La prueba ilcita es aquella en la cual la fuente probatoria est contaminada por la vulneracin de un derecho fundamental o cuyo medio probatorio

ha sido practicado con idntica infraccin de un derecho fundamental. La prueba es ilegal cunado no pretermite un concepto constitucional fundamental sino uno de ndole legal. Las reglas de la exclusin no se refieren a la inadmisibilidad de la evidencia obtenida en el transcurso de la detencin ilegal o el registro, sino que se extiende al producto de esa evidencia, en trminos generales es una evidencia ilegalmente obtenida, muchos autores en la doctrina la llaman frutos del rbol envenenado. Para decirlo en palabras cotidianas, la manzana podrida daa las dems, las pruebas, medios materiales obtenidos de una prueba ilegalmente obtenida, tambin deben ser excluidos. La Constitucin Poltica establece en su artculo 29 que sancin con nulidad de pleno derecho la prueba obtenida no solo violando las formalidades, sino tambin los derechos fundamentales. El Juez debe llegar al presupuesto de las reglas de la exclusin establecidas en este artculo. En Colombia estamos frente a lo que afirma Gerhard Walter, en su publicacin Libre apreciacin de la prueba la libre apreciacin de las pruebas se refiere nicamente a la apreciacin de medios de prueba lcitos. Se hace referencia al sistema de la libre conviccin La conviccin, ese fenmeno interno que se produce en la mente del juzgador que posibilita la inclinacin de su nimo hacia la aceptacin como probable de una afirmacin que no es comprobable ni acreditable. La conviccin a su vez tiene unos medios que son: confesin, juramento, peritaje y testimonio. Los elementos del acto probatorio en principio, pueden ser definidos como las condiciones necesarias que deben concurrir de manera simultnea para garantizar que el medio de prueba, adems de ser vlido, produzca el efecto requerido dentro de la actuacin. Elemento subjetivo. Comprende la relacin que se suscita entre los sujetos procesales y el medio de prueba en particular (Sujeto proponente, Sujeto contradictor, Sujeto destinatario) Elemento objetivo. Es aquel que responde al interrogante sobre qu aspectos debe recaer el medio de prueba y, en ese sentido, se precisa que esta recae sobre todos los hechos y actos en general lo que comnmente se ha denominado el objeto de prueba y en forma particular, sobre aquellos hechos que de manera

precisa e inequvoca interesan al proceso en donde se ventila la controversia y as estaramos en presencia del tema de prueba. Elemento actividad. Comprende el conjunto de actuaciones que deben desplegarse para garantizar que el medio de prueba se allegue al proceso en adecuadas condiciones, para que a rengln seguido pueda el operador jurdico entrar a valorarlas en los trminos en que corresponda. 1. La fase de produccin u obtencin de la prueba: (averiguacin o investigacin, aseguramiento, proposicin o presentacin, admisin y ordenacin, recepcin y prctica en esta fase de la actividad probatoria se garantiza que la prueba sea producida u obtenida vlidamente y en consecuencia cuente con la potencialidad de producir los efectos legales, procesales y sustanciales que de ellas pueden deducirse. Requisitos intrnsecos: Estn relacionados con el medio de prueba en particular y el efecto jurdico que producen en la actuacin, (conducencia, pertinencia, utilidad, ausencia de prohibicin legal). Requisitos extrnsecos: Comprenden aquellos necesarios, tanto para la admisibilidad, como para la prctica de la prueba y estn relacionados con el cumplimiento de formalidades en su produccin, (oportunidad procesal, formalidades procesales, legitimacin del proponente, competencia del funcionario o su comisionado, capacidad general del operador normativo y de los rganos de prueba. 2. Fase de asuncin, que se concibe como la comunicacin subjetiva del operador jurdico con ese medio de prueba, sus operaciones sensoriales y sicolgicas necesarias para conocerlo y entenderlo; es decir, entindase por asuncin la percepcin sensorial y la aprehensin mental de la prueba por el juez (Devis Echanda, 285). 3. Fase de valoracin o apreciacin, que consiste en la ponderacin que hace el operador jurdico a travs de un juicio de valor del respecto contenido y alcance del medio de prueba allegado al proceso y que se realiza, por regla general, al momento de proferir la decisin de fondo, sustentado en los sistemas de valoracin probatoria (tarifa legal o libre apreciacin racional o sana crtica). El tratadista colombiano Parra Quijano se define la prueba ilcita como aquella que se obtiene violando los derechos fundamentales de las personas, bien haya sido para lograr la fuente de prueba o bien para lograr el medio probatorio, y su proscripcin es consecuencia de la posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condicin de inviolables Se apartan as, el texto del artculo 29 y la jurisprudencia constitucional colombiana, de lo que podra llamarse la doctrina de la manzana contaminada en el cesto de frutas, segn la cual, bastara con que una de las pruebas que hacen

parte del acervo probatorio est viciada, para que dicha contaminacin se extienda al resto de las pruebas, sin importar cul sea su relacin con la prueba cuestionada. El problema jurdico central frente a la prueba ilcita gira precisamente en torno a la suerte que deben correr aquellas pruebas reflejas o derivadas de la ilcita, en el sentido de si deben o no ser valoradas, y para solucionar esa problemtica se han tenido en cuenta dos teoras: Teora de los frutos del rbol envenado, la cual sugiere que no hay que darle ningn valor probatorio a una prueba lcita, obtenida de una ilcita, pues si sus fundamentos estn viciados, su producto lo estar de igual manera, tesis esta que es la que rige en Colombia. El criterio fijado por la Corte Constitucional es que la nulidad solo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas vlidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habra que concluir que la sentencia se fund solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida. Sentencia SU- 159 de 2002. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Bogot, 2002. En esta sentencia se estudia el caso conocido como Miti Miti, en el cual la Sala de Decisin Penal de la Corte Suprema de Justicia conden a pena privativa de la libertad al entonces Ministro de Comunicaciones S.A.G. como responsable del delito de celebracin indebida de contratos, con fundamento en prueba derivada de una grabacin arbitraria de conversaciones telefnicas sostenidas entre S.A.G. y el entonces Ministro de Minas y Energa R.V.A., la cual fue dada a conocer por una prestigiosa revista nacional. Debe tenerse en cuenta que, por lo menos desde una perspectiva formalista, tanto la Fiscala como la Corte Suprema de Justicia declararon la nulidad de la grabacin dada a conocer por los medios de comunicacin pblica. no resulta admisible que, adems de su situacin natural de superioridad en relacin con el individuo, el Estado para construir responsabilidad penal se apoye en pruebas obtenidas mediante conductas axiolgicamente reprobables y reprochables e incluso constitutivas de infracciones penales. De esta manera se deslegitima la actuacin estatal. La Constitucin garantiza que la prueba obtenida con violacin del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del rbol envenenado con la teora de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se

deduce de la Constitucin. La segunda llegara hasta exigir que, adems de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lcitas independientes de las pruebas ilcitas, el cual, en s mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas. Deber siempre el juez declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilcita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba haya sido obtenida mediante tortura, desaparicin forzada o ejecucin extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtencin de una prueba con violacin de los derechos humanos, esta circunstancia por s sola hace que se rompa cualquier vnculo con el proceso. Sentencia T-008 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. En el caso particular la declaracin de un testigo con reserva de identidad, que ha sido obtenida por fuera de las normas legales aplicables, debe ser excluida de conformidad con lo establecido por el artculo 29 C.N. La Corte Constitucional reconoci expresamente que en el caso objeto de anlisis, efectivamente se present una prueba obtenida con violacin al debido proceso, la cual, en consecuencia, deba ser excluida procesalmente. Sin embargo, a rengln seguido sostuvo que la prueba que debi ser excluida no result determinante al momento de emitir sentencia sentido expres: No obstante, el hecho de que un juez tenga en cuenta dentro de un proceso una prueba absolutamente viciada, no implica, necesariamente, que la decisin que se profiera deba ser calificada como una va de hecho. En efecto, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional (v. supra), no todo vicio implica la descalificacin absoluta y definitiva del acto judicial. Conforme a la jurisprudencia constitucional, esta Sala no puede menos que indicar que slo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la nica muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habra de variar el juicio del fallador, procedera la tutela contra la decisin judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la accin. La Corte Constitucional defini el concepto de regla de exclusin probatoria, a la vez que la limit creando excepciones a la misma.

Proceso No 32193 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -SALA DE CASACIN PENAL (M.P. YESID RAMREZ BASTIDAS. En sentencia del 2 de marzo de 2005, la Sala de Casacin Penal indic: El artculo 29 de la Constitucin Poltica consagra la regla general de exclusin al disponer que es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. La exclusin opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilcita o prueba ilegal. La prueba ilcita puede ser consecuencia de una violacin al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 C.N), al haberse obtenido con ocasin de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilcitos (art. 28 C. Poltica, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violacin ilcita de comunicaciones (art. 15 C. Poltica, art. 192 C. Penal), en igual sentido, la prueba ilcita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuacin penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento pblico o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal). En efecto: si de acuerdo con los mandatos constitucionales del artculo 29 y de los artculos 23, 455, 232 y 360 de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias fsicas que se hubiesen obtenido con violacin del debido proceso reportan un efecto-sancin de nulidad de pleno derecho por lo que deben excluirse, porque comportan efectos de inexistencia jurdica, de correspondencia con ese imperativo de la Carta Poltica a su vez desarrollado en el Cdigo de Procedimiento Penal, se podr comprender y desde luego interpretar que por virtud de esa exclusin, las inexistencias jurdicas de carcter probatorio no tienen la potencialidad de dar gnesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurdicas, esto es, no pueden dar lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias. Esta confrontacin frente a la prueba ilcita, y la regla de exclusin de la misma, se ha convertido en un constante devenir, en cuanto a la seguridad jurdica, que es un aspecto tan vital y principal en un ordenamiento jurdico, y mas en lo concerniente al mbito penal, donde estan en juego derechos de extrema importancia, como la libertad, la vida, la dignidad humana, el debido proceso, la igualdad, y todo esta recopilacin de jurisprudencia y doctrina lo que reconfirma es la contrariedad que hay, pero no se brinda una solucin directa.

Se habla que con las limitantes mismas que se producen a la regla de exclusin, se genera un mayor control por parte del Estado, porque a pesar de que la constitucin del 91 fue clara al limitar o excluir la prueba ilcitamente obtenida, se buscaron salidas para que se pudiera limitar, como es el caso de la manzana contaminada, siempre y cuando esta prueba sea independiente de la principal, o inexorablemente se tuviera que practicar de manera licita en el proceso. En todo este proceso investigativo, se ha tocado el tema de la proteccin de los derechos fundamentales y de la proteccin del Estado, frente a que no sobrepase su poder y vulnere los derechos de las personas que se encuentras en un proceso penal, pero que pasa en los casos en los cuales no est claro la culpabilidad de una persona, que se infiere pudo haber cometido un delito, pero que por la ilicitud o ilegalidad de la prueba, no es posible demostrar tal culpabilidad, y en caso de que el medio material o la prueba sea la nica existente, este delito entonces queda en impunidad, porque aqu ya no se est hablando de la violacin al derecho del acusado, sino de los derechos de la vctima, que en nuestro ordenamiento merecen una especial proteccin, por su calidad de vctima. En los casos en los cuales intervienen menores de edad, nuestro sistema penal o en cualquier mbito de nuestro ordenamiento, la proteccin de los derechos de los nios prima sobre cualquier otro, es tanto que la Corte en busca de la proteccin de los derechos de los nios, pide se declare la nulidad en todos los casos que se refieran a abuso sexual. En la ley 1098 de 2006, que es el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia. Artculo 106. Allanamiento y rescate. Siempre que el defensor o el comisario de familia tengan indicios de que un nio, una nia o un adolescente se halla en situacin de peligro, que comprometa su vida o integridad personal proceder a su rescate con el fin de prestarle la proteccin necesaria. Cuando las circunstancias lo aconsejen practicar allanamiento al sitio donde el nio, nia o adolescente se encuentre, siempre que le sea negado el ingreso despus de haber informado sobre su propsito, o no haya quien se lo facilite. Es obligacin de la fuerza pblica prestarle el apoyo que para ello solicite. De lo ocurrido en la diligencia deber levantarse acta. Con referencia a este tema, la Sentencia C-256 de 2008 SENTENCIA C-256/08 Es posible distinguir tres circunstancias graves que daran lugar al ingreso de los defensores y comisarios de familia a un domicilio ajeno para rescatar a un menor de edad en una situacin de peligro que amenace su vida o integridad personal: (i) en eventos de peligro objetivo, tales como incendios, inundaciones, o derrumbes;

(ii) cuando el menor solicite auxilio; y (iii) frente a eventos que puedan constituir delitos, en los cuales el menor sea una posible vctima de la conducta delictiva. Con el fin de evitar abusos y asegurar un control efectivo sobre las decisiones de allanamiento que realicen los comisarios y defensores de familia, es preciso que antes de proceder al allanamiento con fines de rescate haya una valoracin juiciosa de la situacin de peligro, e indicios serios sobre la existencia y gravedad del peligro, a la luz de las reglas civiles. Tambin es indispensable que dicha valoracin sea plasmada por escrito, con el fin de facilitar el control posterior de esa valoracin y del procedimiento seguido durante el allanamiento. La lgica que subyace a esta suerte de actuacin administrativa y que la justifica, es la de que la medida de proteccin slo puede ser eficaz si es inmediata. La necesidad urgente de recuperar al menor, en las circunstancias vislumbradas por la ley, es inconciliable con la actuacin judicial. De otra parte, el establecimiento sumario de la situacin de grave peligro que afronta el menor es compatible con la naturaleza preventiva de la diligencia, como quiera que la prctica de pruebas con audiencia de la parte contraria, tampoco se aviene con la celeridad que reclama la accin administrativa de su recuperacin. () Por lo antes dicho, no se vulnera el principio de libertad ni la inviolabilidad del domicilio, puesto que prevalecen los derechos a la vida y la integridad fsica del nio amenazado. El derecho a la inviolabilidad del domicilio no puede oponerse al derecho del menor de tener un domicilio seguro. Es evidente que el domicilio tiene un valor instrumental respecto de bienes merecedores de tutela constitucional como lo son la intimidad y la autonoma personal. La Corte Constitucional ha sido insistente en sealar que a la luz de los postulados que informan el Estado Social de Derecho, todas las actuaciones de los particulares y funcionarios pblicos donde se encuentren involucrados menores de edad, deben estar siempre orientadas por el principio del inters superior del menor. En el igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinin Consultiva OC-17/2002 del 28 de Agosto de 2002, seal al respecto: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del menor. De esta manera, como lo ha sealado reiteradamente la Corte, todos y cada uno de los derechos consagrados en favor de los nios revisten una connotacin superior, por lo que tal y como lo estableci la Constitucin Poltica en su artculo 44, la familia, la sociedad y el Estado deben concurrir en la asistencia y proteccin del nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de

sus derechos, pudiendo cualquier persona exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores.