UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MARING ALEXANDRE CALIXTO DA SILVA

SISTEMAS E REGIMES PENITENCIRIOS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO: UMA SNTESE HISTRICO/JURDICA

MARING 2009

ALEXANDRE CALIXTO DA SILVA

SISTEMAS E REGIMES PENITENCIRIOS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO: UMA SNTESE HISTRICO/JURDICA

Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado em Direito da Universidade Estadual de Maring, como exigncia parcial para obteno do ttulo de Mestre na rea de Direito Penal sob a orientao da Prof. Dr. Luiz Regis Prado.

MARING 2009

Catalogao da Publicao na Fonte. Universidade Estadual de Maring / Biblioteca Central. Diviso de Processamento Tcnico.

Silva, Alexandre Calixto da. Sistemas e Regimes Penitencirios no Direito Penal Brasileiro: Uma Sntese Histrico/Jurdica. / Alexandre Calixto da Silva. Maring: UEM, 2009. 112f.: 30cm. Orientador: Prof. Dr. Luiz Regis Prado Dissertao (Mestrado) Universidade Estadual de Maring. Programa de Ps-Graduao em Direito. Maring, 2009. 1. Direito Penal Histria do Direito Penal. 2. Sistemas penitencirios. 3. Regimes penitencirios. 4. Sistema carcerrio. 5. Penas de Recluso e Deteno. I. Silva, Alexandre Calixto da. II. Universidade Estadual de Maring. III. Ttulo.

ALEXANDRE CALIXTO DA SILVA

SISTEMAS E REGIMES PENITENCIRIOS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO: UMA SNTESE HISTRICO/JURDICA

Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado em Direito da Universidade Estadual de Maring, como exigncia parcial para obteno do ttulo de Mestre na rea de Direito Penal sob a orientao da Prof. Dr. Luiz Regis Prado.

BANCA EXAMINADORA:

Membro: _________________________________________ Prof. Dr. Luiz Regis Prado (orientador) Universidade Estadual de Maring

Membro: _________________________________________ Prof. Dr. Snia Letcia de Mello Cardoso Universidade Estadual de Maring

Membro: _________________________________________ Prof. Dr. Tnia Maria Nava Marchewka Centro Universitrio de Braslia

AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus, pela concepo da vida e pela oportunidade; A todos os meus familiares, sem qualquer distino, diante da profundidade de meus sinceros sentimentos de amor, respeito, gratido e felicidade por existir em suas vidas, e mais, pelos exemplos de amor, carinho e fora que foram determinantes para que eu pudesse alcanar os objetivos desejados; Ao Professor Doutor Luiz Regis Prado, pela grandeza de seu carter, muito alm de um orientador srio e competente no desenvolvimento desta pesquisa, foi e a referncia para meus estudos. Mostrou-se um grande companheiro, sempre pronto a esclarecer dvidas e compartilhar seu vasto conhecimento sobre a matria; A todos os meus amigos, colegas e professores do mestrado, pela convivncia fraterna, e com os quais, de alguma forma, pude dividir minhas ansiedades e preocupaes durante esta caminhada; Enfim, a todas as pessoas que me apoiaram ao longo desta caminhada para que este sonho se tornasse realidade.

SILVA, Alexandre Calixto da. Sistemas e Regimes Penitencirios no Direito Penal Brasileiro: Uma Sntese Histrico/Jurdica. 2009. 112 p. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade Estadual de Maring, Maring.

RESUMO

Desde o incio da existncia das prises, elas destinavam-se unicamente a custdia dos delinqentes enquanto aguardavam a execuo da pena. Na medida em que a sociedade foi evoluindo, evolui tambm a forma de punio dos criminosos, passando a ser adotada as penas privativas de liberdade, surgindo, ento, maior preocupao com locais mais adequados para essa nova finalidade. Dessa forma, trata-se o presente estudo de uma anlise histrico/jurdica dos sistemas e regimes penitencirios, com especial destaque do que existe no ordenamento jurdico brasileiro sobre o cumprimento da pena privativa de liberdade, no regime aberto, semi-aberto e fechado, passando pela evoluo histrica da pena, conceito, fins, caractersticas, classificao das penas, sistemas penitencirios, penas privativas de liberdade e os regimes de seu cumprimento, progresso e regresso de regimes, deveres e especialmente direitos do preso garantidos na Lei de Execuo Penal (LEP) durante a execuo da pena privativa de liberdade. Buscou-se diante de uma pesquisa lgica dedutiva utilizando os mais conceituados autores nacionais e estrangeiros e do modelo lgico indutivo com a observao do tratamento jurdico do cumprimento das penas por meio dos Tribunais ptrios, elucidar-se os diversos aspectos que cercam o assunto, de forma a contribuir para o estudo da criminologia, especialmente diante dos fins de preveno e retribuio das penas. Para tanto o estudo encontra-se dividido em trs partes a se saber: a primeira aponta para a evoluo da pena privativa de liberdade destacando-se aspectos histricos e conceituais; em seguida surgem os sistemas penitencirios com nfase no sistema de Filadlfia, de Auburn, no Sistema Progressivo e Reformatrio; por fim surge a anlise dos regimes penitencirios, partindo-se do mais rgido ao mais brando com enfoque ao exame criminolgico e aos direitos e deveres dos apenados diante do que prescreve, especialmente, a Lei de Execues Penais.

Palavras-chave: Lei de execues penais; Sistema penitencirio; Regime penitencirio; Pena privativa de liberdade.

SILVA, Alexandre Calixto da. Sistemas e Regimes Penitencirios no Direito Penal Brasileiro: Uma Sntese Histrico/Jurdica. 2009. 112 p. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade Estadual de Maring, Maring.

ABSTRACT

Since the beginning of the existence of the arrests, them they destined solely the safekeeping of the delinquents while they waited the execution of the penalty. In the measure where the society was evolving, the form of punishment of the criminals also evolves, passing to be adopted the privative penalties of freedom, appearing, then, greater concern with adjusted places more for this new purpose. About this form, one is the present study of legal a historical analysis/of the penitentiary systems and regimes, with special prominence of what it exists in the Brazilian legal system on the fulfillment of the privative penalty of freedom, in the opened regimen, half-open and closed, passing for the historical evolution of the penalty, concept, ends, characteristics, penitentiary, privative penalties of freedom and regimes of its fulfillment, progression and regression of regimes, guaranteed duties and especially right classification of the penalties, systems of the prisoner in the Law of Criminal Executions (LEP) during the execution of the privative penalty of freedom. One searched of a deductive logical research using ahead the most appraised national and foreign authors and it inductive logical model with the comment it legal treatment it fulfillment them penalty by means of the native Courts, to elucidate the diverse aspects that surround the subject, of form to contribute for the study of the criminology, especially ahead of the ends of prevention and repayment of the penalties. For in such a way the study one meets divided in three parts if to know: the first one points with respect to the evolution of the privative penalty of freedom being distinguished historical and conceptual aspects; after that the penitentiary systems with emphasis in the system appear of Philadelphia, of Auburn, in the Gradual System and Reformatory; finally the analysis appears of regimes penitentiary, breaking itself of most rigid to more with approach to the criminological examination and the rights and duties of the imposed a fine on ones ahead of what it prescribes, especially, the Law of Criminal Executions.

Key-words: Law of criminal executions; Penitentiary system; Penitentiary regimen; Privative penalty of freedom.

SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................................7 1 DA EVOLUO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ......................................9 1.1 CONCEITO E FINALIDADE DAS PENAS ........................................................9 1.2 DISTINO NA DETENO E NA RECLUSO............................................15 1.3 EVOLUO HISTRICA DA PENA ...............................................................19 1.3.1 O Surgimento das Penas .........................................................................19 1.3.2 A Vingana Privada .................................................................................24 1.3.3 A Vingana Divina....................................................................................27 1.3.4 Vingana Pblica .....................................................................................31 1.4 APLICAO DA PENA NO BRASIL...............................................................33 1.4.1 Brasil Colonial ..........................................................................................33 1.4.2 Perodo Imperial.......................................................................................34 1.4.3 Brasil Repblica .......................................................................................36 2 SISTEMAS PENITENCIRIOS..............................................................................40 2.1 SURGIMENTO................................................................................................40 2.2 SISTEMA DE FILADLFIA OU BELGA ..........................................................41 2.3 SISTEMA DE AUBURN ..................................................................................43 2.4 SISTEMA PROGRESSIVO .............................................................................45 2.4.1 Sistema Ingls ou Mark System...............................................................45 2.4.2 Sistema Irlands ......................................................................................46 2.4.3 Sistema de Montesinos............................................................................47 2.4.4 Crtica ao Sistema Progressivo................................................................49 2.4.5 O Sistema Progressivo no Brasil .............................................................50 2.5 SISTEMA REFORMATRIO ..........................................................................52 2.6 A EVOLUO DAS PENITENCIRIAS NO MUNDO.....................................53 2.7 AS PENITENCIRIAS NO BRASIL ................................................................57 3 REGIMES PENITENCIRIOS, DIREITOS E DEVERES DOS APENADOS .........61 3.1 REGIMES DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ......61 3.1.1 Regime Fechado......................................................................................61 3.1.2 Regime Semi-Aberto................................................................................62 3.1.3 Regime Aberto .........................................................................................63 3.1.4 Regime Disciplinar Diferenciado ..............................................................65 3.1.5 Regime Especial ......................................................................................68 3.1.4 Regime Inicial ..........................................................................................69 3.1.5 Progresso e Regresso de Regime .......................................................71 3.2 EXAME CRIMINOLGICO .............................................................................74 3.3 DEVERES DOS APENADOS LEI DE EXECUES PENAIS.....................75 3.4 DIREITOS DOS APENADOS LEI DE EXECUES PENAIS.....................82 CONCLUSO .........................................................................................................106 REFERNCIAS.......................................................................................................108

INTRODUO

O estudo proposto nesta dissertao traz luz a anlise acerca dos sistemas penitencirios e dos regimes de cumprimento de penas, especialmente, da pena privativa de liberdade, quer seja ela deteno, quer seja, pela recluso. Diante disso necessrio se faz esclarecer que os sistemas penitencirios no se confundem com os regimes penitencirios, posto que, enquanto aqueles representam corpos de doutrinas que se realizam por meio de formas polticas e sociais constitutivas das prises, estes so as formas de administrao das prises e os modos pelos quais se executam as penas, obedecendo a um complexo de preceitos legais ou regulamentares. Assim os regimes de penas so determinados pelo mrito do condenado e, em sua fase inicial, pela quantidade de pena imposta e pela reincidncia. So trs os regimes de cumprimento das penas privativas de liberdade: regime fechado, com a execuo em estabelecimento de segurana mxima ou mdia; regime semi-aberto, com a execuo em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar; regime aberto, com a execuo em casa de albergado ou estabelecimento adequado, artigo 33, 1 do Cdigo Penal. Quanto aos sistemas penitencirios, vrios deles existem na histria, entretanto, os que mais se sobressaem o sistema de Filadlfia, em que se utilizava o isolamento celular absoluto, com passeio isolado do sentenciado em um ptio circular, sem trabalho ou visitas, incentivando-se a leitura da Bblia; o sistema auburniano, aplicado na penitenciria da cidade de Auburn, no Estado de New York, que mantinha o isolamento noturno, mas criou-se o trabalho dos presos, primeiro em suas celas e, posteriormente, em comum, porm, havendo a exigncia de absoluto silncio entre os condenados, mesmo quando em grupos, o que fez surgir o costume dos presos se comunicarem com as mos, prtica que se observa at hoje nas prises.

E ainda, o sistema progressivo que surgiu na Inglaterra, no sculo XIX, levando-se em conta o comportamento e aproveitamento do preso, demonstrados pela boa conduta e pelo trabalho, estabelecendo-se trs perodos ou estgios no cumprimento da pena, o primeiro deles, perodo de prova, constava de isolamento celular absoluto, o outro se iniciava com a permisso do trabalho em comum, em silncio, passando-se a outros benefcios e o ltimo permitia o livramento condicional. Ainda hoje, o sistema progressivo, com certas modificaes, adotado nos pases civilizados, inclusive no Brasil. Diante destas constataes buscou-se, inicialmente,

apresentar-se no presente estudo um breve relato sobre a evoluo da pena privativa de liberdade, com destaque para a distino entre recluso e deteno, a evoluo histrica da pena e sua aplicao no Brasil nos diversos perodos da histria, ou seja, no perodo colonial, imperial e republicano. Num segundo momento foram abordados os aspectos relacionados aos sistemas penitencirios, notadamente com o estudo do sistema de Filadlfia, o sistema Auburn, o sistema progressivo e o sistema reformatrio, finalizando-se este captulo com uma abordagem acerca da evoluo das penitencirias no Brasil e no mundo. Por fim estende-se o ltimo captulo dedicado ao estudo dos regimes penitencirios destacando-se o regime fechado, o semi-aberto e o aberto, alm de apontar o regime inicial e a possibilidade de progresso ou regresso de regimes. Estuda-se ainda, o exame criminolgico e os direitos e deveres dos apenas no cumprimento de suas penas, para ento apresentar as consideraes finais acerca do estudo.

1 DA EVOLUO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

1.1 CONCEITO E FINALIDADE DAS PENAS

Semanticamente o valor do vocbulo pena denota uma punio imposta a algum como sano a uma conduta malfica. Segundo dicionrios da lngua portuguesa, pena aquilo que se faz sofrer a algum por um delito cometido; punio, sofrimento, desgraa. 1 Segundo esse conceito, a pena trs consigo uma acepo de retribuio a um delito, a sano aflitiva imposta pelo Estado 2 , mediante ao penal, ao autor de uma infrao penal, como retribuio de seu ato ilcito, consistente na diminuio de um bem jurdico3 , e cujo fim de evitar novos delitos. No obstante deste conceito, tem-se na pena no somente como punio, mas algo trivial na sociedade moderna na reparao do injusto praticado. 4 Observa-se que a funo e a razo de ser da pena encontramse umbilicalmente vinculadas funo e razo de ser do Direito Penal, como instrumento excepcional e subsidirio de controle social, visando
BUENO, Silveira. Minidicionrio da Lngua Portuguesa. 32. ed. compacta. So Paulo: Lisa, 2006, p. 743. 2 Salienta Edgardo Alberto Donna que: El fundamento obligatorio de las sanciones se confunde com el deber ser, ya que ellas surgen de la voluntad del legislador, que se expresa em uma ley concreta. De manera que se puede decir que El fundamento Del deber ser ES La ley dictada conforme a La Constitucin. Com esto, La referencia al Estado de derecho ES ms que obvia. (DONNA, Edgard Alberto. Teora Del Delito y de La Pena. Fundamentacin de ls sanciones penales y de La culpabilidad. 2. ed. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2001. p. 2). 3 Bem jurdico, de forma simples, pode ser denominado como sendo as coisas reais ou objetos ideais dotados de valor, ou seja, coisas materiais e objetos imateriais que, alm de serem o que so, valem; e de maneira mais complexa, seria apresentado de acordo com o substrato, de diferentes formas, por exemplo: objeto psicofsico ou objeto espiritual ideal; ou uma relao jurdica; ou um comportamento de terceiro. De um ngulo penalstico, portanto, bem jurdico aquele que esteja a exigir uma proteo especial, no mbito das normas do direito penal, por se revelarem insuficientes, em relao a ele, as garantias oferecidas pelo ordenamento jurdico, em outras reas extra-penais (TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de Direito Penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 16). Ainda sobre bem jurdico penal imprescindvel consulta obra do professor Luiz Regis Prado (PRADO, Luiz Regis. Bem Jurdico-Penal e Constituio. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003). 4 Nesse sentido: NEVES, Sheilla Maria da Graa Coitinho das. A criminalidade na sociedade psmoderna: globalizao e tendncias expansionistas do Direito Penal. Revista de Cincias Penais, So Paulo, vol. 5, ano 3, p. 284-303, jul./dez. 2006.
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proteger bens considerados essenciais vida harmnica em sociedade. 5 a mesma sociedade que pressupe igualdade de direitos e respeito ao prximo em sua mais ampla acepo, fomentando-se o desenvolvimento de cada um dos seres humanos que a integram em sua plenitude. Sendo mais especfico quanto ao conceito de pena, h que se vislumbrar o entendimento de que: A pena a mais importante das conseqncias jurdicas do delito. Consiste na privao ou restrio de bens jurdicos, com lastro na lei, imposta pelos rgos jurisdicionais competentes ao agente de uma infrao penal. 6 Segundo Delmanto:
A pena, enquanto instituto vinculado ao Direito Penal e ao Direito de Execuo Penal, visa, assim, o futuro. Explica-se: no obstante a punio tenha que se fundamentar na existncia de um fato criminoso que comprovadamente provou-se ter ocorrido no passado, mediante o devido processo penal, a pena imposta ao infrator da lei penal, e, sobretudo, a sua execuo, tem na ressocializao e na integrao social do condenado a sua razo de ser. 7

A pena o principal meio que dispe o Estado como reao frente aos delitos e as penas. Assim define Esteban Righi:
El principal mdio de que dispone el Estado como reaccin frente al delito es la pena, la que concreta uma restriccin de derechos al responsable, em virtude de uma decisin impuesta em forma coactiva por los rganos competentes de control social. 8

O referido autor sustenta que:

[...] pero como se aprecia que para satisfacer algunas exigncias de poltica criminal la pena no es el instrumento adecuado, el orden jurdico prev adems las llamadas medidas de seguridad, com las
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 8. ed. So Paulo. Revista dos Tribunais, 2008. p. 488. Neste sentido ver outras obras desse autor, como: PRADO, Luiz Regis. Comentrios ao Cdigo Penal. Doutrina - Jurisprudncia Selecionada - Conexes Lgicas com os Vrios Ramos do Direito. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; PRADO, Luiz Regis. Direito Penal. Parte Geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008; PRADO, Luiz Regis. Elementos de Direito Penal. parte especial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. 6 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, op. cit., p. 488. 7 DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado. 7. ed. So Paulo. Renovar, 2007, p. 123. 8 RIGHI, Esteban. Teora de La Pena. Buenos Aires: Hammurabi, 2001. p. 17.
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11 que se procura eliminar o paliar situaciones a cuyo respecto no es posible o em todo caso no se considera plausible usar penas. Como consecuencia de ello, tradicionalmente el denominado sistema de reacciones penales se integra com eses dos instrumentos, adoptndose um modelo dualista conformado por penas y medidas de seguridad, entre las que se h considerado que existen diferencias esenciales [...] por outra parte, desde hace algn tiempo se adimite la necessidad de revalorizar el rol de la vctima, dando lugar a experincias de derecho comparado que incorporan la reparacin del dao al sistema de reacciones, lo que supone la adopcin de uma tercera via al mbito de consecuencias jurdicas del delito. 9

Ainda note-se que o Direito penal constitui um dos meios de controle social existentes nas sociedades atuais. A famlia, a escola, a profisso, os grupos sociais so tambm meios de controle social, mas possuem um carter informal que os distingue de um meio de controle jurdico altamente formalizado. 10 sabido que a pena privativa de liberdade recente, e no antiga, como pode parecer. No passado a priso era apenas um local para a manuteno da custdia dos delinqentes, que esperavam naquele local para que fosse executada sua pena (geralmente, de morte). Os locais, ento, possuam caractersticas que lhe dessem condies de servirem finalidade nica do recolhimento. Era, portanto, uma maneira de se evitarem as fugas. Algo semelhante com a priso preventiva ou a priso cautelar da legislao atual. Ulpiano dizia que o crcere serve para conter os homens, no para os castigar. Da, carcer ad continendos homines, non ad puniendos haberi debet. 11 Entretanto, as prises da poca no possuam qualquer respeito com a pessoa do criminoso, sendo cumpridas em masmorras e poos situadas na parte mais recndita dos castelos. 12 Cuello Caln informa que Luiptrando, Rei dos Longobardos
RIGHI, Esteban, op. cit., p. 17-18. MIR PUIG, Santiago. Direito Penal: Fundamentos e teoria do delito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 33. Sobre o tema ver: BATISTA, Nilo. Notas histricas sobre a teoria do delito no Brasil. Revista de Cincias Penais, So Paulo, vol. 1, ano 1, p. 113-131, jul./dez. 2004. 11 MARIANO, Ruiz Funes. A Crise das Prises. So Paulo: Saraiva, 1953. p. 63. 12 FERREIRA, Gilberto. Aplicao da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 32.
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(713-744) teria baixado um dito determinando que cada juiz tivesse em sua cidade um crcere para prender os ladres pelo tempo de um ou dois anos. Da mesma forma, Carlos Magno (813) teria determinado que pessoas boni generi que tivessem cometido crimes fossem recolhidas priso at que se corrigissem. 13 No entanto, depreende-se da histria que quem deu origem pena privativa de liberdade foi a Igreja, com seu hbito de punir os fiis com a pena da penitncia (da penitenciria), realizada nas celas. Ali privado da liberdade e isolado de qualquer contato humano, sofrendo e meditando, a alma do homem se depura, se regenera e se penitencia. No mesmo perodo, comea-se a raciocinar que estava sendo desperdiada fora de trabalho a medida que eram aplicadas penas corporais. Em razo disto comeou a ser efetuada a priso compulsria de vagabundos e mendigos, para que abandonassem o cio e comeassem a produzir. Dessa forma, dois fatores fizeram com que surgisse a pena privativa de liberdade: a priso para penitenciar; e, o desperdcio de mo-de-obra. E com isto, comearam a surgir as prises e os sistemas penitencirios que o objeto deste estudo. Note-se a existncia de diversas teorias acerca dos fins das penas, diante do que descreve Luiz Regis Prado que as:
Conseqncias jurdicas do delito so reaes jurdicas aplicveis prtica de um injusto punvel. O moderno Direito Penal acolhe, como conseqncias jurdico-penais do delito, as penas e as medidas de segurana; como conseqncias extrapenais alheias, portanto, culpabilidade ou periculosidade do agente , tem-se os efeitos da condenao, a responsabilidade civil (material ou moral) derivada da prtica delitiva e a reparao do dano pelo agente. 14

Assim a pena pode ser uma retribuio, ou seja, compensao do mal causado pelo crime. decorrente de uma exigncia de justia, seja como compensao da culpabilidade, punio pela transgresso do direito,

DOTTI, Ren Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. Curitiba: Ltero-Tcnica, 1980, p. 5-6. 14 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, op. cit., p. 428.

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seja como expiao do agente. 15 Nesse sentido existem as teorias absolutas, as teorias relativas e as teorias unitrias ou eclticas. Diante das concepes absolutas diz-se que a aplicao da pena decorre de uma necessidade tica, de uma exigncia absoluta de justia, sendo eventuais efeitos preventivos alheios sua essncia. Esclarece Luiz Regis Prado que:
Para os partidrios das teorias absolutas da pena, qualquer tentativa de justific-la por seus fins preventivos (razes utilitrias) como propunham, por exemplo, os penalistas da Ilustrao implica afronta dignidade humana do delinqente, j que este seria utilizado como instrumento para a consecuo de fins sociais. Isso significa que a pena se justifica em termos jurdicos exclusivamente pela retribuio, sendo livre de toda considerao relativa a seus fins (pena absoluta ab effectu). A idia de retribuio em seu sentido clssico, como, alis, mais conhecida, alm de indemonstrvel, tem base tica e metafsica, despida de racionalidade. 16

Na atualidade, a idia de retribuio jurdica significa que a pena deve ser proporcional ao injusto culpvel, de acordo com o princpio de justia retributiva. Logo, essa concepo moderna no corresponde a um sentimento de vingana social, mas antes equivale a um princpio limitativo, segundo o qual o delito perpetrado deve operar como fundamento e limite da pena, que deve ser proporcional magnitude do injusto e da culpabilidade. As teorias relativas encontram o fundamento da pena na necessidade de evitar a prtica futura de delitos (punitur ut ne peccetur) concepes utilitrias da pena. No se trata de uma necessidade em si mesma, de servir realizao da Justia, mas de instrumento preventivo de garantia social para evitar a prtica de delitos futuros (poena relata ad effectum). Isso quer dizer que a pena se fundamenta por seus fins preventivos, gerais ou especiais. Justifica-se por razes de utilidade social. 17

15 16

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, op. cit., p. 428. Ibidem, p. 430. 17 Ibidem, p. 430.

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Diante das explicaes do professor Luiz Regis Prado pode-se ver que:
A preveno geral, tradicionalmente identificada como intimidao temor infundido aos possveis delinqentes, capaz de afast-los da prtica delitiva , modernamente vislumbrada como exemplaridade (conformidade espontnea lei) funo pedaggica ou formativa desempenhada pelo Direito Penal ao editar as leis penais. De outro modo, a concepo preventiva geral da pena busca sua justificao na produo de efeitos inibitrios realizao de condutas delituosas, nos cidados em geral, de maneira que deixaro de praticar atos ilcitos em razo do temor de sofrer a aplicao de uma sano penal. Em resumo, a preveno geral tem como destinatria a totalidade dos indivduos que integram a sociedade, e se orienta para o futuro, com o escopo de evitar a prtica de delitos por qualquer integrante do corpo social. a denominada preveno geral intimidatria, que teve clara formulao em Feuerbach (teoria da coao psicolgica), segundo a qual a pena previne a prtica de delitos porque intimida ou coage psicologicamente seus destinatrios. Como doutrina utilitarista, refuta as bases metafsicas da teoria retributiva, e, nesse sentido, representa um avano. 18

Por fim, as teorias unitrias ou eclticas, as quais buscam conciliar a exigncia de retribuio jurdica da pena, mais ou menos acentuada, com os fins de preveno geral e de preveno especial. O que se observa que a idia de retribuio jurdica, reafirmao da ordem jurdica, num sentido moderno e secular da palavra, no desaparece, inclusive se firma como relevante para a fixao da pena justa que tem na culpabilidade seu fundamento e limite. De certa maneira, conjugam-se expiao (compensao da culpabilidade) e retribuio (pelo injusto penal). 19 Destaca o autor citado acima que:
De acordo com esse direcionamento, assevera-se que a pena justa provavelmente aquela que assegura melhores condies de preveno geral e especial, enquanto potencialmente compreendida e aceita pelos cidados e pelo autor do delito, que s encontra nela (pena justa) a possibilidade de sua expiao e de reconciliao com a sociedade. Dessa forma, a retribuio jurdica torna-se um instrumento de preveno, e a preveno encontra na retribuio uma barreira que impede sua degenerao. A pena espcie do gnero sano penal encontra sua justificao no delito praticado e
18 19

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, op. cit., p. 431. Ibidem, p. 436.

15 na necessidade de evitar a realizao de novos delitos. Para tanto, indispensvel que seja justa, proporcional gravidade do injusto e culpabilidade de seu autor, alm de necessria manuteno da ordem social. No se pode admitir a imposio de um nico paradigma para a matria; muito ao contrrio, exige-se uma espcie de soluo de compromisso terico. 20

1.2 DISTINO NA DETENO E NA RECLUSO

Historicamente

diz-se,

que

apesar

de

ter

contribudo

decisivamente para eliminar as penas aflitivas, os castigos corporais e as mutilaes, no tem a pena de priso correspondido s esperanas de cumprimento com as finalidades de recuperao do delinqente, sendo de difcil realizao a ressocializao do condenado em um ambiente com tantas deficincias, como, a superpopulao, os atentados sexuais, a falta de ensino e de profissionalizao e a carncia de funcionrios especializados. Existe uma tendncia em abolir-se a diversidade de espcies de penas privativas de liberdade, baseada na idia de individualizao da pena, conforme o artigo 5, XLVIII, da Carta Magna, que diz que a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Mas ainda manteve-se na reforma penal a distino, agora quase puramente formal, das penas de recluso e deteno 21 , espcies de penas privativas de liberdade previstas no Cdigo Penal. Enquanto a lei anterior estabelecia uma diferena na execuo, consistente no facultativo
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, op. cit., p. 436-437. Art. 33 do CP. A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de deteno, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado. 1 Considera-se: a) regime fechado a execuo da pena em estabelecimento de segurana mxima ou mdia; b) regime semi-aberto a execuo da pena em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execuo da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. 2 As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto. 3 A determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia dos critrios previstos no art. 59 deste Cdigo.
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16

isolamento

absoluto

por

um

perodo

no

superior

trs

meses

exclusivamente para a recluso, a distino cinge-se agora ao disposto no artigo 33 do Cdigo Penal, em que se possibilita o cumprimento da pena de recluso nos trs regimes, fechado, semi-aberto ou aberto e a de deteno apenas nos dois menos severos. Permite-se, porm, no caso de regresso, que o condenado a pena de deteno venha a cumpri-la em regime fechado, artigo 33 do Cdigo Penal e artigo 118 da Lei de Execuo Penal, Lei n. 7.210, de 1984. 22 As mulheres esto sujeitas a um regime especial, cumprindo pena em estabelecimento prprio, tendo assegurado constitucionalmente o direito de permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao, artigo 5, L. Alm da mulher, o maior de 60 anos tambm deve ser recolhido a estabelecimento prprio e adequado a sua condio pessoal. Continua-se a adotar na legislao o sistema progressivo, estabelecendo-se que essa progressividade deve ter em conta o mrito do condenado, artigo 33, 2 do Cdigo Penal. Em se tratando de regime fechado, o condenado ser obrigatoriamente submetido, no incio do cumprimento da pena, a exame criminolgico de classificao para individualizao da execuo, artigo 34 do Cdigo Penal e artigo 8 da Lei de Execues Penais. O referido exame poder ser efetuado, facultativamente, no condenado submetido a regime semi-aberto, artigo 35, caput, do Cdigo Penal e artigo 8, pargrafo nico da Lei de Execues Penais. 23 Como visto, a pena pressupe castigo, punio. No obstante seu comportamento, conseguiu-se ao longo dos sculos inventar vrias formas de aplicar a punio ou pena. Quando se est estudando uma norma jurdica nota-se que na sua maioria tem uma punio para quem violar aquela regra, punio esta de carter civil ou penal, mas que continua sendo uma pena. Desde que se conhece o homem vivendo em sociedade tem-se notcia
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral Arts. 1 a 120 do CP. 25. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 2009, p. 252-253. 23 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Parte geral Parte especial. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 371 e ss.
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das penas e dos castigos que so a exteriorizao da vontade de infringir ao condenado o recado dado pela pena, ou seja, no cometa ilcitos. No d para imaginar uma pena ou para deixar mais claro, uma culpa pelo ato errado, sem um castigo, seno observar-se-ia a completa inutilidade do conceito de pena, pois assim, no teria valia nenhuma o Direito Penal no que concerne a guarda dos direitos fundamentais da pessoa humana. No havendo punio, no h que temer a norma jurdica e nem ao Estado que assim torna-se inerte. Dado todo o exposto, a diferena entre a pena restritiva de liberdade em recluso e deteno diz respeito ao cumprimento da pena, que na recluso deve ser em regime fechado, semi-aberto ou aberto, na de deteno, admite-se somente em regime semi-aberto ou aberto (art. 33, caput, CP). Ainda assim, possvel a transferncia do condenado a pena de deteno para o regime fechado, demonstrada a necessidade da medida. Observe-se o que tem a dizer sobre recluso e deteno Luiz Regis Prado:
A diferena entre Recluso e deteno meramente quantitativa, com fulcro na maior gravidade da recluso em face da deteno. A conseqncia da pena privativa de liberdade aplicada influi na seqncia de sua execuo, quando da imposio cumulativa na hiptese de concurso material (art. 69, caput, CP), em relao ao estabelecimento penal de cumprimento da pena (de segurana mxima, mdia e mnima), incapacidade para o exerccio do poder familiar, tutela ou curatela (art. 92, II, CP), submisso doa gente inimputvel a tratamento ambulatorial (art. 97, caput, CP), vedao da fiana ( art. 323, I, e V, CPP) e decretao da priso preventiva (art. 313, I e II, CPP). 24

H duas espcies distinta de penas privativas de liberdade no CP: recluso e deteno. Com as duas grandes mudanas sofridas pelo CP (Leis n. 6.416/77 e n. 7.209/84), restaram poucas diferenas entre a pena de recluso e a de deteno. A LCP d pena privativa de liberdade aplicvel s

24

PRADO, Luiz Regis, op. cit., p. 489.

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contravenes o nome de priso simples. 25 A rejeio de unificao do regime prisional pelo Cdigo de 1940, manteve a distino da pena privativa de liberdade em recluso e deteno. Acerca do assunto Luiz Regis Prado afirma que:
Ainda sobre as diferenas entre recluso e deteno temos primeiramente nos moldes do art. 69 CP, caput, quanto a ordem de execuo, no caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e deteno, executa-se primeiro a de recluso. Na incapacidade do exerccio do ptrio poder (CP, art. 92, II), assim o indivduo submetido a pena de recluso fica incapacitado ao exerccio do ptrio poder, ao passo que a lei nada diz em referncia a pena de deteno neste caso.Quanto a possibilidade de substituio do internamento por tratamento, na medida de segurana (CP, art. 97, caput): se o agente for inimputvel, o juiz determinar sua internao (art. 26). Se todavia, o fato previsto como crime for punvel com deteno, poder o juiz submet-lo a tratamento ambulatorial. Na limitao ou no da fiana (CPP, art. 323, I). Nos pressupostos para a priso preventiva (CPP, art. 313, I e II). 26

No obstante a existncia de robusto movimento propugnando a completa eliminao da dualidade de penas privativas de liberdade, o atual Cdigo Penal rejeitou, na reforma de 1984, a tendncia de unificao do sistema prisional. Manteve, portanto, a distino da pena privativa de liberdade em recluso e deteno, de cunho eminentemente formal. O Cdigo anterior (1940) redao original consignava que o condenado, no perodo inicial de cumprimento da pena de recluso, ficaria sujeito a isolamento diurno (facultativo), por tempo no superior a trs meses, desde que o permitissem suas condies pessoais (art. 30, 30, caput), o que no ocorria em se tratando de pena de deteno. Determinava ainda o cdigo Penal de 1940 a separao obrigatria entre os condenados a pena de deteno e aqueles sentenciados a recluso (art. 31, caput), alm de vedar a concesso de suspenso condicional da pena (sursis) e a escolha do trabalho pelo preso quando a pena fosse de recluso (vide arts. 30, 3., e 31, pargrafo nico). 27
25 26

DELMANTO, Celso, op. cit., p. 128. PRADO, Luiz Regis, op. cit., p. 560. 27 Ibidem, p. 561.

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Finaliza o autor arrematando que:

No existe nenhuma distino ontolgica entre as modalidades de pena privativa de liberdade. Todavia, a espcie de pena privativa de liberdade aplicada influi na seqncia de sua execuo, quando da imposio cumulativa na hiptese de concurso material (art. 69, caput, CP), e tambm em relao ao estabelecimento penal de cumprimento da pena (de segurana mxima, mdia e mnima), incapacidade para o exerccio do poder familiar, tutela ou curatela (art. 92, II, CP), submisso do agente inimputvel a tratamento ambulatorial (art. 97, caput, CP), vedao de fiana (art. 323, I e V, CPP) e decretao da priso preventiva (art. 313, I e II, CPP). 28

Em suma, a nica diferena entre as duas formas de pena o regime que pode ser determinado na sentena condenatria. Na recluso, o condenado deve cumprir a pena nos regimes fechado, semi-aberto ou aberto. Se condenado pena de deteno, s possvel aplicar os regimes semiaberto ou aberto.

1.3 EVOLUO HISTRICA DA PENA

1.3.1 O Surgimento das Penas Para se analisar aspectos histricos da pena h que se aplicar, de incio, especial relevo no trabalho dos juristas que comentam os textos romanos luz do direito cannico e do direito local ou estatutrio. Assim, desde logo, surgem as escolas dos glosadores (1100-1250) e dos psglosadores (1250-1450), que tm como bero a Itlia. Dentre os primeiros, merecem referncia Irnrio, fundador da escola dos glosadores; azo, autor de Summa codicis; Accursio, autor da compilao Magna Glosa;Guido de Suzzara e Rolandino Romanciis, autores das primeiras obras de Direito Penal. J entre os ps-glosadores mais preocupados com o Direito comum (generalis consuetudo) calha lembrar Alberto Galdino, autor de Tratactus de maleficiis; Jacob de Belvisio, autor de pratica criminalis; Bartolo de
28

PRADO, Luiz Regis, op. cit., p. 561.

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Sassoferrato e seu discpulo Baldo de Ubaldis.29 Desde os primrdios da civilizao humana a pena j era parte do meio social dos diversos grupos humanos, isto fato. O que no sabido o tempo exato do surgimento da pena, estudiosos de renomado nome no conseguiram, ainda, identificar no espao tempo este perodo. Desde o incio dos agrupamentos humanos j existia uma maneira de viabilizar a convivncia social humana, debaixo de normas disciplinadoras. 30 Complementa o autor reafirmando que:
Nessas formas primrias de comunidade, a que falta um rgo que exera a autoridade coletiva, a vigncia das normas resulta do hbito e a sua obrigatoriedade assenta no temor religioso ou mgico, sobretudo em relao com o culto dos antepassados, cumpridores das normas e com certas instituies de fundo mgico ou religioso, como tabu. 31

Ainda sobre o tema, Valdir Sznick diz que:

Ao longo da histria, as penas foram ento abandonando sua relao com a religio onde, juiz e sacerdote se confundiam para atingir o julgamento por meio de um terceiro desinteressado, imbudo do esprito de justia, no ligado ao sacro, mas ao jurdico. 32

Alguns dos exemplos histricos mais significativos para tal evoluo podem ser citados, como o antigo Egito, onde a parte culpada pelo pecado (viso religiosa das penas) era aquela que sofria a pena, como o falsrio e o ladro que tinham as mos amputadas, conforme cita Valdir Sznick, que afirma que as penas mantiveram-se severas tambm nos Cdigos de Hamurabi, com a pena de talio, (passo decisivo para a justia porque estabeleceu limites, medida que a reao no poderia ultrapassar a ao) e no Cdigo de Manu. Na Grcia antiga, Atenas com Dracon teve uma legislao mais severa, enquanto a de Slon foi mais humana e suave. Mas foi com os Romanos que a pena, inicialmente religiosa, assume sua feio de
29 30

Ibidem, p. 74-75. MIRABETE, Julio Fabbrini, op. cit., p. 281. 31 Ibidem, p. 282. 32 SZNICK, Valdir. Penas Alternativas. So Paulo: Leud, 1999. p. 87.

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vingana, no mais privada, mas estatal devido fortificao e centralizao do Estado que pega para si o direito de punir os infratores de suas normas. 33 Para Galdino Siqueira:
Desde seus primrdios, domina no direito penal dos Romanos a concepo que d ao crime e pena o carter pblico, isto , o crime considerado como atentado contra a ordem jurdica estabelecida e guardada pelo Estado e a pena como reao do Estado contra o crime. 34

Sobre os estudos da pena em relao ao povo germnico Luiz Regis Prado em sua obra diz que:
[...] com a crescente interligao dos povos germanos aos romanos, pode-se dividir o direito germnico basicamente em duas fases, sendo que a primeira (poca germnica) ocorreu com a formao dos reinos, e a segunda (poca franca) quando foi institudo um Estado unitrio. 35

Complementa sobre a questo da evoluo da pena na sociedade germnica em formao a assertiva de Anbal Bruno que afirma:
[...] os costumes germnicos utilizavam-se da vingana ou da perda da paz para se resolver os problemas penais. No grupo gentlcio o criminoso era excludo da proteo jurdica, e com isso poderia ser perseguido e assassinado por qualquer pessoa. 36

Cludio Heleno Fragoso afirma tambm que:

[...] tambm caracterstica do direito germnico a prevalncia, por longo tempo, do aspecto objetivo do fato delituoso, em contraposio ao direito romano da poca clssica, que proclamava o primado do aspecto subjetivo (in maleficiis voluntas expectatur, non exisutus). Atende-se ao dano causado, sem indagar se resultou de culpa, dolo ou caso fortuito. 37

SZNICK, Valdir, op. cit., p. 87-88. SIQUEIRA, Galdino. Tratado de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947. t. 1. p. 42. 35 PRADO, Luiz Regis, op. cit., p. 75. 36 Apud PRADO, Luiz Regis, op. cit., p. 76. 37 FRAGOSO, Cludio Heleno. Lies de Direito Penal: A nova parte geral. 11. ed. Rio de Janeiro:
34

33

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Destaca Vladir Sznick que: [...] no direito cannico houve uma avano no que se referiu as penas, j que havia um repdio por parte da igreja as penas degradantes e desumanas 38 . Sobre o mesmo prisma Galdino Siqueira em sua obra tratado de direito penal salienta que: uma vez que esse direito foi inspirado em idias de humanidade e piedade, criou-se um sistema penal suavizado, incluindo a pena de morte, substituda por penas carcerrias. 39 Estabelecida a influncia do Direito da Igreja, acharam-se em presena trs construes jurdicas diversas o Direito romano, o germnico e o cannico, - que, apesar de representarem graus de evoluo diferentes e os mais diferentes princpios fundamentais, concorreram juntos para a formao do que se chamou o direito Penal Comum, o Direito Penal regeu a prtica da justia punitiva em diversos pases da Europa, durante sculos, na idade-mdia e pocas posteriores. Apesar de ainda conter, a pena, um carter retributivo, tomou, a pena, o sentido de sano legal. A idia de retribuio pelo delito cometido s passou a ser nitidamente superado no sc. XVIII, a partir de 1764 com Cesare Beccaria em seu livro Dos delitos e das penas, e mesmo que algumas de suas posies j estivessem sido empregadas por Grcio e Montesquieu, contribuiu em grande monta para a reforma do Direito Penal e conseqente humanizao das penas e prises, em combate crueldade que imperava como forma punitiva. Tratou tambm de maneira inovadora a inter-relao entre os princpios penais e as penas aplicadas sua poca. 40 Julio Fabbrini Mirabete milita que a partir da disseminao das idias de Beccaria, e posteriormente o surgimento das teorias a respeito da

Forense, 1987. p. 187. 38 SZNICK, Valdir, op. cit., p. 97. 39 SIQUEIRA, Galdino, op. cit., p. 42. 40 Apud SZNICK, Valdir, op. cit., p. 97. Sobre os aspectos histricos dos delitos e das penas no sistema internacional, torna-se imperioso uma breve leitura do artigo publicada na Revista de Cincias Penais sob a responsabilidade do saudoso professor Luiz Luisi. (LUISI, Luiz. Dos delitos e das penas na obra de Gaetano Filangieri. Revista de Cincias Penais, So Paulo, vol. 2, ano 2, p. 8496, jan./jun. 2005).

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natureza e dos fins da pena 41 e das escolas penais, com nfase na Escola da Defesa Social, de Adolfo Prins e Fillippo Grammatica e mais recentemente com a nova Defesa Social de Marc Ancel adotou-se a teoria ressocializadora. 42
A pena deve ser considerada til e necessria pelo conjunto dos resultados que visa, e que pode conseguir em maior ou menor escala. proveitosa ainda pelo sentimento, que desperta, de reparao da injustia, ligado ao seu inevitvel sentido retributivo. 43

Anbal Bruno conceitua pena como a sano, consistente na privao de determinados bens jurdicos, que o Estado impe contra a prtica de fato definido na lei como crime, pode ser classificada doutrinariamente em corporais, privativas de liberdade, restritivas de liberdade, pecunirias e privativas e restritivas de direitos. 44 As penas corporais podem ser dita aquelas que ofendem diretamente a integridade fsica do delinqente. A privativa de liberdade, apesar de sua inegvel falncia, a mais empregada na qual a sano penal d-se por meio da privao dos condenados sua liberdade de locomoo. As penas privativas de liberdade de locomoo como a privativa de liberdade, limitam-na. Essas penas que tem como exemplo o banimento e o desterro no so aplicadas no ordenamento jurdico brasileiro, e aquelas que ainda os so, como a proibio de freqentar determinados lugares, passaram a ser requisitos para a concesso do sursis (art. 78, do Cdigo Penal). 45 As penas pecunirias so as que acarretam diminuio do patrimnio do condenado. Pode ser dividida em duas modalidades: a multa,
Sobre a punibilidade e os fins da pena ver: CARVALHO, rika Mendes de. Punibilidade e fins da pena. Revista de Cincias Penais, So Paulo, vol. 3, ano 2, p. 123-146, jul./dez. 2005; PRADO, Luiz Regis. Teoria dos fins da pena: breves reflexes. Revista de Cincias Penais, So Paulo, vol. 0, ano 1, p. 143-158, jan./jun. 2004; ainda: PRADO, Luiz Regis. Do sistema de cominao da multa no Cdigo Penal brasileiro. Revista dos Tribunais, So Paulo, vol. 650, dez. 1989; PRADO, Luiz Regis. Multa substitutiva: medida de poltica criminal alternativa. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 84, v. 722, dez.1995. 42 MIRABETE, Julio Fabbrini, op. cit., p. 287. 43 Ibidem, p. 287. 44 Ibidem, p. 287. 45 Art. 78 do CP. Durante o prazo da suspenso, o condenado ficar sujeito observao e ao cumprimento das condies estabelecidas pelo juiz.
41

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tipo principal, e o confisco. As penas privativas e restritivas de direitos retiram ou diminuem direitos dos condenados. As previstas pelo Cdigo Penal dividem-se em: prestao pecuniria, perda de bens e valores, prestao de servio comunidade ou entidades pblicas, interdio temporria de direitos e limitao de fim de semana (art. 43 do Cdigo Penal). 46 Por outro lado, segundo Bitencourt, a histria do Direito Penal, consiste na anlise do direito repressivo de outros perodos da civilizao, comparando-o com o Direito Penal vigente. 47 O seu estudo de inquestionvel importncia, vez que permite um melhor conhecimento do Direito vigente, inclusive a exegese que, como refere aquele autor, necessita ser contextualizada, posto que a conotao que o Direito Penal assume, em determinado momento, somente ser bem entendida quando tiver como referncia seus antecedentes histricos. 48 Diante de tais aspectos existe a possibilidade em se dividir historicamente a aplicao das penas como forma de vingana, privada, divina e pblica.

1.3.2 A Vingana Privada

Na poca primitiva, em que o homem vivia da caa e da pesca, a punio se apresentava como uma reao impulsiva de vingana pelo instinto inconsciente de conservao, variando segundo as circunstncias. Iniciando-se pelo perodo Paleoltico, pode ser datado, grosso modo, de 500.000 a 10.000 a.C., com suas divises em duas fases, uma mais antiga ou Paleoltico Inferior, e outra mais moderna ou Paleoltico Superior, poca essa que pelo menos quatro espcies humanas habitaram a terra, passando pelo
Art. 43 do CP. As penas restritivas de direitos so: I - prestao pecuniria; II - perda de bens e valores; III - (VETADO); IV - prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas; V interdio temporria de direitos; VI - limitao de fim de semana. 47 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. 13. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 447. 48 Ibidem, p. 447.
46

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Neoltico, onde o homem exercia maior domnio sobre o meio do que qualquer de seus predecessores, quando se percebe a poligamia dentro da instituio familiar. Uma segunda instituio desenvolvida sob forma mais complexa pelo homem neoltico, foi a religio. Na maior parte, o homem primitivo, no dispunha de um sistema permanente de Tribunais, nem fora policial, nem governo com poderes coercivos. Os hbitos transformados em costumes, tomavam o lugar da lei, promovendo-se a justia por meio da vingana, inexistindo, assim, o conceito de crime. A autoridade pblica no chegava a tomar conhecimento da existncia dos delitos cometidos, na sua maioria privados. Por esse motivo, o assassinato era considerado um simples dano causado famlia da vtima, sendo uma prtica comum a aceitao do Wergeld (preo do sangue). 49 Como pode ser observado, em todas as sociedades, desde as mais remotas, sempre foi legtimo o direito de pagar na mesma moeda, retribuir o mal com o mal, devolvendo os agravos e as ofensas tallis e tallis, ou seja, tal a tal (da a palavra talio). A chamada Lei de Talio, olho por olho, dente por dente, era aplicada implacavelmente como questo de honra e converteu-se em direito das vtimas e de seus familiares. 50 O crime de sangue levava a faida, ou seja, a vingana de sangue. No se tratava apenas de represlia ao ato individual, mas de guerra de honra entre os cls, a ira no era dirigida ao autor do delito ou agravo, mas sim ao cl inimigo. Posteriormente, a faida, passou a ser decidida por meio de um contrato de conciliao, que encerrava ou contornava a situao, mediante o pagamento de uma composio, ou seja, pelo pagamento de multa. O homicdio, sendo considerado uma ao grave de fora era, portanto, sujeito a multa. Havia, na composio dos cls, uma permanente e sagrada solidariedade. Assim que, por ocasio da perda da paz, o indivduo perde a solidariedade do cl, sendo-lhe infligido o exlio, porm no a morte.
49 50

LYRA, Roberto. Direito Penal Normativo. Rio de Janeiro: Konfino, 1975, p. 6. Ibidem, p. 6.

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Era concedido ao criminoso tempo suficiente para que deixasse a comunidade, sendo que, extrapolado tal prazo, ou caso retornasse ao cl, conseqentemente seria morto. 51 Note-se que em todo esse perodo, no h qualquer vestgio de um local para a execuo das penas. Para os gregos existiam duas espcies de crimes: pblicos: na qual se mantinham as penas coletivas, aplicadas a membros da famlia do criminoso, como a pena de morte, desterro, expulso da paz (atimia); privados: ensejavam apenas a punio do autor, ou, para usar designao moderna, surgia a responsabilidade individual. J, para os romanos, ensina Ulpiano que aquele que vive honestamente no lesa a outrem e d a cada um o que seu, est praticando preceitos em conformidade com o Direito. 52 Os romanos construram um grande imprio. Para preserv-lo era necessrio um sistema jurdico avanado. Concebeu-se, assim a pax romana. Isso explica a monumental obra jurdica construda plos romanos. Especificamente com relao ao Direito Penal, em virtude de seu esprito prtico, permaneceram indiferentes especulao filosfica e no elaboraram nenhuma teoria sobre o direito de punir, confiando apenas vrias direes, sem orientao determinada. A noo de pena prevaleceu entre os romanos como intimidao e correo, completada como prmio que atraiu o homem para a vida honesta. Nos ltimos tempos assume vrios fins no supremo princpio da disciplina pblica que chegou a ser o fundamento da lei penal, reconhecendo o princpio intimidativo. Para os romanos a pena criminal, passado o perodo primitivo, revestia-se de uma funo retributiva, de exemplaridade e, tambm, de preveno. 53
51 52

FRAGOSO, Cludio Heleno, op. cit., p. 26. Apud MARIANO, Ruiz Funes. A Crise das Prises. So Paulo: Saraiva, 1953, p. 63. 53 FRAGOSO, Cludio Heleno, op. cit., p. 26. Interessante o artigo de autoria da Promotora de Justia de So Luis do Maranho acerca do assunto (CARVALHO, Themis Maria Pacheco de. A ocasio faz o ladro: como previnir a delinqncia atravs do controle situacional. Revista de Cincias Penais, So Paulo, vol. 2, ano 2, p. 179-195, jan./jun. 2005).

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Tambm cabe assinalar que o Direito Penal romano atingiu um grau tcnico-jurdico de elaborao suficiente para distinguir o elemento subjetivo da infrao (dolo ou culpa) do fato puramente material. Surgem da as noes de crimes dolosos (intencional) e culposos (no intencional). No tocante imputabilidade (capacidade subjetiva para sofrer o juzo de censura pela prtica de uma conduta delituosa), embora no tenha sido desenvolvida uma teoria completa, no se deve esquecer que os juristas romanos souberam, em casos especficos, compreender que os menores e os doentes mentais no podiam ser capazes de agir com culpabilidade. 54 Um exemplo constante do Digesto, serve para nos esclarecer a respeito: A ao de bens roubados com violncia no poder ser intentada contra um impbere que no capaz de dolo ou mal (impuberem qui doli mali capax non est). 55 Como se observa, a construo do Direito Penal romano fundamentou-se por meio da prtica do justo (ars boni et aequi), aplicada aos casos cotidianos. A Antiguidade desconheceu totalmente a privao de liberdade, estritamente considerada como sano penal.

1.3.3 A Vingana Divina

Trata-se de um perodo em que a civilizao j se encontrava num estgio mais avanado, sendo o poder social exercido em nome de Deus - Estado Teocrtico, bem como a Justia e a punio do crime. Desde a Grcia antiga, a lembrar Licurgo que, dava publicidade s leis consultando os Orculos, onde era buscada a inspirao para aprovar ou desaprovar os textos que lhes eram submetidos.

Sobre a culpabilidade ver: BRANDO, Cludio. Culpabilidade: uma anlise na dogmtica e no Direito Penal brasileiro. Revista de Cincias Penais, So Paulo, vol. 1, ano 1, p. 171-184, jul./dez. 2004. 55 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 14.

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Nos tempos da vingana privada punia-se com rigor, antes com notria crueldade, especialmente quando cometido crimes considerados graves, como a traio, o sacrilgio, o adultrio, a pederastia e o incesto, aos quais era aplicada a pena de morte pblica. J na vingana divina, embora encontrem uma invocao, no encontra-se como fundamento da punio a vontade superior. As leis so ditadas em nome de Deus e o legislador invoca seu nome e pede sua inspirao para redigi-las. Revestido de carter religioso, o cdigo de Hamurabi - texto legislativo mais antigo que chegou at os dias de hoje, onde versavam decises de equidade inscritas em pedra (2083 a.C.) - protegia a propriedade, a famlia, o trabalho e a vida humana. Quanto proteo da famlia, observa vrios tipos penais, sendo o adultrio (da mulher) o ilcito mais grave, punido com a morte, como tambm no incesto, eram -me e filho - queimados (art. 157) e, no caso de relaes com a madrasta, seria o filho expulso da casa paterna (art. 158). O cdigo defende no ordenamento jurdico penal a pessoa humana, sendo que a pena era aplicada mediante a condio social da vtima, variando na sua mensurao, de acordo com a classe social do ofendido (homens livres e escravos). 56 O Cdigo da ndia, de Manu, tinha por finalidade a purificao da alma do criminoso por meio do castigo, para que pudesse alcanar a bemaventurana. Dividia a sociedade em castas, donde provinham direitos e deveres: brmanes, guerreiros, comerciantes e lavradores. Era a dos brmanes a mais elevada; a ltima, a dos sudras, que nada valiam. 57 O Direito Penal dos hebreus, tambm conhecido como Leis Mosaicas - os Dez Mandamentos, ou Declogo, que teriam sido escritas por Deus a Moiss, no alto do monte Sinai, e que est contida nos cinco primeiros livros da Bblia, quais sejam: Gnese, xodo, Levtico, Nmeros e

O Cdigo de Hamurabi surgiu entre 1792 e 1750 a.C. Compunha-se de 282 artigos, sendo que 33 deles se perderam. Foi talhado em grande coluna de pedra e se encontra no Museu do Louvre em Paris. 57 FERREIRA, Gilberto. Aplicao da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 8.

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Deuteronmio, todos atribudos a Moiss, disciplinou a vida dos israelitas. 58 Eram os hebreus o povo que mais prezava pelo respeito vida e pela liberdade do semelhante, ainda que delinqente. Portanto, a tendncia predominante de que a legislao penal dos judeus era francamente rigorosa contestvel. Ainda assim, havia distines acentuadas entre as classes sociais de ento, porm, fato relevante e, porque no transcendental, da Lei Penal Hebraica, a no distino para os culpados dos fatos delitivos, isto , no eram levadas em considerao as condies sociais, polticas ou religiosas do culpado. Dava-se nfase para a vingana sagrada, isto , para os hebreus, tal vingana tratava-se de um dever, enquanto que a vingana pessoal tinha menor relevncia, sendo, ento, tratada como um direito. Crime e pecado eram a mesma coisa. O criminoso era punido para aplacar a clera divina, que ficara irada com a violao de suas leis e, em represlia, castigava o povo. Nesta fase surgiram as penas mais desumanas e cruis, oriundas do fanatismo e da paixo religiosa. A autoridade religiosa no s punia espiritualmente como se utilizava de violncia e de penas fsicas. Assim, por exemplo, a pessoa excomungada perdia seus bens, era marcada na carne e no rosto, devia ser evitadas plos demais membros da sociedade, tinha a casa assinalada para que ningum nela adentrasse, bem como atiravam-se pedras nela e em seus familiares. Prolongou-se, a vingana divina, desde muitos anos antes de Cristo, ate a Revoluo Francesa, motivo pelo qual em muito influenciou no

desenvolvimento da Cincia Jurdica. Note-se que ainda no h meno de qualquer meio de encarceramento ou sistema prisional para aplicao de qualquer que seja o tipo de pena. A maioria delas, atendendo ao princpio intimidativo, eram executadas em praa pblica para que pudessem ser exemplo para a comunidade. 59

58 59

Ibidem, p. 8-9. FOUCALT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da priso. Petrpolis: Vozes, 1987.

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Importante destacar ainda, em termos de vingana privada, a existncia da Inquisio que foi o Tribunal da Igreja Catlica, institudo no sculo XIII para perseguir, julgar e punir os acusados de heresia - doutrinas ou prticas contrrias s definidas pela Igreja. A Santa Inquisio fundada pelo papa Gregrio IX (l 170 - 1241) em sua bula (carta pontifcia) Excommunicamus, publicada em 1231. No sculo IV, quando o cristianismo se toma a religio oficial do Imprio Romano, os herticos passam a ser perseguidos como inimigos do Estado. 60 Na Europa, entre os sculos XI e XV, o desenvolvimento cultural e as reflexes filosficas e teolgicas da poca produzem conhecimentos que contradizem a concepo de mundo defendida at ento pelo poder eclesistico. Paralelamente surgem movimentos cristos, como os ctaros, em Albi, e os valdenses, em Lyon, ambos na Frana, que pregam a volta do cristianismo s origens, defendendo a necessidade de a Igreja abandonar suas riquezas. Em resposta a essas heresias, milhares de albigenses so liquidados entre 1208 e 1229. Dois anos depois criada a Inquisio. 61 A responsabilidade pelo cumprimento da doutrina religiosa passa dos bispos aos inquisidores - em geral franciscanos e dominicanos -, sob o controle do papa. As punies variam desde a obrigao de fazer uma retratao pblica ou uma peregrinao a um santurio at o confisco de bens e a priso em cadeia. A pena mais severa a priso perptua, convertida pelas autoridades civis em execuo na fogueira ou forca em praa pblica. Em geral, duas testemunhas constituem prova suficiente de culpa. Destarte, a primeira vez que as prises em cadeias aparecem como simples lugar para a custdia dos acusados, uma vez que, na poca as penas de priso perptuas eram convergidas a pena de morte. Em 1252, o papa Inocncio IV aprova o uso da tortura como

60 61

FRAGOSO, Cludio Heleno, op. cit., p. 29. Ibidem, p. 29.

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mtodo para obter confisso de suspeitos. A condenao para os culpados lida numa cerimnia pblica no fim do processo, no chamado auto-de-f. O poder arbitrrio da Inquisio volta-se tambm contra suspeitos de bruxaria e todo e qualquer grupo hostil aos interesses do papado. 62 Nos sculos XIV e XV, os tribunais da Inquisio diminuem suas atividades e so recriados sob forma de uma Congregao da Inquisio, mais conhecida como Santo Ofcio. Passam a combater os movimentos da Reforma Protestante e as heresias filosficas e cientficas sadas do Renascimento.

1.3.4 Vingana Pblica

A vingana pblica, separada do perodo anterior (vingana divina) pelo advento da Revoluo Francesa, caracteriza-se pela aplicao das sanes no interesse da sociedade, visando intimidao, muito embora as sanes continuavam severas, desumanas e as garantias processuais ainda no haviam sido proclamadas. A pena era concebida, pelo sofista Protgoras (Grcia, 490-420 a.C.), como o aspecto prtico da intimidao. Porm, o pensamento no era apenas no sentido da expiao ou de intimidao. Apenas servia menos ao seu fim (pena de morte) e no caso do incorrigvel seria absurdo a que tivesse o nico fim de reeducao. 63 Para Aristteles, a pena como meio de intimidao pode ser considerada como inexorvel necessidade social; o povo suporta as normas por temor, no infringindo direito por causa da ameaa das leis punitivas. Aponta, ainda, como causa que incita prtica de atos delitivos a esperana da impunidade, como, tambm, a de poder corromper os magistrados. A Revoluo Francesa foi a rebelio poltica e social que aconteceu na Frana, de 1789 a 1799. Sob o lema Igualdade, Liberdade e
62 63

FRAGOSO, Cludio Heleno, op. cit., p. 29. Ibidem, p. 29.

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Fraternidade, a burguesia se revolta contra a monarquia e, com o apoio popular, toma o poder, instaurando a primeira repblica. Os revolucionrios acabam com os privilgios da nobreza e do clero e livram-se das instituies feudais do Antigo Regime. Ao final do sculo XVIII, 98 % da populao francesa pertence ao chamado Terceiro Estado, que rene ricos burgueses e camponeses e que arcam com pesados impostos para sustentar o rei, a nobreza e o clero, alm de sofrer com os abusos do absolutismo de Lus XVI. A burguesia detm o poder econmico, mas perde as disputas polticas para os outros Estados (Nobreza e Clero) que se aliam nas votaes. Estimulada plos ideais do Iluminismo, a burguesia se revolta contra a dominao da minoria. 64 A populao se envolve e as revoltas, em Paris e no interior, culminam, em 14 de julho, com a tomada da Bastilha e a Assemblia Nacional Constituinte, formada pela bancada do Terceiro Estado (Burguesia) abole em 04 de agosto de 1789, os direitos feudais ainda existentes e aprova a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Surgiram, pois, da Revoluo Francesa, os trs princpios bsicos do Direito Penal, que foram aceitos por todos os pases civilizados da poca: a) no h crime e no h pena sem lei anterior que as defina; b) no h crime sem juzo, sem processo e sem julgamento; c) no h crime sem tipo (o Estado deve relacionar as condutas proibidas, bem como a pena correspondente a cada violao). Antes do sculo XVII, a priso era apenas um estabelecimento de custdia, em que ficavam detidas pessoas acusadas de crime, espera da sentena, bem como doentes mentais e pessoas privadas do convvio social por condutas consideradas desviantes (mendigos, prostitutas etc.) ou questes polticas. No final do referido sculo, a pena privativa de liberdade institucionaliza - se como principal sano penal e a priso passa a ser,

64

FRAGOSO, Cludio Heleno, op. cit., p. 22.

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fundamentalmente, o local da execuo das penas. 65 Deixou, assim, de existir o direito de punir 66 , iniciando o Direito Penal sob o aspecto cientfico hoje existente, sendo estudados o crime, o criminoso e a pena, seus elementos naturais. A vingana deu lugar correo, ou recuperao, humanizando-se as penas.

1.4 APLICAO DA PENA NO BRASIL

1.4.1 Brasil Colonial

No Brasil, antes do descobrimento, os costumes penais dos indgenas so destitudos de interesse jurdico, o direito era consuetudinrio. Esse direito consuetudinrio, nenhuma influncia teve nos descobridores que aqui vieram trazendo suas leis. Apesar de poca do descobrimento estarem em vigncia as Ordenaes Afonsinas, 67 que logo forem substitudas pelas Manuelinas, o primeiro Cdigo Penal foi o Livro V das Ordenaes do Rei Filipe II. So as Ordenaes Filipinas que foram o primeiro estatuto, pois as anteriores muito pouca aplicao aqui poderiam ter, devido s condies prprias da terra. As Ordenaes Filipinas 68 refletiam o direito penal daqueles tempos. Havia a pena de morte, a qual comportava vrias modalidades: morte na forca; a precedida de torturas; a morte para sempre, em que o corpo do condenado ficava suspenso, at a putrefao; a morte pelo fogo; aoites; degredo para a frica e outros lugares, mutilao de mos, da lngua, etc. Quanto ao crime em si, era este confundido com o pecado.
CATO, Yolanda; SUSSEKIND, Elizabeth. Direito dos Presos. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 62-63. 66 ALMEIDA, Andr Vincius de. Direito de punir e poder de punir: uma anlise a partir da doutrina dos direitos subjetivos. Revista de Cincias Penais, So Paulo, vol. 2, ano 2, p. 196-215, jan./jun. 2005. 67 FRAGOSO, Cludio Heleno. Lies de Direito..., op. cit., p. 59. 68 Ibidem, p. 59.
65

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Para o julgamento, entretanto, havia a desigualdade de classe social, aplicando o juiz a pena segundo a gravidade do caso e a qualidade da pessoa: os nobres, em regra eram punidos com multa; aos de classe inferior, os castigos eram mais pesados e humilhantes. A priso, como na Europa, era apenas estabelecimento de custdia. Foi o Cdigo de mais longa vigncia aqui, de 1603 a 1830. A mais importante tentativa de modificao da legislao foi de autoria de Pascoal Jos de Melo Freire dos Reis, professor da Universidade de Coimbra, que inspirava-se no pensamento dos enciclopedistas. Seus trabalhos jamais foram convertidos em lei, pois havia receio, diante dos fatos da Revoluo Francesa. 69

1.4.2 Perodo Imperial

Aps a Proclamao da Independncia, a Lei de 20 de outubro de 1823, manda que continuem a ser observadas as Ordenaes, o que ocorre at 1830, quando foi sancionado por D. Pedro I o novo Cdigo, projeto de Bernardo Pereira de Vasconcelos. Esse Cdigo de ndole liberal, inspirava-se no Cdigo francs de 1810 e no Napolitano, de 1819, no se submetendo entretanto a nenhum deles. Foi um Cdigo original, pela primeira vez contemplando os motivos do crime, o que s meio sculo aps seria tentado na Holanda e em outros pases; fatores atenuantes da menoridade, o que era desconhecida nas legislaes francesa e napolitana; indenizao do dano ex delicio como instituto direito pblico, etc. Apesar de qualidades, apresentava defeitos, como por exemplo, no definira a culpa, aludindo apenas ao dolo; homicdio e leses corporais por culpa, omisso que veio a ser suprida mais tarde. Havia tambm dentre as falhas apresentadas, o tratamento de

69

FRAGOSO, Cludio Heleno. Lies de Direito..., op. cit., p. 60.

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desigualdade do escravo, o qual previa as penas de gals e de morte. Outro item a ser observado, que o Cdigo continha diversas figuras delituosas, representando ofensas religio. Como foi considerado um Cdigo excelente para a poca, teve influncia nas legislaes espanhola e latino-americanas. Ao Cdigo Penal, seguiu-se o Cdigo de Processo (1832). Entretanto, apesar de serem considerados Cdigos brilhantes, houve leis de retrocesso, como a de 10 de junho de 1835, a qual dispunha que crimes cometidos por escravos contra homens livres seriam julgados por um jri, aps um breve processo e que se o mesmo fosse condenado, seria executado, sem direito a recurso. Essa lei vigorou at 1886, quando foi revogada, passando novamente para o juiz a formao da culpa, que esta atribura s autoridades policiais. Em suma, a Carta Magna brasileira, outorgada em 25 de marca de 1824 por D. Pedro I, acolheu em seu artigo 179 princpios sobre direitos e liberdades individuais, alterando, em parte, o sistema penal em vigor. O pargrafo 18 do citado dispositivo consignou a imperiosa necessidade de elaborao de um Cdigo Criminal, fundado nas slidas bases da justia e da equidade.70 Em 1827, Bernardo Pereira Vasconcellos e Jos clemente Pereira apresentaram, individualmente, um projeto de cdigo Criminal, ambos de excelente qualidade. Preferiu-se, no entanto, o de Bernardo Pereira de Vasconcellos:
[...] por ser aquele que, mais amplo ao desenvolvimento das mximas jurdicas e equitativas, por mais munido na diviso das penas, cuja prudente variedade muito concorria para a bem regulada distribuio delas, poderia mais facilmente levar-se a possvel perfeio com menor nmero de retoques acrescentados queles que j a comisso lhe dera, de acordo com seu ilustre autor. 71

Em 1830, o imperador D. Pedro I sancionou o Cdigo Criminal, primeiro Cdigo autnomo da Amrica Latina. Destacava Anbal Bruno que o
70 71

PRADO, Luiz Regis, op. cit., p. 117. BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal..., op. cit., p. 46.

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novo texto fundou-se nas idias de Bentham, Beccaria Mello Freire, no Cdigo Penal francs de 1810, Cdigo da Baviera de 1813, no Cdigo Napolitano de 1819 e no Projeto de Livingston de 1825. Todavia, no se filiou estritamente a qualquer deles, tendo sabido mostrar-se original em mais de um ponto. Com efeito, o Cdigo Criminal do Imprio surgiu como um dos mais bem elaborados, influenciando grandemente o Cdigo Penal Espanhol de 1848 e o Cdigo Penal Portugus de 1852, por sua clareza, preciso, conciso e apuro tcnico. Dentre as grandes inovaes, no Cdigo consagrou o sistema dias-multa em seu art. 55, tido, equivocadamente, como de origem nrdica.

1.4.3 Brasil Repblica

Em virtude da abolio da escravatura, houve a necessidade de reforma na legislao penal. No ltimo ano da repblica, foi incumbido de elaborar um projeto de reforma penal o Conselheiro Joo Batista Pereira. O novo Cdigo Penal foi aprovado pelo Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890. 72 O Cdigo foi muito criticado. Era fundamentalmente clssico. Tentou suprir lacunas que o antecessor apresentava. Aboliu a pena de morte e outras, substituindo por penas mais brandas e criou o regime penitencirio de carter correcional. Neste momento a instituio prisional j lugar para execuo e aplicao da pena. Por apresentar muitos defeitos e pelo fato de vigorar por muito tempo, houve muitas leis extravagantes que o completaram, tomando sua pesquisa plos profissionais do Direito, muito rdua. Em 1932, o Des. Vicente Piragibe reuniu toda essa legislao
72

FRAGOSO, Cludio Heleno. Lies de Direito..., op. cit., p. 62.

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em um s Cdigo, o qual passou a se chamar Consolidao das Leis Penais, pelo Decreto n. 22.213, de 14 de dezembro de 1932. Diferentemente da poca do Imprio, a doutrina foi aprimorando-se, em virtude da quase totalidade dos crimes passar a ser julgado pelo juiz singular, e no mais pelo Tribunal do Jri. Entretanto, logo no incio da vigncia do Cdigo, j surgia a idia de reforma. Aps apresentao de vrios projetos que no lograram xito, finalmente aps o golpe de 10 de novembro de 1937, Alcntara Machado foi designado para elaborar um Projeto de Cdigo Penal. Pelo fato de o Projeto receber inmeras crticas, passou por uma Comisso Revisora, composta por Nelson Hungria, Vieira Braga, Narclio de Queiroz, Roberto Lira e Costa e Silva. O Projeto, entretanto, no foi convertido em lei. O atual Cdigo, promulgado em 7 de dezembro de 1940, pelo Decreto-Lei n. 2.848, em vigor desde 1 de janeiro de 1942, resulta dos trabalhos da Comisso Revisora. 73 O lapso de tempo dentre a promulgao e sua vigncia foi mais de um ano. Tal fato deveu-se devido necessidade conhec-lo, como tambm tempo hbil para que se elaborasse o novo Cdigo de Processo, o qual foi transformado em lei pelo Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Ambos os estatutos foram precedidos de Leis de Introduo. Como complemento contemporneo e complementar do Cdigo Penal, tem-se a Lei das Contravenes Penais (Decreto-lei n. 3.688, de 3 de outubro de1941). 74 Dentre as leis que modificaram o Cdigo Penal em vigor, merecem referncia a Lei n. 6.416, de 24.5.77 e a Lei n. 7.209, de 11.7.84, que instituiu uma nova parte geral. Objetivando a substituio do Cdigo Penal de 1940, solicitouse a Nelson Hungria um anteprojeto de cdigo penal. Foi revisado e promulgado pelo Decreto-lei n. 1.004, de 21.10.69, retificado pela Lei n. 6.016 de 31.12.73. O Cdigo Penal de 1969, teve sua vigncia at final revogao

73 74

FRAGOSO, Cludio Heleno, op. cit., p. 63. Ibidem, p. 65.

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pela Lei n. 6.578, de 11.10.78. Por fora da Lei n. 7.209/84, surgiu uma nova estrutura penal atingindo a parte Geral do Cdigo Penal. Lei baseada num anteprojeto, elaborado por juristas como: Miguel Reale Jnior, Serrano Neves, Ren Ariel Dotti, Hlio Fonseca e Rogrio Lauria. A partir dessa formulao surge A Lei de Execuo Penal n. 7.210. As maiores modificaes inovaes introduzidas dizem respeito disciplina normativa da omisso, ao surgimento do arrependimento posterior, nova estrutura sobre o erro, ao excesso punvel alargado a todos os casos de excluso de antijuridicidade, ao concurso de pessoas, s novas formas de penas e extino de penas acessrias e a abolio de grande pare das medidas quanto a periculosidade presumida. Atualmente, no campo penal, em matria legislada, tem-se:o Cdigo Penal, com a parte Geral introduzida ela Lei n. 7.209/84; a Parte Especial prevista pelo Decreto-lei n. 2.848 (cdigo de 1940); a Lei de execues Penais (Lei n.7.210 e um grande nmero de leis esparsas, como a relativa ao abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65), a falimentar (Decreto-lei n. 7.661), a de economia popular (Lei n. 1.521), a lei sobre preconceito (Lei n.7.716), a de imprensa (Lei n. 5.250-revogada), o Cdigo Eleitoral (Lei n. 4737), o Cdigo Florestal (Lei n. 4.771), a Lei de contravenes penais (Decreto-lei n. 3.688), a dos crimes hediondos (Lei n. 8.072), a dos direitos do consumidor (Lei n. 8.078), etc. 75 Mais recentemente, a Lei n. 8.069, Estatuto da Criana e do Adolescente que manteve a inimputabilidade penal para menores de 18 anos, criou figuras tpicas criminais quando o menor sujeito passivo e estabeleceu alguns casos para agravamento da pena A Lei n. 8.666/93, que revoga o artigo 355 do Cdigo Penal, lei essa que trata das licitaes. Tambm a lei 8.930/94, que trata de crimes hediondos. E ainda as novas legislaes penais especiais como a Lei n.
75

COSTA, lvaro Mayrink da. Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, v. 1, t. 1.

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9.034/95 relativa as organizaes criminosas; a Lei n. 9.279/96 que instituiu o Cdigo de Propriedade Industrial; a Lei n. 9.294/96, referente restrio e uso de produtos como o cigarro e bebidas alcolicas; a Lei 9.296/96 sobre a interceptao telefnica; a Lei n.9.434/97, sobre o transplante de rgos; a Lei n. 9.437/97 relativa ao porte de armas; a Lei n. 9.455/97 referente a crimes de tortura; a Lei n. 9.503/97 que versa sobre crimes de trnsito; a Lei n. 9.613/98 que legisla a lavagem de valores; e a Lei n. 9.609/98, que regulamenta a proteo intelectual ao programa de computador. 76

76

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito..., op. cit.

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2 SISTEMAS PENITENCIRIOS

2.1 SURGIMENTO

A forma geral de uma aparelhagem para tomar indivduos dceis e teis, por meio de um trabalho preciso sobre o corpo, criou a instituio priso antes que a lei a definisse como pena. 77 A aplicao da pena de priso, como sano autnoma demorou muito a surgir na histria do direito penal, prevalecendo at ento, com raras excees, sua imposio como fase preliminar das penas corporais, principalmente a de morte. 78 Em Bridewell, por volta do ano de 1552, protestantes se utilizaram de um velho castelo para alojar vagabundos e mendigos, cujo empreendimento em 1575 passou a chamar-se House of Correction e inspirou o legislador em 1576 a determinar que os outros condados tambm tivessem um estabelecimento daquela espcie. A Holanda, que no possua galeras, criou o seu estabelecimento prisional em 1595 para homens e em 1598 para mulheres. Em 1656 foi a vez da Frana levantar o seu crcere para deter vagabundos e miserveis. Na Itlia, por iniciativa do Papa Clemente XI, construdo em 1703 o Hospcio de So Miguel, que se destinava tambm a menores delinqentes. 79 A esta altura o alvo da represso penal abandona as penas corporais e d lugar ao controle disciplina e correo. Surgiram, pois, trs sistemas prisionais de relevante importncia para os estudos atuais: o sistema de Filadlfia ou Belga; o sistema de Auburn e o sistema Ingls ou Progressivo, alm do sistema reformatrio. imperativo que se saiba que no se pode confundir sistema
77 78

FOUCALT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da priso. Petrpolis: Vozes, 1987, p. 34. MUAKAD, Irene Batista. Pena Privativa de Liberdade. So Paulo: Atlas, 1996, p. 42. 79 FRAGOSO, Cludio Heleno. Lies de Direito..., op. cit., p. 298.

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penitencirio e regimes penitencirios que dentre outras maneiras de se distinguirem um deles a maneira concernente a execuo. De primeiro, preciso esclarecer que os sistemas penitencirios no se confundem com os regimes penitencirios, posto que, enquanto aqueles representam corpos de doutrinas que se realizam por meio de formas polticas e sociais constitutivas das prises estes so as formas de administrao das prises e os modos pelos quais se executam as penas, obedecendo a um complexo de preceitos legais ou regulamentares. 80

2.2 SISTEMA DE FILADLFIA OU BELGA

Iniciado em 1790, com a influncia dos Quakers, no presdio de Waimut Street Jail, no estado da Pensilvnia, EUA, criou-se o sistema de Filadlfia, que posteriormente foi adotado na Blgica. Consistia, tal sistema, em o sentenciado permanecer em isolamento constante (Solitary sistem), sem trabalho ou visitas, permitindo-se, apenas, passeios pelo ptio celular e leitura da Bblia como estmulo ao arrependimento. O trabalho era proibido, para que a energia e todo o tempo do preso fossem utilizados na instruo escolstica e servios religiosos, acreditando-se ser esta a forma mais fcil de domnio sobre os criminosos. Posteriormente, este sistema foi atenuado, adotando-se o Separate system, em que o preso poderia receber visitas de funcionrios do presdio, diretores do estabelecimento, mdicos, religiosos, pastores ou sacerdotes. Realizava algumas tarefas e, por um dispositivo especial, assistia dali mesmo ao ofcio religioso e aula, quando necessitasse de instruo. 81 Com o passar do tempo, o sistema evolui no sentido de permitir, para os detentos de crimes de menor potencial ofensivo, durante o dia, o trabalho em comum, porm, totalmente em silncio.
80 81

PRADO, Luiz Regis, op. cit., p. 557. MUAKAD, Irene Batista, op. cit., p. 43-44.

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Esse sistema comea, ento, a chamar a ateno de estudiosos do assunto por ser completamente diferente de qualquer outra priso conhecida. Foi entendida de forma a substituir as penas de morte pelo recolhimento perptuo. No incio a preocupao era apenas em separar os presos de acordo com o sexo, a idade, a gravidade do delito, apenas para resolver alguns problemas como a promiscuidade que imperava dentro do sistema carcerrio vigente. Somente aps alguns anos preocupou-se com a estrutura prisional. Coube, ento aos arquitetos planejarem a forma mais adequada da referida estrutura para que evitassem as fugas dos presos que contidos, subjugados intimidados at o aniquilamento, no deveriam tornar a delinqir. 82 Foi tambm adotado por outras instituies dentre elas destacamse a priso de Pttsburgh, Westem Penitenciary e Cherry Hill, Estern Penitenciary. Esse sistema de isolamento foi elogiado em virtude da separao individual, que impedia a corrupo dos condenados, do conluio para as fugas ou movimentos de rebelados, pela dispensa de pessoal tcnico e pequeno nmero de guardas, pelo efeito intimidativo que exercia sobre os delinqentes e para a coletividade, e pela facilidade em manter-se a higiene. Apesar disso e alm de constituir-se num progresso a vista do que havia at ento, o Sistema de Filadlfia, que se baseava na segregao e no silncio, foi muito criticado pela sua severidade e porque no levava readaptao social do condenado, no s no Congresso Penal e Penitencirio de Praga em 1830, como tambm insurgiram-se contra ele Ferri, Concepcin Arenal e Roeder, entre outros. 83 Em resumo Luiz Regis Prado destaca que esse sistema, porm, passou por algumas modificaes, destinadas a atenuar o rigor inicial.
82 83

MUAKAD, Irene Batista, op. cit., p. 44. Ibidem, p. 45.

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Assim, em um momento posterior, permitia-se o contato do preso com os diretores do presdio, os funcionrios, mdicos, religiosos, educadores, e realizao de pequenas tarefas (separate system). Aos condenados por delitos de apoucada gravidade era facultado o trabalho (coletivo e silencioso) durante o dia. Em verdade, esse primeiro sistema penitencirio visava organizao do caos existente nos estabelecimentos prisionais da poca. Consistia em uma tentativa de sistematizao da execuo da pena privativa de liberdade, com vistas superao de inmeros problemas (promiscuidade, fuga, rebelies, higiene deficitria, entre outros). Apesar de simbolizar um efetivo avano, so muitas as objees feitas a esse sistema, que, calcado na segregao e no silncio, no proporcionava a reinsero social do condenado. 84

2.3 SISTEMA DE AUBURN

O sistema de Auburn foi criado nos EUA, na cidade que recebe este mesmo nome, em 1818. Conhecido como Silent system, estabelecido de forma clara suas caractersticas, por Elam Lynds, adotando, alm do trabalho em comum, a regra do silncio absoluto. Em um momento inicial os presos deviam trabalhar em suas celas, passando posteriormente ao grupo, porm os detentos no podiam falar entre si (comunicao horizontal), somente com os agentes carcerrios (comunicao vertical), com a devida licena e em voz baixa. Foi abolido o isolamento absoluto, entretanto mantm-se a separao noturna. 85 No existem grandes diferenas entre os dois sistemas. E os dois sistemas foram os precursores para o pensamento mais crtico da evoluo para o atual sistema penitencirio. Ambos proibiam a comunicao entre os condenados, e realizavam a segregao noturna. A principal

84 85

PRADO, Luiz Regis, op. cit., p. 558. Ibidem, p. 558.

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diferena est no fato de que o filadlfico, ou sistema celular, a separao dos reclusos ocorria tambm durante o dia, enquanto que o auburniano permitia que durante algum perodo do dia os presos trabalhassem em grupo, ainda que em silncio. O sistema de Filadlfia predominou na Europa (Inglaterra, Alemanha e Blgica) enquanto que o Auburniano nos Estados Unidos, mas, como no satisfatrios foram muito criticados e repudiados, desaparecendo sua forma original em menos de meio sculo. 86 Aps muitas crticas aos dois sistemas surge a idia de combina-los, de forma que se tornasse menos severo. Essa reunio de sistemas resultou em um terceiro, o Sistema Ingls ou Progressivo. Para Lynds, os presos eram psicologicamente defeituosos, selvagens, covardes e incorrigveis. 87 Neste silncio absoluto, Foucault v uma clara influncia do modelo monstico, alm da disciplina obreira. Esse silncio, ininterrupto, mais que propiciar a meditao e a correo, um instrumento essencial de poder, permitindo que uns poucos controlem a multido. O modelo auburniano, da mesma forma que o fladlfico, pretende, consciente ou inconscientemente, servir de modelo ideal para a sociedade, um microcosmo de uma sociedade perfeita onde os indivduos se encontrem isolados em sua existncia moral, mas so reunidos sob um enquadramento hierrquico estrito, com o fim de resultarem produtivos ao sistema. 88 A vulnerabilidade deste sistema encontra-se no tocante a imposio do silncio absoluto. Bem como, deve se atentar ao detalhe de que era proibida a visitao ao condenado, alm de no ser valorizado o lazer e a instruo do recluso. Manuel Pedro Pimentel, comenta em sua obra a respeito da criao de um alfabeto com as mos, batidas nas paredes ou com canos

86 87

MUAKAD, Irene Batista, op. cit., p. 46. Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena..., op. cit., p. 73. 88 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena..., p. 73.

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d'gua, originaram-se nesta poca. 89

2.4 SISTEMA PROGRESSIVO

No decurso do sculo XIX impe-se definitivamente a pena privativa de liberdade, que continua sendo a espinha dorsal do sistema penal atual. 90 A essncia deste regime consiste em distribuir o tempo de durao da condenao em perodos, ampliando-se em cada um os privilgios que o recluso pode desfrutar de acordo com sua boa conduta e o aproveitamento demonstrado do tratamento reformador. 91 Nesta poca surge a preocupao com a ressocializao do condenado, 92 estimulando-os ao bom comportamento para a reinsero na vida em sociedade. Contrariando os sistemas anteriores, conduzia o comportamento vontade do recluso para que dessa forma se reeducasse, aprendesse um ofcio para que, ento, obtivesse condies morais para voltar a reintegrar a comunidade de onde havia sado.

2.4.1 Sistema Ingls ou Mark System

Seguindo o modelo idealizado por Alexander Maconochie, est dividido em trs perodos distintos: 1 Fase: Isolamento celular diurno e noturno chamado perodo de provas, com a finalidade de fazer com que o apenado refletisse sobre seu delito. Poderia ser submetido a

PIMENTEL, Manoel Pedro. O advogado e a realidade do Direito Penal. Encontro dos Advogados Criminais. Anais, USP, dez. 1997, p. 138. 90 JESCHECK, H. H. Tratado de Derecho Penal. [s/l], [s/e], v. II, p. 1.068. 91 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena..., op. cit., p. 81. 92 Nesse sentido: GONDLIM, Viviane Coelho de Sellos. A ressocializao do encarcerado como questo de responsabilidade social. Revista de Cincias Penais, So Paulo, vol. 6, ano 4, p. 353-378, jan./jun. 2007.

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trabalho intenso e alimentao escassa. 93 2 Fase: Trabalho em comum sob a regra do silncio - o sentenciado era recolhido ao chamado public workhouse, onde era realizado o trabalho em comum com os outros detentos, porm em regime de silncio absoluto, durante o dia, enquanto que noite foi mantida a segregao. Nessa fase, foi criado um sistema de classes (vales ou marcas), em que medida que o detento obtivesse bom comportamento, evolua dentre as classes, at chegar a ltima, finalmente sendo-lhe concedida a liberdade condicional. 94 3 Fase: Liberdade Condicional - o condenado recebia liberdade limitada, recebendo certa quantia de restries a serem seguidas por determinado perodo de tempo. Se no ocorresse nada que desabonasse a conduta do indivduo, finalmente lhe seria concedida a liberdade definitiva. 95 Tal sistema foi considerado um grande sucesso e progresso na evoluo da cincia penitenciria da poca. Houve grande repercusso desse sistema, sendo at mesmo, Maconochie, seu criador convidado a dirigir outros presdios.

2.4.2 Sistema Irlands

Os sistemas progressivos, em seus diversos matizes, procuram corresponder ao inato desejo de liberdade dos reclusos, estimulando-lhes a emulao que haver de conduzi-los liberdade. E exatamente a est a grande diferena com os sistemas Pensilvnicos e Auburniano que somente pretendiam disciplinar o regime interior das prises e a eventual correo dos
NEUMAN, Elias. El Problema Sexual em Ls Crceres. Buenos Aires: Criminalia, 1965, p. 133. CUELLO CALON, Egunenio. Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1943, p. 314. 95 GARRIDO GUSMAN, Luiz. Compndio de Cincia Penitenciria. Valncia: Universidad de Valncia, 1976, p. 134.
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reclusos no transcurso de tempo prefixado na sentena. 96 Walter Crofton, diretor de uma das prises na Irlanda, fazendo algumas modificaes no modelo Ingls, criou o chamado Sistema Irlands, onde implantou a chamada Fase Intermediria, que se encaixava entre a priso e a liberdade condicional. Esta fase correspondia a uma prova de aptido para os reclusos para saber se estariam aptos a vida em sociedade com a liberdade. 97 Nesse perodo os detentos eram recolhidos em 'prises especiais', e o trabalho em comum era executado na parte externa da penitenciria, na maioria deles, em trabalho agrcola, podendo tambm exercer atividade industrial. Muitas vezes, viviam em barracas desmontveis, sendo-lhes concedidas vrias vantagens, tais como: poder abandonar os uniformes, no haver castigos corporais, alm de poder dispor de parte da remunerao de seu trabalho e conversar com a populao livre, sem perder, claro, sua condio de apenados. A finalidade altamente moralizadora e humanitria deste regime ficou comprovada ao fazer o recluso compreender que a sociedade que o condenou est disposta a receb-lo sem reticncias, sempre que demonstre encontrar-se em recuperao. 98 O sistema irlands foi adotado em vrios pases e obteve grande repercusso em razo de sua eficcia.

2.4.3 Sistema de Montesinos

Manuel Montesinos considerado um dos precursores do sistema humanitrio. Como diretor do Presdio de Valncia notabilizou-se plos dites de liderana disciplinando os detentos, no pela dureza dos
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena..., op. cit., p. 84. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena..., op. cit., p. 84. 98 NEUMAN, Elias. Evolucin de La Pena Privativa de Liberdad y Rgimnes Carcelarios. Buenos Aires: Criminalia, 1965, p. 135.
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castigos mas pelo exerccio de sua autoridade moral. 99 Procurou dar importncia s relaes de sentimentos,

confiana e estmulo dos reclusos, mantendo-se sempre aberto s atitudes que pudessem, de alguma forma estimular a reforma moral do detento. 100 As idias principais de Montesinos baseavam-se: no respeito dignidade do preso - em uma de suas reflexes dizia: convenceram-me enfim de que o mais ineficaz de todos os recursos em um estabelecimento penal, e o mais pernicioso tambm e mais funesto a seus progressos de moralidade, so os castigos corporais extremos; no fim ressocializador da pena: buscar a recuperao do detento; e na funo reabilitadora do trabalho: o trabalho o melhor instrumento para se conseguir o propsito reabilitador da pena. 101 Ainda era contrrio ao regime celular, alegando que sua funo estaria apenas na mortificao do condenado; admitia a concesso de licenas de sada, apesar de que na sua poca fosse desconhecida a prtica institucionalizada das licenas de sada; entendia como benfica a integrao de grupos mais ou menos homogneos, no via problema em mesclar bons e maus indivduos com o fim de estimular a modificao. 102 Montesinos ainda foi o grande precursor da idia de prtica penitenciria que constituiu no antecedente do regime aberto. 103 Obteve grande xito em seu sistema, uma vez que ao assumir a direo do presdio de valncia a reincidncia caiu de 35% para 1% pontos percentuais, sendo que at mesmo em alguns perodos chegou a desaparecer. 104

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena..., op. cit., p. 87. DEL ROSA, Juan. Sentido Reformador Del Sistema Penitenciario Del Coronel Montesinos. REP, 1962, p. 72. 101 PIMENTEL. Manuel Pedro. Sistemas penitencirios. Revista dos Tribunais. n. 639, 1989, p. 267. 102 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena..., op. cit., p. 91. 103 Ibidem, p. 91. 104 Ibidem, p. 91.
100

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2.4.4 Crtica ao Sistema Progressivo

Enrico Ferri elaborou algumas razes pelas quais o sistema progressivo encontrava algumas limitaes em sua estruturao. Alm disso, defendia que este sistema vinha progressivamente sendo substitudo pela individualizao cientfica', embora a aplicao de princpios cientficos no resolvam todos os problemas que encerram o comportamento delitivo. 105 Dentre as citadas limitaes encontram-se: a iluso da efetividade do regime progressivo no que tange obter resultados de um regime que comea com um controle rigoroso de toda atividade do condenado; o afrouxamento do regime no pode ser admitido como um mtodo social que permita a aquisio de um maior conhecimento da personalidade e da responsabilidade do preso; no plausvel e muito menos em uma priso, que o recluso esteja disposto a admitir voluntariamente a disciplina imposta pela instituio penitenciria; o maior inconveniente que tem o sistema progressivo clssico que as diversas etapas se estabelecem de forma rigidamente estereotipada; 106 e o sistema progressivo parte de um conceito retributivo. Pela aniquilao inicial da pessoa e da personalidade humana pretende que o recluso alcance sua reabilitao progressiva, por meio do gradual afrouxamento do regime, condicionado a prvia manifestao de boa conduta, que inmeras vezes apenas aparente. 107 Houve uma profunda mudana no Sistema penitencirio com o advento da crise do sistema progressivo. Realizou-se a transformao no Sistema Penitencirio por um lado na individualizao penitenciria (individualizao cientfica), e por outro, a de que a pretenso do regime penitencirio permita uma vida em comum mais racional e humana (por exemplo, quando se estimula o regime aberto). 108
105 106

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena..., op. cit., p. 91. Ibidem, p. 93. 107 BUSTOS RAMIREZ, Juan. Control Social y Sistema Penal. Barcelona: PPU, 1987, p. 66. 108 NEUMAN, Elias. Evolucin de la Pena Privativa de Liberdad y Rgimnes Carcelarios. Buenos Aires: Criminalia, 1965.p. 155.

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2.4.5 O Sistema Progressivo no Brasil

O Brasil adotou, de todos os sistemas mencionados, o assemelhado ao sistema progressivo Ingls, porm contendo algumas peculiaridades especiais, por exemplo, excluindo o uso de vales e marcas. Roberto Lyra membro da comisso revisora do Projeto Alcntara Machado, afirmava com muita propriedade que o Cdigo de 1940 adotou um sistema progressivo e no um sistema progressivo, construindo uma forma especial, flexvel e realista, um sistema brasileiro. Na vigncia do citado codex apenas os reclusos obtinham a progressividade, o que j no acontecia com os detentos. A deteno possua um regime sui generis, no qual o condenado no era obrigado a passar por alguns estgios plo qual era imposto para o recluso. Por exemplo, no enfrentava o isolamento celular inicial, e poderia escolher o trabalho. 109 Para os reclusos o sistema funcionava da seguinte maneira: deveria ficar em observao por parte dos encarregados da terapia penal, em isolamento celular absoluto, por perodo no superior a trs meses. A seguir, passava a trabalhar em comum com outros reclusos, dentro ou fora do presdio, em obras ou servios pblicos, mantendo-se o isolamento noturno. Aboliu-se no sistema brasileiro a regra do silncio absoluto de Crofton. Era previsto a transferncia do condenado para colnia penal ou estabelecimento similar, desde que houvesse bom comportamento e j houvesse cumprido a metade da pena imposta, desde que esta no fosse superior a trs anos. Diante disso, os reclusos ficavam na dependncia de critrios subjetivos dos diretores e funcionrios da penitenciria, muitas vezes sendo prejudicada a transferncia, por exemplo, para a sade mental e recuperao do condenado. Havia a possibilidade da suspenso condicional da pena, nos casos de indivduos menores de 21 anos e maiores de 70 anos. Finalmente, poderia haver o livramento condicional desde que: satisfeitas as obrigaes
109

MUAKAD, Irene Batista. Pena Privativa de Liberdade. So Paulo: Atlas, 1996. p. 53.

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civis resultantes do crime, ausncia ou cessao da periculosidade, bom comportamento e tendo sido cumprida mais da metade da pena, se ru primrio, e mais de trs quartos, o reincidente. 110 Ao longo dos anos foi reconhecida a importncia da progresso dos regimes no cumprimento da pena. O regime de progresso, finalmente, consagra -se com o Cdigo de 1969. Com ele, ocorreram algumas mudanas fundamentais, tais como: sistema de observao e classificao do condenado, criao de regimes para individualizar a execuo da pena de priso, o trabalho externo para a mulher, remunerao do trabalho a fim de atender os objetivos da prpria lei, direito e favores gradativos que passaram a ser reconhecidos formalmente e no em funo de regimentos internos dos estabelecimentos progressivo. 111 Porm no bastariam somente essas mudanas. Estava claro que o sistema carcerrio necessitava novas mudanas no que tange sua legislao. Entre elas, a nsia de acabar com o isolamento celular inspirou Dostoiewski o sistema celular s atinge um fim enganador, aparente. Suga a seiva vital do indivduo, enfraquecendo-lhe a alma, amesquinha-o, aterroriza-o e, no fim, apresent-lo como modelo de correo, de arrependimento, uma mmia moralmente dissecada e semilouca. 112 Diante de todos esses fatores, opera-se a reforma de 1984 e a criao da Lei de Execues Penais, ambas valorizando o sistema progressivo anteriormente consagrado, mas vinculando-se ao mrito do condenado. Tambm depende de alguns requisitos formais como a realizao do exame criminolgico quando indispensvel, aconselhvel ou tendo em vista a melhor individualizao da pena, oitiva prvia do Ministrio
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fundamentais

alteraes

do

chamado

sistema

Ibidem, p. 54. MUAKAD, Irene Batista, op. cit., p. 57. 112 DOTTI, Ren Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. Curitiba: Ltero-Tcnica, 1980. p. 50-54.

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Pblico e a motivao da deciso pelo juiz encarregado da execuo. H os que criticam porque no acreditam que essa forma de execuo atinja os propsitos que norteiam a atual poltica criminal, alm de reconhecerem um certo abrandamento do sistema, pela maior facilidade em passar-se de um estgio para outro. 113 A tendncia moderna pela pluralidade de sistemas

determinada pela classificao cientfica dos condenados, distribudos em pequenos estabelecimentos com sistemas prprios, organizados de acordo com a natureza de seus internos. 114 No que diz respeito ao sistema brasileiro, entende Cludio Heleno Fragoso que o sistema est em xeque:
A priso constitui um sistema de convivncia anormal e violento sujeito a presses intolerveis. As rebelies so fatos comuns nas prises e se devem ao ambiente autoritrio e opressivo. O mau comportamento pode ser revelao do carter e da dignidade do preso e o bom comportamento pode indicar apenas deformao da personalidade, adaptada aos padres carcerrios. 115

Apesar de ainda no atender as necessidades, a Lei de Execues Penais, valorizou a progressividade e as modificaes de acordo com algumas preocupaes modernas.

2.5 SISTEMA REFORMATRIO

Esse sistema busca sua base no sistema progressivo, os reformatrios foram instituies de reeducao concebidas nos Estados Unidos, destinadas inicialmente sobretudo aos adolescentes e jovens adultos infratores. O reformatrio de Elmira (1876) serviu de modelo para inmeros outros, entre os quais os estabelecimentos Borstal, na Gr-Bretanha (1908). Em sntese, o sistema de reformatrios repousa na indeterminao da
MUAKAD, Irene Batista, op. cit., p. 59. MUAKAD, Irene Batista, op. cit., p. 59. 115 FRAGOSO, Claudio Heleno. Direito Penal e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 304.
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sentena e na vigilncia aps o cumprimento da pena, com vistas correo, educao e readaptao social do condenado. 116 Nitidamente superiores em comparao com os sistemas precedentes, os sistemas progressivos contriburam decisivamente para a melhoria da individualizao da execuo penal. O Cdigo Penal de 1940 redao original adotou o sistema progressivo nos moldes irlandeses, imprimindo-lhe, todavia, significativas modificaes. Apenas os condenados a pena de recluso sujeitavam-se progressividade, que englobava quatro fases. O recluso, inicialmente, passava por um perodo de isolamento durante o dia, por tempo no superior a trs meses (art. 30, caput); em um momento posterior, poderia trabalhar em comum, dentro do estabelecimento, ou em momento posterior, poderia trabalhar em comum, dentro do estabelecimento, ou em obras ou servios pblicos, fora dele, sujeitando-se a isolamento noturno (arts. 29, 1 e 30, 1); o recluso de bom procedimento poderia ser transferido para a colnia penal ou estabelecimento similar, desde que cumpridos metade da pena (quando igual ou inferior a trs anos) ou um tero desta (se superior a trs anos) artigo 30, 2; j o livramento condicional poderia ser concedido ao condenado a pena de recluso superior a trs anos, se atendidos os requisitos do artigo 60. O condenado a pena de deteno, a seu turno, no estava sujeito ao perodo inicial de isolamento diurno e poderia escolher o trabalho segundo suas aptides ou suas ocupaes anteriores (art. 31, caput).

2.6 A EVOLUO DAS PENITENCIRIAS NO MUNDO

Desde o surgimento das prises, at fins do sculo XVIII essa era utilizada como forma de conteno e guarda dos rus, at o momento de serem julgados ou executados. 117
PRADO, Luiz Regis, op. cit., p. 557. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Histria da violncia nas prises. 28. ed. Petrpolis: Vozes, 2004. p. 30-32.
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Outrora, o aprisionamento s era usado para evitar a fuga dos rus. No passava, pois, de medida processual, equivalente atual priso preventiva. Penas, propriamente ditas, eram a morte, os tremendos castigos corporais, o exlio, os trabalhos forados. 118 Na Idade Mdia tambm no era considerada como pena em si mesma, sendo apenas um preparatrio da pena propriamente dita e

preparada nos moldes aceitveis pela sociedade da poca. Segundo Foucault em seu livro vigiar e punir: histria da violncia nas prises, constitua um verdadeiro festival de punies destinadas a infligir aos condenados o mximo de dor possvel por meio dos suplcios mais variados. 119 Isto posto, e j nessa poca havia a priso destinada deteno temporria ou perptua de inimigos do Estado, alm da priso eclesistica, que era uma forma de punio aos monges e clrigos que cometessem faltas, assim como os hereges e delinqentes julgados pela jurisdio da Igreja. 120 Com o advento da idade Moderna e o surgimento das casas de correo entre 1550 e 1552, que objetivavam reformar o infrator por meio de disciplina e trabalho foi ocorrendo a converso gradual da priso-custdia em priso-pena. 121 No sculo XVIII, com a publicao do Livro Dos delitos e das penas, j anteriormente citado, e O Estado das prises na Inglaterra e no Pas de Gales em 1777 pelo ingls John Howard, houve um progresso profundamente favorvel nos estudos do Direito Penal. 122 John Howard e Cesare Beccaria bradaram contra a vergonha das prises, procuraram definir a pena como uma utilidade, de maneira que o encarceramento s se justificaria se produzisse algum benefcio ao
GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal. 4. ed. So Paulo: Max Limonade, 1975, p. 53. FOUCAULT, Michel, op. cit., p. 32. 120 Ibidem, p. 32. 121 OLIVEIRA, Edmundo. Futuro Alternativo das Prises. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 6-7. 122 DOTTI, Ren Ariel. Penas Restritivas de Direitos. Crticas e comentrios s penas alternativas, Lei 9.714, de 25.11.1998. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 37.
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delinqente e no apenas a retribuio de uma mal por outro mal. 123 Em 1819, foi publicada a terceira obra decisiva para a evoluo do tratamento penal nas prises, Teoria das Penas e das Recompensas do ingls Jeremias Betham que apresentou uma nova forma de penitenciria com a separao dos presos por sexo, e dando a devida nfase a uma alimentao, vesturio, trabalho, limpeza, assistncia sade e educao adequados, como tambm ajuda aos liberados. 124 Foi por meio das idias de Beccaria, Howard e Bentham que se originaram os Regimes Penitencirios clssicos desenvolvidos de maneira mais concreta a partir do sculo XIX, embasados em sistemas diferenciados de reeducao. Havia a idia de que o transcurso de anos em semelhantes prises, serviria muito bem para punir os delinqentes e dissuadi-los de virem a cometer novos delitos; quando, porm, no morriam antes do trmino da pena, se no vinham a reincidir no era por dissuaso, mas porque estavam fisicamente alquebrados e psiquicamente destrudos. 125 Entretanto, aps inmeras transformaes, a priso comeou a dar mostras de sua fragilidade. Mesmo tendo passado por longo processo de humanizao, entrou em acintosa falncia nos termos das medidas retributivas e preventivas, demonstrando o descrdito na forma quase que exclusiva de controle social formalizado. Segundo lio de Cludio Heleno Fragoso ficou demonstrado o efeito devastador do confinamento sobre a personalidade humana e a contradio insolvel entre as funes de custdia e de reabilitao. 126 Mesmo apresentando como sua proposta oficial de finalidade a punio retributiva pelo mal causado pelo criminoso, a preveno da pratica de novos delitos por meio da intimidao do prprio delinqente e dos demais
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Apud OLIVEIRA, Edmundo, op. cit., p. 6. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, op. cit., p. 132. 125 SZNICK, Valdir, op. cit., p. 87. 126 FRAGOSO, Cludio Heleno, op. cit., p. 278.

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integrantes da sociedade e inclusive a ressocializao, a pena privativa de liberdade atende com xito no mais que a primeira delas. Mais que retirar o indivduo delinqente do convvio social, ela visa tambm sua punio, por meio de sofrimentos fsicos e psicolgicos, alm de privaes. Obviamente h aqueles infratores que para a proteo da sociedade e a impossibilidade de sua reinsero no meio social tornam necessrio seu isolamento, mas no perfazem a maioria dos que hoje se encontram nas penitencirias. Mesmo para as penas mais longas o simples encarceramento tambm sofre grandes crticas: acostuma o preso ao sistema da cadeia, s suas leis e regulamentos internos, que no so os vigentes no mundo aqui fora. Da que continuam, mesmo aps longos anos de priso inabilitados para a convivncia em sociedade.127 A despeito de todas as suas falhas, a priso utilizada largamente como pena bsica e fundamental nas modernas legislaes. Todavia, como fruto de uma revoluo do Direito Penal moderno, em contrapartida ao aumento do nmero de estabelecimentos prisionais hoje existentes, h a proliferao de mecanismos de ressocializao que visam manter a sociedade unificada, como as penas e medidas alternativas, seguindo a tendncia das novas leis penais. O motivo da existncia desses novos mecanismos seria tratar o problema referente a como os presos seriam reintegrados ao meio social, se este mesmo o rejeita, fazendo com que sejam confinados fora, assumindo ento o delinqente seu papel de um ser marginalizado, e desenvolvendo ainda mais sua tendncia criminosa ao invs de anul-la. 128 Recomenda-se que as penas privativas de liberdade limitem-se s condenaes de longa durao e queles condenados efetivamente perigosos e de difcil recuperao. No mais se justificam as expectativas da
127 128

SZNICK, Valdir, op. cit., p. 91. BITTENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena..., op. cit., p. 142-146.

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sano criminal. Caminha-se, portanto, em busca de alternativas para a privativa de liberdade. Passa-se a adotar o conceito de pena necessria de Von Liszt. Bettiol, h mais de quarenta anos, j advertia que se verdade que o direito penal comea onde o terror acaba, igualmente verdade que o reino do terror no apenas aquele em que falta uma lei e impera o arbtrio, mas tambm aquele onde a lei ultrapassa os limites da proporo, na inteno de deter as mos do delinqente. 129 Assim, claro que, em posio contrria a impunidade, mas causadora de semelhante mal, a rigidez excessiva nas punies por parte do Estado. Melhor , segundo Beccaria, o corretivo imediato conjuntamente com severidade de um juiz inexorvel, ao mesmo tempo que proporcional ao delito praticado e a personalidade do agente praticante. 130

2.7 AS PENITENCIRIAS NO BRASIL

No incio da colonizao brasileira o sistema penal foi baseado nas Ordenaes Afonsinas, repleta de atrocidades no seu Direito Penal e Direito Processual Penal, utilizando-se da priso como preveno aprisionava o autor at o seu julgamento. Posteriormente nas Ordenaes Manuelinas, que tinham caractersticas do Direito Medieval, confundindo religio, moral e direito, utilizava da priso como represso pessoal at o julgamento. E finalmente, nas Ordenaes Filipinas as penas utilizadas eram baseadas na crueldade e no terror, tendo a pena de morte como punio freqentemente utilizada, assim como as demais diversas punies desumanas, alm da deserdao e o confisco. 131 Com a independncia do Brasil, iniciava-se o perodo Imperial.
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas: Anlise Poltico-criminal das alteraes da lei n. 9714/98. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 3. 130 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 2 ed. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1999. p. 87-88. 131 CANTO, Dilton vila. Evoluo Histrica do Direito Penal Brasileiro. Histria das prises. Disponvel em: HTTP://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1099&p=2. Acesso em: 29 jan. 2009.
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Neste perodo as prises serviam no apenas como uma maneira de punir o criminoso e proteger a sociedade, mas tambm como o intuito de ressocializao do condenado. No ano de 1823, Jos Clemente Pereira e Bernardo Pereira de Vasconcelos apresentaram cada qual um projeto de Cdigo Penal; o apresentado por Bernardo Pereira de Vasconcelos sofreu algumas modificaes e agregou-se ao Cdigo de 1830, que ainda continha a pena de morte. Entretanto, aps a execuo de Mota Coqueiro, que de maneira injusta foi condenado, tendo a sua inocncia apenas provada depois de ser executado, foi ento abolida por D. Pedro II. 132 O Cdigo Criminal do imprio foi aprovado por D. Pedro I, tendo como base a justia e a igualdade, se inspirando nos Cdigos Criminais da ustria (1803), Frana (1810), Baviera (1813), Npoles (1819), Parma (1820) e da Espanha (1822). Tinha como suas caractersticas bsicas a reduo das hipteses da pena de morte e a eliminao da crueldade de sua execuo e das penas infamantes, com exceo as de aoites aplicadas aos escravos, aplicando tambm a privao da liberdade e substituindo as penas corporais. 133 Com a Repblica, muitas leis foram divulgadas, e foi tambm publicado um novo Cdigo pelo decreto 847 de 11 de outubro de 1890, que adotava como linha de princpio o fato da criminalidade no poder ser atenuada por meio de medidas penais de extrema severidade. Apresentava em suas modalidades de penas as seguintes caractersticas: priso celular, recluso, trabalho obrigatrio, priso disciplinar e a aprovao pecuniria; exclua as penas infamantes, e o tempo de recluso do condenado no poderia ultrapassar 30 anos, e aboliu a pena de morte. 134 Entretanto, devido ao grande nmero de leis extravagantes, alm das profundas transformaes ocorridas na sociedade e no direito da poca, se tornou de convico geral a

CANTO, Dilton vila. Evoluo Histrica do Direito Penal Brasileiro. Histria das prises. Disponvel em: HTTP://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1099&p=2. Acesso em: 29 jan. 2009. 133 DOTTI, Ren Ariel. Penas Restritivas de Direitos, op. cit., p. 41-43. 134 CANTO, Dilton vila, op. cit., acesso em: 29 jan. 2009.

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necessidade de sua substituio. 135 A constituio de 1934 reafirmava a necessidade de se garantirem princpios fundamentais de segurana individual e coletiva. Vedava as penas de banimento, morte, confisco ou de carter perptuo. Em relao a pena de morte, era permitida apenas na legislao militar em tempo de guerra com pas estrangeiro. 136 Com o advento da Revoluo de 1937, o Presidente Getlio Vargas pretendia fazer reformas legislativas, o que resultou no Decreto n. 2.848/40, que passou a vigorar em 1 de janeiro de 1942 como novo Cdigo Penal. Esta dava uma importncia maior figura humana, tendo como suas principais caractersticas: a recluso pelo mximo de 30 anos, deteno, multa, pena e medida de segurana e individualizao da pena. 137 Contudo, a pena privativa de liberdade, em contrapartida aos grandes avanos da legislao em matria de proteo do indivduo contra o poder punitivo do Estado, mantive-se como a mais importante forma de punio do sistema jurdico, no tendo sido implementadas formas mais eficientes de alternativa. 138 Com o anteprojeto Hungria o Cdigo Penal foi modificado. Este projeto tinha como suas principais penas, as mesmas do Cdigo de 1940, porm, teve algumas caractersticas importantes alteradas como: estipulou-se em 40 anos o tempo mximo da pena de recluso e 20 anos para deteno; a incluso de um regime de recluso mais rigoroso; os condenados eram separados e a execuo era programada para se obter uma individualizada
MARQUES, Jos Frederico. Curso de Direito Penal. Propedutica penal e norma penal. So Paulo: Saraiva,1954. v. I. p. 90. 136 DOTTI, Ren Ariel. Penas Restritivas de Direitos, op. cit., p. 60. Nesse sentido observe-se que os princpios constitucionais orientam a aplicao das penas e a determinao da proibio de penas que sejam inibidoras da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido ver: SEGATTO, Antonio Carlos. Princpios Constitucionais e dignidade da pessoa humana como condicionantes concretizao dos direitos fundamentais. Revista de Cincias Penais-Ps Graduao em Direito (UEM), Maring, vol. 5, n. 1, p. 45-62, jan./jul. 2007. Ainda as obras do professor Luis Luisi: LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003; LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1991; LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislao penal. Porto Alegre: Fabris, 1987. 137 DOTTI, Ren Ariel, op. cit., p. 62. 138 Ibidem, p. 63-66.
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ao educacional visando gradativa recuperao social do condenado (art. 35). No Cdigo Penal de 1969 constava as penas de morte, priso perptua e reduo das garantias processuais. Esse Cdigo teve uma vacacio legis extremamente longa e nem chegou a entrar em vigncia. 139 O adiamento contnuo do inicio da vigncia do Cdigo Penal de 1969 pelo perodo de oito anos comprometeu o movimento tendente a reformular o sistema de penas e medidas de segurana, 140 aberto com a discusso em torno dos anteprojetos de Cdigo Penal e do Cdigo de Execues Penais (1963). 141 Em 1984 foi feito um anteprojeto para algumas modificaes na parte Geral do Cdigo vigente, sendo modificado pela lei 7.209/84, dando ao Cdigo outras caractersticas; a excluso da pena de morte; recluso para crimes graves e deteno para os mais leves; manuteno dos 30 anos como limite mximo para priso; e excluso das penas acessrias. Ainda duas penas patrimoniais, a multa-penitenciria e a multa-reparatria, mas a multa incide no pagamento ao fundo penitencirio tendo o seu valor estipulado na sentena.

Ibidem, p. 78. MARCHEWKA, Tnia Maria Nava. As contradies das medidas de segurana no contexto do Direito Penal e da reforma psiquitrica no Brasil. Revista de Cincias Penais, So Paulo, vol. 0, ano 1, p. 175-189, jan./jun. 2004. 141 REALE JUNIOR, Miguel. Penas e Medidas de Segurana no Novo Cdigo. Rio de Janeiro. Forense, 1985. p. 116.
140

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3 REGIMES PENITENCIRIOS, DIREITOS E DEVERES DOS APENADOS

3.1 REGIMES DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Os regimes de penas so determinados pelo mrito do condenado e, em sua fase inicial, pela quantidade de pena imposta e pela reincidncia. So trs os regimes de cumprimento das penas privativas de liberdade: regime fechado, com a execuo em estabelecimento de segurana mxima ou mdia; regime semi-aberto, com a execuo em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar; regime aberto, com a execuo em casa de albergado ou estabelecimento adequado, artigo 33, 1 do Cdigo Penal.

3.1.1 Regime Fechado

No regime fechado a pena cumprida em penitenciria, artigo 87 da Lei de Execues Penais, e o condenado fica sujeito a trabalho no perodo diurno e a isolamento durante o repouso noturno em cela individual com dormitrio, aparelho sanitrio e lavatrio, artigo 88 da Lei de Execues Penais. So requisitos bsicos da unidade celular: salubridade do ambiente pela concorrncia dos fatores de aerao, insolao e condicionamento trmico adequado existncia humana; rea mnima de seis metros quadrados, artigo 88, pargrafo nico, da Lei de Execues Penais. A penitenciria de homens dever ser construda em local afastado do centro urbano a distncia que no restrinja a visitao, artigo 90 da Lei de Execues Penais, e a de mulheres poder ser dotada de seo para gestante e parturiente e de creche com a finalidade de assistir o menor desamparado, cuja responsvel esteja presa, artigo 89 da Lei de Execues

62

Penais. 142 As regras gerais do regime fechado (art. 34, do Cdigo Penal) consistem, basicamente em: a) o condenado ser submetido, no incio do cumprimento da pena, a exame criminolgico de classificao para a individualizao da execuo, esse exame obrigatrio e realizado pela Comisso Tcnica de Classificao; b) o condenado fica sujeito a trabalho no perodo diurno e a isolamento durante o repouso noturno; c) o trabalho ser em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptides ou ocupaes anteriores do condenado, desde que compatveis com a execuo da pena; e d) o trabalho externo admissvel, em servios ou obras pblicas. Excepcionalmente possvel tambm em obras privadas, mas em qualquer hiptese com vigilncia. 143

3.1.2 Regime Semi-Aberto

No regime semi-aberto a pena deve ser cumprida em colnia agrcola, industrial ou similar, podendo ser o condenado alojado em compartimento coletivo, observados os mesmos requisitos de salubridade de ambiente exigidos na penitenciria, artigos 91 e 92 da Lei de Execues Penais. So requisitos bsicos das dependncias coletivas: seleo adequada de presos; limite de capacidade mxima que atenda aos objetivos da individualizao da pena, artigo 92, pargrafo nico da Lei de Execues Penais. As vantagens da priso semi-aberta so o trabalho ao ar livre, nos estabelecimentos semi-abertos, muito gratificante para o preso, que assim retoma o gosto pela vida e cultiva os benefcios da convivncia social. Devido ao fato de que a maioria dos criminosos provm dos grandes centros
MIRABETE, Julio Fabbrini, op. cit., p. 255. Sobre o tema ver: GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p. 426 e ss. 143 GOMES, Luiz Flvio (Coord.). Direito Penal: Parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 862.
142

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urbanos, o legislador ptrio optou pela diversidade de estabelecimentos semiabertos, incluindo os industriais e similares. Suas regras bsicas so: a) exame criminolgico de

classificao para individualizao da execuo; esse exame facultativo (Lei de Execues Penais, art. 8, pargrafo nico); b) o condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o perodo diurno, em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar; c) o trabalho externo admissvel, bem como a freqncia a cursos supletivos profissionalizantes, de instruo de segundo grau ou superior. O trabalho externo em obras pblicas ou privadas e sem vigilncia; competncia: autoridade judiciria. 144 possvel a freqncia a cursos profissionalizantes, de segundo grau ou superior. Sendo ainda que as sadas sem vigilncia e trabalho externo, no regime semi-aberto, dependem de comportamento adequado e cumprimento de no mnimo 1/6 (um sexto) da pena (ou 1/4 (um quarto) quando reincidente). Por fora da Smula 40 do Superior Tribunal de Justia: Para obteno dos benefcios de sada temporria e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado. 145

3.1.3 Regime Aberto

No regime aberto, fundado na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, dever ele, fora do estabelecimento e sem vigilncia, trabalhar, freqentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o repouso noturno e nos dias de folga na casa do albergado, que dever conter, alm dos aposentos para os presos, lugar adequado para cursos e palestras e instalaes para os servios e fiscalizao e orientao dos condenados, artigo 95 da Lei de Execues
144 145

GOMES, Luiz Flvio, op. cit., p. 865. Ibidem, p. 865.

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Penais. A grande vantagem do sistema representada na

obrigatoriedade de o preso trabalhar, preparando-o para o momento em que deixe a priso definitivamente. A legislao local poder estabelecer normas complementares para o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto, artigo 119 da Lei de Execues Penais. 146 Em suma as regras do regime aberto so: a) o regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado; b) o condenado dever, fora do estabelecimento e sem vigilncia, trabalhar, freqentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o perodo noturno e nos dias de folga. O trabalho no regime aberto no d direito remio; c) o condenado ser transferido do regime aberto (para regime mais rigoroso), se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execuo ou se, podendo, no pagar a multa cumulativamente aplicada. A condenao por crime anteriormente praticado, desde que a nova soma torne incompatvel o regime aberto, tambm conduz regresso (para regime mais severo). O regime aberto cumprido em casa do albergado ou estabelecimento adequado. E onde no houver, o condenado passa para o regime domiciliar (entendimento jurisprudencial pacfico). Ainda, as

autorizaes de sada devem ser: a) permisso de sada (Lei de Execues Penais, arts.120 e 121) e sada temporria (Lei de Execues Penais, arts. 122 a 125). A primeira s possvel em situaes de urgncia (tratamento mdico, luto etc.). Vale para todos os regimes. A segunda exemplo de direito premial (visita famlia, sada de natal etc.). A sada temporria exige o cumprimento de um sexto da pena, se primrio, ou um quarto, se reincidente (computando-se a pena cumprida no regime fechado, consoante a Smula 40 do Superior Tribunal de Justia), alm de comportamento adequado. 147

146 147

MIRABETE, Julio Fabbrini, op. cit., p. 255. GOMES, Luiz Flvio, op. cit., p. 865.

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3.1.4 Regime Disciplinar Diferenciado

A Lei n. 10.792/2003 introduz no ordenamento jurdico o regime disciplinar diferenciado (art. 53, V, Lei de Execues Penais) para os presos provisrios e condenados, que pode ser aplicado nas seguintes hipteses: a) quando a prtica de fato previsto como crime doloso ocasione subverso da ordem ou disciplina internas (art. 52, caput, Lei de Execues Penais); b) para presos nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade (art. 52, 1.o, Lei de Execues Penais); c) para o acusado em que recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, 2.o, Lei de Execues Penais). 148 Destaca Luiz Flvio Gomes que por fora da Lei 10.792/2003, introduziu-se no pas o chamado regime disciplinar diferenciado (RDD), que, na verdade, seria uma espcie de regime fechadssimo. Sucintamente, o RDD nada mais significa que o estabelecimento de regras mais rgidas dentro do regime fechado. 149 O regime disciplinar diferenciado apresenta as seguintes caractersticas: durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; recolhimento em cela individual; visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho do sol (art. 52, I, II, III, IV, Lei de Execues Penais). 150 Os artigos 52, 53, 54, 57, 58 e 60 da Lei de Execues Penais, a partir do advento da referida Lei n. Lei 10.792/2003, passaram a ter a seguinte redao:

148 149

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito..., op. cit., p. 515. GOMES, Luiz Flvio, op. cit., p. 863. 150 Ibidem, p. 863.

66 Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas: I - durao mxima de 360 (trezentos e sessenta) dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de 1/6 (um sexto) da pena aplicada; II recolhimento em cela individual; III visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de 2 (duas) horas; IV - o preso ter direito sada da cela por 2 (duas) horas dirias para banho de sol. 1 O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. 2. Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. Art. 53. Constituem sanes disciplinares: [...] V - incluso no regime disciplinar diferenciado. Art. 54. As sanes dos incisos I a IV do art. 53 sero aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prvio e fundamentado despacho do juiz competente. 1 A autorizao para a incluso do preso em regime disciplinar depender de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa. 2 A deciso judicial sobre incluso de preso em regime disciplinar ser precedida de manifestao do Ministrio Pblico e da defesa e prolatada no prazo mximo de 15 (quinze) dias. Art. 57. Na aplicao das sanes disciplinares, levar-se-o em conta a natureza, os motivos, as circunstncias e as conseqncias do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de priso. Pargrafo nico. Nas faltas graves, aplicam-se as sanes previstas nos incisos III a V do art. 53 desta lei. Art. 58. O isolamento, a suspenso e a restrio de direitos no podero exceder a 30 (trinta) dias, ressalvada a hiptese do regime disciplinar diferenciado. Art. 60. A autoridade administrativa poder decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de at 10 (dez) dias. A incluso do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguao do fato, depender de despacho do juiz competente. Pargrafo nico. O tempo de isolamento ou incluso preventiva no regime disciplinar diferenciado ser computado no perodo de cumprimento da sano disciplinar.

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A incluso no regime disciplinar diferenciado ser feita por ato motivado do diretor do estabelecimento prisional e mediante despacho fundamentado do juiz competente (art. 54, Lei de Execues Penais). A deciso judicial sobre a incluso do preso em regime disciplinar ser precedida de manifestao do Ministrio Pblico e da defesa, e prolatada no prazo mximo de quinze dias (art. 54, 2.o, Lei de Execues Penais). Ressalve-se, contudo, que a autoridade administrativa poder determinar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de at dez dias. A incluso do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguao do fato, depender de despacho do juiz competente (art. 60, Lei de Execues Penais); contudo, o tempo de isolamento ou de incluso preventiva no regime disciplinar diferenciado sero computados no perodo de cumprimento da sano disciplinar (art. 60, pargrafo nico, Lei de Execues Penais). 151 Ademais, nos termos do artigo 5.o, I, II, e III da Lei n. 10.702/2003, artigo 24, I, Constituio Federal, e observados os artigos 44 a 60 da Lei de Execues Penais, os Estados e o Distrito Federal podero regulamentar o regime disciplinar diferenciado em especial para estabelecer o sistema de rodzio entre os agentes penitencirios que entrem em contato direto com os presos provisrios e condenados; assegurar o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitencirios lotados nos estabelecimentos penais de segurana mxima; restringir o acesso dos presos provisrios e condenados aos meios de comunicao de informao; disciplinar o cadastramento e agendamento prvio das entrevistas dos presos provisrios ou condenados com seus advogados, regularmente constitudos nos autos de ao penal ou processo de execuo criminal, conforme o caso; elaborar programa de atendimento diferenciado aos presos provisrios e condenados, visando a sua reintegrao ao regime comum e

recompensando-lhes o bom comportamento durante o perodo de sano

151

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito..., op. cit., p. 515.

68

disciplinar. 152 Destaca ainda Luiz Flvio Gomes pela excepcionalidade da aplicao do Regime Disciplinar Diferenciado nos seguintes termos:
Nos casos excepcionais pode o regime disciplinar diferenciado ser justificado, porm, apenas quando o sentenciado comete fato grave dentro do presdio, colocando em risco a segurana dos demais presos. Mesmo nessa hiptese o juiz deve atuar com muita prudncia e.respeitar as regras do isolamento j contidas na Lei de Execues Penais. A durao mxima do RDD prevista na lei de 360 dias (prorrogvel uma vez por igual perodo), mas evidente que cabe ao juiz a dosagem correta. Toda pena ou medida s se sustenta quando absolutamente necessria. Deve, ademais, ser sempre proporcional. As previses do RDD contidas nos 1 e 2 do art. 52 (ru que apresenta alto risco para a segurana ou suspeita de envolvimento em crime organizado) so absolutamente inconstitucionais, porque fundadas no Direito penal de autor, isto , no Direito penal do inimigo. 153

O sujeito, nesse caso, punido severamente no pelo que fez, sim, pelo que , ou que se suspeita que . Espera-se que a magistratura tenha equilbrio tambm no momento de aplicao do Regime Disciplinar Diferenciado.

3.1.5 Regime Especial

As mulheres so submetidas a regime especial para a execuo da pena privativa de liberdade. Assim, determina o artigo 37 do Cdigo Penal que esta ser cumprida em estabelecimento prprio, observando-se os deveres e direitos inerentes sua condio pessoal e as demais regras concernentes s penas privativas de liberdade. Alm dos requisitos bsicos de cada unidade celular (art. 88, Lei de Execues Penais), a penitenciria de mulheres poder ser dotada de seo para gestante e parturiente e de creche com a finalidade de assistir o menor desamparado

152 153

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito..., op. cit., p. 515. GOMES, Luiz Flvio, op. cit., p. 863.

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cuja responsvel esteja presa (art. 89, Lei de Execues Penais). 154 Nessa trilha, a Constituio Federal de 1988 assinala que o cumprimento da pena dever ser feito em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (art. 5.o, XLVIII), assegurando-se s presidirias condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao (inc. L). Demais disso, a Lei n. 9.460/1997, modificando o pargrafo 1.o do artigo 82 da Lei de Execues Penais, acrescentou que os maiores de sessenta anos assim como as mulheres devero ser recolhidos a estabelecimentos prprios e adequados sua condio pessoal. O Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), ao fixar o marco etrio de 60 (sessenta) anos, veio a confirmar a regra constante do 1.o do art. 82 da Lei de Execues Penais. 155

3.1.4 Regime Inicial

Esto obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, no incio do cumprimento da pena, os condenados recluso reincidentes ou cuja pena seja superior a oito anos, artigo 33, 2, a do Cdigo Penal. Entende-se que o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade matria de direito penal, aplicando-se s regras jurdicas que tratam do assunto os princpios da retroatividade da lei mais benigna e da irretroatividade da lei mais severa. Podem iniciar o cumprimento em regime semi-aberto os no reincidentes condenados pena de recluso superior a quatro anos e no excedentes a oito, artigo 33, 2, b, do Cdigo Penal. Devem iniciar o cumprimento em regime semi-aberto os condenados reincidentes pena de deteno, qualquer que seja sua quantidade, e os no reincidentes

154 155

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito..., op. cit., p. 512. Ibidem, p. 512.

70

condenados pena superior a quatro anos, artigo 33, caput, segunda parte, e artigo 33, 2, b, do Cdigo Penal. Ainda que reincidente o condenado, diante do artigo 33, caput, do Cdigo Penal, no se lhe pode impor inicialmente o regime fechado quando aplicada pena de deteno. S podem iniciar o cumprimento da pena em regime aberto os condenados no reincidentes com pena igual ou inferior a quatro anos, artigo 33, 2, c do Cdigo Penal. Na pena de deteno, o Cdigo Penal somente veda o regime inicial fechado, no impedindo que o condenado pena de deteno submeta-se a tal regime, em virtude de regresso. Na pena de priso simples, que aplicada s contravenes penais, tambm no existe regime inicial fechado, devendo a pena ser cumprida em semi-aberto ou aberto, em estabelecimento especial ou seo especial de priso comum, sem rigor penitencirio, artigo 6 da Lei de Contraveno Penal, no podendo, nem mesmo em caso de regresso, passar para o regime fechado. A regresso, no caso de priso simples, s ocorre do regime aberto para o semi-aberto. 156 Quando houver condenao por mais de um crime, no mesmo processo ou em processo distinto, a determinao de cumprimento ser feita pelo resultado da soma ou unificao das penas, observada, quando for o caso, a detrao ou remio, artigo 111 da Lei de Execues Penais. 157 A opo pelo regime inicial da execuo cabe ao juiz da sentena, que alm de observar os requisitos j mencionados, no reincidncia e quantidade de pena, deve o juiz observar os critrios previstos no artigo 59 do Cdigo Penal, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, artigo 33, 3 do Cdigo Penal. Ressalte-se que o regime definido na sentena deve ser rigorosamente obedecido, seno veja-se este julgado do Superior Tribunal de

156 157

MIRABETE, Julio Fabbrini, op. cit., p. 256-257. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito..., op. cit., p. 521.

71

Justia:
O regime definido na sentena condenatria deve ser rigorosamente observado pelo Juzo das Execues Penais e pela Administrao Penitenciria, sob pena de incorrer em constrangimento ilegal, passvel de reparao por via de habeas corpus. 158

A gravidade do delito, por si s no basta para determinar a imposio do regime inicial fechado, sendo imprescindvel verificar o conjunto das circunstncias de natureza objetiva e subjetiva previstas no artigo 59 do Cdigo Penal. Quando a sentena for omissa quanto ao regime inicial, a dvida deve ser resolvida em prol do regime mais benfico, desde que juridicamente cabvel. Por exemplo, se em uma quantidade de pena aplicada, forem possveis o regime inicial fechado e semi-aberto, a pena dever ser cumprida neste ltimo, por ser mais brando.

3.1.5 Progresso e Regresso de Regime

Aps o incio do cumprimento da pena privativa de liberdade segundo o regime fixado na sentena condenatria, permite-se, em razo da adoo, pelo ordenamento, de um sistema progressivo, a transferncia do condenado para um regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz. A Lei n. 10.792/2003 suprime um dos requisitos para a progresso do acusado, qual seja o mrito, exigindo o cumprimento ao menos de um sexto da pena no regime anterior e atestado de bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento. No entanto, verifica-se que o artigo 33, pargrafo 2o, do Cdigo Penal no foi objeto de alterao pela nova lei, o que significa sua vigncia plena no sentido de que as penas devem ser executadas progressivamente, segundo o mrito do condenando. 159
158 159

STJ 6 T. RHC 7871 j. 13.10.1998 Rel. Vicente Leal DJU 16.11.1998, p. 122. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito..., op. cit., p. 515.

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A sentena penal condenatria, ao transitar em julgado, ser imutvel apenas enquanto os fatos permanecerem como se encontram. A alterao da situao ftica existente ao tempo da condenao faz com que o Juzo da execuo promova as necessrias adaptaes a fim de adequar a deciso nova realidade. Assim, o fato de algum ter recebido um determinado regime de cumprimento da pena no significa, salvo algumas excees, que tenha de permanecer todo o tempo neste mesmo regime. O legislador previu a possibilidade de algum que inicia o cumprimento de sua pena em um regime mais gravoso, fechado ou semiaberto, obter o direito de passar a uma forma mais branda e menos expiativa de execuo. A isso se denomina progresso de regime, que vem a ser a passagem do condenado de um regime mais rigoroso para outro mais suave, de cumprimento da pena privativa de liberdade, desde que satisfeitas as exigncias legais, que so o cumprimento de pelo menos um sexto da pena no regime anterior e mrito, em conformidade com o que dispe o artigo 112 da Lei de Execues Penais, a pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva, com a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e seu mrito indicar a progresso. 160 Saliente-se que o pedido de progresso de regime deve ser feito ao Juiz da Execuo, conforme sedimentado pela jurisprudncia, como pode se observar neste julgado do Supremo Tribunal Federal, que ora se transcreve:
Habeas corpus. O pedido de progresso de regime de cumprimento da pena deve ser formulado ao Juiz da Execuo, que a autoridade a que compete examin-lo originariamente. Habeas corpus indeferido. 161

Destaca Luiz Regis Prado que:

PRADO. Luiz Regis (Coord.). Execuo Penal. Processo e Execuo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 82. 161 STF 1 T. HC 73.231-3/SP j. 13.231996 v. u. Rel. Moreira Alves DJU 29.3.1996, p. 9.346.
160

73 Assim, para a progresso do regime, alm do requisito formal, objetivamente comprovado (cumprimento de ao menos um sexto da pena no regime anterior); faz-se necessrio ainda, o requisito material representado pelo mrito do acusado (art. 33, 2.o, CP), que objetivamente comprovado pela ostentao de bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, alm de outros elementos valorados como relevantes para caracterizar o citado mrito. Dessa forma, os referidos artigos no esto numa relao de antinomia, mas sim de complementaridade. Por outro lado, impe-se uma interpretao teleolgica, vale dizer, a finalidade da lei execuo penal brasileira que visa a ressocializao do apenado, desde que assegurados os interesses de defesa social, isto , reafirmao do ordenamento jurdico e fins preventivos (itens 13 e 14, Exposio de Motivos da LEP). O atestado de comportamento carcerrio representa um plus para aferir o mrito do apenado, ou seja, a fim de se garantir a liberdade individual e a real proteo de bens jurdicos fundamentais, no se pode permitir que o apenado tenha o direito progresso se no teve um comportamento disciplinar condigno no estabelecimento prisional; com tal exigncia garante-se que o acusado somente obtenha a progresso se teve um bom comportamento carcerrio, o que antes da modificao da redao do art. 112 da LEP, j estava implcito no conceito de mrito do acusado. 162

Por outro lado, instituiu-se tambm a regresso, ou seja, a transferncia de um regime para outro mais rigoroso, por exemplo, do aberto para o semi-aberto ou fechado. O artigo 118 da Lei de Execues Penais estabelece, obrigatoriamente, a regresso para qualquer dos regimes mais rigorosos quando o sentenciado pratica fato definido como crime doloso ou falta grave, ou sofre condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, torna incabvel o regime. 163 Para Luiz Regis Prado:
Ao lado desse sistema progressivo, tem-se tambm um sistema regressivo, no qual ocorre o inverso, ou seja, o condenado transferido de um regime para outro, agora mais severo. Permite-se, assim, que aquele que esteja cumprindo a pena privativa de liberdade em regime aberto seja transferido para o regime semiaberto ou mesmo fechado, ou que o sentenciado a regime semiaberto passe ao regime fechado. Determina o artigo 118 da LEP que a execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita forma regressiva, com a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: a) praticar fato definido como crime doloso ou falta grave (cf. art. 50, LEP); b) sofrer condenao, por
162 163

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito..., op. cit., p. 515. MIRABETE, Julio Fabbrini, op. cit., p. 258.

74 crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, torne incabvel o regime. 164

De acordo com o artigo 50 da Lei de Execues Penais, comete falta grave o condenado pena privativa de liberdade que: incitar ou participar de movimento que subverter a ordem ou a disciplina; fugir; possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade fsica de outrem; provocar acidentes de trabalho; descumprir, no regime aberto, as condies impostas; inobservar os deveres referentes obedincia ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se e execuo do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas.

3.2 EXAME CRIMINOLGICO

Em

respeito

ao

princpio

da

personalidade

da

proporcionalidade da pena, necessrio que se faa a classificao dos condenados para a individualizao indispensvel ao tratamento penitencirio adequado. Individualizar, na execuo, consiste em dar a cada preso as oportunidades e os elementos necessrios para lograr a reinsero social, iniciando-se o processo com a observao do condenado para sua classificao. O exame criminolgico se orientar a fim de conhecer a inteligncia, a vida afetiva e os princpios morais do preso, para determinar a sua insero no grupo com o qual conviver. 165 Para o professor Luiz Regis Prado:
O exame criminolgico exsurge na Lei de Execuo Penal como instrumento indispensvel ao tratamento penitencirio, destinado a classificar e individualizar a execuo, para que sejam fornecidas a cada sentenciado as oportunidades e elementos necessrios a fim de se lograr sua reinsero social. Tal exame obrigatrio para os condenados a pena privativa de liberdade em regime fechado (art. 8.o, LEP). Logo, devero aqueles ser submetidos aps o trnsito
164 165

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito..., op. cit., p. 515. MIRABETE, Julio Fabbrini, op. cit., p. 253-254.

75 em julgado da sentena condenatria e no incio do cumprimento da pena a exame criminolgico de classificao para individualizao da execuo (art. 34, caput, CP). 166

Incumbe Comisso Tcnica de Classificao existente em cada estabelecimento penitencirio a feitura do exame criminolgico, que no se confunde com o exame de personalidade. Enquanto aquele parte do binmio delito-delinqente, numa interao de causa e efeito, tendo como objetivo a investigao mdica, psicolgica e social, este ltimo (dossi de personalidade) submete-se a esquemas tcnicos de maior profundidade nos campos morfolgico, funcional e psquico, consistindo em uma espcie de inqurito sobre o agente para alm do crime cometido. Assim, observando a tica profissional e tendo sempre presentes peas ou informaes do processo, a Comisso Tcnica de Classificao poder, inclusive, entrevistar pessoas, requisitar, de reparties ou estabelecimentos privados, dados e informaes a respeito do condenado, bem como realizar outras diligncias e exames necessrios (art. 9, Lei de Execues Penais). 167 O exame realizado pela Comisso Tcnica de Classificao de cada presdio, que observar a tica profissional, ter sempre presentes peas ou informaes do processo e poder entrevistar pessoas, requisitar de reparties ou estabelecimentos privados dados e informaes a respeito do condenado e realizar outras diligncias e exames necessrios, artigo 9 da Lei de Execues Penais. O exame criminolgico somente ser realizado aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, j que visa individualizao para a execuo da pena.

3.3 DEVERES DOS APENADOS LEI DE EXECUES PENAIS

Quando o preso sofre a ao de uma sentena condenatria

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito..., op. cit., p. 517. COIMBRA, Mrio. Classificao dos Condenados Artigos 5 a 9 da LEP. In: PRADO. Luiz Regis (Coord.). Execuo Penal. Processo e Execuo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 46.
167 166

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transitada em julgado, cria-se uma complexa relao jurdica entre o condenado e o Estado, havendo direitos e deveres a ambas as partes. Durante o cumprimento da pena o condenado continua sendo um sujeito de direito, perdendo apenas o direito atingido pela sentena, correspondendo pena que lhe foi imposta, mas tambm lhe incumbe certos deveres, que possibilitem uma boa convivncia entre a populao carcerria e entre esta e a Administrao. O artigo 38 da Lei de Execues Penais diz que cumpre ao condenado, alm das obrigaes legais inerentes ao seu estado, submeter-se s normas de execuo da pena. Infere-se deste dispositivo que o preso tem o dever de sujeitar-se ao cumprimento da pena de privao de liberdade que lhe foi imposta pelo Estado. Portanto, se tentar fugir, estar descumprindo um dever para com a Administrao, constituindo tal ato falta disciplinar grave, segundo o artigo 50 da Lei de Execues Penais. O de submeter-se ao cumprimento da pena o dever principal do condenado, tendo de obedecer tambm s normas de execuo penal, previstas na lei ou nos regulamentos internos. 168 Destaca Douglas Bonaldi Maranho:
Primeiramente cumpre aduzir que cumpre ao condenado, alm das obrigaes legais inerentes ao seu estado, submeter-se s normas de execuo da pena (art. 38, LEP). As normas a serem observadas quando do cumprimento da pena representam diretivas que visam um melhor ajustamento da conduta do preso ao longo do processo executrio disciplina exigida no crcere. 169

O Estado o sujeito ativo na fase da execuo da pena, submetendo o condenado ao cumprimento da mesma e para tanto devem ser bem claros os direitos e deveres do preso, pois ele perdeu alguns direitos que precisavam utilizar-se da liberdade de locomoo e alguns deveres que tinha
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo Penal: Comentrios Lei 7.210, de 11-7-1984, 11. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 2004. p. 113. 169 MARANHO, Douglas Bonaldi. Deveres e direitos. Artigos 38 a 43 da LEP. In: PRADO. Luiz Regis (Coord.). Execuo Penal. Processo e Execuo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 46.
168

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antes de ingressar no sistema penitencirio, mas acabou por ter novos direitos e deveres neste novo ambiente em que foi inserido. O artigo 39 da Lei de Execues Penais, em seus dez incisos, trata dos deveres do condenado, os quais sero analisados a seguir: 170 No inciso I, existe o dever do comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentena. Quanto ao comportamento existem na Lei de Execues Penais sees especiais tratando da disciplina, das faltas disciplinares, sanes e recompensas, procedimento disciplinar, sem afetar a legislao estadual e os regulamentos internos das penitencirias. Quanto ao cumprimento fiel da sentena, alm do dever de no fugir, podem existir outros deveres decorrentes da sentena, como pagamento de multa, inabilitao para dirigir veculos, entre outros, que tambm devem ser cumpridos. 171 O inciso II diz ser dever do condenado a obedincia ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se. O preso deve obedecer todas as ordens legais dos funcionrios das penitencirias, tanto interna, quanto externamente a elas, quando ocorrem transferncias, visitas a mdicos e outros casos. O preso deve respeitar toda e qualquer pessoa com a qual tiver contato, sejam servidores ou visitantes, sendo que a violao deste dever constitui falta grave. O inciso III trata do dever de urbanidade e respeito no trato com os demais condenados, tendo o preso que se relacionar de forma harmnica com os demais que se encontram na mesma situao que a sua, pois de uma forma ou de outra iro conviver por determinado tempo e para que seja vivel esta convivncia, mesmo que no desejada, deve existir o respeito ao prximo, que tambm faz parte de um aprendizado para quando o interno estiver fora da penitenciria. O descumprimento deste dever, dependendo no que consistir pode ser um ilcito penal ou uma falta disciplinar.

170 171

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo Penal, op. cit., p. 114-117. Ibidem, p. 117.

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No inciso IV consta o dever de conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subverso ordem ou disciplina. No existe, como j dito, o direito de fuga, pois um dever do preso o de no fugir, cumprindo a pena e alm de no fugir, o legislador prescreveu que o preso deve opor-se aos movimentos de fuga. Descumpre este dever o interno que incita, instiga, planeja a fuga, porta ou esconde objetos que visam facilitar a evaso, mesmo que ela no chegue a acontecer. Quanto aos movimentos de subverso ordem e disciplina, o preso tambm deve ter uma conduta oposta a eles, no participando de atos de rebeldia, de desordem, de vandalismo, que transtornam o ambiente carcerrio. A participao nestes movimentos falta grave, podendo at ser ilcito penal, como o motim de presos, dano a coisa pblica. Este dever tem de ser cumprido tanto interna quanto externamente penitenciria. O inciso V traz o dever da execuo do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas. O condenado tem o dever de executar o trabalho, que tambm se configura como um direito, porque o preso, por meio do trabalho, pode aprender um ofcio ou uma profisso, ocupa o seu tempo, evitando a ociosidade, recebe remunerao e cria o hbito social to importante para sua futura vida fora da penitenciria, alm de beneficiar-se pelo instituto da remio, que a cada trs dias de trabalho desconta um dia do tempo de cumprimento da pena, podendo este trabalho ser de faxina, em atividades burocrticas, no importando sua natureza, desde que seja lcito. Elucidativos quanto ao instituto da remio so estes julgados agora transcritos: Pena Remio Trabalho prestado na condio de faxineira Legislador que no faz distino quanto atividade laborativa Agravo provido. 172
Execuo Penal Remio da pena pelo trabalho Servios burocrticos prestados junto administrao do estabelecimento Admissibilidade Inteligncia dos arts. 33, par. n., e 126, ambos da Lei 7.210, de 11.7.84. Para fins de remio penal no h qualquer distino entre a natureza e o exerccio do trabalho realizado pelo sentenciado, desde que lcito. Nada impede, portanto, sejam remidos os dias correspondentes prestao de tarefas burocrticas
172

TJSP 5 C. RA 161.534-3 j. 18.8.1994 v. u. Rel. Denser de S JTJ-LEX 160/342.

79 designadas pela administrao do estabelecimento e destinadas manuteno, porque legalmente autorizadas. 173

Quanto execuo das tarefas e ordens recebidas, esta faz parte tambm da disciplina, pela qual o preso deve obedecer s ordens recebidas dos funcionrios e autoridades competentes, configurando-se a desobedincia em falta disciplinar grave, como, por exemplo, a recusa em retornar cela, a colaborar em qualquer servio corriqueiro, como transportar alguns materiais. 174 No inciso VI aparece o dever de submisso sano disciplinar imposta, que poder ser, de acordo com o artigo 53 da Lei de Execues Penais, advertncia verbal, repreenso, suspenso ou restrio de direitos e isolamento na prpria cela ou em local adequado nos estabelecimentos que possuem alojamento coletivo. A Lei de Execues Penais regulou, no seu artigo 50, as faltas disciplinares graves, que so as seguintes: incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; fugir; possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade fsica de outrem; provocar acidente de trabalho; descumprir, no regime aberto, as condies impostas; inobservar os deveres previstos nos incisos II e IV do artigo 39 desta Lei, deixando para a legislao local regular as leves e mdias, sendo que todas as faltas devem ser estipuladas em lei ou regulamento e devidamente processadas. O artigo 61 do citado Estatuto diz que so consideradas faltas leves as seguintes: atitude de acinte ou desconsiderao perante funcionrio ou visitas; emprego de linguagem desrespeitosa; apresentar-se de forma irreverente diante do diretor, funcionrios, visitantes ou outras pessoas; desateno em sala de aula ou de trabalho; permutar, penhorar ou dar garantia, objetos de sua propriedade a outro preso, internado ou funcionrio; executar, sem autorizao, o trabalho de outrem; descuidar da higiene pessoal;
173 174

descuidar

da

higiene

conservao

do

patrimnio

do

TACRIM SP 2 C. RA 569.211-8 j. 11.5.1989 v. u. Rel. Haroldo Luz RT 644/300. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito..., op. cit., p. 519.

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estabelecimento; dissimular ou alegar doena ou estado de precariedade fsica para eximir-se de obrigaes; comprar ou vender, sem autorizao, a outros presos, internados ou funcionrios; portar ou manter na cela ou alojamento, material de jogos no permitidos; produzir rudos que perturbem o descanso e as atividades do estabelecimento; procrastinar, discutir

cumprimento de ordem, ou recusar o dever de trabalho; responder por outrem a chamada ou revista, ou deixar de responder as chamadas regulamentares; transitar pelo estabelecimento, manter-se em locais no permitidos ou ausentar-se, sem permisso, dos locais de presena obrigatria; proceder de forma grosseira ou discutir com outro preso; sujar pisos, paredes ou danificar objetos que devam sem conservados; desobedecer os horrios

regulamentares; descumprir as prescries mdicas; abordar autoridade ou pessoa estranha ao estabelecimento, sem autorizao; lavar ou secar roupa em local no permitido; fazer refeies em local e horrio no permitido; utilizar-se de local imprprio para satisfao das necessidades fisiolgicas; conversar por meio de janela, guich de cela, setor de trabalho ou local no apropriado; descumprir as normas para visita social ou ntima. O artigo 62 do Estatuto Penitencirio do Paran diz que so consideradas faltas mdias as seguintes: deixar de acatar as determinaes superiores; imputar falsamente fato ofensivo administrao, funcionrio, preso ou internado; dificultar averiguao, ocultando fato ou coisa relacionada com a falta de outrem; manter, na cela, objeto no permitido; abandonar, sem permisso, o trabalho; praticar ato libidinoso, obsceno ou gesto indecoroso; causar dano material ao estabelecimento ou a coisa alheia; praticar jogo previamente no permitido; abster-se de alimento como protesto ou rebeldia; utilizar-se de outrem para transportar correspondncia ou objeto, sem o conhecimento da administrao; provocar, mediante intriga, discrdia entre funcionrios, presos ou internados, para satisfazer interesse pessoal ou causar tumulto; colocar outro preso ou internado sua submisso ou de grupo em proveito prprio ou alheio; confeccionar, portar ou utilizar chave ou instrumento de segurana do estabelecimento salvo quando autorizado;

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utilizar material, ferramenta ou utenslios do estabelecimento em proveito prprio ou alheio, sem autorizao; veicular, por meio escrito ou oral, acusao infundada administrao ou ao pessoal penitencirio; desviar material de trabalho, de estudo, de recreao e outros, para local indevido; recusar-se a deixar a cela quando determinado, mantendo-se em atitude de rebeldia; deixar de freqentar, sem justificativa, as aulas no grau em que esteja matriculado; maltratar animais; alterar ou fazer uso indevido de documentos ou cartes de identificao fornecidos pela administrao, para transitar no interior do estabelecimento; praticar fato definido como crime culposo; portar, sem ter em sua guarda, ou fazer uso de bebida com teor alcolico, ou apresentar-se embriagado. O condenado tem o dever de acatar prontamente a sano imposta, configurando a sua recusa em uma nova falta disciplinar, a menos que tenham ocorrido irregularidades no processamento da sano, podendo ento o condenado se opor. O inciso VII traz o dever de indenizao vtima ou aos seus sucessores. A Administrao pode descontar da remunerao pelo trabalho do preso uma parte para atender este dever de indenizao, desde que determinada na sentena. Mas, mesmo que o preso no trabalhe, continua tendo o dever de indenizar, se dispuser de recursos. No inciso VIII surge o dever de indenizao ao Estado, quando possvel, das despesas realizadas com a sua manuteno, mediante desconto proporcional da remunerao do trabalho, sem que este desconto afete a indenizao do inciso anterior, a assistncia famlia e despesas pessoais, de acordo com o artigo 29, 1, letra d, da Lei de Execues Penais. O inciso IX trata do dever de higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento, at mesmo reforando a condio da dignidade da pessoa humana, que deve viver em um ambiente limpo, com princpios bsicos de higiene, com relao a roupas, ao alojamento. O inciso X fala do dever de

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conservar os objetos de uso pessoal, em reforo ao inciso anterior.

3.4 DIREITOS DOS APENADOS LEI DE EXECUES PENAIS

A importncia dada aos direitos dos presos vem aumentando com o passar dos tempos, at mesmo sendo reflexo das discusses em torno da defesa dos direitos humanos, melhorando uma situao que

especialmente num passado prximo era deprimente, cheia de discriminaes e abusos, sem maiores protees aos encarcerados. Os direitos ancorados nos incisos V, X e XV podero, de acordo com o pargrafo nico do citado artigo, ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento. Demais disso, proclama a Lei de Execuo Penal que a assistncia ao preso e ao internado dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno convivncia em sociedade. Tal assistncia abrange mltiplos aspectos (art. 11, Lei de Execues Penais): a) assistncia material (fornecimento de alimentao, vesturio e instalaes higinicas ao preso e ao internado cf. art. 12, LEP); b) assistncia sade (de carter preventivo e curativo, compreende atendimento mdico, farmacutico e odontolgico art. 14, caput, Lei de Execues Penais); c) assistncia jurdica (destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogado art. 15, Lei de Execues Penais); d) assistncia educacional (compreende a instruo escolar e a formao profissional do preso e do internado art. 17, Lei de Execues Penais); e) assistncia social (tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepar-los para o retorno liberdade art. 22, Lei de Execues Penais); e f) assistncia religiosa (de cunho facultativo, respeitando a liberdade de culto, ser prestada aos presos e aos internados, permitindo-se-lhes a participao nos servios organizados no

estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instruo religiosa art. 24). Tambm ao egresso ser prestada assistncia, que consistir na

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orientao e apoio para reintegr-lo vida em liberdade, alm da concesso, se necessrio, de alojamento e alimentao, em estabelecimento adequado, pelo prazo de dois meses (art. 25, Lei de Execues Penais). 175 Esse elenco de direitos e garantias do habitante do sistema prisional demonstra, de modo inequvoco, uma preocupao do legislador com a integridade fsica e moral daquele, assim como uma tentativa de concretizao do princpio da humanidade na execuo da pena. Atualmente, entende-se que o condenado a uma pena privativa de liberdade mantm todos os direitos no atingidos por esta condenao. Corroborando com este posicionamento transcreve-se um julgado do Superior Tribunal de Justia:
Ao condenado so assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena (LEP, art. 3), sendo de rigor a observncia do regime prisional fixado na sentena condenatria, com trnsito em julgado para a acusao, mesmo na pendncia de recurso da defesa. Recurso ordinrio provido. Habeas corpus concedido. 176

Deve ser respeitada a integridade fsica e moral, bem como a sua condio de pessoa humana, direitos estes que devem ser garantidos aos presos na durao desta relao que se desenvolve entre o condenado e o Estado, com direitos e deveres para as duas partes, como explicado anteriormente. Ademais, a execuo da pena deve aproximar-se o quanto possvel das relaes que o interno dever ter quando de volta sociedade, com o cumprimento de seus deveres e o respeito aos seus direitos. O artigo 40 da Lei de Execues Penais impe a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral dos condenados, ficando protegidos os direitos fundamentais do homem, a vida, a sade, a integridade corporal e a dignidade humana, que servem de substrato para o exerccio dos demais direitos. So proibidos constitucionalmente os maus-tratos e castigos, que atentam contra a dignidade da pessoa, sua integridade fsica e moral, podendo constituir a violao deste preceito legal um dos ilcitos penais
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito..., op. cit., p. 519. STJ 6 T. RHC j. 26.5.1998 v. u. Rel. Vicente Leal DJU 29.6.1998, p. 324 Bol. IBCCrim 69/278.
176 175

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previsto na Lei n. 9455/97, que define os crimes de tortura. 177 Pela importncia deste artigo neste estudo, faz-se conveniente a sua transcrio. O artigo mencionado faz parte da seo II DOS DIREITOS do Captulo IV DOS DEVERES, DOS DIREITOS E DA DISCIPLINA do Ttulo II DO CONDENADO E DO INTERNADO da LEP.
Art. 41. Constituem direitos do preso: I alimentao suficiente e vesturio; II atribuio de trabalho e sua remunerao; III previdncia social; IV constituio de peclio; V proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso e a recreao; VI exerccio das atividades profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas anteriores, desde que compatveis com a execuo da pena; VII assistncia material, sade, jurdica, educacional, social e religiosa; VIII proteo contra qualquer forma de sensacionalismo; IX entrevista pessoal e reservada com o advogado; X visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI chamamento nominal; XII igualdade de tratamento salvo quanto s exigncias da individualizao da pena; XIII audincia especial com o diretor do estabelecimento; XIV representao e petio a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV contato com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao que no comprometam a moral e os bons costumes; XVI atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciria competente; Pargrafo nico. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV podero ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

O inciso I do artigo 41 diz que o preso tem direito alimentao suficiente e vesturio e este dispositivo regulado pelo artigo 12 da Lei de Execues Penais, que trata da assistncia material, que consiste no fornecimento de alimentao, vesturio e instalaes higinicas aos presos. O condenado tem direito a receber, a cargo do Estado, nas horas costumeiras, uma alimentao saudvel, de boa qualidade, bem preparada, de forma a serem mantidas a sua sade e subsistncia, podendo tambm os presos receberem comida externa, de seus visitantes. Uma alimentao adequada, alm de ser um princpio geral de sade, mantm satisfeito um desejo natural de todo homem, evitando problemas de
177

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo Penal..., op. cit., p. 119.

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comportamento, como motins, rebelies. Alm da alimentao comum, em quantidade suficiente e equilibrada, no mnimo em trs etapas dirias, caf, almoo e jantar, eventualmente so necessrias alimentaes especiais para os doentes, conforme prescrio mdica, para os idosos e mulheres que esto amamentando. 178 Quanto ao vesturio, se o preso no puder fazer uso de roupas pessoais, tem de receber as roupas que ter de usar, devendo estas ser apropriadas ao clima, ser mantidas limpas, mantendo-o em boa sade. Quando o preso tem a permisso de sada do estabelecimento, pode utilizarse de trajes pessoais discretos. Em regra, as penitencirias devem ter a utilizao de uniformes pelos internos, devendo existir o servio de lavanderia para cuidar das roupas dos presos e at mesmo dos uniformes dos servidores. O preso tem por dever a higiene pessoal, devendo manter a cela ou alojamento limpo, bem como conservar os objetos de uso pessoal, como visto no artigo 39 da Lei de Execues Penais. Entretanto, o Estado tem de dar os meios necessrios para que os condenados possam cumprir tais deveres, mantendo-se em condies apresentveis e higinicas, assegurando a dignidade humana, tendo cuidados peridicos com o cabelo e a barba, recebendo os artigos necessrios para a manuteno da sade e limpeza de seu ambiente celular. Dispe o artigo 13 da Lei de Execues Penais que o estabelecimento dispor de instalaes e servios que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais, alm de locais destinados venda de produtos e objetos permitidos e no fornecidos pela Administrao. As celas, de acordo com o artigo 88 da Lei de Execues Penais, devero ser individuais, contendo dormitrio, aparelho sanitrio e lavatrio, tendo salubridade no ambiente pela concorrncia dos fatores de aerao, insolao e condicionamento trmico adequado existncia humana, com rea mnima
178

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo Penal..., op. cit., p. 67.

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de seis metros quadrados. As instalaes sanitrias devem ser suficientes para atender o preso de acordo com as suas necessidades naturais, quando quiser, devendo os chuveiros ter temperatura adequada ao clima. Como os presos tm dificuldade de adquirir produtos de consumo e uso pessoal, prescreveu o legislador que em cada estabelecimento deve ser mantido um ponto de vendas destes produtos, desde que no sejam proibidos e de que os produtos ou objetos no sejam fornecidos pelo Estado. Todos estes direitos se adequam s Regras Mnimas da Organizao das Naes Unidas, no que se refere ao tratamento que deve ser dispensado aos presos. 179 O inciso II do artigo 41 diz que o preso tem direito atribuio de trabalho e sua remunerao. A Constituio Federal garante o trabalho como um dos direitos sociais em seu artigo 6. Como o preso no pode exercer o trabalho na sociedade, pois est privado de sua liberdade, o Estado deve atribuir-lhe o trabalho dentro do estabelecimento prisional. O artigo 28 da Lei de Execues Penais, diz que o trabalho do preso, como dever social e condio de dignidade humana, ter finalidade educativa e produtiva, aplicando-se sua organizao e a seus mtodos as garantias de segurana e higiene, no estando sujeito o trabalho do preso ao regime da Consolidao das Leis do Trabalho. Na atual doutrina penitenciria, a execuo da pena serve para possibilitar a reinsero do preso sociedade, e neste mister o trabalho tem um papel muito relevante, promovendo a readaptao do preso, dando-lhe dignidade, fazendo-se se sentir til, evitando o cio, conservando sua personalidade e integridade moral, possibilitando-lhe o aprendizado de um novo ofcio, que certamente ser-lhe- muito til em sua vida fora da penitenciria, alm de lhe trazer uma contraprestao pecuniria, que poder ajudar at a sua famlia. Na Lei de Execues Penais, o trabalho, tendo em vista sua
179

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo Penal..., op. cit., p. 68.

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importncia, surge como um dever no artigo 39, mas tambm como um direito no artigo 41, devendo ser viabilizado pelo Estado, em condies que se assemelhem s vividas por quem trabalha de forma similar fora do estabelecimento. O descumprimento do dever de trabalhar do preso constitui falta grave, de acordo com o artigo 50 da Lei de Execues Penais. O trabalho penitencirio tem finalidade educativa. Se o preso j tinha o hbito do trabalho quando em liberdade, dever mant-lo, se no tinha dever adquiri-lo gradualmente, com a finalidade de profissionalizao, at podendo aprender um ofcio, para que possa desempenh-lo tambm quando fora da penitenciria, de forma digna e que provenha o seu sustento. O trabalho do preso deve se assemelhar ao mximo com o da vida em liberdade, devendo possuir as condies de higiene e segurana necessrias ao seu desenvolvimento.180 Segundo o artigo 33 da Lei de Execues Penais, a jornada normal de trabalho no ser inferior a seis, nem superior a oito horas, com descanso nos domingos e feriados. Destaca Luiz Regis Prado que:
O condenado a pena privativa de liberdade est obrigado ao trabalho na medida de suas aptides e capacidade (art. 31, LEP) exceo feita ao condenado por crime poltico (art. 200, LEP). Dispe o artigo 39 do Cdigo Penal que o trabalho do preso ser sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefcios da Previdncia Social. O trabalho do condenado, como dever social e condio de dignidade humana, ter finalidade educativa e produtiva, sendo aplicveis organizao e aos mtodos de trabalho as precaues relativas segurana e higiene (art. 28, caput e 1.o, LEP). A jornada normal de trabalho interno no ser inferior a seis, nem superior a oito horas, com descanso nos domingos e feriados (art. 33, LEP). A remunerao obrigatria do trabalho prisional foi introduzida em nosso ordenamento jurdico pela Lei 6.416/1977 e acolhida pela Lei de Execuo Penal. Esta dispe que o trabalho do preso, mesmo no estando sujeito ao regime da Consolidao das Leis do Trabalho (art. 28, 2.o), ser remunerado, mediante prvia tabela, no podendo ser inferior a trs quartos do salrio mnimo (art. 29, caput). Assim, a obrigatoriedade do trabalho no presdio decorre da falta do pressuposto de liberdade, pois, em contrrio, poder-se-ia considerar a sua prestao como manifestao de um trabalho livre,

180

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo Penal..., op. cit., p. 91.

88 que conduziria sua incluso no ordenamento jurdico trabalhista. 181

Todo estabelecimento prisional onde no haja o trabalho se torna uma fbrica de vcios e perverso, no sendo possvel ressocializar cidados que ficam entregues ociosidade, passando os dias de braos cruzados ou dormindo, sem o carter educativo do trabalho. Porm, o trabalho deve ser orientado por um rgo tcnico responsvel pela sua observao e estudo, de acordo com as aptides do preso e trazendo tambm um benefcio econmico para o Estado, diminuindo os gastos com a execuo da pena. 182 O inciso III do artigo 41 da Lei de Execues Penais, bem como o artigo 39 do Cdigo Penal trazem o direito previdncia social. Como o trabalho um dever do preso, devendo assemelhar-se ao trabalho livre, com o fim da reinsero social, o condenado deve gozar dos benefcios da previdncia social, inclusive os derivados do acidente de trabalho. O preso deve ser indenizado pelo acidente ocasionado pelo trabalho, tendo aumentadas suas reservas econmicas para quando estiver fora da penitenciria. O inciso IV do artigo 41 prescreve o direito constituio de peclio. O Estado prev a destinao da remunerao do preso pelo trabalho. No artigo 29 da Lei de Execues Penais, em seu 1, diz que o produto da remunerao pelo trabalho dever atender: indenizao dos danos causado pelo crime, desde que determinados judicialmente e no reparados por outros meios; assistncia da famlia; a pequenas despesas pessoais; ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manuteno do condenado, em proporo a ser fixada e sem prejuzo da destinao prevista nas letras anteriores. Em seu 2, o artigo 29 apregoa que ressalvadas outras

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito..., op. cit., p. 519. NORONHA, Edgard Magalhes. Direito Penal. 38. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 1. p. 237.
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aplicaes legais, ser depositada a parte restante para constituio de peclio, em cadernetas de poupana, que ser entregue ao condenado quando posto em liberdade. Depois de atendidas todas as destinaes previstas no 1 do artigo 29 da Lei de Execues Penais, a quantia do salrio que restar ser depositada para a constituio do peclio, que servir para o condenado se manter no perodo inicial de sua liberdade, at conseguir um emprego, readaptando-se na sociedade. No inciso V est previsto que o preso tem direito proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso e a recreao. O trabalho, como sendo um dever do preso, tambm causa cansao e fadiga, fsica ou psquica, decorrentes de sua intensidade e do tipo de trabalho desenvolvido. O perodo de repouso necessrio, no se caracterizando como ociosidade, como no ter nada o que fazer, mas sendo um tempo de descanso, um tempo para um sono de qualidade, para que o preso possa recuperar suas foras para o prximo dia de trabalho, porque se continuasse trabalhando ininterruptamente por muitas horas seguidas, tanto a produtividade iria cair como o trabalhador nesta condio ficaria suscetvel de sofrer acidentes no trabalho. Alm disso, como o trabalho do preso deve assemelhar-se ao da pessoa livre, deve ser garantido a ele o perodo do repouso, bem como tambm o descanso nos domingos e feriados, como assegurados aos trabalhadores livres. Mesmo o preso tendo parte do seu dia ocupado com a jornada de trabalho, que no pode ser inferior a seis nem superior a oito horas, conforme o artigo 33 da Lei de Execues Penais, restam vrias horas do dia que se no forem ocupadas adequadamente, serviro somente ao cio, que produz inmeros vcios, como preguia, desocupao, jogo, entre outros. Devem ento ser ocupadas estas horas livres com a recreao do preso, com o lazer-distrao, que consiste em atividades que causam um cansao adequado, que colaboram com a qualidade do sono, sendo que esta recreao no se realiza coercitivamente, no podendo criar tenses, mas

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sim alivi-las na populao carcerria. 183 Considerando as formas de recreao as que so mais usuais e at mesmo mais eficientes so as modalidades esportivas como futebol, vlei, basquete, assim bem como a ginstica, dentre outras atividades que sirvam para manter a sade fsica e psquica dos encarcerados, colaborando com a elevao da pessoa do preso, desenvolvendo caractersticas individuais e sociais como a lealdade, esprito de equipe, enfim, sendo um princpio geral de sade. No cotidiano dos condenados, as atividades so todas executadas quase que mecanicamente, sem exigir maiores esforos de iniciativa, criatividade, imaginao. Por exemplo, o preso no precisa se preocupar para conseguir ou se manter no trabalho como um trabalhador livre, que tem que sempre chegar no horrio, apresentar produtividade, ser inovador. Este fato vai levando o preso a uma automatizao, degenerando seu senso de responsabilidade, sua capacidade de iniciativa, que vo lhe fazer muita falta quando em liberdade, na busca da readaptao social, podendo ser um fator que colabore para a reincidncia. Para evitar esta situao apresentada muito importante vem a ser o papel dos lazeres, das atividades recreativas, que exercitam a iniciativa, a vontade de alcanar objetivos, a dedicao, o senso de responsabilidade, at mesmo porque estas atividades, via de regra, so desenvolvidas voluntariamente, onde acaba ocorrendo tambm um alvio do clima tenso por natureza vivido em uma penitenciria. 184 Est prescrito no inciso VI do artigo em estudo o direito ao exerccio das atividades profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas anteriores, desde que compatveis com a execuo da pena. De acordo com as Regras Mnimas da ONU, previu o legislador a organizao de atividades recreativas e culturais para o bem estar fsico e mental do preso. Deve ser
MIOTTO, Armida Bergamini. Curso de Direito Penitencirio. 2. So Paulo: Saraiva, 1975. v. 2. p. 504. 184 Ibidem, p. 505.
183

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ocupado o tempo do condenado, no s com atividades esportivas, mas tambm de cunho profissional, intelectual e artstico. Alguns exemplos de outros pases podem ser citados, como a criao de um grupo de teatro, imprensa com publicaes especficas para os presos, servios de rdio. Todas estas, bem como outras atividades congneres so importantes para que o preso mantenha seus aspectos interiores, podendo mostrar e porque no desenvolver suas aptides pessoais, liberando sua imaginao para fins benficos, descarregando suas cargas emocionais, mantendo um equilbrio necessrio para a convivncia dentro do estabelecimento em que se encontra. 185 Com relao assistncia sade do preso, o artigo 14 da Lei de Execues Penais dispe que ela ter carter preventivo e curativo, compreender atendimento mdico, farmacutico e odontolgico, dizendo em seu 2 que quando o estabelecimento penal no estiver aparelhado para prover a assistncia mdica necessria, esta ser prestada em outro local, at mesmo na residncia do preso, em casos excepcionais, mediante autorizao da direo do estabelecimento, entendimento esposado por este julgado do Superior Tribunal de Justia:
A lei processual penal garante ao preso toda a assistncia de carter preventivo e curativo, tanto mdico e farmacutico como odontolgico. Sendo-lhe garantida a remoo para um hospital penitencirio, e no sendo possvel sua internao por falta de condies, cabe ao condenado provar a ausncia de qualquer outro estabelecimento smile ou que o regime domiciliar pleiteado seja a melhor opo mdica. 186

O condenado, como qualquer indivduo, est sujeito a adquirir alguma doena, que pode ser anterior ou posterior ao encarceramento, podendo se desenvolver a doena prvia no crcere ou ser adquirida nele, em virtude at do contato inicial com o estabelecimento, que sempre traumtico psicologicamente falando, com a possibilidade de ocasionar estados de
185 186

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo Penal..., op. cit., p. 123. STJ 5 T. HC 5.405 j. 24.3.1997 Rel. dson Vidigal DJU 1.9.1997, p. 40.850.

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perturbao psquica que podem at torn-lo um doente mental, em decorrncia de uma doena conhecida como psicose carcerria, provocada pelas prprias condies carcerrias, que so opressivas e tensas. As deficincias vividas no sistema prisional, como as alimentares, higinicas, familiares, afetivas, sexuais, de trabalho, podem ocasionar um sem nmero de patologias no condenado. As Regras Mnimas da ONU preconizam que todo estabelecimento penitencirio deve dispor dos servios de, pelo menos, um mdico, com conhecimento de psiquiatria e que os servios mdicos oferecidos aos presos devem ter sua organizao e administrao conforme os servios mdicos dispensados populao livre.187 A assistncia mdica ter cunho preventivo, com medidas de profilaxia, como o exame mdico que deve ser efetuado no preso quando ingressa no sistema prisional, bem como a verificao de condies de higiene, de alimentao, das atividades esportivas, devendo as

irregularidades ser comunicadas ao diretor do estabelecimento e ter tambm cunho curativo, com o tratamento mdico dispensado aos presos sempre que tiverem esta necessidade no decorrer do cumprimento da pena, adotando as medidas necessrias para a manuteno da sade dos internos. Os mdicos devem evidenciar a necessidade da separao de presos com doenas contagiosas, avaliar a capacidade fsica do preso para o trabalho, visitar diariamente os presos doentes. Se for comprovada a supervenincia de doena mental no condenado, o mdico dever comunicar autoridade competente para que aquele seja recolhido a hospital de custdia e tratamento psiquitrico, sendo convertida a pena em medida de segurana. Em todo estabelecimento penal deve estar organizado um servio de material, aparelhagem e produtos farmacuticos, a fim de que seja dispensado aos presos o tratamento adequado quanto aos servios de farmcia e de odontologia. Para a prestao desta assistncia sade ora
187

MIRABETE, Julio Fabbrini. Curso..., op. cit., p. 69.

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analisada, vem a ser indispensvel que existam no estabelecimento instalaes mdico-sanitrias onde possam ser executados os atendimentos preventivos e curativos. Deve existir uma enfermaria, com nmero suficiente de leitos, com materiais e instrumentos adequados, com produtos farmacuticos bsicos para curas de urgncia e tratamento odontolgico. Devem existir dependncias especiais para observaes psiquitricas, de toxicmanos e de presos com doenas infecto-contagiosas. 188 O artigo 14 da Lei de Execues Penais, em seu 2, permite que, se o estabelecimento no apresente estrutura adequada para a prestao da assistncia mdica necessria, esta seja prestada em outro local que apresente condies, mediante autorizao da direo do estabelecimento, sem precisar de autorizao do juiz, levando-se em conta muitas vezes a urgncia da necessidade de sada do estabelecimento, que deve ser apontada pelo mdico. O preso tambm, se quiser, pode exercer o direito de contratar mdico de confiana pessoal, de acordo com o artigo 43 da Lei de Execues Penais. Entretanto, segundo Renato Flvio Marco, a realidade que se apresenta bem diferente da normatizao legal, porque os estabelecimentos penais no tm equipamentos e pessoal apropriados para os atendimentos mdico, farmacutico e odontolgico, restando ento a utilizao do 2 do artigo 14, acima citado. A rede pblica de sade tambm no dispe das condies adequadas para suprir as necessidades da populao livre, que tem o direito assistncia do Estado, que no conseguiu ainda efetivar estes direitos nem mesmo aos pagadores de impostos. 189 O artigo 15 da Lei de Execues Penais prescreve que a assistncia jurdica destinada aos presos sem recursos financeiros para constituir advogado. Esta assistncia vem a ser de suma importncia, porque os presos, na sua grande maioria no tm recursos para constituir um advogado, que poder intervir na ao penal em andamento, tentando uma
188 189

MIRABETE, Julio Fabbrini. Curso..., op. cit., p. 71. MARCO, Renato Flvio. Curso de Execuo Penal. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 19.

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absolvio, ou se j houver o trnsito em julgado da sentena, propor a apelao, bem como zelar pelos direitos dos presos na fase da execuo da pena. O preso, em regra, no se conforma com a condenao ou com a quantidade de pena imposta. Se ele no tiver condies de buscar algum direito que se julga possuidor, como, por exemplo, uma minorao na pena, no tendo perspectiva de quando sair da priso, sem ter ningum que se preocupe com a observao dos benefcios penais que venha a ter direito no transcorrer do tempo, certamente este ser mais um fator que contribuir para problemas de comportamento, interferindo negativamente na disciplina do estabelecimento. Por isso, o Estado deve propiciar a defesa dos presos. Inclusive a Constituio Federal, em seu artigo 134, instituiu a Defensoria Pblica como instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5, LXXIV. Um advogado, que preste assistncia jurdica nos

estabelecimentos prisionais poder ajudar numa correta execuo da pena, reparar erros judicirios, conservar a disciplina entre a populao carcerria, atendendo aos seus anseios. Pode buscar os benefcios legais e regulamentares a que os presos j tenham direito, como progresso de regime, livramento condicional, aplicao de lei nova mais benfica, bem como ajudar nas reivindicaes feitas direo do presdio. Enfim, colaborar em muito com um adequado cumprimento da execuo da pena. O artigo 16 da Lei de Execues Penais diz que as unidades da Federao devero ter servios de assistncia jurdica nos

estabelecimentos penais. Mas, de acordo com Mirabete, este atendimento dispensado aos condenados no Brasil deixa muito a desejar, se limitando apenas ao acompanhamento da fase puramente judicial, no se preocupando com a situao do preso frente direo do presdio, no atuando continuadamente nos estabelecimentos. Seria indispensvel que fosse

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instalada a assistncia jurdica em todos os presdios, como determina o artigo 16. A Lei Complementar n 80, de 12-1-94, que organiza a Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios, diz em seu artigo 4, VIII, que funo institucional das defensorias atuar junto aos

estabelecimentos policiais e penitencirios, visando assegurar pessoa, sob quaisquer circunstncias, o exerccio dos direitos e garantias individuais. 190 A assistncia jurdica, que muitas vezes no observada, de fundamental importncia no decorrer da execuo da pena. Alm disso, sua falta no processo de execuo constitui-se em flagrante violao do princpio da ampla defesa, que tambm deve ser observado durante o cumprimento da pena. 191 O artigo 17 da Lei de Execues Penais disciplina que a assistncia educacional compreender a instruo escolar e a formao profissional do preso. A educao talvez seja a prestao a ser dada ao preso que mais o ajude durante o tratamento penitencirio na busca de uma futura reinsero social. A Constituio Federal em seu artigo 205, diz que a educao direito de todos e dever do Estado, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, garantindo tambm, em seu artigo 208, I, o ensino fundamental obrigatrio e gratuito, sendo este um direito pblico subjetivo. No s a instruo, que um dos elementos da educao, mas a prpria educao um direito de todos, sem qualquer limitao de idade. Assim, pois, qualquer pessoa, no importando a idade e nem sua condio jurdica, ter direito a receber educao, desde que seja dela carente qualitativa ou quantitativamente. 192 O artigo 18 da Lei de Execues Penais diz que o ensino de primeiro grau ser obrigatrio, integrando-se no sistema escolar da unidade federativa. Nas Regras Mnimas da ONU consta que a instruo aos analfabetos e aos reclusos jovens ser obrigatria e a ela deve a
190 191

MIRABETE, Julio Fabbrini. Curso..., op. cit., p. 74. MARCO, Renato Flvio, op. cit., p. 21. 192 MIOTTO, Armida Bergamini. v. 2, op. cit., p. 403.

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Administrao prestar particular ateno, considerando que a ao educativa deve coordenar-se com a instruo pblica, para que quando em liberdade o preso possa continuar seus estudos. obrigao do Estado propiciar o ensino de 1 grau, com a denominao atual de ensino fundamental, aos presos que dela precisem, sendo necessrio que nos estabelecimentos penais haja escola ou um local adequado para as atividades educativas, ou que sejam firmados convnios com escolas pblicas ou particulares, nos termos do artigo 20 da Lei de Execues Penais. O ensino deve ser ministrado por pessoas com capacitao tcnica e nos moldes do ensino prestado populao livre, tendo o mesmo valor do ensino ministrado nas outras escolas, possibilitando que o preso conclua os estudos quando em liberdade, ou se j o fez na priso, possa ingressar no ensino mdio. 193 Prescreve o artigo 19 da Lei de Execues Penais que o ensino profissional, este facultativo, ser ministrado em nvel de iniciao ou de aperfeioamento tcnico. Esta habilitao profissional atinge uma das finalidades utilitrias da pena, visando facilitar a reinsero do condenado no convvio social, a fim de que ele no volte a delinqir. Se houver um nmero adequado de presos que tenham condies de receber o ensino profissionalizante, o estabelecimento dever manter uma escola que vise esta formao, levando-se em conta as aptides do condenado, inquirindo se ele deve ser iniciado, por no possuir nenhum conhecimento tcnico na rea, ou se devem ser aperfeioados seus conhecimentos j existentes. 194 De acordo ainda com o artigo 21 da Lei de Execues Penais, cada estabelecimento prisional dever ter uma biblioteca, com livros instrutivos, recreativos e didticos, para uso de todos os presos. A biblioteca, alm de ajudar na educao pode servir tambm como lazer para os que desenvolveram o gosto pela leitura, certamente ajudando sobremaneira o condenado a compreender melhor o mundo, colaborando com sua futura volta sociedade.
193 194

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo Penal, op. cit., p. 76. Ibidem, p. 77.

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De acordo com o artigo 22 da Lei de Execues Penais, a assistncia social tem por finalidade amparar o preso e prepar-lo para o retorno liberdade. O servio social vem a ser a aplicao de conhecimentos voltados ao bem estar do homem, ajudando-o a resolver os problemas, que lhe causam desconforto ou infelicidade. Todo homem precisa de ajuda neste sentido, muito mais o preso, que por se encontrar privado da liberdade, geralmente, acumula mais frustraes, insatisfaes que o homem livre. O servio social penitencirio se reveste de algumas peculiaridades, porque os seus clientes, os presos, vivem numa situao jurdica especfica, a do condenado por uma sentena transitada em julgado. Dessa situao decorrem direitos e deveres, tanto para o preso quanto para o Estado, o que deve ser entendido pelos assistentes sociais, que devem ter tambm boas noes sobre a pena, suas funes e finalidades, sobre a sentena condenatria e seus efeitos, sobre os direitos e deveres dos presos, para que possam dar um atendimento especializado. 195 Por esta necessidade, o servio social deve ser prestado oficialmente, com pessoal capacitado para este mister. O artigo 10 da Lei de Execues Penais diz que a assistncia ao preso dever do Estado. A assistncia social deve dar o atendimento individual ao preso, mas se conveniente tambm dispensar o auxlio comunitrio, a ser prestado nos moldes dos artigos 80 e 81 da Lei de Execues Penais, que tratam da obrigatoriedade da criao do Conselho da Comunidade em cada comarca, para que faam visitas aos estabelecimentos prisionais, entrevistem os presos, apresentem relatrios ao juiz da execuo, envidando esforos para obteno de recursos que possibilitem uma melhor assistncia. O artigo 23 da Lei de Execues Penais retrata as incumbncias do servio de assistncia social, que imprescindvel fator de contribuio para a reinsero do preso sociedade, porque o servio social deve acompanhar o condenado durante todo o perodo de seu recolhimento,
195

MIOTTO, Armida Bergamini. v. 2, op. cit., p. 433.

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investigando sua vida, ajudando na manuteno dos laos familiares. O inciso I do artigo 23 traz a incumbncia de conhecer os resultados dos diagnsticos e exames. O assistente social deve conhecer a personalidade do preso, sabendo do ambiente de onde proveio, seus possveis problemas particulares, familiares, sociais, para que possa ajud-lo melhor, sempre na busca de favorecer a reinsero social. No inciso II do artigo 23 consta a incumbncia de relatar, por escrito, ao diretor do estabelecimento, os problemas e as dificuldades enfrentados pelo assistido, dando subsdios para a direo poder pautar suas posies, buscando uma adequada individualizao da pena, tentando amenizar ou diminuir os problemas existentes. O inciso III do artigo 23 diz que incumbe ao servio social acompanhar o resultado das permisses de sadas e das sadas temporrias, sendo que estes momentos quando o preso sai do estabelecimento por qualquer motivo, a oportunidade da fuga se torna maior, sendo importante para perceber se ele est realmente melhorando com o trabalho social que vem sendo desenvolvido.196 Pelo inciso V, deve o servio social promover a orientao do assistido, na fase final do cumprimento da pena, e do liberando, de modo a facilitar o seu retorno liberdade. Conforme vai se aproximando da liberdade, embora venha a satisfao de um enorme desejo, certo que o assistido vai passar por situaes difceis, como arrumar um lugar para onde ir, arrumar um servio para se manter ou para prover a famlia tambm, vencer os obstculos para uma readaptao sociedade, da qual esteve separado pelo tempo que passou no presdio. Ento cabe ao servio social prepar-lo para estas adversidades, orientando-o e tentando facilitar os contatos com a famlia, de forma a ajudar o liberando a se reinserir na sociedade. O inciso VI do artigo 23 diz que incumbe ao servio social providenciar a obteno de documentos, dos benefcios da previdncia social e do seguro por acidente do trabalho. Muitas vezes, a falta de alguns
196

MIRABETE, Julio Fabbrini. Curso..., op. cit., p. 81.

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documentos impede a colocao em um emprego, como o documento de identidade, a carteira de trabalho, ttulo de eleitor. Ento deve ser dado este acompanhamento, bem como dar andamento a pedidos de benefcios da previdncia social e do seguro por acidente do trabalho. O inciso VII do artigo 23 traz o dever da assistncia social orientar e amparar, quando necessrio, a famlia do preso, do internado e da vtima. A famlia do preso sempre sofrer conseqncias indiretas desta priso, em menor ou maior grau, se o condenado era quem mantinha o sustento da famlia, cabendo ao servio social tentar ajudar aos membros familiares, at tentando conseguir trabalho para esposa e filhos, para que no se dissolvam e possam continuar seu caminho, tambm ajudando aquele que se encontra na penitenciria. A assistncia famlia do preso no se restringe somente s ajudas materiais, mas tambm deve ser prestada assistncia de carter moral, social, religioso ou quaisquer situaes aflitivas decorrentes da condenao. A famlia da vtima tambm mereceu amparo legal, sendo digna de receber o apoio da assistncia social, pelos problemas que passa e pelos traumas que ficam em decorrncia do cometimento do delito contra um membro seu. O artigo 24 da Lei de Execues Penais dita que a assistncia religiosa, com liberdade de culto, ser prestada aos presos, permitindo-selhes a participao nos servios organizados do estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instruo religiosa, dizendo ainda que no estabelecimento haver local apropriado para os cultos religiosos e que nenhum preso poder ser obrigado a participar de atividade religiosa. Todo homem tem necessidades espirituais, porque um ser tico. Se tiver este entendimento, poder satisfaz-las e o Estado deve propiciar isto, oportunizando o atendimento religioso. 197 Esta assistncia contribui sobremaneira no comportamento do homem tanto encarcerado quanto livre, operando uma transformao em sua vida, com mudana de
197

MIRABETE, Julio Fabbrini. Curso..., op. cit., p. 83.

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valores, de hbitos, o que certamente vai ajud-lo neste processo de tratamento por que passa e pela posterior necessidade da readaptao ao meio social. Deve ser permitido ao preso que tenha seus livros de instruo religiosa, que possa praticar a religio com a qual se identifique, podendo participar dos eventos religiosos organizados dentro do estabelecimento. A Constituio Federal, em seu artigo 5, VI, tutela a plena liberdade de conscincia e de crena, assegurando o livre exerccio dos cultos religiosos e garantindo, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e suas liturgias. A assistncia religiosa pode estar a cargo de um corpo de capeles, de sacerdotes ou procos das diversas religies, devendo ter a celebrao de missas, cultos, leituras da bblia, eventos estes que devem ocorrer em locais adequados. Deve existir tambm o atendimento pessoal, orientando especificamente cada preso em suas dificuldades, sendo que o servio de assistncia religiosa deve ser organizado pelo prprio

estabelecimento, de forma a manter tambm uma continuidade, tanto das pessoas que prestam a assistncia, quanto do trabalho propriamente dito. Ressalte-se que o condenado tem total liberdade de querer participar ou no dos eventos religiosos, de querer professar esta ou aquela determinada crena, no podendo lhe ser imposta qualquer atividade religiosa, conforme a Constituio Federal. O inciso VIII do artigo 41 retrata o direito proteo contra qualquer forma de sensacionalismo. O sensacionalismo que se presencia atualmente, ocasionado por certos meios de comunicao de massa, como televiso, rdio, jornais, revistas, vem a ser extremamente prejudicial para o preso e conseqentemente para a sociedade, que um dia vai receber este preso de volta. Notcias que no visam simplesmente informao, mas buscam escandalizar, explorar, em tom espalhafatoso, a vida ntima do preso, atraindo sobre ele as atenes da comunidade, dificultam em muito a sua ressocializao aps o cumprimento da pena, causando transtornos

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psicolgicos indesejveis no condenado. Por isso, segundo o artigo 41, inciso VIII, proibida aos integrantes dos rgos de execuo penal, divulgar qualquer ocorrncia que exponha o preso a inconveniente notoriedade durante o cumprimento da pena. 198 O direito insculpido no inciso IX do artigo 41 o da entrevista pessoal e reservada com o advogado, que est em consonncia com diversos outros dispositivos legais. O Estatuto da Ordem do Advogados do Brasil, Lei n 8.906/94, em seu artigo 7, inciso III, prev como direito do advogado comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procurao, quando se achem presos. A Constituio Federal garante o direito ampla defesa, em seu artigo 5, inciso LV, direito este que no poderia ser exercido se no se permitisse a livre entrevista do preso com seu advogado. O relacionamento do condenado com o advogado essencial para uma adequada execuo da pena, com o zelo pelos direitos do recluso. Assim sendo, deve ser facilitado este contato, que deve se realizar em um local apropriado e digno no estabelecimento prisional. No necessrio que o advogado que vai se comunicar com o preso, j esteja constitudo como seu defensor, pois o preso poder se decidir durante as tratativas. 199 No inciso X do artigo em anlise consta o direito do preso visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados. Essencial para o regime penitencirio o fato de que o preso continue a se relacionar com pessoas de fora do estabelecimento prisional, principalmente com seus familiares, porque o contato com estes, desde que querido por ambas as partes, ajuda em muito no processo de ressocializao do preso, que se sente estimado pela famlia, que vai lhe receber quando em liberdade. Porm, devem ser adotadas certas cautelas quanto s visitaes, como a busca pessoal nos visitantes e a vistoria dos materiais que o acompanham, como bolsas, alimentos, roupas, a fim de evitar a entrada de produtos proibidos no presdio, como armas, drogas etc.
198 199

MIRABETE, Julio Fabbrini. Curso..., op. cit., p. 123-124. Ibidem, p. 124.

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Ponto

de

grande

relevncia

no

sistema

penitencirio

atualmente o da visita conjugal, sexual ou ntima ao preso. Vem a ser natural que qualquer ser humano adulto saudvel tenha os desejos sexuais, que se no satisfeitos podem levar a comportamentos desajustados da pessoa, que se irrita facilmente, favorecendo um desequilbrio por parte dos presos, que pode os levar ao homossexualismo, violncia sexual para a satisfao destes desejos reprimidos, contribuindo para um aumento de problemas dentro do estabelecimento. Ento, embora no seja expresso no inciso em questo o direito do preso visita ntima, vem a ser de bom senso que seja permitida a mesma, com um mnimo de privacidade e conforto, higiene, em um local adequado, como em um pavilho separado, por exemplo, de forma que no atente contra a moral ou a dignidade da pessoa humana, afinal, a sentena penal condenatria tirou apenas a liberdade do preso, e no o direito ao contato ntimo ou o de satisfazer as necessidades humanas. Tem-se entendido que deve ser permitida somente a visita ntima do cnjuge ou da companheira, quando h uma relao amorosa estvel, no sendo tolerada a visita de prostitutas, evitando casos de infeces venreas. A Resoluo n 1, de 1999, do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, recomendou aos Departamentos

Penitencirios Estaduais que seja assegurado o direito visita ntima aos presos de ambos os sexos. 200 O inciso XII do artigo em questo traz o direito do preso igualdade de tratamento, salvo quanto s exigncias da individualizao da pena. A individualizao da pena serve para dar um tratamento especializado para cada preso, levando-se em conta suas caractersticas pessoais, sua personalidade, grau de periculosidade, dentre outros fatores que contribuam para uma adequada execuo da pena. Entretanto, nesta individualizao no pode haver discriminaes de qualquer ordem, como racial, poltica, social ou
200

MIRABETE, Julio Fabbrini. Curso..., op. cit., p. 126.

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religiosa. Os presos devem ser tratados de forma igualitria e todos eles devem ter os mesmos direitos e deveres. O inciso XIII do artigo em tela diz que o preso tem direito audincia especial com o diretor do estabelecimento. Este contato com o diretor do presdio, que pode se dar em qualquer dia da semana, salutar, primeiro porque ouvindo as reclamaes ou comunicaes dos presos o diretor conhecer melhor a realidade interna do estabelecimento que dirige e em segundo porque com estas informaes, somadas s repassadas pelos funcionrios ter concretos subsdios para fundamentar suas decises, enquanto direo do presdio. Alm disso, o condenado v atendidos alguns de seus anseios, como o de repassar informaes que julgue necessrias ou fazer pedidos e reclamaes, na busca de um melhor tratamento penal. O inciso XIV do artigo 41 traz o direito do preso de representao e petio a qualquer autoridade em defesa de direito. O preso tem direito de peticionar junto a qualquer autoridade, especialmente ao juiz, que pode exercer um controle sobre os atos da administrao penitenciria, em prol de uma adequada execuo penal. Os prprios presos elaboram peties de habeas corpus, de pedidos de reviso ou de benefcios, em complemento at da assistncia jurdica, sendo que todas as decises sobre estes pedidos devem ser fundamentadas, pela autoridade judiciria. Este direito tem embasamento constitucional, sendo assegurado a qualquer pessoa o direito de petio aos Poderes Pblicos, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, como disposto no artigo 5, XXXIV, a, da Constituio Federal. O inciso XV do artigo em estudo diz que direito do preso o contato com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao que no comprometam a moral e os bons costumes. Como o preso est num processo que deve o levar reinsero social, importante que ele no se sinta totalmente alijado da sociedade, tendo o direito de saber o que est acontecendo fora do presdio, na sua

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famlia, na sociedade, na poltica etc. O preso pode se comunicar com o exterior por meio de cartas para seus familiares, amigos e pode receber informaes por meio da televiso, rdio, jornais, revistas. A parte final do inciso XV, quando diz informaes que no comprometam a moral e os bons costumes, tornou-se inconstitucional, pois a Constituio no restringe o direito de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao, conforme o artigo 5, XII. Entretanto, cumpre salientar que a administrao penitenciria, deve, excepcionalmente, interceptar as correspondncias dos presos, desde que suspeitem de que aquelas possam estar servindo para a organizao de uma rebelio, por exemplo, ou para prticas ilcitas de forma geral, porque este direito do condenado no pode afetar a liberdade dos outros, afetando a ordem pblica.201 Neste sentido j existem julgados no Supremo Tribunal Federal 202 , como este a seguir exposto:
Prova Documento Carta de presidirio interceptada pela administrao penitenciria Possibilidade excepcional e desde que respeitada a norma do art. 41, par. n., da Lei 7.210/84 Inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas. A administrao penitenciria, com fundamento em razes de segurana pblica, de disciplina prisional ou de preservao da ordem jurdica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, par. n., da Lei 7.210/84, proceder interceptao da correspondncia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas. 203

A Lei n. 10.713, de 2003, acrescentou o inciso XVI no artigo 41, prescrevendo ser direito do preso o recebimento do atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciria competente. O preso tem direito de ser informado sobre todas as

A segurana pblica uma questo muito discutida, tanto pela mdia como pelas autoridades e cientistas do Direito. Nesse sentido ver: TAVARES, Juarez. A globalizao e os problemas de segurana pblica. Revista de Cincias Penais, So Paulo, vol. 0, ano 1, p. 127-142, jan./jun. 2004. 202 MIRABETE, Julio Fabbrini. Curso..., op. cit., p. 129-130. 203 STF 1 T. HC 70.814-5/SP j. 1.3.1994 v. u. Rel. Celso de Mello DJU 24.6.1994, p. 16.649; RT 709/418.

201

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decises que modifiquem a pena que ele cumpre. Pode requerer certido relativa a exata situao da pena a cumprir, inclusive quanto ao tempo restante. O inciso em questo garante ao condenado receber anualmente um atestado de pena a cumprir, expedido pelo juiz da execuo, independente de requerimento. No final do artigo 41 encontra-se o pargrafo nico, que diz que os direitos previstos nos incisos V, X e XV podero ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento. Ressalte-se que estes direitos garantidos pelo artigo 41 da Lei de Execues Penais no so exaustivos, pois existem outros direitos previstos na prpria Lei de Execues Penais, em outras legislaes, na Constituio Federal. Esses direitos expostos naquilo que for compatvel, podem ser outorgados tambm ao preso provisrio e ao submetido medida de segurana, tendo em vista as peculiaridades que cada situao exige (art. 42, Lei de Execues Penais).

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CONCLUSO

A pena evoluiu de uma reao irracional, uma simples descarga de tenso emocional, na pr-histria, para atualmente, ser a retribuio proporcional a um mal cometido, desde que prevista em lei, tendo cunho preventivo geral para toda a sociedade e especial para o delinqente, alm de buscar uma reeducao e recuperao do indivduo para retornar liberdade. Dentre as espcies de pena a privativa de liberdade a mais aplicada e tambm a mais criticada pelas deficincias do sistema prisional, que no consegue, de forma geral, atender aos objetivos das leis pertinentes execuo das penas, especialmente a de priso, que garantem aos apenados uma gama de direitos visando sua ressocializao. Porm, infelizmente, tais direitos no vm sendo cumpridos, restando expostas constantes violaes aos presos ocasionadas pelo prprio Estado. Ademais, sob o ponto de vista histrico, a pena est falida, e sua histria culmina com a crescente abolio. O que se tem hoje em dia exatamente propostas para a substituio da pena privativa de liberdade por penas alternativas. Porm sabido que ainda no se pode abandonar por completo a pena privativa de liberdade em algumas situaes, e por conseqncia, as penitencirias para a execuo daquelas. A sociedade ainda no evoluiu a ponto de deixar de lado a concepo de que a pena de priso no mais possui carter retributivo, mas sim educativo e ressocializador. As pessoas querem ver de certa forma o mesmo que ocorria nas sociedades medievais, ou na inquisio, ou seja, que para o condenado pagar pelos seus crimes, no basta apenas estar privado de sua liberdade, mas sim deve sofrer nas piores condies de existncia possveis, sendo que tudo que o recluso enfrenta em seu crcere (falta de higiene, alimentao, local para dormir, abusos sexuais, entre outros), ainda pouco, porm merecido. No se pode observar com isto o respeito a dignidade humana

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do condenado, nem mesmo qualquer garantia de seus direitos fundamentais enquanto ser humano que . Normalmente as celas dos presdios so minsculas, sem janelas, com vrias camas. Sabe-se que no Brasil a maior pena prevista de trinta anos, logo, a maioria dos reclusos cumprir em mdia uns quinze anos e sairo. Sem uma poltica eficaz de reintegrao na sociedade o egresso reincidir, de repente apenas pelos traumas sofridos pelos horrores de seu crcere. Apenas porque l dentro foi privado de tantas coisas que quando em liberdade, promete a si mesmo que nunca mais ser privado de mais nada. No existe um planejamento eficaz do Estado para solucionar tal problema, o que existe a transferncia de alguns presos daqui, outros dali e fica tudo por isso mesmo. Quer-se crer que com o tempo haver uma evoluo para que a pena seja e receba maior carter preventivo e que, se for aplicada, tenha o seu carter ressocializador menos abrandado.

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REFERNCIAS

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