El abuso procesal.

Poderes, Deberes y Facultades del juzgador como garante de un proceso sin dilaciones
Autor: Isabel NACUL

Universidad del Norte Santo Tomas de Aquino

Maestra en Magistratura y Gestin Judicial

Director: Dr. Miguel MARCOTULIO Lugar: Fecha:

A mi madre por haberme dado la vida. A mis hijos Vicente y Mara Emilia que son mi vida y me dieron su apoyo, comprensin, gracias por el tiempo que les prive de compartir. Al Dr. Miguel Marcotullio por su confianza.

ndice Universidad del Norte Santo Tomas de Aquino.............................................I Maestra en Magistratura y Gestin Judicial..................................................I PALABRAS PREVIAS.......................................................................................1 EL ABUSO DEL DERECHO..............................................................................2 I.- INTRODUCCION........................................................................................2 II.- NATURALEZA DEL ABUSO DEL DERECHO..........................................3 III.-EVOLUCION HISTORICA.........................................................................4 IV.- LA CUESTION EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO................6 V.- LA FUNCION JUDICIAL Y EL ABUSO DEL DERECHO..........................8 VI.- QU EFECTOS TIENE EL EJERCICIO ABUSIVO DE UN DERECHO?...............................................................................................................9 VII.- COMO IDENTIFICAMOS UN ACTO ABUSIVO?...............................10 VIII.- CMO INTERPRETAMOS EL ABUSO DE UN DERECHO?...........11 IX.- CONCLUSION: ....................................................................................12 EL ABUSO PROCESAL..................................................................................14 I.- INTRODUCCION:.....................................................................................14 II.- CONCEPTO.............................................................................................15 III. ANTECEDENTES HISTORICOS............................................................16 IV.-NATURALEZA JURIDICA.......................................................................17 V.- IDENTIFICACION DEL ABUSO PROCESAL.-......................................19 VI.- TIPOS DE ABUSO PROCESAL............................................................21 VII.- EL PRINCIPIO DE MORALIDAD Y EL ABUSO PROCESAL...............22 VIII.- EL FRAUDE PROCESAL:...................................................................24 IX.- El FAVOR PROCESSUM Y EL ABUSO PROCESAL...........................25 X.-CONCLUSION:........................................................................................25 LA CONDUCTA EN EL PROCESO................................................................27 I.- INTRODUCCION......................................................................................27 II.- CONDUCTA PROCESAL INDEBIDA......................................................27 III.- LEALTAD Y PROBIDAD.......................................................................31 IV.- NEGLIGENCIA, DILACIN, IRRESPETUOSIDAD...............................32 V.- DEBER DE COLABORACION DE LAS PARTES..................................34 VI.- CONCLUSION.......................................................................................35 LA CONDUCTA DE LA PARTES. SUS CONSECUENCIAS JURIDICAS.....37 I.- INTRODUCCION......................................................................................37 II.-ASPECTO SANCIONATORIO DE LA CONDUCTA PROCESAL:..........38 III.- ASPECTO PROBATORIO DE LA CONDUCTA PROCESAL................45 IV. EL ABUSO CONTEXTUAL....................................................................51 V. CONCLUSION..........................................................................................52 LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y EL ABUSO PROCESAL.......54 I.-INTRODUCCION.......................................................................................54 II.- NATURALEZA JURDICA.......................................................................55 III. REQUISITOS...........................................................................................56

IV.- LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y EL ORGANO JURISDICCIONAL...................................................................................................59 V. SU RELACION CON OTRAS FIGURAS PROCESALES........................60 VI.- CASOS JURISPRUDENCIALES...........................................................63 VII.- CADUCIDAD DE FACULTADES PROCESALES COMO ABUSO INDIVIDUAL DEL DERECHO.................................................................................64 VIII. CONCLUSIN .....................................................................................64 EL JUEZ, COMO SUJETO DEL ABUSO PROCESAL...................................66 I.- INTRODUCCION......................................................................................66 II.- EL JUEZ COMO SUJETO ACTIVO DEL ABUSO PROCESAL..............67 III.- ESPECIES DE ABUSOS POR PARTE DEL JUEZ...............................69 IV.- CONCLUSION.......................................................................................83 FACULTADES, PODERES Y DEBERES DE LOS JUECES.........................84 I.- INTRODUCCION......................................................................................84 II.- DEBERES Y FACULTADES DE JUECES..............................................85 IV. LMITES AL PODER JURISDICCIONAL................................................93 V. PODERES DEL JUEZ FRENTE AL ABUSO PROCESAL.....................93 VI. CONCLUSION.........................................................................................95 PRECISIONES CONCLUSIVAS......................................................................96 ABUSO DEL DERECHO..............................................................................96 EL ABUSO PROCESAL...............................................................................96 LA CONDUCTA EN EL PROCESO..............................................................97 CONDUCTA DE LAS PARTES. SUS CONSECUENCIAS..........................98 LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y EL ABUSO PROCESAL...100 EL JUEZ, COMO SUJETO DEL ABUSO PROCESAL..............................100 FACULTADES, PODERES Y DEBERES DE LOS JUECES.....................101 ABSTRACT:...................................................................................................104

PALABRAS PREVIAS
Eleg este tema: El abuso procesal. Poderes, deberes y facultades del juzgador como garante de un proceso sin dilaciones , desde el lugar que hoy ocupo en el Poder Judicial, el de Defensora Oficial Civil, y desde la experiencia de haber ejercido libremente mi profesin durante varios aos.El propsito de este trabajo es, analizar el fenmeno del ejercicio de los derechos en forma agraviante a la idea de justicia, que dio nacimiento a la teora del ABUSO DEL DERECHO, su aplicacin al mbito del proceso dando origen al ABUSO PROCESAL en trminos generales, para luego especficamente tratar LA EXCELSA Y DELICADA TAREA QUE TIENE LOS MAGISTRADOS de observar y corregir los desvos o abusos de las partes, sin excederse en formas rituales, asegurando un adecuado servicio de justicia.Consciente de que sobre el tema mucho han escrito destacados procesalitas, desde el Primer Congreso de Derecho y Ciencias Procesales, realizado en Crdoba en 1939, donde RAMIRO PODETTI, sostuvo que el Proceso tiene una base tica, hasta nuestro das, pienso que aun nosotros los operadores del derecho tenemos mucho por hacer, y que se deberan incorporar al Cdigo de Procedimientos de nuestra provincia, normas que sirvan de brjula tanto para las partes , como para los jueces, en la bsqueda de un proceso ms eficaz , tratando siempre de hacer JUSTICIA.Las actuaciones y defensas que adoptemos, los que intervenimos en un proceso judicial, no son absolutas, sino que se encuentran limitadas por los derechos de los dems a no sufrir dao; por la finalidad tenida en cuenta por el legislador al crear los diversos mecanismos de tutela de los derechos; y por la preservacin de los intereses superiores de paz y armona social por sobre el inters de los particulares.Desarrollar esta investigacin por etapas donde analizare primero el Abuso del derecho, luego el Abuso Procesal, desde distintas perspectivas, la de los litigantes, sujetos titulares de derechos, cargas y obligaciones procesales y tambin la de los jueces, sus deberes, facultades y poderes de personal y de relevante ejercicio.-

CAPITULO I

EL ABUSO DEL DERECHO

El ejercicio de un derecho no puede ser nunca abusivo; cuando la ley atribuye un derecho subjetivo, lo confiere en un marco coexistencial y que por lo tanto, nunca puede dejarse de lado el inters legtimo de los restantes miembros de la comunidad1

I.- INTRODUCCION
Seguramente nada nuevo pueda decir, sobre el tema del Abuso del Derecho, esta figura ha sido estudiada, criticada, hoy no podemos discutir su existencia, como tampoco podemos discutir que sea aplicable al proceso. La doctrina del abuso del derecho se ha abierto camino en el pensamiento contemporneo, no sin vencer, serias resistencias 2 Con satisfaccin podemos decir, que gracias a labor de excelentes juristas, el Abuso del Derecho es un verdadero principio general que limita el ejercicio de derechos subjetivos, susceptibles de ser desviados de su uso regular, siendo necesario corregir el mal uso o abuso que de ellos se haga. Como dice Fernndez Sessarengo la atormentada elaboracin del instituto del abuso del derecho respondi en su origen a un reclamo comunitario de raz tico moral; el abuso lesiona la conciencia colectiva. A pesar de las arduas discusiones doctrinarias y legislativas sobre el tema, se hace imperioso hoy poner fin o prevenir el acto abusivo. Son numerosos los Cdigos Civiles que integran en sus textos, de modo explcito, el instituto del abuso del derecho, los mismos que lo condenan al expresar que la ley no los ampara. Pero son tambin muchos los que lo recogen, de manera indirecta o implcita, sin designarlo por su nombre. La teora del abuso del derecho, fundamentalmente vino para reparar un dao, provocado por el ejercicio abusivo de derechos subjetivos, que perturbaban la vida social y fundamentalmente el orden jurdico. Un mal entendido resguardo del derecho de defensa en juicio trata de poner lmites a las facultades de los jueces para aplicar sanciones a las partes, a sus abogados cuando hacen un uso irregular de sus derechos.

BORDA GUILLERMO, en prlogo a Abuso del derecho. FENANDEZ SESSARENGO. Ed. ASTREA.1992. 2 BORDA, GUILLERMO A. Tratado de derecho civil. Parte general, t.I, Bs. As., AbeledoPerrot, 1987, Pg. 41

Esta teora se funda sobre todo en razones morales, los derechos no pueden se puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de daar al prjimo, de la mala fe.

II.- NATURALEZA DEL ABUSO DEL DERECHO

Sobre este punto el debate es antiguo y persiste hasta nuestros das. Las opiniones se dividen entre, el sector de la doctrina que lo ubica en el mbito de la licitud y aquel otro que ubica al abuso del derecho como un acto ilcito.Afirma Larenz que un acto se halla por lo regular en el mbito de la legitimidad, por ello aparece como ejercicio de un derecho, es ilcito cuando no puede tener otro objeto que el de causar un perjuicio a otro 3. El autor sigue el criterio subjetivo para justificar la naturaleza ilcita del acto abusivo. Criticando esta postura, Lpez Cabana, dice es una herencia recibida sin beneficio de inventario, del derecho francs, que mezcla indiscretamente el elemento objetivo (ilicitud) y el subjetivo (imputabilidad o culpabilidad) 4 La ilicitud, es la conducta intersubjetiva contraria a lo que permite el ordenamiento jurdico. Este establece prohibiciones especficas, puntuales, pero tambin podemos decir que establece prohibiciones genricas, sin que las mismas sean descriptas y abarcando un amplio espectro, as por ejemplo est prohibida toda conducta a travs de la cual un sujeto acta abusivamente un derecho subjetivo del cual es titular, lesionando de esa forma a otro sujeto. El acto abusivo se convierte, as, en trasgresin de un deber genrico, derivado de una prohibicin, tambin genrica5 As surge la dicotoma en lo que a las conductas intersubjetivas se refiere, ya que todos los actos o estn prohibidos o estn permitido. Cabe sealar lo sostenido por Carlos Cossio, que el prius del derecho es la libertad. El derecho, al reconocer la libertad antolgica del ser humano, garantiza la exigencia existencial de que cada ser humano se realice libremente, cumpliendo, as, su personal e intransferible proyecto de vida6 Es posible as distinguir entre la corriente tradicional que considera al abuso del derecho como un exceso dentro del comportamiento lcito, y otra corriente, especialmente francesa que lo identifica con el acto ilcito. Sin embargo hay posturas intermedias que lo sitan entre las conductas lcitas y las ilcitas, y estiman que el abuso del derecho es un acto ilcito sui generis. Considero que identificar al abuso del derecho con lo ilcito llevara a sostener que la teora de la figura en estudio, resultara intil. Por lo que la incorporacin del abuso del derecho, a nuestro Cdigo no significa de manera alguna, que se deba identificar el ejercicio abusivo de los derechos con los actos ilcitos. Es contradictoria la postura de quien invoca la teora del abuso de derecho, luego de aludir a la realizacin de hechos ilcitos por parte de los demandados,
LARENZ, Derecho Civil, Parte General, pg.297 LOPEZ CABANA, Roberto M. La demora en el derecho privado p.64.5 FERNANDEZ SESSARENGO Carlos, Abuso del Derecho, Ed. Astrea, Ao 1992, pg.136 6 COSSSIO, Carlos, La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad, pag.403
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pues dicho abuso supone un comienzo legtimo, esto es, la persona ejercita un derecho del cual es titular, pero con desviacin de los propsitos. En cambio, en la ilicitud genrica, la contrariedad con el derecho es inicial 7 El ART. 1071 sanciona el ejercicio irregular, antisocial o antifuncional de un derecho, por lo que la propia naturaleza de la institucin la torna inaplicable cuando lo que se cuestiona son los trminos del acto o contrato, considerndolos ilcitos, o contrarios a la moral y las buenas costumbres, porque de encontrarse configurados dichos vicios la contrariedad con el derecho es inicial, congnita, y en cambio en la institucin del llamado abuso del derecho hay un arranque legtimo producindose luego la desviacin de los propsitos. Debo decir adems que algunos fallos, sostienen lo contrario, es decir que el acto abusivo de un derecho es acto ilcito: La conducta del acreedor en cuanto configurativa de un abuso de derecho, constituye un verdadero acto ilcito apto, para generar intereses desde que fue cometido 8

III.-EVOLUCION HISTORICA
En los siglos XVIII, XIX y primeras dcadas del siglo XX, la teora del Abuso del Derecho fue mirada con desconfianza, por los juristas liberalistas, que se inspiraron en los principios proclamados por la Revolucin Francesa, sostenan, que solo la ley debe marcar los lmites a la conducta del hombre, sin que debamos investigar su intencin o si causa perjuicio a otros, lo contrario sera sostener que no hay derecho, ni libertad ni seguridad; todos estaramos sometidos a la arbitrariedad de los poderes pblicos. La libertad y la seguridad quedaran perdidas. Es necesario que los hombres tengan algo de seguro como base para desenvolver sus actividades; que sepan de una manera clara y definida, qu es lo que pueden o no pueden hacer. Solo la ley marca sus lmites. Si dentro de lo que la ley le permita, el hombre causa un perjuicio, tanto peor para el: dura lex sed lex9. Estos perjuicios deben aceptarse como un sacrificio en aras del bien social que resulta de la afirmacin absoluta de los derechos individuales. Planiol sostuvo que la expresin abuso del derecho implica una logomaqua: de un derecho se puede usar, pero no abusar; el derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud deben considerarse sinnimos; en realidad la expresin abuso del derecho no hace sino cubrir la condenacin de actos cometidos ms all de los lmites de un derecho Sostena el maestro francs que no puede concebirse el uso abusivo de un derecho, ya que un mismo acto no puede ser simultneamente conforme y contrario a derecho.-

Cm. Nac. Civ., sala H, 28-5-97, Cinalli, Oscar c/ Trama L.L 1997-D-469 (voto del Dr.

Kiper) Cm. Nac. Civ. Y Com. Fed. Sala 2, 23-11-84, Noetinger, Carlos (Suc) c/ Bco. de la Nacin Argentina J. A 1987-I-379 y E. D 115-251, con nota de GASTALDI, Jos M. Clusula dlar y revisin del contrato, en E. D. 115-249 9 Ob. Cit. Pag.42
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Ms tarde el apasionado individualismo fue dando paso al movimiento personalista, se consider al hombre ser social, ser humano creador, idntico a s mismo y que coexiste y se relaciona con otros en sociedad.- 10 Rotondi, maestro italiano expresaba, que el abuso del derecho es un fenmeno social, no es un concepto jurdico, sino por el contrario es uno de aquellos fenmenos que el derecho no podr jams disciplinar en todas sus aplicaciones que son imprevisibles: es un estado de animo, es la valoracin tica de un perodo de transicin, es aquello que se quiera, pero no es una categora jurdica11 Nadie mejor que el maestro Fleitas define el intrincado camino que debi recorrer la figura en estudio cuando dice; unos le niegan toda razn de ser; otros le reconocen personera autnoma. Dentro del amplio campo de la responsabilidad civil, pero lo combaten vivamente; los ms lo aceptan con entusiasmo12 La sentencia de la Corte de Apelaciones del Colmar, Francia del 2/5/1855, se refiri por primera vez al concepto del abuso del derecho, cuando conden al propietario de inmueble a eliminar una chimenea que haba edificado como odorno, sobre el techo de su casa, delante de la ventana del vecino, impidindole la vista, el paso de luz, perjudicando al mismo. El mximo tribunal reconoci el derecho del propietario del inmueble, a construir una chimenea, pero con el nimo de ocasionar un perjuicio es decir, sin un inters legtimo. El fallo citado estableci que el derecho de propiedad no puede ser abusado, sino que debe ser ejercido dentro de los lmites de un inters lcito y serio, que el principio de moral y equidad, impedan al Tribunal proteger un acto que no beneficiaba a nadie y solo causaba un perjuicio.13 As la teora del Abuso del Derecho tuvo su origen en los Tribunales franceses y sobre los derechos reales para luego hacerse extensiva a otros derechos. Josserdand en dos de sus obras fundamentales: El espritu de los derechos y su relatividad y Los mviles en los actos jurdicos de derecho privado , demostr a comienzos del siglo XX, que no hay derecho absoluto, y que el ejercicio de las facultades que surgen de la ley deben efectuarse en funcin del espritu que anima a la propia ley. Saleilles tambin, fue uno de los protagonistas de la renovacin en el pensamiento jurdico contemporneo, identifica el abuso del derecho con un ejercicio contrario al destino econmico o social del derecho subjetivo Fue el Landrecht de Prusia de 1794 el primer ordenamiento jurdico que sent el principio del abuso del derecho. Seguramente el fundamento de esta teora pueda explicarse simplemente diciendo que cuando un juez, a solas con su conciencia, debe resolver el conflicto humano que est en sus manos, sabe que su noble misin es la de hacer justicia en ese caso concreto. Justicia verdadera y autntica, no que se fundamente en teoras, sino en la conducta de cada una de las partes.El maestro Guillermo Borda dice: La motivacin ltima que le dicta al juez su sentencia es la conviccin de justicia que l se ha formado acerca del caso. Y
FERNANDEZ SESSAREGO, Abuso del derecho, pag.18.ROTONDI, MARIO, L abuso di diritto, en Revista di Diritto Civile, 1965,Pg.116 12 FLEITAS, ABEL M. El abuso del derecho en la reforma del Cdigo Civil argentino, Bs. As., Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1944, Pag. 1, .13 CUETO RUA, JULIO, Abuso del Derecho,- Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, N49 a 54, ao 9 Bs.As. Desalma, 1976, p. 727.11 10

cuando esa conviccin ha cobrado cuerpo, buscar los caminos para darle la razn a quien la tiene, forzando los textos legales, omitiendo algunos, interpretando otros ms all de toda posible intencin del legislador 14 La teora del abuso del derecho, ha triunfado, a travs de la aceptacin de la funcin creadora de Derecho de la jurisprudencia. Los jueces tomaron conciencia de que son los adaptadores de la ley a las exigencias de los nuevos tiempos.

IV.- LA CUESTION EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO

Ni la Constitucin de 1853, ni el Cdigo de Vlez Sarsfield promulgado el 25 de septiembre de 1869, recepcionaron el instituto, debido a la ideologa liberal que los haba inspirado, solo garantizaban al individuo y al ciudadano, las libertades, derechos y garantas en forma irrestricta.- Borda afirma al respecto que lo trminos categricos en que estaba redactado el Art. 1071, Cdigo de Vlez, implicaba un enrgico repudio de la teora del abuso del derecho. Los juristas han visto con indisimulada desconfianza la institucin del abuso del derecho, temerosos que a travs de ella se restringieran indebidamente las libertades individuales15. Sin embargo, no faltaron algunos comentaristas al Cdigo de l869, que opinaron que el abuso del derecho no estuvo excluido de este cuerpo legal por lo que era viable recurrir a esta teora para controlar los excesos cometidos en el ejercicio de los derechos subjetivos. Nuestro codificador en el Libro II De los derechos personales en las relaciones civiles, Titulo VIII De los actos ilcitos, estatuy en el art. 1071 del Cdigo Civil: El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal no pueden constituir como ilcito ningn acto. 16 As este artculo, rechazaba la teora del abuso del derecho. La Constitucin de 1949 declar en su art. 55 la ilicitud del abuso del derecho que textualmente deca: Los derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin no podrn ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio, pero tampoco amparan a ningn habitante de la Nacin en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de esos derechos que perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualquier forma de explotacin del hombre por el hombre, configuran delitos que sern castigados por las leyes. Pese a haber sido la constitucin derogada en 1955, la Corte Suprema Nacional resolvi, que el abuso del derecho tena adecuado reconocimiento y vigencia en nuestro ordenamiento jurdico, sin necesidad de requerir para su invocacin y fundamentacin a precepto alguno de jerarqua constitucional.- 17 As en su fallo de fecha 14 de Abril de 1956, resolvi la teora del abuso del derecho tiene vigencia en nuestro derecho positivo con prescindencia del precepto constitucional que los consagraba Sostuvo Cienfuentes, Frente al abuso no puede haber derecho, pero el ejercicio, en cambio, puede ser abusivo. Es decir, lo que se desorbita y escapa
BORDA, GUILLERMO, La reforma de 1968 al Cdigo Civil Ed. Abeledo Perrot Bs. As. 1971, pag. 128.15 BORDA GUILLERMO, ob.cit.pag. 29 16 Nota de Vlez Sarsfield al art. 1071, L. 12 Tit. 15, parte 7, L.L. 18 Y 19.17 RIVERA, Julio Cesar, Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Abeledo Perrot, 1998, T.I, Pg.316.14

ms all del derecho subjetivo rectamente entendido no es el derecho sino el modo de ejercerlo. Spota describe el acto abusivo como aquel que se ejecuta sin exceder los lmites objetivo del derecho, pero que, por su mvil no concordante con aquella finalidad social o econmica, deja de ser amparado por el ordenamiento jurdico, o sea, por el derecho como un todo y agrega ni la culpa ni el dolo son requisitos necesarios-sine qua non- para que promedie un acto abusivo, ni el mismo implica, por s, un supuesto de responsabilidad extracontractual o aquiliana, lo decisivo est dado por la desviacin del derecho subjetivo con respecto a su finalidad 18 Despus de la Reforma producida por la ley 17.711 en 1968, y de la cual es destacado protagonista el maestro Guillermo Borda, la nueva redaccin del art. 1071 del Cdigo Civil dice: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contrare los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.La mencionada reforma recoge normativamente la figura del abuso del derecho, lo que significa una profunda innovacin, actualizando nuestro Cdigo Civil en relacin, con las tendencias doctrinales y jurisprudenciales comparadas, ampliamente receptivas de la consagracin legal del principio general del abuso del derecho. La norma recoge el criterio objetivo, finalista o funcional, defendida por Josserdand, no alude, en efecto a la intencin del agente ni a un fin serio y legtimo por l perseguido, consagra que el acto abusivo es aquel que contrara los fines que ella tuvo en mira al conceder el derecho. Esta norma reconoce como antecedente; 1.- La ponencia aprobada por el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, de Crdoba de 1937, segn la cual habra abuso del derecho cuando se ha obrado con dolo o culpa o se han excedido los lmites fijados por la buena fe o el fin en vista al cual ese derecho fue concedido. 2.- Anteproyecto de LLambas de 1954, que incorporaba a su articulado la figura del abuso del derecho.La ley no tolera el abuso del derecho; se entender abusivo el ejercicio del derecho cuando contrare las exigencias de la buena fe o los fines de su reconocimiento (art. 235). Es decir LLambas deja de lado el criterio subjetivo de la intencionalidad o el del nimo de perjudicar, y los sustituye por los criterios objetivos de la finalidad o funcin para el cual fue creado el derecho subjetivo y el de la buena fe. 3.- El Proyecto franco italiano de las obligaciones (art. 24). 4.- El Cdigo polaco en su Art. 135. 5.- El Cdigo Libans, en su Art. 124.En todos estos antecedentes, el abuso del derecho queda configurado en frmulas que renen al mismo tiempo el criterio finalista y el moral. El citado Art. 1071 regula el uso de los derechos subjetivos receptando conceptos relativos a la finalidad econmica y social, a se refirieran Josserand y Saleilles, como as tambin parmetros interpretativos basados en los principios de buena fe, moral y buenas costumbres. As es, que el abuso queda tipificado sobre la base de un criterio objetivo19, superando as la vieja tesis acerca de la necesidad de que se configuraran los elementos subjetivos constitutivos de la responsabilidad delictual
SPOTA, El abuso del derecho en las legislaciones latinoamericanas, en Rotonda, Inchiesta di diritto comparato pg.397 19 En contra MOLINA, Juan C. Abuso del Derecho, lesin e imprevisin, Astrea, Buenos Aires, 1969, PS.88 y ss.18

o cuasi delictual, como surgira de los conceptos de juridicidad clsica que manan de de los artculos 1066 y 1067 CC-20 Sin embargo no debemos caer en el equvoco de que esos elementos objetivos no puedan concurrir con los elementos subjetivos constitutivos de la culpa o dolo cuando se efecta el anlisis de la conducta presuntamente abusiva. La disyuncin o contenida en el Art. 1071 del CC. determina la existencia de dos supuestos diversos que pueden o no darse conjuntamente: 1-Enfrentamiento con la finalidad de la ley. 2- Transposicin de los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. En el primer supuesto se refiere la norma a lo plasmado en el Art. 16 del C. C el espritu de la ley, mientras que en el segundo refiere a lo que el mismo artculo califica como principios generales del derecho . Es decir que establece este Art. la pauta interpretativa para la valoracin del ejercicio de todos los derechos subjetivos contenidos en cualquier estamento del orden jurdico , desde los que nacen de la norma constitucional hasta aquellos de naturaleza consuetudinaria. GELSI BIDART seala: Cuando se abusa en el ejercicio del derecho, se produce una corruptela, vale decir se hecha a perder, se trastoca la forma misma de aquel, por cuanto se lo usa fuera de la modalidad que le corresponde; hay una verdadera alteracin del derecho en o a travs de su ejercicio abusivo El abuso de derecho, cualquiera sean los derechos requiere que exista ese derecho o una prerrogativa jurdica que lo reconozca con independencia del origen de ese reconocimiento, incluso las que surgen de resoluciones judiciales, tal como los sostuvo el Tribunal Superior de Crdoba en autos: Ruiz, Daniel y otro J.A. del 8/12/99Sin embargo el art. 1071, no excluye de su mbito de aplicacin la actio judicati; los derechos subjetivos susceptibles de ser ejercidos abusivamente son todos, sin que norma alguna excluya aquellos que han sido objeto de reconocimiento jurisdiccional.. Si ni existe tal reconocimiento, no estamos frente a un abuso de derecho sino a una ilegalidad o ilicitud.

V.- LA FUNCION JUDICIAL Y EL ABUSO DEL DERECHO.

La funcin de nuestros jueces es fundamental para la vigencia del principio del abuso del derecho, ya que a ellos corresponde decidir en ltima instancia los alcances de su aplicacin, as como determinar las correspondientes sanciones que surjan y alteren las relaciones sociales. Esta labor se hace an ms difcil en aquellos pases en los cuales el abuso del derecho no est contemplado en su derecho positivo. En estos casos debern basarse en los principios generales del derecho- fundamentalmente en los de buena fe y buenas costumbres- como en la conciencia jurdica colectiva. Los magistrados deben siempre rechazar la lesin a un inters, tutelado jurdicamente, sobre la base de un ejercicio abusivo de un derecho subjetivo, ms an cuando ese acto abusivo se comete contrariando la finalidad econmicosocial inherente al derecho. La injusticia y la falta de solidaridad de la conducta agraviante del titular del derecho subjetivo, aunque su origen sea lcito no deben
20 El Dr. ROBERTO BREBBIA critica el criterio utilizado por el legislador por cuanto considera que hubiera sido necesaria la exigencia de concurrencia del elemento culpa en el agente que se extralimita o desva en el ejercicio de una facultad legal.-

escapar a la funcin valorativa del juez, sin olvidar las circunstancias de caso concreto. En efecto, sostiene Fernndez Sessarengo, el juez debe apreciar objetivamente si el titular, en el ejercicio de su derecho, ha contrariado la finalidad socio-econmica del mismo 21 Toda esta tarea judicial, se ve aliviada para aquellos jueces, cuyos ordenamientos jurdicos, contiene reglas que expresamente prohben el ejercicio abusivo de un derecho, con criterios que faciliten su identificacin. Se le otorga al juzgador el respaldo legal necesario para desarrollar plenamente la parte intuitiva del acto de decisin22 Considero que no es recomendable que los ordenamientos jurdicos establezcan precisiones normativas con criterios expresos para que el juez declare un acto como abusivo, dejando a este la libertad de analizar exhaustivamente cada caso en concreto, confiando en la prudentia iuris, por supuesto cuidando siempre, que en nombre de esa prudencia no se ampare una arbitrariedad judicial. La noble tarea del juez deber siempre, buscar normas orientadoras, que de no estar en el texto mismo de la ley, han de encontrarse en los precedentes doctrinales y jurisprudenciales, tratando siempre de dar respuesta a los reclamos de justicia que caracterizan a nuestros tiempos.

VI.- QU EFECTOS TIENE EL EJERCICIO ABUSIVO DE UN DERECHO?

Luego de sancionada la ley 17.711, con la consiguiente modificacin del Art. 1071, los efectos del obrar abusivo, segn Borda son: 1-El juez negar proteccin a quien pretende ejercer abusivamente un derecho y rechazar su demanda.2-Si la conducta abusiva hace sentir sus efectos extrajudicialmente, el juez debe intimar al culpable a que cese en ella.3-Por ltimo, el culpable ser responsable de los daos y perjuicios de la misma manera que el autor de cualquier hecho ilcito: se responde por todos los daos, inclusive el moral, y si los culpables son varios, la responsabilidad es solidaria. Y la accin prescribe a los dos aos.23 Con criterio restrictivo se ha resuelto que por medio del abuso del derecho no pueden introducirse modificaciones en la negociacin; aceptar lo contrario sera convertir a los jueces en interpretes del inters de las partes, para sustituir con su voluntad a la de los contratantes, modificando de esa forma el contenido inicial de las prestaciones. Admitir tal posibilidad implicara rechazar el principio de autorregulacin contractual sin que medien razones de orden pblico que justifiquen tal intencin24. Sin embargo son numerosos los fallos ejemplares en
FERNANDEZ SESSARENGO Carlos, ob.cit. pg.30 WARAT, Abuso del derecho y lagunas de la ley, pg.86 23 BORDA, GUILLERMO, La reforma de 1968 al Cdigo Civil Ed. Abeledo Perrot Bs. As. 1971, pag. 134.22 21

Cm. Nac. Civ. Sala C, 29-7-88, Flores de Russol c/ Flores Enrique L. L. l990-A-165, con nota de GRIGIONE, Limitacin de la teora del abuso del derecho en el mbito de la autonoma de la voluntad

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que los jueces invocan la teora del abuso del derecho para recomponer la igualdad negocial entre las partes. En relacin a las consecuencias Kemelmajer de Carlucci, Ada sostiene las siguientes: Obliga a resarcir el dao causado. Es una causa legtima de paralizacin del derecho desviado de sus fines regulares, al que podr desbaratar por medio de accin o de excepcin; sea para que el titular del derecho cese en su pretensin irregular, sea para que quede bloqueado el intento abusivo de lograr el amparo judicial para dicho ejercicio irregular. Si la conducta hace sentir consecuencias extrajudiciales, se debe intimar al culpable para que cese en ella25

VII.- COMO IDENTIFICAMOS UN ACTO ABUSIVO?

Para determinar la configuracin o no de abuso del derecho, deben considerarse ciertas directivas, tales como la existencia de la intencin de daar, la falta o no de inters en el ejercicio del derecho, si el acreedor ha escogido el camino ms gravoso para el deudor, la actuacin de un modo repugnante a la lealtad y la confianza recprocas, si el perjuicio ocasionado reviste carcter anormal o extraordinario26 Para que haya abuso de derecho el ejercicio que de ste se haga su titular deber ser socialmente objetable. Es la conciencia jurdica material, los standards valorativos o de la comunidad los que indicarn lo disvalioso o abusivo de tal accionar27. Se tiene en cuenta que el fin sea socialmente objetable La inutilidad del acto es lo que lo hace abusivo; si el provecho es insignificante, no debe tomarse en consideracin; si es importante, puede hacer ilcito el acto si tuviere un inters ilegtimo 28, es que el titular de un derecho no puede ejercerlo en cualquier direccin, aun con signo nocivo o sin inters para l; no debe permitirse el uso del derecho cuando se advierte la intencin de perjudicar a otro, sin beneficio para nadie, pues en ese caso, se trata de abuso del derecho, desde que ese comportamiento contrara la finalidad tenida en cuenta por la norma jurdica esgrimida29 Estos fallos tuvieron en cuenta la carencia de inters.

Cm. Nac. Com. Sala C 29-7-88 Flores de Russol c/ Flores, Enrique, L. L 1990-a-165, con nota de GRIGIONE, Limitaciones de la teora del abuso del derecho en el mbito de la autonoma de la voluntad Citado por: KEMELMAJER DE CARLUCCI Ada, Principio y tendencias en torno al abuso del derecho en la Argentina, en Revista de de Derecho Privado y Comunitario, n16, E. D. Rubinzal Culzoni, 998.pg 223 26 Cm, Nac. Civ. Sala B 27-12-91, Pareti c/ Colmenga, D. J. 1993-1-266 y L.L. 1992-E227 Cm. Nac. Civ, sala M. 21-6-91, Consorcio Propietarios Mendoza c/ Spanier y otro s/ sumario E. D 152-164 y J. A 1992-IV-124 28 Cm. Nac. Civ. Sala F, 28-6-85, Majdalani c/ Breidenbach de Sller J. A 1986-III-81 29 Cm. Apel. Civ. y Com. de Junn 29-9-83, El retiro c/ Noir Casariego L.L. 1984-B-159; dem 9/10/85, Navoe s/ Silva J. A 1986-IV-769.
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Normalmente existe abuso del derecho cuando entre varios caminos que se abren al sujeto activo de la relacin jurdica, ste opta por el que ms detrimento causa al sujeto pasivo30 Una de las notas que contribuyen a configurar ms claramente el abuso del derecho es que el acreedor, pudiendo elegir entre dos vas o procedimientos para hacer efectivo su crdito, opta por el ms oneroso y perjudicial para el deudor31 En estos fallos se tuvo en cuenta la intencin de perjudicar. Concluyendo podemos decir y en base a la citada jurisprudencia que las pautas que pueden tenerse en cuenta para caracterizar al abuso del derecho pueden ser: 1. Fin socialmente objetable 2. Carencia de inters 3.Intencin de perjudicar.-

VIII.- CMO INTERPRETAMOS EL ABUSO DE UN DERECHO?

El abuso no se presume : el abuso de derecho no ha de ser utilizado en forma indiscriminada, extrayendo la absurda consecuencia de que siempre que el acreedor exige el cumplimiento exacto de lo pactado incurre en tal ejercicio antifucional32 No puede existir abuso del derecho cuando la parte actora se limita a pedir el cumplimiento de lo pactado, sin desviacin de la finalidad normal del derecho ni ejercicio contrario a la moral y buenas costumbres33 La interpretacin debe ser estricta : Cunado se trata de privar de efectos a una clusula contractual, la teora del abuso del derecho debe utilizarse restrictivamente y solamente cuando el 34 antifuncionalismo aparezca manifiesto, patente, flagrante . Muchos fallos adems de este establecen que la teora del abuso del derecho de ser aplicada con criterio restrictivo, por tratarse de un remedio excepcional. Es que el abuso del derecho legislado en el Art. 1071 del Cdigo Civil configura una reaccin contra el legalismo, contra la rigidez de las disposiciones legales y su aplicacin mecnica; representa un instrumento de flexibilidad del Derecho y su adaptabilidad a las realidades sociales y econmicas 35 La Dra. Ana Conde dijo en los autos Majdalani c/ Breidenbach de Heller, publicado en J. A 1986-III-81 Me encuentro frente a una demanda a la que no

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S. C. J. de Mendoza, sala I, 30/3/90, Muoz de Garro c7 Comellas, J. A 1990-III-361.-

Cm. Nac. Civ. Sala F, 17-9-91 Consorcio de Propietarios Moiss Lebensohn 339, D. J. 1992-I-507 y L. L 1992-A-82. 32 Cm. Nac. Civ., sala B 7-4-87 SPADA C/ Tonelli, Carlos L. L. 1989- A- 412, con nota de MAYO, Jorge, Teora de la imprevisin y clusulas dlar, dem. 5-5-89 Bull S. A c/ Fbrica Argentina de Aparatos de Seguridad L. L. 1989-E-447. 33 Cm. Civ. Com y Cont. Adm. de San Francisco, 12-4-94, Boretto c/ Toselli, L. L. Crdoba 1994-753 34 C. S. J. N. N4-8-88 Automotores Saavedra, D. J 1998-I-243, J. A 1988-III-56 y L. L 1989- B-4; dem 28-9-93, Martinez Saravia s/ Concurso (Inc. De revisin del Banco Roberts), J. A 1994-II-381; Conf., CM. Nac. Com, sala B, 5-4-90, Cheer Hasso, W. C/ The Seven Up Company. J. A 1990-III-254 y E. D. 138-492.35 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Principio y tendencias en torno al abuso del derecho en la Argentina, en Revista de de Derecho Privado y Comunitario, n16, E. D. Rubinzal Culzoni, 1998. pg.218

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hallo explicacin. Su improcedencia no solo me parece evidente sino que, adems, me ha sorprendido la actitud asumida por el actor; quien, entre reclamar la transferencia de dominio de una pequea fraccin de terreno que no utilizaba y ver destruida la edificacin sobre ella levantada por el vecino, ha optado por esto ltimo. Ni siquiera lo detuvo el hecho de que se le hubiera abonado la totalidad del precio ( en el caso, los vecinos haban suscripto un convenio por el cual una de las partes reconoca haber edificado sobre la franja del otro, pactaron una indemnizacin, que se pag, y que todos los gastos administrativos y notariales seran a cargo del edificante, no obstante lo cual, ante el mero vencimiento del plazo para escriturar, se pidi la destruccin de lo edificado) Pocas veces es dable observar una demanda que se muestre como tan innecesaria36 En suma la conducta abusiva debe ser inequvoca no deben quedar dudas de que se pretende ejercer el derecho en forma irregular, con intencin de perjudicar, eligiendo la va ms daosa o actuando de manera no razonable y repugnante a la lealtad y confianza recprocas37 Las circunstancias del caso: Se debe demostrar concretamente por qu el derecho o su ejercicio son abusivos.- La Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires dijo a los efectos de la aplicacin del art. 1071 del Cdigo Civil, los elementos que el juzgador debe manejar no son puramente doctrinales, presidentes de la realidad en que le toca administrar justicia, un imperativo de nuestro sistema exige que tales extremos (la buena fe, la culpa, el ejercicio abusivo, etc.) no queden librados a la actividad discrecional del juzgador sino necesariamente deben ser apreciados con toda objetividad, es decir, conforme a las circunstancias que el caso concreto exhibe, ellos supone, entonces, un criterio de anlisis integral de la situacin, sin incurrir en parcializaciones o estudios incompletos 38 No pueden invocarse conjuntamente la lesin, la imprevisin y el abuso del derecho, ya que mientras la lesin puede provocar la nulidad del negocio o su reajuste, la imprevisin lleva a la resolucin y solo conduce al reajuste cuando demandado ofrece mejorar la prestacin y el abuso del derecho se resuelve en la indemnizacin de los daos provocados o en el bloqueo del derecho practicado irregularmente 39

IX.- CONCLUSION:
El abuso del derecho es el que comete el titular de un derecho subjetivo, cuando acta de modo tal, que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero que resulta contraria a la buena fe, la moral, las buenas costumbres, o los fines sociales y econmicos del derecho; igualmente es el
Citado por: KEMELMAJER DE CARLUCCI Ada, ob. cit. pg. 218 Cm. Nac. Civ. Sala E, 9-9-86 Lizarralde c/ Andrade, J. A 1987-IV-147.38 S. C. J. B. A., 5-4-94, Barrientos, Antonio y otros c/ La Plata Cereal S. A, J. A 1994-II381 (el DR. Petracchi vot en disidencia) Bonelli y otros c/ La Plata Cereal S. A, L. L Buenos Aires 1994-285 39 Cm. Nac. Com., sala C, 28-5-87, Marino c/ Plan Ovalo E. D. 129-141.37 36

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accionar de quien en ejercicio de un derecho acta, sin utilidad para s y causando daos a terceros. No admitir el abuso de derecho significa permitir que los poderes del Estado o los particulares puedan, al amparo del ejercicio de un derecho fundamental, limitar o atacar a otro derecho fundamental o bien desviarse de los lmites intrnsecos en el ejercicio del derecho de que se trate. En la actualidad esta teora es aceptada y receptada por numerosos ordenamientos jurdicos.Por ello la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La doctrina del abuso del derecho, que ha sido elaborada jurisprudencialmente y que luego ha sido recogida normativamente, supone, en ltima instancia, la idea fundamental de prohibicin de trasgresin de la naturaleza y del contenido esencial de los derechos. La doctrina del Abuso del Derecho, se constituy y desarroll como una reaccin al concepto absoluto del derecho subjetivo, el ejercicio de los derechos no reconoca lmites en el siglo XIX, posibilit el reencuentro del Derecho con nociones que le suministraron un rostro ms realista, ms social y ms humano 40.A pesar de las numerosas posturas acerca de su naturaleza, pienso que lo ms importante es que debemos considerar al abuso del derecho una institucin vlida en s misma y que a mi criterio no puede ser considerado una conducta ilcita. El Abuso del Derecho es un principio general del Derecho, consagrado normativamente por el Art. 1071 de nuestro Cdigo Civil, que inspira a todo el sistema legislativo, y sirve de pauta interpretativa de la totalidad de los derechos subjetivos contenidos en cualquier norma, por lo que nuestros jueces tienen la obligacin, en estos tiempos de exquisita sensibilidad para la justicia, de analizar si el derecho invocado ha sido utilizado de manera regular o no, en resguardo del principio de equidad o justicia, la moral o las buenas costumbres, en defensa del inters pblico. De comprobarse su abuso debe declararlo a pedido de parte o de oficio.-

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RIVERA JULIO CESAR, Instituciones de Derecho Civil, Parte General T. 1

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CAPITULO II

EL ABUSO PROCESAL

Cuando la ley confiere una prerrogativa, no es para que se haga de ella cualquier uso, pues el legislador ha tenido en vista un objetivo determinado. Toda institucin tiene un destino que constituye su razn de ser; cada derecho esta llamado a seguir una direccin determinada que no debe ser cambiada por otra diferente41

I.- INTRODUCCION:
Los principios procesales tiene como primera misin dice el doctor Jorge Peyrano la de servir de faro para que el interprete , sea juez, legislador o tratadista, no equivoque el camino y olvide que toda solucin procedimental propuesta debe armonizar con ellos, so pena de introducir la incoherencia all donde resulta ms nefasta; es decir, en el mbito del proceso Muchos interrogantes se han planteado acerca de este tema, como por ejemplo: el abuso procesal es un nuevo principio? es una derivacin de otro principio ya existente? hoy pueden considerarse estriles los disensos acerca de si el Art.1071 del Cdigo Civil resulta aplicable o no en materia de abuso de derechos procesales,el abuso del proceso es un verdadero principio procesal que encuentra cabida en los anchos pliegues del Art. 16 del Cdigo Civil y en referencia a los principios generales del proceso formulados por algunos cdigos procesales42 El instituto tiene una personalidad propia en el mbito del derecho procesal, constituyendo un autntico principio del mismo, aunque no presenta consagracin legislativa completa, se fundamenta en la vigencia de los principios de moralidad, lealtad y buena fe procesal. Uno de los deberes esenciales del litigante es la observancia del principio de moralidad, que consiste en que las actuaciones desarrolladas en el proceso no resulten contrarias a Derecho, por abusivas o absurdas. Este principio no puede ser concebido como netamente procesal, pues excede el mbito de la materia, de ah que la aplicacin de sanciones persigue una finalidad ejemplificadora o
ARAZI, Roland y otros en Abuso del Proceso y exceso en el poder jurisdiccional en XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Juan, 2001, Libro de Ponencias, T. I, p. 476. 42 PEYRANO Jorge W. El abuso del derecho en el mbito del proceso civil, en Jurisprudencia santafesina N4, Pag.144.41

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moralizadora, procurndose sancionar a quien utiliza las facultades legales con fines netamente obstruccionistas, o ms an, sabiendo de su falta de razn 43

II.- CONCEPTO.
La palabra abuso, proviene del latn abusus, y del verbo abutor, cuyo significado es hacer uso y especficamente hacer uso indebido. 44 Gelsi Bidart,45 define al abuso del derecho en el proceso en dos sentidos: 1- En sentido lato o muy lato: diciendo que abuso o del proceso es toda desviacin de las normas programadas a su respecto por el legislador. Comprendera el proceso simulado, fraudulento, doloso, etc.46 2- En sentido estricto: Siendo el uso del derecho en el proceso, un derecho de carcter instrumental para garantizar la eficacia del derecho, el abuso, es un instrumento con el cual se procura remediar, recuperar, restituir, reemplazar, algn elemento que no funciona o funciona mal Couture, define el abuso de derecho en el proceso como la forma excesiva y vejatoria de accin u omisin de parte de quien, so pretexto de ejercer un derecho procesal, causa perjuicio al adversario, sin que ello sea requerido por las necesidades de la defensa.47 Con relacin a esta definicin Colombo considera que la palabra vejatoria debera ser sustituida por perjudicial, y debera abarcar no solo el dao al adversario sino tambin el efecto daoso con respecto al juez, a sus colaboradores y a terceros.48 Finalmente me resta decir, que el abuso de los derechos procesales, constituye un captulo especfico del abuso del derecho en general, y que en razn de sus notas distintivas constituye un principio general del derecho procesal.- Es decir sus races emergen de la Teora General del Derecho, contenida en nuestro Cdigo civil que encuentra cabida en la normativa del art. 16 y se proyecta a todo el Derecho: Si una cuestin no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a principios de leyes anlogas; y si an la cuestin la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso En esta lnea de pensamiento se advierte la viabilidad de la aplicacin de este principio, a otros aspectos del mundo jurdico. Vallejo dice: El ejercicio abusivo del derecho tiene vigencia en el proceso, como principio general legislado por el Cdigo Civil 49
ARAZI, Roland y Rojas, Jorge A. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 20001, t. I, pg.163. 44 COUTURE, Vocabulario jurdico, pg.61 45 GELSI BIDART, Adolfo, Abuso del proceso, en XI Congreso Nacional de Derecho Procesa, La Plata1981, Libro de Ponencias, t.I, ps.217 y s.s; Nocin de fraude procesal, Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1970,N 1,ps.8 y s.s. 46 Posicin seguida por, DE CASTRO FHILO, Jos, Abuso do directo no processo civil, Belo Horizonte, 1955, pg.11. 47 COUTURE, ob.cit. pg.61 48 MAURINO, Lus Alberto, Abuso del Derecho en el Proceso Ed. La Ley, 2001,pg.4 49 VALLEJO, Lucio, En la Apertura del Congreso Internacional de Derecho Procesal llevado a cabo en Florencia en 1950.43

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Los procesalitas argentinos, como Fleitas, Spota, Risola, LLambas, Morillo, Maurino, Peyrano, Gozani, Gelsi Bidart, entre otros han defendido la figura del abuso procesal. Gozani, enuncia los principios elementales, en base a los cuales se puede lograr un proceso comn, entre ellos menciona a la lealtad y buena fe procesal por que un proceso que no respete estos principios no puede tener lgica funcional alguna. La colaboracin entre las partes y el ejercicio razonable de la garanta de defensa en juicio ponderan la eficacia del modelo que se propone 50 Jorge Peyrano, sostiene que el abuso del derecho puede operar en materia procesal, lo define como un inadecuado ejercicio de poderes, deberes funcionales, atribuciones, derechos y facultades en que puede incurrir cualquiera de los sujetos principales o eventuales- intervinientes en un proceso civil dado, y que genera consecuencias desfavorables para el autor del abuso 51 Recibimos un nuevo principio procesal que puede resumirse en lo siguiente: se encuentra proscripto el abuso del derecho en el campo del proceso civil 52 Indudablemente estamos ante un nuevo principio. El dinamismo que caracteriza a los principios procesales, y la gran labor desplegada sobre el tema por la doctrina y jurisprudencia ha hecho que se descubran nuevos principios procesales, como el abuso procesal. No olvidemos que a principio de siglo Chiovenda nos hablaba solo de dos: el de la igualdad de las partes y el de economa procesal Constantino, nos habla del favor processum como principio procesal, que sirve de inspiracin a numerosas disposiciones legales. Este principio al que hemos denominado como favor processum indicara que en caso de duda tiene que darse o mantenerse la vida del proceso o darle viabilidad al acto intentado por quien quiere mantenerlo vivo, o deduzca una alternativa que favorezca el derecho de defensa en juicio53

III. ANTECEDENTES HISTORICOS.

Siempre se responsabiliz al litigante que abusaba de su derecho en el proceso, as en el Derecho Romano, existan las penas procesales ( poenae temere litigantium). Tambin la legis actio sacramento, era una va para que el litigante analizara escrupulosamente sus derechos. Suprimida ms tarde esta figura, naci para castigar la improbidad procesal, el llamado juramento de calumnia, que consista en una afirmacin juramental, de que no se estaba negando el derecho del actor con nimo de chicanear. 54
GOZANI, Osvaldo A. Un proceso civil sin fronteras. Armonizacin y unificacin del Derecho Procesal, en J. A. Conmemoracin de su ochenta aniversario (1918-1998) 51 PEYRANO, Jorge W. Abuso de los derechos procesales , en J. S N 34, Jurdica panamericana S. R. L., Santa Fe, 1998, p. 169 52 PEYRANO, Jorge W. Abuso del proceso y conducta procesal abusiva, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, pag. 72. 53 CONSTANTINO, Juan Antonio, El favor processum un Nuevo principio procesal? en Jurisprudencia Santafesina, N 4, pag. 24, citado por PEYRANO Jorge W. en Abuso del proceso y conducta procesal abusiva en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, pag. 73 54 WENGER, Institutionesdes romischen Zivilprozessrecht, Manchen, 1925 pg.322. Citado por Maurino Lus A .en ob. cit. pg8
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La litiscrecencia fue aplicada en la poca de Justiniano en las situaciones en que se negaba con malicia. Andoro dice que es en el derecho medieval, donde el instituto alcanz su mayor significacin. La emulatio, era el acto ejecutado con nimo maligno, de celos, y que si bien podra estar comprendido dentro del ejercicio normal del derecho, no acarreaba para su titular sino una mnima o ninguna utilidad y se realizaba con el nimo de perjudicar a otro. 55 En el derecho cannico, el juramento de calumnia, es obligatorio pero no se lo usa. En nuestro derecho, la primera disposicin sobre el tema la contempla el Reglamento de Administracin de Justicia de 1813, estableciendo el artculo octavo que los jueces condenarn irremisiblemente al litigante temerario a resarcir los daos y perjuicios.

IV.-NATURALEZA JURIDICA.
Existen las siguientes corrientes: 1) Es un deber: Micheli dice que la proscripcin de la norma de comportarse en el juicio con lealtad, probidad, constituye un deber, y no est nicamente vinculada con el deber de decir la verdad: no se puede impedir el juego sutil, la esgrima que se desarrolla entre las partes en el proceso, juego hecho a menudo de reticencia, sino que tal juego deber ser conducido lealmente, siempre dentro de los lmites de los poderes de defensa, reconocidos a las partes Liebman, dice que el que el proceso civil de estructura contradictoria es refractario a una rigurosa disciplina moralstica del comportamiento de las partes56 continua sosteniendo Si cada litigante puede contar para vencer solamente con la propia capacidad de hacer los elementos y argumentos favorables, no se puede pretender que proporcione tambin aquellos que le son desfavorables y podran ayudar al adversario. Un deber en tal caso no tendra ninguna probabilidad de ser observado y tendra el nico resultado de poner en dificultad y en embarazo a la parte ms honesta El maestro italiano considera que la habilidad y la astucia deben tener un freno, y esa debe ser la finalidad de la norma que imponga el deber de lealtad y probidad. Chiovenda dice que este deber, comprende la obligacin de no sostener las posiciones desprovistas de fundamento, la obligacin de no sostener a sabiendas cosas contrarias a la verdad y la obligacin de conducirse, respecto del juego y de la parte contraria con lealtad y correccin. Sentis Melendo, niega que sea un deber y no dice nada ms con relacin a su naturaleza jurdica. 2) Es una obligacin: Couture sostiene, que puede ser una obligacin, cuando la transgresin se resuelve en la reparacin pecuniaria del dao
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ANDORO, Lus O. Abuso del Derecho, Ed. Zeus, 16-D-21 LIEBMAN, Manual, pg 90, citado por MAURINO, Lus a. en ob.cit. pg 7

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causado por el proceso injusto.57 El maestro uruguayo opina que puede ser, segn las circunstancias, una obligacin, una carga procesal o un deber procesal. 3) Es una carga procesal: Calamndrei, dice que se trata de una carga procesal, de carcter especial que puede resolverse en una ventaja para el adversario o en un acto de colaboracin para la justicia. 4) Es un principio procesal. El maestro Peyrano Jorge, dice que es un verdadero principio procesal, consecuencial o derivado del admitido principio de moralidad, que por causa del dinamismo que es rasgo esencial de los principios, se concreta en la figura en estudio; en el subprincipio de repulsa del accionar procesal abusivo, habindose normativizado a travs de la instrumentacin legal de deberes procesales con contenido tico, que son los de conducirse con lealtad, probidad y buena fe. Igual postura tiene Peyrano Marcos quien entiende que el principio de moralidad apunta a lo genrico, mientras que el principio del abuso del proceso -si bien derivado del anterior- apunta a lo especfico, tipificando conductas particulares (previstas o no expresamente por las normas procesales) dentro de un proceso particular que implica desborde o desviamiento, el cual puede no responder a dolo o culpa; es decir, carece de un elemento subjetivo que lo aliente, pero constituye un exceso al fin Coincido plenamente con lo sostenido por el DR. Peyrano, el abuso procesal, es un principio procesal con vida propia y por lo tanto autnomo y debe servir para sanear aquellas situaciones donde se pretende utilizar las herramientas procesales desvindolas de su fin primordial: la eficiente administracin de justicia. El maestro Maurino sostiene que la figura del abuso del proceso, nace del principio de moralidad que puede traducirse a su vez en un principio derivado. Existe una clusula la del honeste procedere, que permite aplicar el principio cuando no este receptado por las normas de los Cdigos de Procedimiento. 58 Griselda Ferrari, sostiene que la aplicacin del principio de proscripcin del abuso del proceso no puede desvirtuar la plena concrecin de los dems principios procesal, sino que debe efectuarse en forma armnica, respetando el juego ordenado de los mismos. La persecucin del acto abusivo deber efectuarse sin alterar principios tales como el de contradiccin, adquisicin procesal, preclusin, etc.; ya que de lo contrario se creara una situacin de caos, imperando el disvalor inseguridad jurdica.El instituto de proscripcin del abuso del derecho en materia procesal debe aplicarse con carcter restrictivo y excepcional, para que no se contraponga con los otros principios, sino para lograr su vigencia plena. 59

COUTURE, Estudios, t. III, pg. 254 citado por MAURINO Lus A. en ob. cit. Pg 8 MAURINO, Lus Alberto, Abuso del Derecho en el Proceso Ed. La Ley, 2001,pg.9 59 FERRARI, Griselda N. Aplicacin de la teora del Abuso del Derecho en materia Procesal Civil en XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Juan, 2001, Libro de Ponencias, T. I, p 259
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V.- IDENTIFICACION DEL ABUSO PROCESAL.En la nocin de abuso procesal debemos distinguir: A) Corriente del funcionalismo: el abuso del proceso est dado por la desviacin teleolgica de la norma jurdica. Allen, sostiene que el uso abusivo del derecho procesal importa que alguien distorsiones una norma, institucin o principio procesal, con desmedro de la finalidad propia de la norma, institucin o principio 60 Exige el dao a terceros, como parmetro objetivo. Peyrano, Jorge ensea un acto sera abusivo, ms all de toda injerencia de un proceder doloso o culposo, cuando se desva del fin que le asigna el ordenamiento, siempre y cuando dicha desviacin haya causado un dao procesal. Destacndose as en su postura la no concurrencia del factor subjetivo se persigue una concepcin que no resulte estrangulada por requisitos subjetivos que en muchos supuestos no concurren y que no obstante ello igualmente genera perniciosas desviaciones procesales, que no han sido precedidas por culpa o malicia de nadie. As acepta en materia procesal el criterio objetivo funcional, sostenido al interpretar el Art. 1071 del Cdigo Civil. Sostiene el maestro O acaso el proceso civil no es una institucin cuya razn de ser es la de servir para que el derecho material prometido por los Cdigos de fondo se torne realidad viva y actuante? Por qu, entonces, no reconocer igual funcionalidad o instrumentalidad a la caracterizacin de uno de los ms importante principios (el de proscripcin del abuso del derecho) que lo regulan y explican? 61 Cuando una facultad procesal es utilizada de manera indebida, es decir no acorde con sus fines, el acto deber ser considerado abusivo. As lo demuestra un fallo del juzgado de Distrito Civil y Comercial N 5 de Rosario en fecha 6/10/92 en autos Albanese, Jorge J. c/ Goglucci Humberto N. s/ Disolucin y/o Liquidacin de sociedad de hecho. Se trataba de una audiencia de absolucin de posiciones suspendida y reanudada cuatro veces para dar lugar a numerosas preguntas ampliatorias formuladas al absolvente (pese a que el pliego original constaba slo de dos preguntas); todo mediante la invocacin del Cdigo de Procedimiento de Santa Fe, que no establece el nmero mximo de preguntas a realizar. El juez interviniente entendi que en el caso mediaba un abuso en las vas procesales y sin que interesara si concurra dolo o culpa, de todas maneras exista un accionar desmedido del ponente, el cual bajo ningn concepto poda convalidarse.Balestro Faure, Myriam sostenedora de esta corriente dice: al Derecho le es indiferente una vez discernida la existencia del acto abusivo, si ste fue realizado con intencin de perjudicar, con negligencia, imprudencia, impericia. En contra de la corriente objetiva se sostiene que, se ampla de manera irrestricta la aplicacin del principio de abuso procesal, lo que atentara contra la garanta de la defensa en juicio. Que esta no puede ser restringida innecesariamente cuando de buena fe se utilizan remedios procesales lcitos.
ALLEN, Hugo, Revista de derecho procesal, (dir.) ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1987, n 37, p.199 61 PEYRANO, Jorge W. Abuso del proceso y conducta procesal abusiva, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, pag. 75
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B) Corriente del subjetivismo: El abuso de las vas procesales debe tener un elemento o fundamento subjetivo. Calvosa seala que el abuso del proceso tiene como fundamento la violacin del principio de lealtad y probidad en el proceso, siguiendo a Josserand, el pago de las costas entrara en el mbito de la responsabilidad objetiva. 62 Parte de la doctrina subjetiva afirman, que el abuso de por s significa elevarse a un propsito desmedido, exceso este que puede ser culpable o doloso o simplemente actuado con imprudencia, de manera que la actitud subjetiva del agente ha de constituir una de las notas mas singulares para perfilar el instituto, asociado con la eleccin del medio para llevarlo a cabo. 63 Estas teoras suelen admitir que no ha de caber duda a cerca del ejercicio anormal intrnsecamente injusto del derecho invocado, debiendo tenerse en cuenta la intencin de daar, ausencia de inters y si se ha elegido la va ms daosa para hacerlo valer en un actuar no razonable y repugnante a la lealtad y confianza recproca, y si el perjuicio ocasionado reviste carcter anormal. Considero que esta postura no tiene en cuenta, que en la prctica diaria, nos enfrentamos a verdaderos actos de abuso procesal sin que medie culpa o malicia. El criterio subjetivo fue sustentado por Demolobe, Demogue, Machado y Segovia, entre otros. Vescovi, Condorelli o Gozani consideran necesaria la existencia de una suerte de intencionalidad daosa o al menos la existencia de algn factor subjetivo como recaudo necesario para tener por perfeccionado un supuesto de abuso del derecho en matera procesal. 64 Borda Guillermo, tambin exige la intencin de daar para que se configure el abuso procesal. 65 SPOTA, afirm, que cuando las leyes procesales se refieren a la lealtad y a los fines de la conducta en juicio, en el fondo dicen que se halla prohibido el abuso del derecho, como as los supuestos de antifuncionalidad que no encuadren estrictamente en la mala fe procesal. 66 C) Corriente intermedia: Se acepta la aplicacin de la teora del abuso del derecho en campo procesal, pero no pueden excluirse el fraude y la mala fe procesal, que son males de la litigiosidad. 67 Esta corriente combina los dos criterios anteriores, en algunos casos requiere de la intencionalidad o negligencia para calificar el acto de abusivo, pero en otros, requiere la sola violacin de los fines establecidos por la ley, la moral, las buenas costumbres.Condorelli dice que no se puede dejar de tener en cuenta el elemento subjetivo de la conducta desplegada por el agente. 68
CALVOSA, La condanna al resarcimiento dei dan per responsabilit aggravata, Riv. Trim, Dir. E Proc. Civ, 1954, p.378, citado por VESCOVI en La responsabilidad derivada de la actuacin en juicio en el derecho uruguayo, Montevideo, 1958, p.81 63 GOZAINI, Osvaldo, La conducta en el proceso, Platense, Buenos Aires, pg. 1209, cit. Por PEYRANO, Jorge W. Abuso del derecho en el mbito del proceso civil, N 4, p.146. 64 VESCOVI, Enrique Libro de Ponencias del IX Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981, pag. 261; CONDORELLI, Epifanio, dem, pag. 199 y GOZAINI, Osvaldo dem. pag.109.65 BORDA, Guillermo, La reforma del Cdigo Civil, Abuso del Derecho, en E. D. 29-723 66 SPOTA, Alberto, La comprensin judicial de las normas legales y el principio de abuso del derecho, en J. A 1954-I- 304/5 67 VESCOVI, Enrique, El abuso del derecho en el mbito del proceso civil , en XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981, Libro de Ponencias, T. I, p. 261.62

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Vargas sostiene que no se debe aplicar sin ms la norma del 1071 del Cdigo Civil, al campo del proceso, pues se dejaran de lado la mayora de las situaciones procesales, comprendidas dentro de la responsabilidad subjetiva. El artculo 1071 del Cdigo Civil adopta tan solo una de las posibles variantes del abuso del derecho, en particular el criterio objetivo o funcionalista, lo cual de trasvasarlo sin ms nos dejara hurfanos, para aplicar el instituto en problemas netamente procesales, vgr. El postulado objetivo engendra responsabilidad objetiva mientras que en el proceso la mayora de las aplicaciones implicaran responsabilidades subjetivas -por culpa o dolo- la temeridad y la malicia o la mala fe son prueba acabada de este razonamientos 69.

VI.- TIPOS DE ABUSO PROCESAL.

Gladis Estigarribia de Midon distingue entre: a) El uso del proceso para obtener ilcitamente ms de lo que la ley concede o lo que la ley no concede. b) El empleo de las estructuras procesales para la satisfaccin de intereses lcitos pero innecesariamente o por un procedimiento que pudo evitarse por otro ms simple o menos oneroso. En ambos supuestos existe lesin al imperativo de la buena fe. En el primero, al contrariarse la frmula de la conviccin del propio derecho (buena fe creencia). En el segundo, por la trasgresin de la regla de la voluntad de obrar honestamente (buena fe - lealtad)70 Arazi, habla del abuso en el proceso al que define como el empleo de las estructuras procesales para la satisfaccin de intereses espurios y extraos a la finalidad que normalmente se les asigna, en el marco de un proceso cuyo ejercicio en s es legtimo. Para que se configure el abuso del proceso es necesario que exista una clara separacin entre el derecho que se invoca y el que efectivamente se tiene o se simule un proceso o se incurra en el mismo en fraude a la ley sustantiva o procesal. Para GELSI BIDART distingue casos tpicos de abuso del proceso: a) El proceso in-fundado: en el cual se obtienen medidas a partir de un fundamento lcito, aunque limitado, que a lo largo del proceso se revelan como insuficientes para sustentarlo. Es el tpico caso de las medidas cautelares abusivas, que se otorgan por encontrarse reunidos los requisitos mnimos correspondientes, pero que luego aparecen como meramente daosas, dado que no se logra probar el derecho sustancial del peticionante.
CONDORELLE, EPIFANIO, El abuso del derecho en el mbito del proceso civil en XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981, Libro de Ponencias, T. I, p.199.69 VARGAS, ABRAHAM LUIS, El ejercicio abusivo del proceso, en XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa F, 1995, Libro de Ponencias, p.296.70 ESTIGARRIBIA DE MIDON, Gladis, El abogado y el ejercicio abusivo del proceso en Revista Jurisprudencial de Corrientes (dirigida por Jorge Peyrano) N 1 Panamericana, Santa Fe, 1997, pag.11
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b) El proceso in-necesario que es aquel que se inicia omitiendo la posibilidad extrajudicial de resolver el conflicto. Se busca el medio ms daoso y costoso para arribar a un resultado que podra haberse logrado extrajudicialmente, por ejemplo los juicios sobre visitas de menores. c) El proceso in-adecuado cuando se utiliza un proceso para lograr determinada finalidad amparada por la ley, pero por un medio que no es el especficamente previsto. Por ejemplo un denuncia de un delito de estafa, pero que sirve para solucionar una contienda civil. 71

VII.- EL PRINCIPIO DE MORALIDAD Y EL ABUSO PROCESAL

Son numerosas las normas procesales que pueden servir de base al abuso del proceso o abuso del derecho en el proceso, y principalmente la consagracin legislativa del principio de moralidad. Gelsi Bidart dice: que el abuso del proceso se fundamenta en la aplicacin del principio tico72 El principio de moralidad, a partir de su recepcin legal, le da razn de ser y sentido al estudio del Abuso Procesal como principio, y marca las pautas del proceso, exigiendo el deber de ser veraces y proceder de buena fe para poder llegar a la verdad Vscovi, dice que es en la aplicacin concreta de la regla moral, donde la doctrina habla del deber de no utilizar el proceso y los medios y recursos legales, sino de conformidad con los fines lcitos para los cuales esta instituido 73 El deber moral se estableci por primera vez en la Ordenanza Civil Austraca de 1895 y ms tarde en el caso de la jurisprudencia italiana: D ngelo c/ Pecoriano donde se resolvi un caso de fraude procesal. En el Congreso Procesal de Crdoba de 1939 a instancia de Podetti, se declar:La legislacin debe consagrar en forma expresa y con mayor extensin que la actual. La vigencia de los principios morales en el proceso En concordancia con el Proyecto de Cdigo Procesal Civil de la Nacin de 1949. 74 As mismo en las quintas Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal de Bogot (1970) se estableci la necesidad de normas que impongan y hagan efectiva la moralidad del Proceso75 Ya en el Derecho Romano Clsico y en el Derecho Cannico, exista el principio de moralidad, para luego producirse la separacin entre la moral y el derecho a raz de las ideas liberales e individualista de la poca.
GELSI BIDART, Adolfo Abuso del Proceso El Derecho T.96, pag.956 citado por ARAZI, Roland y otros en Abuso del Proceso y exceso en el poder jurisdiccional en XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Juan, 2001, Libro de Ponencias, T. I, pag.481 72 GELSI BIDART, Adolfo, Abuso del Proceso, Juris, 67-233; ANDORNO, Lus El abuso del derecho Zeus, 16-D-21. 73 VESCOVI, Enrique, Derecho Procesal Civil, pag.80 74 PODETTI, J. Ramiro Tratado de los actos procesales pag.1001, citado por MAURINO, Lus Alberto en Abuso del Derecho en el Proceso Cp. -II. Pag 20.- La LEY. 2001 75 GELSI BIDART, Adolfo y VESCOVI, Enrique Reforma Procesal en Amrica LatinaBases y Proyectos, Juris, 59-245
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Consagrndose el principio dispositivo puro, las partes tena poder sobre el proceso y el juez era un mero espectador, que simplemente aplicaba la ley al caso concreto a travs de su sentencia. En siglo XX se produce la vuelta al principio de moralidad y tal como lo dice el Peyrano, Marcos El proceso es un verdadero instrumento para la consagracin de la justicia y deja de constituir un mero mecanismo, debiendo los curiales desenvolverse con probidad, buena fe, y lealtad en sus relaciones con las partes, entre s y respecto del tribunal 76 Hoy es aceptado unnimemente por el legislador, la Doctrina y la Jurisprudencia que el Principio de Abuso Procesal es consecuencia del Principio de Moralidad Procesal. Numerosos Cdigos Procesales han acogido el Principio de Moralidad Procesal, estableciendo, deberes de contenido tico, como por ejemplo conducirse con lealtad y probidad en el proceso, Peyrano, Marcos sostiene que la consagracin del Principio de Moralidad en los Cdigos Procesales, reconoce a los jueces el poder-deber de prevenir y sancionar los actos abusivos perpetrados dentro del debate judicial.77 El Principio del Proscripcin del Abuso del Proceso, deriva del principio de moralidad y es ms especfico tipificando conductas particulares (previstas o no expresamente por las normas procesales) dentro de un proceso particular que implica un desborde o desviamiento, el cual puede responder a dolo o culpa 78 La diferencia entre ambos principios estara dada, por el hecho de que la sancin al incumplimiento del principio de moralidad procesal, trae aparejada una sancin genrica, tratando de conseguir la correcta administracin de justicia en general, y que no implican una desventaja para los sujetos procesales, sino que se sanciona al abusador extraprocesalmente, como por ejemplo con multas, y siempre al finalizar el proceso, con la sentencia de fondo. En cambio para el caso de incurrir en abuso procesal, se deben prever sanciones procesales, que signifiquen una desventaja para el abusador, como por ejemplo, imposicin de costas, nulidad de lo actuado, tratndose siempre de restaurar el equilibrio entre las partes. Estas sanciones en principio se imponen durante el proceso. El Cdigo Procesal peruano, en su Ttulo Preliminar, artculo IV, dispone expresamente, el principio de abuso del proceso, estableciendo que las partes sus representantes, sus abogados y, en general, todos sus partcipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe, (receptando el principio de moralidad procesal).- Tambin consagra el principio procesal de proscripcin de abuso del proceso cuando establece: El juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilcita o dilatoria . Toda actuacin que tenga por fin alongar innecesariamente un proceso, siempre afectar, al Principio de Moralidad en el Proceso, al Principio de Proscripcin del Abuso en el Proceso y al Principio de Economa Procesal, ya cuando una parte no se conduce con lealtad, probidad, buena fe, abusa del proceso, desva al mismo de su fin, provoca un dao y busca un beneficio para s misma. Debo decir, sin embargo, que la efectiva aplicacin del Principio de Moralidad, encuentra obstculos para su efectiva aplicacin, en la garanta constitucional de la defensa en juicio, sin embargo es de suma importancia que a
PEYRANO, Marcos abuso del derecho y su insercin como nuevo principio del proceso. Su relacin con el principio de moralidad procesal. El Derecho, Diario de Jurisprudencia y Doctrina, N 9867,199, pag.1 77 PEYRANO, Marcos ob. cit. anterior, pag.3. 78 PEYRANO, Marcos ob. cit. anterior, pag.71
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fin de lograr un proceso justo y dinmico los sujetos adecuen su conducta al mencionado principio. Alvarado Velloso, sostiene: Que la obligacin de conducirse con buena fe, lejos de ser materia de controversias, es algo tan obvio que ni siquiera puede empezar a discutirse. En efecto, la moralidad es un canon que debe presidir todas las conductas humanas, con absoluta prescindencia de que ellas refieran al proceso, a una competencia deportiva o a un juego de nios. No pensamos que el hombre moral pueda dejar de serlo, poco a poco que atraviese el tribunal 79 En las Bases para la elaboracin del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberomerica se seal: Deben consagrarse normas que impongan y hagan efectiva la moralidad la moralidad del proceso, la lealtad, probidad y buena fe, y que excluyan el fraude procesal. El juez debe disponer de amplios poderes para sancionar la violacin de los anteriores principios y el fraude procesal, sin perjuicio del derecho de defensa Finalmente, considero afortunado, que en el siglo XX se haya apostado a una moralizacin del Derecho, ya que lamentablemente cada vez ms se pierden los valores morales en la sociedad, imponerlos coercitivamente a travs de normas positivas, lleva a la dignificacin de la justicia.

VIII.- EL FRAUDE PROCESAL:

Gelsi Bidart define al fraude procesal diciendo: El fraude procesal consiste en la actividad de uno o ms sujetos procesales, tendiente a lograr (causa final mediata), a travs de la actitud procesal normal ( especficamente mediante actividad vlida salvo la causa final indicada), pero de manera insidiosa, maquinada y, por ende, indirecta un dao ilcito que en definitiva se produzca en perjuicio de un sujeto pasivo que normalmente ser tercero al proceso, pero puede serla contraparte y generalmente tambin el juez, en tanto se lo haga cmplice involuntario del fraude80 De esta definicin, surgen como elementos del fraude procesal, el engao, la maquinacin, el objetivo de obtener una ventaja ilcita, la produccin de un dao efectivo al sujeto pasivo. Arazi distingue entre fraude en el proceso, donde slo una etapa o un acto procesal son ilegtimos, y proceso fraudulento, donde todo el proceso es falso o simulado.81 Kemelmajer de Carlucci distingue entre abuso del derecho y fraude procesal diciendo que es contradictoria la postura de quien invoca la teora del abuso del derecho, luego de aludir a la realizacin de hechos ilcitos por parte de los demandados, pues dicho abuso supone un comienzo legtimo, esto es, la persona ejercita un derecho del cual es titular, pero con desviacin de los propsitos. En cambio, en la ilicitud genrica, la contrariedad con el derecho es inicial 82
ALVARADO VELLOSO, Adolfo Comentarios al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Centro de Estudios Procesales, Rosario, 1978, T.I, pag. 507. 80 GELSI BIDART, Adolfo, Nocin de fraude procesal, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Ao 1970, N 1, PAG.31. 81 ARAZI, Roland, Fraude procesal y proceso fraudulento, L.L. 129-1224. 82 KELMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Principios y Tendencias en torno al abuso del derecho, Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 16, pag.253,Editorial, Rubinzal - Culzoni, 1998, Santa Fe
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La Corte Suprema de Justicia de Mendoza sostuvo en los autos caratulados: Font, Francisco c/ Bartola Russo, Marta s/ Ordinario, que el elemento caracterstico del fraude procesal es desviar un proceso de su curso, de su fin natural, o sea, de la justa composicin y que a veces esa perversin del proceso es obra de una sola de las partes y otras de ambas En este caso el deudor se insolvent por medio de la firma de unos pagars que se ejecut en otro proceso, recurriendo a parientes, burlando, los derechos del acreedor real. Tambin son ejemplos de fraude procesal frecuentes entre nosotros, las terceras de dominio simuladas.

IX.- El FAVOR PROCESSUM Y EL ABUSO PROCESAL.

Sostena Couture el proceso no es una misa jurdica, y por lo tanto no corresponde declarar la nulidad por la nulidad misma o la sancin por la sancin misma, con el solo fin de restablecer la formalidad violada, sino caus perjuicio a nadie.83 La Doctrina y la Jurisprudencia han elaborado un nuevo principio que el favor processum es decir que en caso de duda ha de entenderse que el acto ha sido realizado funcionalmente, debe mantenerse la vida del proceso , imponiendo la carga de la prueba a quien pretenda que el acto ha sido abusivo. Todo acto procesal lleva consigo la presuncin de legitimidad. Maurino, dice que el accionar abusivo dentro del proceso debe surgir de las constancias del proceso, que debe exceder el derecho de defensa en juicio, de neta raigambre constitucional, debe evidenciarse en una conducta eminentemente dilatoria, y por tanto debe ser interpretado dentro del contexto del proceso , sin olvidar las circunstancias particulares de cada caso. Constantino dice que ms que haberse encontrado un nuevo principio procesal , estamos en presencia de una denominacin adecuada para aquellos supuestos en que se pretende proteger la vida del proceso y el Juez no encuentra donde encasillar la figura o la alternativa que pretende resolver. 84 Existen vas de correccin para la desviacin de una conducta, que resulte contraria a la lealtad, probidad y buena fe, situaciones que deben ser corregidas por los magistrados quienes debern estar bien formados y tener en cuenta las circunstancias del caso concreto. Una de esas vas es el favor processum.

X.-CONCLUSION:
El abuso procesal constituye por sus notas caractersticas un principio general del derecho procesal. Los operadores del derecho tenemos la obligacin de desenvolver el debate procesal en un marco de lealtad y honorabilidad, y tener la suficiente humildad como para reconocer nuestros errores y enmendarlos, no debemos
AIRASCA, Ivana Mara Algunas reflexiones sobre el abuso del proceso en Libro de Ponencias del XXI Congreso de Derechos Procesales, San Juan , Junio 2001 84 CONSTANTINO, Juan Antonio El favor processum Un nuevo principio Procesal? Jurisprudencia Santafesina, Revista de Doctrina y Jurisprudencia de la Provincia de Santa Fe , N4, Pg.23
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ampararnos en lo que la ley permite para abusar de ella y daar al adversario. Las relaciones procesales deben ser siempre ejercidas de buena fe, y no deben vulnerar la seguridad jurdica.El ejercicio abusivo de las vas procesales, implica siempre un accionar inadecuado de las prerrogativas otorgadas por la ley procesal y por lo tanto reprochable y sancionable. Sin caer en el uso excesivo de la teora del abuso del proceso, tanto abogados, jueces, auxiliares de la justicia, debemos luchar por el respeto a los principios procesales y a los valores de igualdad, seguridad y fundamentalmente del valor JUSTICIA. La libertad procesal no debe transformarse en injusticia. El Abuso procesal ms all, de todo debate doctrinario, sobre su naturaleza, configuracin, caractersticas, su estrecha vinculacin con el Principio de Moralidad Procesal, que en este captulo trat de desarrollar, solo podr ser desterrado, si los que nos encontramos comprendidos en el mbito judicial, nos comprometemos a dignificar, con nuestro litigar, la labor de la justicia.El proceso fue creado para dar la razn al ms justo, y no para ser instrumento del mas astuto, y sagaz. No olvidemos lo que nos ensea Chiovenda: Las formas son necesarias pero no se debe perder de vista el fin ltimo que persiguen y para el cual han sido instituidas Finalmente me resta decir que cuando hablamos de abuso procesal debemos tener en cuenta que no nos referimos al proceso en s mismo, sino que nos referimos a la conducta de las partes, sus letrados, magistrados y funcionarios, que como operadores naturales del derecho, exceden dentro del proceso, los lmites fijados por la buena fe, la lealtad y las buenas costumbres.

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CAPITULO III

LA CONDUCTA EN EL PROCESO
El Abuso Procesal es un inadecuado, ejercicio objetivo de poderes, deberes funcionales, atribuciones, derechos y facultades en que puede incurrir cualquiera de los sujetosprincipales o eventuales- intervinientes en un proceso civil dado, y que genera consecuencias desfavorables para el autor del abuso85

I.- INTRODUCCION
Todos los sujetos procesales pueden incurrir en abuso procesal, con distintos alcances, caractersticas y consecuencias. En este captulo me referir al abuso procesal de las partes, para ms adelante hacerlo con respecto a los jueces y sus deberes y facultades para prevenirlo y/o sancionarlo, que es lo que me motiv a realizar este trabajo. Toda utilizacin del proceso, que tienda a evitar, obstaculizar, la verdad jurdica constituye un abuso del proceso, es decir que todo litigante que sabe que no tiene derecho que fundamente su pretensin, o que intente valerse del proceso para conseguir un inters que es ilegtimo estar cometiendo abuso. La buena fe, la lealtad y probidad, no son impuestas solamente a los litigantes, sino tambin a sus abogados, peritos, testigos y funcionarios judiciales, ya que todos son titulares de facultades, cargas, derechos y obligaciones procesales. Dice Calamandrei: ninguna disciplina est ms cerca de la justicia, en mira de que sta se realice, que el Derecho Procesal. Un adecuado proceso contribuir a una armnica convivencia social. Si bien es cierto que el Derecho Procesal necesita mejoras para lograr, optimizar la administracin de justicia, tambin es cierto que nada se podr hacer, sin la activa y responsable actuacin de las partes, abogados y jueces. Tomemos conciencia que cualquier conducta procesal abusiva influir negativamente en la prestacin del servicio de justicia.

II.- CONDUCTA PROCESAL INDEBIDA

PEYRANO, Jorge W. Abuso de los derechos procesales, Jurisprudencia Santafesina, Revista de Doctrina y Jurisprudencia de la provincia de Santa Fe N 3, Panamericana, pag. 267.

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Existe conducta procesal indebida o inconducta procesal genrica, cuando esta se pone de manifiesto en forma continua en todo el proceso, e inconducta procesal especfica cuando esta se de en alguna etapa del procedimiento. Palacio y Alvarado Velloso definen: La inconducta procesal consiste en aquella que coloca a la contraria en la necesidad de sufrir una prdida intil de tiempo o de desplegar una actividad superflua u onerosa 86 Gozani sostiene: Existe una conducta procesal indebida (inconducta procesal genrica) que a modo de regla preventiva contiene el art. 45 del Cdigo de Procedimiento de Nacin; y conductas procesales indebidas (inconductas procesales especficas) que se caracterizan por la disfucionalidad incurrida, que cuentan en el ordenamiento adjetivo con sealamientos tpicos que los regulan. 87 Con relacin a las sanciones, el mencionado precepto legal, lo hace con carcter general y solo puede ser pasible de dicha sancin por inconducta procesal, la parte vencida total o parcialmente. Con relacin al momento de su aplicacin, solo puede ser impuesta en la sentencia definitiva, ya que es en esa oportunidad, donde podr determinarse cul es la parte que result total o parcialmente vencida, as como efectuar una valoracin integral, o en conjunto, de su comportamiento procesal. Con respecto a las inconductas procesales especficas, (Art. 551 y 594 referidas al proceso de ejecucin) no solo es pasible de sancin la parte vencida, sino cualquiera de ellas, sus letrados, sea con carcter exclusivo o conjuntamente. La sancin puede aplicarse inmediatamente despus de cumplido el acto procesal incriminado. El CPN sanciona ambas tipos de inconductas con multas cuyo importe y destino difiere segn se trate de inconducta genrica o especfica. La consagracin del principio de moralidad, signific la proscripcin del obrar con malicia, temeridad, mala fe, deshonestidad, inmoralidad en el proceso, sin que esto signifique de manera alguna el desconocimiento de la bilateralidad del contradictorio, ni se derogue el principio dispositivo. II. A) TEMERIDAD Y MALICIA Ambas son aspectos subjetivos de la conducta abusiva. Couture define la temeridad diciendo es la actitud de quien afirma hechos o se conduce sin fundamentos o motivos, con conciencia de la propia sin razn El autor la deriva del latn temeritas originado en temere que significa a ciegas al azar, sin reflexin, a la ligera Daz dice: la temeridad se configura, por la conducta de quien sabe o debe saber, que carece de razn para litigar y no obstante ello lo hace, abusando de la jurisdiccin o resiste la pretensin del contrario 88 La temeridad alude a una actitud imprudente o desatinada, echada a los peligros sin medir sus consecuencias. Es un dicho o hecho sin justicia ni razn y destinado, especialmente a afrentar valores morales del prjimo 89
PALACIO Y ALVARADO VELLOSO, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, T.2, pag.387 87 GOZAINI, Osvaldo A. La conducta en el proceso Edit. Platense S. R. L., La Plata 1998. Pag.37 88 DIAZ, Instituciones, T. II. Vol. A, pag.281 89 CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de derecho usual, T. III Ed. Viracocha, Bs. As., 1954.
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Gozani, seala que es la facultad de accionar ejercida arbitrariamente 90 Los elementos de la temeridad son: 1- El elemento objetivo que es la ausencia de razn para litigar, representado por la falta de fundamento de la demanda. 912- El elemento subjetivo a que se refiere al conocimiento del justiciable de lo infundado de su posicin procesal. No es suficiente para calificar una conducta como temeraria, e l elemento objetivo, representado por la falta de fundamento en la demanda, es adems necesario el factor subjetivo, que se manifiesta a travs de la conciencia de que tales circunstancias , concurren en el caso concreto y que la actuacin halla sido malintencionada, grave y manifiesta C.N.Civ. Sala D, 21/2/97, L. L 1998-D-53.24. La sancin a la conducta temeraria se ve reflejada en numerosos artculos de Cdigo de Procedimientos de la Nacin, por el ejemplo el Art. 72 que condena en costas a quien incurre en pluspeticin inexcusable, cuando la otra parte hubiese admitido el monto hasta el lmite establecido en la sentencia; el art.103 calificando la connivencia entre tercerista y embargado; el art. 528 que castiga a quien desconoce su propia firma: el art. 551 que impone multa a quien hubiese litigado sin razn valedera en el curso de un proceso ejecutivo; art. 594 que sanciona al ejecutado temerario que dilat innecesariamente el cumplimiento de una sentencia de remate. Con respecto a la MALICIA la misma se encuentra ntimamente vinculada con la demora intencionada a travs de obstrucciones o peticiones retardatarias, se ve reflejada en la realizacin material de los actos procesales. La malicia, supone dolo y mala intencin, que pretenden postergar hasta lo irrazonable la decisin jurisdiccional. Supone recurrir a cualquier ardid, artificio o maquinacin para influir en la decisin judicial y alterar la relacin procesal para provocar un dao a la otra parte. La nocin de malicia lleve en nsita la nota de mala fe. Se configura por el empleo arbitrario del proceso o de actos procesales, utilizando las facultades que la ley otorga a las partes, en contraposicin a los fines de la jurisdiccin, obstruyendo o desplazando el curso del proceso. 92 Gozani sostiene que un segundo grado de la malicia est dado por lo que el denomina la mentira procesal. Se trata de aquellos casos en que los hechos invocados no son de difcil comprobacin y la naturaleza del proceso autoriza a presumir que haba inters en invocarlos falsamente como medio dilatorio u obstruccionista. Por ejemplo quien desconoce su propia firma, o quien niega un crdito que le pertenece. Colombo, entiende por malicia la utilizacin arbitraria de actos procesales y el empleo de las facultades que la ley otorga a las partes; en contraposicin con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violacin a los deberes de lealtad, probidad y buena fe, con el objeto de dilatar indebidamente el cumplimiento de la obligacin o deberes cuya existencia reconoce la sentencia (CNCom. Sala A, 22//80, JL, ai1 N 1, pag.50, fallo 86). La malicia puede ser un indicio de la temeridad, tal como lo sostuvo la CNCiv., Sala A, 31/8/61 L.L. 4/11/61: Muy pocas consideraciones bastarn para mostrar la absoluta sinrazn de la accin entablada que segn se advierte ha sido
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GOZAINI, Osvaldo A. OB.CIT. Pag. 49 CN FED. Civ.Com., Sala II, 17/9/92, L. L. 1993-A-124 92 CNCiv., Sala E. 28/8/96, L.L. 19966-e-678, 39.150-S

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promovida para dilatar la permanencia de la familia de la tercerista en el inmueble de que se trata, durante la tramitacin del juicio. II. B) DIFERENCIAS ENTRE TEMERIDAD Y MALICIA Ambas son infracciones al deber de de probidad, deben causar un perjuicio a la otra parte. El principal antecedente de la distincin entre temeridad y malicia est dado por la introduccin en el proceso del principio de moralidad. Maurino hace la siguiente distincin: a) En cuanto a la culpa y al dolo, sostiene en la temeridad se destaca la nota de imprudencia. La culpa en la que algunos autores requieren condicin de grave. En la malicia, se exige el dolo. Refirindose al dolo procesal, como calificacin jurdica de la conducta que persigue causar al otro, un dao material o moral. b) En cuanto al ejercicio de facultades y la funcin jurisdiccional, sostiene: 1) La temeridad consiste en la conducta de quien sabe o debe saber su sinrazn para litigar, y no obstante lo hace, abusa de la jurisdiccin.2) La malicia, es el empleo arbitrario del proceso. Se abusa y agrede a la jurisdiccin.93 Lino Palacio sostiene que mientras la temeridad se vincula con el contenido de las peticiones contenidas en la pretensin o en la oposicin; la malicia se halla referida al comportamiento observado en la ejecucin material de los actos procesales Sin embargo hay autores que no aceptan esta distincin, como por ejemplo Raimundn, quien dice que los vocablos temeridad y malicia, son sinnimos, y ambos suponen una conducta delictuosa en el orden civil cuando el litigante acta con dolo, sabiendo que no tiene razn alguna y que est causando un dao injusto al adversario.94 El art. 45 del Cdigo de Procedimientos de la Nacin, no distingue al sancionar entre conducta temeraria y maliciosa, es una norma genrica que tiene aplicacin en cuanto supuesto de inconducta procesal se incurra. La temeridad, la malicia, requieren que se haya excedido el lmite del derecho de defensa, y que surja inequvocamente que se quiere obstaculizar la marcha del proceso, con planteos improcedentes y dilatorios. Sobre este tema la jurisprudencia ha dicho que no se aplicar la sancin del art. 45 C.P.N Cuando la actividad procesal de la parte recurrente se limita alegaciones que, si bien ineptas para modificar lo resuelto en la instancia originaria, no revelan propsito doloso ni meramente obstruccionista. Se requiere, pues, conciencia de la propia sinrazn, que debe apreciarse con suma prudencia para no coartar el derecho de defensa (C.N.Civ., Sala G, 4/8/86, en autos Masssacessi Horacio A. c/ Municipalidad de la ciudad de Bs. As.) Gozani dice: Incurre en temeridad la parte que litiga como actora o demandada, sin razn valedera y tiene adems conciencia de la propia sin razn. La categora se integra, por tanto con dos presupuestos: uno, la ausencia de razn para obrar en juicio, es decir un elemento de carcter objetivo, que se
MAURINO, Alberto Lus ob.cit. Captulo IV, pag.41 RAIMUNDN, Ricardo, La conducta temeraria o maliciosa y el Art. 45 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, J. A 1972, sec. Doctrina, pag.76
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presenta con el rechazo de la demanda o la contestacin; el otro de carcter subjetivo, referido al conocimiento del justiciable de lo infundado de su posicin 95 La jurisprudencia al respecto ha sostenido reiteradamente, que es temeraria la conducta de quien, vencido por su falta de razn, litiga sabiendo que no cuenta con la proteccin legal. (C. Civ. Com. , La Plata, Sala I, 11/9/79), Importa actitud maliciosa, la conducta de la compaa de seguros que litig sin razn valedera y sin causa alguna, incurriendo en el incumplimiento injustificado y voluntario de una obligacin, forzando as al acreedor a seguir un tramite judicial de ms de dos aos para lograr la legitima satisfaccin de su derecho. (L.L., 120-818). Colombo dice que temeridad y malicia son conductas autnomas y distintas, aunque pueden entrelazarse o combinarse cuando la obstruccin sistemtica al curso del proceso permite inferir con fundamento que un litigante trata de retardar la sentencia, porque sus pretensiones carecen totalmente de fundamentos.96

III.- LEALTAD Y PROBIDAD

La buena fe en el proceso se manifiesta a travs de los deberes de lealtad y probidad. La probidad atae a la honorabilidad y dentro de esta a la honestidad y la lealtad se identifica con el deber de decir la verdad. Encontramos sus antecedentes en el Fuero Juzgo donde se castigaba la mentira y el engao, como as tambin en las Partidas que expresamente estableca que la verdad es cosa que los juzgadores deben catar en los pleitos, sobre todas las otras cosas del mundo no se debe abogar en ningn pleito que sea mentiroso o falso (ley XIII, Ttulo, VI, Partida III). La Ordenanza Civil austraca, proyectada por Franz Klein, en su prrafo 178 establece, entre otras prescripciones, que las partes deben, en sus exposiciones, alegar integra y detalladamente todas las circunstancias efectivas para fundar, en el caso concreto, sus pretensiones con arreglo a la verdad Estatuyen el deber de veracidad la ley hngara de 1911, la Novela alemana de 1933 y otras leyes europeas. Numeroso Cdigos de Procedimiento argentinos, han receptado los deberes de lealtad y probidad. Nuestro ordenamiento procesal en su art. 70 establece: Las partes y sus representantes tendrn el deber de conducirse en el juicio con lealtad y probidad, evitando cualquier acto que pudiera afectar la dignidad del magistrado o el respeto debido al adversario. El Art. 22 de cdigo de Mendoza se refiere al deber de actuar lealmente con buena fe y probidad; al deber de veracidad y buena fe alude el art. 50 del cdigo de Jujuy; a lealtad y probidad el de la Rioja en su art. 93. El Cdigo de Procedimientos de la Nacin en su art. 34 inc 5 impone como deber de los jueces, prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe. Al darse en el procedimiento, un conjunto de conductas que intervienen, requiere que quienes en el participan, el respeto a un valor jurdico muy importante que es el de cooperacin, respetando las posiciones de igualdad y contradiccin. Es decir, no podremos calificar una conducta como infractora a los deberes de
GOZAINI, Osvaldo A. OB.CIT. Pag 66 COLOMBO, Carlos J., Inconducta procesal: temeridad o malicia, Revista de Derecho Procesal, N 1 , 1968, pag. 25
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lealtad y probidad, cuando la misma simplemente refleje la destreza o aptitud defensiva de las partes. Cuando esa conducta, deje de ser manifestacin de su capacidad de defensa y pretenda colocar o coloque a la otra parte en la necesidad de sufrir una prdida intil de tiempo, o de le exija desplegar una actitud superflua y onerosa, se estar violentando el sustento que le brindan al proceso los deberes de lealtad, probidad y buena fe. Palacio Lino, dice que es necesario precisar el alcance de la expresiones temeridad y malicia, pues se trata de patrones axiolgicos o standard jurdicos de los cuales deben valerse los jueces para determinar el lmite hasta donde se extiende la conducta lcita de las partes y comienza la que cabe estimar reida con el deber de lealtad y probidad97 Maurino sobre el tema sostiene que el principio constitucional nadie est obligado a declarar contra s mismo, si bien naturalmente conectado al proceso penal, no puede dejar de estar presente en el proceso civil, aunque atenuado, por lo que os jueces debe ser especialmente prudentes al evaluar si se ha operado la violacin al deber de veracidad o probidad, precaucin que debe extremarse en el caso del proceso civil, dominado por el principio dispositivo 98. Finalmente cabe recordar las sabias palabras del maestro Colombo, con respecto a un pronunciamiento de la Corte Nacional: si no queremos construir un derecho procesal con olvido de la sabia sentencia que record que las leyes, no se hacen para santos, mrtires o hroes, no podemos cerrar los ojos a la realidad, que no siempre nos ofrece un debate judicial desarrollado con altura acadmica. Sin magnificar la cuestin no podemos comprender cmo alguna oposicin a las sanciones que el Cdigo Procesal contiene, aunque inspirada en loables propsitos, descuida la perniciosa incidencia que la inconducta procesal puede ejercer para malograr la satisfaccin jurdica que el litigante de buena fe procura a travs del proceso 99

IV.- NEGLIGENCIA, DILACIN, IRRESPETUOSIDAD

El maestro Vigo, Rodolfo Lus clasifica los comportamientos indebidos en: a) Negligencia b) Dilacin c) Temeridad d) Malicia e) Irrespetuosidad a) Conducta Negligente: La negligencia consiste en no satisfacer exigencias definidas por el hecho positivo y que trae aparejada la frustracin de actos `procesales cuya realizacin se intentaba. Tales conductas no trascienden a la contraparte, ni le provocan un dao, el perjuicio directo lo padece la propia parte negligente no logrando la concrecin de lo pretendido.- La tica profesional no aparece desinteresada del tipo de estos comportamientos dad que exige al abogado que conozca las normas
PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil T. III, pag.50, Ed. Abeledo- Perrot, 1991 MAURINO, Lus Alberto ob. cit CaptuloII, pag.22 99 COLOMBO, Carlos, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Ed. Abeledo-Perrot 1969, Bs. As., pag.281
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jurdicas y acte en consecuencia, y en la medida en que nos encontramos con una capacitacin inadecuada o con una atencin indebida a la causa encomendada estaremos frente a una falta a aquella tica. En definitiva, las conductas negligentes plantean un triple problema valorable ticamente; por un lado est en juego la relacin del abogado con su cliente que le confiara la defensa procesal de su inters; en segundo lugar la situacin del abogado que carece de la informacin normativa jurdicamente suficiente o que acta como tal; y finalmente, la relacin del abogado con el juez encargado de la causa, atento a que el orden y seriedad del proceso exige que los procedimientos respondan a la fundamentacin del hecho y derecho aconsejable 100 La conducta negligente no dilata el proceso pero si retarda o posterga el dictado de la sentencia, alterando el principio de celeridad procesal, que consagra la rapidez de la decisin judicial, debindose sancionar a quien violenta ese principio con su actuar negligente. Ejemplos de esto son las disposiciones contenidas en el Cdigo de Procedimientos de la Nacin, que en su Art. 98 prohbe la reedicin de la tercera cuando se fundare en ttulo que hubiese posedo y conociese el tercerista al tiempo de entablar la primera; el art. 69 del mismo digesto y el art. 188, segunda parte del Cdigo de Procedimiento de Tucumn vedan la articulacin de incidentes cuando se encontraren pendientes de pago las costas impuestas en una incidencia, anterior al proceso. b) Conducta Dilatoria: Es deber de las partes y del juez realizar e impulsar todos aquellos actos procesales que tiendan a el mejor desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional. De lo contrario se violara el principio de economa procesal. El maestro Couture define el valor del tiempo en el proceso diciendo: En el procedimiento, el tiempo es algo ms que oro: es justicia. Quien dispone de l tiene en la mano las cartas del triunfo. Quien no puede esperar, se sabe de antemano derrotado. Quien especula con el tiempo para preparar su insolvencia, para desalentar a su adversario, para desinteresar a los jueces, gana en la ley de fraude lo que no podra ganar en ley de debate. Y fuerza es convenir que el procedimiento y sus innumerables vicisitudes, viene sirviendo prolijamente por esta posicin101 No debemos olvidar que la experiencia diaria nos demuestra, que la lentitud en un proceso, es uno de los fundamentos del descreimiento y desprestigio de la justicia. Gozani, define a la conducta dilatoria de la siguiente manera: La conducta procesal dilatoria se resume en la clara intencin de ejercitar abusivamente los mecanismos procedimentales con el fin de postergar innecesariamente el arribo a la solucin del pleito102 Si bien es cierto no existe la intencin de daar a la contraparte, se avasalla el principio de seguridad jurdica. Se utilizan los mecanismos expresamente establecidos por la ley, pero con la finalidad de atentar contra el tiempo del proceso.
VIGO, Rodolfo Luis (H) tica del abogado. Conducta Procesal indebida, Abeledo Perrot, Bs. As. 1979, Pg. 103/131 101 Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil, Ed. Depalma, Bs. As. 1945, Pg. 37, citado por GOZAINI, Osvaldo La conducta en el Proceso Prologo de MORELLO, Augusto M. Ed. Librera editora Platense, S. R. L. La Plata, 1998 102 Gozani, Osvaldo A. ob.cit. Pg..41.
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Se pretende equiparar a este tipo de conducta con la malicia, pero su diferencia radica en que, en la primera se acta recurriendo a cualquier ardid, artificio o maquinacin para influir en la decisin del rgano jurisdiccional. El Cdigo de Procedimiento de la Nacin establece en su art 21 permite el rechazo in limine de la recusacin infundada, el art 128 del mismo digesto establece multa para imponible a quien demora la devolucin de un expediente otorgado en prstamo. El Digesto Procesal de la Provincia de Tucumn, establece similares sanciones a las conductas dilatorias en su art 141. c) Conducta irrespetuosa: Est conducta est en ntima relacin con la tica profesional, ya que un profesional del derecho debe comportarse en forma apropiada, respetando la reglas del decoro, la correccin, y buena educacin. La respetuosidad debe ser hacia la parte y hacia el rgano jurisdiccional. Por tales motivos el abogado es asimilado al magistrado en el desempeo de su profesin. Gozani al respecto sostiene: La incorreccin exhibida que figure como irrespetuosa en el sentir del Juzgador, tiene que ser deducida o advertida por l mismo; su experiencia en el manejo de la cuestin procedimental echa bases suficientes para poder razonar la falta de decoro Surgiendo as que es deber de los jueces, dentro del proceso, y sin perjuicio de las facultades de los Colegios de Profesionales, enervar cualquier conducta irrespetuosa, todo esto en su calidad de director del proceso.

V.- DEBER DE COLABORACION DE LAS PARTES

El deber de colaboracin de la partes para lograr el esclarecimiento de los hechos discutidos en el proceso, tiene su fundamento en los principios de probidad e igualdad de las partes en proceso. Todo proceso debe tener como resultado el hacer justicia, para ello es necesario que las partes sirvan al proceso y no ste a las partes. Si bien el principio dispositivo hace que las partes sean las que impulsan el proceso, pero no por eso se puede aceptar que las mismas se consideren dueas del mismo, siendo de vital importancia la actuacin efectiva del juez, quien representa al Estado, para que intervenga y conceda razn a quien realmente la tenga.- Debe aplicar la ley y llegar a una justa composicin de intereses, a los fines de satisfacer el inters pblico en juego. La vida del proceso no solo depende del juez, ejerciendo sus poderesdeberes, y cumpliendo acabadamente con su rol de director del proceso, sino que adems es de gran importancia el comportamiento de las partes a los fines de que una sentencia siempre cristalice la verdad material de los hechos debatidos y transmita fundamentalmente la idea de que se hizo justicia. El deber de colaboracin de las partes, quizs cobra mayor importancia en el punto ms neurlgico del proceso, que es el periodo de prueba, as el maestro Sents Melendo dice: la prueba, no es una meseta suave y de transitar previsible, como la vida misma, que no es lineal sino plasmada de cortes y quebradas, de sombras y luces y que se desliza en una sociedad de riesgo, la colaboracin debe ser ms afinada , se debe extremar su intensidad, en otro registro, la

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colaboracin de los sujetos procesales debe ser constantes y efectiva, pues de lo contrario se conspira contra los fines pblicos de la jurisdiccin 103 En el mismo sentido Morello sostiene no cabe privilegiar un aparentemente accionar neutro, negativamente evasivo y de cmoda expectativa que se refugia en los pliegues y eventuales peripecias posibles o frecuentes, de suceder en el tejido de la litis.104 Nada puede justificar que una parte no haga conocer circunstancias por ella sabidas, que le eran exigidas en cumplimiento de la buena fe, lealtad procesal y colaboracin con el rgano jurisdiccional. Es tendencia actual en los ordenamientos procesales consagrar el deber de colaboracin de las partes, por ejemplo el Cdigo General del Proceso uruguayo, vigente a partir del veinte de noviembre de 1989, prescribe en su Art.189 la colaboracin para la prctica de la medida probatoria. As mismo el Cdigo Procesal peruano de 1994, en su Art., 282 sanciona la falta de cooperacin, para lograr la finalidad de los medios probatorios. El deber de colaborar, es para las partes y tambin para los abogados, quienes deben tomar conciencia que si bien es cierto el proceso es una lucha, lo que en ltima instancia se busca es la paz social y la solucin justa al conflicto. Me pareci que para cerrar este tema nada mejor que citar lo dicho por Morello- Sosa- Berizonce: el abogado no debe optar por el arte diablico de los embaucadores dispuestos a sacar provecho de todo y en todo, pues entonces se convertir en rbula y simple amanuense de la codicia ajena, definitivamente complicado en una empresa sospechosa, antijurdica y culpable, frente a lo cual no es lcito anteponer la independencia del magisterio que est ejerciendo 105

VI.- CONCLUSION
Si bien es cierto, el proceso es una lucha de intereses, su lmite est en el derecho de la contraparte, de modo que nadie puede violentar el equilibrio de la igualdad entre las partes. La calificacin de una conducta como indebida, debe hacerse con carcter restrictivo, espritu critico y prudencia, de lo contrario se vulnerara la garanta de la defensa en juicio y la vigencia del principio dispositivo. La regla del honeste procedere es una regla moral que se ver violada cuando la conducta en el proceso no sea leal, proba, es decir cuando el comportamiento sea inapropiado y agraviante para el derecho. A la luz de las precedentes reflexiones, sera bueno que los partes de un proceso tomen conciencia, que su conducta no debe ser mendaz y obstruccionista, que los derechos en ningn caso pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la mala fe, de la temeridad, de la voluntad de perjudicar al otro, ni apartados de sus vas naturales, pues de ser as sus titulares no usaran sino abusaran de ellos.
SENTIS MELENDO, Santiago: El proceso civil. Estudios de la reforma procesal argentina, EJEA Bs. As., 1957 104 MORELLO, Augusto M. El deber de colaboracin en el mbito de la prueba L.L., 1/6/04 105 MORELLO Augusto M.; SOSA, Gualberto L. y BERIZONCE, Roberto O. Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin, comentado y anotado, T. I, Segunda edicin. Ed. Platense- Abeledo Perrot, La Plata, 1996, Pag.30
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La realidad nos demuestra, que es necesario un cambio de mentalidad y una activa, constante y efectiva colaboracin por parte de los sujetos procesales y de los auxiliares de la justicia, de este modo atenuaramos los aspectos negativos de la administracin de justicia, reduciendo su duracin y muy especialmente sus costos. Es un mandato constitucional el afianzar la justicia, lo lograremos, evitando recurrir a inconductas procesales, respetando los valores de igualdad, eficacia, seguridad. An queda mucho por hacer, no se trata de establecer rgidos sistemas represivos, que podran afectar el derecho defensa, de lo que se trata es de consagrar expresamente sanciones a las conductas disvaliosas en el proceso, que entorpecen el funcionamiento de la justicia y profundizan la falta de credibilidad en la misma. En sntesis castigar al improbus litigator, busquemos las herramientas, pero por sobre todo tomemos la decisin de utilizarlas.

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CAPITULO IV

LA CONDUCTA DE LA PARTES. SUS CONSECUENCIAS JURIDICAS.

Todo legitimado principal, incidental o secundario debe (con virtualidad jurdica no de carga, sino de deber) observar un comportamiento activamente positivo para que el servicio jurisdiccional alcance un resultado valioso en miras a la satisfaccin de la justicia106

I.- INTRODUCCION
Las conductas abusivas, suponen lentitud en la prestacin del servicio de Justicia, e incumplimiento al deber de colaboracin de los justiciables al dictado de una sentencia justa. La doctrina sostiene que la conducta de las partes durante el proceso puede servir de elemento de conviccin. El Art. 163 del C.P.N (despus de la reforma de la Ley 22.434) dice...La conducta observadas por las partes durante la sustanciacin del proceso podr constituir un elemento de conviccin corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones. Si bien el proceso judicial es un debate, eso no significa que pueda aceptarse una actitud desleal de las partes intervinientes, entendindose por tal no solo las manifestaciones de voluntad, sino tambin el silencio, las evasivas, falta de ofrecimiento de pruebas, las actitudes omisivas en general. Aunque la experiencia nos demuestra, que hay un desconocimiento de la tica que debe liderar todo el actuar procesal. Sin embargo sostiene el maestro Jorge Peyrano, que el rgano jurisdiccional debe ser prudente, y que a los pleitistas no se les puede pedir que acten como mrtires o hroes. Los operadores del derecho, debemos saber que la justicia debe cumplirse en un tiempo razonable, que es lamentable que en la mayora de los casos, la realidad nos demuestra, que la respuesta de la justicia llega tarde, que para evitar esto debemos comprometernos a no asumir conductas abusivas, que siempre causan un dao que no solo es procesal. La conducta es un indicio o corroborante de otro hecho y a los fines de la valoracin tambin habr de tenerse en cuenta al litigante que actu con buena fe, veracidad, plenitud, probidad.
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MORELLO, Augusto M.; SOSA, Gualberto L, y BERIZONCE, Roberto O. Ob. cit. Pg.

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Sin una actuacin productiva, laboriosa, tica y finalista compartida por todos los sujetos del proceso, -que es posible si en verdad queremos el efectivo acceso a la justicia- los objetivos que preconiza el moderno proceso civil y su necesaria utilizacin por justiciables de buena fe, sern inalcanzables. Vestiremos lo que hagamos con las ropas de la hipocresa por que estaremos usando los instrumentos procesales no para la productividad positiva con la que fueron imaginados107

II.-ASPECTO SANCIONATORIO DE LA CONDUCTA PROCESAL:

La conducta desarrollada por las partes puede ser analizada desde dos puntos de vistas: Sancionatorio y Probatorio: Me referir primero al aspecto sancionatorio. II-A.- SUJETOS DEL ABUSO PROCESAL. SU RESPONSABILIDAD. Son sujetos del abuso procesal: las partes, titulares de derechos subjetivos y de derechos sustanciales que se ventilaran en el proceso, los letrados, que deben actuar como auxiliares de la justicia brindando su conocimiento profesional y experiencia, los terceros vinculados al proceso, y tambin los jueces, que representan al poder jurisdiccional del Estado, para impartir justicia y dar a cada uno lo suyo, para lo que se los faculta de potestades y deberes. Rambaldo ha caracterizado el abuso procesal, distinguiendo: a) el abuso procesal de las partes, en la etapa previa a la constitucin de la litis, y a la demanda y contestacin de la misma en base a verdades que encierran un abuso de derecho b) el abuso tcnico procesal, imputable a los letrados, en el devenir del pleito, y c) el abuso burocrtico procesal atribuible la actividad jurisdiccin. 108 Peyrano Guillermo dice sobre el tema que todos los sujetos procesales pueden incurrir en abuso procesal, aunque con distintos alcances, fundamentalmente en lo relativo a la responsabilidad por los actos o procederes abusivos. La discusin que siempre se presenta sobre este tema es si Cundo es imputable el abuso procesal solo a la partes y cuando corresponde tambin atribuirlo a su letrado? Balestro Faure coincidiendo con Rambaldo, entiende que respecto al incoamiento o contestacin de una demanda, es factible el ocultamiento a sus letrados por parte de los litigantes, de circunstancias fcticas capaces de transformar el ejercicio de un derecho en un abuso (sin perjuicio de haber un existido un acuerdo de ambos para el intento), pero, de no ser as, le corresponde a los profesionales del derecho la responsabilidad por los actos abusivos en el
MORELLO, Augusto M. El Proceso Civil Moderno Ed. Librera Editora Platense, pag.467, 2001 108 RAMBALDO, Juan Alberto El abuso procesal conferencia dictada en el Ateneo de Estudios de Derecho Procesal, Rosario ,1999.
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marco del proceso. El accionar de de la parte se en encuentra en ocasiones, de modo casi inescindible con el de su abogado o defensor letrado 109 Maurino, sostiene que no puede hacerse responsable al abogado de toda inverosimilitud de su patrocinado, puesto que no puede convertirse en un investigador de los hechos que se le narran y que son del conocimiento personal de su cliente. El abogado litigante no cumple un papel superfluo dentro de la administracin de justicia, sino que es un colaborador del juez y en orden a ello, cumple con una marcada funcin social. Por ello, antes de atribuirle un comportamiento abusivo y contrario a lo deontolgicamente correcto, corresponde evaluar la totalidad de circunstancias existentes. Pero adems sostiene el citado autor que, en el ejercicio de la defensa de los intereses de sus clientes, deben ajustarse a los principios de lealtad, probidad y buena fe, que llevan nsito la colaboracin permanente con el rgano jurisdiccional para el logro de un objetivo comn.110 Peyrano Guillermo, disiente con estos criterios y sostiene, que si bien son los letrados los encargados de la decisin y realizacin de los actos procesales, los mismos cuando ejecutan esos actos, los hacen ejerciendo la representacin otorgado por sus poderdantes. El efecto de la representacin es hacer imputable al representado, lo ejecutado por el representante en su nombre. Para liberarse de esa responsabilidad, la parte podr alegar y demostrar la eventual existencia de exceso en el ejercicio del mandato por su letrado, esto es su ejercicio exorbitando los lmites impuestos por la procura, y dicha liberacin solo se producir si tal exorbitacin surge del mismo texto del poder otorgado. 111 Personalmente pienso que no se puede hacer responsable a la parte por los exceso o abusos cometidos por su letrado, ya que este ltimo es el que tiene el conocimiento cientfico y tcnico de las vas procesales, cosa esta desconocida por el litigante a quien no se lo puede hacer vctima del accionar desaprensivo de su asesor. Mi experiencia diaria como Defensora Oficial me lleva a sostener, que somos nosotros los profesionales del derecho, los que debemos, interpretar las peticiones del litigante, y hacerles conocer con honestidad, lo errado o no de las mismas, y no alongar el proceso con el nico fin de retardar una sentencia que sabemos ser desfavorable a nuestro representado. Debemos abstenernos de ejercer el patrocinio planteando una oposicin o defensa fundadas en hechos cuya falsedad nos conste. Por ms apasionada que sea la defensa que ejerzamos, para nada justifica nuestra falta de responsabilidad y nuestro compromiso de guardar consideracin para quienes ejercen la magistratura. Por otra parte y teniendo en cuenta lo antes dicho, sostengo que una parte abusa del proceso, cuando acude a la Justicia para obtener la consagracin de un inters que no tiene, por que no tiene el derecho material que le de sustento. Gardella sostiene:el abuso procesal y los dems vicios ticos del proceso, no brotan por generacin espontneaprovienen de nuestro medio social, de nuestro propio mundo jurdico y forense y de nosotros mismos 112
BALESTRO FAURE, , Miryam, El principio de proscripcin del abuso de los derechos procesales, conferencia dictada en el Ateneo de Estudios de Derecho Procesal, Rosario, 1999 110 MAURINO, Alberto lus, OB. cit pag. 140 111 PEYRANO, Guillermo, Abuso de derechos procesales, Libro de Ponencias del XXI Congreso de Derechos Procesales, San Juan , Junio 2001 112 GARDELLA, Lorenzo, La conducta procesal abusiva y sus consecuencias jurdicas, JS, pag. 56, citado por GRACIA SOLA ,Marcela Libro de Ponencias del XXI Congreso de Derechos Procesales, San Juan , Junio 2001
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Sabido es la gran inclinacin hacia la litigiosidad que reina en nuestros das, pero los abogados debemos ayudar a resolver el conflicto trabajando con perseverancia e inteligencia, evaluado en forma criteriosa las circunstancias, el factor tiempo, costos, materializacin del resultado e intentando lo mejor para la defensa, sin abusar de los mecanismos procesales, de lo contrario lejos estaremos de afianzar la paz social y la justicia y de dar soluciones en tiempos razonables. Asistimos hoy a un gran abuso de la jurisdiccin, la indebida promocin de tantos juicios, el ejercicio disfuncional de los recursos, de los incidentes, colisionan con el principio de celeridad y economa procesal y por sobre todo nos alejan de lo que se espera del servicio de justicia. En nuestro pas, poco se ha profundizado con respecto a como se debe deslindar la responsabilidad, de las partes y de sus abogados, ante conductas procesales abusivas, el Dr. Jorge Peyrano, distingue entre la responsabilidad aquiliana o resarcitoria para la cual se requiere que exista dolo o culpa del agente y la disciplinaria. Considera que cuando el abuso procesal proviene de una opcin tcnica (emprender una recusacin sistemtica) la responsabilidad disciplinaria le corresponde al letrado, al menos que este haya recabado previamente de su comitente la confeccin de una instruccin escrita y fehaciente, disponiendo llevar adelante la opcin tcnica del caso a pesar de la advertencia del profesional respecto de la responsabilidad de que incurra en abuso de derechos procesales. 113 Tambin los jueces son sujeto del abuso procesal, tema al que dedicar un capitulo especial. II-B.- CONSECUENCIAS JURDICAS DEL OBRAR ABUSIVO. Peyrano sostiene que las consecuencias del obrar abusivo pueden ser agrupadas de la siguiente manera: a) Que el abusador no pueda lograr una ventaja procesal de su propia conducta abusiva. b) Que el abusador procesal pueda ser sancionado disciplinariamente por su falta de buena fe procesal. c) Que eventualmente el proceder abusivo o ms bien sus derivaciones pueda ser, de alguna manera declaradas invlidas. d) Que si se reunieran las condiciones por la responsabilidad aquiliana del Derecho Civil, el abusador deba resarcir los daos y perjuicios irrogados por su accionar.114 II-C.- SANCIONES PECUNIARIAS:

PEYRANO, Jorge W. Procedimiento Civil y Comercial. Conflictos Procesales. Pag. 150. Ed. Juris, Rosario, 2002. 114 PEYRANO, Jorge Walter, Procedimiento Civil y Comercial. Conflictos Procesales Editorial Juris, pag.133, Rosario 2002.

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Maurino, siguiendo a Reimundn, clasifica los sistemas legales de la siguiente forma:115 a) Sistemas que no contienen sanciones: Por ejemplo el Cdigo de Procedimiento Civil de Chile, Ley de Enjuiciamiento Civil espaola. b) Sistema de la multa, como sancin procesal: Por ejemplo, el Cdigo de Procesal Civil de la Nacin, en su Art. 45; de Buenos Aires, Art. 45, de Santa Fe, Art. 24, de Crdoba Art. 83 c) Sistema de la reparacin del dao: Por ejemplo, el Cdigo Italiano, Art. 96, Cdigo de Procedimiento Civil de Colombia, Art. 71, 72 y 74; Cdigo de Procedimiento Civil de Venezuela, art 170; Cdigo de Proces Civil de Brasil, art. 16 y 18, Cdigo general de Proceso de Uruguay, art.5 y Proyecto de Cdigo Civil modelo para Iberoamrica, art. 71. d) Sistema mixto de la sancin y del resarcimiento del dao: Pueden mencionarse entre otros: Cdigo Procesal Civil de Mendoza, art.22; los Cdigos Mexicano, en especial el Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de Morelos (art. 54 y 64) y Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de Sonora (art.76, 86). Las sanciones procesales son establecidas por inconducta, expresamente por algunos Cdigos de Procedimiento en nuestro pas, a modo de ejemplo puedo citar los siguientes: 1- Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de Santa Fe que en su art 24 dice: Las partes y sus defensores tendrn el deber de conducirse en el juicio con lealtad, probidad y buena fe. Respecto de las primeras, la trasgresin de estos principio autorizar al juez o tribunal, al fallar en definitiva, a imponer a la infractora una multa de hasta doscientos das multa, a favor de la contraria. Si fueren los defensores quienes falten a sus deberes, el juzgador lo comunicar a los colegios profesionales que ejerzan sobre ellos la jurisdiccin disciplinaria Este art. reconoce como antecedente los Proyectos de Couture (Captulo 1, N) Lascano (art. 85, inc.2) y en especial el Proyecto de Solmi que dio origen al Cdigo italiano, promulgado en 1943. 2- Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin: El art. 45 dice: Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por quien lo perdiere total o parcialmente, el juez podr imponer una multa a la parte vencida o a su letrado patrocinante o ambos conjuntamente, segn las circunstancias del caso. Su importe se fijara entre el cinco y el treinta por ciento del valor del juicio, o entre trescientos mil y pesos trece millones si no hubiera monto determinado. El importe de la multa ser a favor de la otra parte. Cabe aclara que los montos se actualizan de acuerdo a resolucin CSJN, 497/91 El art. 34. inc.6 del Cdigo de la Nacin establece que las sanciones mencionadas en el art. 45 deben ser aplicadas al momento de dictar las sentencias definitivas. Las disposiciones antes citadas se refieren a la inconducta procesal genricas, es decir la que se pone de manifiesto en forma continua o persistente en distintas etapas del proceso. Otras disposiciones se refieren a la inconducta
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MAURINO, Lus Alberto ob. cit. Captulo XIV, pag. 123, 124

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procesal especfica, es decir que se da en una determinada etapa procesal por ejemplo, en la produccin de las pruebas, presentacin de documentacin falsa. 3-Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes: El art. 45 prescribe: Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por quien lo perdiere total o parcialmente, el juez podr imponer una multa a la parte vencida o a su letrado patrocinante o ambos conjuntamente, segn las circunstancias del caso. Su importe se fijar entre el cinco y el treinta por ciento del valor del proceso, o el que fije el Superior Tribunal de Justicia si no hubiese monto determinado. El importe de la multa ser a favor de la otra parte. Previamente deber otorgarse traslado a quien se prevea pueda ser sancionado, hacindoselo saber, con expresin de los hechos fundantes. Contestado, o vencido el plazo, sin ningn otro trmite, se resolver la cuestin. El otorgamiento de tal traslado no implicar prejuzgamiento. 116 Surge as, que en varios ordenamientos procesales, los jueces como directores del proceso, cuentan con facultades para sancionar la conducta de las partes y de quienes lo patrocinen, cuando esta no se ajuste a las exigencias ticas, sin olvidar que estas sanciones tienen carcter corrector y no de pena, y deben ser aplicadas en caso de extrema gravedad, de lo contrario se afectaran garantas de raigambre constitucional como el derecho de defensa en juicio. Dice Vnica si el acto se exterioriza en una forma manifiesta (inequvoca, palmaria y evidente) que no deja ninguna duda en el nimo del juez, este tiene el derecho-deber, de aplicar inmediatamente la sancin 117 Sobre la constitucionalidad de las sanciones, ante una conducta procesal abusiva, parte de la doctrina, en la se enrolan autores como, Bidart Campos, Fenochietto y Martnez sostienen que las mismas son constitucionales y que esto no significar menoscabar el derecho de defensa en juicio de las partes, toda vez que los derechos individuales estn sujetos a los lmites de la ley. Lo contrario sostiene autores como, Rotman, quien considera, que cuando la Constitucin Nacional en su art. 18 dice nadie esta obligado a declarar contra s mismo se refiere tambin al proceso civil, y que la frase defensa en juicio , significa que las partes pueden embarazar, abogar, alegar, sin connotacin de ninguna clase relativas a la veracidad de lo afirmado por quien se esta defendiendo y agrega que de la estricta aplicacin del art. 18 de la C.N. surge que las sanciones procesales, son inconstitucionales. 118 La Corte Suprema de la Nacin se ha expedido por la constitucionalidad de las sanciones pecuniarias mdicas presentes en leyes procesales y orgnicas 119. Tambin el excelentsimo Tribunal ha sostenido que la aplicacin de la sancin procesal debe ser fundamentada y adems que no es necesaria la sustanciacin, ya que los jueces, en ejercicio de sus facultad de sancionar todo acto contrario a la lealtad y buena fe exigibles en el proceso, actan de conformidad a un mandato

MAURINO, Lus Alberto, Ob., cit. Pag. 126,127 VENICA, Cdigo Procesal de Crdoba, T. I, pag. 239 ; Cfr. CNCiv.., Sala G, 15/5/96 , LL1996-E-297. 118 ROTMAN, Rodolfo B. Multas procesales y garantas constitucionales de no inculparse y defenderse, l.l. 1976-D-883. Citado por Maurino, Lus A. en Ob., cit. 119 CSJN, 27/6/69, L.L 136-948. Se expresa que la garanta de no inculparse solo rige en materia penal. Citado por Maurino, Lus A. en Ob., cit pag.128
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legal que tiende a preservar intereses superiores de la administracin de justicia, en salvaguardia de los litigantes y de la buena marcha del juicio. 120 II-D.- NULIDAD: Gelsi Bidart sostiene que la existencia de actos del proceso antifuncionales, genera la posibilidad de solicitar la declaracin de nulidad, revocndolos y an clausurando la etapa en que se produjo 121 Vscovi, sostiene sobre el tema que la nulidad del acto abusivo es una sancin ms perfecta. La sancin por daos y perjuicios constituye una forma sustitutiva y no restitutiva que es a la que primero tiende el derecho Peyrano Walter al respecto dice que la conducta procesal abusiva o sus derivaciones pueden ser declaradas nulas o invlidas, por que el abuso procesal no est permitido y lo que est prohibido es, en definitiva nulo, por lo que el acto antifucional puede llegar a ser nulidificado. Puede solicitarse la nulidad por la va del incidente de nulidad, recurso de nulidad, recurso de apelacin etc. Continua diciendo el maestro que la comisin de un abuso procesal no implica una desobediencia a un texto legal sino a su espritu o, si se prefiere algn principio procesal. II-E.- RESARCIMIENTO DEL PERJUICIO: Existen sobre el tema dos posiciones: a) Posicin que acepta la teora objetiva: Es suficiente el riesgo creado por el acto o comportamiento abusivo sin importar dolo y la culpa, algunos de sus sostenedores son Podetti, Guerrero Leconte. b) Posicin que acepta la teora subjetiva: Es necesaria la imputabilidad doloso-culposa. Se enrolan en esta postura: Peyrano deben darse las exigencias que son requeridas para haya responsabilidad aquiliana del Derecho Civil (causalidad adecuada, existencia del dao, presencia de un factor de atribucin) el abusador deber responder por los daos y perjuicios provocados por su proceder. Y el hecho de que el Juez haya decretado el acto solicitado por el abusador, no lo libera de la responsabilidad al solicitante del acto, ms all de que eventualmente el magistrado pueda tener responsabilidad o no; porque el hecho de que el juez haya provedo el acto abusivo solicitado por una parte, no lo legaliza, ni le quita su carcter abusivo, por lo tanto si la parte cometi el acto abusivo, luego de que fue provedo por el juez, esto no lo libera de su responsabilidad, sino que segn las circunstancias del caso, el Juez podr ser tambin responsable o podr no tener responsabilidad alguna en el mismo. Sostiene Vscovi, debe existir culpa grave o dolo, conciencia de abusar. Y la necesidad de la relacin causal adecuada entre el hecho ilcito y el perjuicio. Esta responsabilidad se da independientemente de la validez del acto que haya obtenido el acto procesal de la parte culpable
CSJN, 30/6/99 L.L. 1989-A-220 GELSI BIDART, Abuso del Proceso en Libro de Ponencias del XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981, T. I pag. 24 y s.s
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Gozani, sostiene que el abuso presenta dos posibilidades: 1- La actuacin negligente, culpable o dolosa que lleva intencin subjetiva (animus nocendi); 2- la eleccin del proceso como medio de actuar dicha actitud de manera que se pretende desviar el fin normal de la jurisdiccin. Que al haberse utilizado el camino jurisdiccional como alternativa de expresin a un fin disvalioso supone un quebrantamiento al destino de seguridad y paz social, que teleolgicamente impone el proceso, y como este provoca una serie de gastos objetivamente considerados el dao resultante por el abuso debe repararse. Pero estos gastos (costas y costos) tienen cuantificacin precisa y norma especial que sanciona su pago; la condena en costas. Sin embargo los perjuicios que se pueden llegar a padecer por el penoso trnsito que supone el procedimiento van all de los objetivamente cuantificados, al punto que la tortuosidad y apremio psicolgico, los eventuales frutos perdidos por la indisponibilidad de un bien injustamente embargado, etc. componen una variada serie de daos que merecen ponderacin significativa. Por ello el criterio subjetivo tiende a una correccin ms amplia de los perjuicios provocados y permite subsanar en su campo otras disfuncionalidades como las que comprometen la lealtad, probidad y buena fe procesal. El magistrado, en miras de sentenciar por estos conceptos, puede basarse en el art. 1071 del Cdigo Civil y reparar plena e integralmente el dao probado (Art. 519 y 1069 Cdigo Civil)122 En el Congreso de Derecho Procesal de La Plata del ao 1981, se concluy que sin perjuicio de las sanciones que contienen las normas procesales los jueces podrn acordar una reparacin distinta por el proceder abusivo en el proceso o con el proceso, y por razones de economa procesal, los jueces estarn, facultados para declarar en el mismo proceso la existencia del perjuicio por concurrencia del acto abusivo y por incidente de cuantificacin de la indemnizacin.123 Ghersi sostiene que, cuando las manobras dilatorias tengan segundas intenciones, estaremos en presencia de supuestos de responsabilidad extracontractual por daos, proveniente de del ejercicio abusivo del abogar, en los tiempos de la posmodernidad, los condicionamientos sociales deben ser fuertes, para evitar destruir el sistema; de all entonces que responsabilizar al abogado por esta situacin, no es ejercer el autoritarismo, sino restituirle a la profesin decoro y tica y fundamentalmente la cuota de teleologa social, que la idea individualista de la profesin liberal le ha quitado 124 En la mayora de los Cdigos de Procedimientos provinciales, el interesado deber proponer una demanda resarcitoria que se ventilar a travs de un juicio donde deber invocarse y probarse no solo la existencia y cuanta del perjuicio, sino, entre cosas, la relacin causal adecuada que une el dao alegado con una conducta procesal que se reputa abusiva del demandado y, adems acreditar debidamente, que hubo abuso procesal.
GOZANI, Osvaldo A. La conducta en el proceso , Prlogo de Morello Augusto, Editorial Platense S. R. L. Bs. As. 1988, Pag.109 123 CHICHIZOLA, Mario, En XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata 1981. Citado por MAURINO, Lus en Ob. cit. 132.124 GHERSI, Carlos A. Responsabilidad de los abogados en el ejercicio abusivo del derecho de abogar, J. A, 1991-III-675
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Gozani al respecto dice que el proceso de valoracin y prueba para arribar a la medida del perjuicio deber tramitarse en un proceso independiente del que origina el dao, sin perjuicio de sealar la conveniencia de que en ste se declare la existencia del abuso; o que lo mismo se persiga en va incidental. 125 El maestro Borda ha dicho: luego de sancionada la ley 17.711, con la consiguiente modificacin del art. 1071 se entiende que; puesto que no se permite el ejercicio abusivo de los derechos, la conducta es ilcita y producir por tanto, todos los efectos propios de un acto ilcito a saber: 1) En primer lugar, el juez negar proteccin a quien pretenda ejercer abusivamente un derecho y rechazar su demanda; 2) en segundo lugar, si la conducta abusiva hace sentir sus efectos extrajudicialmente, el juez debe intimar al culpable que cese en ella; 3) por ltimo el culpable ser responsable de los daos y perjuicios de la misma manera que el autor de cualquier ilcito; se responde por los daos, inclusive el moral (art. 1078 Cdigo Civil) y si los culpables son varios la responsabilidad es solidaria ( art. 1109 Cdigo Civil) y desde luego la accin prescribe a los dos aos (art. 4037 Cdigo Civil)126

III.- ASPECTO PROBATORIO DE LA CONDUCTA PROCESAL

El tema de la valoracin judicial de la conducta procesal de la partes, es un tema que desde antao a enfrentado tanto a la doctrina nacional como extranjera, y que adquiri mayor relevancia, a partir de que el pensamiento procesalstico moderno dejo de considerar al juez un mero espectador, ampliando sus facultades de valoracin y concedi a las partes mayores facultades probatorias. Surgieron as numerosos interrogantes que influencia poda presentar la conducta observada por las partes en el proceso, para el juzgador? la conducta procesal de la partes poda ser tomada como antecedente para la fundamentacin de una sentencia? que beneficios tiene el otorgar valor probatorio a la conducta procesal de las partes? Qu carcter deba darse a la conducta desarrollada en el proceso? Me pareci acertado, para continuar con el tema, el cual resulta harto complicado, intrincado y hasta difcil de desarrollar, traer a colacin lo dicho por Midn: El justiciable que tiene en su poder la prueba de la verdad y no la suministra, siempre lo hace por su cuenta y riesgo. Como litigante l es libre de aportarla o no, como es libre de comparecer o no a absolver posiciones, slo que si no lo hace, vinculado como est a la justicia por los ligmenes que constituyen la relacin jurdica procesal, que le crean como se ha visto el deber de colaboracin, tendr que soportar las consecuencias desfavorables que se le devenguen127 Un feliz avance se dio a partir de 1981 con la reforma de la ley 24432 el art. 163, inc. 5, Prrafo tercero del Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin dice:La conducta observada por las partes durante la sustanciacin del proceso podr constituir un elemento de conviccin corroborante de las pruebas,

GOZANI, Osvaldo A. La conducta en el proceso , Prlogo de Morello Augusto, Editorial Platense S. R. L. Bs. As. 1988, Pag 110 126 BORDA, Guillermo A. La reforma del Cdigo Civil, Abuso del derecho, E. D 29-273 127 MIDON, Gladis E. A propsito del onus probando; la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba bajo la lupa del proceso justo ED 163-806

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para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones. Nuestro Cdigo Procesal en Tucumn nada dice al respecto. Es claro el art citado en cuanto dice podr, lo que significa que otorga a la conducta de las partes un valor complementario y subsidiario 128, y no resultando una prueba suficiente por s sola. Las partes tienen el deber de colaboracin, que es una derivacin del principio procesal de buena fe, en el dictado de una sentencia que sea justa. Al referirme a la conducta de las partes lo hago con conviccin de que se debe valorar tanto la conducta favorable y desfavorable a los fines del hacer justicia. Pues no sera bueno, en pro de la defensa de un proceso justo, que solo se tenga en cuenta la temeridad, la malicia y otras conductas negativas, y no la lealtad, la probidad, la buena fe, la veracidad etc. La doctrina tanto nacional como extranjera se encuentra dividida entre aquellos que le reconocen a la conducta de las partes virtualidad probatoria stricto sensu, otros slo le dan el carcter de fuente de conviccin, o elemento de convencimiento o medio de convencimiento sin tener la naturaleza de una verdadera prueba judicial. En esta ltima postura Spinelli dice no todo objeto que el juez valora es prueba, cuando falta las huellas materiales o espirituales. No es prueba por ejemplo el comportamiento procesal de las partes, la falta de respuesta a un interrogatorio, la negativa injustificada de la parte a permitir la inspeccin ocular ordenada por un juez etc. Acciones y comportamientos, positivos y negativos que el juez tiene facultad de valorar para sacar de ellos, como dice la ley procesal civil, argumentos de prueba, de donde resulta claramente que el trmino pruebas es utilizado impropiamente para significar que el juez puede fundar la constatacin de uno o ms hechos en elementos que no son pruebas 129 Kielmanovich, critica esta postura, y dice que el comportamiento procesal entendido en sentido amplio, puede encajar en ciertos casos dentro del concepto de prueba judicial, pues constituye un preciso antecedente del cual pueden inferirse hechos principales y secundario en grado suficiente para que el magistrado forme su conviccin respecto de su probabilstica existencia como presupuesto o causa de la actuacin de la ley que se pretende. De ello se desprende que los mismos sujetos que intervienen en la litis son sustancialmente empleados en el moderno proceso civil, como fuente probatoria, de los que se extraern tanto testimonios bajo la forma de confesiones judiciales como presunciones simples; libremente valoradas por el juez. Sostener lo contrario significara una suerte de abdicacin del poder-deber del rgano jurisdiccional en cuanto a la administracin de justicia, toda vez que cualquier actitud de las partes, por ms grave y significativa que fuere para la materia de la prueba, carecera sin embargo y paradojalmente, de toda relevancia para la decisin o composicin de la litis en tanto no existieren otras pruebas que corroborar o apreciar crticamente130 Critica la nueva disposicin del Cdigo de Procedimientos de la Nacin a partir de la reforma antes mencionada, por considera que la conducta procesal de las partes carece de virtualidad probatoria, sino existe alguna que la corrobore.
LIEBMAN, Enrico T. Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires, Editorial Ejea, 1980, pag. 287 y 288 129 SPINELLI, Las pruebas civiles, Pg. 9 Editorial ejea, citado por KIELMANOVICH, Jorge en La conducta procesal de las partes como prueba en el proceso civil. J.A 1985-B 130 KIELMANOVICH, Jorge en La conducta procesal de las partes como prueba en el proceso civil. J.A 1985-B
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con lo que incluso se dara el absurdo, de que la injustificada negativa de las partes a contestar un interrogatorio conducido de oficio por el juez, o ya directamente, la desembozada mentirano podra ser meritada pesar de su contingente pero vital incidencia en tal contexto Tambin afirma que el comportamiento parcial en el proceso constituye una prueba indiciaria o si, se prefiere de prueba innominada por lo que sirve para formar la conviccin del juez por s sola, o contribuye a ese resultado en conjuncin con otras pruebas producidas pero sin sujetarse a preconceptos apriorsticos desconectados de las concretas circunstancias de la causa,. La valoracin de la conducta procesal no requiere de norma expresa que lo autorice 131 Maurino, sostiene que la conducta procesal de las partes, elevada a la categora de fuente de prueba, no puede constituirse en elemento nico de decisin, sino que es corroborante de las dems pruebas. 132 Es un esfuerzo e integracin de otras, una probatio levior, que aumenta o disminuye el valor probatorio de otra prueba133 Cappelletti dice que el comportamiento de las partes y de sus procuradores en el proceso, asumen un valor probatorio al que se le adjudica por lo general la calidad de indiciario. Sostiene la gran fuerza que puede adquirir la conducta procesal en crear la conviccin del Juzgador. Contina el maestro diciendo que la actividad de las partes y por consiguiente, en manera particular si bien no exclusiva, sus declaraciones atinentes a los hechos, cuando no pueden entrar en esquemas formales de la confesin o del juramento, se pueden considerar, sin embargo por el juez como pruebas indirectas o sea como hechos conocidos, de los cuales la verdad, aunque no pueda ser propia y directamente representada puede ser sin embargo argumentada134 Micheli dice que el comportamiento antijurdico de la parte puede concurrir a formar la conviccin del juez, en mrito a hechos de la causa 135 Rocco se enrola en la postura que dice que todas las conductas endoprocesales deben ser examinadas y eventualmente pueden ser interpretadas en sentido desfavorable al incumplidor.136 Nuestra doctrina y jurisprudencia nacional se ha expedido en reiteradas oportunidades sobre el tema, as puedo citar a maestros como Fenochietto, Fassi y Ynez, Palacio quienes sostienen que la conducta de las partes y los elementos que de ella deriven, tiene un valor complementario y subsidiario, y no constituye por si misma una plena prueba. Sin embargo hay autores como Guasp, Zanzucchi, que opinan que la conducta de las partes debe ser considerada como autnticos medios de pruebas, siempre que concurran los requisitos de gravedad, precisin y
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KIELMANOVICH, Jorge, Algo ms sobre la conducta procesal como prueba J.A 1994-

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132 La conducta de las partes durante la sustanciacin del proceso puede constituir un elemento de conviccin corroborante de otras pruebas, para Juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones. (CnCiv, Sala F, 22/9/98, LL. 2000- A-551, 42.270-S) 133 COLOMBO, Carlos, Conducta Procesal, L.L. 111-1084 y Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial, anotado y comentado, Buenos Aires, Editorial, Abeledo Perrot, 19665, pag. 145 134 MAPPELLETTI, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil Buenos Aires Editorial Ejea, 1972, pag. 150 y s.s 135 MICHELI, Gian A. Curso de derecho procesal civil, T. I, tr. Sents Melendo, Buenos Aires, Editorial Ejea, 1970, pag.269. 136 ROCCO, Ugo, Tratado de derecho procesal civil, T. II, Buenos Aires, Editorial TemisDesalma, 1970, pag. 200.

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concordancia. En igual sentido Sents Melendo dice que es intil la norma legal que obligue o prohba tomar en cuenta al juez, en su decisin, la conducta procesal de las partes y concluye Me gustara saber por qu medios podra un juez sustraerse a la influencia de dicha conducta cuando ejercite sus poderes discrecionales137 Peyrano Walter en su trabajo El valor probatorio de la conducta procesal de las partes La Ley 31/12/75 consider que, el comportamiento procesal de los litigantes contribuye a formar la conviccin del sentenciante diciendo: como se sabe toda prueba no es ms que un modo de confirmar la existencia de los hechos afirmados por las partes. A todas luces el comportamiento de los litigantes no viene a confirmar tal o cual hecho. Su relevancia para la suerte del pleito es otra: ejercer influencia sobre el nimo del juzgador, contribuyendo a formar su conviccin. Se trata entonces de una fuente de conviccin. Nada ms ni nada menos. En un trabajo posterior el autor rectific su postura, sosteniendo con relacin al Art. 163 inc. 5 de C P N diciendo que: Pareciera que dado el contexto dentro del cual se encuentra inserta (y un poco desacomodada, debemos decirlo de paso) la susodicha norma, el legislador hubiera entendido que corresponde asignarle un valor indiciario o presuncional a la conducta de las partes en juicio 138 Posteriormente consider que la conducta desarrollada por las partes durante un proceso puede servir de elemento de conviccin, ms precisamente de sustento para la confirmacin de una prueba indiciaria o presuncional 139 Tambin agrega no cualquier mentira descubierta o actitud desleal pueden erguirse en elementos de conviccin desfavorables para los autores de dicha conducta. Se debe tener en cuenta que el proceso civil (ms, an el dispositivo) es un mecanismo en debate dialctico y que como tal presupone dos partes enfrentadas que deben emplear, hasta cierto punto, tcticas habitualmente linderas con el con el desconocimiento de una idea de tica elevada. Es que precisamente, del entrecruzamiento de dos voluntades e inteligencias aplicadas en sentido contrario y de modo no totalmente ingenuo, emana con ms facilidad la solucin justa.140 Agrega el maestro, El rgano jurisdiccional debe ser especialmente prudente al ponderar si se ha operado la violacin del deber de veracidad, siendo conveniente que cuando se aboque a tal cometido recuerde que a los pleitistas no se les puede exigir el comportamiento de un mrtir ni de un hroe. Prudencia que debe extremarse cuando se trata de un proceso civil denominado por el principio dispositivo, ya que en tal caso la facultad de los contradictores para disponer de sus derechos se antepone el deber de que sean veraces 141
SENTS MELENDO, Santiago La prueba, Buenos Aires, Valletta Ediciones, 1990, pag.292.citado por MAURINO Alberto L., en La conducta procesal de las partes como elemento de conviccin judicial, Editorial Astrea Buenos Aires 2000 138 Peyrano, Jorge Walter, Fuerza Probatoria de la conducta en juicio, en Proceso atpico, 1983, ,Ed. Universidad, Pg. 82 139 PEYRANO, Jorge Walter Limites de la doctrina del valor probatorio de la conducta procesal de las partes en Procedimiento Civil y Comercial1. Conflictos Procesales. Editorial Juris. Rosario 2001 PEYRANO, Jorge Procedimiento Civil y Comercial1. Conflictos Procesales. Pag. 524. Editorial Juris. Rosario 2001 141 PEYRANO, Jorge, El Proceso Civil. Principios y Fundamentos. Pag. 233. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978.
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Tambin se refiere a la prudencia de los jueces en esta materia Ayarragay y dice La desesperacin, la urgencia por ver reconocidos sus derechos y tantos otros motivos colaterales, pueden ser malos consejeros. Pero ah estar tambin la prudencia de nuestros jueces, siempre atentos en separar la paja del trigo. Una violacin al deber de de lealtad procesal no puede erigirse en factor determinante de la suerte de un pleito.142 Para Devis Echandia, prueba es todo motivo o razn aportado al proceso por los medios o procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el convencimiento o la certeza de los hechos. Adems sostiene en varios lugares hemos insistido en la necesidad de que el juez civil, laboral, penal de cualquier otro proceso, tenga en cuenta el comportamiento procesal de las partes como un indicio o un argumento de prueba a su favor o en su contra, segn el caso, cuya gravedad la debe apreciar aquel libremente 143 Definiendo el mismo autor, como indicio un hecho conocido ( o un circunstancia de hecho conocida) del cual se induce otro hecho desconocido, mediante una operacin lgica basada en normas generales de experiencia o en principios cientficos o tcnicos especiales Morello, tambin se enrola la postura que sostiene que, el comportamiento procesal adquiere valor indiciario, de modo que las conclusiones que el juez extrae de la conducta observada por las partes se erigen en argumentos de prueba corroborante, pero por s solas no hacen plena prueba de las afirmaciones controvertidas, no obstante, a tenor de las circunstancias, el juez tiene al respecto amplio margen de apreciacin. Lepori White considera que la conducta de las partes es un medio de prueba sostiene: La apreciacin judicial de la conducta de las partes como medio de prueba deber ser siempre cuidadosa y muy prudente, en especial por que se corre el riesgo de atribuir a las mismas actitudes, acciones o hechos que tal vez ni siquiera imaginaron realizar. Pero a veces puede ser una herramienta muy til para acercarse a la verdad material, equilibrar injusticias en el proceso y encauzar a las partes por el camino tico que siempre debieron seguir 144 Peyrano, Marcos sostiene que la conducta procesal de las partes no tiene las caractersticas de una prueba judicial ni siquiera de un indicio. Por lo tanto no puede ser incluida como prueba, mxime cuando la actitud desplegada en un proceso puede ser involuntaria y adems esa conducta no es ofrecida como tal ni controlada por la contraria y si directamente valorada por el juez en su sentencia. No todo objeto que el juez valora en su sentencia es prueba, sino que el mismo puede valorar acciones, comportamientos positivos o negativos, de las partes que han sido adquiridos por el proceso desde el momento en que han sido manifestados o exteriorizados por las partes durante el litigio, pudiendo el juzgador al sentenciar ponderarlos aplicando las reglas de la sana crtica. El principio de adquisicin procesal sirve como vehculo para adquirir, para el proceso todas las alegaciones, actos u omisiones- relacionados o no con la prueba- desplegados por las partes en un caso dado. Luego el juez puede tomarlo como elemento de conviccinEn este sentido puede tomar como elemento
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AYARRAGAY, Carlos, El perjurio Editorial Abeledo Perrot pag. 129, Buenos Aires

1945 DEVIS ECHANDIA, Hernando, Requisitos para la existencia jurdica , la validez y la eficiencia probatoria de la prueba de indicios y su valoracin en Revista de Estudios Procesales, nmero 1, pag. 48. 144 LEPORI WHITE, Ins, La conducta procesal de las partes y los medios de prueba , J.A 26/5/04, nmero especial, Valoracin judicial de la conducta procesal, pag.19
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corroborante de las pruebas, producidas en el expediente, o bien, ante la ausencia total de material probatorio (como puede darse en una accin de filiacin o simulacin) aplicarlo juntamente con las reglas de la carga de la prueba para condenar o absolver a las partes 145 Sobre el tema Calamandrei sostiene con nfasis: Cuando el juez ordena a la parte que comparezca personalmente para ser interrogada, o que se deje sin inspeccionar por el juez en su persona o en los bienes propios, la invita a hacer una cosa que puede redundar en ventaja del adversario: la parte puede negarse a aquello a que el juez lo invita; pero si se niega, por que sabe que de su respuesta o de la inspeccin se pondran en claro elementos probatorios a su cargo, se expone igualmente al riesgo de predicarse a s mismo y de favorecer al adversario, proporcionando al juez, con su negativa o con su inercia, elementos indirectos para decidir la causa contra ella. As, de un modo o de otro, la parte que no tiene razn no puede atrincherarse detrs de su inercia; sabe ya que si intenta defenderse con el silencio o con la mentira, corre el riesgo, frente a esta nueva arma que tiene el juez, de deducir argumentos de prueba del comportamiento de las partes mismas del proceso, de perjudicarse ms que si dijera francamente la verdad 146 Considera que el comportamiento negativo o el silencio de la parte puede en ciertos casos ser considerado por el juez como un argumento de prueba contra l con valor sustancialmente similar al de una confesin 147 Personalmente considero que el comportamiento procesal, de los intervinientes en un proceso, debe ser considerado una fuente de conviccin judicial, de libre valoracin para el juzgador, por que el litigar mendaz, defrauda la confianza del rgano jurisdiccional. De lo contrario solo podr ser valorada la conducta si es que existen otras pruebas. Aunque la experiencia, me demuestra casi a diario, que los jueces, quizs por falta de normas que los faculten o tal vez por temor, o por la desconfianza hacia una fuente de conviccin sujeta a error, una defensa casi errada del debido proceso, no tienen en cuenta a los fines de una sentencia justa, la conducta evidentemente abusiva de las partes, como elemento de conviccin. Estoy convencida que si los jueces hacen conocer a las partes, que una conducta desleal, en el proceso influir negativamente en sus pretensiones, seguramente servir de prevencin para el improbus litigator. Propongo para nuestro Cdigo de Procedimiento una norma similar, a la que posee el Cdigo de Procedimiento de la Rioja, que en su art, 82 diceEl Tribunal podr as mismo, hacer mrito de las presunciones, indicios y hechos notorios, aunque no hayan sido invocados por las partes Esto no significa olvidar el contenido altamente subjetivo que tiene la valoracin de una conducta procesal, por parte del magistrado, quien deber actuar con prudencia y mesura, para no afectar la garanta constitucional de la defensa en juicio, pero para las partes existe la carga de reproducir o recrear para el proceso los hechos que guardan relevancia para la justa composicin del conflicto sin olvidar el extraordinario papel que desempea la prueba en la estructura procesal.

PEYRANO, Marcos L. La valoracin de la conducta procesal de las partes como derivacin del principio de adquisicin procesal: su verdadera naturaleza jurdica J.A 26/5/04, nmero especial,Valoracin Judicial de la conducta procesal pag. 27 146 CALAMANDREI, Piero, Instituciones del derecho procesal civil trad. SENTIS MELENDO, T.I Desalma, Buenos Aires, 1943 147 CALAMANDREI, Piero, Derecho Procesal Civil T. III, PAG. 288

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IV. EL ABUSO CONTEXTUAL

Esta figura vio luz en las Jornadas Preparatorias del Congreso del Derecho Procesal en Corrientes, ante el interrogatorio de cuando el ejercicio de una facultad procesal se transforma en conducta procesal abusiva? En estas Jornadas se declar: El abuso de las vas procesales puede consumarse, a veces, a raz de repeticiones de conducta (v.gr. formulacin de recusaciones sistemticas y maliciosas) que aisladamente no repugnan sino que se ajustan al ordenamiento jurdico En el abuso contextual, sostiene Peyrano, el juez debe establecer si la pluralidad de conductas analizadas, revela una suerte de plan encaminado a dificultar la sustanciacin del principal, o de algn incidente o de alguna va recursiva. 148 Es muy difcil, para un magistrado encontrar la lnea que separa lo razonable, de lo abusivo, es por eso que debe ser extremadamente cauto al momento de comprobar si, se est ante un abuso contextual teniendo especialmente en cuenta las circunstancias del caso. Dotar al juez de facultades preventivas, en el sentido de alertar al litigante, de que si continua con tal o cual actitud procesal, se entender que est cometiendo abuso, impedira en muchos casos la figura en estudio. Es importante destacar que el Cdigo de Procedimientos de Per cuenta normas que legitiman la prevencin de actitudes procesales abusivas.149 Peyrano llama a esta advertencia llamado de atencin y dice al respecto: El llamado de atencin no constituye strictus sensu una correccin disciplinaria, sino un medio profilctico tendiente a evitar la aplicacin de sanciones de ese tipo. De ah que dicha advertencia no sea apelable. La materializacin de un llamado de atencin (que puede decretar el tribunal en uso de sus facultades genricas concedidas a fin de que pueda mantener el buen orden del proceso) no est sujeto a ningn tipo de procedimiento previo 150. Oteiza, Peyrano entre otros autores sostienen que existe la necesidad de que los jueces hagan prevencin tendiente a abortar, en sus inicios, tentativas de abusos procesales o alertar a las partes de que su conducta procesal est en trance de ser considerada abusiva por reiteracin , o contextual por que no siempre la trama del abuso est configurada por actos homogneos. 151 Las partes deben saber administrar el tiempo en el proceso, para que la tutela efectiva de los intereses, se d en el momento oportuno, y los jueces estn llamados en la actualidad a hacer tarea preventiva, por lo que el Derecho Procesal debe proporcionar instituciones idneas, para que esa tarea sea adecuada y eficiente, incorporar figuras como el abuso contextual, contribuye a que el tiempo del proceso sea el tiempo de la justicia. El caso Presenza nos demuestra como prevenir el abuso, cuando a los fines de evitarse una subasta judicial se articularon numerosas maniobras, como
PEYRANO, Jorge Procedimiento Civil y Comercial1. Conflictos Procesales. Pag. 138. Editorial Juris. Rosario 2001 149 ART. IV, in fine del ttulo preliminar del C.P.C peruano: El juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilcita o dilatoria 150 PEYRANO, Jorge, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial Pag. 41Editorial Zeus , Rosario 1997 151 Peyrano, Jorge ob. cit., OTEIZA, Eduardo, Abuso de los Derechos Procesales en Amrica Latina, en Publicacin del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Pg. 70 Editorial, Forense, Ro de Janeiro, 2000
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presentacin en concurso luego desistido, presentacin en quiebra y luego pedido de conversin.152 Los operadores del derecho debemos preocuparnos por un mayor rendimiento de la justicia, pero tambin por hallar un punto de equilibrio entre lo razonable y lo irrazonable.

V. CONCLUSION
La conducta procesal de las partes, es un elemento de conviccin corroborante de otras pruebas para los jueces, aunque la realidad nos demuestre, que a pesar de haberse admitido en la doctrina, de tener recepcin legislativa (art.163 Cdigo de Procedimientos de la Nacin), su aplicacin es restringida al momento de dictar sentencia. Esto hace necesario que en nuestro Cdigo ritual, exista una norma que imponga a los jueces, el deber de valorar la conducta de las partes, no solo en el momento de dictar sentencia, si tambin en la instancia probatoria, punto neurlgico del procedimiento. De esta manera se moralizara el procedimiento y se dara mayor seguridad a las partes de un litigio. Encontrando su fundamentacin en el deber de colaboracin de las partes. La ley, de esta manera podr limitar la conducta de los sujetos procesales, estableciendo lo que se puede hacer u omitir, sin que esto implique un exceso ritual manifiesto, en cuanto a las formas procesales, ni otorgar al juzgador amplia y libre discrecionalidad. Lo importante es llegar a un proceso justo, donde no se menoscaben derechos fundamentales, pero tampoco se permitan dilaciones innecesarias. Seguramente esto lleva implcito un cambio, de actitud en nosotros los operadores del derecho, adecundonos a las exigencias de los tiempos actuales, de lo contrario la implementacin normativa resultar estril. Es deber del magistrado, negar proteccin a quien actu abusivamente, haciendo respetar los deberes de lealtad, probidad y cooperacin procesal, aplicando la sancin que corresponda,(sancin disciplinaria, imposicin de multa, pago de daos y perjuicios). Debo decir tambin que los abogados debemos colaborar genuinamente con el juez, a fin de resguardar la tica en el debate judicial, pero tambin debo reconocer, que desde mi lugar de Defensora Oficial Civil, observo por parte de mis colegas, una resistencia injustificada al desarrollo normal del proceso, por lo que insisto se hace necesario una norma que salga al cruce, del uso disfuncional del proceso, del acto desleal, de la autocontradiccin, del abuso de incidentes y recursos inconducentes, sancionado no solo la conducta de la parte sino del profesional que la asiste, dndole siempre por supuesto el derecho a ser escuchado. En la medida que dejemos de lado la conducta obstruccionista, el proceso ser ms transitable, y claudicarn, ante la gua de un juez director del proceso, todos los abusos, este debe ser el objetivo de partes y abogados, para llevar la nave a buen puerto, y hacer realidad un litigio ms humano, ms sensible. No debemos exceder los lmites impuestos por la naturaleza de la cuestin litigiosa y la buena fe, provocando conductas entorpecedoras del desarrollo
152 BARBERO, Omar y CARDENAS Hctor: Abuso del derecho del deudor al pedir su quiebra, su concurso preventivo la conversin de aquella en ste al solo fin reimpedir una inminente subasta judicial El Derecho, Tomo 191, PAG. 64

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normal del proceso, so pretexto de invocar como justificativo de dichas conductas, la defensa de derechos controvertidos Para terminar me permito citar al maestro Morello cuando dice: Si los operadores no cambian de mentalidad como los polticos de promesas, fugndose de la realidad-y se aferran a sus hbitos en la confortable rutina de lo establecido, que conocen y preservan contra viento y marea, ningn aggionamento slo legal traer beneficios153

153 MORELLO, Augusto M. Formacin del justiciable para los temas de la justicia, con particular referencia al proceso civil por audiencia, ED, 197-614, citado MASCIOTRA, Mario, La conducta procesal de las partes Edit. Ad-Hoc Pg.130, Buenos Aires 2005

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CAPITULO V

LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y EL ABUSO PROCESAL

La conducta del hombre es libre para determinarse mientras al hacerlo no cree derechos a favor de terceros, pues desde el momento en que stos surgen, aqullos que los han producido o amparado, no pueden ser contrariados vlidamente por otros posteriores.154

I.-INTRODUCCION.
El principio de la buena fe ha adquirido una presencia insoslayable en el foro, estando llamado a acrecentar su importancia, como prisma de anlisis de las relaciones jurdicas. La doctrina de los actos propios es una derivacin de aquel, y ha sido utilizada en forma intensiva en nuestro medio, cumpliendo una destacable labor de moralizacin.155 Esta teora ha sido definida tanto por autores nacionales, extranjeros y por la jurisprudencia. Enneccerus- Nipperdey, afirman a nadie le es lcito valer un derecho en contradiccin con su anterior conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente segn la ley, segn las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusin de que no se har valer el derecho, cunado el ejercicio posterior choque contra ley, las buenas costumbres o la buena fe 156 El ejercicio de un derecho o la invocacin de una posicin jurdica son inadmisibles cuando est en contradiccin con una conducta anterior del legitimado o la actual conducta procesal viola adems la buena fe El fundamento de esta doctrina es el principio de buena fe que exige un comportamiento coherente a las partes. Se impone a los litigantes el deber de proceder en el desenvolvimiento de las relaciones jurdicas, con rectitud y honradez. Es inaceptable e inadmisible que se pueda ejercer judicialmente un
MARTINEZ ALCUBILLA, Diccionario de la Administracin espaola, Tercera edicin Madrid, 1892, Pag.174 155 LOPEZ MESA, Marcelo J. De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios. 156 ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY Derecho Civil, Parte general T. I, vol. II, pto 208, Pg.482 citado por BORDA, Alejandro La teora de los actos propios Prlogo de MENDEZ COSTA Maria Josefa- Ed. Abeledo Perrot Bs. As. 1993
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derecho o facultad jurdica incompatible con una conducta anterior, pues defrauda la confianza fundada, que la conducta de una de las partes ha suscitado en la otra. A nadie es lcito venir contra sus propios actos ( venire contra factum proprium nulli conceditur)157 Fue desarrollada en Alemania a partir de 1912, y se le dio el nombre de Verwirkung. La bona fides habr sido violada cuando el adversario haya tenido razn para confiar en la conducta anterior del que ahora sale accionado, y se haya ajustado o acomodado por tanto a una determinada, situacin de hecho o de derecho158 Ms tarde, fue aplicada por el Superior Tribunal de Espaa, y desarrollada por Diez Picazo. Aunque hoy no se puede establecer con claridad donde naci esta doctrina, ha adquirido sin embargo gran significacin. De las resoluciones de dicho tribunal, se concluye que a nadie le es lcito ir en contra de sus propios actos cuando estos son expresin del consentimiento de quien los ejecuta, y obedecen al designio de crear, modificar o extinguir relaciones de derecho. Es decir no es lcito ir en contra de los propios actos cuando se trate de actos jurdicos que causan estado, definiendo en una forma inalterable la posicin jurdica del autor.159 Compagnucci de Caso, entiende que la doctrina de los actos propios importa una barrera opuesta a la pretensin judicial, impidindose con ello el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relacin e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurdicas, y agrega que agrega que no es posible permitir que se asuman pautas que susciten expectativas y luego se contradigan al efectuar un reclamo judicial. 160 Alsina Atienza, sostiene que la doctrina de los actos propios se reduce a que, quien, mediante cierta conducta, positiva o negativa, infunde o crea en otra persona, la confianza fundada de que aqul mantendr su comportamiento en lo sucesivo , deber, s, mantenerlo efectivamente, aunque en su fuero interno hubiere abrigado otro propsito en realidad 161 Gozaini, seala que un acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad que contradice el sentido que- conforme a la buena fe- ha de darse a la conducta anterior del titular, constituye una extralimitacin luego esa pretensin contradictoria con la propia conducta resulta inadmisible y debe ser desestimada por los tribunales.162

II.- NATURALEZA JURDICA

AZO, Brcardica, Basilea, 1567; cita de DIEZ PICAZO, Luis, La doctrina de los actos propios ,Ed. Bosch, Barcelona, 1963, Pg.15 158 SOERGEL- SIEBERT, B.G.B NOVENA EDICIN Pg. 242 nota 141, citado por GOZAINI Osvaldo, La conducta en el Proceso, Pg. 182 Ed. Librera Editora Platense, La Plata 1988. 159 Actos Propios, Enciclopedia jurdica Ameba T.I. Pg. 440 160 COMPAGNUCCI DE CASO , Rubn Hctor, La doctrina de los propios actos y la declaracin tcita de la voluntad L. L. T. 1885-A. Pg.1001 161 ALSINA ATIENZA, Dalmiro El sometimiento voluntario a un rgimen jurdico y la impugnacin de inconstitucionalidad, E. D. T. 119, Pg. 819, pto. V 162 GOZAINI, Osvaldo La conducta en el proceso Pg.182. E.D Librera Editora Platense, La Plata 1988
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La mayora de los autores la ubican dentro de los principios generales de derecho, en el deber de obrar de buena fe, y en el de observar una conducta coherente con actos anteriores. Es importante destacar que los principios generales constituyen normas jurdicas bsicas en la organizacin social que revelan el sistema en que reposa la sociedad. Borda sostiene que los principios generales renen tres caractersticas que son: no admiten excepcin, abarcan una generalidad de situaciones, y son la base de una pirmide que no acepta una idea aun ms amplia. Lo que se pretende dndole esta ubicacin es asegurar la confianza que merece la conducta de los hombres. Se subsume de esta forma a la doctrina de los actos propios dentro de las reglas de derecho, aunque hoy merecera una formulacin propia e independiente, con reglas claras que permitan al juez observar las conductas para la aplicacin de esta teora. Sin embrago hay muchas normas, que le sirven de sustento legal, como por ejemplo, los Arts. 1198, 1111 del Cdigo Civil entre otros. Vives afirma que es un principio general del derecho , aplicable en ausencia de otra expresa solucin legal para el caso, que torna inoponible la conducta de un sujeto de derecho cuando es contradictoria con otra anterior, jurdicamente vlida y eficaz, emanada del mismo sujeto. As tanto la jurisprudencia espaola, como argentina, y autores como Vives, Gozaini, Peyrano, entre otros han entendido que la llamada teora de los propios actos que sanciona la inadmisibilidad de la conducta contradictoria importa un verdadero principio de derecho, cuyo fundamento es el mandamiento moral que ordena no defraudar la confianza inspirada. Borda por su parte dice que constituye una regla de derecho y fundamenta su postura diciendo que una regla de derecho: 1- Resume el sentido de una institucin o de un complejo de notas que no tiene categora de principio general, y carece de esta categora debido a que admite excepciones (como por ejemplo la regla pacta sunt servanda admite la excepcin de la excesiva onerosidad sobreviviente, o la posibilidad de revocar donaciones o mandatos, que demuestran actitudes contradictorias pero legtimas). Considera el autor que las reglas de derecho son algunos refranes jurdicos que pueden no haber tenido valor jurdico en un comienzo, pero que lo han adquirido a raz de su inclusin en el plexo normativo (legal, consuetudinario o jurisprudencial). Un principio general no admite excepcin. 2- La teora de los actos propios admite un principio superior del cual deriva: el principio general de la buena fe. 3- La regla que sanciona la inadmisibilidad de la conducta contradictoria abarca una menor cantidad de situaciones que las que comprende el principio general de la buena fe.

III. REQUISITOS
Maurino sostiene que la aplicacin de la doctrina de los actos propios requiere para su aplicacin : a) la existencia de una conducta relevante y eficaz, b) que posteriormente la misma persona intente ejercitar una facultad o derecho subjetivo, creando una situacin litigiosa y formulando en ella determinada pretensin, c) que entre la conducta anterior y la pretensin posterior exista

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incompatibilidad o contradiccin que atente contra la buena fe y d) que exista perfecta identidad entre los sujetos vinculados por ambas conductas. 163 Contina el autor diciendo, es un instituto de carcter residual, es decir no se aplica: a) Cuando hay solucin legal que regula la conducta contradictoria, sea legitimndola o prohibindola; b) Cuando sin existir solucin legal, hay justificaciones ticas prevalentes. Borda considera que si se le da carcter residual, se estrechara demasiado el campo de aplicacin del instituto, y da el siguiente ejemplo: supongamos que la parte actora en un juicio desista de su derecho y, mas tarde pretenda afirmar que tal desistimiento encubra una verdadera transaccin. Es evidente que esta pretensin es inadmisible, pero, Por qu? Ser por que tal conducta es tanto como alegar la propia torpeza? O ser porque el segundo comportamiento es objetivamente contradictorio del primero? Es el juez el que deber definir cual de los fundamentos utilizar para desestimar el planteo, pero sostiene el maestro que es lcito que la parte afectada esgrima ambos argumentos ante la incertidumbre deponer probar no la mala fe de la contraria. 164 Gozaini dice que el carcter residual de esta teora es relativo, ya que si bien es cierto existen normas en nuestro ordenamiento positivo, que se refieren a la defensa de la buena fe y al comportamiento sistemtico convirtindolo en ley para las partes (art. 1197 del Cdigo Civil), tales regulaciones no privan de eficacia a la mxima venire contra factum propium, la que tiene una funcin integradora con la norma segn el caso concreto. Este autor considera que para aplicarse la teora de los actos propios debe darse requisititos objetivos y requisitos subjetivos.165 A-Requisitos Objetivos: 1- Conducta sistemtica precedente : Deben interpretarse no solo actos aislados sino la conducta que represente una coherencia con el hilo de conduccin que ha llevado a las partes a vincularse en un negocio determinado, se debe demostrar perfectamente que ha existido discernimiento del autor en el obrar cumplido y que el mismo se ha expresado sin vicios que lo invaliden. Va contra sus propios actos quien ejercita un derecho en forma incompatible con su conducta anterior. Para calificar la conducta es preciso establecer la consecuencia de los actos celebrados intencionalmente, desplazando la calidad subjetiva que preste el autor en esos vnculos, pues aunque medie error de hecho o de derecho- ste es indiferente para el funcionamiento del principio. Cualquiera que haya sido la voluntad que haya presidido o impulsado esos actos, ellos han licitado en el crculo de los interesados una confianza fundada respecto a lo que significan como actitud del sujeto dentro de la relacin jurdica, y, por consiguiente, la persona se encuentra imposibilitada de contrariarlos no tanto por que haya quedado vinculada por ellos, sino porque debe responder de las consecuencias de la confianza suscitada. No interesa que pueda imputrsele a la persona dolo
CNCom., Sala A, 23/3/95, L.L. ,1996-D-157; Cfr.CNCiv, Sala L, 679795, L.L., 1997-D826,39.610-S citado por, Maurino, Alberto Luis, ob. cit, Pg. 110 164 BORDA, Alejandro La teora de los actos propios Prlogo de MENDEZ COSTA Maria Josefa- Ed. Abeledo Perrot Bs. As. 1993 Pg. 106 165 GOZAINI, Osvaldo La conducta en el proceso, Capitulo XIII La doctrina de los actos propios, Pg. 191Ed. Librera Platense. La Plata 1988.
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o culpa por su proceder, lo decisivo es la desarmona objetiva con el Standard de confianza concretado y actualizado en la apreciacin judicial del caso.166 Por su parte Peyrano y Chiappini, consideran que no obstante el comportamiento de la parte sea idneo para suscitar una expectativa seria y la correspondiente confianza, de hecho ello no ocurra y si ello es as, no existen razones suficientes para descalificar un proceder contradictorio que no vendra a defraudar buena fe- creencia alguna., es decir no se aplicara esta teora si el actuar de una de las parte, no crea expectativa o confianza en el otro.167 As surge que no es relevante el ingrediente intencional, de constituir una conducta vinculante, lo importante es la desarmona en el proceder y la confianza creada en el otro. Loa actos propios que vinculan a su autor han de tener solidez y consistencia para de ellos deducir verdaderas declaraciones de voluntad en trminos concluyentes y sin posibilidad de interpretacin diversa. 2- Actuacin posterior contradictoria: La incoherencia debe manifestarse dentro de una situacin jurdica que pueda identificarse con una sistemtica expresin de voluntad, tendiente a la asuncin de compromisos ; esa intensin lleva a generar una expectativa en la otra parte que, razonada en el principio de buena fe, otorga un sentido finalista a la conducta advertida: confa en ella y traba el vnculo. No interesa la disposicin subjetiva del autor. Su contradiccin puede ser producto de un error, culpa o dolo, pero ello no tendr relevancia para la aplicacin de la teora de los actos propios, pues lo decisivo es la desviacin objetiva, concretado y actualizado en la apreciacin judicial de cada caso.168 La actuacin contradictoria, para ser considerada como tal, necesita complementarse con otras situaciones de hecho, deben subsistir las mismas circunstancias que se daban al producirse la conducta vinculante. Hecho valer como fundamento procesal de una pretensin (la conducta sistemtica) el principio de congruencia vincular en lo sucesivo, los actos que en su consecuencia se dicten. B- Requisitos subjetivos: 1-Calidad del sujeto autor de la conducta sistemtica: La calidad del sujeto autor se identifica con el mismo individuo que provoca ulteriormente la actitud contrapuesta. La pluralidad de sujetos no priva la unicidad del vnculo, es decir la identidad jurdica. La unidad autoral se encuentra en la imputabilidad del comportamiento a la misma persona que contina los actos que dieron origen y causa al vnculo inicial. 2-Calidad del sujeto que invoca la conducta incoherente:
CNCOM, sala A, Marzo 15 de 1985, con nota de AMADEO, Jos L. Valoracin objetiva de la conducta pg.837, Manuales de Jurisprudencia, La Ley, vol.5 Bs. As. 1986 167 PEYRANO, Jorge Walter; CHIAPPINI, Julio O., La doctrina de los propios actos en el mbito del procedimiento civil, J. A, doctrina 4/12/85, Pg.12. 168 PEYRANO, Jorge, CHIAPPINI, Julio ob. Cit. Pag. 822
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Slo contra quien se ha mantenido la relacin en forma espontnea y voluntaria, tendr legitimacin procesal suficiente para oponer el principio del propio acto. El propsito o finalidad de la regla es el de mantener la relacin jurdica en los trminos en que haya sido creada, sin permitir su voluntaria contravencin, el principio del acto propio pretende no quebrar, ni oponerse en contradiccin con otros principios generales del derecho como sera, la igualdad ante ley.

IV.- LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y EL ORGANO JURISDICCIONAL.

Esta doctrina tambin comprende al tribunal ya que los jueces deben actuar de un modo coherente, es decir que debe aplicarse en los supuestos en que el propio juez o tribunal es quien incurre en contradiccin o incongruencia 169 Algunos casos citados por Maurino son: a) Declaracin de puro derecho en un proceso en rebelda y rechazo de la demanda: En tal caso al ser declarado la cuestin de puro derecho es inaceptable que el juez rechace demanda por falta de prueba. b) Planteo de nulidad de una audiencia: realizacin de ella sin la comparecencia del incidentista y fijacin de nueva audiencia. Borda, se inclina por la inaplicabilidad de esta doctrina al tribunal, y que existen otros medios como el recurso extraordinario como medios correctivos. Cita los siguientes ejemplos de comportamiento incoherente del tribunal: a) Cuando la cuestin es declarada de puro derecho, a pedido de la actora (sin que la accionada haya contestado la demanda y habiendo sido tenido por rebelde) y con posterioridad el tribunal rechaza la pretensin dando como fundamento que no se ha probado debidamente las alegaciones formuladas en el escrito de inicio; b) cuando se presenta un escrito formulando una peticin, al que corresponde dictar una providencia de las que deben ser notificadas por cdula, y el tribunal que ordena la notificacin por esa va considera al presentante notificado por ministerio de la ley. En ninguno de los dos casos considera el autor citado, se aplica la teora de los actos propios, en el primer ejemplo, debera recurrirse a la teora de la arbitrariedad (que abre la va del recurso extraordinario) y en el segundo ejemplo debera invocarse el postulado de la igualdad de las partes que aparentemente resultara violado. Es as por que si bien es cierto el tribunal declar la cuestin de puro derecho (en el primer ejemplo) no analiz la cuestin de fondo, sostener lo contrario sera admitir que declarar la cuestin de puro derecho, equivaldra a dictar en todos los casos una sentencia favorable al actor. En el segundo ejemplo, juega el principio de celeridad que debe ser controlado por las partes. 170
EISNER, Isidro, La doctrina de los propios actos comprende tambin al obrar del tribunal (venire contra factum propium non valet) L.L., 1987-C-820. Cfr. Primeras Jornadas Chaqueas de Derecho Civil y Procesal Civil, Resistencia, 1987. Despacho de Comisin II. 170 BORDA, Alejandro La teora de los actos propios Prlogo de MENDEZ COSTA Maria Josefa- Ed. Abeledo Perrot Bs. As. 1993 Pg. 134
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Esta postura es criticada por Lpez Mesa, ya que no toma en cuenta la severa restriccin recursiva que caracteriza a nuestro pas, tanto en tribunales inferiores como en la misma Corte Suprema, sta puede mandar al camino del cesto el ms convincente y mejor fundado de los recursos, sin expresar motivo alguno Eisner en su ponencia en las Iras. Jornadas Chaqueas de Derecho Procesal Civil estableci la postura de que los tribunales estn obligados a cumplir con su deber de coherencia, criterio que fue ampliamente recogido en numerosos casos.

V. SU RELACION CON OTRAS FIGURAS PROCESALES

V-A.- Con el Abuso del Derecho: Borda considera que tanto el abuso del derecho como la teora de los actos propios reconocen un tronco comn, que es el principio general de la buena fe. Pero que no deben confundirse, ya que el abuso del derecho es el ejercicio del derecho ms all de los lmites impuestos por la buena fe, aunque dentro de los extremos fijados por la propia ley. Minoprio, ha sostenido que existen dos tipos de abuso del derecho: uno subjetivo, que sanciona a aquel que sin motivo legtimo ejercita su derecho con la intencin de perjudicar a un tercero; y el otro objetivo, que consiste en el ejercicio de un derecho en contradiccin con la conducta pretrita. Esto ltimo es la aplicacin de la teora de los propios actos.171 Borda, disiente con esta postura, y dice que la teora de los actos propios no es derivada del abuso del derecho, sino que ambos derivan del principio general de la buena fe. En igual sentido se pronuncia Diez- Picazo y dice: el abuso del derecho es el ejercicio de una prerrogativa que si bien es lcita excede los lmites impuestos por la buena fe. La teora de los actos propios considera inadmisible el ejercicio de un derecho subjetivo o de una conducta contradictoria con el sentido objetivo (y de buena fe) atribuible a la primera conducta relevante y eficaz realizada en una situacin jurdica El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en los autos caratulados Haute, Pablo B. c/ Merkle de Zahler, Gertrudis, demuestra a criterio a de Borda, como puede confundirse abuso de derecho con la figura en estudio. Es el caso de un sujeto que ejecuta una obra que cuenta con el silencio de otra persona; al ser terminada, esta ltima pretende que se restituya la cosa al estado anterior. El Exmo. Tribunal resolvi desestimar la pretensin fundndose en la teora del abuso del derecho. Minoprio sin embargo consider que se trata de la aplicacin de la teora de los actos propios, ya que: a) existe una conducta vinculante nacida en el silencio que se mantuvo; b) hay una pretensin contraria al

171 MINOPRIO, Cesar Carlos, El boleto de compraventa, el ejercicio abusivo del derecho y la prohibicin de ir contra de los propios actos Revista de Notariado N 742, Pg. 1257, citado por BORDA, Alejandro en ob. cit. Pg. 109.

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silencio; c) sta importa una conducta contradictoria; y d) son los mismos sujetos.172 Borda considera que seguir esta ltima postura sera hacer desaparecer a la teora del abuso del derecho, fundindola con la de los actos propios. Para este autor el silencio no tiene cabida en la figura en estudio. V-B.- Con la valoracin de la conducta procesal de las partes: Aunque al valorarse la conducta procesal de las partes, puede existir una comparacin con un comportamiento preexistente, no debe identificarse con la aplicacin de la doctrina de los actos propios, ya que en esta ltima puede tenerse en cuenta el comportamiento de la parte previo al litigio y su relacin con la conducta asumida al iniciar la accin procesal, as lo decidi la Exma. Corte Suprema en el caso Cabrera, Jernimo R. c/ Poder Ejecutivo Nacional L. L Julio/2004. Por otra parte al valorarse la conducta procesal de las partes, no se tiene en cuenta la actividad del rgano juridisccional, en cambio y tal como los sostienen Morillo y Stiglitz, El reconocimiento y la expansin jurisprudencial de la doctrina del acto propio se ha ido decantando en los ltimos veinte aos al ganar espacio y consolidacin, receptndola inclusive al examinar la conducta contradictoria de los propios jueces173 V-C.- Con la llamada prueba de intercadencia: La llamada prueba de intercadencia o autocontradiccin, sucede cuando una parte ofrece versiones distintas acerca de un mismo hecho. Esta prueba fue definida por Peyrano y Chiappini como la versatilidad, inconstancia en la conducta, o en los efectos, es decir cuando una de las partes no es constante en el tenor de sus dichos y tiene la virtud de debilitar la postura procesal de quien ha incurrido en ellas, se trata de una prueba presuncional- iuris tantm- en su contra autorizando al tribunal a tener en cuenta, de las varias versiones de la parte autocontradictoria, la que ms favorece a la posicin de la contraria 174 La intercadencia procesal es una nueva prueba presuncional contra la parte que incurre en ella; sirve de elemento indiciario acerca de donde est la razn y la sin razn y sobre ella es lgico que el juez extraiga los pertinentes argumentos de prueba Criterio este sostenido por la C.Civ. Com y Lab, Venado Tuerto, 24/11/93. Los principios procesales de la buena fe, lealtad, probidad y el

MINOPRIO, Cesar Carlos, ob.cit. Pg. 1266 MORELLO, Augusto M., y STIGLITZ, Rubn S.: Inaplicabilidad de la doctrina del acto propio a la declaracin viciada por falta de libertad y posviolencia l. l 10/8/04, citado por MASCIOTRA, Mario en La conducta procesal de las partes, Ed. AD-HOC Buenos Aires 2005, Pg.135 174 PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O. El proceso atpico, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1984, Pg.77
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principio de colaboracin entre las partes dan sustento a la intercadencia procesal. Es importante destacar que al valorarse la conducta procesal de las partes no es imprescindible la incoherencia de comportamiento, en la prueba de intercadencia s. V-D.- Con la propia torpeza: Es regla nacida en el Derecho Romano que nadie puede invocar su propia torpeza para solicitar la nulidad de un negocio jurdico,. Esta regla y la doctrina de los actos propios tienen en comn, que ambas sancionan la conducta posterior contradictoria con un primer acto e impide que un negocio irregular sea declarado ineficaz. Pero existe una diferencia entre ambas, quien invoca la propia torpeza hace referencia a un primer acto y lo intenta desconocer, pero se lo priva de impugnarlo debido a su responsabilidad en la irregularidad del negocio; en cambio en teora de los actos propios se tiene en cuenta la conducta contradictoria sin importar la buena o mala fe del declarante: ste ha podido impugnar, pero dicha impugnacin es frenada por la actitud que l mismo ha tenido frente al negocio. Quien invoca la propia torpeza acta de mala fe, en la regla venire contra factum proprium se protege la buena fe de quien recept la declaracin. 175

V-E.- Con la Buena Fe La buena fe es de gran importancia en el mundo de las relaciones jurdicas, habiendo adquirido mayor trascendencia a partir de la reforma del Cdigo Civil sancionada por la ley 17.711 establecindose en el art. 1198 que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin Borda distingue entre la buena fe objetiva y subjetiva , diciendo que la buena fe subjetiva, es tambin llamada buena fe en sentido psicolgico o buena fe creencia, consistente en la creencia nacida de un error excusable, de que su conducta no va contra derecho, con respecto a la buena fe objetiva, tambin llamada buena fe en sentido tico o buena fe lealtad, dice el maestro es la creencia y confianza que tiene un sujeto en que una declaracin surtir en un caso concreto los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en caso iguales. Es decir, son las reglas objetivas de la honradez en el comercio o en el trfico que llevan a creer en la palabra empeada y en que el acto sea concertado lealmente, obrando con rectitud. As podemos afirmar que es la llamada buena fe objetiva, la que se ve afectada, por la conducta contradictoria, sancionada por la teora de los actos propios. As lo importante a los fines de la aplicacin de la doctrina de los actos propios es la buena fe objetiva por que: 1.- Lo ms importante es la conducta contradictoria tomada objetivamente.
DIEZ-PICAZO, PONCE DE LEON, Luis, La doctrina de los propios actos, un estudio crtico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Ed. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1963
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2.- La buena fe de quien ha sido defraudado por la conducta contradictoria se presume.

V-F.- Con el Principio de Congruencia. Gozani sostiene que la doctrina de los actos coherentes se ampara en la buena fe, en cuanto el ordenamiento jurdico impone a los sujetos el deber de proceder, tanto en el desenvolvimiento de las relaciones jurdicas como en la celebracin y ejecucin de los negocios jurdicos, con rectitud y honradez. Es decir que tanto las partes como el juez deben ajustar sus intervenciones a los hechos y al derecho suscitado en la instancia. En este supuesto continua el autor diciendo que el principio venire contra factum propium tiene carcter supletorio, pues el principio de congruencia reconoce su aplicacin estricta en lo dispuesto por los arts. 34 inc 4 y 163 inc. 6 del Cdigo de Procedimiento de la Nacin.

VI.- CASOS JURISPRUDENCIALES

1-Demuestra un nimo dilatorio del proceso el hecho de alegar la violacin del derecho de defensa y en el mismo acto, ejercerlo con plenitud oponiendo excepcin de defecto legal (Cciv Com. Familia y Trabajo, Marcos Jurez, 30/6/97, L.L. 1999-A-478, 41.147-S) 2- Resulta contrario a las ms elemental lealtad y buena fe que deben imperar en el proceso el reconocimiento de una obligacin y promesa de cumplimiento, para, a rengln seguido, pretender la inexistencia misma del vnculo obligacional prerreconocido (venire contra factum propium non valet) (CcivCom, Rosario, Sala I, 20/8/85, Juirs78-142) 3- El venire contra factum significa que un acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad que contradice el sentido que, conforme a la buena fe ha de darse a la conducta anterior del titular, constituye una extralimitacin; luego esa pretensin contradictoria con la propia conducta resulta inadmisible y debe ser desestimada por los tribunales. (CN Especial CcivCom Sala IV, 8/6/88, L.L 1989- A-172) 4- Incurre en abuso procesal, la parte que neg la existencia de la deuda al contestar la demanda y luego, al expresar agravios pretende el rechazo de la accin alegando el pago de la deuda reclamada. (CNCom, Sala E, 22/4/96, L.L. 1997-E-1056) 5- La parte que ha constituido dos domicilios diferentes en autos, no puede prevalerse de dicha circunstancia en desmedro de los intereses de la contraria: la constitucin de nuevo domicilio, aunque haya sido tenido por tal en el juzgado, no notificada a la contraparte, es oponible a la parte que lo constituyera en virtud de la doctrina de los actos propios, que veda al litigante la posibilidad de ejercitar una conducta procesal contradictoria con otra anterior, deliberada y plenamente eficaz, pues ello viola el principio de buena fe.(CNCom, Sala E, 12/2/87, LL,1987-B-432)

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VII.- CADUCIDAD DE FACULTADES PROCESALES COMO ABUSO INDIVIDUAL DEL DERECHO.

Zeiss se hace el siguiente interrogante cuando las facultades procesales no estn sujetas a plazo, es admisible que las ejerza en forma tarda, cuando ya nadie contaba con tal posibilidad? La respuesta est ntimamente relacionada con el honeste procedere, la doctrina de los actos propios. Contina el autor diciendo que los presupuestos de la figura de la caducidad son: a) Conducta de la parte durante un lapso considerable que haga suponer a la contraria, el no ejercicio de las facultades procesales. b) La otra parte, tiene que haberse adaptado a la situacin de esa conducta. El posterior ejercicio de la facultad procesal debe ser inadmisible, abusivo. Gozani sostiene :Cuando el titular de un derecho no se preocupa por hacerlo valer durante un largo tiempo, generando su actitud omisiva, la confianza del adversario respecto a la inactividad definitiva de aquel; se opera la caducidad del derecho por retraso desleal en su ejercicio Siguiendo a este autor es necesario que se den tres requisitos: retraso en el ejercicio, del derecho, la conducta contradictoria y la infraccin de la buena fe, configurndose un verdadero abuso del derecho. Guastavino sostiene que debe aplicarse el instituto de la caducidad de facultades por retraso desleal, en el caso de presentacin tarda de acreedores o legatarios, restando bienes del acervo hereditario, y que se pretenda hacer valer contra los herederos, que hubiesen dispuesto de los bienes, la prdida del beneficio de inventario.

VIII. CONCLUSIN
La doctrina de los actos propios, constituye un principio general del derecho, amparado por el art. 16 del Cdigo Civil, que los jueces debern aplicar cuando se renan los requisitos analizados en este captulo y teniendo en cuenta que la conducta de la parte , no sea amparada por normativa alguna, que la autorice a variar o modificar su posicin, como por ejemplo la revocacin del testamento o lo dispuesto por el art. 929 del Cdigo Civil que expresamente dice El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razn para errar, pero no podr alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de negligencia culpable. Surge as que este principio tiene carcter residual, es decir no se aplicara la doctrina de los actos propios cuando la ley regule una solucin expresa para la conducta contradictoria. Es deber de los jueces en virtud del principio iura curia novit la aplicacin de la figura en estudio de oficio, resguardando siempre el derecho de defensa en juicio, y teniendo en cuenta que la conducta no se encuentre viciada por violencia, dolo, error de hecho esencial y excusable, esa conducta viciada no entrara dentro de la formula tantas veces usada por nuestra doctrina y jurisprudencia

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conducta jurdicamente relevante y plenamente eficaz A pesar que autores de la talla de Diez Picazo o Morello sostiene que la figura analizada, debe ser aplicada nicamente cuando existe un proceso, personalmente considero tambin debe aplicarse a conductas extraprocesales, es decir en el caso de reconocimientos extrajudiciales realizados en sede administrativa. De lo que se trata es de moralizar el proceso, de llegar a una solucin justa y efectiva, el ordenamiento jurdico no puede tolerar contradicciones con respecto a una conducta anterior, y por sobre toda las cosas quien acta en forma incoherente, debe saber, que su actitud significa accionar de mala fe, toda vez que la teora de los actos propios tiene una derivacin directa e inmediata del principio de buena fe. Si bien es cierto se trata de una limitacin al ejercicio de los derechos subjetivos, que en otras circunstancias podran ser ejercidos lcitamente, dichos derechos no podrn ejercerse cuando de acuerdo a las circunstancias del caso, importen contradiccin con una conducta anterior. Ms all de todo debate doctrinario y jurisprudencial los operadores del derecho debemos dar prioridad a la confianza suscitada por la conducta de las partes, es esa confianza, la que tiende a proteger la doctrina de los actos propios, ntimamente relacionada con el abuso procesal. Finalmente me resta decir, que aplicar con prudencia la doctrina de los actos propios, es poner un lmite ms a las contramarchas dilatorias, a las que recurren generalmente los litigantes, y por otra humanizar nuestro derecho, sin convertirla por supuesto en un monumento al sacrificio de derechos, por lo que la mesura debe ser el faro que ilumine la utilizacin de esta figura.

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CAPITULO V

EL JUEZ, COMO SUJETO DEL ABUSO PROCESAL

Dadme buenos jueces y har la mejor justicia, an con las peores leyes. Colmo, Alfredo, La justicia

I.- INTRODUCCION
El tiempo es factor principal en el campo de la justicia, ms an en los tiempos que nos tocan vivir. El paso del tiempo en la eficacia del derecho, en la proteccin jurdica efectiva o garanta de tutela efectiva, es una preocupacin de todas las pocas. Entre los derechos reconocidos universalmente, se encuentran: el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, y a la igualdad, como as tambin el derecho a un juicio justo, a un proceso sin dilaciones, es decir que se desarrolle en un tiempo razonable. Nunca ms que ahora frente a la vertiginosa aceleracin histrica, la necesidad de que la solucin a un conflicto judicial, recaiga en un tiempo razonablemente limitado, de modo que la garanta de la efectiva tutela que anida en el marco del proceso, satisfaga los valores de pacificacin, justicia y seguridad176 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en su concepcin del debido proceso (art. 18 de la Constitucin Nacional) impone la posibilidad, cierta, real y efectiva, de ejercer en concreto la defensa de los derechos, ocurriendo para ello ante un rgano jurisdiccional en procura de justicia (Fallos 276-157,281-235,3032063) 177 La experiencia indica que muchas veces pasa mucho tiempo hasta llegar a una sentencia y, luego, a su ejecucin. Es en el mbito de los Juzgados de Familia, donde desarrollo ms mi actividad de Defensora, que este alargamiento, lleva adems consigo un aditamento espiritual, que muchas veces provoca en los justiciables un verdadero desasosiego. Todos tenemos derecho a una rpida y eficaz decisin judicial, as lo refleja lo manifestado en reiteradas oportunidades por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que preocupada por la inusual demora o el largo y complicado curso del expediente, se ha hecho cargo de esa disvaliosa manifestacin del quehacer jurisdiccional. No es razonable, ni puede cubrirse de fuerza de conviccin, el que el rgano judicial exija el agotamiento de una instancia de dudosa eficacia con el riesgo de someter a la parte a una antifuncional actividad jurisdiccional, que
176 MORELLO, Augusto Mario. La terminacin del proceso en un plazo razonable como manifestacin concreta de la eficacia del servicio de justicia El Derecho Tomo 122 Pg. 2025 177 DIEZ, Lilia Noem, El derecho a un juicio justo

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afectara la garanta, de la defensa en juicio integrada tambin por el referido derecho a una rpida y eficaz decisin judicial o tantas otras exteriorizaciones que por antifuncionales llevan igual signo negativo. 178 Los jueces pueden ser sujetos de abuso procesal, al correr traslados innecesarios, despachar medios probatorios superfluos, ordenar medidas para mejor proveer inoficiosas, incurrir en exceso ritual manifiesto, transgrediendo el servicio de justicia, negando tutela judicial efectiva al justiciable. El Prembulo de nuestra Constitucin Nacional manda a afianzar la justicia los jueces como guardianes de la misma, deben garantizar el debido proceso. Hoy necesitamos de jueces que cumplan con su deber de actuar, con razonable rapidez y celeridad, haciendo respetar las formas y no abusando de ellas en desmedro de la verdad, obrando con prudencia y justicia. Tanto nuestra doctrina, como nuestra jurisprudencia son contestes en afirmar que una justicia lenta, no alcanza a lograr el ideal de justicia, sin negar la responsabilidad que le cabe a las partes, a la que me refer en los captulos anteriores, no se puede ignorar que tambin es importante que los jueces cumplan con su deber de dictar sus pronunciamientos en tiempo oportuno y razonable, satisfaciendo la pretensin de los justiciables y evitando la prolongacin innecesaria que muchas veces anima a los abogados. En nuestro pas, el derecho a una rpida y eficaz decisin judicial fue reconocido en el Dictamen del Procurador General, Elas Guastavino, en autos Tomatti c/ Gobierno Nacional179 Esto no significa que en aras a la rapidez, o razonabilidad de los tiempos, se deje de lado, la equidad, la ecuanimidad del juzgador o el derecho de defensa en juicio y por sobre todo la Justicia valor supremo, vrtice de la pirmide de la legalidad.

II.- EL JUEZ COMO SUJETO ACTIVO DEL ABUSO PROCESAL.

A los jueces les han sido dadas potestades judiciales, por el cargo que ocupan, y deben ser realizadas siempre en miras al fin social para el que estn destinadas. No pueden ser ejercidas como sostuvo Josserand, al servicio de la realizacin de la injusticia, ni apartarse de su va regular, de lo contrario sus autores incurre en abuso de derechos. Algunos autores sin embargo sostienen, que los jueces no pueden ser considerados sujetos activos del abuso procesal, toda vez que en ejercicio de su ministerio, no ejercen derechos, sino facultades-poderes-deberes funcionales y que los mismos resultan vctimas de los actos abusivos y no protagonistas de los mismos.180
Dictamen del Procurador general doctor Elas P. Guastavino, en Tomatti c/ Gobierno Nacional 31/10/77, citado por MORRELLO, Augusto, La eficacia del Proceso. Pg. 20, Ed. Hammurabi. Buenos Aires 2001 179 Fallo 766.029 del 31 de Octubre de l977 en LL1977- c-448 180 Los jueces son, en cuanto ministros de la ley, servidores del derecho para la realizacin de la justicia, que puede alcanzarse con resoluciones positivamente valiosas, derivadas razonadamente del ordenamiento jurdico vigente De la ampliacin de fundamentos del Dr. Ulla ( CSSF,A. y S.88-164)
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Gelsi Bidart, sostiene que cuando esas facultades-deberes son ejercidas en forma inadecuada, estamos en presencia de un abuso o exceso de poder, pero ante un abuso de derecho. Cuando se habla de exceso de poder de la Administracin o de la propia Justicia, no se est sealando que una u otra autoridad, aunque en el ejercicio de su poder (potestad jurdica), lo utilizan ms all de lo que les corresponde, sea por incidir en un campo que les est vedado (incompetencia absoluta; finalidad diferente) sea por usar excesiva e inadecuadamente de aquella. En todos los casos hay un abusus, un ir ms all del uso (correspondiente), a travs del mismo uso que realiza 181 Sin embargo la mayora de la doctrina, al tratar el tema de los sujetos del abuso procesal, incluye a los jueces, esgrimiendo que las facultades-poderesdeberes, son prerrogativas jurdicas, y como tales pueden ser abusadas en su ejercicio. As, el pretorio puede por accin u omisin (consintiendo por ejemplo, abusos procesales de los dems sujetos del proceso), incurrir en abuso procesal ejerciendo inadecuadamente su poder jurisdiccional, esto es, ejercitando las prerrogativas jurdicas que tal poder conlleva 182 La practica diaria, pone en evidencia que existen numerosas situaciones de abuso procesal cometido por la actividad jurisdiccional, y que muchas veces se disponen medidas que so pretexto de la aplicacin de las leyes, tornan eternos los juicios, dejando de lado principios esenciales del proceso, como el de la mayor economa en cuanto al tiempo; concentrar en lo posible en un mismo acto las diligencias que se deban realizar y ordenar aquellas que sean necesarias para esclarecer la verdad de los hechos litigiosos, mantener la igualdad de las partes, etc. El exceso en el ejercicio de las facultades- deberes de los jueces se da no solo por su accionar, sino tambin por su abstencin, cuando convalidan de alguna manera los actos abusivos de las partes, que genera indudablemente un dao procesal. Ya en el XVIII Congreso de Derecho Procesal, se sostuvo No les est permitido a los jueces el empleo de las estructuras judiciales para dificultar o dilatar innecesariamente el desarrollo del proceso La tramitacin dilatoria y el abuso de los pliegues y repliegues de las formas procesales, que por su indebida prolongacin desconocen los derechos de las partes, sin lugar a dudas constituyen una situacin equiparable a la denegacin de justicia As los sostuvo la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en numerosos fallos, y en sentencia de fecha 23/09/76 in re Festherton el doctor Guastavino expres la tramitacin dilatoria es lo ms parecido que puede encontrarse, a la denegacin de justicia No debemos desconocer que en la actualidad, nuestros tribunales aparecen sobre cargados de trabajo, con defectos de infraestructura, insuficiencia en el nmero de jueces, falta de capacitacin de los recursos humanos, a lo que se agrega la burocracia del procedimiento, la actuacin de los sujetos procesales apegados al principio dispositivo, que posibilita innumerables planteos procedimentales, enarbolando indiscriminadamente el derecho de defensa en juicio. Sin embargo esto no puede justificar la actitud de un magistrado que descansa y se desconecta incumpliendo sus deberes, transformndose en un
GELSI BIDART, Adolfo, Abuso del proceso ,ED 96-955 PEYRANO, Guillermo Abuso de Derechos Procesales Libro de Ponencias del XXI Congreso de Derechos Procesales, San Juan , Junio 2001 Pg.51
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verdadero sujeto del abuso del proceso y olvidndose que a pesar de que nuestro sistema de enjuiciamiento este colapsado, debe tener presente que el proceso es un instrumento que sirve para salvaguardar los derechos, y no para obstaculizar la marcha de la justicia. El exceso en el ejercicio del derecho-facultad que le cabe al juez no solo se evidencia por su accionar sino tambin por su abstencin 183 Si frente al acto abusivo, evidente el Juez no lo sanciona, se convertir en una suerte de cmplice del abusador, como tambin si ante la solicitud de la parte de acto abusivo, el Juez lo ordenada favorablemente, lo convalida, no libera de responsabilidad al peticionante, sino que por el contrario agrega un responsable ms al obrar abusivo. En suma no hay razn alguna para excluir a los magistrados de ser sujetos activos del abuso procesal, lo que trae como inevitable consecuencia, el anormal funcionamiento del sistema de administracin de justicia. La Corte Suprema ha sostenido que la normativa procesal regula una estructura jurdica que no, no se reduce a una mera tcnica de organizacin formal de los procesos sino, en su mbito especfico, tiene como finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concrecin del valor justicia en cada caso y en salvaguardar la garanta de la defensa en juicio (Fallos: 284:9). Quevedo Mendoza, dice: los poderes que la ley atribuye a los sujetos que intervienen en el proceso , deben ser ejercitados-y observados- en funcin de la finalidad, ltima y esencial, de obtener, del modo requerido por la normas constitucionales y legales, una sentencia que acte el derecho en el caso concreto184

III.- ESPECIES DE ABUSOS POR PARTE DEL JUEZ.

El abuso procesal por parte de los jueces abarca varias especies, que tratar de desarrollar y que son: Abuso de poder. La morosidad judicial. El exceso ritual manifiesto.

III. A ABUSO DE PODER La conducta abusiva por parte del magistrado, llega en transformarse en exceso de poder, cuando sus actitudes traspasen los lmites racionales de su funcin o cargo respecto de las partes, subalternos, auxiliares de justicia y terceros.185 Sostiene Gelsi Bidart que el irracional abuso de autoridad se traduce en palabras o en actos frente a los sujetos procesales. La proteccin legal debe proyectarse en lo disciplinario, con sus dependientes, y en general, para seguir
ARAZI, Roland y otros Abuso del proceso y exceso en el poder Jurisdiccional Libro de Ponencias del XXI Congreso de Derechos Procesales, San Juan, Junio 2001 Pg. 477 184 QUEVEDO MENDOZA, Abuso del proceso y exceso en el poder Jurisdiccional Libro de Ponencias del XXI Congreso de Derechos Procesales, San Juan, Junio 2001,Pg. 477 185 Cdigo de Organizacin de los Tribunales del Uruguay, Art. 163, inc.5
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un procedimiento ordenado respecto a su forma exterior donde los jueces no se extralimiten y caigan en la injusticia186 Existe desviacin de poder toda vez que el funcionario acta con una finalidad distinta de la perseguida por la ley. En efecto, cuando las normas del ordenamiento jurdico tienen una finalidad expresa o implcita que se desprende de su contenido, debe entenderse que cuando confieren una determinada facultad al administrador, lo hacen en tanto y en cuanto sea necesario para llenar esa finalidad, no para realizar lo que les plazca en algn momento. Ello unido a que el administrador tiene su competencia restringida a lo que la ley determina, indica que la facultad que le confiere la ley est restringida y orientada al cumplimiento al cumplimiento de su finalidad. En consecuencia cuando el administrador se aparta de la finalidad prevista por la ley, su conducta es por ello slo antijurdica: el administrador no est jurdicamente autorizado para usar del poder de la ley, sino con la finalidad prevista por ella Quevedo Mendoza, sostiene que el ejercicio del poder se encuentra, en innumerables hiptesis, reglado por la ley procesal, lo que implica que, en los supuestos en que l se ejercite en un sentido opuesto o distinto al que el legislador ha querido imprimirle se verificar, tambin, una ilicitud que desplazar la responsabilidad judicial hacia el terreno de los hechos ilcitos y no al de los actos abusivos 187 Los jueces tienen discrecionalidad para ejercer el poder que se le otorga, es decir ejercern ese poder de acuerdo a su libertad, cuando ese poder sea ejercido en contra del sentido que el ordenamiento jurdico le ha dado, estaremos en presencia de un ejercicio abusivo de los poderes jurdicos. As por ejemplo un Juez abusa de su poder cuando, al valorar la prueba prescinde de prueba esencial o viola las reglas de lgica y de la sana crtica al analizar la cuestin litigiosa. III. B MOROSIDAD JUDICIAL Tanto en el orden nacional y provincial, la mayora de los Cdigos de Procedimientos establecen un plazo razonable para el dictado de providencias, interlocutorias y finalmente sentencias definitivas. El art. 483 del orden ritual de la Nacin establece: sin peticin de parte, el secretario pondr el expediente a despacho agregando los alegatos si se hubieren presentados. El Juez acto continuo llamar autos para sentencia En el mismo sentido el Cdigo de Procedimientos de nuestra Provincia en su Art. 397dice: Agregacin de Pruebas: Dentro de los tres das de vencido el plazo probatorio, y sin necesidad de peticin de parte, el secretario agregar las pruebas producidas, primero las del actor y luego del demandado. La falta de cumplimiento por dicho funcionario en el plazo expresado dar lugar a la aplicacin de una multa de hasta dos das de sueldo, de conformidad a lo dispuesto por el artculo 43, que ser impuesta por el juez o tribunal de alzada que advierta la demora, de oficio o a peticin de parte, salvo razones perfectamente
GELSI BIDART, Cuestiones de la organizacin procesal Pag. 397y sgtes. QUEVEDO MENDOZA, Abuso del proceso y exceso en el poder Jurisdiccional Libro de Ponencias del XXI Congreso de Derechos Procesales, San Juan, Junio 2001, Pg. 414
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justificadas y el Art. 400 reza Cumplidas las medidas ordenadas, quedarn los autos en estado de sentencia, que se dictar dentro de los treinta das Al establecer las normas antes citadas que el llamamiento de autos para sentencia, se har sin peticin de parte, se deja de lado un amplio debate doctrinal que se haba suscitado al respecto, toda vez que parte de la doctrina sostena que siendo el proceso una cuestin entre partes, slo a estas le corresponde la instancia; en cambio otros autores consideraron que al dividirse el proceso en etapas es un deber jurisdiccional. Hoy no hay dudas que esta es la postura correcta. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable La ley 24390 reglamentaria del Pacto de San Jos de Costa Rica al tratar el tiempo razonable para dictar sentencia fija el plazo de dos aos que puede ser prorrogado por decreto fundado (interlocutorio) de hasta un ao ms, y luego opera una prorroga de hasta seis meses. Ya nuestro Supremo Tribunal en el fallo Recurso de Hecho deducido por el abogado defensor en la causa Mattei, ngel s/ Contrabando de importacin en Abasto (Fallos 272-188) estableci: Que tanto el principio de progresividad como el de preclusin reconocen su fundamento en motivos de seguridad jurdica y en la necesidad de lograr una administracin de justicia rpida dentro de lo razonable, evitando as que los procesos se prolonguen indefinidamente Todos sabemos que una justicia lenta no alcanza a lograr el ideal de justicia, ste fue el motivo de varias reuniones cientficas y congresos, donde abogados y justiciables alertan sobre los largos plazos a los que son sometidos los procesos. Sin desconocer que muchas veces la alogandera de los juicios se debe a presentaciones estriles de los letrados, debemos ser concientes que muchas veces hay tambin un incumplimiento por parte de los jueces, del deber o carga de dictar sus pronunciamientos en tiempo oportuno y razonable. La mayora de los magistrados deberan dar el ejemplo, para que de ese modo, el justiciable vea satisfecha sus pretensiones y la mayora de los abogados vean obstaculizado su deseo de prolongar el proceso. Esto no significa caer en el equvoco de que en aras a la rapidez, se defenestre a la Justicia, la equidad, la ecuanimidad del juzgador y la obtencin de la verdad jurdica, sobre esto el maestro Morello dice: De all que se advierta con agudeza que la apreciacin instrumental de la aplicacin de la ley bajo el nico prisma de la rapidez, pueda hacer que la administracin de justicia, entre en conflicto con otros valores. Es desde luego peligroso a la celeridad como valor prioritario por el cual haya que pagar un precio demasiado costoso 188 Los jueces no slo, deben dictar una sentencia en tiempo oportuno, sino que adems la misma debe ser eficaz y poner fin al conflicto Es que en verdad obtener nada ms que con rapidez la decisin es insuficiente para asegurar el resultado de la jurisdiccin. Si tal pronunciamiento se fundamenta slo de modo aparente o no abastece el conjunto de las cuestiones esenciales ni da cabal y profunda solucin, estaremos ante una ahuecada y disvaliosa exteriorizacin jurisdiccional 189
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MORELLO, Mario Augusto, en el Congreso Internacional, Utrecht, 1987. Morello, Augusto Mario El derecho a una rpida y eficaz decisin judicial. En ED 80-

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Mercader, en uno de sus votos en la Corte Federal, dej constancias de la necesidad de que Los derechos de las partes fueran ejercitados eficazmente a fin de mantener el orden racional imprescindible en la tramitacin de las causas y que la garanta de la defensa en juicio no se compadece con la posibilidad de que las sentencias dilaten sin trmino, la decisin de las cuestiones sometidas a los jueces y restrinjan, con igual lentitud, la libre disposicin del patrimonio ( CSJN-Fallos,269:131;ED,20-305) . La Corte Suprema de Justicia de Nacin, ha acuado la frmula: el derecho a una rpida y eficaz decisin judicial , tal vez ante la inusual demora o el largo y complicado curso de un expediente. No es atendible, ni razonable, ni puede cubrirse de fuerza de conviccin, el que el rgano jurisdiccional, no resguarde de modo cierto, el derecho a una rpida y real composicin judicial, de lo contrario estaramos en presencia de una desvirtuacin del adecuado servicio de justicia. El incumplimiento a las normas procesales precedentemente citadas (Art. 483 del Digesto ritual de la Nacin y Art. 400 C. P. C y C) produce una violacin, a un principio impuesto como garanta de un proceso justo, y que torna responsable al Juez por ese incumplimiento. As hay numerosas normas del procedimiento, que imponen al sentenciante el deber de actuar con diligencia, procurando la mayor economa procesal.A modo de ilustracin me permito mencionar que el art. 408 establece un plazo de que en el caso de los juicios sumarios, en nuestra provincia la sentencia debe ser dictada dentro de los quince das de presentados los alegatos o vencido el plazo para hacerlo. De cinco das a partir de la agregacin de las pruebas en los juicios sumarsimos (Art. 414), de ocho das, contados a partir del vencimiento del trmino probatorio (Art.538). Sin embargo, sabemos que hay determinadas situaciones, establecidas legalmente, que facultan al magistrado a suspender este plazo, con el objeto de esclarecer los hechos controvertido, son las llamadas medidas para mejor proveer o la convocatoria a las partes a audiencia en los trminos del Art. 36 del Digesto Nacional o Art. 38 de nuestro Cdigo Ritual, a los fines de intentar una conciliacin total o parcial que ponga fin al litigio. Sobre esto cabran los siguientes interrogantes: Que pueden querer conciliar las partes, despus de haber recorrido todo un proceso, un largo camino de controversia y estando a un paso de lograr lo que buscan, que es la sentencia? Por qu la convocatoria a dicha audiencia no se hizo en otra etapa del proceso, sino a minutos de dictar sentencia? Desgraciadamente la experiencia nos indica, que ambas supuesto son usados por la judicatura, muchas veces para subsanar la falta de diligencia de los funcionarios (secretario o prosecretarios), y tambin para jugar con el tiempo que tiene un Juez para dictar sentencia. En ambos supuestos estamos indudablemente en presencia de un abuso procesal, que se da a travs de la morosidad judicial. Son las partes las que, al consentir estas situaciones no pueden quejarse de las mismas. El Art. 34 de Cdigo Procesal de la Nacin, establece los plazos dentro de los cuales deben dictarse las sentencias, sin embargo a partir de la reforma de la ley 25.488 la redaccin de dicho Art, ha sido modificada en su inc. 1, donde se suprime la mencin bajo pena de nulidad en los supuestos en que la ley lo establece o cuando cualquiera de las partes lo pidiere.. quedando actualmente redactado de la siguientes manera . Asistir a la audiencia preliminar y realizar

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personalmente las dems diligencias que es Cdigo u otras leyes ponen a su cargo, con excepcin de aquellas en las que la delegacin estuviere autorizada Gozani, con relacin a este tema sostiene que ninguna reforma puede dejar de lado el principio de preclusin procesal que responde a la necesidad de acortamiento del proceso. El Cdigo establece el deber de fallar (Art. 34), y de hacerlo en forma oportuna (Art.167). El dictar sentencia es una obligacin constitucional emergente de la funcin que a los jueces se les asigna, y el de hacerlo en tiempo oportuno obedece al respeto del principio de celeridad procesal, que guardar todo magistrado. Desde la reforma constitucional de 1994 no puede pasar inadvertida la influencia de tratados y convenciones incorporados, que sealan la importancia del proceso como garanta inclaudicable para sostener y argumentar los derechos. Pero este proceso, no ha de ser un simple procedimiento tomado de los ordenamientos procesales, es preciso que, para responder al fin garantista que propone, cumpla al menos, dos principios esenciales: el de propiciar la eficacia del servicio jurisdiccional a travs de un proceso sin restricciones(legitimacin amplia, prueba conducente y efectiva, sentencia til y motivada);y de lograr que el enjuiciamiento llegue en su tiempo, que no es otro que el de los intereses que las partes persiguen cuando ponen el conflicto en conocimiento de los tribunales 190 Todos tenemos derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Maurino, dice La dilaciones indebidas son un ataque a la tutela judicial efectiva, la demora procesal del oficio, es una conducta abusiva con consecuencias jurdicas concretas (sanciones procesales, responsabilidad por daos) slo excusable si se prueba que el rgano jurisdiccional hizo todo lo posible para evitarla, por ejemplo en los casos de insuficiencia de medios, sobrecarga de trabajo por un sistema judicial en crisis, escasa plantilla de empleados 191 En el mismo sentido, Riba Trepat, sostiene se asimila a la demora o retraso en la prctica de alguna actuacin judicial, lo que implcitamente indica, que el tiempo invertido por el tiempo jurisdiccional para realizar su funcin excede del que est previsto en la norma procesal192 El elemento objetivo es la dilacin y el elemento subjetivo es que sea indebida, lo que implica valorar el comportamiento de los diferentes operadores jurdicos que participan en el proceso. Es pasible de sanciones el juez que se demora en dictar una sentencia? El art 167 del Cdigo de Procedimientos de la Nacin, establece Si la sentencia definitiva no pudiere ser pronunciada dentro del plazo establecido en el art 34 u otra disposicin legal, el juez o tribunal deber hacerlo saber a la Cmara de Apelaciones que corresponda o, en su caso, a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con anticipacin de diez das al del vencimiento de aquel si se tratare de juicio ordinario y de cinco das en los dems casos, expresando las razones que determinen la imposibilidadAl Juez que no hubiere remitido oportunamente la comunicacin a que se refiere el primer prrafo, o que habindolo hecho, sin causa justificada no pronunciare la sentencia dentro del plazo que se le hubiere fijado, se le impondr una multa que no podr exceder del
GOZAINI, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional- Amparo. Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos AIRES,2002 191 MAURINO, Lus Alberto, El abuso del Derecho en el Proceso. Edit. La Ley Pg.51 192 RIBA TREPAT, La eficacia temporal del proceso. El juicio sin dilaciones indebidas. Pg. 91
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quince por ciento de su remuneracin bsica, y la causa podr ser remitida, para sentencia, a otro juez del mismo fuero. Si la demora injustificada fuere de una Cmara, la Corte impondr la multa al integrante que hubiere incurrido en ella, quien podr ser separado del conocimiento de la causa, integrndose el tribunal en la forma que correspondiere. Si se produjere una vacancia prolongada, la Cmara dispondr la distribucin del expediente que estimare pertinente En iguales o similares contemplan este supuesto, los Cdigos de Procedimiento de las provincias de Corrientes (art.167), La Pampa (Art.160), Buenos Aires (Art.167), Santiago del Estero (Art.167), Catamarca (Art.167), Neuqun (Art. 167), Entre Ros (Art. 164). Surge de la lectura del precedente artculo que el magistrado pasible de sancin, es aquel que no cumple con su deber de sentenciar por que no quiere, y no aquel que no lo hace por exceso de labor. Por una parte sufrir la prdida automtica de su jurisdiccin y por la otra una sancin pecuniaria. El Art.168 del mismo digesto establece: La imposicin de la multa establecida en el artculo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad penal, o la sujecin del juez al tribunal de enjuiciamiento, si correspondiere . Antes de la reforma de 1994, este artculo se titulaba como causal de mal desempeo, que estableca un sistema sancionatorio especfico que llevaba al tribunal de enjuiciamiento, cuando la demora en dictar pronunciamientos judiciales ocurriese tres veces en el ao. Con la Ley 25.488 se adapta la reglamentacin al sistema de enjuiciamiento de magistrados, que a partir de la mencionada reforma qued en manos del Consejo de la Magistratura. Yaez sobre este difcil tema que ha dividido y divide a la doctrina, considera que debe idearse un medio idneo para prevenir y sancionar la morosidad judicial, ello debe hacerse sin menoscabo de la dignidad de los jueces y de los derechos que le acuerda la Constitucin Nacional, que se ven lesionados si se aplican multas a los jueces sobre sus sueldos. En nuestra Provincia el Art. 49 dice al respecto: Bajo el ttulo: Medios para urgir la actividad Jurisdiccional: Procedencia: El juez o tribunal que, vencidos los plazos legales, no expidiere la resolucin o sentencia que corresponda, o no practicare en el da las diligencias necesarias o no habilitare horas e ese efecto, incurrir en retardacin de justicia. El Art. 50 faculta a la parte afectada por la demora o inaccin del juez, a reclamar ante la Cmara de Apelaciones, dando conocimiento al magistrado, quien podr expedirse, hasta que el tribunal solicite los autos o el informe. La queja se tramitar en las formas previstas por los artculos 46 y 47 (el juez debe informar sobre los motivos de la queja en 24 horas) en cuanto fuere pertinente. Cuando la demora sea de un tribunal, las partes podrn pedir pronta resolucin. De admitirse la queja, la Cmara ordenar, al juez que resuelva en un plazo no mayor a diez das. En el caso del retarde de un tribunal, este plazo ser de quince das. Personalmente considero, que si en la prctica se aplicara, lo dispuesto por el Digesto Procesal de la Nacin, o por nuestro Digesto Provincial, seguramente esto creara una animadversin en el juez, con relacin a la parte que lo solicite, y adems son muy pocos los letrados que se animan a enfrentarse a un magistrado, con quien seguramente quiere tener una relacin fluida. Pero tambin soy de la opinin, que de ninguna manera puede considerase, al Art 167, es violatorio de norma constitucional alguna, el juez es un ciudadano y debe responder a la sancin con su patrimonio. A esto lo explica muy

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bien el maestro Maurino cuando dice:La norma toma la remuneracin bsica del juez como cauntun para la aplicacin del coeficiente de la multa (no podr excede del quince por ciento) pero no dice que se le descontar al juez de la compensacin de sus servicios o sueldos. Sostener lo contrario, s sera afectar una garanta bsica de nuestra Carta Magna, que es la establecida en el Art. 14 (igualdad de todos los habitantes ante la ley), ya que no media razn alguna, para que un magistrado sea eximido de sanciones cuando obra abusivamente. En nuestra provincia, no se aplican multas, sino que el Art. 52 de nuestro Cdigo Ritual dice: Los jueces que por recargo de tareas u otras razones atendibles no pudieran pronunciar sentencia dentro de los plazos fijados de conformidad a este Cdigo, debern hacerlo saber a la Cmara del Fuero que corresponda intervenir, con anticipacin de cinco das al vencimiento de estos. Si el superior en grado considerase admisible la causa invocada, sealar el plazo en que la sentencia deba dictarse. Cuando se tratase de algn juez de Cmara, la peticin deber dirigirse a la Corte Suprema de Justicia, quien proceder en la forma expresada. Vencidos los plazos establecidos por el art 51 o los que precedentemente se fijan, l o los jueces que omitieran pronunciar sentencias o voto, incurrirn en mal desempeo del cargo. Si esa circunstancia se repitiera por tres veces en el ao calendario, el o los responsables, sern pasibles de su enjuiciamiento como magistrados El artculo 53 del mismo digesto faculta a la Corte Suprema de Justicia, para que en uso de sus facultades de superintendencia, dicte las reglamentaciones necesarias para que prevenir a los jueces y tribunales que incurran en retardo de justicia o mal desempeo. Remitiendo, los antecedentes para el juzgamiento establecido en la Constitucin. Es necesario un procedimiento idneo que permita al justiciable la efectiva concrecin de sus derechos, frente al retardo del Juez en el dictado de sentencia definitiva. Ya que no solo basta sancionar la demora injustificada, prueba de ello es que no existe prcticamente jurisprudencia seera, acerca de la aplicacin de la multa o prdida de la jurisdiccin del art 167 del Cd. de la Nacin y de los arts. 52 y 53 del Cdigo tucumano.

III. C EL EXCESO RITUAL MANIFIESTO: Es necesario, ante los reclamos de la sociedad y para lograr el fin inmediato del litigio, respetando siempre el derecho de defensa de las partes, llegar a la verdad jurdica objetiva, desnaturalizando el formalismo procesal. El proceso no puede ser conducido, por el magistrado en forma mecnica, lo cual es incompatible con un adecuado servicio de justicia y desviar el fin para el que el mismo ha sido establecido. No debemos olvidar que el Derecho Procesal establece formas y no frmulas. Las formas a diferencia de las frmulas, no tienen un valor por s mismas sino por la finalidad a que estn destinadas. Esto no significa que en un proceso no se deben respetar las normas del rito, por que sera incompatible con las garantas de certeza y de imparcialidad del juez.

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Bidart Campos sostuvo, que las controversias jurdicas, por razones de orden y seguridad deben canalizar dentro de causes procedimentales que no cabe burlar ni marginar. Pero estos ltimos son un instrumento, un medio, una forma de llevar el litigio leal y verazmente, tanto por las partes como por el Juez, para alcanzar la solucin justa y objetiva del diferendo. Cuando el formalismo pierde ese sentido esencial del procedimiento y se maneja con un rigor excesivo, lo que es instrumental se convierte en sustancial y el proceso extrava su verdadera razn.193 Tratar de dar respuesta en este captulo, a algunos interrogantes, como por ejemplo: Cules son las hiptesis en que se configura el exceso ritual manifiesto?, En que consiste el exceso, que se traduce en una violacin del legtimo derecho de defensa? Cundo se considera que el rigor en las formas o la severidad al interpretarlas, pueden ocasionar una real privacin del servicio de justicia? Desde el caso Colalillo qued perfectamente establecido que en un proceso conducido con estrictez procesal, se ve afectado el derecho de defensa en juicio de raigambre constitucional. Hay plena coincidencia, tanto en doctrina como en jurisprudencia, que la figura estudio oculta la obtencin de la verdad jurdica objetiva y que resulta incompatible con el adecuado servicio de justicia, contemplado por nuestra Carta Magna en su art. 18. Vescovi Enrique sostiene que: el proceso como conjunto de actos, est sometido a formalidades segn las cuales aqullos deben realizarse con arreglo a condiciones de tiempo y lugar y de conformidad con cierto modo y orden, los actos estn sometidos a reglas que significan una garanta para la mejor administracin de justicia y la aplicacin del derecho, especialmente para la obtencin de valores, que ste propone, tales como la seguridad y la certeza 194 Chiovenda sobre el tema sostiene, que puede existir un abuso o una viciosa configuracin de las formas: los abusos de las formas dependen de aquellos que conducen los procesos; los vicios de las formas residen, en cambio, en la ley que las gobierna.195 Legaz y Lacambra sostena El formalismo como actitud espiritual es una aberracin cuando es el refugio o la fachada del escepticismo y la indiferencia ante valores sustanciales, cuando es un formalismo del intelecto, en el que las formas- categoras vacas- desplazan y sustituyen a las sustancias 196 Clemente A. Daz expresa: formalismo y formulismo (tambin ritualismo), en materia procesal, son dos entidades distintas, aunque pueden estar conectadas por un nexo: la forma procesal que, en su degeneracin, se transforma en una frmula. Mientras la forma procesal tiene su sentido teleolgico, finalista, la frmula procesal tiene un valor burocrtico por s mismo, independientemente de su finalidad 197 Bertolino Pedro Juan, define que en cuanto degeneracin de la forma, el formulismo o ritualismo importa una prdida se valor de aqulla, dentndose
MORELLO, Mario Augusto, Prlogo al libro El exceso ritual manifiesto Bertolino, Pedro Juan. Librera Editora Platense, La Plata, 2003 194 VESCOVI, Enrique, Teora General del Proceso Temis, Bogot, 1984, pg.66 195 CHIOVENDA, Giuseppe, Las formas en la defensa judicial del derecho Ensayos de Derecho Procesal Civil, Ejea, Bs. As., 1949, T. II, pag. 123. 196 LEGAZ Y LACAMBRA, Introduccin a la ciencia del derecho Barcelona, 1943, pag.29. 197 DIAZ Clemente A, Instituciones de Derecho Procesal Parte General, Introduccin, Abeledo-Perrot, Bs. As. , 1968, pag.231, N 10, nota 58.
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tal fenmeno como disvalioso precisamente por esta razn. Ms aun, significa una verdadera metamorfosis o cambio de naturaleza-desnaturalizacin- de la propia forma que pierde as su cabal sentido jurdico- entitativo 198 Ada Kemelmajer de Carlucci en numerosos fallos ha dicho definir que es el exceso de rigor ritual no es tarea fcil 199. Se trata de elaborar una doctrina que comprenda adems del exceso ritual manifiesto, a la verdad jurdica objetiva y al adecuado servicio de justicia. Si bien el juez no es el amo del proceso ni le est permitido conducirse a su arbitrio o violar las normas legales que la regulan, tampoco reviste el carcter de un ente que mire con pasividad e indiferencia el triunfo de la maldad o de articulaciones leguleyescas que sustenten en un cerrado formalismo, porque, debe responder igualmente a sus sentimientos de justicia y velar por el triunfo final de la verdad200 III.-C-1. DEFINICIN. CARACTERIZACIN. Bertolino sostiene, que el exceso ritual manifiesto, es la desnaturalizacin, la mala utilizacin o el uso indebido de las formas; o ms lisa y llanamente, el empleo abusivo de aqullas Tambin se habla de formulismo, ritualismo, rigorismo o excesivo rigor. Lo ritual es lo realizado conforme a un rito o por imperio de un rito.201Lo excesivo es aquello es lo que excede de la medida o regla, o de los lmites de lo ordinario o lcito.202 As podemos decir que la figura analizada podra definirse como toda actividad o comportamiento que excede el empleo de las formas de rito o rituales. Lo que la jurisprudencia ha castigado es el exagerado predominio de las formalidades el ir ms de lo necesario en el uso de las formas. Adems debe ser manifiesto, evidente, claro, poder percibirlo a simple vista, notorio. Bertolino sostiene: bajo el nombre de exceso ritual manifiesto, podemos significar, en el orden de las conductas del mundo jurdico, una evidentemente exagerada sujecin a las normas formales, las cuales por esa actitud son indebidamente utilizadas, desnaturalizndoselas en su empleo. Y quien as se comporta se transforma, como consecuencia en ritualista o formulista203. El exceso ritual manifiesto est relacionado con la figura del abuso del derecho, toda vez que, siguiendo a Bertolino se puede afirmar que, el uso inadecuado de la formas, su no adecuacin a la finalidad para la que ellas se han establecido, constituye un verdadero abuso. El uso de las formas en modo no acorde con sus fines, se ve contemplado en lo establecido por el art. 1071 del Cdigo Civil en cuanto dice violacin de los fines que la ley tuvo en mira al ser
BERTOLINO, Pedro Juan, El Exceso Ritual manifiesto Librera Editora Platense, La Plata, 2003, pg.41. 199 Entre otros en autos Senz c/Municipalidad de la Las Heras 4/8/95, fallo 55.273 200 Cm. Nac. Civ. Sala D, E. D, v.11,p.395 citado por BERTOLINO, Pedro Juan, El Exceso Ritual manifiesto Librera Editora Platense, La Plata, 2003, Pg. 59 201 Moliner, Mara, Diccionario del uso del espaol, Gredos, Madrid, V. II, Pg.1046/47 202 Gran diccionario Salvat, ed. La Nacin , T. 2, pg.590 203 BERTOLINO, Pedro Juan, ob. cit. Pg. 77
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dictada. A travs de la figura en estudio, se podra hablar de actos abusivos independientemente del aspecto subjetivo del agente. As lo consider el Superior Tribunal de Justicia de Chubut, al sostener en definitiva el exceso formal configura un verdadero abuso del derecho en los trminos del art. 1071 del Cdigo Civil, no amparado por la ley toda vez que se hace un uso inadecuado de una formalidad que no guarda correspondencia con el dao que causa, mxime cuando su aplicacin descarnada afecta el ejercicio de derechos constitucionales204. Chiovenda sostiene, que el abuso de las formas por parte de quienes conducen el proceso (los jueces), se produce porque no las entienden o porque las manejan con la sola finalidad de su provecho personal un originando un dao poltico, porque destruyen en el pueblo la confianza en la justicia. 205 Sin dejar de sostener que el ritualismo o formulismo, es producto de una conducta abusiva no podemos desconocer lo dicho por el citado maestro, pueden existir vicios de formas que residen en la ley que las gobierna toda vez que ...las formas judiciales estn dispuestas en modo que el pueblo sienta lo ms posible su oportunidad y lo menos posible las limitaciones que las mismas imponen a la libertad de obrar para la defensa del derecho. Tal es el cometido singularmente grave del legislador. Se quiere por un lado, que las formas sean pocas, simples, rpidas; se quiere, de otro lado, que no quiten nada a la amplia discusin de las razones de las partes; lo ideal est en el justo equilibrio de estas dos exigencias206 As lo entendi la Exma. Corte Suprema de Justicia de nuestras provincia, en los autos caratulados Fernndez, Miguel D. vs., Cervecera Cuyo y Norte Argentino S.A. cuando sostuvo La garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio no es absoluta en cuanto a los medios, formas y plazos en que pude ser ejercida. Debe estar sujeta a una razonable reglamentacin, porque si cada persona pudiera invocarla en juicio para alterar arbitrariamente las reglas procesales, conculcar las leyes, la moral, el orden pblico o el debido respeto a la magistratura judicial, se caera en la anarqua procesal y en la desnaturalizacin de aquella. La garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio cumple si los jueces se cien al objeto del litigio y a las pretensiones de las partes, asegurando la necesaria primaca de la verdad objetiva por sobre todo ritualismo irrazonable. El juego de los arts. 72 y 73 del Cdigo de Procedimiento Laborales claramente inconstitucional pues restringe de manera drstica, irrazonable e injustificada la garanta constitucional de la defensa en juicio 207 II.-C.2 EL CASO COLALILLO. La figura en estudio, el exceso ritual manifiesto aparece a travs de reiterada jurisprudencia, aparece inevitablemente unida a otras figuras y estas son: verdad jurdica objetiva, y adecuado servicio de justicia .Es mi propsito analizar cada una de ellas y su unin fundamentalmente teleolgica. Para ello partir del anlisis del llamado caso Colalillo considerado, por quienes se han ocupado del exceso ritual manifiesto como el leading-case,
Causa A-19, Villagra, Carlos Emilio s/ amparo, del 12/06/85. Citado por Bertolino Pedro Juan, ob. cit. Pg. 81 205 CHIOVENDA, Giuseppe, Las formas en la defensa judicial del derecho , Ensayos de Derecho Procesal Civil, Ejea, Bs. As. Pg.127. 206 CHIOVENDA, Giuseppe, ob.cit.pag.127, con remisin a Montequieu, espritu de las leyes, XXIX, I citado por BERTOLINO Pedro Juan, ob. cit.84 207 L.L. 1996- A-517
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ya que es a partir de este caso, en que la jurisprudencia comienza a ocuparse de la temtica abordada. El 18 de septiembre de 1957 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en autos caratulados Colalillo Domingo c/ Espaa y Ro de la Plata resolvi:Que de las constancias de autos resulta que, conforme con los trminos en que qued trabada la litis, la cuestin fundamental a resolver por el a quo consista en determinar si, a la fecha del accidente, careca o no del registro habilitante correspondiente, como expresara en la sentencia recurrida. Que la demandada ofreci como prueba las constancias de acta policial labrada en ocasin del accidente, de la que surga que en el momento del hecho el conductor careca de registro. El accionante, a su vez, solicit que se librara oficio al Intendente Municipal de la ciudad de Buenos Aires, a fin de que informara si en los registros de la Municipalidad, Direccin General de Trnsito de la misma, figura extendida la habilitacin para la conduccin de vehculos automviles a nombre de la persona que realmente conduca el vehculo del actor, en el momento del accidente. Reiterado el oficio por falta de contestacin del primero, la Direccin de Trnsito manifest que haba demorado la contestacin treinta y siete das con motivo de la bsqueda realiza en los registros respectivos y que no le era posible informar porque los padrones y ficheros de conductores habilitados se llevan por el nmeros de la respectiva licencia y no por el nombre y apellido de sus titulares. Que en atencin a tal respuesta, el accionate solicit que se librara nuevo oficio en razn de que haba podido averiguar que el nmero de registro de que se trataba era el 2.630.314. Librado el oficio, la Direccin de Trnsito respondi que la licencia de conductor con el nmero indicado no perteneca a esa comuna. La sentencia de primera instancia, haciendo mrito fundamental de que el accionante no haba probado que el conductor tena registro habilitante en el momento del accidente, desestim la demanda. Despus de dictada la sentencia y antes de ser notificada, el actor present un nuevo escrito manifestando que, en virtud de la dificultad existente para obtener el informe solicitado sobre la existencia de la licencia para conducir automviles, el conductor haba pedido un nuevo registro por haber extraviado el original, el que acompaaba a los autos y hacia notar que en la constancia de fs. 11 del mismo figura como fecha en se concedi la licencia original el 23 de Julio de 1948, es decir mas de dos meses antes del accidente. El juez de la causa decidi que se hiciera saber la sentencia dictada sobre la que no poda introducir variacin alguna.Contra dicha sentencia ambas partes dedujeron recurso de apelacin, el actor por el fondo del asunto y la demandada en cuanto se haba desestimado la defensa de prescripcin por ella alegada.La Cmara de Apelaciones confirm la sentencia, con el fundamentote de que la sola agregacin del documento de fs. 66, acompaado extemporneamente en los autos, con posterioridad a la sentencia dictada, era insuficiente para modificar lo decidido por el inferior. Dicha resolutiva fue recurrida ante la Corte. Que el caso presenta ciertamente caractersticas singulares. Y es propia de tales situaciones la obligacin de los jueces de ponderar con mayor rigor la aplicacin de los principios jurdicos pertinentes, a fin de no incurrir con dao a la justicia, en una aplicacin solo mecnica de esos principios. Que con arreglo a la jurisprudencia de esta corte, es condicin de validez de un fallo judicial que el sea conclusin razonada del derecho vigente con particular referencia a las circunstancias comprobadas en la causa.

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Que la condicin necesaria de que las circunstancias de hecho sean objeto de comprobacin ante los jueces, no excusa la indiferencia de estos respecto de su objetiva verdad. Que sin embargo el proceso civil puede ser conducido en trminos estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurdica objetiva, que es su norte. Que concordante con ello la ley procesal vigente dispone que los jueces tendrn, en cualquier estado del juicio, la facultad de disponer las medidas necesarias para esclarecer los hechos debatidos. Y tal facultad no puede ser renunciada, en circunstancias en que su eficacia para la determinacin de la verdad sea indudable. En caso contrario la sentencia no sera aplicacin de la ley a los hechos del caso, sino precisamente la frustracin ritual de la aplicacin del derecho. Que, desde luego y por va de principio, es propio de los jueces de la causa determinar cuando existe negligencia procesal sancionable de las partes as como disponer lo conducente para el respeto de la igualdad en la defensa de sus derechos. Pero ni una ni otra consideracin son bastante para excluir de la solucin a dar al caso, su visible fundamento de hecho, por que la renuncia conciente a la verdad es incompatible con el servicio de la justicia. Que en el caso de autos la sentencia omite toda consideracin del documento oficial agregado a fs, 66, por razn de la oportunidad de su incorporacin al juicio. Y an cuando la solucin del pleito puede depender de la existencia y autenticidad de la licencia en cuestin, el fallo se limita a comprobar la extemporaneidad de su presentacin. Que, en tales condiciones, el tribunal estima que la alegacin de que la sentencia de fs. 89 carece de fundamentos bastantes para sustentarla, autoriza la concesin del recurso extraordinario. Por ello habiendo dictaminado el procurador general se declara procedente el recurso extraordinario deducido. Y no siendo necesaria ms sustanciacin, se deja sin efecto la sentencia recurrida A) Verdad jurdica objetiva: La tarea judicial debe tener como norte, alcanzar la verdad jurdica objetiva. La funcin de un Juez no es mecnica sino que debe interpretar la norma y aplicarla al caso concreto, considerar al ordenamiento jurdico como un todo, respetando el espritu de nuestra Constitucin. Es decir que por sobre todas las cosas debe dictar una sentencia justa. Chiovenda sostena que una vez dictado un fallo los hechos continan siendo lo que fueron. Personalmente considero que nunca un magistrado puede ser indiferente a que los hechos, sean o no objetivamente ciertos, no pueden renunciar a la verdad jurdica objetiva y que cualquiera sea el tipo de proceso, debe buscar siempre la verdad, es decir el reflejo de aquello que indiscutiblemente existi, aunque formalmente las apariencias sean distintas. Una sentencia es un acto jurdico que refleja tanto, datos de hecho como de derecho, nuestra jurisprudencia al referirse al ritualismo o formalismo siempre relaciona la nocin de verdad jurdica objetiva con las circunstancias de

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hecho del caso concreto. Sin embargo Bertolino sostiene que podemos, aunque excepcionalmente, encontrar tambin una verdad jurdica objetiva de derecho. 208 A partir del caso Colalillo tom trascendencia el tema en estudio, dejando en claro que no se trata de la verdad jurdica objetiva de cualquier hecho, sino de aquellos que resulten trascendente, relevantes y decisivos para alcanzar una justa composicin de intereses, a travs de una sentencia justa a la que se llegar haciendo una correcta valoracin de los hechos alegados y probados por las partes, complementada esa tarea de valoracin, con la de investigacin que debe realizar el juez, de oficio con relacin a aquellos hechos que no sean trados por las partes al proceso. Sin que esto signifique suplir la negligencia procesal de las partes, lo qued claramente reflejado en C olalillo en cuanto se dijo...por va de principio, es propio de los jueces de la causa, determinar cuando existe negligencia procesal sancionable de las partes Es lo que Calamandrei llama declaracin de certeza de los hechos singulares trascendentales209 Aragonese Alonso, habla de la determinacin de los hechos jurdicamente relevantes a los que caracteriza como aquellos con trascendencia jurdica que reunidos forman la relacin orgnica de derecho que se encuentra latente dentro de las circunstancias materiales 210 La verdad jurdica objetiva no debe jams ser ocultada, un fallo ser justo en la medida que el mismo se fundamente en la verdad, que refleje la realidad. Los conceptos de ritualismo o exceso ritual y el de verdad jurdica objetiva, se corresponden y convergen en el conocimiento del juez, como lo sostiene Rabane Romero verdad y conocimiento constituyen dos problemas inseparables. No se puede comprender la verdad en plenitud ms que desde el ngulo del conocimiento, ni el conocimiento se nos revela en toda su profundidad hasta haber abordado la cuestin de su verdad o correspondencia con los objetos conocidos211 Finalmente se puede concluir, que un juez no puede apegarse desmedidamente a las formas, a tal punto de que, el conocimiento de los hechos sobre los que debe sentenciar resulte viciado, ritualmente oculta la verdad jurdica objetiva. Debe primar la prudencia en el sentenciante, para no estar ante un injustificado rigor formal como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en numerosos fallos. Pesa as mismo, sobre las partes el deber de cooperar con el esclarecimiento de los hechos, para llegar a la verdad, Ni el tribunal puede renunciar al conocimiento de la verdad, que s indispensable para el cumplimiento de su ministerio, de dispensar derecho, ni la parte contra quien se pretende probar un hecho de manera tan sencilla como la propuesta en autos, puede invocar un derecho a oponerse, porque su oposicin no tendra mas base, que la ms deleznable de las ventajas que para ella derivaran de mantener oculta la verdad (Cm. Nac. Civil, Sala D en autos Lancillota Antonio c/ Secretara de Marina del Ministerio de Defensa E.D., 53, pg.168).
BERTOLINO, Pedro J. La verdad jurdica objetiva, Desalma, Bs. As. 1990. CALAMDREI, Piero La gnosis lgica de la sentencia civil .En estudios sobre el Proceso Civil, Bibliografa Ameba, Bs. As. Pg. 369 y sgtes. 210 ARAGONESE ALONSO, Pedro, Proceso y Derecho Procesal . Aguilar, Madrid, 1960, Pag. 791 citado por BERTOLINO, Pedro J. ob.cit. pg.136 211 RABANE ROMERO, Sergio.Conocimiento y Ser, Gredos, Madrid 1965, Pg.105. Citado por Bertolino, Pedro J. ob. cit. Pg. 164.
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B) Adecuado Servicio de Justicia. El adecuado servicio de justicia tiene neta raigambre constitucional y La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, es el garante ltimo de nuestra Constitucin Nacional. En el caso BESADA TORRES DE MARTINEZ, MERCEDES C/ ZIMMER, JOS Y OTROS se revoc en segunda instancia una sentencia por desalojo. El tribunal adujo que siendo la actora condmina debi accionar con poder de la otra condmina, que era su hija. Empero el apoderado de la actora lo era tambin de la hija, letrado ste que se haba presentado anteriormente a una audiencia invocando dicho poder. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, hizo lugar al recurso extraordinario, (se abri el recurso por carecer el pronunciamiento objeto del recurso de fundamentos), considerando que la sola circunstancia de que el acta de la audiencia no lo consignara, no obstaba a que esa doble calidad apareciera en sustancia como acreditada. Surge con palmaria claridad de la sentencia, que no se puede ocultar la verdad jurdica objetiva, por que se afecta el adecuado servicio de justicia, contemplado por el art 18 de nuestra Carta Magna. Es decir existe un imperativo constitucional, que obliga al sentenciante a subordinar las formas a las reales caractersticas del caso. El juzgador al dictar un fallo que sea descalificado por arbitrario, esta transgrediendo el adecuado servicio de justicia. En este sentido se pronuncia Carri Genaro,la actividad supuestamente jurisdiccional que se despliega al dictar un pronunciamiento arbitrario, constituye una franca trasgresin al adecuado servicio de la administracin de justicia212 El adecuado servicio de justicia, es una obligacin a la que el Estado no puede renunciar, debe otorgar tutela judicial efectiva al ciudadano, es decir realizar el justo concreto, haciendo efectivo mandato del Prembulo Constitucional que es afianzar la justicia. En el comentario, al fallo dictado por el Alto Tribunal, en autos Mazotti Camilo y otro del 17 de octubre de 1978, Bidart Campos sostuvo lo siguiente:a) Imperio y supremaca de la Constitucin que la Corte debe resguardar; b) Operatividad de sus principios, aun de los que emergen del prembulo y an los que anidan en derechos implcitos; c) Definicin del derecho implcito en la Constitucin a obtener una rpida y eficaz decisin judicial; d) afirmacin de que todo proceso, y con ms razn el penal debe tener una duracin razonable; e) Inclusin en la tipologa de la gravedad institucional de que todo caso extremo en que la dilacin desmesurada del proceso lastima la conciencia de la comunidad; f) Deber de la Corte de sobreponerse a pices rituales y procesales cuando por va recursiva- aunque sea deficiente- le llega un caso aunque con gravedad institucional evidente hay notoria y arbitraria lesin de derechos constitucionales eminentes , que quedan en verdad aniquilados; g) Reiteracin de que la obligacin de la Corte para custodiar la Constitucin como poder supremo, no puede ser debilitada ni menoscabada por ley alguna; h)Sealamiento de que una de las caractersticas que debe reunir el proceso judicial para ser un debido proceso, es el de su razonable celeridad o rapidez, conforme sea la ndole de la pretensin articulada en el proceso213 El servicio en estudio, que no debe ser menoscabo la por actitud formalista o ritualista, se hace efectivo a travs del proceso, siendo ste el medio tcnico212

CARRIO, Genaro, El incumplimiento de las formas procesales Ad-Hoc, Bs. As. 2000, ED,v,80 pg.703

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jurdico para realizar la funcin jurisdiccional. As en Colalillo se estableci que los jueces no pueden prescindir de la comprobacin del modo de existencia de los hechos relevantes y que las facultades tendientes a ello no pueden ser renunciada, proscribindoseles, por fin, la renuncia consiente a la verdad, cosa que resulta incompatible con el servicio de justicia

IV.- CONCLUSION.
Sostiene Calamandrei, ninguna disciplina est ms cerca de la justicia, en miras de que sta se realice que el Derecho Procesal. Un adecuado proceso contribuir a prevenir la violencia como modo de resolver conflictos y la venganza como modo de reparacin, convirtindose as en un medio indispensable para lograr una armnica convivencia social Los jueces no deben olvidar que son servidores del Derecho para la realizacin de la justicia, que sus sentencias adems de ser la aplicacin del derecho a un caso concreto, deben ser dictadas en tiempo y forma y que el apartamiento de la verdad jurdica objetiva es incompatible con un buen servicio de justicia garantizado por nuestra Constitucin Nacional. El exceso ritual manifiesto, produce un dao a la Justicia, como funcin del Estado, malogra el ejercicio de la jurisdiccin, y adems hace fracasar el derecho de los justiciables. Nuestro ms alto tribunal dejo en claro, a travs de casos como Colalillo Besada, que no est permitido a los magistrados el exceso en las formas ni en el poder, y que tal exceso es equiparable al abuso de derechos procesales. Que al incurrir en tal conducta abusiva se estn violando todas las garantas constitucionales que se vinculan con el derecho a la jurisdiccin, con el debido proceso, con la defensa en juicio y con el mandato preambular de afianzar la Justicia. Esto no significa que para calificar a un acto jurisdiccional como afectado de exceso ritual manifiesto no debamos ser prudentes, cautelosos, saber distinguir cuando las formas han sido usadas irrazonablemente y que la Corte Suprema solo debe ocuparse, solo excepcionalmente, por va del Recurso Extraordinario, de las cuestiones de formas. Cuando la administracin de justicia fracasa, fracasa tambin la seguridad jurdica cuyo lugar seguramente ser ocupado por la irracionalidad y por la imprevisibilidad, provocando indefectiblemente consecuencias graves para toda la sociedad. No podemos negar que nuestro Derecho Procesal necesita reformas tendientes a mejorar el servicio de justicia, pero ninguna reforma ser vlida sino nos comprometemos, tanto litigantes como abogados y jueces, a actuar con responsabilidad, evitando la conducta abusiva muy especialmente de quienes administran justicia, respetando y haciendo respetar los principios procesales. En tal sentido sostiene Mercader Si obramos responsablemente no habr abusos sino apertura de nuevos caminos.

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CAPITULO VI

FACULTADES, PODERES Y DEBERES DE LOS JUECES

Son necesarias normas que impongan y hagan efectiva la moralidad del proceso, la lealtad, la probidad y la buena fe y excluyan el fraude procesal214

I.- INTRODUCCION.
Tienen nuestros jueces facultades suficientes para hacer cumplir una orden judicial o para sancionar el abuso de las partes y dems integrantes de un proceso, en aras a defender la eficacia de los principios procesales? Es ste el interrogante que me motiv a incluir este captulo en mi trabajo. Considero que sobre el tema hay un vaco en nuestra normativa formal. Es preocupacin doctrinaria y tema de numerosos congresos, el fenmeno de la desobediencia judicial, considerando a la misma como una de las ms graves flagelaciones que sufre la eficacia de proceso. Necesitamos de una juez activista, que pueda responder a ese clamor popular de encontrar una respuesta efectiva y rpida a los reclamos de los justiciables que buscan traducir los dichos en hechos Peyrano al respecto dice el pblico tolera menos el lamentable espectculo de la justicia incapaz de traducir los dichos en hechos. Antes con la mera declaracin de un derecho el pblico sino aplauda al menos guardaba silencio; hoy, si no hay ejecucin se retira enfadado y con el riesgo, siempre latente que se haga justicia por mano propia215 Para lograr la eficacia del proceso es necesario dotar a nuestros jueces de facultades y poderes, obligarlos a cumplir sus deberes, de lo contrario el valor justicia dejar de ser una meta, tanto para los justiciables como para los magistrados, convirtindose en algo esttico. La mayora de los Cdigos de Procedimiento contienen clusulas que proscriben el abuso del derecho, siguiendo al art 477 del Proyecto Couture de 1945, que establece una norma tica, facultando la revisin de la cosa juzgada rrita, estas clusulas necesitan estar acompaadas de disposiciones que permitan a los jueces sancionar cualquier conducta que violente la lnea moral del proceso. Es una realidad, que estamos viviendo una resistencia injustificada por parte de los abogados, a que un procedimiento se desarrolle normalmente, por lo que es un imperativo, contar con un juez, que no sea ni dictador ni espectador y que tenga el suficiente respaldo normativo, para poder salir al cruce de la
QUIRZ FERNANDEZ, Juan Carlos, Congresos Nacionales, Conclusiones del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 1995, pag. 267, N 1187 215 PEYRANO, Jorge W. y Julio O. Chiappini La medida conminatoria y el valor eficacia en el proceso, en Tcticas en el proceso civil, T. III. Pg. 58. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1990
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conducta procesal disvaliosa y desleal, siempre con la garanta del debido contralor.

II.- DEBERES Y FACULTADES DE JUECES.

Couture expresaba: Debemos comenzar por confiar al juez, antes que a cualquier otro, el poder de direccin del proceso. El poder de direccin que se atribuye al juez, no es un poder discrecional, sino un poder ordenador, que debe ejercerse de acuerdo con la ley. Slo a falta de una solucin especfica, el juez dirige el juicio cindose a los principios generales rectores del proceso. Este se halla regido por el principio de autoridad del magistrado , que es un representante del poder pblico y que tambin es parte del juicio. El juicio civil no es una relacin jurdica de dos particulares ante un juez impasible que se limita a esperar el fin de la lucha, como en el derecho clsico, para proclamar vencedor al que hubiera triunfado segn las reglas del combate. Conviene insistir, una vez ms, en que el Estado tiene, al igual que las partes, un inters propio en el litigio; slo que, mientras stas persiguen un inters privado, el Estado procurar que la jurisdiccin se cumpla en los trminos previstos en la Constitucin.El juez no debe de ningn modo ser el sujeto pasivo, espectador impasible, que deja transcurrir el litigio sin interesarse por l, hasta el momento en que su secretario pone los autos al despacho para sentencia. De acuerdo con la orientacin publicista del derecho moderno, punto sobre el cual ya no hay discusin , pues el consenso es unnime, el juez debe participar del proceso desde el da mismo de su promocin. Esta no es una solucin que reclama texto expreso, es una solucin implcita que llena todos los artculos del proyecto. Por que el juez sin inters por el litigio es algo tan inconciliable como el mdico sin inters por el enfermo . El no tiene ms poderes que los que la ley le seale, pero tampoco tiene menos. Su trascendencia, depender en el futuro, del temperamento de cada magistrado segn sienta su funcin como rutina o como creacin del derecho entre los hombres 216 El tema de los poderes de los jueces dio origen a un amplio debate doctrinario, donde hay dos posturas claramente diferenciadas: la del juez garantista y liberal y la del juez publicista. As autores como Montero Aroca sostiene que otorgar mayores a los jueces es caracterstico de ideologas totalitarias o reaccionarias, cita a modo de ejemplo lo dicho por el ministro de justicia italiano, Grande en octubre de 1939 El juez es el rgano al que el Estado confa la funcin esencial de aplicar la ley por medio del procedimiento. En el fondo de la cuestin est el renovado concepto de dignidad y de la autoridad del Estado fascista y de sus rganos, para los cuales no sera concebible que el juez asista, espectador impasible y, alguna vez, imponente, como si fuese un arbitro en un campo de deportes que se limitar a contar los puntos y a controlar que sean observadas las reglas de juego, a una lucha que afecta, por el contrario, directamente a la celosa y a la ms alta funcin y responsabilidad del Estado. Es necesario, por tanto, que el juez tenga una precisa direccin del proceso, una posicin preeminente y reguladora. 217 Con esto
216 COUTURE, Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil, Exposicin de Motivos, Pag. 91, nros. 55 y 56. Citado por MORRELLO Augusto M., La eficacia del proceso Pag.181-183. Ed. Hammurabi Editor Jos Lus Depalma, Bs. As. 2001

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Montero Aroca da fundamento a su tesis de que darle un rol ms protagnico, es netamente fascista y totalitario. Es as que para el modelo garantista el juez solo es un juzgador, que no tiene participacin alguna en el debate judicial, no puede perder su tiempo en situaciones atenientes a las partes, de lo contrario se violentara la garanta constitucional del debido proceso. Para el modelo publicista, propone un juez activo, en todo lo que se refiera al proceso, por dentro y por fuera, procurando dar una respuesta rpida y eficaz, que restablezca prontamente los derechos del justiciable. Para ello habr que dotarlo de poderes, para que el proceso este al servicio de quien busca que se reconozcan y/o restablezcan sus derechos. Clemente Diaz sostiene una postura publicista y clasifica a los poderes de un juez en: a) Poder de Decisin; B) Poder de Ejecucin; c) Poder de Coercin; d) Poder de Instrumentacin. Los poderes antes descriptos, son genricos y constituyen predicados de la funcin misma218 El maestro Jorge Peyrano, se enrola en la postura del principio de autoridad y expresa muy acertadamente: El principio dispositivo aplicado sin cortapisas convierte al rgano jurisdiccional en un mero espectador de la contienda, mudo, ciego y sordo, hasta tanto las partes le permitan, mediante sus peticiones, dictar alguna providencia, o la definitiva le posibilite ser la boca de la ley. Dentro de ese esquema del juez- espectador que algn autor poco respetuoso, pero certero calific del juez- fantoche, el tribunal debe guardar, a toda costa, una total inercia, so pena de que su actividad sea sospechada de parcial y por ende vituperable219 lvaro de Oliveira sostiene Claro est, sin embargo, la total diversidad de intereses entre el rgano judicial y las partes. El proceso civil no acta en inters de ninguna de las partes, pero s por medio del inters de ambas. El inters de las partes no es sino un medio, un estimulo, para que el Estado, representado por el juez, intervenga y conceda razn a quien efectivamente lo tenga, concomitantemente satisfaciendo el inters pblico en la actuacin de la ley para la justa composicin de los conflictos220 Considero que la funcin del juez en el proceso civil, debe ser la de "director o conductor del proceso", y no la de un dictador", con grandes poderes frente al ciudadano comn, ni tampoco espectador, pasivo, cuya nica funcin sea la de dictar una sentencia que sea la correcta aplicacin de la ley, sin tener en cuenta la realidad. Es muy importante el avance sobre el este tema, de la doctrina de la Corte Suprema, desde el caso "Colalillo" y pasando por el de "OILHER" (23/12/80),( se admiti la prueba, fuera de la instancia procesal oportuna, sin menoscabar los principios de control y bilateralidad), no debemos confundir imparcialidad del juez con pasividad, de lo contrario estaramos negando a la justicia su finalidad.En cuanto a las facultades es necesaria una judicatura fortalecida en aras de obtener un proceso ms eficaz, sin que esto signifique los que muchos llaman
MONTERO AROCA, Juan. Los poderes del juez en el proceso civil. Las ideologas autoritarias y la prdida de sentido de la realidad. Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N 3Ao 20001. 218 Daz, Clemente. Los Poderes de la Jurisdiccin, en Problemtica actual del Derecho Procesal, Libro Homenaje a Amilcar A. Mercader, La Plata. Ed. Platense, 1971, pag.346 219 PEYRANO, Jorge W. El Proceso Civil. Principios y Fundamentos. Ed. Astrea, Bs. As. 1978, pag.71 220 ALVARO de OLIVEIRA, Carlos Alberto. Poderes del Juez y Visin Cooperativa del Proceso. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, ao III, N 4,2004, Pag.32
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el peligro del gobierno de los jueces y que luchan por que nada cambie seguramente por que estn conforme con lo que hoy pasa, una justicia colapsada y muchas veces ineficaz. Los jueces, por consiguiente, deben ejercer los deberes que la ley les otorga, an de oficio, ante el error o negligencia de los justiciables.El deber por excelencia de un magistrado es dictar una sentencia justa, valindose de las figuras procesales a su alcance; a fin lograr su conviccin sobre como ocurrieron los hechos independientemente de la voluntad de las partes, quienes debern cumplir con su deber procesal de llevar al proceso elementos que ayuden a llegar a la verdad jurdica. Al respecto sostiene Calamandrei: En un Estado moderno es del inters pblico hacer Justicia y el nico medio ticamente aceptable para ese objetivo es el descubrimiento de la verdad, ya que el juez, como rgano del Estado, cuenta con suficientes poderes jurisdiccionales de orden pblico y se halla autorizado para realizar de oficio una amplia averiguacin de la verdad del proceso en miras a un inters superior de justicia, sin atender si suple o no la inactividad voluntaria o involuntaria de las partes.

III. LOS PODERES JURISDICCIONALES.

Es inconcebible que el Poder Judicial, en ejercicio de la jurisdiccin, y en pie de igualdad con los otros poderes que conforman un Estado de Derecho, y dentro de los lmites de su competencia, se vea imposibilitado de hacer cumplir sus decisiones, lo que se traduce en denegacin de justicia, el peor de los males de una sociedad.

III.

A. MEDIOS COMPULSORIOS JUDICIALES.

DE

HACER

CUMPLIR

DECISIONES

Los medios de compulsin son tambin denominados procedimientos indirectos de cumplimiento y constituyen de alguna manera la traduccin en materia jurdica de la tcnica del castigo como mtodo de provocacin de conductas socialmente deseadas (en la especie de conductas jurdicas debidas)221 Es una violacin a la eficacia, la desobediencia a mandatos judiciales a la que asistimos los que diariamente caminamos los pasillos judiciales sin que esto nos sorprenda, ya que en nuestro Cdigo de Procedimientos carecemos de normas que enrgicamente obliguen a obedecer a las partes y a sus letrados las rdenes judiciales. Me permito citar un ejemplo al que hace referencia el Dr. Peyrano, Por un lado, dice el maestro, un magistrado de cuo anglosajn que rene en sus manos a travs del multifactico contempt of court ,(poderosas potestades disciplinarias, represivas, inclusive con connotaciones penales) y aun de hecho para obtener las ejecuciones forzadas de sus mandatos . Y por otro lado el juez civil y comercial argentino, que amn de tener que delegar en otro juez, la investigacin y sancin de las desobediencias a sus rdenes, carece o cree
PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio Las medidas conminatorias y el valor eficacia en el Proceso. Tcticas en el Proceso Civil, T. III. Pag. 58, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1990
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carecer, de atribuciones para, llegado el caso, presionar la voluntad del desobediente para persuadirlo de que ms le conviene avenirse a desistir de su actitud contumaz. Y si a ello se agrega la habitual seguir en su postura renuente. Todo lo dicho con respecto a la figura en anlisis surge con palmaria claridad que la misma necesita parsimonia de los rganos judiciales del fuero penal, en investigar y reprimir las desobediencias registradas en materia civil y comercial, el cuadro de situacin necesariamente se agrava. Tratar a continuacin de analizar cuales son los medios compulsorios, con los que cuenta hoy un magistrados para hacer cumplir las rdenes judiciales. Astreintes: constituyen recursos compulsivos que puede implementar el juez a pedido de una de las partes intervinientes en el proceso o an de oficio. Son llamadas tambin por la doctrina sanciones conminatorias pecuniarias222 Ensea Carlos A. Ayarragaray un trabajo publicado en el ao 1961 en Jurisprudencia Argentina T. IV pag. 368 y sgtes. que si bien comnmente se identifica a las astreintes con multas o conminaciones pecuniarias que se establecen por cada da o perodo determinado, en su esencia constituyen una medida preventiva de efecto psicolgico, pero que se puede luego convertir, de acuerdo a la conducta de sus destinatarios en una indemnizacin a favor del damnificado por la resolucin judicial incumplida, lo que resulta esencial para comprender este asunto. Como medida de tipo psicolgico, puede quedar sin efecto o disminuirse su importe o aumentarse, segn sean las circunstancias y conducta del renuente. Fundamento. La posibilidad de compeler pecuniariamente al sujeto pasivo de un deber jurdico que no lo cumple tiene fundamento en poderes implcitos de los jueces. Uno de los aspectos de la actuacin judicial es la ejecucin de las resoluciones y, a tal fin, es idneo en empleo de mecanismos como el descripto. Esta figura implementada a partir de la reforma al Cdigo Civil por la ley 17.711 (Boletn Oficial del 26 de abril del ao 1968) viene a instaurar una nueva forma de compulsin ante determinados incumplimientos de deberes jurdicos estatuidos por resoluciones judiciales, la que consiste en condenar judicialmente a una persona al pago de una prestacin peridica, y a veces progresiva, mientras mantenga incumplida la obligacin que se le ha impuesto. Son consideradas como vas compulsivas que la ley autoriza a aplicar en contra del sujeto que no cumple lo dispuesto en una resolucin judicial. El art. 42 del Cdigo Procedimientos de la Provincia contempla someramente esta figura. Una de sus principales caractersticas es la "provisoriedad", que permite al juez, si se acata lo ordenado, reducir la multa correspondiente al escaso tiempo del incumplimiento o tambin dejarla sin efecto. Tambin es notorio que a pesar de estar plasmadas legalmente, las astreintes no tienen en nuestro la aplicacin deseada y esperada. Si bien las medidas tiene carcter excepcional, la excepcionalidad ser verificada por el juez, quien con debida prudencia y sabiendo que debe hacer cumplir sus disposiciones tendr en cuenta las circunstancias del caso concreto. Las resoluciones judiciales se dictan para ser cumplidas, de eso se trata la justicia y la tutela judicial efectiva. La astreintes constituye un instrumento para lograr el respeto del Poder Judicial, no slo entre particulares, sino por causa de otro poder cuando no colabora a la realizacin efectiva de la justicia. En este sentido ensea la doctrina
BARACAT, Edgar Poderes conminatorios legales y extralegales del juez para la actuacin de mandatos instructorios y cautelares, J.A. 1988-III-670
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que se contemplan medidas conminatorias de diversos rdenes, tendientes a sancionar a los mismos funcionarios pblicos, cuando incurran en desobediencia a los mandatos judiciales, lo que demuestra que la Administracin Pblica debe funcionar bajo Constitucin y ley, y que dentro de otro orden de ideas, la coaccin jurisdiccional judicial gravita por igual sobre las dos partes en el proceso, y sin distincin de que una de ellas sea el propio Estado nacional, provincial, municipal o instituciones descentralizadas administrativamente, etc. (Conf. Jos Canasi "Sanciones Conminatorias contra el Estado" L.L. 152, pg. 302). Carlos A. Ayarragaray sostiene en el trabajo antes citado: El proceso es por ello asunto de educacin y conducta y los magistrados paradigmas del poder. No son los magistrados hombres que juegan a la justicia, son el smbolo del podero reglamentado y en los lmites de la ley, para proteger los derechos desconocidos por los enemigos de la civilidad. De all que contra ellos jueguen las fuerzas de la disolucin y sufren las acechanzas doctrinarias y los males de las tendencias que propician los procesos fuertes y dirigidos. Mas, de ah, quitarles la autoridad para hacer valer sus decisiones, hay un abismo. Las caractersticas de las astreintes son: 1-Dependen exclusivamente del poder jurisdiccional, slo pueden ser impuestas, modificadas o dejadas sin efecto por un juez. 2-Son de naturaleza dineraria. 3-Son un medio de de compulsin y no de resarcimiento por que no tienen relacin con el perjuicio sufrido por el titular de la obligacin que se pretende hacer cumplir. 4-Son aplicable a favor del acreedor. 5- Son subsidiarias.6- Son aplicables a cualquier obligacin con prestaciones de dar bienes ciertos, hacer o no hacer, estn excluidas las prestaciones dinerarias. Naturaleza jurdica. Constituyen un medio de compulsin del deudor. Dicha concepcin excluye que se trate: 1. de una multa civil, porque tal sancin se aplica a una conducta ya obrada, y las astreintes persiguen que, en lo futuro, el deudor deje de resistir el cumplimiento de sus deberes; y 2. de una indemnizacin de daos. La indemnizacin corresponde a un dao efectivamente sufrido por el acreedor, y guarda equivalencia con l, las astreintes responden a otras ideas: no se precisa la existencia de dao para que sean impuestas y, si lo hay, se independizan de su cuanta. Las astreintes se relacionan con la fortuna del destinatario de la imposicin, la cual es ajena a la determinacin del dao. Y la indemnizacin comporta, para el acreedor, un derecho adquirido en los trminos del artculo 17 de la Constitucin Nacional, en tanto las astreintes son provisionales, no definitivas. Debemos reconocer, que la practica nos ensea, que en la mayora de los casos la aplicacin de astreintes es ineficaz, as Peyrano sostiene: Que presin intimidante puede representar una amenaza que, se sabe, puede ser dejada sin efecto tan pronto se cumpla con el mandato primigeniamente desobedecido o de qu manera puede suscitar temor una sancin pecuniaria progresiva cuando de antemano se sabe que se aceptarn las excusas que pueda esgrimir el desobediente para justificar su mora?223 Por otra parte muchas veces el que desobedece un mandato judicial es insolvente, o por el contrario le conviene econmicamente ms que se le aplique astreintes y un reformulacin a fin de que sean realmente eficaces. Medidas Conminatorias:
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PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, ob. Cit. pag. 72

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Con orgullo debo decir, que es nuestra Provincia, en el XIV Congreso Nacional de Derecho Procesal,( Septiembre de 1987) cuyo tema era la eficacia de las decisiones judiciales donde por primera vez, se habl de Medidas Conminatorias. A partir de all en numerosos Congresos se habl de esta figura, a moso de ejemplo en Santa Fe en 1988 se concluy: La medida conminatoria puede diligenciarse a titulo de atribucin judicial implcita y as despacharse an en defecto de regulacin expresa. Sostiene Peyrano224 ha definido a esta figura como cualquier orden de contenido no pecuniario y con alcances extraprocesales emanada de un tribunal de justicia que tiende a obtener el debido cumplimiento in natura de un mandato judicial primigeniamente desobedecido, a travs del concurso de la voluntad del destinatario del mismo, y que involucra para el desobediente la amenaza de un desmedro que prima facie podra llegar a ser de mayor entidad que el resultante de persistir en dicha actitud contumaz Analizando esta definicin, encontramos que se el maestro habla de cualquier orden jurdica quien debe marcar los lmites es el juez, ese fue el espritu puesto de manifiesto en el art. 459 del Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil de Couture cuando expresamente dice: Ejecucin de obligaciones de hacer. Si la sentencia condenase a no hacer alguna cosa y el obligado la quebrantase, el acreedor podrPedir las medidas de compulsin necesarias para evitar que los hechos se repitan en el futuro, las que quedan libradas al prudente arbitrio del juez. La diferencia de esta figura con las astreintes est marcada por su contenido no pecuniario el cumplimiento es en especies. Con alcances extraprocesales es decir tiene consecuencias que no influyen sobre el desarrollo del proceso, las consecuencias para el desobediente se darn fuera del proceso en el que est involucrado. Lo que requiere que se ejerza una especie de presin sicolgica a fin de convencer al que ha incumplido, que le resultar ms provechoso cumplir en especie con lo ordenado Y finalmente la caracterstica por excelencia de esta figura la concurrencia de la voluntad del destinatario de la misma . Represe que en cierta ocasiones es menester la participacin de la voluntad del destinatario de un mandato judicial para que el mismo pueda ser satisfecho adecuadamente. Imagnese en este orden de ideas y desde una perspectiva meramente crematstica, que el cumplimiento en especie de un mandato sea factible a travs de la intervencin de un tercero colocado manu militari por el magistrado para dar cumplimiento, por ejemplo, a un mandato desobedecido cuya satisfaccin presupone el desembolso inmediato de una suma de dinero con la no cuenta el peticionante de la medida incumplida. La medida puede ser efectivizada a travs del concurso de un tercero, pero en los hechos no es factible que dicha ejecucin por terceros resulte expeditamente practicable225 Fundamento:

PEYRANO, Jorge Procedimiento Civil y Comercial1. Conflictos Procesales. Pag. 14. Editorial Juris. Rosario 2001
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PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, ob. Cit. pag.73

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La existencia de instituciones que aseguran el cumplimiento en especie de lo adeudado es un signo de madurez del sistema jurdico respectivo 226 El origen de las Medidas Conminatorias es pretoriano, ya nace despus del dictado de una resolucin judicial, cabe el siguiente interrogante cules son los fundamentos en virtud de los cuales un magistrado puede aplicar una Medida Conminatoria? Podramos decir que dicho fundamento est dado por la executio que hace a la potestad jurisdiccional de los magistrados y tambin en las atribuciones que tienen para hacer cumplir sus decisiones. A mayor abundamiento algunos jueces al aplicar la figura en estudio, lo hacen por aplicacin analgica de las disposiciones que regulan las astreintes.Naturaleza: Gmez Alonso considera que la naturaleza de las Medidas Conminatorias est muy prxima a la Medidas Cautelares227 El Dr. Peyrano228 no est de acuerdo con esta postura ya que considera que es muy probable que parta del hecho de que en el mbito de las Medidas Cautelares es donde ms se aplican estas Medidas Conminatorias, pero destaca que como no son Medidas Cautelares no exigen contracautela. Sostiene el maestro, que que la diligencia conminatoria no es ms que un mandato complementario que apunta a que otro anteriormente emitido y desobedecido y de cualquier ndole que fuere reulte acatado, lo llama tambin mandato derivado, diciendo expresamente si bien conforme al orden normal de las cosas, lo habitual ser que entre el mandato originario y el dictado de la medida conminatoria medie un lapso, no por ello descontamos la posibilidad de que en algn caso sea menester que el rgano jurisdiccional despache al unsono ambos mandatos para que la conminatoria comience a actuar -sin solucin de continuidad- en el supuesto de que la orden judicial principal que se ha impartido resulte desobedecida229 Lo cierto que la figura en estudio naci a partir de una resolucin judicial que seguramente no le dio este nombre, y que la doctrina principi con el laboreo de las notas caracterizantes delas diligencias conminatorias, y que ulteriormente encontrara eco en nuevos aportes doctrinarios; lo que a su vez redund, en que otros tribunales se animaran a invocar la teora en cuestin, establecindose as el sistema de recprocos y continuos estmulos que florecen en la consolidacin de una nueva institucin jurdica230 Un Fallo ejemplificador: A modo de ejemplo permtaseme citar un fallo que es desarrollado por el Dr. Peyrano en su libro Proceso Civil y Comercial I en Pg. 17, se trata de autos caratulados Cuoco Esteban y Daniel Igareta (Sociedad de hecho) c/ C.A Medidas PrecautoriasDemanda Sumaria Juzgado en Primera Instancia en lo Civil y Comercial dela IIIra. Nominacin de Rosario, a cargo del Dr. Carrillo
TAPIA FERNANDEZ, Isabel Las condenas no pecuniaria, Ed. Facultad de Derecho de Palma de Mallorca, Palma de Mallorca 1984. 227 GOMEZ ALONSO, Julio, Sanciones conminatorias o compulsorias en la reforma civil espaola, J.A.Boletn 30/1/91 Pg. 7 228 PEYRANO, Jorge W. Medidas Conminatorias, en L.L.1989-E-1047 229 PEYRANO, Jorge Procedimiento Civil y Comercial1. Conflictos Procesales. Pag. 16. Editorial Juris. Rosario 2001 230 El primer trabajo doctrinal sobre el tema La medida conminatoria y el valor eficacia en el proceso, publicado en J.A 1987-IV-856 y sigtes.
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Hernn. La cuestin se presento de la siguiente manera: Se inaugur en Rosarios un negocio de confitera bailable en un subsuelo amplio, con capacidad para ms de mil personas. El xito de la explotacin trajo como consecuencia una realidad no sospechada en un comienzo: la ventilacin del local era deficiente. Ello determin que, en forma unilateral, los propietarios del negocio instalaran unos enormes extractores de aire, para hacer ms respirable el ambiente. Con tal fin se practicaron enormes boquetes en la parte superior del subsuelo para dar cabida a los conductos de ventilacin. Suceda que dichos conductos arrojaban el aire extrado (que era una gran masa de aire caliente) debajo de las puertas de acceso y de las ventanas (que deban permanecer abiertas durante la poca estival por tratarse de un gran local que careca de sistema de refrigeracin) de un bar lindero. Con lo que esta ltima explotacin resultaba perjudicada por encontrarse, repetidamente, invadido su interior por una masa de aire caliente que haca desistir a potenciales parroquianos y que ahuyentaba a los asistentes. Invocando lo dispuesto por el Art. 2618 de Cdigo Civil, los promotores de los obrados solicitaron y obtuvieron el despacho de una medida cautelar innovativa consistente en ordenar el inmediato cese del funcionamiento de los forzadores extractores de aire mencionados, con lo que tcitamente, se estaba ordenando su adaptacin de modo tal que su funcionamiento no ocasionara las molestias justificantes de la referida innovativa. Dicha orden fue desobedecida y los forzadores siguieron funcionando como si nada hubiera ocurrido. Despus (segunda orden judicial) el magistrado interviniente dispuso el inmediato acatamiento de la aludida innovativa, sin tampoco lograr xito alguno. Posteriormente- y habiendo transcurrido ms de tres meses de haberse despachado y notificado la innovativa indicada y estndose ventilando un proceso criminal por la desobediencia de marras se orden (tercera orden judicial) constatar si realmente los mencionados extractores de aire seguan funcionando en las mismas condiciones, y en caso afirmativo se autorizaba a recurrir a los servicios de un tcnico para proceder a su desconexin y precintado. Esto fue cumplido: la contestacin fue positiva, y por ende, los aparatos fueron desconectados y precintados. Empero, aconteci que poco tiempo despus se violaron los precintos y se pusieron en funcionamiento los extractores de aire sin repararlos debidamente. Enterados de ello los perjudicados propietarios del bar lindero, solicitaron la comprobacin de tal circunstancia y, en su caso la clausura dela vecina confitera bailable, a lo que con fecha 1/4/86 se hizo lugar, ordenndose la clausura hasta tanto se acreditara la desaparicin de las molestias ocasionadas por el funcionamiento de los extractores de aire. La amenaza penal demostr ser insuficiente para lograr la satisfaccin de rdenes judiciales. Tal vez si se hubieran aplicado astreintes, su importe hubiera sido compensado por las fuertes ganancias conseguidas con la prosecucin de la explotacin de la confitera. En cambi al ordenarse la clausura de la misma se priv a los destinatarios de la orden resistida, de la chance de especular con dicha compensacin. Del anlisis del decisorio vemos que: La clausura del local es una consecuencia extraprocesal ya que no influye directamente sobre la desobediencia operada respecto de la innovatoria primigenia ( la clausura es un mandato derivado), su naturaleza no es pecuniaria, aunque pueda tener

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repercusiones econmicas, su valor amenazante es mayor ya que pueda significar prdidas de ingresos, y ms redituable le resultara al desobediente adaptar sus sistema de ventilacin, lo constituye una presin de su voluntad.

IV. LMITES AL PODER JURISDICCIONAL.

Espritu crtico y prudencia debe guiar al juez, en la valoracin de una conducta procesal abusiva a fin de no afectar el derecho constitucional de la defensa en juicio. La Exma. Corte Nacional reiteradamente sostuvo: La garanta de la defensa en juicio y de la propiedad no se compadece con la posibilidad de que se dilate sin trmino, o ms all de lo razonable, la decisin de cuestiones llevadas a los estrados judiciales con la consiguiente imposibilidad de la libre disposicin de los bienes afectados231 Surge as que la fina lnea que, separa la defensa en juicio de la temeridad y la malicia, exige de la apreciacin del juez, quien tiene como deber impedir la vulneracin del valor Justicia en el pleito. La legalidad, el equilibrio, la independencia, y la razonabilidad, son las columnas que deben sostener la actuacin del juez en el proceso, de esa forma ni el magistrado queda a merced de los abusos de los abogados, ni las partes a merced de su abogado ni del magistrado. Lo ideal sera que a mayores poderes o facultades haya mayor bilateralidad y controles, as si la conciliacin entre las partes fracasa, tanto el magistrado como los justiciables deben hacer un uso responsable de la jurisdiccin, suministrando transparencia y seriedad al debate, su desarrollo en tiempos previsibles, y que debe tener como nica finalidad llegar a la verdad jurdica objetiva. En definitiva un buen magistrado no debe incurrir en exceso de poder o sea mostrar ms poder del que le corresponde, ni tampoco incurrir en desviacin de poder es decir apartarse del camino que la ley le marca.

V. PODERES DEL JUEZ FRENTE AL ABUSO PROCESAL.

Sobre este tema la prctica nos demuestra, que no son suficientes las disposiciones legales sobre la materia, que no basta facultar al magistrado a aplicar asreeintes o medidas conminatorias, sino que adems deber permitrsele imponer penas para que en cualquier estado del proceso, an de oficio, declarar la temeridad y malicia en la que hayan incurrido las partes, de ese modo sabrn que el proceso no es un campo de batalla, librado a la habilidad ocasional de los litigante. La excelsa tarea de un magistrado es adems de dictar un sentencia justa es defender frente al abuso, a aquel litigante que ejerce normalmente sus derechos en el proceso, como as tambin evitar que se produzca el dao que todo abuso provoca y el innecesario y agotador desgaste judicial. Todo esto respetando el derecho de defensa en juicio (Art. 18 de la C.N).

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CSJN, ag.8/964, J.A 964-24 pag.351

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Esta tarea debe ser ejercida en cualquier estado del proceso, y no esperar que la conducta abusiva sea sancionada al dictarse sentencia, porque de esa forma el abusador habr logrado su objetivo, alongar maliciosamente el proceso, provocando un dao. Ante la comprobacin del abuso de una va procesal, la primera resolucin que debe tomar un juez es negar proteccin jurisdiccional a quien pretende actuar abusivamente. Ante un actuar que violenta la buena fe, la lealtad, probidad, debe permitirse la aplicacin de sanciones disciplinarias, multas, y en su caso el resarcimiento del dao ocasionado. Alguno Cdigos Procesales de nuestro pas se hicieron eco de esta necesidad normativa, como por ejemplo la Provincia de Buenos Aires que en su art. 45 expresa. Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por quien lo perdiere total o parcialmente,. El juez podr imponer una multa a la parte vencida o a su letrado patrocinante, o ambos conjuntamente, segn las circunstancias del caso. Su importe se fijar entre el tres y el diez por ciento del valor, o entre doscientos cincuenta y veinticinco mil pesos, sino hubiese monto determinado y ser a favor de la otra parte El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Entre Ros prev en su Art. 42 disposiciones similares al de la Provincia de Buenos Aires con la siguiente modificacin: Su importe se fijar ente el cinco y el veinte por ciento del valor del juicio, o entre cincuenta y cinco mil pesos, sino hubiese monto determinado y ser a favor de la otra parte . La Provincia de Corrientes en su digesto procesal sobre el tema manda: Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por quien lo perdiere total o parcialmente, el juez podr imponer una multa a la parte vencida o a su letrado patrocinante o a ambos conjuntamente, segn la circunstancias del caso. Su importe se fijar entre el cinco y el treinta por ciento del valor del proceso, o el que fije el Superior Tribunal de Justicia sino hubiese monto determinado. El importe de la multa ser a favor de la otra parte. Previamente deber otorgarse traslado a quien se prevea pueda ser sancionado, hacindoselo saber, con expresin de los hechos fundantes. Contestado, o vencido el plazo, sin ningn otro trmite resolver la cuestin. El otorgamiento de tal traslado no implicar preguzgamiento. El Cdigo de Procedimientos de Jujuy dice. El rgano jurisdiccional a peticin de parte o de oficio, est obligado a adoptar las medidas legales tendientes a prevenir o condenar las faltas a la lealtad y probidad en el debate . Solo excepcionalmente no se aplicar sancin al que no cumpliere con este deber, cuando un estado de necesidad justifique la infraccin en resguardo de supremos intereses. En nuestra Provincia de Tucumn el Art. 43 indica que los jueces tendrn la facultad para sancionar cualquier acto contrario al deber de probidad y buena fe, as como los tendientes a trabar el normal desarrollo del proceso, en la forma que se determina en la Ley Orgnica de los Tribunales. Y Art. 70 prescribe con relacin a las partes el deber de conducirse en el juicio con lealtad y probidad Con pesar debo decir que tal normativa no es aplicada por la mayora de nuestros magistrados, que dan trmite a toda presentacin aunque sea manifiestamente improcedente. Cabiendo as responsabilidad al juez, pero tambin a los letrados que si bien es cierto se quejan de la lentitud de la justicia, son los que contribuyen con sus presentaciones dilatorias a que hoy nuestro Poder Judicial este colapsado.

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Propongo humildemente que el Art. 43 de nuestro digesto procesal sea ampliado, diciendo expresamente que el juez ante un abuso procesal puede actuar de oficio para sancionarlo o prevenirlo y por otra parte establezca taxativamente cuales son las sanciones que le caben al abusador y en su caso al letrado interviniente, para que de ese modo podamos entre todos lograr un objetivo comn, llegar a una sentencia oportuna y por sobre todo justa.

VI. CONCLUSION.
Sin duda hoy estamos presenciando el paso del juez-espectador al juezdirector, pero esto no significa que se pongan en cabeza del juez una pila de poderes que el pueda usar segn libre albedro, sino que por el contrario este obligado a realizarlos independientemente del pedido de las partes. No se trata de de conceder al magistrado poderes que rocen con la arbitrariedad o que comprometan su imparcialidad. Propongo con respecto a nuestro Cdigo de Procedimientos, sobre este punto, conceder mayores facultades a los jueces, las que sern ejercidas por este segn su mesura, equidad, y sana crtica, sin que esto signifique proclamar un juez desposta y autoritario, sino por el contrario, otorgarle tambin deberes y exigirle el respeto al principio dispositivo. Como as tambin propongo que se legisle sobre las facultades de los jueces para aplicar las medidas conminatorias que corresponda. De lo expresado por el gran maestro Couture, cual es el perfil que se espera de un juez, es decir aqul que tenga un rol protagnico dentro del proceso, y que por sobre todas las cosas tenga la libertad y la voluntad de ejercer sus facultades, que sea el verdadero director del proceso, que ste deje ser un campo de juego donde gana el ms habilidoso, y sea el instrumento para que el magistrado administre justicia en cada caso concreto, luchemos para que esto no quede solo en una frase hecha. Todos somos responsables de que el proceso cumpla con su finalidad, que es alcanzar la paz social con justicia, as los justiciables tienen las herramientas procesales para que los poderes otorgado a la judicatura, no se conviertan en medio de dominacin, pero as mismo no deben olvidar que tienen un deber de colaboracin con el juez, y que este debe tener un rol activo, que le permita llegar a la verdad pero por sobre todas las cosas que le permita hacer justicia. La administracin de justicia no puede ser concebida como pura y abstracta manifestacin jurisdiccional, sin significacin y trascendencia. Esto es incomprensible y demostrara que algo no funciona bien en la casa de la justicia. Para terminar me permito citar al maestro Carlos A. Ayarragaray que tan acertadamente dice:"Dar la confianza a nuestra justicia, tan maltratada en el medio social en que se desenvuelve. Dedicando con profunda emocin este estudio para que sea pedestal de la Carta Magna y sobre l asentamos simblicamente la estatua de la Justicia, para que ilumine nuestra marcha y nos proteja en los aciagos momentos que cruzamos. La magistratura debe elevarse contra la dictadura de cualquier clase que sea! La justicia es la depositaria de nuestra esperanza!

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CAPITULO VII

PRECISIONES CONCLUSIVAS
El propsito primordial de este trabajo es el de contribuir, humildemente a proponer la formulacin normas que puedan definir, prevenir o sancionar el Abuso de los Derechos Procesales, sin desconocer que es casi imposible establecer una formula nica que contenga a estos abusos y que siendo consciente que frente a esta figura siempre se nos presenta la dicotoma entre regla de moralidad y defensa en juicio.

ABUSO DEL DERECHO

1. El Abuso del Derecho es un principio general del Derecho, consagrado normativamente por el Art. 1071 de nuestro Cdigo Civil, que inspira a todo el sistema legislativo, y sirve de pauta interpretativa de la totalidad de los derechos subjetivos contenidos en cualquier norma, por lo que nuestros jueces tienen la obligacin, en estos tiempos de exquisita sensibilidad para la justicia, de analizar si el derecho invocado ha sido utilizado de manera regular o no, en resguardo del principio de equidad o justicia, la moral o las buenas costumbres, en defensa del inters pblico. De comprobarse su abuso debe declararlo a pedido de parte o de oficio. 2. El abuso del derecho es el que comete el titular de un derecho subjetivo, cuando acta de modo tal, que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero que resulta contraria a la buena fe, la moral, las buenas costumbres, o los fines sociales y econmicos del derecho; igualmente es el accionar de quien en ejercicio de un derecho acta, sin utilidad para s y causando daos a terceros. 3. Considero que identificar al abuso del derecho con lo ilcito llevara a sostener que la teora de la figura en estudio, resultara intil. Por lo que la incorporacin del abuso del derecho, a nuestro Cdigo no significa de manera alguna, que se deba identificar el ejercicio abusivo de los derechos con los actos ilcitos. Se trata del ejercicio de un derecho lcito pero desviando su propsito, en cambio la ilicitud es contraria ab-inicio.

EL ABUSO PROCESAL
1. El instituto tiene una personalidad propia en el mbito del derecho procesal, constituyendo un autntico principio del mismo, aunque no presenta consagracin legislativa completa, se fundamenta en la vigencia de los principios de moralidad, lealtad y buena fe procesal

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2. Indudablemente estamos ante un nuevo principio. El dinamismo que caracteriza a los principios procesales, y la gran labor desplegada sobre el tema por la doctrina y jurisprudencia ha hecho que se descubran nuevos principios procesales, como el abuso procesal. No olvidemos que a principio de siglo Chiovenda nos hablaba solo de dos: el de la igualdad de las partes y el de economa procesal 3. El principio de moralidad, a partir de su recepcin legal, le da razn de ser y sentido al estudio del Abuso Procesal como principio, y marca las pautas del proceso, exigiendo el deber de ser veraces y proceder de buena fe para poder llegar a la verdad 4. El fraude tiene como elementos, el engao, la maquinacin, el objetivo de obtener una ventaja ilcita, la produccin de un dao efectivo al sujeto pasivo. 5. La Corte Suprema de Justicia de Mendoza sostuvo en los autos caratulados: Font, Francisco c/ Bartola Russo, Marta s/ Ordinario, que el elemento caracterstico del fraude procesal es desviar un proceso de su curso, de su fin natural, o sea, de la justa composicin y que a veces esa perversin del proceso es obra de una sola de las partes y otras de ambas En este caso el deudor se insolvent por medio de la firma de unos pagars que se ejecut en otro proceso, recurriendo a parientes, burlando, los derechos del acreedor real. Tambin son ejemplos de fraude procesal frecuentes entre nosotros, las terceras de dominio simuladas. 6. Los operadores del derecho tenemos la obligacin de desenvolver el debate procesal en un marco de lealtad y honorabilidad, y tener la suficiente humildad como para reconocer nuestros errores y enmendarlos, no debemos ampararnos en lo que la ley permite para abusar de ella y daar al adversario. Las relaciones procesales deben ser siempre ejercidas de buena fe, y no deben vulnerar la seguridad jurdica.-

LA CONDUCTA EN EL PROCESO
1. Toda utilizacin del proceso, que tienda a evitar, obstaculizar, la verdad jurdica constituye un abuso del proceso, es decir que todo litigante que sabe que no tiene derecho que fundamente su pretensin, o que intente valerse del proceso para conseguir un inters que es ilegtimo estar cometiendo abuso. 2. Si bien es cierto que el Derecho Procesal necesita mejoras para lograr, optimizar la administracin de justicia, tambin es cierto que nada se podr hacer, sin la activa y responsable actuacin de las partes, abogados y jueces. Tomemos conciencia que cualquier conducta procesal abusiva influir negativamente en la prestacin del servicio de justicia. 3. Existe conducta procesal indebida o inconducta procesal genrica, cuando esta se pone de manifiesto en forma continua en todo el proceso, e

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inconducta procesal especfica cuando esta se de en alguna etapa del procedimiento. 4. La buena fe en el proceso se manifiesta a travs de los deberes de lealtad y probidad. La probidad atae a la honorabilidad y dentro de esta a la honestidad y la lealtad se identifica con el deber de decir la verdad . 5. La conducta negligente no dilata el proceso pero si retarda o posterga el dictado de la sentencia, alterando el principio de celeridad procesal, que consagra la rapidez de la decisin judicial, debindose sancionar a quien violenta ese principio con su actuar negligente. 6. Es deber de las partes y del juez realizar e impulsar todos aquellos actos procesales que tiendan a el mejor desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional. De lo contrario se violara el principio de economa procesal. 7. Es deber de las partes y del juez realizar e impulsar todos aquellos actos procesales que tiendan a el mejor desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional. De lo contrario se violara el principio de economa procesal. 8. Conducta irrespetuosa: Esta conducta est en ntima relacin con la tica profesional, ya que un profesional del derecho debe comportarse en forma apropiada, respetando la reglas del decoro, la correccin, y buena educacin. La respetuosidad debe ser hacia la parte y hacia el rgano jurisdiccional. 9. El deber de colaboracin de las partes, quizs cobra mayor importancia en el punto ms neurlgico del proceso, que es el periodo de prueba. 10. Todo proceso debe tener como resultado el hacer justicia, para ello es necesario que las partes sirvan al proceso y no ste a las partes. Si bien el principio dispositivo hace que las partes sean las que impulsan el proceso, pero no por eso se puede aceptar que las mismas se consideren dueas del mismo, siendo de vital importancia la actuacin efectiva del juez, quien representa al Estado, para que intervenga y conceda razn a quien realmente la tenga.- Debe aplicar la ley y llegar a una justa composicin de intereses, a los fines de satisfacer el inters pblico en juego. 11. La regla del honeste procedere es una regla moral que se ver violada cuando la conducta en el proceso no sea leal, proba, es decir cuando el comportamiento sea inapropiado y agraviante para el derecho.

CONDUCTA DE LAS PARTES. SUS CONSECUENCIAS

1. Son sujetos del abuso procesal: las partes, titulares de derechos subjetivos y de derechos sustanciales que se ventilaran en el proceso, los letrados, que deben actuar como auxiliares de la justicia brindando su conocimiento profesional y experiencia, los terceros vinculados al proceso, y tambin los jueces, que representan al poder jurisdiccional del Estado, para

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impartir justicia y dar a cada uno lo suyo, para lo que se los faculta de potestades y deberes. 2. Personalmente pienso que no se puede hacer responsable a la parte por los exceso o abusos cometidos por su letrado, ya que este ltimo es el que tiene el conocimiento cientfico y tcnico de las vas procesales, cosa esta desconocida por el litigante a quien no se lo puede hacer vctima del accionar desaprensivo de su asesor. Mi experiencia diaria como Defensora Oficial me lleva a sostener, que somos nosotros los profesionales del derecho, los que debemos, interpretar las peticiones del litigante, y hacerles conocer con honestidad, lo errado o no de las mismas, y no alongar el proceso con el nico fin de retardar una sentencia que sabemos ser desfavorable a nuestro representado. Debemos abstenernos de ejercer el patrocinio planteando una oposicin o defensa fundadas en hechos cuya falsedad nos conste. Por ms apasionada que sea la defensa que ejerzamos, para nada justifica nuestra falta de responsabilidad y nuestro compromiso de guardar consideracin para quienes ejercen la magistratura. 3. El tema de la valoracin judicial de la conducta procesal de la partes, es un tema que desde antao a enfrentado tanto a la doctrina nacional como extranjera, y que adquiri mayor relevancia, a partir de que el pensamiento procesalstico moderno dejo de considerar al juez un mero espectador, ampliando sus facultades de valoracin y concedi a las partes mayores facultades probatorias. 4. Personalmente considero que el comportamiento procesal, de los intervinientes en un proceso, debe ser considerado una fuente de conviccin judicial, de libre valoracin para el juzgador, por que el litigar mendaz, defrauda la confianza del rgano jurisdiccional. De lo contrario solo podr ser valorada la conducta si es que existen otras pruebas. Aunque la experiencia, me demuestra casi a diario, que los jueces, quizs por falta de normas que los faculten o tal vez por temor, o por la desconfianza hacia una fuente de conviccin sujeta a error, una defensa casi errada del debido proceso, no tienen en cuenta a los fines de una sentencia justa, la conducta evidentemente abusiva de las partes, como elemento de conviccin. Estoy convencida que si los jueces hacen conocer a las partes, que una conducta desleal, en el proceso influir negativamente en sus pretensiones, seguramente servir de prevencin para el improbus litigator. 5.Propongo para nuestro Cdigo de Procedimiento una norma similar, a la que posee el Cdigo de Procedimiento de la Rioja, que en su art, 82 dice El Tribunal podr as mismo, hacer mrito de las presunciones, indicios y hechos notorios, aunque no hayan sido invocados por las partes 6. Desde mi lugar de Defensora Oficial Civil, observo por parte de mis colegas, una resistencia injustificada al desarrollo normal del proceso, por lo que insisto se hace necesario una norma que salga al cruce, del uso disfuncional del proceso, del acto desleal, de la autocontradiccin, del abuso de incidentes y recursos inconducentes, sancionado no solo la conducta de la parte sino del profesional que la asiste, dndole siempre por supuesto el derecho a ser escuchado.

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LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y EL ABUSO PROCESAL

1. El fundamento de esta doctrina es el principio de buena fe que exige un comportamiento coherente a las partes. 2. Esta doctrina tambin comprende al tribunal ya que los jueces deben actuar de un modo coherente, es decir que debe aplicarse en los supuestos en que el propio juez o tribunal es quien incurre en contradiccin o incongruencia. 3. La doctrina de los actos propios, constituye un principio general del derecho, amparado por el art. 16 del Cdigo Civil, que los jueces debern aplicar cuando la conducta de la parte, no sea amparada por normativa alguna, que la autorice a variar o modificar su posicin. 4. Este principio tiene carcter residual, es decir no se aplicara la doctrina de los actos propios cuando la ley regule una solucin expresa para la conducta contradictoria. 5. Es deber de los jueces en virtud del principio iura curia novit la aplicacin de la figura en estudio de oficio, resguardando siempre el derecho de defensa en juicio. 6. Los operadores del derecho debemos dar prioridad a la confianza suscitada por la conducta de las partes, es esa confianza, la que tiende a proteger la doctrina de los actos propios, ntimamente relacionada con el abuso procesal. 7. Aplicar con prudencia la doctrina de los actos propios, es poner un lmite ms a las contramarchas dilatorias, a las que recurren generalmente los litigantes, y por otra humanizar nuestro derecho, sin convertirla por supuesto en un monumento al sacrificio de derechos, por lo que la mesura debe ser el faro que ilumine la utilizacin de esta figura.

EL JUEZ, COMO SUJETO DEL ABUSO PROCESAL

1. Los jueces pueden ser sujetos de abuso procesal, al correr traslados innecesarios, despachar medios probatorios superfluos, ordenar medidas para mejor proveer inoficiosas, incurrir en exceso ritual manifiesto, transgrediendo el servicio de justicia, negando tutela judicial efectiva al justiciable. 2. Es importante que los jueces cumplan con su deber de dictar sus pronunciamientos en tiempo oportuno y razonable, satisfaciendo la pretensin de los justiciables y evitando la prolongacin innecesaria que muchas veces anima a los abogados.

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3. El exceso en el ejercicio de las facultades- deberes de los jueces se da no solo por su accionar, sino tambin por su abstencin, cuando convalidan de alguna manera los actos abusivos de las partes, que genera indudablemente un dao procesal. 4. La practica diaria, pone en evidencia que existen numerosas situaciones de abuso procesal cometido por la actividad jurisdiccional, y que muchas veces se disponen medidas que so pretexto de la aplicacin de las leyes, tornan eternos los juicios, dejando de lado principios esenciales del proceso, como el de la mayor economa en cuanto al tiempo; concentrar en lo posible en un mismo acto las diligencias que se deban realizar y ordenar aquellas que sean necesarias para esclarecer la verdad de los hechos litigiosos, mantener la igualdad de las partes, etc. 5. Los jueces tienen discrecionalidad para ejercer el poder que se le otorga, es decir ejercern ese poder de acuerdo a su libertad, cuando ese poder sea ejercido en contra del sentido que el ordenamiento jurdico le ha dado, estaremos en presencia de un ejercicio abusivo de los poderes jurdicos 6. No debemos desconocer que en la actualidad, nuestros tribunales aparecen sobre cargados de trabajo, con defectos de infraestructura, insuficiencia en el nmero de jueces, falta de capacitacin de los recursos humanos, a lo que se agrega la burocracia del procedimiento, la actuacin de los sujetos procesales apegados al principio dispositivo, que posibilita innumerables planteos procedimentales, enarbolando indiscriminadamente el derecho de defensa en juicio. Sin embargo esto no puede justificar la actitud de un magistrado que descansa y se desconecta incumpliendo sus deberes, transformndose en un verdadero sujeto del abuso del proceso y olvidndose que a pesar de que nuestro sistema de enjuiciamiento este colapsado, debe tener presente que el proceso es un instrumento que sirve para salvaguardar los derechos, y no para obstaculizar la marcha de la justicia. 7. Los jueces no deben olvidar que son servidores del Derecho para la realizacin de la justicia, que sus sentencias adems de ser la aplicacin del derecho a un caso concreto, deben ser dictadas en tiempo y forma y que el apartamiento de la verdad jurdica objetiva es incompatible con un buen servicio de justicia garantizado por nuestra Constitucin Nacional. 8. El exceso ritual manifiesto, produce un dao a la Justicia, como funcin del Estado, malogra el ejercicio de la jurisdiccin, y adems hace fracasar el derecho de los justiciables. Desde el caso Colalillo qued perfectamente establecido que en un proceso conducido con estrictez procesal, se ve afectado el derecho de defensa en juicio de raigambre constitucional.

FACULTADES, PODERES Y DEBERES DE LOS JUECES

1. Para lograr la eficacia del proceso es necesario dotar a nuestros jueces de facultades y poderes, obligarlos a cumplir sus deberes, de lo contrario el valor

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justicia dejar de ser una meta, tanto para los justiciables como para los magistrados, convirtindose en algo esttico. 2. Es una realidad, que estamos viviendo una resistencia injustificada por parte de los abogados, a que un procedimiento se desarrolle normalmente, por lo que es un imperativo, contar con un juez, que no sea ni dictador ni espectador y que tenga el suficiente respaldo normativo, para poder salir al cruce de la conducta procesal disvaliosa y desleal, siempre con la garanta del debido contralor. 3. Para el modelo garantista el juez solo es un juzgador, que no tiene participacin alguna en el debate judicial, no puede perder su tiempo en situaciones atenientes a las partes, de lo contrario se violentara la garanta constitucional del debido proceso. Para el modelo publicista, propone un juez activo, en todo lo que se refiera al proceso, por dentro y por fuera, procurando dar una respuesta rpida y eficaz, que restablezca prontamente los derechos del justiciable. Para ello habr que dotarlo de poderes, para que el proceso este al servicio de quien busca que se reconozcan y/o restablezcan sus derechos. 4. Considero que la funcin del juez en el proceso civil, debe ser la de "director o conductor del proceso", y no la de un dictador", con grandes poderes frente al ciudadano comn, ni tampoco espectador, pasivo, cuya nica funcin sea la de dictar una sentencia que sea la correcta aplicacin de la ley, sin tener en cuenta la realidad. 5. Es muy importante el avance sobre el este tema, de la doctrina de la Corte Suprema, desde el caso "Colalillo" y pasando por el de "OILHER" (23/12/80),( se admiti la prueba, fuera de la instancia procesal oportuna, sin menoscabar los principios de control y bilateralidad), no debemos confundir imparcialidad del juez con pasividad, de lo contrario estaramos negando a la justicia su finalidad. 6. Espritu crtico y prudencia debe guiar al juez, en la valoracin de una conducta procesal abusiva a fin de no afectar el derecho constitucional de la defensa en juicio. 7. Propongo con respecto a nuestro Cdigo de Procedimientos, sobre este punto, conceder mayores facultades a los jueces, las que sern ejercidas por este segn su mesura, equidad, y sana crtica, sin que esto signifique proclamar un juez desposta y autoritario, sino por el contrario, otorgarle tambin deberes y exigirle el respeto al principio dispositivo. Como as tambin propongo que se legisle sobre las facultades de los jueces para aplicar las medidas conminatorias que corresponda. 8. Todos somos responsables de que el proceso cumpla con su finalidad, que es alcanzar la paz social con justicia, as los justiciables tienen las herramientas procesales para que los poderes otorgado a la judicatura, no se conviertan en medio de dominacin, pero as mismo no deben olvidar que tienen un deber de colaboracin con el juez, y que este debe tener un rol activo, que le

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permita llegar a la verdad pero por sobre todas las cosas que le permita hacer justicia. Verdad jurdica objetiva: La tarea del juez debe tener como norte alcanzar la verdad material u objetiva Los magistrados no realizan una tarea mecnica, sino que deben interpretar la norma y aplicarla a cada caso concreto. Concebir al ordenamiento jurdico como un todo, respetando el espritu de nuestra Constitucin. Es decir una sentencia que por sobre todas las cosas sea una sentencia justa, ms all de toda subjetividad. Chiovenda sostiene que una vez dictado los fallos los hechos continan siendo lo que fueron

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ABSTRACT:
I chose this Topic: The procedural abuse. Powers, duties and capabilities of the judger as a guarantor of the process without delay, from my experience as a Civil Official Defender in the Judicial Power, and from the experience of having independently practiced my profession during several years. The purpose of this work is, to analyze the phenomena of the exercise of rights, damaging the true idea of justice, which gave birth to the theory of the ABUSE OF RIGHT, and its application in the field of the process giving origin to the PROCESAL ABUSE, in general terms to latter deal specifically with the GREAT AND DELICATE TASK THAT THE MAGISTRATES HAVE to observe and correct the deviations and abuses of the parties, without exceeding in ritual forms, assuring an adequate service of justice. The reception of the process abuse is to protect the moral, loyalty and good faith principles. In this way the procedural liberty does not translate in injustice. When there is procedural abuse, there exists an inappropriate use of the forms and in that sense reproachable and sanctionable since the ones that intervene in a judicial process know that none of the rights can be exercised arbitrarily and that the limit is given by the rights of the others, privileging the superior interest of peace and social harmony above the particular interests. In this times of emergency and crises of the Judicial Power, we must propose to reach a CREDIBLE, INDEPENDENT, EFFECTIVE, OPPORTUNE JUSTICE meaning the toughen the Judicial Power, only achieved by working properly. Maybe in a near future we could in our province count with dispositions which mold the requisites that must be given so that procedure abuse can be formed, who are the subjects who may be protagonist of them, and above all norms that permit the Magistrate, as an active Director participate in the process and be able to sanction the abusive conduct of the parties and thirds intervening in it. I support the idea that the regulation is necessary, though the doctrinaire and jurisprudential tendencies are reigning at the moment, because the reality shows us that the judge , keeping an absolute conservatory conduct , at the moment of sentences does not want to put on sanctions due to procedure abuse. This necessary regulation should be accompanied by a change of attitude of all the ones that, in a way or another, intervene in the process, as Maestro Morello wisely says when he writes If the operators do not change the mentality as politicians of promises, escaping away from reality and they grip to their habits in the comfortable routine of what it is established, which they know and preserve through thick and thin, no matter which aggionamento only legal it will bring benefits.

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All these without forgetting, that the parties are to initiate the action, they are the entitles to the bottom right, but the process is interested in the way of the form in which that right is exercised , and it is the Magistrate who must guard the use of the regular form. I consider that on the theme of procedural abuse and how to prevent it and consequently sanction it, there is emotiveness in our formal normative. So that, through the opportunity given by the Magister in Magistrature and Judicial Management, it is that I pretend to contribute to the incorporation of norms to our Procedural Digest, which reject the abusive act in the process, but above give efficacy to the process restoring the trust to the justifiable. This is not easy because there is a great resistance to the change, especially of the lawyers, who before a reform see their habits and routines endanger. It is clear that the norms do not change the society, but that the true change will be produced when both litigants and judges were convinced of the necessity of the changes, being us as an example with our proceed. Surely if today we make a balance of the problematic of justice, and its times, the result will be deficit, but that is not a reason for us to renounce to our convictions and above all we cannot lose the hope that a change is possible. Think that the process was given to us empty and that we all are responsible to fill it up, to give it sense, structure and projection so that it can fulfill with the just solutions to great problems, small or contingents. As a conclusion this is my proposal and the spirit which encouraged me to do this work.

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