313-2010-SER4VIR 1.

1 ANTECEDENTES DEL PROCESO: a) La seora Mara Nieves Cruz Loaiza de Campana, quien labor como profesor, Directora de Centro Educativo, comprendida en la Ley del Profesorado, Ley N 24029, publicada el 15 de diciembre de 1984, ces el 31 de marzo de 1987, siendo a partir de esa fecha, pensionista del rgimen previsional del Decreto Ley N 20530. b) La pensionista solicit a nivel administrativo se proceda al reajuste de su pensin definitiva, en funcin a la remuneracin bsica establecida por el Decreto de Urgencia N 105-2001, y como consecuencia de ello, se proceda a reajustar las bonificaciones personal, diferencial y especiales, as como la compensacin vacacional, con los correspondientes reintegros desde el mes de setiembre de 2001, as como el pago de intereses. c) Mediante Resolucin Ejecutiva Regional N 632-2008-GR-CUSCO/PE de fecha 06 de mayo de 2008, se deneg el pedido de la pensionista, por lo que la demandante, interpuso una demanda de Nulidad de Acto Administrativo, tramitada en la va de Proceso Contencioso Administrativo. 1.2 PRONUNCIAMIENTO DEL PODER JUDICIAL: a) Tanto la sentencia de Primera instancia como la sentencia de Vista, declararon INFUNDADA la demanda, expresando como principal fundamento que el Decreto Legislativo N 847, que congel los montos remunerativos, est autorizando la posibilidad que mediante un Decreto Supremo se incremente los montos en dinero de los conceptos sealados por ste, lo que en el presente caso habra sucedido con el monto correspondiente al concepto remunerativo Remuneracin Bsica al darse el Decreto de Urgencia N 105-2001, incrementando dicho monto, no otro u otros conceptos en la suma de S/. 50.00 Nuevos Soles. b) Sealan adems que el Decreto Supremo N 109-2001-EF establece en la segunda parte de su artculo 4 que las remuneraciones, bonificaciones, beneficios, pensiones y en general toda otra retribucin que se otorgue en funcin a la remuneracin bsica, remuneracin principal o remuneracin total permanente, continuarn percibindose en los mismos montos, sin reajustarse, de conformidad con el Decreto Legislativo N 847, por lo que ste ltimo ha congelado los montos correspondientes a los conceptos remunerativos establecidos por el decreto supremo N 057-86-PCM modificados slo en cuenta a la Remuneracin Bsica con efecto en la Remuneracin Principal, ms no con relacin a los otros conceptos remunerativos como son las bonificaciones reclamadas por la demandante, por lo que la demanda deviene en Infundada. c) La demandante, al no encontrarse conforme con las sentencias emitidas, interpone Recurso de Casacin, siendo que la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N 6670-2009-CUSCO de fecha 06.10.2011, declaro FUNDADO el Recurso de Casacin, y actuando en sede de instancia, declar Fundada la demanda, ordenando al Gobierno Regional de Cusco, cumpla con efectuar el clculo de la bonificacin personal que determina el artculo 52, tercer prrafo de la Ley 24049, modificado por el artculo 1 de la Ley 25212, de acuerdo a la remuneracin bsica sealada en el Decreto de Urgencia 105-2001, as como la bonificacin diferencial y las bonificaciones dispuestas por los Decretos de Urgencia N 090-96, 073-97 y 011-99 y la Compensacin Vacacional a partir de setiembre de 2001. Los principales argumentos de la Corte Suprema para amparar la demanda, son: El artculo 52 de la Ley 24029, modificado por la Ley N 25212 y el Decreto de Urgencia N

105-2001 prevalecen sobre el Decreto Supremo N 196-2001, al ser esta una norma reglamentaria de aquella y as tambin en razn a que toda norma se encuentra su fundamento de validez en otra superior, y as sucesivamente, hasta llegar a la Constitucin. El Decreto Legislativo N 847, emitido en el ao 1996, no impide que a futuro se otorguen nuevos incrementos como lo reglamenta el Decreto Supremo N 196-2001-EF; siendo que el Decreto de Urgencia 105-2001 es una norma posterior, dictada bajo los alcances del artculo 118 numeral 19) de la Constitucin, teniendo fuerza de Ley. d) Finalmente, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, conforme a lo previsto en el artculo 37 del Texto nico Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, aprobado por Decreto Supremo N 013-2008-JUS, establece expresamente como principio jurisprudencial vinculante, el siguiente: Para determinar la remuneracin personal prevista en el artculo 52 de la Ley N 24029 Ley del Profesorado modificada por la Ley N 25212, aplicable a los profesores que se desempean en el rea de la docencia y los docentes de la Ley N 24029 debe aplicarse en base a la remuneracin bsica de cincuenta nuevos soles (S/.50.00), determinada en el artculo 1 del Decreto de Urgencia N 105-2001 y no con las limitaciones que establece el Decreto Supremo N 196-2001EF, que igualmente no resulta aplicable al ser una norma de inferior jerarqua. II. DELIMITACIN. La sentencia Casatoria, materia de comentario en esta oportunidad, engloba una gama de aspectos, que claramente se circunscriben en el mbito del Derecho Constitucional, Administrativo, Laboral y Previsional; sin embargo, vamos a referirnos a un anlisis desde el derecho constitucional. Para ello, previamente, ser necesario, hacer un breve correlato de las principales normas que han venido regulando los conceptos remunerativos aplicables a los profesores sujetos a la Ley del Profesorado N 24049, para poder entender como el Poder Poltico haciendo uso indebido de un mecanismo legal, como es la emisin de un Decreto Supremo, pretendi limitar las mejoras econmicas que debi representar el incremento de la remuneracin bsica de S/. 0.05 Nuevos Soles a S/. 50.00 Nuevos Soles en el ao 2001. Seguidamente, nos referiremos a la vigencia del Decreto Legislativo 847, mediante la cual se congel los montos de los conceptos remunerativos entregados a los trabajadores pblicos. Seguidamente, analizaremos el ejercicio del control difuso, por parte de la Corte Suprema. Seguidamente analizaremos una Resolucin emitida por la Primera Sala del Tribunal de Servicio Civil, referente a la aplicacin del Decreto Supremo N 196-2001-EF, como lmite al clculo de otros beneficios laborales, haciendo referencia a la posibilidad que dicho Tribunal pueda ejercer control difuso; finalmente procederemos a esbozar las principales conclusiones obtenidas. III. RESEA NORMATIVA DE LA REMUNERACIN EN EL CASO DE LOS PROFESORES SUJETOS A LA LEY DEL PROFESORADO LEY 24029 A nivel del sector pblico en la dcada de los ochenta exista una marcada diferencia en las remuneraciones percibidas por los trabajadores estatales, pues si bien podan contar con el mismo nivel, muchas veces sus remuneraciones eran diferentes, siendo que tales diferencias eran ms evidentes, cuando se compraran diferentes planillas sectoriales entre s, por lo que era necesario y urgente establecer mecanismos que permitiesen sentar una base que ordene el marco remunerativo estatal. En ese sentido, la Constitucin Poltica de 1979, en ese entonces vigente, dispona en su artculo 60 lo siguiente: Un sistema nico homologa las remuneraciones, bonificaciones y pensiones de los servidores del Estado. La ms alta jerarqua corresponde al Presidente de la Repblica. A continuacin, a senadores y diputados, ministros de Estado y magistrados de la Corte Suprema.

A partir de la disposicin constitucional citada, se pretendi construir el camino normativo que permitiese ordenar no solo el aspecto remunerativo, sino adems, busc establecer un sistema nico integral, partiendo desde el ingreso, promocin y cese del personal al servicio del Estado; por ello, acertadamente en profesor Marcial Rubio Correa, sostuvo que tal reordenamiento y fijacin de parmetros del servidor estatal parte de contar como componente primordial al concurso de mritos, tendiente a la eleccin de los ms capaces para ejercer dichas plazas. En el ao 1984, se emiti el Decreto Legislativo N 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico y posteriormente su reglament o fue aprobado por el Decreto Supremo N 005-90-PCM, establecindose el concepto de grupos o segmentos ocupacionales, fijndose adems los niveles o grados que los servidores profesionales, tcnicos o auxiliares, podan alcanzar dentro de su grupo, establecindose los denominados escalafones. El caso de los profesores, la Ley del Profesorado N 24029 modificado por Ley 25212, establece en su captulo XII el tratamiento remunerativo, estableciendo como principales caractersticas, la prevalencia del principio de igualdad de remuneraciones en la medida que se reunan las mismas condiciones, promocin del monto salarial en lnea directa al ascenso en la carrera, as como la prohibicin de reducir las remuneraciones bsicas. Mediante Decreto Supremo N 057-86-PCM, se estableci el inicio de la aplicacin del Sistema nico de Remuneraciones, Bonificaciones, Beneficios y Pensiones para los funcionarios y servidores de la Administracin Pblica, el mismo que alcanzaba a todos los funcionarios y servidores del Estado con excepcin del personal de la Fuerza Armada, Fuerzas Policiales y trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. Este Decreto Supremo, establece en su artculo 3, la estructura inicial de Sistema nico de Remuneraciones. En el ao 1996 se expide el Decreto Legislativo 847, el cual tuvo por finalidad congelar los montos previstos para los conceptos remunerativos, as dispuso en su artculo 1 que las remuneraciones, bonificaciones, beneficios, pensiones y en general, cualquier otra retribucin por cualquier concepto de los trabajadores y pensionistas de los organismos y entidades del Sector Pblico, excepto gobiernos locales y sus empresas, as como los de la actividad empresarial del Estado, continuarn percibindose en los mismos montos en dinero recibidos actualmente; asimismo, deja abierta la posibilidad de que los montos en dinero de los conceptos sealados, seran previstos mediante Decreto Supremo expedido por la Cartera de Economa y Finanzas. En el ao 2001, mediante Decreto de Urgencia N 105 -2001, se fij en la cantidad de S/. 50.00 Nuevos Soles la Remuneracin Bsica, reemplazando a la anterior que era S/. 0.50 Nuevos Soles. Asimismo, dicho En el mismo Decreto se reajust la Remuneracin Principal y el otorgamiento a favor de los pensionistas del Decreto Ley 19990 y el Decreto Ley 20530. Dicho otorgamiento no solo fue para los docentes, sino tambin para otros sectores pblicos. Posteriormente, el 20 de setiembre de 2001, se expide el Decreto Supremo N 196-2001-EF, por el cual se hacen precisiones al artculo 2 del Decreto de Urgencia N 105-2001, establecindose que: la Remuneracin Bsica fijada en el Decreto de Urgencia N 105 -2001 reajusta nicamente la Remuneracin Principal a la que se refiere el Decreto Supremo N 057-86-PCM. Las remuneraciones, bonificaciones, beneficios, pensiones y en general toda otra retribucin que se otorgue en funcin a la remuneracin bsica, remuneracin principal o remuneracin total permanente, continuarn percibindose en los mismos montos, sin reajustarse, de conformidad con el Decreto Legislativo 847.

IV. SOBRE LA VIGENCIA DEL DECRETO LEGISLATIVO 847 Un elemento primordial que a nuestro entender debi efectuar la Corte Suprema, es establecer la vigencia del Decreto Legislativo 847, el mismo que propiamente estaba destinado a congelar los montos dinerarios previstos para los conceptos remunerativos. Al respecto, consideramos necesario partir de sealar que en nuestro sistema de Fuentes del derecho, el Decreto Legislativo tiene como autor al Poder Ejecutivo, autora ejercida en calidad de legislador delegado, toda vez, que es necesario que el Legislativo le otorgue tal facultad, delimitando el mbito materia de regulacin y el tiempo previsto para ello, debiendo darse cuenta de ello al Congreso para su revisin. En el caso que nos ocupa, el Decreto Legislativo 847, fue expedido al amparo de la Ley autoritativa N 26553, por la cual se le otorgaba el plazo de 360 das para expedir Decretos Legislativos a fin de implementar un proceso de modernizacin integral en la organizacin de las entidades que lo conformaban. Por su parte, mediante los Decretos de Urgencia, el Presidente de la Repblica puede dictar medidas extraordinarias en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso que nos ocupa el Decreto de Urgencia N 105-2001, justific su expedicin argumentando la importancia del servicio pblico que prestan los servidores a cargo del Estado en los Sectores de Educacin, Salud, Defensa e Interior y de las Universidades Nacionales y pensionistas de los regmenes previsionales 20530 y 19990. A este punto consideramos necesario sealar que ni el Decreto Legislativo 847 ni el Decreto de Urgencia N 105-2001, cumplan a cabalidad los requisitos que determinaban su constitucionalidad; sin embargo, por no ser ste el objeto del presente trabajo, omitiremos hacer mayores comentarios al respecto. Sin embargo, existe la premisa que teniendo presente que el artculo 1 del Decreto Legislativo 847 establece el congelamiento de las remuneraciones y dems beneficios que perciban los servidores del Estado, habra quedado derogado, con la emisin del Decreto de Urgencia 105-2001, que teniendo rango de Ley al igual que el Decreto Legislativo, dispuso el incremento a S/. 50.00 Nuevos Soles de la remuneracin bsica, es decir, dispuso algo contrario a otra norma con igual rango. Para dilucidar esta posicin, es necesario recurrir al Principio de Posterioridad, el mismo que a decir del Tribunal Constitucional en la sentencia recada en El Expediente N 00047-2004-PI/TC, debe ser entendido como una regla por la cual una norma anterior en el tiempo queda derogada por la expedicin de otra con fecha posterior. Ello presume que cuando dos normas del mismo nivel tienen mandatos contradictorios o alternativos, primar la de ulterior vigencia en el tiempo. Dicho concepto se sustenta en el artculo 103 de la Constitucin y en el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. De lo sealado, se podra advertir la derogacin tcita del Decreto Legislativo 847, sin embargo, consideramos que ello no es as, en la medida que el Decreto de Urgencia, a diferencia del anterior, no es de carcter general, por cuanto, como hemos sealado su alcance nicamente abarca a los Sectores de Educacin, Salud, Defensa e Interior, Universidades Nacionales y pensionistas de los regmenes previsionales 20530 y 19990. Inclusive, el propio Tribunal Constitucional, a la fecha viene pronuncindose sobre el Decreto Legislativo 847, si bien es cierto, no hace referencia expresa a su vigencia, su invocacin, tcitamente afirma su vigencia, as por ejemplo, en sendos procesos de Amparo donde se discute el monto otorgado por concepto de Seguro de Vida del Personal de la Fuerzas Armadas y la Polica Nacional a cargo del Estado, enfatiz la aplicacin del Decreto Legislativo 847, nicamente para efectos retributivos. As por ejemplo, en la sentencia recada en el Expediente N 01761-2011-PA/TC (Caso Abarca Janampa), estableci que importa recordar que el Decreto Legislativo 847 es de aplicacin slo para el pago de los conceptos retributivos que perciben los trabajadores y pensionistas de los organismos y entidades del sector pblico y no para el pago de

obligaciones de naturaleza indemnizatoria, como la que se reclama en el presente caso. Por tanto, consideramos errado sostener que el Decreto Legislativo 847 est derogado, por mucho que su contenido nocivo y perjudicial para los servidores estatales, no sea del agrado de muchos, debe reconocerse su vigencia, hasta que no exista una Ley que expresa, o tcitamente la derogue en su totalidad. V. EJERCICIO VLIDO DEL CONTROL DIFUSO Histricamente el control difuso sobre la constitucionalidad de las leyes o judicial review se origina con el caso Marbury vs. Madison a inicios del siglo XIX con el famoso, donde el juez, John Marshall, por primera vez inaplica una ley federal bajo la consideracin de que ella se encuentra en contradiccin con la Constitucin. En ese sentido nos apegamos a la posicin de quienes identifican la idea base del control difuso y legalidad de normas, puesto que el ltimo cometido siempre ser garantizar la jerarqua normativa en el ordenamiento jurdico. Por ello, ante las instancias jurisdiccionales este control se denomina difuso o de legalidad, si es que de lo que se trata es garantizar la primaca de la Constitucin frente a la ley o a una norma infra legal. No queda duda alguna que nuestro pas, est constituido como un Estado de Derecho Constitucional, teniendo como nuestra Fuente normativa primigenia a la Constitucin Poltica, la misma que es el principio y fundamento de toda norma legal. Ello, es la gnesis del principio de supremaca Constitucional al que nos encontramos obligados a respetar y acatar. Como bien seala, RIVERA SANTIBAEZ, El principio de supremaca de la Constitucin constituye una garanta de equilibrio en el ejercicio del poder poltico y de los derechos fundamentales de la persona, por cuanto obliga a todos gobernantes y gobernados a encuadrar sus actos, decisiones o resoluciones a la Constitucin. Por su parte, CASTILLO CRDOVA, vlidamente afirma que la normativa de la Constitucin emana del principio de supremaca constitucional y de los mecanismos de control, especialmente del jurisdiccional, que ella misma ha previsto para garantizar dicha supremaca. A su vez del principio de supremaca constitucional se deriva o concurre el principio de jerarqua normativa. En ese sentido, la sentencia casatoria, recurre tanto al artculo 51 de la Constitucin Poltica, donde se regula el principio de jerarqua normativa disponiendo que La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente; asimismo, recurre al artculo 138 de la Constitucin donde se establece que La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. Entonces queda claro que en el presente caso, si bien en cierto, no se seala de manera expresa, la Corte Suprema para dilucidar la existencia de una infraccin normativa al conocer del recurso casatorio, ha procedido a efectuar control difuso sobre el Decreto Supremo N 196-2001-EF, inaplicndolo, para dar plena validez al Decreto de Urgencia 105-2001 y su aplicacin a los conceptos remunerativos previstos en el Decreto Supremo N 057-86-PCM. VI. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL DE SERVICIO CIVIL EN RELACIN A LA REMUNERACIN PRINCIPAL PREVISTA EN EL DECRETO DE URNGENCIA 105-2001 Y LA APLICACIN DEL DECRETO SUPREMO N 196-2001-EF En el portal web de SERVIR, hemos podido apreciar que el Tribunal de Servicio Civil, viene aplicando el Decreto Supremo N 196-2001-EF, en cuanto a su enunciado prohibitivo de aplicar

la remuneracin bsica de S/.50.00 soles, para el clculo de otros beneficios; as por ejemplo, en un caso donde se solicitaba el reintegro de la Compensacin por Tiempo de Servicios, mediante Resolucin N 3159-2011-SERVIR/TSC-Primera Sala, de fecha 19.04.2011 recada en el expediente N 664-2010-SERVIR-/TSC (Impugnante Herrera Guardia), declar INFUNDADO en Recurso de Apelacin, sustentando su decisin en el artculo 4 del Decreto Supremo N 1962001-EF, sealando que se debe desestimar el argumento del impugnante para cues tionar la base paras el clculo de su CTS, toda vez que para la determinacin de dicho beneficios resulta de aplicacin la remuneracin principal no debiendo considerarse como remuneracin bsica el incremento otorgado mediante Decreto de Urgencia N 105-2001. Consideramos errada la posicin del Tribunal de Servicio Civil, toda vez que en tanto rgano colegiado era plenamente viable que pudiera ejercer el control difuso al igual que lo hizo la Corte Suprema, mxime, si dicha atribucin ha sido prevista por el mximo intrprete de la Constitucin Poltica. As tenemos que en el Precedente Vinculante, establecido en la sentencia recada en el Expediente N 3741-2004-AA/TC (Caso Salazar Yarlenque), estableci como Regla Sustancial que Todo tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica tiene la facultad y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una disposicin infra constitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artculos 38 , 51 y 138 de la Constitucin. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitucin. Si bien es cierto, existe una corriente que critica negativamente que los Tribunales Administrativos puedan ejercer control difuso, lo real y concreto es que no existe una sola disposicin constitucional que niegue a los entes administrativos ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa, por el contrario, a tenor de lo previsto en el artculo 38 y 51, su ejercicio goza de respaldo constitucional, por ello, consideramos que el control difuso por parte de los rganos administrativos, tienen un fin lcito, al ser su finalidad, garantizar el carcter fundamental y supremo de la Constitucin, al interior de un procedimiento administrativo: En suma, con esta posibilidad de control, no se busca otra cosa ms que asegurar la eficacia directa e inmediata de la Constitucin en pro de los administrados. VII. CONCLUSIONES Desde la implementacin del mandato constitucional previsto en el artculo 60 de la Constitucin Poltica de 1979, se han expedido una serie de normas, que en la actualidad configuran una suerte de errores en su aplicacin, por la incertidumbre de su vigencia, lo que hace necesario, la revisin de cada uno de estos dispositivos legales, y sin modificar o suprimir sus alcances econmicos, deberan ser reunificados. La Corte Suprema, ha aplicado control difuso, sobre el Decreto Supremo N 196-2001-EF, en respeto y resguardo de lo previsto en el artculo 51 y 138 de la Constitucin Poltica, garantizando los principios de suprema constitucional y jerarqua normativa. La Corte Suprema, ha establecido con carcter vinculante que el artculo 52 de la Ley 24029, modificado por la Ley N 25212 y el Decreto de Urgencia N 105-2001 prevalecen sobre el Decreto Supremo N 196-2001, por lo que la remuneracin personal prevista en el artculo 52 de la Ley N 24029 debe aplicarse en base a la remuneracin bsica de cincuenta nuevos soles (S/.50.00), determinada en el artculo 1 del Decreto de Urgencia N 105-2001. Tal incremento es aplicable al personal activo como cesante, tanto del Decreto Ley 20530 como del Decreto Ley 19990.

 El Decreto Legislativo 847, se encuentra vigente al no haber sido derogado expresa ni tcitamente por el Decreto de Urgencia 105-2001, por cuanto, ste ltimo no es de alcance general, como s lo es el primero. El Tribunal de Servicio Civil, conforme a lo previsto en el Precedente Vinculante establecido en la sentencia recada en el Expediente N 3741-2004-AA/TC (Caso Salazar Yarlenque), est obligado a ejercer el control difuso de las normas, caso contrario, estara contraviniendo los artculos 38 y 51 de la Constitucin Poltica.

SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Juan Jos Gorriti y ms de cinco mil ciudadanos (demandantes) c. Congreso de la Repblica (demandado)

Resolucin del 12 de agosto de 2005

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Juan Jos Gorriti y ms de cinco mil ciudadano contra la Ley N. 28175

Magistrados presentes: ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

EXP. N. 008-2005-PI/TC LIMA JUAN JOS GORRITI

Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 12 das del mes de agosto de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por don Juan Jos Gorriti y ms de cinco mil ciudadanos, con firmas debidamente comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, contra diversos artculos de la Ley N. 28175, publicada el 19 de febrero de 2004 en el Diario Oficial El Peruano y vigente desde el 1 de enero de 2005.

II.

DATOS GENERALES : Proceso de Inconstitucionalidad : Juan Jos Gorriti y ms de cinco mil ciudadanos

Tipo de proceso Demandante

Norma sometida a control

Normas constitucionales cuya vulneracin se alega Petitorio

: Ley N. 28175, Ley Marco del Empleo Pblico.

: Artculos 26., 28., y 40. de la Constitucin. : Se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 28175.

III.

NORMA CUESTIONADA

Artculos impugandos de la Ley N. 28175. Artculo IV.- Principios

Son principios que rigen el empleo pblico: (...) 8. Principios de Derecho Laboral.- (...) En la colisin entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio. (...) 10. Principio de provisin presupuestaria.- Todo acto relativo al empleo pblico que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado.

Artculo 15.- Enumeracin de derechos El empleado pblico, sin excluir otros que le otorgan la Constitucin y las leyes, tiene derecho a: (...) Artculo 16.- Enumeracin de obligaciones (...) d) Percibir en contraprestacin de sus servicios slo lo determinado en el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo pblico; (...) (...) Artculo 22.- Trmino del empleo pblico El trmino del empleo se produce por: (...) c) Mutuo disenso.

IV.

ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda.

Con fecha 3 de marzo de 2005, los demandantes interponen accin de inconstitucionalidad, contra la Ley N. 28175, por considerar que vulnera los artculos 26, 28 y 40 de la Constitucin. Sustentan su pretensin en los siguientes argumentos: a) Que el artculo 15 de la Ley Marco del Empleo Pblico omite incluir el derecho de los servidores pblicos a la carrera administrativa que la Constitucin Poltica del Estado garantiza en su artculo 40. Estiman que por efecto de ello se eliminan una serie de principios laborales que la Constitucin ampara y que son recogidos en el Decreto Legislativo N. 276, tales como el de estabilidad, de garanta del nivel establecido, de retribucin justa y equitativa y su regulacin por un sistema nico y homologado. b) Que se vulnera el derecho de sindicacin garantizado en la Constitucin, toda vez que la Ley N. 28175 no hace ninguna referencia a ste, propicindose de este modo una discriminacin para los trabajadores pblicos, ya que este derecho s es reconocido para los trabajadores de la actividad privada. Aaden que esta situacin puede abrir paso a la disolucin de los sindicatos de las entidades del Sector Publico.

c) Que la Ley N. 28175 viola el derecho a la huelga porque el artculo 15 de dicha ley tambin lo omite. Consideran que no basta que el artculo en mencin enuncie que la enumeracin de derechos que hace se efecta sin exclusin de otros que la Constitucin y las leyes otorgan, ya que, conforme al principio de legalidad, consagrado en el numeral 1 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la referida ley, su reconocimiento debe ser expreso. d) Que el numeral 10 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N. 28175 vulnera el derecho a la negociacin colectiva, por establecer que todo acto relativo al empleo pblico que tenga incidencia presupuestaria debe encontrarse debidamente autorizado y presupuestado. Manifiestan que esta disposicin en la prctica hace imposible la realizacin de las convenciones colectivas en el sector pblico vulnerando de este modo la libertad sindical, puesto que la normatividad presupuestal no contempla la participacin de los trabajadores sindicalizados y, por tanto, no est prevista la solucin de pliegos de reclamos. e) Que el inciso d) del artculo 16 de la ley impugnada introduce la figura del contrato de trabajo, propia de los trabajadores privados, para los empleados pblicos, vulnerndose con ello el derecho a la carrera administrativa, ya que el acceso a ella se hace por concurso y al trabajador se le otorga un nombramiento, y no un contrato de trabajo. f) Que el numeral 8, relativo a los principios de derecho laboral, del artculo IV del Ttulo Preliminar del la Ley N. 28175, al establecer que en la colisin entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio, viola el principio de interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.

g) Que el inciso c) del artculo 22. de la Ley N. 28175, al consagrar el mutuo disenso como causal de terminacin del empleo pblico, vulnera el principio constitucional del carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, consagrado en el numeral 2 del artculo 26 de la Constitucin.

2. Contestacin de la demanda.

El Apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda solicitando que se la declare infundada, alegando que no contraviene la Constitucin por el fondo ni por la forma.

Sustenta su pretensin en los siguientes argumentos: a) Que la Ley Marco del Empleo Pblico no estipula normas relativas a los derechos particulares de los servidores pblicos, funcionarios pblicos o empleados de confianza, sino que establece una regulacin general referida al personal del empleo pblico que presta servicios al Estado y enuncia normas especficas para la regulacin de los derechos y deberes de los servidores pblicos comprendidos en la carrera administrativa y los que corresponden a los funcionarios pblicos y empleados de confianza. b) Que los demandantes incurren en un error al considerar que el artculo 15 de la Ley N. 28175 viola el artculo 40 de la Constitucin relativa a la carrera administrativa, porque dicha ley se refiere a los derechos del empleado pblico con carcter general y no a los derechos de los servidores pblicos en particular, que son los comprendidos en la carrera administrativa conforme al precepto constitucional anteriormente referido de la Constitucin. c) Que el hecho de que la Ley Marco del Empleo Pblico no declare los derechos de sindicacin y huelga no quiere decir que los desconozca, ya que estn reconocidos por la Constitucin, los Convenios Internacionales de Proteccin de los Derechos Humanos y la Ley N. 27556, que crea el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Pblicos. Aade que la Ley del Empleo Pblico no viola ningn principio de legalidad ni la Constitucin porque se deja claro que el carcter enunciativo de los derechos comprendidos en el artculo 15. no desconoce los derechos que la propia Constitucin y otras leyes reconocen a los empleados. Del mismo modo, precisa que en la expresin leyes tambin se incluye a los tratados, como el Convenio 151 de la OIT. d) Que la previsin presupuestal consagrada en el numeral 10 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N. 28175, no viola la libertad sindical ni el derecho a la sindicacin, puesto que este deriva del principio constitucional de legalidad presupuestaria y porque con ella lo nico que se pretende es que los gastos relativos al empleo pblico deben estar autorizados y presupuestados. e) Que el inciso d) del artculo 16 de la ley impugnada, referido al contrato de trabajo para los empleados pblicos, solo es de aplicacin a los empleados pblicos sujetos a modalidad de empleo temporal y a los cargos de confianza. f) Que el numeral 8 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la ley cuestionada, manifiesta que dicha norma no se refiere al principio in dubio pro operario, sino al tema de los lmites de los derechos fundamentales. Aade que gran parte de la Administracin Pblica est dedicada a la prestacin de los servicios pblicos que requieren continuidad, estabilidad y forman parte de los intereses generales que deben sobreponerse o primar sobre intereses individuales o colectivos.

g) Que la incorporacin del mutuo disenso como causal de extincin del empleo pblico a que se refiere el artculo 22. de la Ley impugnada no es aplicable a los servidores pblicos sujetos al rgimen de carrera administrativa, sino a los funcionarios sujetos a contrato temporal o a los empleados de confianza.

h) Que la Ley N. 28175 no est vigente porque no se han aprobado hasta la fecha los proyectos de ley remitidos por el Poder Ejecutivo que la desarrollan y otorgaran contenido al nuevo rgimen de carrera que se propone.

V.

MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

a) Consideraciones sobre la vigencia y la denominacin de la ley impugnada. a.1) El artculo 109. de la Constitucin y la vigencia de la Ley N. 28175. a.2) La Ley y su denominacin en el marco de la Constitucin y la Ley N. 26889. b) La funcin pblica conforme a la Constitucin. b.1.) Titulares de la funcin pblica. b.2) Finalidad esencial de la funcin pblica al servicio de la Nacin conforme a la Constitucin y confianza de los ciudadanos. c) Rgimen Constitucional del Trabajo. c.1.) Algunos consideraciones liminares sobre de la nocin trabajo. c.2.) Estado y trabajo. c.3.) Los principios laborales constitucionales. c.3.1.) Indubio pro operario. c.3.2.) La igualdad de oportunidades. c.3.3.) Referencia a la regla de no discriminacin en materia laboral. c.3.4.) La irrenunciabilidad de derechos. c.4.) Los derechos colectivos de los trabajadores segn la Constitucin. c.4.1.) La libertad sindical. c.4.2.) Los alcances de la libertad sindical. c.4.3.) La Constitucin y los sindicatos. c.4.4.) El convenio colectivo. c.4.4.1.) Los elementos del convenio colectivo. c.4.4.2.) Las caractersticas del convenio colectivo. c.4.4.3.) Tipologa del convenio colectivo. c.4.4.4.) El carcter y alcance del convenio colectivo. c.4.4.5.) El caso del convenio colectivo articulado (rama de actividad). c.4.5.) La intervencin de terceros en la solucin de los conflictos laborales. c.4.6.) La huelga. c.4.6.1.) La titularidad del derecho de huelga. c.4.6.2.) Las limitaciones del ejercicio del derecho de huelga. d) Evaluacin de la constitucionalidad de los artculos impugnados. d.1) La carrera administrativa como bien jurdico constitucional.

d.2) Derechos de sindicacin, huelga y negociacin colectiva de los servidores pblicos conforme a la Constitucin. d.3) Cuestiones relativas a la relacin laboral de los empleados pblicos en el marco de la Constitucin.

VI.

FUNDAMENTOS

1. La materia regulada por la ley se refiere al empleo pblico, elemento fundamental para el adecuado funcionamiento del Estado. Respecto al empleo pblico en el Per, el Informe Final de la Comisin Multisectorial Encargada de Estudiar la Situacin del Personal de la Administracin Pblica Central (creada por Decreto Supremo N. 004-2001-TR) presentado el 15 de julio de 2001, constat que existe un verdadero caos en la Administracin Pblica, reflejado en la existencia de mltiples organismos y sistemas de pagos al personal; una dispersin de conceptos remunerados y no remunerados; y una gran variedad de montos. Del mismo modo, de la revisin de los cuadros estadsticos del mismo informe, este Tribunal comprueba la inequidad existente en las remuneraciones de los servidores del Estado en sus diversas jerarquas y de instituciones pblicas frente a otras. 2. Asimismo, la subsistencia de diferentes regmenes legales de contratacin del empleado pblico ha generado la cantidad de 60,000 trabajadores pblicos administrativos que se desempean en la modalidad de servicios no personales, con contratos que vencen cada dos o tres meses, sin seguridad social, ni CTS, ni vacaciones, situacin que no puede ser tolerable en un Estado Democrtico y Social de Derecho. (Vase Verdades y Mitos, La Reforma del Empleo Pblico, Encarte de Derecho, El Peruano, 10 de mayo de 2005). En tal sentido, la sntesis del Acuerdo Nacional de fecha 19 de abril de 2004, expresa en su punto 17 como una de las medidas de corto plazo a implementarse hasta el ao 2006, que se debe establecer un sistema adecuado de la carrera pblica y realizar un censo integral de todos los funcionarios que reciben pago por parte del Estado. Asimismo, en el Compromiso Poltico, Social y Econmico de Corto Plazo del Acuerdo Nacional del 19 de abril de 2004, se dispone en el numeral 114 plantear un nuevo sistema de remuneraciones en el sector pblico. Por las consideraciones precedentes, el Tribunal Constitucional reconoce que le corresponde al Congreso de la Repblica la tarea de revertir la situacin descrita con carcter prioritario y urgente, a fin de iniciar la uniformidad, equidad y modernizacin del empleo pblico, sin lo cual no puede haber un adecuado funcionamiento de la Administracin Pblica. Establecidas estas premisas, procederemos a evaluar la constitucionalidad de las normas cuestionadas. a) Consideraciones sobre la vigencia y la denominacin de la ley impugnada a.1) El artculo 109. de la Constitucin y la vigencia de la Ley N. 28175 3. El Apoderado del Congreso de la Repblica alega que la Ley N. 28175, publicada el 19 de febrero de 2004, no estara vigente. Afirma que si bien la primera disposicin transitoria, complementaria y final de la ley dispuso que sta entrara en vigencia el 1 de enero de 2005, mediante su segunda disposicin transitoria se estableci que el Poder Ejecutivo, en el plazo de 120 das, contados a partir de la

publicacin de la ley, remitira al Congreso de la Repblica las propuestas legislativas sobre: Ley de la carrera del servidor pblico. Ley de los funcionarios pblicos y empleados de confianza. Ley del sistema de remuneraciones de empleo pblico. Ley de gestin del empleo pblico. Ley de incompatibilidades y responsabilidades.

Consecuentemente y efectuando una interpretacin sistemtica de ambas disposiciones, resultara lgico afirmar (...) que la intencin del legislador al promulgar la Ley Marco del Empleo Pblico, Ley N. 28175 y postergar su vigencia al ao 2005, le otorgaba un plazo prudencial al Congreso de la Repblica para la aprobacin de las cinco normas que la desarrollan y as permitir la entrada en vigencia de la Ley Marco en forma integral con los proyectos que la desarrollan, al no haberse dado este supuesto, y no estando aprobadas las leyes que la desarrollan, no es posible dar cumplimiento a lo dispuesto en su primera disposicin complementaria. 4. El Tribunal Constitucional no comparte la tesis del Apoderado del Congreso. El artculo 109 de la Constitucin dispone que la ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
La primera disposicin transitoria, complementaria y final de la Ley N. 28175 estableci que ella entraba en vigencia el 1 de enero de 2005, con excepcin de lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 3, referido a la percepcin de dietas, que entrara en vigencia a los treinta (30) das de la publicacin de dicha Ley, 19 de febrero de 2004, y la prescripcin de que la segunda y cuarta disposiciones transitorias entrarn en vigencia al da siguiente de la publicacin de la Ley. Como puede observarse, estas ltimas disposiciones de la Ley entraron en vigencia antes del 1 de enero de 2005.

5. Con relacin a las dems disposiciones de la Ley N. 28175, stas entraron en vigencia el 1 de enero de 2005, fecha a partir de la cual empez a ser aplicada por diversas entidades del Estado. En efecto, la Directiva N. 006-2005-EF/76.01, de Ejecucin del Presupuesto de las Entidades de Tratamiento Empresarial para el Ao Fiscal 2005, del 3 de febrero de 2005, establece en su artculo 40, aplicando el segundo prrafo del artculo 3 de la Ley N. 28175, que Las personas al servicio del Estado y que en representacin del mismo formen parte de Directorios, no podrn percibir dietas en ms de una (1) entidad, en concordancia con el artculo 3 de la Ley N. 28175 - Ley Marco del Empleo Pblico.

Del mismo modo, la quinta disposicin transitoria de la Ley N. 28562, Ley que autoriza el Crdito Suplementario en el Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2005, publicada el 30 de junio de 2005, exceptu a determinadas entidades del Estado por cinco das calendario de lo dispuesto en el artculo 5. de la Ley N. 28175, Ley Marco del Empleo Pblico. 6. El Apoderado del Congreso tambin sostiene que: (...) el Poder Ejecutivo a manifestado pblicamente a travs de un comunicado difundido por la Presidencia del Consejo de Ministros, publicado el 17 de enero de 2005 en el Diario Oficial El Peruano, que la ley marco del empleo pblico requiere para su aplicacin que previamente entren en vigencia sus leyes complementarias. Al respecto, cabe sealar que dicho comunicado corresponde a la Secretara de Gestin Pblica de la PCM y en l se consigna que Las normas contenidas en la LMEP referidas a la instalacin del Consejo Superior del Empleo Pblico COSEP, la clasificacin del empleo pblico en nuevos grupos ocupacionales, la adecuacin de los regmenes existentes en la administracin pblica, entre otras, para comenzar su aplicacin, requieren que previamente entren en vigencia las cinco leyes complementarias a que se refiere la segunda disposicin transitoria, complementaria y final.

Como puede apreciarse, dicho comunicado no afirma que la ley no est vigente sino que se refiere a que especficas disposiciones de la ley, y no todas, para ser aplicadas e implementadas, requieren de leyes complementarias. 7. Por tanto, este Tribunal Constitucional considera pertinente precisar que la Ley N. 28175 est vigente desde el 1 de enero de 2005, conforme al artculo 109. de la Constitucin, y que en el caso de algunas disposiciones especficas, para ser aplicadas en su integridad, requieren de otras leyes, cuestin distinta a la vigencia de la ley.
a.2) La ley y su denominacin en el marco de la Constitucin y la Ley N. 26889 8. Otro aspecto que debe tratarse es el de la denominacin de la ley cuestionada. Al respecto, el artculo 51 de la Constitucin consagra el principio de jerarqua normativa y supremaca normativa de la Constitucin, y dispone que la Constitucin prevalece sobre toda norma legal y la ley sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. Del mismo modo, el inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin establece las normas que, en el sistema de fuentes normativas diseado por ella, tienen rango de ley: las leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas. Consecuentemente, de las normas precitadas se colige que, en nuestro ordenamiento jurdico, el primer rango normativo corresponde a la Constitucin y el segundo a la ley y a las normas con rango de ley, configurndose en este segundo nivel una diversidad de fuentes normativas del mismo rango pero que, conforme a la

Constitucin, varan en su denominacin, produccin normativa y en la materia que regulan. Sin nimo exhaustivo, tal es el caso de la Ley Orgnica que, conforme al artculo 106 de la Constitucin, tiene un procedimiento especial de votacin y regula determinadas materias, o el del Decreto de Urgencia que regula materia determinada (inciso 18 del artculo 118. de la Constitucin). 9. Con relacin a la fuente normativa denominada ley, en sentido material, deben tenerse presentes dos puntos. En primer lugar, su expedicin corresponde al Congreso de la Repblica conforme al inciso 1 del artculo 102 de la Constitucin, que establece que es atribucin del Congreso dar leyes. Atribucin que descansa en los principios de soberana poltica, consagrado en el artculo 45 de la Constitucin, que establece que el Poder emana del pueblo, y en el principio representativo reconocido en el artculo 43 de la Constitucin. Y en segundo lugar, que para la Constitucin la fuente normativa denominada ley comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgnicas, las leyes de desarrollo constitucional y las que tienen una denominacin asignada directamente por la Constitucin y cuyas diferencias no radican en su jerarqua ni en el rgano que las expide, sino en su procedimiento de aprobacin y en las materias que regulan. En efecto, en muchas disposiciones del texto constitucional se hace referencia a la ley con carcter general y en otras se especifica una denominacin particular relativa a la materia a regular, por ejemplo la ley de presupuesto, la ley de endeudamiento y de equilibrio financiero (artculo 78. de la Constitucin) y la ley autoritativa para el caso de la delegacin de facultades. Igualmente, debe incluirse a las denominadas leyes orgnicas sujetas a los requisitos materiales y formales establecidos por el artculo 106 de la Constitucin. En el caso de las denominadas leyes de desarrollo constitucional, este Colegiado ha afirmado que Con la expresin Ley de desarrollo constitucional, la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin no ha creado una categora normativa especial entre las fuentes que tienen el rango de la ley. Tal expresin no alude a una categora unitaria de fuentes, sino a una diversidad de ellas, que tienen como elemento comn constituir un desarrollo de las materias previstas en diversos preceptos constitucionales, cuya reglamentacin la Norma Suprema ha encargado al legislador. Forman parte de su contenido natural las denominadas leyes orgnicas, en tanto que mediante ellas se regula la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, y de otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin; as como las leyes ordinarias como las que demandan los artculos 7 y 27 de la Constitucin, por poner dos ejemplos, a las que se les ha encomendado la tarea de precisar los alcances de determinados derechos o instituciones constitucionalmente previstas. (Caso sesenta y cuatro Congresistas de la Repblica contra los artculos 1, 2 3, y la Primera y Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Ley N. 26285, Exp. N. 005-2003AI/TC, mutatis mutandis, fundamento 38). Basndose en las consideraciones precedentes, el Tribunal Constitucional concluye en que la caracterstica principal de la fuente normativa denominada ley, constitucionalmente hablando, con sus variantes mencionadas, radica en que es expedida por el Congreso de la Repblica conforme a las normas que establece

para su produccin jurdica (Captulo II del Ttulo IV de la Constitucin, relativo a la funcin legislativa). 10. Este Colegiado estima tambin que el Congreso de la Repblica, al detentar la competencia exclusiva en la produccin de la fuente normativa de ley, goza de la autonoma inherente, en el marco de la Constitucin, del Reglamento del Congreso y de las leyes, para precisar la denominacin de las leyes que expide; as por ejemplo, el caso de la Ley N. 28175, que fue denominada Ley Marco del Empleo Pblico, hoy cuestionada por los demandantes. La facultad de otorgar una denominacin ha sido desarrollada por la Ley N. 26889, Ley Marco para la produccin y sistematizacin legislativa, cuyo artculo 3. dispone que: La Ley debe tener una denominacin oficial que exprese su alcance integral. La denominacin forma parte del texto oficial de la Ley y corresponde al Congreso de la Repblica asignrsela, salvo en los casos de Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia, en los cuales es el Poder Ejecutivo quien asigna la denominacin. En ese sentido, el Congreso de la Repblica e incluso el Poder Ejecutivo, en el caso de Decretos Legislativos, son competentes para asignar determinadas denominaciones cuando se trata de leyes que regulan aspectos generales sobre una materia a fin de sintetizar su alcance integral, empleando para ello las denominaciones de Ley de Bases, Ley Marco y Ley General, segn corresponda, pero que, en definitiva, constituyen la fuente normativa de ley expedida por el Congreso de la Repblica. Tal es el caso de las siguientes denominaciones de la ley, que, entre las principales, forman parte de nuestro ordenamiento constitucional: Ley de Bases Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneracin del Sector Pblico, Decreto Legislativo N. 276 (24/03/84). Ley de Bases de la Descentralizacin, Ley N. 27783 (20/07/02).

Ley Marco Ley Marco del Crecimiento de la Inversin Privada, Decreto Legislativo N. 757 (13/11/91). Ley Marco del Sistema Tributario Nacional, Decreto Legislativo N. 771 (31/12/93). Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos Ley N. 27332 (29/07/00). Ley Marco del Presupuesto Participativo, Ley N. 28056 (08/08/03). Ley Marco para el Desarrollo Econmico del Sector Rural, Ley N. 28298 (22/07/04).

Ley General Ley General de Comunidades Campesinas, Ley N. 24656 (14/04/87). Ley General de Arbitraje, Ley N. 26572 (05/01/96). Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N. 26702 (09/12/96).

Ley General de Sociedades, Ley N. 26887 (09/12/97). Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre, Ley N. 27181 (08/10/99). Ley General de Residuos Slidos, Ley N. 27314 (21/07/2000). Ley General de Inspeccin del Trabajo y Defensa del Trabajador, Decreto Legislativo N. 910 (17/03/01). Ley General de Educacin, Ley N. 28044 (29/07/03).

Por tanto, la Ley N. 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, ha sido denominada dentro de la competencia que le corresponde al Congreso de la Repblica para ello. b) La funcin pblica conforme a la Constitucin 11. Ingresando al anlisis de fondo, es preciso referirse al captulo IV del Ttulo I de la Constitucin, que regula la funcin pblica. En tal sentido, en el presente proceso de inconstitucionalidad este Tribunal Constitucional se pronunciar sobre el modelo de funcin pblica que disea nuestra Constitucin en una sociedad democrtica, toda vez que dicho articulado es obligatorio y vincula a todos aquellos que ejercen funcin pblica, adems que se tendr tambin como parmetro para evaluar la constitucionalidad de la ley cuestionada. El artculo 43. de la Constitucin define al Estado como una Repblica Democrtica. Del mismo modo, conforme al artculo 45, el poder del Estado emana del pueblo y el gobierno de la Repblica del Per es representativo y se organiza segn el principio de separacin de poderes (artculo 43. de la Constitucin). Asimismo, el artculo 169. de la Constitucin dispone que las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional estn subordinadas al poder constitucional. Por tanto, de las disposiciones constitucionales citadas se deriva el principio democrtico que configura la convivencia de los ciudadanos del Per, ya sean civiles, militares o policas, conforme al artculo 34. de la Constitucin. b.1.) Titulares de la funcin pblica 12. A tenor del artculo 39. de la Constitucin, los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin. El Presidente de la Repblica tiene la ms alta jerarqua y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, los Magistrados Supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo, en igual categora; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley. Con relacin a esta norma debemos recordar que, conforme a los artculos 161. y 201 de la Constitucin, el Defensor del Pueblo y los Magistrados del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas laborales y funcionales que los Congresistas (Caso Jorge Power Manchego Muoz, en representacin de 5,000 ciudadanos, contra diversos artculos de la Ley N. 28212, Exp. N. 0038-2004-AI/TC, fundamento 15). Consecuentemente, estos altos funcionarios y autoridades del Estado, as como los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza y los servidores

pblicos sujetos a la carrera administrativa, a que se refiere el artculo 40. de la Constitucin, estn al servicio de la Nacin. 13. Del mismo modo, como ya se expuso, el artculo 39. de la Constitucin dispone que el Presidente de la Repblica tiene la ms alta jerarqua en el servicio de la Nacin. Por su parte los artculos 137. y 118. inciso 14. de la misma Norma Suprema establecen que el Presidente de la Repblica es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional y que organiza, distribuye y dispone el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. Entonces, si al Presidente de la Repblica le corresponde la ms alta jerarqua en el servicio de la Nacin, es claro que sus subordinados tambin sirven a la Nacin. Pero no slo los artculos constitucionales citados permiten interpretar que la Constitucin reconoce a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional como servidores de la Nacin en el desempeo de la funcin pblica que la Constitucin y las leyes les asignan, sino tambin los artculos 169 y 171 de la Constitucin, cuando disponen que las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional no son deliberantes, que estn subordinadas al Poder Constitucional y que participan en el desarrollo econmico y social del pas. Por tanto, para la Constitucin la funcin pblica que, por tal, se encuentra al servicio de la Nacin, la ejercen dos grandes grupos de servidores estatales, a saber: los servidores civiles y los servidores que cumplen funcin militar y policial. En relacin a estas ltimas, conforme a las normas constitucionales, a los fundamentos precedentes y al principio democrtico, ejercen sus funciones bajo la supremaca del poder democrtico, civil y constitucional. b.2.) Finalidad esencial de la funcin pblica al servicio de la Nacin conforme a la Constitucin y confianza de los ciudadanos 14. Los servidores del Estado, sean civiles, militares o policas, estn obligados, conforme el artculo 44. de la Constitucin, por los deberes primordiales de defender la soberana nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. En suma, de las normas citadas se concluye que la finalidad esencial del servicio a la Nacin radica en prestar los servicios pblicos a los destinatarios de tales deberes, es decir a los ciudadanos, con sujecin a la primaca de la Constitucin, los derechos fundamentales, el principio democrtico, los valores derivados de la Constitucin y al poder democrtico y civil en el ejercicio de la funcin pblica. 15. Los artculos 40. y 41. de la Constitucin establecen una serie de normas relativas a la publicidad de los ingresos que perciben los servidores del Estado, sean civiles, militares o policas. El segundo prrafo del artculo 40. precisa que es obligatoria la publicacin peridica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios y otros servidores pblicos que seala la ley, en razn de sus cargos.

Por su parte, el artculo 41. establece que los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por ste, deben hacer declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicacin se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que seala la ley. El precitado artculo 41. de la Constitucin seala algunas normas relativas al control frente al enriquecimiento ilcito, como por ejemplo que, cuando se presume ste, el Fiscal de la Nacin, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial; asimismo, la ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos, as como el plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica; y que el plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. 16. Las normas constitucionales citadas se justifican en la medida que la Constitucin pretende prevenir y sancionar el mal uso de los recursos pblicos, por ser un hecho que socava la confianza ciudadana en los servidores de la Nacin. En efecto, siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este Colegiado ya se refiri a la independencia judicial como elemento necesario para inspirar la confianza ciudadana en los tribunales (Caso Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo, Exp. N. 0004-2004-CC, fundamento 33). En esta oportunidad, siguiendo al mismo alto Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (Caso Ahmed y otros vs. El Reino Unido, Sentencia del 2 de setiembre de 1998, mutatis mutandis, fundamento 53), el Tribunal Constitucional del Per considera como uno de los elementos esenciales de nuestro modelo de Estado Social y Democrtico de Derecho la obligacin de todos los servidores de la Nacin, independientemente de su jerarqua y la funcin pblica que cumplan en los mbitos civil, militar y policial, de que ejerzan dicha funcin con probidad, honestidad y austeridad en el manejo de los recursos pblicos, necesarias para generar la confianza ciudadana en los servidores de la Nacin a travs de la cual el modelo democrtico establecido por la Constitucin se legitima. c) Rgimen constitucional del trabajo 17. Del mismo modo y dada su vinculacin con la materia evaluada, es necesario desarrollar el marco constitucional del rgimen del trabajo, toda vez que sus normas, con las particularidades y excepciones que ella misma prev, se aplican tanto al rgimen pblico como al privado de trabajo y nos servirn conjuntamente con el marco constitucional de la funcin pblica, para el anlisis de la constitucionalidad de los artculos impugnados. c.1.) Algunas consideraciones liminares sobre la nocin trabajo

18. Al trabajo puede definrsele como la aplicacin o ejercicio de las fuerzas humanas, en su plexo espiritual y material, para la produccin de algo til. En ese contexto, implica la accin del hombre, con todas sus facultades

morales, intelectuales y fsicas, en aras de producir un bien, generar un servicio, etc. El trabajo se identifica inseparablemente con la persona misma. En toda actividad laboral queda algo de su ejecutor: el hombre. A travs del trabajo se presenta siempre la impronta del ser humano; o sea, una huella, marca o sello que caracteriza su plasmacin. El Papa Juan Pablo II [Encclica laborem exercens. Lima. Salesiana, S/F] seala que:
El trabajo es un bien del hombre, es un bien de la humanidad, porque mediante ste no slo se transforma la naturaleza adaptndola a las propias necesidades, sino que se realiza a s mismo como hombre; es ms, en un cierto sentido se hace ms hombre. Asimismo, como lo enfatiza el Papa Len XIII [Encclica rerum novarum. Lima: Paulinas, 1966] el trabajo tiene el doble signo de lo personal y necesario. Es personal, porque la fuerza con que se trabaja es inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella labora. Es necesario, porque del fruto de su trabajo el hombre se sirve para sustentar su vida, lo cual es un deber imprescindible impuesto por la misma naturaleza.

Es evidente que la verdadera dignidad del trabajador radica en su condicin de sujeto y autor y, por consiguiente, verdadero fin de todo proceso productivo. La importancia del trabajo descansa en tres aspectos sustantivos:
Esencialidad del acto humano, destinado al mantenimiento y desarrollo de la existencia y coexistencia sociales. Vocacin y exigencia de la naturaleza humana. El trabajo es sinnimo y expresin de vida. Carcter social de la funcin, ya que slo es posible laborar verdaderamente a travs de la colaboracin directa o indirecta de otro ser humano, o sea, trabajando con y para los otros.

c.2.) Estado y trabajo 19. De conformidad con lo que dispone el artculo 23. de la Constitucin, el Estado asume las siguientes responsabilidades con relacin al trabajo: Promover condiciones para el progreso social y econmico. Para tal efecto, tiene la obligacin de establecer polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo. Asegurar que ninguna relacin laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador. Asegurar que a ningn trabajador se le obligue a prestar servicios sin retribucin compensatoria o sin su libre consentimiento. Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y el impedido.

c.3.) Los principios laborales constitucionales 20. Denomnase como tales a aquellas reglas rectoras que informan la elaboracin de las normas de carcter laboral, amn de servir de fuente de inspiracin directa o indirecta en la solucin de conflictos, sea mediante la interpretacin, aplicacin o integracin normativas. La relacin laboral se caracteriza en s misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador devenga en la parte fuerte e imponente y el trabajador en la parte dbil e impotente. Mario Pasco Cosmpolis [El principio protector en el proceso laboral. En: Revista de Iure N. 1. Editada por los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, 1999, p. 77] reconoce dicha situacin asimtrica, entre otros, en los campos jurdico y econmico. En efecto, en el campo jurdico sustancial el rasgo ms caracterstico de la relacin de trabajo es la subordinacin y los deberes imputables al trabajador; y en el campo jurdico procesal se constata la capacidad intimidatoria que se puede crear para impedir los reclamos en va litigiosa y la extensin de la posicin predominante en materia de prueba. Asimismo, en el campo econmico, la nota ms especfica es que frente a la propiedad del medio de produccin, el trabajador slo puede exponer su fuerza de trabajo. Para hacer frente a ello se afirman los principios protectores o de igualacin compensatoria, por el cual, reconocindose la existencia asimtrica de la relacin laboral, se promueve por la va constitucional y legal la bsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma. Al respecto, el artculo 26. de la Constitucin expresa una pluralidad de principios de dicha naturaleza; a saber: c.3.1. Indubio pro operario 21. Hace referencia a la traslacin de la vieja regla del derecho romano indubio pro reo. Nuestra Constitucin exige la interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretacin, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado. La nocin de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la tcnica hermenutica.

El principio indubio pro operario ser aplicable cuando exista un problema de asignacin de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretacin, mas no de integracin normativa. La nocin de norma abarca a la misma Constitucin, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc.

Pasco Cosmopolis precisa que la aplicacin de este principio debe ajustarse a los siguientes dos requisitos: Existencia de una duda insalvable o inexpugnable. Respeto a la ratio juris de la norma objeto de interpretacin (para tal efecto, el aplicador del derecho deber asignarle un sentido concordante y compatible con la razn de sta).

El Tribunal Constitucional considera que la aplicacin del referido principio est sujeta a las cuatro consideraciones siguientes:
Existencia de una norma jurdica que, como consecuencia del proceso de interpretacin, ofrece varios sentidos. Imposibilidad lgico-axiolgica de dirimir esta duda mediante la utilizacin de cualquier mtodo de interpretacin admitido como vlido por el ordenamiento nacional. Obligacin de adoptar como sentido normativo a aqul que ofrece mayores beneficios al trabajador. Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de ste, sino a adjudicarle el sentido ms favorable al trabajador.

c.3.2.) La igualdad de oportunidades 22. Hace referencia a la regla de no discriminacin en materia laboral. En puridad, plantea la plasmacin de la isonomia en el trato previsto implcitamente en el inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin; el cual especficamente hace referencia a la igualdad ante la ley. c.3.3.) Referencia a la regla de no discriminacin en materia laboral 23. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo. Tal como se ha precisado anteriormente, la isonomia entre las personas se manifiesta en dos planos: La igualdad ante la ley y la igualdad de trato (en este caso aplicable al mbito de las actividades laborales). La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia. Al respecto, el artculo 103 de la Constitucin compromete al Estado a no dictar leyes por razn de las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus precedentes judiciales, salvo que existan razones justificadas para ello; y el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, prescribe que el Tribunal Constitucional slo podr apartarse de sus precedentes vinculantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la sentencia y las razones del apartamiento del precedente jurisprudencial.

La igualdad de oportunidades en estricto, igualdad de trato obliga a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relacin a las actividades laborales, no genere una diferenciacin no razonable y, por ende, arbitraria. En ese sentido, la discriminacin en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus caractersticas innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la clasula de no discriminacin prevista por la Constitucin. Miguel Rodrguez Pieiro y Meja Fernndez Lpez [Igualdad y discriminacin. Madrid, Tecnos, 1986, p. 47) exponen que para establecer si una conducta en una empresa es discriminatoria o una diferenciacin es razonable, es necesario precisar cundo dos situaciones reales son equiparables y cundo sus similitudes predominan sobre sus diferencias. La discriminacin en materia laboral, strictu sensu, se acredita por los dos tipos de acciones siguientes: Por accin directa: la conducta del empleador forja una distincin basada en una razn inconstitucional. En esta hiptesis, la intervencin y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una decisin carente de razonabilidad y proporcionalidad. Tal el caso de la negacin de acceso al empleo derivada de la opcin poltica o sexual del postulante, por la concesin de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condicin de no afiliados a una organizacin sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc. Por accin indirecta: la conducta del empleador forja una distincin basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de lo constitucional, cuya intencin y efecto perseguible, empero, son intrnsecamente discriminatorios para uno o ms trabajadores. Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluacin laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores. Dichas acciones, proscritas por la Constitucin, pueden darse en las condiciones o circunstancias siguientes: - Acto de diferenciacin arbitraria al momento de postular a un empleo. - Acto de diferenciacin arbitraria durante la relacin laboral (formacin y capacitacin laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.). Mediante la Ley N. 26772, modificada por la Ley N. 27270, se regulan los actos de discriminacin, tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una relacin laboral.

En ese contexto, se proscribe la utilizacin de criterios de seleccin que carezcan de una justificacin objetiva y razonable; la adhesin a criterios de seleccin simultneamente distintos, cuando las situaciones de postulacin son idnticas; amn de tratos diferenciados basado en motivos de raza, sexo, religin, opinin, origen social, etc. c.3.4.) La irrenunciabilidad de derechos 24. Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitucin y la ley. Al respecto, es preciso considerar que tambin tienen la condicin de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos constituyen el estndar mnimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos [Remotti Carbonell, Jos Carlos: La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Barcelona, Instituto Europeo de Derecho, 2003, p. 18]. En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, la renuncia a dichos derechos sera nula y sin efecto legal alguno. As, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artculo 26. de la Constitucin, la irrenunciabilidad slo alcanza a aquellos (...) derechos reconocidos por la Constitucin y la ley. No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convencin colectiva de trabajo o la costumbre. Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es slo operativa en el caso de la segunda. La norma dispositiva es aquella que opera slo cuando no existe manifestacin de voluntad o cuando sta se expresa con ausencia de claridad. El Estado las hace valer nicamente por defecto u omisin en la expresin de voluntad de los sujetos de la relacin laboral. Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no declarada o precisar y aclararla por defecto de manifestacin; y por otorgar a los sujetos de una relacin laboral la atribucin de regulacin con pleno albedro dentro del marco de la Constitucin y la ley. Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente decidir sobre la conveniencia, o no, de ejercitar total o parcialmente un derecho de naturaleza individual. Al respecto, puede citarse el caso del derecho a vacaciones contemplado en el Decreto Legislativo N. 713, en donde se establece que el trabajador tiene derecho a treinta das naturales de descanso remunerado al ao y, dentro de ese contexto, por la prerrogativa de la voluntad establecida en dicha norma, este puede disponer hasta de

quince das para continuar prestando servicios a su empleador, a cambio de una compensacin extraordinaria. Por ende, tiene la capacidad autodeterminativa de decidir un canje sobre aquello. En cambio, la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relacin laboral. En ese mbito, el trabajador no puede despojarse, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma. Javier Neves Mujica [Introduccin al derecho laboral. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2003, p. 103] manifiesta que el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohbe que los actos de disposicin del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresin de esta pauta basilar. La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al mbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden pblico y con vocacin tuitiva a la parte ms dbil de la relacin laboral. Es conveniente consignar que una norma jurdica puede contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de pronunciarse sobre la materia en el caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala vs. Southern Per Copper Corporation (Expediente N. 1396-2001-AA/TC), en donde estableci que si (...) las partes acordaron no solo la duracin de la jornada ordinaria de trabajo, ser tambin las jornadas atpicas, situacin que, de por si, no violenta derecho fundamental de los afiliados al Sindicato, sino slo cuando dicha estipulacin sea indebidamente aplicada; de otro lado, lo expuesto no slo no contradice el principio contenido en el inciso 2) del artculo 26. de la Constitucin, relativo al carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, por encontrarse previsto en la misma, como se ha observado, sino tambin, porque el derecho protegido en la Carta Magna es el relativo a una jornada de trabajo que no excede de las cuarenta y ocho horas semanales (...). c.4.) Los derechos colectivos de los trabajadores segn la Constitucin 25. Estos hacen referencia a las facultades o atribuciones que ejerce el trabajador en concordancia, unin o asociacin con sus pares. En ese contexto viabilizan las actividades de las organizaciones sindicales. Los artculos 28. y 29. de la Constitucin identifican los derechos laborales de naturaleza colectiva, a saber: c.4.1.) La libertad sindical 26. Se la define como la capacidad autoderminativa para participar en la constitucin y desarrollo de la actividad sindical.

Enrique lvarez Conde [Curso de derecho constitucional VI. Madrid: Tecnos, 1999, p. 457] seala que (...) este derecho fundamental (...) debe ser considerado como una manifestacin del derecho de asociacin, gozando, por tanto, tambin de la naturaleza de los derechos de participacin poltica. Por ende, alude a un atributo directo, ya que relaciona un derecho civil y un derecho poltico, y se vincula con la consolidacin del Estado Social y Democrtico de Derecho, ya que constitucionaliza la creacin y fundamentacin de las organizaciones sindicales. En ese sentido, el Tribunal Constitucional Espaol, en la STC 292/1993, precisa que los sindicatos son (...) formaciones de relevancia social, en la estructura pluralista de una sociedad democrtica. En ese contexto, implica un haz de facultades y el ejercicio autnomo de homus faver homus politicus, referido a aspectos tales como: - El derecho a fundar organizaciones sindicales. - El derecho de libre afiliacin, desafiliacin y reafiliacin en las organizaciones sindicales existentes. - El derecho a la actividad sindical. - El derecho de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las funciones que la Constitucin y las leyes le asignen, en defensa de los intereses de sus afiliados. Ello comprende la reglamentacin interna, la representacin institucional, la autonoma en la gestin, etc. - El derecho a que el Estado no interfiera salvo el caso de violacin de la Constitucin o la ley- en las actividades de las organizaciones sindicales. c.4.2.) Los alcances de la libertad sindical 27. Esta facultad se manifiesta en dos planos: el intuito persona y el plural. La libertad sindical intuito persona plantea dos aspectos: - Aspecto positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos. Dentro de ese contexto se plantea el ejercicio de la actividad sindical. - Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una organizacin sindical. La libertad sindical plural plantea tres aspectos: - Ante el Estado: Comprende la autonoma sindical, la personalidad jurdica y la diversidad sindical. - Ante los empleadores: Comprende el fuero sindical y la proscripcin de prcticas desleales. - Ante las otras organizaciones sindicales: Comprende la diversidad sindical, la proscripcin de las clusulas sindicales, etc.

La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genricamente por el inciso 1 del artculo 28. de la Constitucin. Empero, una lectura integral de dicho texto demuestra que se encuentran excluidos de su goce los siguientes componentes del Estado peruano: - Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional (artculo 42. de la Constitucin). - Los miembros del Ministerio Pblico y del rgano Judicial (artculo 153. de la Constitucin). - Los miembros de la Administracin Pblica, con poder de decisin o que desempeen cargos de confianza o direccin (artculo 42. de la Constitucin). c.4.3.) La Constitucin y los sindicatos 28. El sindicato es una organizacin o asociacin integrada por personas que, ejerciendo el mismo oficio o profesin, o trabajando en un mismo centro de labores, se unen para alcanzar principalmente los siguientes objetivos: Estudio, desarrollo, proteccin y defensa de los derechos e intereses de sus miembros. Mejoramiento social, econmico y moral de sus miembros.

Entre los principales fines y funciones que nuestra legislacin establece para los sindicatos en el mbito de la legislacin privada, se tienen los siguientes: - Representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su mbito, en los conflictos, controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva. - Celebrar convenciones colectivas de trabajo y, dentro de ese contexto, exigir su cumplimiento. - Representar o defender a sus miembros a su solicitud, en las controversias o reclamaciones de carcter individual. - Promover la creacin de organismos de auxilio y promocin social de sus miembros (cooperativas, cajas-fondos, etc.). - Promover el mejoramiento cultural, as como la educacin general, tcnica y gremial de sus miembros. Para ser miembro de un sindicato, la legislacin del rgimen privado exige lo siguiente: - Ser trabajador de la empresa, profesin u oficio que corresponda segn el tipo de sindicato y, dentro de ese contexto, haber superado el perodo de prueba. - No formar parte del personal de direccin ni desempear cargo de confianza del empleador, salvo que el estatuto de la empresa expresamente lo admita. - No encontrarse afiliado a otro sindicato. En el caso de los sindicatos del sector pblico, la Ley N. 27556 cre el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Pblicos. As como el D.S. N. 003-82-PCM del 22 de enero de 1982, relativo a las organizaciones sindicales de los servidores. c.4.4.) El convenio colectivo

29. Se le define como el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y dems aspectos concernientes a las relaciones laborales. En puridad, emana de una autonoma relativa consistente en la capacidad de regulacin de las relaciones laborales entre los representantes de los trabajadores y sus empleadores. El convenio colectivo permite la facultad de autorregulacin entre trabajadores y empleadores, a efectos de reglamentar y administrar por s mismos sus intereses en conflicto. Surge de la negociacin llevada a cabo entre el empleador o una organizacin de empleadores y una o varias organizaciones sindicales, con miras a ordenar y regular las relaciones laborales. En la doctrina aparece bajo varias denominaciones; a saber, contrato de paz social, acuerdo corporativo, pacto de trabajo, etc. Esta convencin es establecida por los representantes de los trabajadores expresamente elegidos y autorizados para la suscripcin de acuerdos y por el empleador o sus representantes. La convencin colectiva y, ms precisamente, su producto, el convenio colectivo, que contiene normas jurdicas constituye un instrumento idneo para viabilizar la promocin de la armona laboral, as como para conseguir un equilibrio entre las exigencias sociales de los trabajadores y la realidad econmica de la empresa. c.4.4.1.) Los elementos del convenio colectivo 30. Los elementos de este instituto son: Los agentes negociadores. El contenido negocial. La fuerza normativa y la eficacia de la convencin colectiva.

c.4.4.2.) Las caractersticas del convenio colectivo 31. Entre las principales caractersticas se cuentan las siguientes: La supraordinacin del convenio colectivo sobre el contrato de trabajo; ello en virtud a que el primero puede modificar los aspectos de la relacin laboral pactada a ttulo individual, siempre que sea favorable al trabajador.

La aplicacin retroactiva de los beneficios acordados en el convenio, dado que rige desde el da siguiente de la caducidad del convenio anterior o en su defecto desde la fecha de presentacin del pliego de reclamos; a excepcin de las estipulaciones que sealan plazo distinto o que consisten en obligaciones de hacer o de dar en especie, que rigen desde la fecha de su suscripcin. Los alcances del convenio tienen una duracin no menor de un ao. Los alcances del convenio permanecen vigentes hasta el vencimiento del plazo, aun cuando la empresa fuese objeto de fusin, traspaso, venta, cambio de giro del negocio, etc.

c.4.4.3.) Tipologa del convenio colectivo 32. Desde un punto de vista doctrinario, se presentan los dos modelos siguientes: El modelo vertical: La normatividad estatal limita en trminos bastante especficos el poder negocial de los trabajadores y empleadores. El modelo horizontal: La normatividad estatal deja en gran medida a la discrecionalidad de las partes de la relacin negocial, los alcances de las convenciones colectivas.

Podemos afirmar, con los matices necesarios, que en nuestro pas el modelo horizontal es aplicable al rgimen privado y el vertical al pblico. c.4.4.4.) El carcter y alcance del convenio colectivo 33. La Constitucin de 1979 declaraba que la convencin colectiva tena fuerza de ley entre las partes. Ello implicaba lo siguiente: El carcter normativo del convenio colectivo, que lo converta en un precepto especial del derecho laboral. Su alcance de norma con rango de ley.

En cambio, el inciso 2 del artculo 28 de la Constitucin actual seala que las convenciones colectivas tienen fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. En tal sentido, la fuerza vinculante en el mbito de lo concertado obliga: - A las personas celebrantes de la convencin colectiva. - A las personas representadas en la suscripcin de la convencin colectiva. - A las personas que se incorporen con posterioridad a la celebracin de la convencin colectiva. Esta nocin (mbito vinculante en el mbito de lo concertado), ha sido recogida de la Constitucin espaola de 1978, y se la concibe como referente del carcter normativo del acuerdo laboral. Tal como refiere Javier Neves Mujica, [Introduccin al derecho laboral. Lima; PUCP, 2003], esto implica la aplicacin automtica de los convenios colectivos a las relaciones individuales comprendidas en la unidad negocial correspondiente, sin que exista la necesidad de su posterior recepcin en los contratos individuales, as como su relativa imperatividad frente a la autonoma individual, la que slo puede disponer su mejora pero no su disminucin. Cabe sealar que la fuerza vinculante para las partes establece su obligatorio cumplimiento para las personas en cuyo nombre se celebr, as como para los trabajadores que se incorporaron con posterioridad a las empresas pactantes, con excepcin de quienes ocupen puestos de direccin o desempeen cargos de confianza. En suma: dentro del contexto anteriormente anotado, la fuerza vinculante implica que en la convencin colectiva las partes pueden establecer el alcance y las limitaciones o exclusiones que autnomamente acuerden con arreglo a ley.

De conformidad con lo establecido en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, la convencin caduca automticamente cuando venza del plazo fijado, salvo en aquellos casos en que las partes celebrantes hubieren acordado expresamente su renovacin o prrroga. Para el caso del sector pblico rige el Convenio N. 151 de la OIT, relativo a la proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administracin pblica, as como el D.S. N. 003-82PCM del 22 de enero de 1982, relativo a las organizaciones sindicales de los servidores pblicos y a los procedimientos para determinar las condiciones de empleo. c.4.4.5.) El caso del convenio colectivo articulado (rama de actividad) 34. Dicha modalidad, que se aplica en el rgimen privado, consiste en la celebracin de un acuerdo de carcter nacional o rama de actividad, a efectos de poder uniformizar un tipo especfico de relacin laboral, as como para salvaguardar el ejercicio de este derecho en favor de los trabajadores en aquellos casos en que sta sea la nica forma posible de negociacin colectiva. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el Caso Cmara Peruana de la Construccin -CAPECO vs. Ministerio de Trabajo (Expediente N. 0261-2003AA/TC), ratific la validez de la implementacin del convenio colectivo articulado para el caso de los Trabajadores de Construccin Civil, debido a la imposibilidad de tales trabajadores de acceder a la negociacin y acuerdo concertado, siempre que no sea a travs del pliego de reclamos por rama de actividad.

c.4.5.) La intervencin de terceros en la solucin de los conflictos laborales 35. A tenor del inciso 2 del artculo 28. de la Constitucin, la intervencin del Estado o de entes o personas de la sociedad civil en el rgimen privado deben observar dos aspectos muy concretos, a saber: Fomentar el convenio colectivo. Promover formas de solucin pacfica de los conflictos laborales en caso de existencia de discrepancias entre los agentes negociadores de la convencin colectiva.

En cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a travs de la expedicin de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para el caso de la actividad privada. En cuanto al segundo, la promocin se viabiliza segn la norma anotada, a travs de los procedimientos de conciliacin, mediacin y arbitraje. Esta promocin se justifica en razn de las dos consideraciones siguientes:

Asegurar que el desacuerdo entre los agentes negociadores no se prolongue indefinidamente en el tiempo, de modo que se consolide la paz laboral y el normal desarrollo de la actividad econmica. Otorgar satisfaccin mancomunada, por la va pacfica, a las pretensiones de las partes contendientes en el conflicto laboral.

36. La conciliacin se define como el acto de ajustar o componer los nimos de las partes, que tienen posturas opuestas entre s. La conciliacin laboral en el mbito privado se gesta cuando las partes negociadoras de una convencin informan a la Autoridad de Trabajo la terminacin de la negociacin colectiva, por la existencia de una abierta discrepancia sobre la totalidad o parte de las materias objeto del conflicto. Dentro de ese contexto, solicitan el impulso de dicho procedimiento. Ms an, la legislacin nacional prev que aun cuando las partes no promovieran el procedimiento de conciliacin, la Autoridad de Trabajo tiene facultades para gestarlo de oficio. Se trata de una forma interventiva de solucin pacfica del conflicto laboral acentuado por el fracaso de la negociacin directa entre los representantes de los empleadores y de los trabajadores, que consiste en que un tercero neutral (el Estado) interpone sus buenos oficios induciendo a las partes a zanjar sus diferencias y ayudndolos a encontrar una solucin satisfactoria para ambos; vale decir, se propende a que alcancen por s mismos un acuerdo que ponga fin al conflicto. La labor conciliadora consiste en apaciguar y frenar la confrontacin. Atenuar las diferencias, propiciar un dilogo constructivo y sugerir vas de entendimiento. Las principales caractersticas de la labor conciliadora son: Flexibilidad: Se promueve con prescindencia de acciones carentes de complejidad y rigidez a efectos de alcanzar la bsqueda de una solucin. Rapidez: Se promueve con celeridad y prontitud en aras de evitar la prolongacin del conflicto. Reserva: Se promueve con sigilo y discrecin en relacin a las personas o entes ajenos al conflicto. Decisividad: Se promueve en aras de alcanzar un acuerdo que suponga la solucin encontrada por las partes, produciendo efectos homlogos a una sentencia, laudo o resolucin.

El conciliador que puede ser un particular o un funcionario del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo desempea un papel activo en la promocin del avenimiento de las partes. En puridad, el conciliador interpone sus buenos oficios a efectos de que las partes se avengan a encontrar por s mismas el acuerdo que ponga fin al conflicto. 37. La mediacin es el acto de interposicin de frmulas de avenimiento a la solucin del conflicto. La mediacin laboral, en el mbito privado, se gesta cuando los

agentes negociadores solicitan o autorizan especficamente al conciliador la presentacin de una o varias propuestas de solucin. El tercero interviniente en la solucin del conflicto juega como mediador un rol ms activo que como conciliador, en razn de que directamente sugiere las propuestas de solucin. La mediacin se produce de una forma interventiva, a travs de la cual un tercero neutral propone, a pedido de las partes en conflicto, alternativas de solucin. Estas pueden ser aceptadas o desestimadas por los agentes negociadores. Entre las principales caractersticas de la mediacin se tiene: Propositividad: Dicha actividad no slo consiste en acercar a las partes en conflicto, sino que a peticin de estos se expone, sugiere y formula una va de solucin. Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista. Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discusin, en relacin a las personas o entes ajenos al conflicto. Decisividad: En caso de alcanzar xito, la solucin aceptada por los agentes negociadores produce efectos homlogos a una sentencia, laudo o resolucin.

38. El arbitraje se define como el acto de resolucin extrajudicial de un conflicto laboral. El arbitraje laboral, en el mbito privado, se logra cuando los actos de conciliacin o mediacin no han solucionado el conflicto. Dentro de ese contexto, los agentes negociadores deciden someter el diferendo a arbitraje. El arbitraje puede estar a cargo de un rbitro impersonal, un tribunal ad hoc, la Autoridad de Trabajo, etc. Se trata de una forma interventiva a travs de la cual un tercero neutral establece, por medio de un laudo, la solucin del conflicto. Entre las principales caractersticas del arbitraje aparecen las siguientes: Autonoma: Se despliega dentro del marco de la Constitucin y la ley con plena capacidad y competencia para resolver el conflicto. Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista. Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discrecin en relacin a las personas o entes ajenos al conflicto. Vinculatoriedad: Genera consecuencias jurdicas obligatorias para las partes comprometidas en el arbitraje. El arbitraje puede surgir como consecuencia de una sumisin voluntaria, en donde las partes en conflicto, a travs de sus negociadores, acuden a un tercero neutral para la solucin del conflicto; o de una sumisin obligatoria en donde las partes quedan vinculados a los resultados de un arbitraje por mandato de la ley.

39. El laudo que se expide como consecuencia del arbitraje tiene carcter de inimpugnable e imperativo. No obstante, nuestra legislacin permite excepcionalmente la impugnacin judicial del laudo en los dos casos siguientes: Por vicio de nulidad. Por establecer menores derechos a los contemplados por la ley en favor de los trabajadores.

c.4.6) La huelga 40. Este derecho consiste en la suspensin colectiva de la actividad laboral, la misma que debe ser previamente acordada por la mayora de los trabajadores. La ley del rgimen privado, aplicable en lo pertinente al sector pblico, exige que esta accin de cesacin transitoria de la actividad laboral se efecte en forma voluntaria y pacfica sin violencia sobre las personas o bienes y con abandono del centro de trabajo. Por ende, huelguista ser aquel trabajador que ha decidido libremente participar en un movimiento reinvindicatorio. Por huelga debe entenderse, entonces, al abandono temporal con suspensin colectiva de las actividades laborales, la cual, dentro de determinadas condiciones, se encuentra amparada por la ley. Enrique lvarez Conde [Curso de Derecho Constitucional VI. Madrid: Tecnos, 1999, pg. 466] refiere que se trata de una (...) perturbacin que se produce en el normal desenvolvimiento de la vida social y en particular en el proceso de produccin en forma pacfica y no violenta, mediante un concierto de voluntades por parte de los trabajadores. Mediante su ejercicio los trabajadores, como titulares de dicho derecho, se encuentran facultados para desligarse temporalmente de sus obligaciones jurdicocontractuales, a efectos de poder alcanzar la obtencin de algn tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relacin a ciertas condiciones socio-econmicas o laborales. Por ello, debe quedar claramente establecido que la huelga no tiene una finalidad en s misma, sino que es un medio para la realizacin de fines vinculados a las expectativas e intereses de los trabajadores. En puridad, la huelga es una manifestacin de fuerza, respaldada por el derecho, tendente a defender los legtimos intereses de los trabajadores. Al respecto, tal como expone lvarez Conde [ob.cit, pg. 466] (...) la huelga tiende a establecer el equilibrio entre partes con fuerza econmicamente desiguales. En ese sentido, como bien refiere Francisco Fernndez Segado [El sistema constitucional espaol. Madrid: Dykinson, 1992] (...) la experiencia secular ha mostrado su necesidad para la afirmacin de los intereses de los trabajadores en los conflictos socio-econmicos .

Debe advertirse que la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armona con los dems derechos. En aquellos casos en que no exista legislacin sobre la materia, tal ausencia no puede ser esgrimida como impedimento para su cabal efectivizacin por parte de los titulares de este derecho humano. El ejercicio del derecho de huelga presupone que se haya agotado previamente la negociacin directa con el empleador, respecto de la materia controvertible. c.4.6.1.) La titularidad del derecho de huelga 41. La doctrina tiene opiniones dispares sobre este punto, ya sea respecto a la titularidad de los trabajadores en sentido lato o a la de los trabajadores adscritos a una organizacin sindical. Este Colegiado estima que, de conformidad con lo establecido en los artculos 72. y 73. del Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Supremo N. 010-2003-TR), su ejercicio corresponde a los trabajadores en sentido lato, aunque sujeto a que la decisin sea adoptada en la forma que expresamente determina la ley y dentro de su marco, el estatuto de la organizacin sindical. Al respecto, Fernando Elas Mantero [Derecho Laboral Relaciones Colectivas de Trabajo. Lima: Ius Editores, p. 278] seala que su ejercicio corresponde a los trabajadores en general; es decir, que son ellos y no la asamblea sindical los que acuerdan la huelga. Aadamos, en el mbito respectivo. Entre las atribuciones vinculadas al derecho de huelga aparecen las siguientes: Facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga. Facultad de convocatoria dentro del marco de la Constitucin y la ley. En ese contexto, tambin cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria. Facultad de establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio-econmicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga. Facultad de adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitucin y la ley. Facultad de determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado.

Desde una perspectiva doctrinaria avalada por la jurisprudencia ms avanzada se acepta que la huelga debe ser convocada tomndose en consideracin lo siguiente: La existencia de proporcionalidad y carcter recproco de las privaciones y dao econmico para las partes en conflicto. La constatacin de que no se haya impuesto a los trabajadores discrepantes con la medida de fuerza acordada la participacin en la huelga.

c.4.6.1.) Las limitaciones del ejercicio del derecho de huelga 42. La Constitucin seala textualmente que se encuentran impedidos de ejercer el derecho de huelga: Los funcionarios de la Administracin Pblica con poder de decisin o con cargo de confianza o de direccin (artculo 42. de la Constitucin). Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional (artculo 42. de la Constitucin). Los miembros del Ministerio Pblico y del rgano Judicial (artculo 153. de la Constitucin). Debe anotarse que el inciso 3 del artculo 28. de la Constitucin seala, por equivoco conceptual, que la huelga debe ejercerse en armona con el inters social. En el campo del derecho pblico es evidente la diferencia conceptual entre el inters pblico y el inters social. Este ltimo se utiliza como medida tuitiva en favor de sectores econmico-sociales que soportan condiciones desventajosas de vida. En rigor, la huelga debe ejercerse en armona con el inters pblico, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto. El Tribunal Constitucional deja constancia de ello, en razn a las atribuciones estipulativas que contienen sus decisiones jurisdiccionales. d) Evaluacin de la constitucionalidad de los artculos impugnados 43. Despus de haber precisado el parmetro constitucional de la funcin pblica y del trabajo, corresponde evaluar, conforme a dicho marco, si las normas impugnadas vulneran los artculos de la Constitucin que alegan los demandantes. d.1.) La carrera administrativa como bien jurdico constitucional 44. Los demandantes sostienen que el artculo 15. de la Ley Marco del Empleo Pblico omite incluir el derecho de los servidores pblicos a la carrera administrativa que la Constitucin Poltica del Estado garantiza en su artculo 40. Por su parte, el Apoderado del Congreso afirma que dicha ley se refiere a los derechos del empleado pblico con carcter general, y no a los derechos de los servidores pblicos en particular, que son los comprendidos en la carrera administrativa conforme al artculo 40 de la Constitucin. El artculo 40. de la Constitucin dispone que la Ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza (...). Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que el texto constitucional reconoce la existencia de una carrera administrativa para los servidores pblicos, pero

tambin que el ingreso a ella y los derechos, deberes y responsabilidades sern regulados por ley. Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurdico garantizado por la Constitucin cuyo desarrollo se delega al legislador. 45. Ahora bien, conforme al artculo 40 de la Constitucin, la carrera administrativa comprende a los servidores pblicos, pero no a los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza. El artculo 4. de la Ley N. 28175, en concordancia con el artculo constitucional citado, clasifica a los servidores civiles del Estado en: Funcionarios pblicos, que pueden ser de eleccin popular directa y universal o confianza poltica originaria, de nombramiento y remocin regulados y de libre nombramiento y remocin. Empleados de confianza. Servidores pblicos. Estos se clasifican en directivo superior, ejecutivo, especialista y de apoyo. Como puede observarse, la regulacin de la Ley Marco del Empleo Pblico es general, pues se limita a clasificar al personal civil del empleo pblico en diversas categoras conforme al marco constitucional del artculo 40.. En efecto, la ley agrupa y establece las caractersticas bsicas de los servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa y de los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza. 46. Por su parte, el artculo 15. de la Ley N. 28175 regula con carcter general una serie de derechos comunes a las diversas categoras de servidores civiles del Estado a que se refieren el artculo 40. de la Constitucin y el artculo 4. de la ley impugnada. En ese sentido, la misma ley, en su segunda disposicin transitoria, complementaria y final, estableci la obligacin por parte del Ejecutivo de remitir al Congreso de la Repblica, entre otras, las propuestas legislativas para la Ley de Carrera del servidor pblico y la Ley de los funcionarios pblicos y empleados de confianza. Conforme obra en autos, el Poder Ejecutivo, con fecha 23 de junio de 2004, se encarg de remitir al Congreso de la Repblica, entre otros, el proyecto de Ley de Carrera Administrativa del Servidor Pblico, que actualmente se encuentra en debate y que regular en detalle el ingreso, los derechos, los deberes y responsabilidades de los servidores pblicos en el desempeo de la carrera administrativa. Por tanto, el artculo 15. de la Ley N. 28175 no vulnera el artculo 40. de la Constitucin, ya que el precepto cuestionado no tiene por objeto regular exclusivamente los derechos de los servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa, sino los derechos bsicos de los empleados pblicos en general. Por lo dems, los derechos especficos de los servidores pblicos comprendidos en la carrera administrativa actualmente estn regulados por el Decreto Legislativo N. 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico; y, de acuerdo a la segunda disposicin transitoria, complementaria y final de la Ley N. 28175 corresponder al Congreso de la Repblica aprobar un nueva

Ley de la Carrera Administrativa que se encargar de regular los derechos especficos de los servidores pblicos comprendidos en dicho rgimen. d.2.) Derechos de sindicacin, huelga y negociacin colectiva de los servidores pblicos conforme a la Constitucin 47. Los demandantes alegan que el artculo 15 de la ley impugnada vulnera los derechos de sindicacin y huelga debido a que el texto del artculo no los enumera expresamente. El Apoderado del Congreso manifiesta que el hecho de que la Ley Marco del Empleo Pblico no declare los derechos de sindicacin y huelga no implica, en modo alguno, que los desconozca, ya que estos se encuentran reconocidos por la Constitucin, los Convenios Internacionales de Proteccin de los Derechos Humanos y la Ley N. 27556, que crea el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Pblicos. El Tribunal Constitucional no comparte el argumento de los demandantes. El artculo 15. de la Ley N. 28715, referido a la enumeracin de derechos del empleado pblico en general, establece que: El empleado pblico, sin excluir otros que le otorgan la Constitucin y las leyes, tiene derecho a: (...) . El artculo impugnado es una norma de remisin que, lejos de restringir o violar derechos para los empleados pblicos, los ampla. En efecto, no es una condicin indispensable para la vigencia de los derechos constitucionales que tengan que ser reiterados y consignados repetidamente en la ley. 48. La Constitucin es una norma jurdica vinculante y los derechos que reconoce pueden ser directamente aplicados. Al respecto, este Tribunal ha declarado que la Constitucin (...) no es solo una norma, sino, en realidad, un ordenamiento, que est integrado por el Prembulo, sus disposiciones con numeracin romana y arbica, as como por la Declaracin sobre la Antrtida que ella contiene. Toda ella comprende e integra el documento escrito denominado Constitucin Poltica de la Repblica del Per y, desde luego, toda ella posee fuerza normativa (...). (Caso sesenta y cuatro Congresistas de la Repblica contra los artculos 1, 2, 3., y la primera y segunda disposicin final y transitoria de la Ley N. 26285, Exp. N. 005-2003-AI/TC, fundamento 21). La Constitucin reconoce los derechos de sindicacin y huelga para los trabajadores, derechos que tambin son aplicables a los empleados pblicos con las limitaciones que la propia Constitucin establece. As, el artculo 42. de la Constitucin prescribe que se reconocen los derechos de sindicacin y huelga de los servidores pblicos, aunque precisando que los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que desempean cargos de confianza o de direccin, as como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, no son titulares de tales derechos. 49. El artculo 15. de la Ley N. 28175 reconoce algunos derechos de los empleados pblicos en general, es decir, a los servidores pblicos y a los funcionarios del

Estado con poder de decisin, de manera que la regulacin especfica del ejercicio de los derechos de sindicacin y huelga para los servidores pblicos corresponder a la ley que regule la carrera administrativa de los servidores pblicos conforme a la segunda disposicin transitoria de la Ley N. 28175 o a una ley especial. En el mismo sentido, el artculo cuestionado tambin remite a otras leyes que pudieran reconocer otros derechos. Al respecto, el Apoderado del Congreso de la Repblica se ha encargado de recordar que esta remisin, entre otras, se refiere a la Ley N. 27556, que crea el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Pblicos. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional considera que el uso de la tcnica legislativa de la remisin no vulnera los derechos constitucionales alegados por los demandantes, puesto que las normas que componen nuestro ordenamiento jurdico son complementarias. 50. Lo mismo podemos decir de los tratados internacionales. En efecto, conforme al artculo 55 de la Constitucin, los tratados internacionales forman parte del ordenamiento jurdico. En ese sentido, por el hecho de que una ley no se refiera a ellos o que no regule las mismas materias, no se dejarn de aplicar los tratados internacionales que reconocen derechos a los empleados pblicos, puesto que son normas jurdicas vlidas y vinculantes dentro de nuestro ordenamiento jurdico nacional. Igualmente, conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Norma Suprema, los tratados internacionales en materia de derechos humanos debern aplicarse para la interpretacin de los derechos y libertades que la Constitucin consagra en materia laboral. En efecto, los derechos laborales de los servidores aludidos por los demandantes, debern interpretarse de conformidad con lo dispuesto por el artculo 9. del Convenio 87 relativo a la Libertad Sindical y a la Proteccin del Derecho de Sindicacin; por el artculo 8. del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultutales; y por el artculo 8. del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales o Culturales o Protocolo de San Salvador, entre otros. Por tanto, el artculo 15. de la Ley N. 28175 no vulnera los derechos de sindicacin y huelga de los servidores pblicos reconocidos en los artculo 28. y 42. de la Constitucin. 51. Los demandantes afirman que el numeral 10 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N. 28175 vulnera el derecho a la negociacin colectiva, ya que establece que todo acto relativo al empleo pblico que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado. Aaden que esta norma hace imposible la realizacin de las convenciones colectivas en el sector pblico, vulnerando de este modo la libertad sindical, pues la normatividad presupuestal no contempla la participacin de los trabajadores sindicalizados y, por tanto, no se previene la solucin de pliegos de reclamos. El Apoderado del Congreso manifiesta que la previsin presupuestal no viola los derechos alegados, puesto que sta deriva del principio constitucional de legalidad

presupuestaria y lo nico que se pretende es que los gastos relativos al empleo pblico estn autorizados y presupuestados. El artculo 28. de la Constitucin dispone que el Estado reconoce el derecho a la negociacin colectiva, cautela su ejercicio democrtico, fomenta la negociacin colectiva, y que la convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. Al respecto, este Colegiado anteriormente ha sealado que (...) el derecho constitucional a la negociacin colectiva se expresa principalmente en el deber del Estado de fomentar y estimular la negociacin colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convencin colectiva que se deriva de la negociacin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado (Caso COSAPI S.A., Exp. N. 0785-2004-AA/TC, fundamento 5). 52. Para ser titular de este derecho existe una condicin previa que se deriva del carcter colectivo de la negociacin, de manera que los titulares debern ser los sindicatos, las organizaciones representativas de los trabajadores o los representantes de los trabajadores. En ese sentido, la Constitucin reconoce en su artculo 42. el derecho de sindicacin de los servidores pblicos. Consecuentemente, las organizaciones sindicales de los servidores pblicos sern titulares del derecho a la negociacin colectiva, con las excepciones que establece el mismo artculo 42, a saber los funcionarios del Estado con poder de decisin, los que desempean cargos de confianza o de direccin, y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. Por ello, para una adecuada interpretacin del ejercicio del derecho a la negociacin colectiva de los servidores, conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, debemos tener presente el Convenio N. 151. de la OIT relativo a la proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones del empleo en la administracin pblica. 53. Dicho Convenio establece en su artculo 7. que debern adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilizacin de procedimientos de negociacin entre las autoridades pblicas competentes y las organizaciones de empleados pblicos en torno a las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros mtodos que permitan a los representantes de los empleados pblicos participar en la determinacin de dichas condiciones. En el caso del Per, el ejercicio del derecho a la negociacin colectiva de los servidores pblicos, a travs de sus organizaciones sindicales, como cualquier otro derecho, no es absoluto y est sujeto a lmites. En efecto, dentro de las condiciones nacionales a que hace referencia el Convenio 151., la Constitucin establece determinadas normas relativas al presupuesto

pblico. En efecto, a tenor de los artculos 77. y 78. de la Norma Suprema, el presupuesto asigna equitativamente los recursos pblicos, y su proyecto debe estar efectivamente equilibrado. Consecuentemente, si el empleador de los servidores pblicos es el Estado a travs de sus diferentes dependencias, las limitaciones presupuestarias que se derivan de la Constitucin deben ser cumplidas en todos los mbitos del Estado. Por ello, en el caso de las negociaciones colectivas de los servidores pblicos, stas debern efectuarse considerando el lmite constitucional que impone un presupuesto equilibrado y equitativo, cuya aprobacin corresponde al Congreso de la Repblica, ya que las condiciones de empleo en la administracin pblica se financian con recursos de los contribuyentes y de la Nacin. 54. Por otro lado, una negociacin colectiva en el mbito laboral implica contraponer posiciones, negociar y llegar a un acuerdo real que ambas partes puedan cumplir. En tal sentido, no porque la ley disponga que todo acto relativo al empleo pblico que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado se vulnera el derecho a la negociacin colectiva y a la libertad sindical. En efecto, precisamente despus de los acuerdos logrados mediante la negociacin colectiva, conforme a la legislacin vigente para los servidores pblicos, los que tengan incidencia econmica se podrn autorizar y programar en el presupuesto. Por tanto, este Tribunal Constitucional estima que el numeral 10 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N. 28175 no vulnera el derecho a la negociacin colectiva de los servidores pblicos, ya que dicha norma es compatible con los lmites constitucionales que en materia presupuestaria prev la Constitucin. d.3.) Cuestiones relativas a la relacin laboral de los empleados pblicos en el marco de la Constitucin 55. Los demandantes consideran que el inciso d) del artculo 16 de la ley impugnada introduce la figura del contrato de trabajo, propia de los trabajadores privados, para el caso de los empleados pblicos, vulnerndose con ello el derecho a la carrera administrativa. Al respecto, como ya se ha establecido anteriormente, el artculo 40. de la Constitucin reconoce a la carrera administrativa como un bien jurdico constitucional, precisando que por ley se regularn el ingreso, los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores. Por consiguiente, siendo la carrera administrativa un bien jurdico constitucional que debe ser garantizado por el legislador, el Tribunal Constitucional estima que el inciso cuestionado, referido a las obligaciones de los empleados pblicos, slo ser constitucional en la medida que el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo pblico, previsto en l, se apliquen a los empleados de confianza a que se refiere la ley, mientras que, para el caso de los servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa, slo estarn sujetos a las fuentes normativas del empleo pblico, no sindoles de aplicacin la disposicin referida al contrato de trabajo.

56. Los demandantes alegan que la ltima parte del numeral 8 del artculo IV del Ttulo Preliminar del la Ley N. 28175, relativo a los principios que rigen el empleo pblico, viola el principio de interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, precepto contenido en el artculo 26. de la Constitucin. El numeral cuestionado, sobre principios de derecho laboral, dispone que rigen en las relaciones individuales y colectivas del empleo pblico los principios de igualdad de oportunidades sin discriminacin, el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la interpretacin ms favorable al trabajador en caso de duda. Asimismo, establece que en la colisin entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio. La parte de la norma cuestionada cuya inconstitucionalidad se alega, no se relaciona con el principio de interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, ya que este precepto constitucional es de obligatorio cumplimiento al momento de interpretarse una norma. La disposicin cuestionada se refiere a una regla que puede ser aplicada al conflicto de principios laborales de orden legal. 57. El Tribunal Constitucional considera que cuando la ley prev que se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio, no impone una obligacin absoluta, sino nicamente la afirmacin de que se deben hacer los esfuerzos necesarios para arribar a ellas. Empero, si en caso ello no fuera posible, tendr que primar alguno de los principios laborales a que alude la norma cuestionada segn sea el caso concreto. De otro lado, estima que, en ambos casos, cualquiera sea la solucin a la que se arribe, tratndose de relaciones de empleo pblico, individuales o colectivas, donde se encuentren en juego derechos constitucionales, la solucin a la colisin de principios deber efectuarse conforme al artculo 23. de la Constitucin, que establece que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Por lo expuesto, la norma cuestionada slo ser constitucional siempre y cuando se interprete conforme al presente fundamento. 58. Los demandantes alegan que el inciso c) del artculo 22. de la Ley N. 28175, al consagrar el mutuo disenso como causal de la terminacin del empleo pblico, vulnera el principio constitucional del carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, el cual est consagrado en el numeral 2 del artculo 26. de la Constitucin. En efecto, dicho artculo constitucional reconoce que en la relacin laboral se respetar tal principio que consagra, con carcter general, no slo el respeto de los derechos de carcter laboral sino de otros derechos y libertades reconocidos por la Constitucin y la ley. A su turno, el artculo 103. de la Constitucin dispone que la

ley se deroga por otra ley y que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos. Por tanto, es coherente afirmar que para que sea posible la aplicacin del artculo 26 de la Constitucin, debe existir una relacin laboral y que el trabajador no podr renunciar, o disponer, cualquiera sea el motivo, de los derechos y libertades que la Constitucin y leyes vigentes al momento de la relacin laboral le reconocen. 59. En el caso de la incorporacin del mutuo disenso como causal de terminacin del empleo pblico, el Tribunal Constitucional considera que tal regulacin no viola dicho principio, porque con esta causal no se obliga al trabajador pblico a renunciar o disponer de sus derechos previstos en la Constitucin y la ley. El mutuo disenso permite iniciar una negociacin a fin de poner trmino a la relacin laboral, sea en el mbito pblico o privado, la misma que siempre depender del acuerdo de ambas partes. Ergo, no cabe aplicar la figura del mutuo disenso cuando el trabajador o empleado pblico no acepte acceder a la terminacin del vnculo laboral en dicho contexto. En efecto, bajo el actual sistema legal, los servidores pblicos sujetos al rgimen laboral de la actividad privada pueden concluir su relacin laboral por la causal de mutuo disenso conforme lo establece el inciso d) del artculo 16 del D.S. N. 00397-TR. Los servidores pblicos sujetos al rgimen legal del Decreto Legislativo N. 276, que como este Colegiado ha expresado en reiterada jurisprudencia, constituye el estatuto de los servidores pblicos y gozan de estabilidad laboral, tambin pueden optar por el mutuo disenso como una forma de trmino del empleo pblico, si as lo consideran, sin que ello signifique una modificacin del rgimen de estabilidad laboral del que gozan los servidores pblicos reconocido por el Decreto Legislativo N. 276. Un trabajador pblico que en vez de renunciar opta por el mutuo disenso puede obtener una serie de incentivos o ventajas de carcter econmico, laboral o previsional, entre otros, dentro del marco de la Constitucin y la Ley. Por lo dems, en el supuesto de que existiese algn vicio de la voluntad del trabajador en la celebracin del mutuo disenso, como la violencia o intimidacin, entre otras, el acuerdo no tendr efectos jurdicos. En tal sentido, acreditado el vicio de la voluntad los funcionarios responsables quedarn sujetos a las penalidades que contempla la legislacin penal, administrativa, laboral y civil correspondiente. Por tanto, la causal del inciso c) del artculo 22 de la Ley N. 28175 no vulnera el numeral 2 del artculo 26. de la Constitucin, ya que en dicho supuesto el empleado pblico no renuncia a ningn derecho. VII. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el numeral 10 del Artculo IV del Ttulo Preliminar, artculo 15, e inciso c) del artculo 22 de la Ley N. 28175. 2. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el numeral 8 del Artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N. 28175, debindose interpretar dicho precepto conforme al fundamento 57 de la presente sentencia, en el sentido que tratndose de relaciones de empleo pblico, individuales o colectivas, donde se encuentren en juego derechos constitucionales, la solucin a la colisin de principios deber efectuarse conforme al artculo 23. de la Constitucin, que establece que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. 3. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el inciso d) del artculo 16 de la Ley N. 28175, debindose interpretar dicho precepto conforme al fundamento 55 de la presente sentencia en el sentido que el inciso cuestionado, slo ser constitucional en la medida que el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo pblico, previsto en l, se apliquen a los empleados de confianza a que se refiere la ley, mientras que, para el caso de los servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa, slo estarn sujetos a las fuentes normativas del empleo pblico, no sindoles de aplicacin la disposicin referida al contrato de trabajo. 4. EXHORTAR al Congreso de la Repblica para que con el carcter de prioritario y urgente apruebe, en la presente legislatura, las leyes complementarias a la Ley Marco del Empleo Pblico a fin de iniciar la uniformidad, equidad y modernizacin del empleo pblico, elemento fundamental para un adecuado funcionamiento de la Administracin Pblica. 5. DECLARAR que, de acuerdo a lo dispuesto por la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, los derechos laborales de los trabajadores, como los de sindicacin, negociacin colectiva y huelga previstos en el artculo 28 de dicho texto, debern interpretarse de conformidad con lo dispuesto por el artculo 8 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el artculo 8 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales o Culturales o Protocolo de San Salvador; el Convenio 87 de la OIT relativo a la Libertad Sindical y a la Proteccin del Derecho de Sindicacin; el artculo 6 del Convenio N. 98 de la OIT, relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva; y el Convenio N. 151 de la OIT, relativo a la proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administracin pblica, entre otros tratados de derechos humanos. Publquese y notifquese. SS.

ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

XP. N.2099-2002-AC/TC AREQUIPA SITRAMUNP-PAUCARPATA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 20 das del mes de julio de 2004, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente; Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por el SITRAMUNP (Sindicato nico de Trabajadores de la Municipalidad de Paucarpata-Arequipa), contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 120, su fecha 12 de julio de 2002, que declar infundada la accin de cumplimiento de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 8 de noviembre de 2001, el recurrente interpone la presente accin contra la Municipalidad de Paucarpata-Arequipa, para que esta cumpla con la obligacin sealada en el Decreto de Urgencia N. 105-2001, de fecha 31 de agosto de 2001, que ordena otorgar a sus representados, a partir del 1 de setiembre de 2001, S/. 50.00 nuevos soles, en calidad de remuneracin principal a que se refiere el Decreto Supremo N. 057-86-PCM. Alega que el incumplimiento de dicha norma vulnera los derechos constitucionales a la igualdad y a la no discriminacin de sus representados.

La Municipalidad emplazada deduce la excepcin de caducidad y contesta la demanda manifestando que, segn el artculo 52 de la Ley N. 27209 Ley de Gestin Presupuestaria del Estado, publicada con fecha 3 de diciembre de 1999, de aplicacin obligatoria conforme lo establecido en el artculo 10 del Decreto Supremo N. 196-2001-EF, Reglamento del Decreto de Urgencia N. 105-2001, la aprobacin y reajuste de remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos, refrigerio y movilidad de los gobiernos locales, se atiende con cargo a los ingresos corrientes de cada municipalidad; y que su fijacin se efecta de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Supremo N. 070-85 PCM, no siendo de aplicacin a los gobiernos locales los aumentos de remuneraciones, bonificaciones o beneficios de cualquier otro tipo que otorgue el Poder Ejecutivo a los servidores del sector pblico, agregando que cualquier pacto en contrario es nulo, y que cada municipalidad debe celebrar los acuerdos con arreglo a sus ingresos corrientes, de modo que no es de aplicacin automtica e inmediata lo solicitado por el sindicato. El Juzgado Especializado Mixto del Mdulo Bsico de Justicia de Paucarpata, con fecha 25 de febrero de 2002, declar infundada la demanda, por considerar que el artculo 1 del Decreto de Urgencia N. 105-2001 ha establecido que la remuneracin bsica reajustada en la suma de S/. 50.00 nuevos soles comprende slo a determinados sectores, dentro de los cuales no se hallan los empleados pblicos dependientes de los rganos de gobiernos locales. La recurrida confirm la apelada, por considerar que no se han acreditado los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta la pretensin demandada. FUNDAMENTOS 1. El recurrente solicita que la emplazada cumpla con la obligacin sealada en el Decreto de Urgencia N. 105-2001, que ordena otorgar, a partir del 1 de setiembre de 2001, en calidad de remuneracin bsica, la suma de S/. 50.00 a los trabajadores que representa, y se reajuste automticamente, en dicho monto, la remuneracin principal a que se refiere el Decreto Supremo N. 057-86-PCM. Alega, adems, que el incumplimiento de dicha norma vulnera sus derechos constitucionales a la igualdad y a la no discriminacin. Conforme consta en el Acta de la Comisin Paritaria, fojas 41 a 45 de autos, existi un rgimen de negociacin bilateral entre el sindicato demandante y la municipalidad emplazada. Sin embargo, ambas partes

2.

no llegaron a ningn acuerdo respecto del incremento de las bonificaciones y remuneraciones. 3. Las negociaciones bilaterales entre empleadores y trabajadores slo adquieren fuerza vinculante cuando se materializan en convenios colectivos, es decir, cuando ambas partes concertan determinados puntos controvertidos obligndose dentro del mbito de lo celebrado, situacin que no se ha configurado en el presente caso. Asimismo, el artculo 10 del Decreto Supremo N. 196-2001EF, que reglamenta el Decreto de Urgencia cuyo cumplimiento se reclama, precisa que los gobiernos locales se regirn por el segundo prrafo del artculo 52 de la Ley N. 27209, de Gestin Presupuestaria del Estado, que establece que la aprobacin y reajuste de remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos, refrigerio y movilidad de los trabajadores de los gobiernos locales se atienden con cargo a los ingresos corrientes de cada municipalidad, por lo que no son de aplicacin a los gobiernos locales los aumentos de remuneraciones, bonificaciones o beneficios de cualquier tipo que otorgue el Poder Ejecutivo a los servidores del sector pblico. Este Colegiado considera que los dispositivos cuyo cumplimiento invoca el demandante no contienen un mandamus, requisito indispensable para la procedencia de las acciones de cumplimiento y, consecuentemente, no se acredita renuencia ni omisin de la emplazada, por lo que la pretensin debe desestimarse.

4.

5.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confieren la Constitucin del Per y su Ley Orgnica, HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la accin de cumplimiento. Publquese y notifquese.

SS.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA GARCA TOMA

EXP. N. 00574-2011-PA/TC AYACUCHO MOISS SUREZ APARI

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 30 das del mes de mayo de 2011, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Eto Cruz y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Moiss Surez Apari contra la resolucin expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, de fojas 427, su fecha 4 de octubre de 2010, que declar infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 20 de octubre de 2009 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Juez del Juzgado de Paz Letrado del Mdulo Bsico de Justicia de Huanta y el Titular del Juzgado Mixto del citado Mdulo de Justicia, por afectacin de sus derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva; solicita en consecuencia que se declaren nulas e inaplicables tanto la resolucin de vista N. 7, de fecha 28 de agosto de 2009, mediante la cual se declara nula e insubsistente la resolucin N. 3, que declaraba infundado el recurso de apelacin, como la resolucin N. 41, de fecha 8 de setiembre de 2009, que dispone se oficie a la Direccin Regional Agraria de Ayacucho a efectos de que se proceda al descuento judicial conforme a la resolucin N. 7 y al Oficio N. 1024-2009 de fecha 10 de setiembre de 2009, pronunciamientos stos expedidos por los emplazados en el proceso de prestacin de alimentos N. 153-2007. Especifica que doa Magdalena Curi Parhuay promovi el mencionado proceso de alimentos en contra suya y que declarndose fundada la demanda se orden que asista a la alimentista Liz Surez Curi con una pensin equivalente al 25% de sus haberes, incluidas gratificaciones y bonificaciones por concepto de escolaridad, fiestas patrias y navidad; mandato que el recurrente cumpla hasta que doa Magdalena Curi Parhuay al tomar conocimiento que percibe una asignacin especial por concepto de incentivos laborales (productividad), solicit que dicho monto tambin se incluya en las pensiones devengadas, pretensin que fue desestimada por resolucin judicial N. 3, de fecha 9 de junio de 2009, contra la cual sta dedujo nulidad, remedio

procesal que al ser declarado procedente mediante la cuestionada resolucin de vista N. 7, dispuso que se practique nueva liquidacin que incluya tal incentivo laboral, arbitrariedad que lesiona sus derechos fundamentales pues modifica el fallo dictado, toda vez que dicho concepto no figuraba en el mandato contenido en la sentencia. El Procurador Pblico de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial contesta la demanda expresando que no existe vulneracin de derechos fundamentales, dado que las resoluciones cuestionadas se expidieron con irrestricto respeto al debido proceso y a la tutela procesal efectiva. El Juzgado Especializado en Derecho Constitucional de Huamanga, con fecha 1 de junio de 2010, declar infundada la demanda argumentando que las resoluciones judiciales cuestionadas se expidieron en un proceso regular, no evidencindose irregularidad alguna que lesione los derechos fundamentales invocados. A su turno, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho confirm la apelada por similares fundamentos, aadiendo que se recurre al proceso constitucional con el objeto de revertir un fallo judicial adverso al amparista. FUNDAMENTOS 1. El demandante cuestiona la resolucin de vista N. 07, mediante la cual se dispone que en el clculo del 25% de sus remuneraciones con que asiste a su hija alimentista se incluya la asignacin que percibe por productividad. Aduce que la decisin judicial cuestionada ampla lo ordenado mediante sentencia, exceso que lesiona sus derechos fundamentales. En efecto, en la demanda expresamente se invoca proteccin de los derechos a la tutela procesal efectiva y al debido proceso. Especficamente, en relacin a las garantas jurisdiccionales a la cosa juzgada y a la ejecucin de resoluciones judiciales

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La cosa juzgada, garanta fundamental que limita el ejercicio de la funcin jurisdiccional 3. Una de las garantas de la imparticin de justicia consagrada por la Constitucin es la inmutabilidad de la cosa juzgada. Al respecto, la Constitucin, en su artculo 139, inciso 2), establece que: [N]ingunaautoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado

en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. 4. El Tribunal al dotar de contenido a dicho atributo ha sostenido que [M]ediante la garanta de la cosa juzgada se instituye el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante nuevos medios impugnatorios, ya sea porque stos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict (Cfr. Exp. N. 4587-2004AA/TC, fundamento 38). Asimismo se ha afirmado que [E]l derecho a la tutela jurisdiccional (art. 139, inc. 3, Const.) garantiza, entre otros aspectos, que una sentencia con calidad de cosa juzgada sea cumplida en sus trminos. Como consecuencia de ello, se desprende, por un lado, un mandato de que las autoridades cumplan lo ordenado o declarado en ella en sus propios trminos y, por otro, una prohibicin de que cualquier autoridad, incluida la jurisdiccional, deje sin efecto las sentencias y, en general, resoluciones que detentan la calidad de cosa juzgada (art. 139, inc. 2, Const.). (Cfr. Exp. N. 1569-2006-AA/TC, fundamento 4). 5. De acuerdo con lo sealado este principio de cosa juzgada que rige la funcin jurisdiccional le otorga al fallo judicial la calidad de indiscutible ya que constituye decisin final-, a la par que garantiza al justiciable la certeza de que su contenido permanecer inalterable, independientemente de si el pronunciamiento expedido haya sido favorable o desfavorable para quien promovi la accin. En tales circunstancias lo que corresponde al rgano jurisdiccional es ajustarse a lo juzgado en un proceso anterior cuando tenga que decidir sobre una relacin o situacin jurdica respecto de la cual existe una sentencia firme, derivada de un proceso seguido entre las mismas partes (perfecta identidad), respecto de los mismos hechos y tramitado ante la misma autoridad jurisdiccional. Dicho pronunciamiento constituye, en consecuencia, un antecedente lgico respecto a aquello que nuevamente se pretende someter a juzgamiento. 6. Por ello al igual que en anterior oportunidad se reitera que, (Exp. N. 1279-2003-HC/TC, Caso Navarrete Santilln) [l]o establecido en una sentencia o resolucin que ponga fin al proceso, debe ser respetado, y no puede ser objeto de nueva revisin, salvo las excepciones previstas.

As el derecho a la cosa juzgada guarda ntima relacin con la ejecucin de las resoluciones judiciales firmes, ambos atributos consagrados expresamente y de manera autnoma en el artculo 139.2 de la Constitucin. La ejecucin de resoluciones tutela procesal efectiva judiciales, expresin de

7. El Cdigo Procesal Constitucional consagra el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales entre otros- como expresin del derecho a la tutela procesal efectiva. En efecto el tercer prrafo de su artculo 4. prescribe que se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respeten, de modo enunciativo su[s] derechos a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales (...). 8. Por su parte la doctrina jurisprudencial de este Tribunal ha comprendido que el derecho a la ejecucin de resoluciones constituye parte inseparable de la exigencia de efectividad de la tutela judicial. Concordante con ello, en las SSTC N.s 0015-2001-AI/TC, 0016-2001-AI/TC y 004-2002-AI este Colegiado ha dejado establecido que [e]l derecho a la ejecucin de resoluciones judiciales no es sino una concrecin especfica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota all, ya que, por su propio carcter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal () El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a travs de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el dao sufrido. [Fundamento 11]. En esta misma lnea de ra zonamiento se ha precisado en otra sentencia que, la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela, reiterando la ntima vinculacin entre tutela y ejecucin al establecer que, el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios trminos, de aquello que ha sido decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el artculo 139.3 de la Constitucin (Exp. N. 4119-2005-AA/TC, fundamento 64). Es en este contexto que se analizar si -efectivamente- la decisin jurisdiccional de incluir la asignacin por productividad dentro del clculo de las pensiones alimenticias con las que el amparista asiste a su hija, rebas y termin por modificar el fallo dictado en el proceso de alimentos N. 153-2007.

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Anlisis de la reclamacin constitucional 10. Se advierte de la sentencia que se denuncia como modificada, que sta se sustenta en que de la boleta de pago obrante en autos se tiene que el obligado labora en condicin de nombrado de la Agencia Agraria del Ministerio de Agricultura de la ciudad de Ayacucho motivo por el que se falla disponiendo expresamente que el demandado acuda a su hija con el 25% de su haber mensual bruto, con las gratificaciones o bonificaciones por todo concepto, como es escolaridad, fiestas patrias, navidad, entre otros (fojas 52/54). 11. Al respecto y a fin de verificar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la decisin judicial cuestionada, se hace pertinente analizar si la asignacin o bonificacin afectada por el clculo tiene o no naturaleza retributiva. La bonificacin por productividad, su naturaleza y composicin 12. En cuanto a los haberes o remuneraciones, en anterior oportunidad se ha resaltado que: Las normas laborales tienen una definicin genrica sobre el concepto remuneracin, el cual se encuentra contenido en el artculo 6 del Decreto Supremo N. 003-97-TR. De acuerdo con dicho dispositivo, la remuneracin es para todo efecto legal el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominacin que se les d, siempre que sea de su libre disposicin (Cfr. STC N. 5195-2008-AA/TC). 13. El Decreto Legislativo N. 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al referirse especficamente a la naturaleza y composicin de las remuneraciones que reciben los funcionarios y servidores que laboran y brindan servicios en el Sector Pblico, establece: La remuneracin de los funcionarios y servidores pblicos estar constituida por el haber bsico, las bonificaciones y los beneficios (Cfr. artculo 43). Ms an el Decreto Supremo N 051-91-PCM, al reglamentar los niveles remunerativos y pensionarios del Sector Publico, reconoce expresamente la naturaleza retributiva de las bonificaciones y beneficios, y las denomina conceptos remunerativos. As para establecer los niveles y la homologacin remunerativa de los trabajadores al servicio del Estado, tal decreto prev en su artculo 9 que Las bonificaciones, beneficios y dems conceptos remunerativos que perciben los funcionarios, directivos y servidores otorgado en base al sueldo, remuneracin o ingreso total sern calculados en funcin a la Remuneracin Total Permanente (...).

14. Cabe puntualizar que el amparista labora en la Direccin de Agricultura del Gobierno Regional de Ayacucho, conforme se acredita con sus boletas de pago correspondientes a los meses de julio a diciembre de 2007 y de enero a agosto de 2008, que en copia certificada obran en autos de fojas 124 a 139, respectivamente. La sentencia al establecer el pago mensual del 25% del haber del emplazado, ha considerado que ha futuro todo ingreso que favorezca a ste debe ser considerado, amn que no existe vicio procesal para significar la necesidad de la nulidad perseguida. 15. De lo expuesto se infiere que la bonificacin o asignacin por productividad que percibe el demandante forma parte de las remuneraciones que ste percibe y como tal su inclusin en el clculo de la pensin con que acude a su hija alimentista no vulnera el carcter de cosa juzgada que ostenta la sentencia dictada. Por el contrario, al integrarse tal rubro en dicho clculo, se concretiza el fallo dictado en el proceso de alimentos N. 153-2007. 16. En tales circunstancias y al no acreditarse en autos la inconstitucionalidad de la decisin judicial cuestionada, ni la afectacin de los derechos fundamentales invocados, la presente demanda de amparo debe desestimarse. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo interpuesta, por no haberse acreditado la violacin de los derechos alegados. Publquese y notifquese.

SS. MESA RAMREZ ETO CRUZ VERGARA GOTELLI