adems,
su composicin debe reejar las grandes civi-
lizaciones y los principales sistemas jurdicos
del mundo.
Un Estado parte en un asunto ante la Corte
que no cuente con un magistrado de su nacio-
nalidad entre los miembros del tribunal podr
escoger a un magistrado especial para ese asunto
concreto.
CONTROVERSIAS ENTRE ESTADOS
PARTES
Las partes. Slo los Estados podrn ser
partes en casos ante la Corte. Se trata de los
Estados miembros de la Organizacin de las
Naciones Unidas (193 actualmente).
Competencia. La Corte de La Haya
Diez casos estn actualmente pendientes
de decisin:
Proyecto Gabkovo-Nagymaros
(Hungra/Eslovaquia)
Actividades armadas en el territorio
del Congo (Repblica Democrtica del
Congo c. Uganda)
Aplicacin de la Convencin para la
prevencin y la represin del crimen de
genocidio (Croacia c. Serbia)
Diferencia martima (Per c. Chile)
Fumigacin area de herbicidas
(Ecuador c. Colombia)
Caza de ballenas en el Antrtico
(Australia c. Japn)
Diferendo fronterizo (Burkina Faso/
Repblica de Nger)
Ciertas actividades llevadas a cabo
por Nicaragua en la regin fronteriza
(Costa Rica v. Nicaragua)
Demanda de interpretacin del fallo
de la Corte de 15 de junio de 1962 en el
caso relativo al Templo de Preah Vihear
(Camboya c. Tailandia)
Construccin de una carretera en
Costa Rica a lo largo del ro San Juan
(Nicaragua c. Costa Rica)
Casos pendientes
puede conocer de un asunto slo si los Estados
implicados han aceptado su competencia de
alguna de las siguientes maneras: 1) en virtud
de un acuerdo especial (un compromiso) con-
cluido entre los Estados con el propsito de
someter su controversia a la Corte; 2) en virtud
de una clusula jurisdiccional. En este caso, los
Estados son parte de un tratado en el que una
de sus clusulas prev aceptar la jurisdiccin
de la Corte en caso de que surja en el futuro
una controversia acerca de la interpretacin o
la aplicacin de dicho tratado. A la fecha, ms
de 300 tratados o convenciones contienen una
clusula de este tipo; 3) por el efecto recproco
de declaraciones hechas de acuerdo con los
trminos del Estatuto, y en virtud de ellas cada
uno de estos Estados acepta la jurisdiccin de
la Corte como obligatoria en caso de diferendo
con cualquier otro Estado que acepte la misma
obligacin. Existen 67 declaraciones de Estados
en vigor. Sin embargo, un cierto nmero de ellas
El Per en la
Corte de La Haya
O TRIBUNAL SUPRANACIONAL HA DICTADO 112 SENTENCIAS DESDE 1946*
contiene reservas que excluyen determinadas
categoras de controversias.
En caso de disputa si el tribunal tiene o no
jurisdiccin, la Corte decide.
Procedimiento. El procedimiento se-
guido por la Corte en las controversias que le
someten los Estados est denido en su Estatuto,
y en el reglamento adoptado, en 1978, en virtud
del mismo. Desde entonces, este reglamento ha
sido objeto de varias modicaciones (la ltima
de ellas entr en vigor el 29 de septiembre de
2005). El procedimiento incluye una fase escrita
(intercambio entre las partes de alegatos escritos)
y una fase oral (audiencias durante las cuales
los agentes y asesores presentan sus alegatos
orales). Como la Corte tiene dos idiomas ociales
(francs e ingls), todo lo escrito o dicho en un
idioma es traducido al otro.
Despus de la fase oral, el tribunal se rene
a puerta cerrada para deliberar, y posteriormen-
te pronuncia el fallo en audiencia pblica. La
sentencia es denitiva e inapelable. Cualquier
Estado que considere que la otra Parte ha dejado
de cumplir un fallo de la Corte puede presentar
el asunto al Consejo de Seguridad de la Orga-
nizacin de Naciones Unidas.
La Corte ejerce sus funciones en formacin
plenaria, pero, si las partes lo solicitaran, la
Corte podr constituir una o ms salas ad hoc
(seis controversias han sido sometidas a estas
salas desde 1946). Adems, una sala de proce-
dimiento sumario se constituye anualmente de
conformidad con el Estatuto.
La Corte ha dictado 112 sentencias desde
1946 relativas a cuestiones como las fronteras
terrestres, delimitaciones martimas, soberana
territorial, el no recurso a la fuerza, las violaciones
del Derecho Humanitario Internacional, la no
injerencia en los asuntos internos de los Estados,
las relaciones diplomticas, la toma de rehenes,
el derecho de asilo, la nacionalidad, la tutela, el
derecho de paso y el derecho econmico.
Fuentes de derecho aplicables
La Corte aplica las convenciones y tratados
internacionales, la costumbre internacional, los
principios generales del derecho, y, subsidiaria-
mente, las decisiones judiciales y la doctrina de
los autores ms reconocidos.
DICTMENES
El procedimiento consultivo de la Corte est
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO
Per y Chile: por una opcin de paz
El Per acudi a la Corte Internacional de
Justicia, despus de que Chile descartara la
propuesta peruana de negociar un tratado
para la delimitacin martima entre ambos
Estados, con base en el Tratado Americano
de Soluciones Paccas de 1948, ms cono-
cido como "Pacto de Bogot", del cual el
Per y Chile son partes y, a travs del cual
los Estados americanos acordaron utilizar a
este tribunal como el medio de solucin de
controversias en nuestra regin.
As, el Per present a la Corte Internacio-
nal de Justicia, el 16 de enero de 2008, la
demanda de delimitacin martima con la
Repblica de Chile, solicitando a la Corte
determinar lo siguiente:
Primero, el curso del lmite martimo
entre los dos Estados de conformidad con
el Derecho Internacional. La materia de la
controversia jurdica se reere a la delimi-
tacin de los espacios martimos de ambos
pases ante la inexistencia de un tratado de
lmites martimos.
Chile, basndose en la Declaracin de
Santiago de 1952 y en el Convenio sobre
Zona Especial Fronteriza Martima de 1954,
sostiene que ambos Estados han acordado
una delimitacin martima que comienza
en la costa y contina a lo largo del parale-
lo geogrco que pasa por el Hito N. 1 de
la frontera terrestre comn. Sin embargo,
ni la Declaracin de 1952 ni el Convenio de
1954 contienen acuerdo alguno referente a
la delimitacin en cuestin.
Chile alega, adems, que el acuerdo de
lmites martimos con el Per ha sido
conrmado por una prctica indiscutida y
contina de ambas partes por ms de 50
aos sobre dicho paralelo.
El Per sostiene que el establecimiento de
una frontera martima permanente es un
asunto de la mayor importancia que no
puede ser presumido ni inferido, tal como
ha sido establecido por la jurisprudencia de
la Corte Internacional de Justicia y de otros
tribunales internacionales.
Al no haberse alcanzado ningn acuerdo
sobre la delimitacin de sus respectivas
zonas martimas, el Per ha solicitado que la
Corte trace el lmite martimo de conformi-
dad con los principios y normas del derecho
internacional.
De acuerdo con tales principios y las
normas del derecho internacional consue-
tudinario, en ausencia de acuerdo entre
los Estados concernidos, corresponde el
trazado de una lnea equidistante a partir
de las costas de ambos pases para lograr
una solucin de equidad, de no mediar
circunstancias especiales, tales como la
presencia de islas en el rea.
Asimismo, el Per ha precisado que el
lmite martimo debe iniciarse en el Punto
Concordia, que es el punto en que la frontera
terrestre entre el Per y Chile llega al mar,
de conformidad con el Tratado de 1929 y los
trabajos de la Comisin Mixta de Lmites de
1929-1930.
Segundo, que el Per tiene derechos sobe-
ranos exclusivos en el rea martima situada
dentro del lmite de 200 millas marinas de
su costa y ms all de las 200 millas de las
costas de Chile.
El Per ha solicitado a la Corte reconocer sus
derechos soberanos exclusivos en el rea
martima situada dentro del lmite de 200
millas marinas de su costa y ms all de las
200 millas de las costas de Chile ("el trin-
gulo externo"). Chile considera a dicha zona
como alta mar e inclusive ha desarrollado la
tesis del 'mar presencial', que se encuentra
al margen del Derecho Internacional, por la
cual Chile se atribuye ciertos derechos en
dicha rea.
El Per se basa en el principio del Derecho
Internacional en virtud del cual todos los Es-
tados ribereos tienen derecho a un dominio
martimo adyacente hasta una distancia de
200 millas desde sus costas.
abierto solo a las organizaciones internacionales.
Estn habilitados para solicitar opiniones con-
sultivas a la Corte cinco rganos de la ONU y 16
instituciones del sistema de Naciones Unidas.
Cuando recibe una solicitud de opinin con-
sultiva, la Corte decide qu Estados y organiza-
ciones pueden proporcionar informacin til, y les
permite presentar exposiciones escritas y orales.
En todos los otros aspectos, el procedimiento
consultivo se inspira en las reglas aplicables al
procedimiento contencioso. Las fuentes de de-
recho aplicables son las mismas. Los dictmenes
de la Corte tienen un carcter consultivo y no
se imponen como tales a los organismos que
las han solicitado. Sin embargo, existen ciertos
instrumentos o normas que pueden dotar a los
dictmenes de fuerza obligatoria.
Desde 1946, la Corte ha emitido 27 dic-
tmenes, que han versado, entre otros, sobre
la conformidad de la declaracin unilateral de
independencia relativa a Kosovo, las consecuen-
cias jurdicas de la edicacin de un muro en
el territorio palestino ocupado, la admisin de
Estados en la ONU, la reparacin de daos sufri-
dos al servicio de la ONU, el estatuto territorial
del Sahara Occidental y del Sudoeste africano
(Namibia), las sentencias dictadas por tribuna-
les administrativos internacionales, los gastos
de ciertas operaciones de Naciones Unidas, el
estatuto de los ponentes de derechos humanos,
y la licitud de la amenaza o del empleo de armas
nucleares.
(*) Texto corresponde a la Corte Internacional
de justicia de La Haya. link: www.icj-cij.org/
homepage/sp/les/notice.pdf
"La sentencia es defnitiva e
inapelable. Cualquier Estado que
considere que la otra Parte ha
dejado de cumplir un fallo de la
Corte puede presentar el asunto
al Consejo de Seguridad de la
Organizacin de Naciones Unidas".
Suplemento de
anlisis legal 6
MARTES 4 DE DICIEMBRE DE 2012
PROCESAL
L
a proteccin del trabajador frente al
empleador ha sido desde "sus inicios"
uno de los fundamentos principales del
derecho laboral. En un principio, el derecho la-
boral nace como una respuesta ante el afn de
produccin desmedida de las empresas princi-
palmente industriales buscando un equilibrio
entre los derechos del trabajador y las utilidades
de la empresa.
Por tanto, podemos armar que una de las
caractersticas de esta rama del derecho es su
aspecto tuitivo para con el trabajador. Esto se
genera al entenderse que este ltimo es la parte
vulnerable dentro de la relacin. El derecho laboral
extiende un manto de proteccin hacia el traba-
jador, hecho que se maniesta en la legislacin
nacional e internacional, y tal como se aprecia en
los convenios con la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT).
Es esta caracterstica la que aparta el proceso
laboral de los procesos civiles y del arbitraje. En
stos se entiende que se trata de una contienda
entre partes privadas que tienen los mismos dere-
chos y obligaciones para la solucin de contiendas.
En stos, no encontramos alguna tendencia de
parte del legislador por favorecer a una u otra
parte de la relacin, ambas actan en igualdad
de armas.
Encontramos pues que este aspecto protector,
tambin es una de las caractersticas del proceso
laboral. Por ello, nos llama la atencin lo estable-
cido en el tercer prrafo del Artculo III de la Ley
Procesal de Trabajo Ley N 29497 concordado
con el artculo 14 del mismo cuerpo legal.
En la norma mencionada, en el prrafo pre-
cedente se regula y garantiza la gratuidad del
proceso para el trabajador. No obstante, dentro del
mismo texto encontramos su limitacin. Se indica
que el proceso es gratuito en tanto el monto total
de las pretensiones reclamadas no supere las se-
KASANDRA MEJA
ROSASCO
Socia del Estudio Bellido, abogada
especializada en asuntos laborales y
migratorios. Con especializacin en
Derecho Individual de Trabajo y con
MBA otorgado por la Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas.
O LIMITACIONES A LA GRATUIDAD DEL PROCESO EN LA NLPT
Los costos de la
demanda laboral
el individuo no conoce si para jar el criterio bajo
anlisis, se tuvo en cuenta el sueldo que percibi
el trabajador durante el periodo de prestacin de
servicios en la empresa o el tiempo que ste estuvo
laborando en su centro de labores. Queda abierto
al anlisis para saber si esta suma es excesiva o no
como criterio para darle al trabajador el benecio
de costear o no las costas y costos del proceso.
En segundo lugar, el artculo 14 incrementa
tenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP)
aproximadamente 25,200 nuevos soles.
INNOVACIONES
Encontramos una innovacin con lo que tradi-
cionalmente aconteca en los procesos laborales
donde siempre exista exoneracin de las costas y
costos para el trabajador. Si bien no deja de darle
una garanta tuitiva al trabajador, pues protege
"Luego de 'prometernos' la gratuidad del proceso laboral,
nos entregan los supuestos objetivos en los cuales s se pagar,
para luego plantear un supuesto subjetivo por el cual se
exonerara de los pagos de costas y costos. Sin que los que
demandan puedan saber de antemano cules son los criterios
por los que el juez, a su discrecionalidad, otorga o no la
exoneracin de las costas y costos".
al trabajador cuyas pretensiones no supere el
monto mencionado, se establece un lmite a dicha
exoneracin. Encontramos diversos tpicos que
merecen ser materia de comentario.
En primer lugar, no se establece cul es el
criterio para asignar el monto de setenta (70)
URP como limitacin. La ley no regula/norma los
criterios objetivos o el clculo por el cual se lleg a
la conclusin que tal monto es el adecuado. Pues,
Suplemento de
anlisis legal 7
MARTES 4 DE DICIEMBRE DE 2012
PROCESAL
Temeridad y mala fe procesal
A pesar que no se encuentra una denicin
exacta, el artculo 112 del Cdigo Procesal
Civil regula taxativamente numerus
clausus los casos en los que existe
temeridad o mala fe, siendo estos:
QCuando sea maniesta la carencia de
fundamento jurdico de la demanda,
contestacin o medio impugnatorio;
QCuando a sabiendas se aleguen hechos
contrarios a la realidad;
QCuando se sustrae, mutile o inutilice
alguna parte del expediente;
QCuando se utilice el proceso o acto
procesal para nes claramente
ilegales o con propsitos dolosos o
fraudulentos;
QCuando se obstruya la actuacin de
medios probatorios;
QCuando por cualquier medio se
entorpezca reiteradamente el desarrollo
normal del proceso; y
QCuando por razones injusticadas
las partes no asisten a la audiencia
generando dilacin.
el supuesto por el cual el trabajador no quedara
exento de los costos procesales. En dicho artculo
se aade que no se exonerar del pago de costas
y costos si el prestador de servicio hubiese obrado
con temeridad y mala fe.
Podramos pensar que el inters que se de-
muestra en esta limitacin especca se dirige a
aliviar la carga procesal que reciben los jueces
laborales. Pudiendo armar lo anterior, en tanto
el demandante siempre pagar las costas y cos-
tos si acta con temeridad y mala fe, dicho de
manera coloquial, si demanda por demandar o
demanda sin tener los motivos sucientes para
accionar el aparato judicial. En caso de hacerlo
se le "sanciona" hacindole pagar las costas y
costos del proceso.
Respecto al supuesto que se demande por
temeridad o mala fe cabe ciertas preguntas: qu
entender por temeridad y mala fe?, bajo que
criterios se determinan tales intenciones? La
resolucin de estas preguntas tambin interesa
para estimar el alcance del primer prrafo del
artculo 15 de la ley en tanto se establece una
multa por mala fe o temeridad procesal.
Se debe tener en cuenta que estos son concep-
tos amplios ya sea dentro del habla coloquial o en
el mbito jurdico. Asimismo, estos no encuentran
una denicin dentro de la Ley N 29497. No
obstante, atendiendo al artculo primero de las
Disposiciones Complementarias de dicha norma,
nos encontramos legitimados para buscar tales
deniciones en el Cdigo Procesal Civil.
Por lo tanto, el juez laboral tendr que te-
ner en cuenta los casos sealados en el artculo
112 del Cdigo Procesal Civil para determinar si
efectivamente existe temeridad o mala fe en la
actuacin del demandante. Los criterios dados su-
pletoriamente por el Cdigo Procesal Civil revisten
una gran importancia pues dan parmetros jos
para determinar el alcance de las exoneraciones
y de las multas.
Tomemos en cuenta que una irregular uti-
lizacin de los trminos "temeridad o mala fe"
puede alejar y desalentar la denuncia de casos
laborales. Debido a que el demandante no solo
se expondra al pago de costas y costos, sino a
la imposicin de una multa que el juez tiene el
deber de imponer.
EXONERACIONES
En tercer lugar, frente a estas limitaciones la
pretensin que supera las setenta (70) URP y el
demandar por temeridad o mala fe el artculo
14 entrega al juez la potestad de exonerar, sin
importar el monto, de las costas y costos siempre
que ste considere que se tena motivos razonables
para demandar.
No presentara problema si el trabajador
gana el proceso. Pues la decisin de exonerar
de las costas y costos se sustentara en que los
motivos fueron lo sucientemente razonables y
los medios probatorios de tal contundencia que
la sentencia fue declarada fundada.
Sin embargo, en el supuesto que el juez exo-
nere a pesar de que el trabajador obtenga una
sentencia desfavorable no podramos saber cul
fue el criterio objetivo del juez para dar tal decisin.
Si los motivos fueron razonables, entonces por
qu el trabajador no gan el proceso laboral?
En este supuesto encontramos que la decisin
del juez cae en el mbito de la subjetividad. Pues
seria a su discrecionalidad el otorgar el benecio
de la exoneracin de los costos procesales as
como el denegarlos y ordenar que el trabajador
los asuma.
Podra ser que las pruebas no fueron su-
cientes, pero la argumentacin fue "esplendida"
o acaso fue a la inversa grandes pruebas, pero
stas eran inconexas. No llegamos a dilucidar
cul debera ser el criterio del juez para tomar
tal decisin, y la norma procesal no ayuda al no
establecer los criterios.
Nos encontramos ante un artculo lleno de
paradojas. En un primer momento entendemos
que se garantizar la gratuidad, posteriormente se
instaura que no estaremos exentos de los costos
procesales si nuestras pretensiones superan las
setenta (70) URP. Aun ms, si demandamos con
temeridad o mala fe asumiremos las costas y
costos sin importar el monto de nuestras peti-
ciones. Y, por ultimo, cual rayo de esperanza, se
establece que el juez podr exonerar de dichos
pagos si considera que se demand con motivos
razonables sin considerar el monto de nuestra
pretensin.
En otras palabras, luego de "prometernos"
la gratuidad del proceso laboral, nos entregan los
supuestos objetivos en los cuales s se pagar, para
luego plantear un supuesto subjetivo por el cual
se exonerara de los pagos de costas y costos. Sin
que los que demandan puedan saber de antemano
cules son los criterios por los que el juez, a su
discrecionalidad, otorga o no la exoneracin de
las costas y costos.
8
Suplemento de
anlisis legal TRABAJO
MARTES 4 DE DICIEMBRE DE 2012
R
ecientemente hemos tomado conoci-
miento de la Casacin 5008-2010-Lima
(1), emitida por la Sala Civil Transitoria de
nuestra Corte Suprema de Justicia. La relevancia
de esta sentencia casatoria radica, desde nuestra
perspectiva, en que establece dos cuestiones
sumamente controvertidas, las cuales pueden
inferirse si se lee el considerando noveno de
esta sentencia.
Primero, que el empleador, adems de pa-
garle al trabajador que ha despedido arbitra-
riamente una indemnizacin por este concepto,
segn lo establece la normativa laboral (art-
culo 34 del Decreto Supremo 003-97-TR, Texto
nico Ordenado de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, LPCL en adelante), se
encuentra tambin obligado a resarcir el dao
moral sufrido por el trabajador despedido. Y,
segundo, que este reclamo que decida empren-
der el trabajador debe canalizarlo a travs de
un juicio en donde el juez y el proceso sern
civiles.
Nosotros no compartimos estos criterios de
nuestros vocales supremos, porque opinamos
que nuestro ordenamiento jurdico estable-
ce, para el caso del despido arbitrario, una
indemnizacin legal a favor del trabajador
"tasada", tal como puede desprenderse si se
lee el artculo 34 de la LPCL que seala que
ante este despido "el trabajador tiene derecho
al pago de la indemnizacin establecida en
el artculo 38, como nica reparacin por el
dao sufrido".
La doctrina espaola, al momento de ana-
lizar su sistema jurdico que regula este tema
de una forma similar al nuestro, nos indica
que "la jacin legal de las indemnizaciones
signica que la ley ha establecido un rgimen
de indemnizaciones tasadas y sin posibilidad
ELMER HUAMN
ESTRADA
Abogado laboralista por la
Universidad de Piura.Abogado del
Estudio Isabel Herrera Abogados.
Especialista en Derecho Laboral y
Derecho Procesal Laboral.
O AFECTACIN SOBRE LOS COSTOS LABORALES DEL EMPLEADOR
[1] En la Casacin 1420-2009-Del Santa, esta mis-
ma Sala Civil Transitoria Suprema ha establecido un
criterio diferente al exponer lo siguiente: "Que, en
efecto, habindose producido el despido arbitrario
dentro de la esfera laboral, el mismo que se rige
por la ley laboral respectiva, a esta norma habr
de atenerse en virtud del principio de aplicacin
preferente de las disposiciones especiales, sin que
quepa, tras agotar esta va con su contenido
indemnizatorio tasado, retornar de nuevo al Cdigo
Civil para, con base en sus consecuencias indemni-
zatorias, obtener un nuevo resarcimiento de daos
y perjuicios; por lo que la causal in iure denunciada
debe desestimarse."
[2] PALOMEQUE LPEZ, Carlos y LVAREZ DE LA
ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 18 edicin,
Editorial Universitaria Ramn Areces, Madrid,
2010, p. 795.
[3] CRUZ VILLALN, Jess. Compendio de Derecho
del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2008, p. 357.
[4] PALOMEQUE LPEZ, Carlos y LVAREZ DE LA
ROSA, Manuel. Ob. cit., p. 795.
Indemnizacin
por despido arbitrario
alguna de que el juez pueda valorar en cada
caso los daos y perjuicios, sin jar, por con-
siguiente, ni superior ni inferior cantidad que
la establecida rgidamente por la ley" (2). En
otras palabras, "la norma laboral, en lugar de
dejar a la apreciacin judicial la ponderacin
de la cuanta indemnizatoria, la ja con toda
exactitud, de forma que por medio de una pura
operacin matemtica se calcula la cantidad
a abonar por el empresario. De este modo, las
partes no tendrn necesidad de demostrar la
entidad de los daos y perjuicios ocasionados,
ni el trabajador que alegar y demostrar su
cuanta ni el empleador alegar y demostrar lo
contrario" (3).
El legislador peruano ha sealado expre-
samente que el pago de la indemnizacin por
despido arbitrario que establece el artculo 34
de la LPCL es la "nica" reparacin por el dao
sufrido. Esto signica que el empleador que
despide a un trabajador arbitrariamente slo
tendr como contingente el pago de un sueldo
y medio por ao laborado, con un tope de 12
sueldos, monto que una vez pagado abarcar
todo tipo de dao sufrido por el trabajador.
La razn que ha llevado a nuestro legislador
a establecer esta jacin tasada sera que esta
indemnizacin no tiene por objeto resarcir la
prdida del trabajo, es decir, no tiene el carcter
de restitutio in integrum del dao causado
propio de todas las indemnizaciones de daos
y perjuicios. En realidad, tal como lo sealan
Palomeque y lvarez de la Rosa (4), el pago de
esta indemnizacin obedece a una decisin de
poltica social y econmica que el legislador
adopta teniendo como punto de referencia un
dato objetivo: las consecuencias de la imposi-
bilidad de la prestacin de trabajo. Distinto es
el caso del despido nulo o el despido lesivo de
derechos constitucionales (nulo, fraudulento e
incausado), en que lo que hay que restablecer
es el trabajo perdido.
Como consecuencia de lo expuesto, de-
bemos tambin negar la posibilidad de que
en juicio laboral o en uno civil el trabajador
despedido arbitrariamente reclame, adems
del pago de su indemnizacin por despido
arbitrario, otro tipo de indemnizaciones, ya
que ello, adems de ir en contra de la opcin
normativa adoptada por nuestro legislador,
puede generar una tremenda inestabilidad e
inseguridad jurdica en el rgimen de costos
laborales de todo empleador.
Sera preferible, en todo caso, que la inicia-
tiva de reformar el monto de la indemnizacin
por despido arbitrario y los conceptos que ella
comprenda (dao patrimonial lucro cesante
y dao emergente y dao extrapatrimonial o
moral) provenga del legislador. Una excelente
oportunidad para ello la encontramos en estos
ltimos meses, en que ha vuelto a debatirse (y
no sabemos hasta cundo) la confeccin de una
Ley General del Trabajo, en la que, precisamente,
se han propuesto reformas en la regulacin
legal del despido.

You might also like