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CAPTULO VIII JUSTICIA Y MORAL El tema principal de este libro es que son tantos los actos distintivos del

derecho y tantas las ideas constitutivas de la estructura del pensamiento jurdico que requieren para su elucidacin la referencia a uno o a ambos de estos dos tipos de reglas, que su unin puede ser considerada con justicia como la esencia del derecho. La afirmacin general de que entre el derecho y la moral hay una conexin en algn sentido necesaria, y que es esto lo que merece ser considerado como central en cualquier intento de analizar o elucidar la nocin de derecho. La unin de reglas primarias y secundarias es en realidad un punto de partida ms importante pata la compresin del derecho que las rdenes respaldadas por amenazas. La pretensin de que hay una conexin necesaria entre el derecho y la moral tiene muchas variantes de importancia. La forma ms clara de expresin de este punto de vista es la tradicin tomista del derecho natural. Ella comprende una tesis doble: primero, que hay ciertos principios de verdadera moral o justicia, descubribles por la razn humana sin la ayuda de la revelacin. En segundo lugar, que las normas o leyes humanas que contradicen esos principios no son derecho vlido. Para que exista un sistema jurdico tiene que haber un reconocimiento ampliamente difundido, aunque no necesariamente universal, de una obligacin moral de obedecer el derecho, si bien esta obligacin puede ser desplazada en casos particulares por una obligacin moral ms fuerte de no obedecer normas particulares moralmente inicuas. El examen crtico que afirma una conexin necesaria entre lo moral y el derecho nos adentrara demasiado en el campo de la filosofa moral, por eso es de gran importancia separar e identificar algunos problemas, confundidos desde hace mucho tiempo. El primero de ellos seala a la distincin, dentro de la esfera general de la moral, de la idea especifica de justicia. El segundo se refiere a las caractersticas que distinguen las reglas de principios morales no slo de las reglas jurdicas sino de todas las otras formas de reglas sociales. El tercero, se refiere a los muchos sentidos y maneras diferentes ene que puede decirse que las reglas jurdicas y la moral estn relacionadas. 1. PRINCIPIO DE JUSTICIA Justa, sera la palabra apropiada para expresar nuestra complacencia con una ley que distribuye la carga impositiva de acuerdo con la riqueza. De la misma manera, injusta sera la palabra apropiada para expresar nuestra disconformidad con una ley que prohibiese a la gente de color utilizar los medios de transporte pblicos o los parques. Por ello es que la justicia es tradicionalmente concebida como que mantiene o restablece un equilibrio o proporcin, y su precepto principal se formula con frecuencia diciendo: tratar los casos semejantes de la misma manera; aunque es necesario aadir y tratar los casos diferentes de diferente manera.

Para mostrar que, aunque tratar los casos semejantes de la misma manera y los casos diferentes de diferente manera, es un elemento central en la idea de justicia, en s es incompleto y, mientras no se lo complemente, no puede proporcionar ninguna gua determinada para la conducta. Hay por lo tanto una cierta complejidad en la estructura de la idea de justicia. Podemos decir que consiste en dos partes: una nota uniforme o constante resumida en el precepto tratar los casos semejantes de la misma manera, y un criterio cambiante o variable usado para determinar cundo, para un determinado propsito, los casos son semejantes o diferentes. Podra decirse que aplicar con justicia una norma jurdica a distintos casos es simplemente tomar en serio la afirmacin de que lo que debe aplicarse en los distintos casos es la misma regla general, sin prejuicio, inters o capricho. En realidad, tan profundamente arraigado est en el hombre moderno el principio de prima facie los seres humanos tienen derecho a ser tratados con igualdad, que es casi universal que cuando las normas jurdicas discriminan con base a factores tales como el color y la raza, al menos se sigue rindiendo an amplio tributo verbal a aquel principio. En consecuencia, que los criterios de semejanzas y diferencias relevantes puedan variar a menudo en funcin del enfoque moral fundamental de una determinada persona o sociedad. Cuando ello ocurre, las estimaciones sobre la justicia o injusticia del derecho pueden enfrentar contra afirmaciones inspiradas por una moral diferente. La justicia o injusticia de normas jurdicas que pueden ser vistas como que distribuyen cargas y beneficios entre los individuos. No debemos confundir la distribucin, en este sentido amplio con la compensacin por los daos causados por una persona a otra aqu la conexin entre los que es justo y el precepto central de justicia, tratar los casos semejantes de la misma manera y los casos diferentes de diferente manera, es por cierto menos directa. Pero dichas normas podran tambin ser injustas de una manera completamente diferente; porque aun sin hacer discriminaciones arbitrarias podran no acordar, en forma absoluta, un remedio para ciertos tipos de daos causados por una persona a otra, aun cuando se entendiera que moralmente la compensacin es debida. En este aspecto el derecho podra ser injusto aunque tratara a todos por igual. La conexin entre la justicia e injusticia de la indemnizacin por daos, y el principio tratar los casos semejantes de la misma manera, consiste en el hecho de que, al margen de los que las normas jurdicas prescriben, existe la conviccin moral de que las personas sometidas al orden jurdico tiene derecho a que los dems de abstengan de ciertos tipos de conducta daosa. Su efecto es crear entre los individuos una igualdad moral, en cierto sentido artificial, para contrarrestar las desigualdades de la naturaleza. La justicia requiere entonces que este status quo moral sea restablecido de inmediato por el transgresor. No solo esto es distinto de otros valores que las normas jurdicas puedan tener o no tener, sino que a veces las exigencias de justicia pueden entrar en conflicto con otros valores. Esto puede ocurrir cuando un tribunal, al condenar a un determinado transgresor por un delito se le ha difundido, dicta una sentencia ms severa que las dictadas en otros casos similares y admite que lo hace como una advertencia. El principio que prescribe trata

los casos semejantes de la misma manera, se sacrifica aqu en aras de la seguridad general o del bienestar de la sociedad. Punto de enlace entre las ideas de justicia y bienestar social. Muy pocos cambios sociales con normas jurdicas son satisfactorios para todos los individuos por igual o promueven el bienestar de todos por igual. Solo las normas que proveen a las necesidades ms elementales proteccin policial, construccin de caminos, etc., se aproximan a ello. En la mayor parte de los casos el derecho acuerda beneficios a una clase de la poblacin a expensas de privar a otras de lo que prefieren. 2. OBLIGACIN MORAL Y JURDICA La justicia constituye un sector de la moral que no se refiere primariamente a la conducta individual sino a las formas como son tratados clases de individuos. En esto lo que da a la justicia su especial relevancia para la crtica del derecho y de otras instituciones pblicas o sociales. En la ms pblica y las jurdica de las virtudes. Las normas jurdicas pueden ser condenadas como moralmente malas simplemente porque exigen de los hombre acciones particulares que la moral prohbe, porque les exigen abstenerse de acciones que son moralmente obligatorias. Es necesario caracterizar aquellos principios reglas o criterios que pertenecen a la moral y que hacen que una conducta sea moralmente obligatoria. Dos dificultades, la primera es que la palabra moral y todas las asociadas a ella, como tica, tiene su considerable rea de vaguedad o textura abierta. En segundo lugar, aun cuando haya acuerdo sobre este punto y se acepte que ciertas reglas o principios pertenecen indubitablemente a la moral, puede subsistir un gran desacuerdo filosfico en cuanto a su status o a su relacin con el resto del conocimiento y experiencia humanos. Importancia, inmunidad al cambio deliberado, carcter voluntario de las transgresiones morales, y formas de presin moral son las caractersticas cardinales que son consideradas morales. Puede en verdad objetarse que estas caractersticas, aunque necesarias, solo son necesarias y no son suficiente para distinguir a la moral de ciertas reglas o principios de conducta que quedaran excluidos de ella si se aplicara un criterio ms estricto. El elemento bsico de la moral compartida o aceptada de un grupo social, consiste en reglas del tipo que hemos ya descrito en el capitulo V, cuando nos ocupamos de elucidar la idea general de obligacin, y que llamamos all reglas primarias de obligacin. Cuando se supera esta primitiva, y se da el paso desde el mundo pre-jurdico al mundo jurdico, de modo que los medios de control social comprenden ahora un sistema que contiene reglas de reconocimiento, de adjudicacin y de cambio, la distincin entre las reglas jurdicas y las otras se convierte en algo definido. En la realidad en todas las comunidades que alcanzan esa etapa, hay muchos tipos de reglas y pautas sociales que estn fuera del sistema jurdico; aunque ciertos tericos del derecho han usado la palabra moral para designar a todas las reglas no jurdicas. Tales reglas no jurdicas pueden ser distinguidas y clasificadas de muchas maneras diferentes. Algunas tienen un mbito muy limitado pues se refieren nicamente a una

esfera particular de conducta (el vestir), algunas reglas son consideradas obligatorias por virtud del conocimiento muto y pueden permitir el retiro voluntario. Algunas reglas, cuando son transgredidas, pueden dar lugar a una simple afirmacin o advertencia de lo que es correcto hacer, otras, a un serio reproche, o al desprecio o una exclusin del grupo ms o menos prolongada. En todas las sociedades que han desarrollado un sistema jurdico hay, entre reglas no jurdicas, algunas a las que se atribuye importancia suprema, y que a pesar de diferencias cruciales, tienen muchas semejantes con sus reglas de derecho. En todas las comunidades hay una parcial superposicin de contenido entre la obligacin jurdica y la obligacin moral, si bien las exigencias de las reglas jurdicas son mas especificas y estn circundadas por excepciones ms detalladas que las exigencias de las correspondientes reglas morales. Caractersticamente la obligacin y el deber moral como muchas reglas jurdicas se refiere a lo que ha de hacerse o no hacerse en circunstancias que se repiten en la vida del grupo. Las obligaciones y deberes reconocidos en las reglas morales de este tipo ms fundamental pueden variar de sociedad en sociedad, o dentro de una misma sociedad, en pocas diferentes. En una sociedad la mujer puede tener el deber de arrojarse a la pira funeraria de su marido, y en la otra el suicidio puede ser una transgresin a la moral comn. Las reglas morales y jurdicas de obligacin y deber tienen ciertas notables semejanzas que bastan para mostrar que su vocabulario comn no es occidental. Unas y otras reglas son concebidas como obligatorias con independencia de consentimiento del individuo obligado y estn sustentadas por una seria presin social en procura de la conducta regular; el cumplimiento de las obligaciones morales y el de las obligaciones jurdicas no es considerado digno de encomio, sino una contribucin mnima a la vida social que ha de tomarse como una corriente. Adems, tanto el derecho como la moral incluyen reglas que rigen la conducta de los individuos en situaciones que se repiten constantemente a lo largo de la vida, tanto el derecho como la moral formulan exigencias. Sin embargo, hay ciertas caractersticas que el derecho y la moral no comparten. El intento ms famoso de expresar la diferencia esencial de esto es la teora que afirma que mientras las reglas jurdicas solo prescriben conducta externa, y no atienden a los motivos, intenciones u otros elementos internos del obrar, la moral, no prescribe acciones externas especificas, sino una buena voluntad o una intencin correcta. Las cuatro caractersticas cardinales de la moral relacionadas entre s son: 1. Importancia. Decir que una caracterstica esencial de toda regla es que se le considere como algo cuya observancia es muy importante, tan importante como las correspondientes reglas morales. La importancia, no es esencial al status de todas las reglas jurdicas como lo es al status de las reglas morales. Es posible que una regla jurdica sea generalmente concebida como algo cuya preservacin carece de toda importancia. En verdad puede haber consenso general de que debiera ser derogada.

2. Inmunidad al cambio deliberado. Es caracterstico de un sistema jurdico el hecho de que pueden introducirse en l nuevas reglas, y modificarse o derogarse reglas anteriores, mediante sancin deliberada. Por contraste, las reglas o principios morales no pueden ser implantados, modificados, eliminados de esa manera. 3. Carcter voluntario de las transgresiones morales. La antigua concepcin de que la moral se refiere exclusivamente a lo interno, mientras que el derecho se refiere nicamente a la conducta externa es parte de una enunciacin errnea de las dos caractersticas ya examinadas. 4. La forma de presin moral. Es la forma peculiar de presin que se ejerce con su apoyo. En la moral, la forma tpica de presin consiste en apelar al respeto hacia las reglas, en cuanto cosas importantes en s mismas, que se presume compartido por aquellos a quienes se dirigen la exhortacin. De tal modo la presin moral es ejercida en forma de caracterstica, aunque no exclusiva, no mediante amenazas o apelaciones al temor o al inters, sino mediante advertencias de la calificacin moral que merece la accin que se tiene a la vista y de las exigencias de las normas morales. Por ejemplo Eso sera una mentira, Eso sera violar la promesa. 3. IDEALES MORALES Y CRTICA SOCIAL La obligacin y el deber son el basamento de la moral social, pero no son el todo. Los cuatro criterios que, en el ltimo aparatado, utilizamos para distinguirla de otras formas de pautas o reglas sociales son en cierto sentido criterios formales. Muchos moralistas desearan introducir en la definicin de la moral como un nuevo criterio, adems de los cuatro que hemos ofrecido, que parece tan clara, entre la moral y las necesidades e intereses humanos. Ellos estipularan que para que algo sea reconocido como parte de la moral tiene que poder superar la crtica racional en trminos de intereses humanos, y demostrar que promueve estos intereses en la sociedad de que se trata. Es una verdad importante la de que la moral comprende mucho ms que las obligaciones y deberes reconocidos en la prctica efectiva de los grupos sociales. La obligacin y el deber son solo el basamento de lo moral, an de lo moral social, y hay formas de moral que van ms all de la aceptada moral comn de sociedades particulares. Se deben destacar dos aspectos de lo moral. Primero, aun dentro de lo moral de una sociedad particular y de las reglas relativamente claras que lo definen, existen ciertos ideales morales. Estas nuevas extensiones de la moral nos conducen, de manera diferentes, ms all de los confines de las obligaciones e ideales reconocidos en grupos sociales particulares, hasta los principios e ideales empleados en la crtica moral de la sociedad misma, sin embargo an subsisten aqu conexiones importantes con la forma primaria de moral social. No es necesario que todas las extensiones de la moral ms all de las obligaciones e ideales generalmente reconocidos en una sociedad dada, asuman la forma de una crtica social. Es importante recordar que la moral tiene su aspecto privado, que se pone de manifiesto en el reconocimiento individual de ideales que no son necesariamente

compartidos o considerados como fuentes de crtica al obrar ajeno, y mucho menos como fuentes de crtica a la sociedad como un todo. Pero la analoga no es por cierto de contenido sino de forma y funcin. Porque tales ideales desempean en la vida de los individuos el mismo papel que la moral desempea en una sociedad.

CAPTULO IX LAS NORMAS JURDICAS Y LA MORAL

1. DERECHO NATURAL Y POSITIVISMO JURIDICO Un sistema jurdico tiene que alguna concordancia especifica con la moral o con la justicia, o tiene que apoyarse en una conviccin ampliamente difundida de que hay una obligacin moral de obedecerlo. El conflicto entre el Derecho Natural y el Positivismo Jurdico, aunque cada unjo de estos rtulos se usa hoy para designar una serie de tesis diferentes acerca del derecho y la moral. Aqu entenderemos por Positivismo Jurdico la afirmacin simple de que en ningn sentido es necesariamente verdad que las normas jurdicas reproducen o satisfacen exigencias de la moral, aunque de hecho suele ocurrir as. Hay dos formas de rechazo del Positivismo Jurdico: una de stas se expresa con la mayor claridad en las teoras clsicas del Derecho Natural, hay ciertos principios de conducta humana a ser descubiertos por la razn de los hombres, con los que el derecho elaborado por stos debe concordarse para ser vlido. La otra adopta un punto de vista diferente sobre la moral, menos racionalista, y ofrece una versin distinta de las maneras en que la validez jurdica se relaciona con el valor moral. Muchos crticos modernos han pensado que la pretensin de que las normas o leyes de conducta correcta pueden ser descubiertas mediante la razn humana descansaba en una simple ambigedad de la palabra ley y que cuando esta ambigedad fuese denunciada, el derecho natural recibira un golpe mortal. John Stuart Mill pensaba que se hace patente la perenne confusin entre las leyes que formulan el curso o las regularidades de la naturaleza, y las leyes que exigen que los hombres se comporten de ciertas maneras. Las primera, que puedan ser descubiertas mediante la observacin y el razonamiento, bien pueden ser denominadas descriptivas y corresponde al cientfico descubrirlas; las ltimas no pueden ser establecidas as, porque ellas no son enunciados o descripciones de hechos, sino prescripciones o exigencias de que los hombres se comporten de cierta manera. Las leyes prescriptivas pueden ser transgredidas y no obstante siguen siendo leyes, porque ello significa simplemente que los seres humanos no hacen lo prescripto; pero carece de sentido afirmar que las leyes de la naturaleza, descubiertas por la ciencia, puedan o no puedan ser transgredidas. La creencia en un Derecho o Ley Natural es reducible a una falacia muy simple: no percibir los sentidos muy diferentes que estas palabras y expresiones pueden tener. El

Derecho Natural no ha estado siempre asociado a la creencia de un divino gobernador o legislador del universo, en verdad la continua afirmacin de alguna forma de la doctrina del Derecho Natural se debe en parte al hecho de que su atractivo es independiente de la autoridad divina y de la autoridad humana, y al hecho de que a pesar de un terminologa, y de mucha metafsica, que pocos podran ahora aceptar, contiene ciertas verdades elementales que son importantes para la comprensin de la moral y el derecho. La doctrina del derecho natural es parte de una concepcin ms antigua de la naturaleza, en la que el mundo observable no es simplemente un escenario de tales regularidades, y el conocimiento de la naturaleza no es simplemente un conocimiento de ellas. Una de las dificultades para comprender el punto de vista teleolgico sobre la naturaleza es, precisamente, que tal como reduce al mnimo las diferencias entre los enunciados de lo que regularmente acaece y los enunciados de lo que debe acaecer, as tambin reduce al mnimo la diferencia, tan importante para el pensamiento moderno, entre los seres humanos con un propsito personal que traten de realizar conscientemente y otros seres vivos o inanimados. Y el hecho de que, a diferencia de las otras cosas, el hombre pueda hacer esto en forma consciente, no es concebido como una diferencia radical entre l y el resto de la naturaleza. A diferencia de los otros entes, el hombre es capaz de descubrir, mediante el razonamiento y la reflexin, que es lo que implica el logro de esta excelencia, de espritu y carcter, y quererlo. Pero con todo, segn este punto de vista teleolgico, dicho estado ptimo no es el bien o el fin del hombre porque l lo quiere; en lugar de ello, el hombre lo quiere porque es su fin natural. Por ello decimos que es natural que todos los hombres coman y duerman, sino que todos los hombres deben comer y dormir, o que es naturalmente bueno hacer estas cosas. La fuerza de la palabra naturalmente tanto en los juicios que reflejan meras convicciones o prescripciones humanas. El mismo enfoque est presente en nuestra concepcin de las funciones de los rganos corporales y la distincin que hacemos entre stas y las meras propiedades causales. Decimo que la funcin del corazn es hacer circular la sangre, pero no que la funcin de un crecimiento canceroso es causar la muerte. La naturaleza humana no puede en modo alguno subsistir sin la asociacin de individuos; y esa asociacin nunca podra tener lugar si no se respetaran las leyes de la equidad y de la justicia. Este pensamiento simple tiene en realidad mucho que ver con las caractersticas del derecho y de la moral, y puede ser desenmaraado de partes ms discutibles del enfoque teleolgico general, en el que el fin o el bien del hombre presenta como un modo de vida especifico acerca del cual, de hecho, los hombres pueden discrepar profundamente. Al plantear el cmo deben convivir los hombres, tenemos, que presuponer que su propsito, en trminos generales, es vivir. La reflexin sobre algunas generalizaciones muy obvias referentes a la naturaleza humana y al mundo en que los hombres viven, muestra que en la medida en que ellas sigan siendo verdaderas, hay ciertas reglas de conducta que toda organizacin social tiene que contener para ser viable. Tales reglas constituyen de hecho un elemento comn al derecho y a la moral convencional de todas las sociedades que han alcanzado el punto en que uno y otra se distingue como formas

diferentes de control social. Tales principios de conducta universalmente reconocidos, que tienen una base en verdades elementales referentes a los seres humanos, a su circunstancia y a sus propsitos pueden ser considerados como el contenido mnimo del Derecho. 2. EL CONTENIDO MINIMO DEL DERECHO NATURAL La forma general del argumento es simplemente que sin tal contenido las normas jurdicas y la moral no podran llevar a cabo el propsito mnimo de supervivencia que los hombres tienen al asociarse entre s. Ciencias todava jvenes como la psicologa y la sociologa pueden descubrir o incluso pueden haber descubierto que, a menos que se satisfagan ciertas condiciones fsicas, psicolgicas o econmicas (por ejemplo, a menos que los nios sean alimentados y educados de ciertas maneras en el seno de la familia), no pueden establecerse ningn sistema de derecho o de cdigo de moral. Las conexiones de esta ndole entre las condiciones naturales y los sistemas de reglas no estn constituidas por razones, porque ellas no relacionan la existencia de ciertas reglas con los propsitos u objetivos conscientes de quienes estn regidos por las mismas. Dichas conexiones, por lo tanto, son de un tipo diferente al de aquellas que relacionan el contenido de ciertas reglas jurdicas y morales con los hechos que se enuncian en las siguientes verdades obvias. 1. Vulnerabilidad humana. Las exigencias comunes del derecho y de la moral no consisten, en su mayor parte, en prestaciones activas sino en abstenciones, y esas exigencias son formuladas usualmente en forma negativa, como prohibiciones. Las ms importantes de ellas, para la vida social, son las que restringen el uso de la violencia que se traduce en matar o en causar daos corporales. Es una verdad obvia, no es, empero, una verdad necesaria; porque las cosas podran haber sido distintas o serlo algn da. Hay especies de animales cuya estructura fsica (que incluye un caparazn) los hace virtualmente vulnerables al ataque por parte de otros miembros de su especie, y animales que carecen de rganos que les permitan atacar. 2. Igualdad aproximada. Los hombres difieren entre s en fuerza fsica, agilidad y aun ms en capacidad intelectual. Ningn individuo es tanto ms poderoso que los otros que pueda, sin cooperacin, dominarlos o sojuzgarlos, salvo durante un trmino muy breve. Aun el hombre ms fuerte tiene que dormir y, cuando est dormido, pierde temporalmente su superioridad. Este es, en verdad, como veremos ms tarde, uno de los hechos naturales que hace que el paso desde las formas meramente morales a las formas jurdicas y organizadas de control sea un paso necesario. 3. Altruismo limitado. Los hombres no son demonios dominados por el deseo de exterminarse entre s. Pero si los hombres no son demonios, tampoco son ngeles; y el hecho de que sean un trmino medio entre estos dos extremos es algo que hace que un sistema de abstenciones mutuas sea a la vez necesario y posible. 4. Recursos limitados. Es una mera contingencia que los seres humanos necesitan alimentos, ropa y resguardo, y que estas cosas no estn disponibles en abundancia

ilimitada sino que son escasas, tienen que crecer de la naturaleza o ser ganas a ella, o necesitan ser construidas por el esfuerzo humano. Las reglas que hemos visto hasta ahora son estticas, en el sentido de que las obligaciones que imponen y la incidencia de estas obligaciones no son modificables por los individuos. 5. Comprensin y fuerza de voluntad limitada. Los hechos que hacen que las reglas referentes a las personas, a la propiedad, y a las promesas sean necesarias en la vida social son simples, y los beneficios mutuos que de esas reglas derivan son evidentes. Es indudable que las ventajas de las abstenciones mutuas son tan palpables, que el nmero y la fuerza de los que cooperan voluntariamente dentro de un sistema coercitivo sern normalmente mayores que cualquier combinacin probable de transgresores. Hacen falta sanciones, por lo tanto, no como el motivo normal para la obediencia, si no como una garanta de aquellos que obedecen voluntariamente no ser sacrificado a quienes no lo hacen. Las simples verdades obvias que hemos examinado no solo develan el ncleo de buen sentido que hay en la doctrina del Derecho Natural. 3. VALIDEZ JURDICA Y VALOR MORAL Es obvio que no es necesario que el derecho ni la moral aceptada en las sociedades extiendan estas protecciones y beneficios mnimos a todas las personas comprendidas por sus reglas, y tambin lo es que con frecuencia no ha habido tal extensin. Aunque el derecho de algunas sociedades ha estado ocasionalmente ms adelantado que la moral aceptada, por lo comn el primero sigue a la segunda, y hasta el asesinato de un esclavo puede ser considerado simplemente como un despilfarro de recursos pblicos, o como una transgresin en perjuicio del amo. La extensin de un sistema jurdico implica las actitudes y la conducta que van involucrando en la aceptacin voluntaria de reglas, y tambin las actitudes y la conducta, ms simples, involucradas en la mera obediencia o aquiescencia. De aqu que en una sociedad en la que hay derecho est compuesta por aquellas que ven sus reglas desde el punto de vista interno como pautas o criterios de conducta aceptados. Segn se pretende la conexin entre el derecho y la moral es necesaria, las seis formas esta pretensin son: 1. Poder y oportunidad: en este sentido es verdad que el poder coercitivo del derecho presupone su autoridad aceptada. No solamente es posible que enormes cantidades de personas sean coaccionadas por normas que ellas no consideran normalmente obligatorias, sino que ni siquiera es verdad que aquellos que aceptan voluntariamente el sistema tengan que sentirse moralmente obligados a hacerlo. Quienes aceptan autoridad de un sistema jurdico lo ven desde el punto de vista interno, yo (t) debo (debes). Sin embargo, eso no los compromete a un juicio moral en el sentido de que es moralmente hacer lo que el derecho prescribe. No demuestra que nada puede ser conocido como jurdicamente obligatorio si no es aceptado como moralmente obligatorio. 2. La influencia de la moral sobre el derecho. La influencia tanto de la moral social aceptada como de ideas morales ms amplias. Estas influencias penetran en el derecho

ya abruptamente. Las formas adicionales en que el derecho refleja la moral son numerossimas y todava no han sido suficientemente estudiadas: las leyes pueden ser una mera envoltura jurdica y en su texto expreso exigir que es una envoltura sea llenada con la ayuda de principios morales. 3. Interpretacin. Exige interpretacin para ser aplicada a los casos concretos. Al interpretar las leyes los jueces no estn limitados a la alternativa entre la eleccin ciega y arbitraria, de modo de que tras las reglas no hay la intencin de cometer una injusticia. La decisin judicial a menudo implica una eleccin entre valores morales. Estas virtudes son imparcialidad y neutralidad al examinar las alternativas. Se ofrecen hechos como prueba de la conexin necesaria entre el derecho y la moral es menester recordar que esos mismos principios han recibido casi tanta transgresin como acatamiento. 4. La crtica del derecho. Una conexin necesaria entre el derecho y la moral no quiere decir ms que esto: que es un buen sistema jurdico tiene que adecuarse en ciertos puntos, tales como los hemos mencionado ya las exigencias de la justicia y la moral. 5. Principios de lealtad y justicia. Se puede decir que la distincin entre un buen sistema jurdico, que concuerda en ciertos puntos con la moral y la justicia, y en un sistema jurdico que no lo hace es una distincin falaz porque necesariamente se realiza un mnimo de justicia, donde quiera la conducta humana es controlada mediante reglas generales que se hacen conocer pblicamente y son judicialmente aplicadas. 6. La validez jurdica y la resistencia al derecho. Lo que en lo sustancial queran proponer Kelsen, Austin y Gray era claridad y honestidad en la formacin de las cuestiones teorticas y morales suscitadas por la existencia de normas jurdicas particulares que son moralmente inicuas, pero han sido sancionadas en la forma establecida, tienen un significado claro, y satisfacen todos los criterios de validez reconocidos del sistema. Porque lo que est realmente en juego es merito comparativo de dos conceptos o maneras de clasificar reglas que pertenecen a un sistema generalmente efectivo en la vida social. Uno de ellos es el ms amplio, el otro ms restringido. El ms amplio de estos dos antagnicos conceptos de derecho influye al ms restringido. Si adoptamos el concepto ms amplio, ellos nos llevara, en las investigaciones teorticas, a agrupar y considerar juntas como derecho todas las reglas son validadas segn los criterios formales de un sistema de reglas primarias y secundarias. Si adoptamos el concepto ms restringido, excluiremos el significa derecho esas reglas moralmente ofensivas. Pero quizs una razn ms fuerte para preferir el concepto ms amplio que nos permite pensar y decidir esto es derecho, pero es inicuo, es que negar reconocimiento jurdico a las reglas inicuas puede simplificar en forma excesiva y tosca la variedad de cuestiones moral a que ellas dan lugar. Un concepto de derecho que permite distinguir entre la invalidez de las normas jurdicas y su inmoralidad, nos habilita para ver la complejidad y variedad de estas distintas cuestiones; mientras que un concepto restringido que niega validez jurdica a las reglas inicuas pueden cegarnos ante ellas.

CAPTULO X DERECHO INTERNACIONAL 1. FUENTES DE DUDAS La idea de una unin de reglas primarias y secundarias, a la que se ha atribuido un lugar tan importante, puede ser considerada como un trmino medio entre posiciones extremas. La idea que hemos tomado como central tiene la virtud de permitir que veamos las relaciones mltiples entre el derecho, la coaccin y la moral tal como ellas son, y que consideremos sin prejuicios en qu sentido puede decirse, si es que se puede, que esas relaciones son necesarias. El derecho internacional si bien concuerda con el uso de los 150 ltimos aos utilizar aqu la expresin derecho, la falta de una legislatura internacional, de tribunales con jurisdiccin compulsiva, y de sanciones centralmente organizadas, ha inspirado desconfianzas, por lo menos entre los tericos del derecho. La falta de estas instituciones significa que las reglas para los estados se asemejan aquella forma simple de estructura social que consiste nicamente en reglas de primarias de obligacin y que, cuando aparece en las sociedades de individuos, es comnmente contrapuesta a un sistema jurdico desarrollado. Se puede sostener que el derecho internacional no solo carece de reglas secundarias de cambio y de adjudicacin que establezcan una legislatura y tribunales, sino que carece tambin de una regla de conocimiento unificadora que especifique las fuentes del derecho y que suministre criterios generales para la identificacin de sus reglas. Averiguaremos cul es el carcter de las decisiones alemanas, nos preguntaremos si el uso comn amplio que habla de derecho internacional, puede llegar a obstruir algn propsito practico o terico. Es realmente derecho, el derecho internacional? Puesto que los hechos distinguen el derecho internacional del derecho nacional son claros y bien conocidos, la nica cuestin por resolver es si debemos observar la convencin existente o apartarnos de ella; y esta es una cuestin que cada uno debe resolver por si mismo. Las fuentes de duda respecto del derecho internacional son ms profundas y ms interesantes que estas opiniones equivocadas sobre el uso de las palabras. La extensin es cuestionada por quienes dicen: sabemos que se lo llama derecho, pero es realmente derecho. Consideremos dos principales fuentes de dudad: la primera tiene races profundas en la concepcin que fundamentalmente ve en el derecho una cuestin de rdenes respaldados por amenazas y contrapone el carcter de las reglas del derecho internacional al de las reglas del derecho nacional. La segunda forma de duda surge de la creencia obscura de que los estados son fundamentalmente incapaces de ser sujetos de obligaciones jurdicas, y contrapone el carcter de los sujetos del derecho internacional al de los sujetos del derecho nacional.

2. OBLIGACIONES Y SANCIONES Las dudas no expresan una duda acerca de la aplicabilidad del derecho internacional sino acerca de su status jurdico general; esta duda seria expresada ms sinceramente asi es posible decir con sentido y verdad que reglas como stas hacen surgir obligaciones?. Como una fuente de dudas es simplemente que el sistema no tiene sanciones centralmente organizadas. Argumentar que el derecho internacional no es obligatorio por la falta de sanciones organizadas, es aceptar en forma tacita el anlisis de la obligacin contenido en la teora de que el derecho es esencialmente una cuestin de rdenes respaldada por amenazas. Esta identificacin desfigura el papel que en todo el pensamiento y discurso jurdico desempean las ideas de obligacin y deber. Es verdad que todas las reglas dan lugar a obligaciones o deberes o tambin lo es que las que lo hacen generalmente exigen algn sacrificio de los intereses particulares, y estn generalmente sustentadas por exigencias serias de acatamiento y por una crtica insistente frente a las desviaciones. El escptico puede sealar que en un sistema nacional, como lo hemos destacado ya, hay ciertas provisiones que justificadamente son llamadas necesarias; entre ellas hay reglas primarias de obligacin que prohben el libre uso de la violencia, y reglas que proveen al uso oficial de la fuerza como sancin por la transgresin de aquellas reglas y de otras. Estos individuos que viven en estrecha proximidad entre si, son tan grandes las oportunidades de daar al prjimo mediante engao, cuando no en forma de ataque abierto, y tan considerables las probabilidades de escapar que, salvo en las formas ms simples de sociedad, ningn obstculo simplemente natural podra servir para poner coto a aquellos demasiado malvados, demasiado tontos o demasiado dbiles para obedecer el derecho. Es improbable que ninguna combinacin de malhechores pueda superar en fuerza a quienes cooperan voluntariamente en el mantenimiento de ese sistema. En estas circunstancias, que constituyen el trasfondo del derecho nacional, las sanciones pueden ser satisfactoriamente utilizadas contra los malhechores con riesgos relativamente pequeos, y la amenaza de las mismas aadir mucho a los obstculos naturales que pueda haber. Son aplicables a los individuos no lo son a los estados porque la agresin entre los estados es muy diferente de la agresin entre individuos. El uso de la violencia entre los estados tiene que ser pblico, y aunque no hay una fuerza de polica internacional., puede haber muy poca certeza de que ser una cuestin entre el agresor y la vctima, como podra serlo un asesinato o un robo si no hubiera una fuerza de polica. 3. LA IDEA DE OBLIGACION Y LA SOBERANIA DE LOS ESTADOS La palabra soberano aparece en la teora jurdica, hay la tendencia a asociar a ella la idea de una persona que est por encima del derecho y cuya palabra es ley para sus inferiores o sbditos. Pero para la comprensin del derecho internacional es importante liberarse de estas asociaciones.

La dependencia de una unidad territorial respecto de otra en estas diversas maneras no es, sin embargo, la nica forma en que puede estar limitada su independencia. El factor de limitacin puede no ser el poder o la autoridad de otra unidad semejante, sino una autoridad internacional. La palabra soberano no significa aqu mas que independiente, porque si en los hechos nos damos cuenta con que existe entre los estados una determinada forma de autoridad internacional, la soberana de los estas est, en esa medida, limitada, y ella no tiene ms extensin que la que las reglas le acuerdan. Por tal razn solo podemos saber qu estados son soberanos, y cul es el mbito de su soberana, cuando conocemos las reglas; de mismo modo que slo podemos saber si un ingls o un norteamericano es libre, y la extensin de su libertad, cuando conocemos el derecho ingls o el derecho norteamericano. Podemos llegar a creer que en todo sistema jurdico nacional tiene que haber un legislador soberano no sometido a la limitacin jurdica, creer que el soberano internacional tiene que poseer cierto carcter porque lo estado son soberanos y no susceptibles de limitacin jurdica salvo por acto propio. La pregunta dentro del derecho internacional es cul es el rea mxima de autonoma que las reglas acuerdan a los derechos? No hay manera de saber qu soberana tienen los estados hasta que conocemos cules son las formas de derecho internacional y si ellas son o no meras formas vacas. La controversia jurdica ha sido confusa por haber ignorado este principio, es provechoso considerar aquellas teoras del derecho internacional conocidas como teoras voluntaristas o de la autolimitacin. Extraeremos de su historia un triple argumento contra las teoras voluntaristas del derecho internacional: 1. En primer lugar, estas teoras no consiguen en absoluto explicar cmo se sabe que los estados solo pueden ser limitados por obligaciones autoimpuestas, o por qu ha de aceptarse esta nocin de su soberana previamente a todo examen del efectivo carcter del derecho internacional. 2. En segundo lugar, hay algo incoherente en el argumento dirigido a mostrar que los estados, en razn de su soberana, solo pueden estar sometidos a reglas que ellos se han impuesto a s mismos. Es verdad que toda accin especifica que un determinado estado est obligado a hacer podra, en teora, derivar su carcter obligatorio de una promesa, sin embargo, esto solo podra ocurrir si la regla de que las promesas crean obligaciones, es aplicable al estado independientemente de cualquier promesa. 3. En tercer lugar estn los hechos. Tenemos que distinguir entre la pretensin a priori, de que los estados solo pueden ser obligados por obligaciones autoimpuestas y la pretensin de que aunque ellos pudieran ser obligados de otras maneras bajo un sistema diferente, de hecho no existe ninguna otra forma de obligacin para los estados segn las actuales reglas del derecho internacional. No podemos emprender aqu un examen detallado de la pretensin de que toda obligacin internacional surge del consentimiento de la parte obligada. La primera es el caso de un nuevo estado que est sometido a las obligaciones generales del derecho internacional, las reglas que dan fuerza dan obligatoria a los tratados. Y el segundo caso

es el del estado que adquiere territorio por primera vez, obligaciones impuestas por reglas que previamente no haba tenido oportunidad de observar ni de transgredir. 4. EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA MORAL La forma simple de la estructura que consiste en las reglas primarias de obligacin vimos que, salvo para las sociedades pequeas, adoleca de grandes defectos. Tal rgimen tiene que ser esttico: sus reglas se modifican nicamente por lentos procesos de crecimiento y declinacin; la identificacin de las reglas tiene que ser incierta. El derecho internacional se asemeja a tal rgimen de reglas primarias, si bien el contenido de sus reglas que suelen ser complejas, es muy distinto al de las reglas de las sociedades primitivas, y mucho de sus conceptos, mtodos y tcnicas son iguales a los del moderno derecho nacional. En el caso del derecho nacional hay una cantidad de razones diferentes para rechazar la clasificacin de sus reglas como moral. La primera es que los estados a menudo se reprochan entre s una conducta inmoral o se elogian a otros estados por cumplir con las pautas de la moral internacional. Un fundamento de distincin ms importante es el siguiente. Las reglas del derecho internacional, como las del derecho nacional, a menudo son totalmente indiferentes desde el punto de vista moral. Puede existir una regla porque es conveniente tener alguna regla clara y fija sobre el punto en cuestin, pero no porque se atribuya ninguna importancia moral a la regla particular. Por ello, las reglas jurdicas, tanto las nacionales como las internacionales, comnmente contienen muchos detalles especficos, y hacen distinciones arbitrarias que serian ininteligibles como elementos de reglas o principios morales. El derecho sin embargo, aunque tambin contiene mucho que posee importancia moral, puede contener y contiene tales reglas, y las distinciones arbitrarias, las formalidades y los detalles altamente especficos, que serian enormemente difciles de entender como partes de la moral, son, en consecuencia, caractersticas naturales y fcilmente comprensibles del derecho. Es por esta razn que asi como esperamos que un sistema jurdico nacional, pero no moral, nos diga cuntos testigos debe tener un testamento valido, asi tambin esperamos que el derecho internacional, pero no la moral, nos diga cosas tales como el nmero de das que un buque beligerante puede permanecer en puerto neutral para aprovisionarse de combustible o para hacer reparaciones. Todas estas cosas, son provisiones que son necesarios y deseables que las reglas jurdicas formulen pero mientras se conserve la idea de que tales reglas pueden igualmente bien asumir una cualquiera de varias formas, o que son importantes nicamente como uno entre muchos medios posibles para fines especficos, ellas seguirn siendo distintas reglas que en la vida individual o social poseen el status caracterstico de la moral. Se ha dicho a menudo en la discusin de los fundamentos que, en la ltima instancia, las reglas del derecho internacional tienen que descansar en la conviccin del estado de que existe la obligacin moral de obedecerlas.

5. ANALOGAS DE FORMA Y DE CONTENIDO La estructura formal del derecho internacional, que carece de una legislatura, de tribunales con jurisdiccin compulsiva y de sanciones oficialmente organizadas, parece muy diferente de la del derecho nacional. Sin embargo algunos tericos, en su ansiedad por defender contra escptico el titulo que el derecho internacional tiene para ser llamado derecho, han cedido a la tentacin de minimizar estas diferencias formales, y de exagerar las analogas con la legislacin u otras deseables caractersticas formales del derecho nacional, que podemos hallar en el derecho internacional. Puede considerarse que algunas de estas dudosas analogas han sido fortalecidas por las obligaciones que han asumido los estados con arreglo a la Carta de Naciones Unidas. Pero, de nuevo, cualquier evaluacin de su fuerza vale de poco si ignora la extensin en que las provisiones de la Carta relativas a la aplicacin compulsiva de sus normas, admirables en el papel, han sido paralizadas por el veto y por las divisiones y alianzas ideolgicas de las grandes potencias. Por lo tanto es un error suponer que una regla bsica o regla de reconocimiento es una condicin necesaria general de la existencia de reglas de obligacin o reglas obligatorias. No es una necesidad, sino un lujo, que encontramos en sistemas sociales adelantados cuyos miembros no solamente llegan a aceptar fragmentariamente las reglas separadas, sino que estn comprometidos a aceptar de antemano clases generales de reglas, distinguidas por criterios generales de validez. En la forma ms simple de sociedad tenemos que esperar y ver si una regla llega a ser aceptada como tal o no; en un sistema con una regla bsica de reconocimiento, antes de que una regla sea efectivamente dictada podemos decir que ser vlida si satisface los requisitos de la regla de reconocimiento. Tambin aqu, una vez que nos liberemos de la presuposicin de que el derecho internacional tiene que contener una regla bsica, la cuestin que enfrentamos es una cuestin de hecho. Cul es el carcter efectivo de las reglas tal como funcionan en las relaciones entre los estados? Son posibles, por cierto, diferentes interpretaciones de los fenmenos a ser observados; pero nos permitimos sostener que no hay regla bsica que establezca criterios generales de validez para las reglas del derecho internacional, y que las reglas que son de hecho operativas constituyen no un sistema sino un conjunto de reglas, entre las cuales estn las que establecen la fuerza obligatoria de los tratados. Es verdad que, en muchas cuestiones importantes, las relaciones entre los estados estn reguladas por tratados multilaterales, y se alega a veces que estos pueden obligar a estados que no son parte. Las analogas de contenido consisten en el campo de principios, conceptos y mtodos que son comunes al derecho nacional y al derecho internacional, y hacen que la tcnica de los juristas sea libremente transferible de uno al otro.

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