NDICE.

I.

LOS TRMINOS DEL DEBATE. ...................................................................... 3 1) 2) 3) 4) IDENTIDAD Y RELACIN. ............................................................................ 3 CONCEPTO DE DERECHO. .......................................................................... 5 CONCEPTO DE MORAL. .............................................................................. 6 CONCEPTO DE RELACIN NECESARIA O CONCEPTUAL. ............................ 7

II.

CONEXIN BASADA EN UNA PRUEBA INDICIARIA. ............................ 10

III. CONEXIN BASADA EN UNA PRUEBA DIRECTA. ................................. 13 1) MORALIDAD DEL CONTENIDO. ................................................................. 13 a) Tesis total.................................................................................................. 13 b) Tesis parcial. ............................................................................................ 14 2) MORALIDAD DE LA FORMA. ...................................................................... 16 a) MID como condicin de existencia. ....................................................... 17 b) MID como condicin de justicia. ........................................................... 19 IV. LAS TESIS DE FULLER.................................................................................. 21 1) TESIS DE LA EFICACIA. .............................................................................. 22 2) TESIS DEL CONDICIONAMIENTO. .............................................................. 23 3) TESIS DE LA AUTOMORALIDAD. ................................................................ 24 a) Lmite al Poder. ....................................................................................... 26 b) Justicia formal. ....................................................................................... 28 c) Certeza. .................................................................................................... 30 d) Autonoma. .............................................................................................. 32 V. CONEXION NECESARIA Y OBEDIENCIA AL DERECHO ...................... 36

BIBLIOGRAFA CITADA. ........................................................................................ 39

La pretensin de que hay una conexin necesaria entre el derecho y la moral tiene muchas variantes de importancia, no todas ellas conspicuas por su claridad. Hay muchas interpretaciones posibles de los trminos claves "necesaria" y "moral" y ellas no siempre han sido distinguidas y consideradas separadamente por los partidarios o por los crticos.
H.L.A. Hart, El Concepto de Derecho, p. 194 (Cap. VIII)

I. 1)

LOS TRMINOS DEL DEBATE. Identidad y relacin.

Si "Derecho" y "Moral" designasen una misma realidad (fuesen lo mismo), estaran de ms no slo miles de pginas escritas por los defensores de la tesis de la "separacin" entre ambos conceptos, sino tambin las miles de quienes aseveran que aqullos estn "relacionados" de algn modo. Esta asercin aparentemente obvia, que "Derecho" y "Moral" no son expresiones sinnimas, resulta oscurecida en los planteamientos de muchos autores, que abordan la cuestin objeto de este trabajo como la de la "distincin" (o la "confusin") entre Derecho y Moral 1 . Tanto si se considera a ambos conceptos como hermanos que no se conocen entre s, que tienen una relacin ms o menos estrecha en funcin del da o que son siameses, compartiendo hgado, riones, extremidades e incluso corazn, se trata de hiptesis que, todas ellas, descansan en el presupuesto de que son dos los "entes" en cuestin, no uno, pues slo as cabe hablar de relacionar o compartir 2 . Que el designatum de "Derecho" (segn se define ms abajo) no equivale al de "Moral" es algo que seguramente no negara ni el iusnaturalista ontolgico "ms rabioso" 3 . De ello parece seguirse que todo autor que dice apoyar la tesis de la distincin entre Derecho y Moral se refiere en realidad a algo ms profundo: a saber, que "el Derecho que es no coincide (necesariamente) con el que debe ser" (Bentham). Subyace a ello la idea de que "lo que el Derecho debe ser" es slo una parte de la Moral: aquella que, por su naturaleza, es (moralmente) susceptible de ser reforzada por el Derecho 4 . La trivialidad de la distincin entre Derecho y Moral en el primer nivel (casi lingstico) debe echar luz sobre la trascendencia de la distincin (o identidad) en el
1

Hart (HART 1958) se refiere al "utilitarian or 'positivist' insistence that law and morality are distinct" (p. 81; la cursiva es ma, en adelante, salvo indicacin en contrario). Cf. tambin SQUELLA 1995, pp. 18-19 y 22. Se advierte, en la mayora de los casos, que se trata de una mera imprecisin terminolgica.

De este modo hallan explicacin las enumeraciones, tan frecuentes en la filosofa jurdica, de los criterios distintivos del Derecho frente a la Moral (e.g., HART 1961, pp. 215-223; KELSEN 1960, pp. 71-75). Ciertos autores marcan explcitamente el trnsito de la "distincin" (como condicin previa) a la "conexin": "Si se reconoce en el derecho y la moral tipos distintos de sistemas normativos, se plantea entonces el interrogante acerca de la relacin entre ambos" (KELSEN 1960, p. 76). En idntico sentido, escribe E. Daz: "frente a la tesis de la mayor o menos confusin entre moral y Derecho (...), la actitud a la que aqu se llega est centrada en la idea de la diferenciacin clara, pero, a la vez, de la conexin bsica" (citado por FERNANDEZ 1984, p. 48). Acaso el trmino ms apropiado sea "interseccin", que el que Hart utiliz en 1958 (HART 1958).
3

Expresin que Bulygin refiere al positivismo, en un contexto que posteriormente mencionar (BULYGIN 1998a , p. 221). Es como Hart, en su cap. VIII, concibe la "justicia" (HART 1961, pp. 195 y ss.). Cf. tambin Kelsen: "se parte de una definicin del derecho que determina ste como una parte de la moral; que identifica al derecho con la justicia" (KELSEN 1960, p. 76). La mayor o menor "esfera" que esta "justicia" ocupe en el crculo de la "Moral" es la que vertebra el tradicional debate acerca de la legalizacin de la Moral (me refiero a l infra como "relacin contingente; crtica moral al Derecho").

segundo nivel. El Derecho que es y el que debe ser pueden coincidir plenamente aunque Derecho y Moral sean cosas distintas (o precisamente por ello). De hecho, es esta la postura que adoptan positivistas ideolgicos e iusnaturalistas ontolgicos. Cabe realizar una tercera distincin. Tanto partidarios como detractores de la identidad entre el ser y el deber ser del Derecho pueden identificar a ste por su forma o bien por su contenido material (entendido como justicia) 5 . Para algunos, el elemento comn a todo lo "jurdico" es su forma (en sentido amplio): son aquellos autores (la mayora, por cierto) que adoptan, en mi opinin, lo que Bobbio llama el "positivismo como mtodo" o approach positivista 6 . Para otros, slo es Derecho aquello que cumple con determinadas exigencias materiales, pudindose equiparar las normas que caen fuera de estos requisitos pero que son aplicadas en una sociedad a la circulacin de billetes de banco falsos 7 . Como se ve, esta ltima distincin (qu caracteriza al Derecho) est en un mismo plano lgico que la anterior (ser v. deber ser): nada impide identificar al Derecho por su forma y al mismo tiempo mantener la coincidencia entre el ser y el deber ser (entendido como Derecho moralmente valioso) de modo total (positivismo ideolgico), o

Si bien es tericamente posible identificar al Derecho por su contenido y predicar al tiempo una distincin entre lo que el Derecho es y lo que debe ser, no conozco ninguna postura filosfica que as lo mantenga. El iusnaturalismo ontolgico, la nica corriente de que tengo noticia que identifica el Derecho (de forma total o parcial) por su contenido, lo hace sobre la base de la coincidencia (plena o parcial) del Derecho que es con el que debe ser - o, mejor dicho, del Derecho que debe ser con el que es. Tngase en cuenta que aqu se parte de una nocin de contenido como "Derecho en sentido material", limitado a lo que vendran a ser las normas primarias hartianas. En consecuencia, entender por "forma" del Derecho todos los elementos estructurales o procedimentales que convierten a un sistema de normas en jurdico (admitiendo que tales elementos inspirarn tambin el contenido de muchas normas, que podemos equiparar a las "reglas secundarias" de Hart). Ver asimismo el tercer epgrafe del primer ensayo ("Formalismo jurdico") de Bobbio (BOBBIO 1965), dedicado al "derecho como forma y la teora formal del derecho", en el que ste se presenta "como una forma (generalmente constante) respecto a un contenido (generalmente variable)" (p. 18), cuya tarea consiste, segn una la interpretacin de Kant que realiza Bobbio, "no (...) en establecer qu es lo que los individuos deben hacer en sus relaciones recprocas, sino cmo deben hacerlo" (p. 19; cursiva del autor). Es claro que la forma as entendida engloba un determinado contenido, aunque de carcter instrumental respecto del que llamo "material".

Bobbio distingue a lo largo de dos de sus ensayos contenidos en BOBBIO 1965 entre tres "aspectos" o formas de positivismo jurdico: positivismo como mtodo (approach), positivismo como teora y positivismo como ideologa. Si bien atribuye a la primera forma de positivismo la caracterstica de distinguir "entre el derecho que es y el derecho que debe ser" (p. 41, idea que se repite en pp. 46, 49 y 76), entiendo que la frmula "identificacin del derecho por la forma y no por el contenido material" (la que vengo llamando tercera distincin) es ms clarificadora de aquello que Bobbio quiere decir. Se trata de un "punto de vista emprico" o cientfico, en el que coinciden positivistas y realistas (p. 59), que adopta "como criterio para distinguir una regla jurdica de una no jurdica la derivacin de hechos verificables (vg.: que emane de ciertos rganos mediante cierto procedimiento, o que sea efectivamente obedecida durante un lapso determinado por cierto grupo de personas)" (p. 42). Es aqu donde creo correcto encuadrar la clebre frase de Austin, "The existence of law is one thing; its merit or demerit is another", que representa el inicio de uno de los "caminos de la teora del derecho del siglo XX: la descripcin cientfica de la identidad del derecho en trminos empricos" (LAPORTA 1993, p. 19) y que se extiende hasta nuestros das (cf. ibdem, pp. 19-43). Cf. LYONS 1989, p. 72.

bien parcial (por ejemplo, "moral interna del Derecho") 8 . La primera distincin, sin embargo, es previa a ambas y puede considerarse resuelta.

2)

Concepto de Derecho.

A los efectos de nuestro anlisis no vamos a presuponer una toma de posicin respecto de la segunda distincin (si coinciden ser y deber ser en el mbito jurdico), puesto que se trata de la cuestin a dilucidar en l. Sin embargo, s adoptaremos una postura en relacin a la tercera distincin. Ello nos ha de llevar a manejar un concepto de Derecho que responde al approach positivista. En lo que sigue, entenderemos por Derecho aquel
"conjunto de reglas que en una sociedad determinada son efectivamente obedecidas y aplicadas", e identificables "mediante la referencia a los procedimientos, susceptibles de descripcin fctica, mediante los cuales se lo crea y aplica" (BOBBIO 1965, pp. 60 y 84).

La razn de la restriccin a una de las alternativas de la que venimos denominando tercera distincin es doble. En primer lugar, se debe a la generalizacin entre los autores contemporneos ms relevantes de la caracterizacin del Derecho (al menos en parte) por su estructura externa. Se trata de un concepto de Derecho, en cierto sentido, "mnimo" (sera comn denominador a toda formulacin del positivismo jurdico, y del iusnaturalismo deontolgico 9 ). Recoge los rasgos bsicos que destacan la mayora de autores que adoptan el "mtodo positivista", pero es lo suficientemente amplio como para no prejuzgar la existencia o no de una relacin (incluso conceptual) entre Derecho y Moral, esto es, de una coincidencia entre el Derecho que es y el que debe ser. Partiendo de una definicin de Derecho similar se ha buscado, como veremos, establecer una vinculacin entre ambas realidades, aadiendo, eso s, a aquel concepto algn elemento material (la necesaria realizacin de la justicia, un contenido mnimo), o individualizando un aspecto estructural del mismo (moral interna del Derecho) 10 . En segundo lugar, la

Entendemos aqu por "Derecho que debe ser" aquel que integra una parte de la Moral (vide supra), esto es, el Derecho moralmente ideal o el Derecho que tiene valor moral intrnseco. Sin embargo, no debe olvidarse que la coincidencia entre el ser y el deber ser puede producirse, adems de necesaria o contingentemente, de modo total o de modo parcial, de manera que slo de algn elemento del Derecho quepa predicar ese valor moral intrnseco.
9

O, en palabras de Bobbio, "ideologa iusnaturalista moderada", BOBBIO 1965, p. 79.

Segn Hart, quienes afirman "que entre el derecho y la moral hay una conexin en algn sentido 'necesaria' (...) podran conceder (...) que la unin de reglas primarias y secundarias es en realidad un punto de partida (...) importante para la compresin del derecho (...). Su argumento sera, sin embargo, que eso no basta" (HART 1961, cap. VIII, Justicia y moral, pp. 193-194).

10

razn apunta a la esterilidad de la empresa intelectual consistente en plantearse cmo relaciona Derecho y Moral un sujeto para quien "slo es jurdico lo justo" 11 .

3)

Concepto de Moral.

Esbozado el concepto de Derecho, falta precisar qu entenderemos por Moral antes de adentrarnos en las relaciones entre ambos 12 . Tradicionalmente se viene distinguiendo entre Moral individual, Moral positiva (o vigente, o social) y Moral crtica (o ideal) 13 . Para mantener esta diferenciacin es necesario asumir la existencia de algn tipo de verdad moral absoluta (que coincidir con la crtica) distinta de la mayoritaria 14 . Es claro que si se trata de vincular alguna Moral con el fenmeno jurdico, caracterizado por la generalidad de sus postulados (un criterio aplica a ms de una persona), debe descartarse de antemano que la Moral en cuestin sea la individual (entendida sta como esencialmente relativa). La posibilidad de mantener la relacin entre Moral y Derecho sobre la base de la positivacin de la Moral social ha sido, por contra, utilizada con frecuencia. As, mientras algunos autores han hablado (en estos trminos) de relacin contingente (e.g. Hart, Nino), otros han dado por sentado que es ste un supuesto de conexin necesaria. Bulygin, en el marco de un debate sobre la existencia de una conexin necesaria derivada de la doctrina del "punto de vista interno" de Hart, desvirta la relevancia del susodicho argumento en la controversia: "[es] una verdad totalmente trivial (...) que todos los rdenes jurdicos son expresiones de ciertos

11

Se trata del iusnaturalismo ontolgico que, aunque no con ese nombre, es sintetizado por Bobbio en la siguiente tesis: "La ley (positiva) es vlida slo si es justa (reduccin de la validez a la justicia)" (BOBBIO 1965, p.15). En otras palabras, no es jurdica (vlida) aquella ley cuyo contenido (material) no reproduce el Derecho que debe ser. Radbruch, en su artculo "Arbitrariedad legal y Derecho supralegal" (RADBRUCH 1946), claramente identifica validez y obligatoriedad (moral), y es este error el que, en opinin de Hart, obliga al autor alemn, antes positivista, a dar el salto al iusnaturalismo ms radical: dado que toda norma vlida debe obedecerse, para fundamentar la no vinculatoriedad de una norma injusta slo cabe negarle la validez (cf. HART 1958, p. 75). La escasa literatura (contempornea) relativa a esta corriente impide dilucidar con claridad si esta vertiente negativa de la reduccin de la validez a la justicia (una norma injusta no es vlida) permite aadir una vertiente positiva segn la cual, por hiptesis, todo principio de justicia sera jurdico (pese a no estar promulgado). Los autores se refieren siempre, hasta donde lo he podido determinar, a la vertiente negativa. Debe advertirse, finalmente, del frecuente uso incorrecto de esta doctrina, que en ciertos casos se considera que agota toda relacin entre Derecho y Moral. Escribe Lyons a modo de introduccin al debate que nos ocupa: "La idea de que el derecho y la moral estn relacionados de un modo esencial queda expresada en la frase 'una ley injusta no es una ley'" (LYONS 1989, p. 72; aunque con ello, literalmente, excluye a priori casi todas las lneas de argumentacin, ms adelante el autor sita la problemtica correctamente).

Fuller inicia su libro precisamente lamentando la falta de atencin que se ha dado a este concepto frente al de "Derecho" (FULLER 1969, p. 3).
13 14

12

Sobre la contraposicin entre las dos ltimas, cf. NINO 1984, pp. 92 y ss.

Acaso las teoras intersubjetivistas de fundamentacin del Derecho negaran esta ltima distincin (la "objetividad intersubjetiva" de que habla Prez-Luo, PEREZ-LUO 1984, pp. 162-163, en relacin a doctrinas como las de Habermas o la teora de las necesidades).

valores morales en el sentido de la Moral positiva. Nadie, ni el positivista ms rabioso, negara esto" 15 . Me parece acertado concluir que la Moral positiva no puede fundamentar una necesaria conexin entre la Moral y el Derecho, ya sea por la contingencia con que coincide con el Derecho positivo (si admitimos que no siempre lo inspirar), ya sea por la trivialidad de esta coincidencia (si consideramos que todo Derecho refleja la Moral positiva o parte de ella). Por ende, en este trabajo se discutir la idea de la separacin 16 o no entre el Derecho positivo (tal como lo concibe el approach positivista) y la Moral ideal (prescindiendo de lo difuso de este concepto), tambin definidos como el Derecho que es y el Derecho que debe ser 17 .

4)

Concepto de relacin necesaria o conceptual.

C.S. Nino, al iniciar su libro de teora del Derecho 18 , enumera (a ttulo de ejemplo) hasta diez posibles conexiones entre Derecho y Moral, que el mismo autor clasifica en fcticas, valorativas y conceptuales. Mientras que las dos primeras categoras se refieren a fenmenos de relacin contingente entre Moral y Derecho (inspiracin del Derecho por la Moral positiva, crtica al Derecho desde la Moral), la ltima designa una relacin definicional (p. 18). sta coincide con una de las cuatro "relaciones" que - aqu creo que con pretensin de exhaustividad - cit Hart en un artculo de 1963 y que recoge y analiza Laporta. Son de las siguientes: (1) relacin histrica o causal (influencia mutua de facto), (2) relacin analtica o definicional (inclusin en la definicin de Derecho de un
En BULYGIN 1998a, p. 221. Bulygin repone a un argumento de E. Garzn Valds, que da por sentado que la aceptacin de los operadores jurdicos constitutiva del "punto de vista interno" hartiano se produce por motivos morales (ibdem, p. 216). El autor expresa su disconformidad con esta interpretacin, aunque la acepta como hiptesis a efectos de demostrar por qu aun as no constituira prueba de la existencia de una relacin relevante entre Derecho y Moral. En idnticos trminos se pronuncia Hart, HART 1961, pp. 251-252 (Hart hace inventario en el epgrafe 3 del cap. IX las diversas formas en que se ha mantenido la existencia de la vinculacin a que nos venimos refiriendo, para concluir que todas ellas son triviales o confusas, pp. 250 y 256). Frente al extendido error de abordar el tema como la distincin de Moral y Derecho, Squella sugiere hablar de separacin: "Distinguir quiere decir (...) conocer la diferencia que hay entre una cosa y otra (...); separar quiere decir bastante ms que lo anterior, porque significa establecer distancia entre dos cosas" (SQUELLA 1995, p. 23). Siendo obvio que Derecho y Moral son distintos, tiene sentido preguntarse si estn separados o se solapan. Es este, adems, el trmino con que se designa una de las tesis consideradas definitorias del positivismo, segn la cual, precisamente, "en ningn sentido es necesariamente verdad que las normas jurdicas reproducen o satisfacen ciertas exigencias de la moral" (HART 1961, p. 230). Acaso pueda suavizarse la necesidad de asumir la existencia de una Moral objetiva a los efectos de definir el Derecho en trminos de moral. Fuller, al principio de su libro, defiende la conveniencia del estudio de esta conexin frente al frecuente ataque relativista: "we can (...) know what is plainly unjust without committing ourselves to declare (...) what perfect justice would be like" (FULLER 1969, p. 12). Puede sostenerse la distincin "moral de deber"/"moral de aspiracin" (la MID se incluira en esta segunda categora, p. 43), aun desconociendo el ideal de excelencia humana.
18 17 16 15

NINO 1984, pp. 16-17.

componente moral), (3) crtica moral al Derecho y (4) reforzamiento de la moral por el Derecho (LAPORTA 1993, p. 45). A fin de aislar correctamente la segunda (objeto de nuestro trabajo), conviene hacer una somera referencia a las dems. La primera y la cuarta son relativas a la positivacin (no necesaria) de determinadas exigencias morales, formulndose la primera como un ser (de hecho ha habido coincidencia) y la cuarta como un deber ser (es deseable o no que cierta moralidad sea recogida jurdicamente). Esto ltimo hace que convenga conectar la cuarta con la tercera (crtica al Derecho), siendo sta la general y aqulla la especfica (una posible respuesta a qu es lo que moralmente debe hacer el Derecho es reforzar la Moral). Hablar de "crtica moral al Derecho" para referirme a ambas. Ntese que ambas excluyen a la segunda. Slo es posible criticar una realidad desde parmetros externos a ella y, as, la crtica moral al Derecho presupone que ste no se define en trminos de Moral (al menos, en los de la Moral o la parte de ella desde la que se articula la valoracin 19 ). Lo mismo puede predicarse de la relacin causal (que llamar "coincidencia"): la moralidad de la que se dice que (histrica o actualmente) ha influido de facto en el Derecho no puede ser aquella constitutiva del mismo. Podemos hablar, pues, de dos grandes bloques de relaciones entre Moral y Derecho: las contingentes y las necesarias. Dentro de la primera clase deberamos incluir las que suponen coincidencia fctica ("Derecho recoge Moral") y las de crtica moral 20 . El Derecho frecuentemente recoger la Moral positiva (aunque seguramente ello no es
"Si se admite que el derecho, por su naturaleza, es moral, entonces carece de sentido exigir, presuponiendo un valor moral absoluto, que el derecho deba ser moral" (KELSEN 1960, p. 79; cursiva del autor). Por lo mismo, la fecunda polmica acerca de la conveniencia (moral) de que el Derecho imponga ciertas convicciones morales slo tiene sentido si se parte de que el Derecho per se no incluye ese sector de la moralidad cuya inclusin se plantea (me refiero al clebre debate Hart-Devlin, a la teora de Mill y todas aquellas derivaciones surgidas a raz de ellos). Laporta pone de relieve que el tema al que dedica el cap. 2, la "deslegalizacin de la moral" (que se corresponde con la relacin cuarta) no implica una "desmoralizacin del derecho" (LAPORTA 1993, p. 46). Es decir: no se trata de vaciar el Derecho de aspectos relativos a la Moral, sino de minimizar el grado de positivacin de determinados sectores morales. Mientras que un Derecho desmoralizado carece de toda conexin con la Moral, una Moral deslegalizada no excluye que otra clase de Moral forme parte de la idea de Derecho.
20 19

Esta divisin coincide con el modo en que me parece ms plausible clasificar aquellas relaciones entre Derecho y Moral que no son conceptuales, dentro de las enumeraciones de Nino (NINO 1983, pp. 16-17), Hart (HART 1961, cap. IX, pp. 250-256) y Squella (SQUELLA 1995, pp. 23-26; la lista de Squella est integrada por "precisiones", por lo que no todos los enunciados, aunque s la mayora, corresponden a modos de vinculacin entre Derecho y Moral). Quiero puntualizar que la distincin entre "coincidencia fctica" y "crtica moral" - entre las "relaciones" (1) y (3-4) de Laporta - no obedece a una mera contraposicin de un ser a un deber ser. Ello no sera congruente con el objeto de este trabajo, que son las relaciones entre Derecho y Moral que, al parecer de ciertos autores, existen (no las que deben existir). La consideracin conjunta de las relaciones (3) y (4), de hecho, ya impide llegar a tal conclusin. Lo que llamo "crtica moral al Derecho" supone una vinculacin entre Derecho y Moral, no en tanto que "propone" legalizar cierta Moral, sino en tanto que esa crtica en s tiene un fundamento moral, se realiza desde la Moral. Como bien destaca Laporta, su objetivo (en concreto, de la crtica liberal) es "formular precisamente un nuevo fundamento moral para el Estado poltico: slo es legtimo aquel sistema de gobierno que no trata de regular la conciencia individual" (LAPORTA 1993, p. 47). Admito, con todo, la relativa artificialidad de considerar "relacionados" dos elementos por criticarse mutuamente.

necesario). Pocas veces los autores se refieren a que el Derecho refuerza la Moral crtica sin ser por ello positivistas ideolgicos, aunque no por ello es esto impensable 21 . En ambos casos, la forma de "recoger" puede ser, bien expresa (incorporacin al Derecho de principios o expresiones morales), bien implcita (coincidencia entre el contenido material de algunas normas jurdicas y morales) (cf. SQUELLA 1995, p. 24). Situar la crtica entre las relaciones contingentes pretende, como queda dicho, enfatizar que aquellos parmetros morales desde los que se enjuicia el Derecho no pueden ser parte integrante del mismo. Dentro del mbito de la crtica cabe distinguir entre una valoracin genrica 22 y, acaso como derivaciones de sta, el debate acerca de la positivacin de la Moral 23 y la interpretacin del Derecho desde parmetros morales (Dworkin 24 ). El inters de la doctrina ha recado siempre sobre el descubrimiento de una relacin necesaria, seguramente por la poca entidad terica de la conclusin anterior 25 . En consecuencia, las pginas que siguen van a dedicarse a las (posibles) conexiones conceptuales entre Derecho y Moral. Se presentarn y valorarn, sin pretensin de exhaustividad, las ms conocidas vas por las que sendos autores han intentado encontrar aqullas. Razones de extensin exigen vincular la atencin dedicada a cada va al peso

Un ejemplo es Lyons, al poner la Clusula del Proceso Debido (due process clause) de la Quinta Enmienda de la Constitucin de los EEUU como ejemplo de "puntos de contacto entre el derecho y la verdad moral" (LYONS 1989, pp. 71-72). Juzgada como muy importante tanto por los autores que se oponen al positivismo ideolgico (la exclusin de la evaluacin crtica sera uno de los "riesgos" de esta corriente, cf. HART 1958, p. 54; en contra de la contribucin de esta corriente al afianzamiento del fascismo, BOBBIO 1965, p. 54) como, en general, por los que mantienen la tesis de la separacin (cf. SQUELLA 1995, pp. 24-25; en contra de la "ventaja tico-pedaggica" de la tesis de la separacin, GARZON VALDES 1998, parte II, pp. 153-158). Laporta distingue dos aspectos del mismo. Siendo el principio liberal el de la prohibicin de imponer a alguien la realizacin u omisin de una conducta que no daa a otros, debe matizarse que esta prohibicin operar incluso: cuando la realizacin u omisin de la conducta sea "en la opinin de la mayora, moralmente adecuada" (caso del moralismo legal, encarnado por el debate Hart-Devlin-Mill), y cuando "vaya a ser mejor para (...) quien la lleve a cabo" (caso del paternalismo). Creo que debe situarse aqu la tensin que apunta Fuller entre la "moral del deber" y la "moral de aspiracin" (FULLER 1969, pp. 5 y ss.), aun cuando no identifique con el principio del dao el criterio a seguir por el "puntero" que separa a ambas (p. 10). La compleja teora de la interpretacin jurdica de este autor viene a exigir al intrprete enfrentado a un "caso difcil" la tarea herclea de hallar la solucin coherente con el ordenamiento ms acorde con la Moral (ideal) (DWORKIN 1984, pp. 179 y ss.). Es la principal forma en que, segn creo, la teora dworkiniana conecta, a efectos prcticos, la realidad jurdica con la Moral. La aceptacin (posterior) por Dworkin de que, segn el contenido del sistema, incluso "la 'ms slida' teora del Derecho podra (...) alumbrar principios morales completamente inaceptables" (HART 1980, p. 17) demuestra que, tambin aqu, la Moral que sirve de parmetro no coincide (no tiene por qu) con la que pueda estar presente en todo Derecho. Hart, al inicio del cap. XI de su "Concepto de Derecho", duda que "pued[a] discutirse seriamente que el desarrollo del derecho, en todo tiempo y lugar, ha estado de hecho profundamente influido tanto por la moral convencional y los ideales de grupos sociales particulares, como por formas de crtica moral esclarecida, formulada por individuos cuyo horizonte moral ha trascendido las pautas corrientemente aceptadas" (p. 229).
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21

intelectual de sus respectivos argumentos, lo que hace inevitable cierta valoracin a priori. Creo que dichos planteamientos pueden clasificarse en dos grupos. En primer lugar, los que intentan demostrar la existencia de la conexin mediante una prueba indiciaria o indirecta (en concreto, la interpretacin de la teora del "punto de vista interno" de Hart en clave de moralidad). En segundo lugar, los emprendidos por quienes pretenden probar la relacin de modo directo, sealando concretos elementos de cualquier sistema jurdico de los que cabra predicar valor moral. Es esta lnea de argumentacin la que ms nos interesa. Dentro de ella, hay propuestas de conceder relevancia moral al contenido (a todo o parte del mismo) y a la forma. Considero que es esta ltima la ms interesante, por la crucial distincin (y sus implicaciones) entre forma como condicin de la existencia de un sistema y forma como condicin de su justicia. La clasificacin de relaciones entre Moral y Derecho que subyace a este estudio puede sintetizarse del siguiente modo:

II.

CONEXIN BASADA EN UNA PRUEBA INDICIARIA.

Es en la forma "tena la obligacin" y no "me vi obligado" en que "las reglas [jurdicas] funcionan como tales en la vida de quienes normalmente constituyen la mayora de la sociedad" (HART 1961, p. 112). Siendo las nociones de "presin social" y "regla" elementos clave del concepto de obligacin (p. 107), es claro que slo una teora que d cuenta de cmo "los miembros del grupo que aceptan las reglas contemplan su propia conducta regular" (p. 111) puede atribuirse la superacin de la decimonnica concepcin del Derecho en trminos de rdenes coercitivas (Austin).

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Hart denomina a esta actitud "punto de vista interno" 26 , aunque no precisa con excesiva claridad el contenido de las motivaciones de quienes lo mantienen. Ello, como es sabido, ha inducido a autores como Garzn Valds o Laporta a concluir que quienes adoptan este punto de vista "slo pueden explicar la validez ltima de las normas del sistema recurriendo a argumentos morales" (GARZON VALDES 1998, p. 149) 27 . El argumento no es ms que una aproximacin externa al papel de la Moral en el Derecho, pues supone que el funcionario asume como verdadera la "pretensin de correccin" de todo sistema jurdico. O sea: el funcionario obedece porque cree que el Derecho tiene contenido moral. La prueba indiciaria consiste en lo siguiente: de un hecho empricamente verificable (la aceptacin 28 ) se deriva una consecuencia (que la aceptacin se produce por motivos morales y que, por tanto, el Derecho recoge algn tipo de moralidad 29 ). El razonamiento no nos dice qu es aquello que la parte oficial encuentra moralmente valioso en el Derecho: acaso sea su contenido, todo o parte de l, o quiz la justicia implcita en su forma. Sabemos nicamente que, si el Derecho existe, es porque alguien cree que es justo.

Prescindo aqu de la frecuente crtica que tacha de confusos a estos postulados de Hart, por presentar las nociones de "obligacin" y de "punto de vista interno" como independientes de la de regla de reconocimiento, cuando es nicamente a dicha regla a la que sera aplicable la idea de aceptacin y, con ella, la de "punto de vista interno" (cf. CARACIOLLO 1994, "La nocin de sistema jurdico de Hart", p. 74, tras concluir que el "punto de vista interno" slo vale para aquellas normas "que no integran un sistema", ya que "cuando existe un sistema de normas no hace falta (...) que tenga lugar la conducta efectiva para que pueda hablarse de que 'existe' una norma", p. 69; aunque posteriormente pone en duda que la regla de reconocimiento sea una verdadera regla, p. 75).
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26

E. Garzn Valds descarta un posible acatamiento por motivos de temor (basado en error acerca de las convicciones ajenas) o de desidia. Laporta, a su vez, afirma que "no resulta fcil establecer la distincin que el mismo Hart persigue entre el Derecho y la Moral, porque los enunciados internos son incluso ms caractersticos de sta que de aqul, y si en algn modo funcionan las normas como razones que guan la conducta asumidas por los destinatarios 'desde dentro', ese mundo es sin duda el de la tica", para sentenciar: "su propsito [de Hart] de separar conceptualmente moral y derecho suscita serios interrogantes" (LAPORTA 1993, pp. 34 y ss.). Asimismo, considrese la siguiente frase de Radbruch: "la obligatoriedad del Derecho, su validez, descansa, en ltima instancia, sobre el deber moral del individuo" (RADBRUCH 1948, pp. 55-56).

Para Hart (a quien en este punto siguen sus crticos), la aceptacin del sistema es requisito de su eficacia y esta, a su vez, condicin necesaria de su existencia (HART 1961, p. 129). Constatada la existencia de un sistema, se deduce la aceptacin. Doy por supuesto que un acatamiento por razones morales implica, al menos generalmente, un Derecho de contenido material considerado moralmente correcto por quien lo obedece, aunque no son inimaginables casos en que ello no fuera as.
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Mi refutacin de este argumento no va a basarse en el uso del mtodo indiciario de prueba 30 , sino (1) en el nexo lgico entre la premisa y la consecuencia y (2) en la relevancia de la consecuencia misma. Poco hay que decir sobre la debilidad del nexo "punto de vista interno" - razones morales en la aceptacin ante las palabras del propio Hart que explcitamente admiten (aunque de modo muy puntual) que el acatamiento interno del Derecho puede producirse por razones muy diversas y distintas de las morales (como el clculo egosta) 31 . Sin embargo, aun admitindose la lectura de Garzn Valds de que dicho nexo es necesario, lo que ello revela es, en el mejor de los casos, una coincidencia entre el Derecho y la Moral positiva (conclusin que hemos descartado a efectos de este trabajo, vide supra I.3). La coincidencia con la Moral crtica resulta excluida (como resultado de este silogismo) por la sencilla razn, aducida por Bulygin, de que "ninguna creencia garantiza la verdad de lo credo" 32 . Aceptada esta crtica, acaso pudiera parecer que la tesis positivista de las fuentes sociales del Derecho lleva necesariamente a la tesis de la separacin entre Derecho y Moral; esto es: que, asumido que el fundamento ltimo de la validez de un sistema reside en su acatamiento mayoritario, y entendido que ste no tiene por qu deberse a razones morales, podra concluirse que "el derecho, que est hecho y controlado por los hombres", es "moralmente falible" como ellos (LYONS 1989, p. 74). Lyons, sin embargo, opone a tal argumento dos razones. La primera: que, en funcin de la teora moral que se adopte, pueden ser precisamente las fuentes sociales las que doten al Derecho, como un todo, de valor moral 33 . La segunda: que, aun cuando ello no sea as, no est claro que algunos "factores determinantes de la ley no garanti[ce]n que sta tenga un

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La prueba indiciaria o por presunciones resulta completamente admitida en nuestro sistema (art. 1249 Cc) y consiste en "tener como cierto un hecho (el hecho presunto) a partir de la fijacin formal como cierto de otro hecho (el indicio o base)" (A. de la Oliva, Derecho Procesal Civil II, p. 395).

Se trata de un fragmento clarificador que aparece en la tercera parte de tantas veces citado cap. IX de Hart, precisamente como refutacin de una de las teoras que, segn Hart confusa o trivialmente, sostienen la posibilidad de definicin de Derecho en trminos de Moral (vide HART 1961, pp. 250-251). E. Garzn Valds cita el mismo fragmento pero le resta importancia contraponindole otro bastante confuso, y sin deparar en el peso del argumento del inters personal (GARZON VALDES 1998, p. 145).
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31

BULYGIN 1998a, p. 223. Idntico argumento aparece en una rplica del mismo autor a una postura de Alexy similar a la de Garzn Valds: "The allegued fact that all norm-issuing acts performatively imply a claim to justice does not prove that there is a necessary connection between all legal systems and [one] specific morality" (BULYGIN 1998b, p. 134). Sirva apuntar que Alexy duplica mediante la apelacin al vago concepto de moralidad "correcta" o "justificable" fruto de una "prctica de argumentacin racional" (ALEXY 1998, p. 144).

Lyons se refiere al utilitarismo y al relativismo social, a los que puede aadirse, quiz como cristalizacin de alguno de ellos, el positivismo ideolgico (vide infra) o las teoras consensuales de la verdad (vide supra).

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[cierto] valor moral positivo" 34 . Esta es la base sobre la que el autor prosigue su anlisis de las relaciones entre Derecho y Moral (cap. III de su libro), y la que inspira toda bsqueda de la conexin por medio de una prueba directa.

III. CONEXIN BASADA EN UNA PRUEBA DIRECTA. 1) Moralidad del contenido. a) Tesis total. El positivismo ideolgico es seguramente la teora del Derecho ms relevante cuyo postulado bsico consiste, a decir de Bobbio, en la "reduccin de la justicia a la validez": "la ley positiva es justa por el solo hecho de ser ley" 35 . En consonancia con el approach positivista, se continua identificando al Derecho con un conjunto eficaz de normas (su forma), pero se vincula de modo necesario una consecuencia valorativa a esa realidad: "el paso de la teora a la ideologa del positivismo jurdico es el paso de la verificacin de un hecho a la valoracin positiva del mismo" 36 . Por tanto, "el Derecho positivo, por el solo hecho de ser producto de una voluntad dominante, es justo y ha de ser obedecido en virtud de un deber moral (...). Propiamente se cancela la distincin entre el Derecho y la Moral" (GASCON 1990, p. 98). En los trminos que venimos utilizando ello equivale a decir que donde hay Derecho, hay una conexin necesaria entre todo su contenido y al menos aquella parte de la Moral referida al Derecho (la justicia). Ningn autor niega que se trata de una corriente en desuso, posiblemente por un doble motivo, emprico ("la ley es moralmente falible", Lyons) e histrico ("justific el Derecho nacionalsocialista", Radbruch). Bobbio dice recordar slo dos modelos de positivismo ideolgico: la concepcin convencional de la tica (posicin asimilable a la de Hobbes 37 ) y el modelo naturalista ("es justo lo que puede hacerse", Spinoza). Dada la

Segn Lyons, mientras que la tesis de la falibilidad moral de la ley es comn a la generalidad de positivistas e iusnaturalistas (est excluyendo relativismo social, a lo que puede aadirse, quiz como cristalizacin de alguno de ellos, el positivismo ideolgico (vide infra). Segn Lyons, mientras que la tesis de la falibilidad moral de la ley es comn a la generalidad de positivistas e iusnaturalistas (est excluyendo las posturas radicales), la asercin de que ciertos factores determinantes de la ley (o mejor, en mi opinin, "rasgos caractersticos del ordenamiento") pueden dotar al sistema de valor moral constituye el caballo de batalla entre ambas corrientes (LYONS 1989, pp. 76-77). Cf. BOBBIO 1965, p. 14. Bobbio habla de "concepcin legalista de la justicia" (p. 14), "formalismo tico" (p. 75) e "positivismo como ideologa en sentido fuerte" (p. 47). BOBBIO 1965, p. 48. En palabras de Nino, "combina espuriamente una definicin de Derecho en trminos puramente fcticos, como la que los positivistas propugnan (...), con la idea iusnaturalista de que toda norma jurdica tiene fuerza obligatoria moral" (NINO 1983, p. 33). Es justo todo lo que es producto de una convencin, pues antes de ella (la sociedad) no existe la nocin de justicia. Sin embargo, el mismo Bobbio matiza esta afirmacin algo ms adelante al hacer hincapi en el carcter contractualista de la teora hobbesiana ("la razn de obediencia desaparece cuando las leyes, en vez de asegurar la realizacin del fin para el cual han sido puestas (...), lo ponen en peligro", BOBBIO 1965, p.
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vulnerabilidad de la teora a los diversos ataques, el autor se plantea si realmente algn positivista pudo llegar a sostenerla alguna vez (p. 53) 38 . No voy a ser yo, en fin, la que adopte una Moral crtica tal (acaso utilitarista, o realista social) que permita apoyar la creencia en que la ley positiva es el criterio ltimo del bien. Con ello decae la premisa del argumento sostenido en este epgrafe: debe considerarse fallido en intento de fundamentar una conexin necesaria entre Derecho y Moral en el valor de la totalidad del contenido del Derecho39 .

b) Tesis parcial. Es posible que parte del contenido del Derecho, de todo Derecho, tenga valor moral? Para determinarlo es necesario responder a dos cuestiones: (1) si existe algn contenido (material) comn a todo Derecho y (2) si, caso de existir, este contenido tiene valor moral. Voy a basarme en la teora del "contenido mnimo de Derecho natural" formulada por Hart, por su amplia difusin y frecuente interpretacin en clave de conexin DerechoMoral. Dada la limitacin del objeto del presente trabajo, doy por supuesta la respuesta afirmativa a la primera cuestin (en calidad de hiptesis). Asumir, con Hart, que todo sistema jurdico contiene normas (primarias) relativas a la proteccin de las personas, la propiedad y las promesas, derivadas de la compatibilizacin del objetivo normal de una sociedad (supervivencia) con una serie de "verdades obvias" acerca de la naturaleza humana (HART 1961, pp. 236 y ss.) 40 . Respecto al potencial valor moral de este contenido mnimo, debe hacerse una precisin preliminar acerca de la postura de Hart. El autor no es claro en relacin a esta cuestin. Ya en 1958 present la teora del contenido mnimo como posible excepcin a

53). Ver tambin FERNANDEZ 1984, p. 155. En realidad, esto es un refuerzo de la concepcin convencional de la tica, por cuanto el ius resistendi aparece cuando el Estado incumple la convencin. En este sentido, Prieto: "Parece que, como dice Hoerster, esta es una de esas tesis insostenibles que han sido 'reiteradamente imputadas a los iuspositivistas por sus adversarios pero nunca han sido sostenidas por los propios iuspositivistas'" (PRIETO 1997, p. 15). Tambin NINO 1983, pp. 32 y ss. Aunque en puridad esta misma vinculacin tambin es predicada por el iusnaturalismo ontolgico, puesto que "tanto el positivismo ideolgico como el iusnaturalismo ontolgico niegan la posibilidad de la existencia de normas jurdicas injustas" (ESCUDERO 2000, p. 406), debe recordarse que fue excluida a priori de nuestro anlisis (I.II) por las razones all argidas. Vide infra (IV.2) la posible calificacin de positivista ideolgica de una de las tesis de Fuller (ESCUDERO 2000, pp. 405-406). Cabe apuntar que gran parte, acaso la mayora, de objeciones realizadas a esta construccin de Hart se centran en este primer aspecto, predominantemente "emprico" y "lgico". Con frecuencia una respuesta negativa permite a los autores negar la suficiencia de este postulado para justificar una vinculacin necesaria.
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la separacin entre Derecho y Moral de los utilitaristas 41 , si bien pareca concluir que la conexin era contingente 42 . En "El Concepto de Derecho" tampoco afirma que el contenido mnimo impida hablar de una conexin, a la que califica genricamente de "dudosa" y especficamente de "racional" 43 . Esta ambigedad ha permitido calificarle de "superado[r] del iusnaturalismo y del positivismo" (Elas Daz), as como entender que "Hart intenta un interesante y nada despreciable punto de encuentro entre la moral y el derecho" 44 . A fin de evaluar substantivamente la posibilidad de la conexin, basta, a mi entender, con invocar el carcter instrumental de todo Derecho para concluir que esas normas mnimas tendrn valor siempre y cuando lo tenga el fin al que sirven. Ese fin forma parte de la definicin de las normas en cuestin y no es otro que la supervivencia humana 45 . Es indudable que, considerado a priori, ste es parte integrante de cualquier cdigo moral: se considera justo, no la vida humana, que es un hecho (como la salud o la integridad fsica), sino todo aquello que contribuya a salvaguardarla 46 . Sin embargo, el mismo Hart argumenta en sentido contrario, a raz de una precisin de su teora que efecta pocas lneas despus de haberla expuesto. Hart constata que el contenido del Derecho determinado por este mtodo nicamente asegura de modo necesario la supervivencia de la mayora, por lo que -

"Every developed legal system contains cetain fundamental notions which are 'necessary' (...). The connection between law and moral standards and priciples of justice is therefore as little arbitrary and as 'necessary' as the connection between law and sanctions" (HART 1958, p. 79).
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Cf. HART 1958, pp. 81-82.

HART 1961, pp. 229 y 239. Por un lado, Hart mantiene que el positivismo jurdico niega que el Derecho necesariamente satisfaga exigencias morales (p. 230); por otro, admite que puede ser cierto que "un sistema jurdico tenga que exhibir alguna concordancia especfica con la moral" (p. 229), pero resta valor a esta hiptesis porque "no se sigue de ella que los criterios de validez de normas particulares (...) tengan que incluir (...) una referencia a la moral o a la justicia" (p. 229). Parece, en fin, que toda la relevancia que este autor otorga a la doctrina reside en que desvela "el ncleo de buen sentido que hay en la doctrina del Derecho Natural" (pp. 245-246). FERNANDEZ 1984, p. 70. Este autor se basa en una frase del propio Hart (HART 1961, p. 250, arriba) pero que, sin embargo, se refiere a "pretensiones" (como opuestas, a mi modo de ver, a "vas exitosas"). Es de notar que Fernndez no se detiene en argumentar las razones de este supuesto punto de encuentro. Fuller, en su particular interpretacin de Hart en este punto (FULLER 1969, pp. 184-186), parte tambin de la idea de que es slo el valor moral del fin lo que, en su caso, puede dotar de valor moral a ese contenido mnimo. Aun habiendo renunciado a una concepcin de moralidad crtica, podemos constatar que todas las constituciones modernas que nos merecen el calificativo de justas incluyen entre sus principios fundamentales el respeto a la vida humana. Fuller apunta que Hart esgrime implcitamente dos razones en apoyo de esto: una, que la vida es condicin necesaria de cualquier fin o satisfaccin humanos; dos, que la supervivencia es un fin en s misma, ya que constituye el elemento central de toda aspiracin humana. El autor americano rechaza la primera por trivial y la segunda por falsa. Aade respecto a sta: "[even] if it were true, I question whether it would have any particular relevance to moral theory" (FULLER 1969, p. 185).
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concluye - "ofend[e] los principios de moral y justicia" ms extendidos 47 . Se entiende que, desde una posicin que puede considerarse liberal, hace hincapi en que slo es (puede ser) moral garantizar la supervivencia a todo hombre de igual modo, con lo que entronca con el vasto movimiento defensor de la (igual) dignidad humana por encima del dogma utilitarista del "mayor bienestar" 48 . Por mi parte, creo que hay argumentos suficientes para rechazar como "Moral crtica" una concepcin de ciertas personas como medios y otras como fines (me remito a la negativa de Kymlicka a considerar el utilitarismo una teora moral 49 ). Si se rechaza el valor moral intrnseco del "contenido mnimo", fracasa asimismo la conexin de Moral y Derecho a travs del contenido parcial de ste.

2)

Moralidad de la forma.

Aunque el Derecho no pueda tener cualquier contenido (en contra, Kelsen), cabe sostener que ninguno de los posibles garantiza la presencia de algn valor moral. Ello, sin embargo, no agota las posibles vas de encontrar la conexin, tal como esgrime Fuller en respuesta a lo que, desde su punto de vista, es una excesiva simplificacin del iusnaturalismo por parte de Hart:
Hart's view that problems of legality deserve no more than casual and passing consideration (...) permeates his book as a whole. In his discussion of what he calls "the core of good sense in the doctrine of Natural Law", he concerns himself exclusively with substantive aims, passing over in silence the fine English tradition (...) concerned with what may be called the laws of lawfulness 50 .

The laws of lawfulness (la moral interna del Derecho o MID) coinciden, en trminos generales, con lo que vengo denominando "forma" del Derecho, con las precisiones que se realizan ms abajo 51 . El argumento de Fuller, que l mismo califica de

"Si bien para que una sociedad sea viable tiene que ofrecer a algunos de sus miembros un sistema de abstenciones mutuas, no es menester, desgraciadamente, que se lo ofrezca a todos" (p. 248). Hart traza un paralelismo con las sociedades esclavistas (ejemplo de Huckleberry Finn, p. 247). Esta corriente, en auge sobretodo desde la aparicin de la "Teora de la Justicia" de Rawls, puede sintetizarse en el "derecho a ser tratado con igual consideracin y respeto" (Dworkin). Puede inducir a error el carcter esencialmente "parcial" (no exhaustivo) de la conexin que propugna la teora del contenido mnimo y la "parcialidad" (discriminacin) con que ste salvaguarda la vida humana. La crtica antiutilitarista que cabe realizar se refiere a este segundo aspecto. KYMLICKA 1995, pp. 48-49. En idntico sentido, Rawls (a partir de Kant), RAWLS 1971, p. 171 y NINO 1984, p. 242. FULLER 1969, pp. 154-155. Tambin, como justificacin de su libro, en p. 4 (aqu la falta de atencin es denunciada respecto de la generalidad de los iusfilsofos). Segn tambin se apunt, consiste en exigencias estructurales que, inevitablemente, determinarn el contenido, aunque instrumental, de algunas normas, a las que identificamos grosso modo con las reglas secundarias de Hart (vide supra). Con ello nicamente quiero decir que dichos requisitos pueden ser un
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"iusnaturalista procedimental" (p. 96), discurre del siguiente modo: (a) hay ciertos requisitos formales que necesariamente deben concurrir para que pueda hablarse de Derecho; (b) la presencia de estos elementos infunde valor moral al sistema jurdico. La consecuencia es que todo sistema jurdico, por el hecho de serlo, tiene una dimensin de moralidad. Me referir en este epgrafe y en el siguiente preferentemente a la obra de este autor porque ha constituido el indiscutible punto de referencia de todas las posteriores construcciones en torno al valor moral del Derecho como tcnica (las que desarrollan y las que refutan esta idea). Asimismo utilizar el trmino "moral interna del Derecho" (MID), acuado por Fuller, en lugar de expresiones como "seguridad jurdica" o "rule of law", acaso ms populares pero (y quiz por ello) de significado controvertido 52 .

a) MID como condicin de existencia.

contenido de, en particular, la regla de reconocimiento, sin que necesariamente deban ser el contenido en que estaba pensando Hart. Fuller (FULLER 1969, pp. 210-211) considera los principios de legalidad como una "legitimacin interna" del poder, paralela a - pero distinta de - la "legitimacin externa" que supone la regla de reconocimiento. Ambas deberan ser objeto de aceptacin (por la parte oficial), refirindose la primera al "cmo" y la segunda al "quin" de la produccin de normas. En contra, p. 198, donde parece incluir la MID en el contenido de la regla de reconocimiento. Esta ltima postura es una de las conclusiones a que llega Escudero en su bsqueda de "algn 'rastro' de los elementos de la moral interna del Derecho" en la teora de Hart (ESCUDERO 2000, p. 31), a saber: que los requisitos de la MID estn contenidos como criterios de validez normativa tanto en la regla de reconocimiento (p. 211) como en la regla de cambio (p. 217) y en la de adjudicacin (p.224), si bien las dos ltimas slo reflejan tales criterios de modo indirecto, por estar subordinadas - as el autor - a la primera (p. 226). Aade Escudero que la MID no slo determina el contenido de dichas reglas secundarias sino tambin su forma (pp. 216 y ss.), de modo que, e.g., la regla de reconocimiento, al tiempo de exigir claridad a las normas para ser tales, debe, a su vez, ser clara. En cuanto a esta ltima regla, el autor precisa que la exigencia de su acatamiento de la MID no sera normativa sino fctica, derivada de la necesidad de que la regla en cuestin pueda ser aceptada. Ello le lleva a concluir que la MID no es slo un criterio de validez normativa sino tambin de eficacia del sistema (pp. 228-229), lo que no es ms que la tesis de la primera parte de su libro y la que sostendr en el subepgrafe siguiente. La dualidad "criterio de la validez normativa"/"requisito de eficacia" tiene, a mi entender, un engarce lgico: precisamente por ser la MID, de hecho, requisito de eficacia, las normas secundarias (algunas) exigen su acatamiento por las dems normas. Lo importante es tener presente lo que es la premisa y lo que la consecuencia (idea que no encuentro expresada con claridad en el razonamiento de Escudero).
52

Respecto a la primera, baste citar la exhaustiva recopilacin de las caracterizaciones realizadas por la doctrina espaola (principalmente), que aparecen intercaladas entre la argumentacin de R.G. Manrique (GARCIA MANRIQUE 1996). El autor apoya un concepto formal de seguridad jurdica (en el sentido lato de tcnico, que es el que acogemos aqu), frente a posturas como, por ejemplo, la de G. Peces-Barba (y recientemente Escudero), que aade a la vertiente estructural una de material, inspiradora de contenidos substantivos al Derecho (como ms representativo, GARCIA MANRIQUE 1996, pp. 114-123). Sucede algo parecido entre la doctrina anglosajona respecto del "rule of law". El mismo Fuller no es claro en sus escuetas referencias a este concepto, que unas veces identifica con la MID (FULLER 1969, p. 219) y otras con slo un elemento de la misma, el de "congruencia entre la accin oficial y la regla declarada" (pp. 209 y 233). Raz caracteriza el rule of law mediante una lista de "principios", a mi entender peor estructurada que la de Fuller (referida a la MID), pero que coincide sustancialmente con ella (RAZ 1979, pp. 214-218). Me remito, de nuevo, al estudio de R.G. Manrique (sobretodo pp. 85-93), en el que tambin se pone de relieve la atribucin por algunos autores anglosajones de una dimensin material a dicho concepto (pp. 122-123).

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El approach positivista (que aceptamos como premisa) identifica por su "forma" al Derecho existente. La postura de Fuller, sin embargo, es especfica con respecto a esta: no se trata de que el Derecho como realidad social presente algunas manifestaciones empricamente constatables, sino de que determinados elementos, que es posible enumerar 53 , estn necesariamente presentes en todo Derecho. Es este un problema de concepto de Derecho, que, sin embargo, no parece suscitar mucha polmica entre la doctrina predominante. Fuller dedica varias decenas de pginas a argumentar en qu consiste cada una de las exigencias y por qu el incumplimiento total de cualquiera de ellas impedira la existencia de un sistema jurdico 54 . Esta premisa, a decir del autor, es compartida por sus ms feroces crticos 55 . Tambin Raz da a entender que un mnimo respeto de la MID (l habla de rule of law) es necesario para que pueda hablarse de Derecho, del mismo modo que un cuchillo, para serlo, debe estar mnimamente afilado 56 . Precisamente Raz define al rule of law como la "excelencia especfica" del Derecho en el marco de la consideracin de ste como una actividad dirigida a un fin. Esto entronca con la insistencia de Fuller en incluir la nocin de "propsito" en la idea de

Son ocho elementos: generalidad, publicidad, irretroactividad, claridad, coherencia, posibilidad de cumplimiento, estabilidad y congruencia entre la accin oficial y las normas establecidas (FULLER 1969, pp. 46-91). "A total failure in one of these eight directions does not simply result in a bad system of law; it rezults in somethings that is not properly called a legal system at all" (FULLER 1969, p. 39).
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Aunque se trate de un acuerdo un tanto "aparente" (p. 198, en "Reply to Critics"). Con todo, ya se ha apuntado antes la ambigedad con que Fuller trata la compaginacin entre su teora y la regla de reconocimiento de Hart. Escudero, por su parte, dedica la extensa primera parte de su libro a demostrar la coincidencia en cuanto a esta tesis de las teoras de Hart y de Fuller. Una reciente voz discorde con esta asimilacin es la de J. Rodrguez-Toubes: para hablar de Derecho lo esencial es disponer de regla de reconocimiento (Hart), cumpla o no ella misma las exigencias de Fuller (e incluya o no la MID entre sus requisitos). "Pensemos en un conjunto de normas que todos los operadores jurdicos reconocen como vlidas jurdicamente. Parece excntrico afirmar que tales normas son Derecho slo si cumplen en una medida misteriosa ciertas exigencias formales aadidas" (RODRGUEZ-TOUBES 2000, p. 16). Por desgracia, Rodrguez-Toubes no ofrece razones - ms all de la excentricidad y del misterio - para el rechazo de esta extendida tesis de Fuller (s las ofrece en contra de la coincidencia entre Fuller y Hart, en un sentido ms amplio).

Cf. RAZ 1979, pp. 225-226. Curiosamente, Raz empieza sosteniendo que Fuller yerra al afirmar que su MID es esencial para la existencia del Derecho: "The extent to which generality, clarity, prospectivity, etc., are essential to the law is minimal and inconsistent with gross violations of the rule of law" (RAZ 1979, pp. 223-224). Se trata de una comn objecin a Fuller (vide LYONS 1989, p. 84), que, por lo dems, sorprende dado que el propio Fuller se adelant a la misma explicando que el respeto a la MID es compatible con (y frecuentemente exige) cierta contravencin de algunos de sus requisitos (de ah la figura de la moral de aspiracin y el nfasis en el paralelismo con el clculo econmico, pp. 41-46). Sin embargo, Raz admite que el valor (virtue) del rule of law es su aptitud para servir al fin del Derecho ("guiding human behaviour") y concluye: "A knife is not a knife unless it has some ability to cut. The law to be law must be capable of guiding human behaviour" (RAZ 1979, p. 226). Considero que en este punto confluyen las teoras de Fuller y Raz.

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Derecho, concebido como "empresa" 57 , lo que en este punto me ha de llevar a destacar la posibilidad, admitida por ambos autores, de un cumplimiento slo gradual de aquellos requisitos, con la consiguiente "mayor" o "menor" existencia del sistema jurdico en cuestin 58 . Esta concepcin "dinmica" del Derecho, adems de explicar el carcter de "moral de aspiracin" de la MID, conlleva, como veremos en el apartado siguiente, una ulterior implicacin que, esa s, es determinante de la originalidad del planteamiento de Fuller. En adelante voy a dar por sentado que la "forma" del Derecho representada por la MID es condicin necesaria 59 de la existencia de un sistema jurdico.

b) MID como condicin de justicia. A decir de Fuller,

the title of my second chapter, The Morality that Makes Law Possible, represents a thesis my four reviewers find thoroughly unacceptable (...). 'Axe-grinding', 'absurd', 'bizarre', 'grotesque' - these are some of the terms my critics find necessary in characterizing my thesis that there is such thing as an internal morality of law (FULLER 1969, p. 200).

He aqu el autntico caballo de batalla entre Fuller y sus crticos60 . Este sostiene que la MID (de ah su nombre) dota al Derecho de valor moral, adems de ser condicin necesaria del cumplimiento del "propsito" inherente a la "empresa" jurdica. De entre las muchas objeciones que esta idea levanta, creo oportuno resaltar en este momento inicial la que considero la objecin "de principio", una crtica al planteamiento en s (de plano), que creo que fcilmente puede despejarse y dejar lugar, en el siguiente epgrafe, al examen de las crticas ms especficas a la luz de la exposicin de cada una de las tesis a las que son atribuibles.

En concreto, "the enterprise of subjecting human conduct to the governance of rules" (FULLER 1969, p. 122).
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"To speak of a legal system as an 'enterprise' implies that it may be carried on with varying degrees of success (...). Both rules of law and legal systems can and do half exist" (FULLER 1969, p. 122).

Por supuesto, no es condicin suficiente. Ello tambin est implcito en la afirmacin de Raz de que el rule of law es slo una de las virtudes especficas del Derecho (RAZ 1979, pp. 225-226). A los efectos de nuestro anlisis (encontrar una conexin necesaria entre Derecho y Moral) basta con que sea lo primero. En esencia, la llamada school of new analytical jurisprudence. Fuller aparenta resignarse ante su posicin absolutamente minoritaria con un fino toque de irona: "[Summers] seems throughout to have some difficulty in articulating just what philosophic creed unites this new school of thought. I think I may be able to help him in this (...). These four men have written in all some ninety pages of critical commentary on my book" (FULLER 1969, p. 191).
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Hart le acusa de confundir moralidad con eficacia o "actividad orientada a un fin" 61 . Raz destaca la distincin entre "virtud especfica" y "bien moral", entre cualidad y valor. Un "buen" cuchillo, un cuchillo que cumpla su fin, necesariamente debe ser un cuchillo afilado; la mayor o menor bondad moral de la afilacin depender, sin embargo, de la mayor o menor bondad moral del fin al que el cuchillo sirva. Una cualidad no tiene valor moral por el hecho de servir a un fin: por contra, precisamente en tanto que la cualidad sirve a un fin, la valoracin moral de ste impregnar la del medio (la cualidad o MID). Dicho en palabras de R.G. Manrique (l las refiere a la seguridad jurdica, pero entiendo que son perfectamente aplicables):
la seguridad jurdica designa una propiedad intrnseca a todo sistema jurdico, y (...) dicha propiedad aparece en grado diverso en cada sistema jurdico concreto. Como consecuencia, (...) el valor moral que puede atribuirse a la seguridad jurdica est en funcin del valor moral que puede atribuirse a todo sistema jurdico; (...) es redundante preguntarse por el valor moral de la seguridad jurdica, porque dicha pregunta es la misma que la pregunta por el valor moral de un sistema jurdico cualquiera 62 .

Creo que estas crticas no son correctas en el caso de Fuller. ste no deriva la condicin de justa de la MID del hecho de que es requisito de la existencia del Derecho. No porque dota al Derecho de perfeccin tcnica la MID tiene valor; no porque la MID tiene carcter instrumental la nica forma de evaluarla consiste en evaluar el Derecho cuya eficacia realiza (para lo que, a su vez, muy posiblemente haya que recurrir a los valores materiales que informan al sistema jurdico 63 ). Se trata, por contra, de dos asertos que corren, hasta cierto punto, paralelos: la MID es requisito de la existencia del Derecho y, adems, por otra razn concomitante, le infunde cierto valor moral. Ambas afirmaciones slo se unen en un momento posterior, que es el de la afirmacin de la conexin necesaria entre Moral y Derecho (esa caracterstica especial de la MID est necesariamente presente en todo Derecho, porque todo Derecho es eficaz y, para ello, requiere la presencia de la MID). Queda por ver, por tanto, cul es la razn que lleva a Fuller a sostener que la presencia de la MID per se implica un cierto grado de moralidad. Quiero avanzar en este punto que tal razn, en la mayora de ocasiones, no estar muy desconectada del "propsito" del Derecho, pero el punto de vista que se adoptar la distinguir, espero que claramente, de la que vengo llamando "objecin de principio". Antes de abordar esta cuestin, que es la central de lo que queda de trabajo, creo que es necesario aludir a una dificultad de ndole metodolgica que puede derivarse de algo apuntado en el prrafo anterior: la consideracin paralela, dentro de un mismo hilo

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FULLER 1969, p. 201. GARCIA MANRIQUE 1996, pp. 139-140. GARCIA MANRIQUE 1996, p. 172.

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argumental, de la MID al mismo tiempo como condicin de existencia y como condicin de justicia. Puede un elemento integrante de un todo dotar a ese todo, a su vez, de valor moral? En lo que sigue voy a dar por supuesto que s. No veo ningn obstculo lgico para ello, siempre que entendamos por "elemento integrante" un elemento dotado de valor moral, y no un valor moral propiamente dicho. Considero que este ltimo tiene naturaleza adjetiva, por lo que slo podra ser elemento constitutivo de una realidad, a su vez, adjetiva tambin (la igualdad es elemento integrante de la justicia; la justicia slo puede ser una cualidad predicable del Derecho). La MID es un conjunto de exigencias tcnicas o fcticas que, como tales, son susceptibles de: (1) formar parte de una realidad tcnica o fctica como es el Derecho (approach), y (2) gozar de cualidades adjetivas, aqu axiolgicas, que por razn de (1) son transmitidas a la realidad en que se encuadra la MID 64 .

IV.

LAS TESIS DE FULLER.

Aunque menos explcitamente de lo deseable, Fuller admite que su libro ofrece hasta tres cauces por los que demostrar "que la moral interna del Derecho efectivamente merece ser calificada de 'moral'" (FULLER 1969, p. 168). Juzgo que son tres vas lo suficientemente independientes entre s como para ser analizadas como "tesis" separadas. Se trata, en esencia, de los argumentos utilizados, separada o conjuntamente, por todos los dems autores que buscan fundar en la forma una conexin necesaria. Llamar "tesis de la eficacia" a la afirmacin de que el valor de la MID reside en que sta es condicin necesaria de la existencia de un Derecho justo (por ms que tambin lo sea de la existencia de un Derecho injusto). Segn la "tesis del condicionamiento", el respeto a las exigencias de la MID necesariamente lleva a un
Me parece encontrar esta confusin en la obra de R.G. Manrique. Su ltimo captulo, "El carcter axiolgico de la seguridad jurdica", est dedicado a refutar la asuncin que ha vertebrado la parte anterior del trabajo, a saber, la consideracin de la seguridad jurdica como valor. Sobretodo en este captulo aparecen mezcladas las nociones de "seguridad jurdica como valor moral" y "seguridad jurdica como propiedad a la que cabe atribuir valor moral" (por ejemplo, p. 139). La consideracin de la seguridad jurdica como valor material (que slo tendr valor en tanto que lo tenga el Derecho al que sirve) es refutada en el cap. IV. Por tanto, da la sensacin de que uno de los argumentos (el que ahora interesa) utilizados en el cap. VI no es tanto "el valor de la seguridad jurdica es relativo, porque sta tiene carcter instrumental" (sera repetir la tesis del cap. IV), sino "la seguridad jurdica no es un valor precisamente porque es una propiedad intrnseca". En este caso, habra que concluir que el autor restringe los trminos del debate histrico, en el momento que impone un requisito adicional (e imposible de cumplir) al Derecho para ser valioso: que tenga a un valor (y no a una propiedad valiosa) como elemento integrante. Mientras que en la obra de Escudero la consideracin de la MID como propiedad intrnseca (Parte I) fundamenta su consideracin como cualidad valiosa (Parte II), en el libro de R.G. Manrique sera aquella primera consideracin la que excluira la segunda. Tengo mis dudas, no obstante, acerca de la posibilidad extrapolar el discurso sobre la seguridad jurdica al relativo a la MID, sobretodo porque R.G. Manrique discute su carcter axiolgico y nosotros buscamos una conexin necesaria entre Derecho y Moral.
64

21

Derecho materialmente justo. Finalmente, la "tesis de la automoralidad" sostendr que el Derecho, dada la propiedad de la MID, trata a toda persona con un mnimo de dignidad. Es esta ltima la que reviste mayor entidad. Mientras que la primera ha sido mantenida por algn autor, la segunda, por lo visto, termin siendo rechazada por el mismo Fuller.

1)

Tesis de la eficacia.

"Law is a precondition of good law" (FULLER 1969, p. 155). Puede sta parecer una observacin excesivamente obvia, pero no debe cometerse el error de confundirla con la que constitua el blanco de la "objecin de principio". En su momento dijimos: "No porque dota al Derecho de perfeccin tcnica la MID tiene valor", para rechazar la calificacin de moral a una propiedad por el mero hecho de aportar rigor tcnico. Segn la tesis de la eficacia, debera decirse: "Porque dota de perfeccin tcnica a un Derecho justo (y, con ello, permite su realizacin) la MID tiene valor". Un ejemplo de esta diferenciacin de crticas lo constituye Raz. Como ya apuntamos, este autor rechaza la asimilacin entre "virtud" y "bondad moral". Escasas lneas despus, sin embargo, propone como correcto el siguiente argumento para justificar la "importancia moral" de la "conformidad" con el rule of law: "it may be of moral importance to produce a sharp knife when it is required for a moral purpose". Su conclusin es, explcitamente, que ah reside el valor moral del rule of law (RAZ 1979, p. 226). Este punto de vista presupone que el Derecho no tendr siempre el mismo contenido y, especficamente, que no tendr siempre un contenido igual de justo. El valor moral que con ello se predica de la MID es, hasta cierto punto, heternomo. No es la MID como propiedad, sino el Derecho como objeto de dicha propiedad el que es considerado valioso (y el que, a su vez, tie de moralidad a su elemento integrante). Puesto que "los principios morales no pueden actuar ni en el vaco social ni en la guerra de todos contra todos" (FULLER 1969, p. 205), la calidad tcnica de un carpintero ser determinante de que pueda satisfactoriamente construir un orfanato (si bien cabe tambin que la utilice a fin de crear una guarida de ladrones, p. 155). A mi entender, la principal objecin que cabe realizar a este planteamiento, ms all de su simplicidad 65 , es su dudoso encuadramiento dentro de las teoras que pretenden hallar la conexin que nos ocupa a travs de la forma (ubicacin que no es original de este trabajo sino que est tomada del modo en que los autores la presentan 66 ). Si la
Escudero, en nota al pie, cita una frase de Dworkin como una de las pocas crticas formuladas expresamente contra esta tesis de Fuller: "el argumento de que debe haber Derecho para tener buen Derecho, no es ms que una observacin de dudosa pertinencia" (ESCUDERO 2000, p. 421). Esto es claro en el caso de Fuller (l busca justificar por qu la MID debe llamarse precisamente as; no por qu determinado Derecho puede o no ser justo). Asimismo, Escudero dedica la segunda parte de su libro a "plantearse las cuestiones relativas al papel que la moral interna del Derecho desempea, no ya en lo
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22

premisa de esta tesis es la justicia material de un determinado Derecho, no se ve en qu medida es la MID la que conecta Derecho y Moral. Ms bien son estos dos los que coinciden e impregnan subsiguientemente a la MID (dado su carcter accesorio). Lo que se articula es, en todo caso, una conexin entre MID y Moral... a travs del Derecho (su contenido). Los argumentos anteriores, as creo, permiten rechazar la tesis de la eficacia o, cuanto menos, diluyen mucho su inters 67 .

2)

Tesis del condicionamiento.

La tesis anterior sostena que, si bien siempre que hay Derecho justo hay MID, no siempre que haya MID habr Derecho justo. La presente tesis afirma tambin esto segundo. Fuller no acepta el conocido prrafo de "El Concepto de Derecho" en el que Hart asegura que un riguroso respeto por la legalidad es compatible "con una gran iniquidad" (HART 1961, p. 256). Existe, para Fuller, una relacin causa-efecto entre la MID y los contenidos materiales del Derecho (la "moral externa"), que se cifra en la tendencia de los sujetos creadores de normas - que acatan la MID - a emitir disposiciones justas 68 . Los argumentos que ofrece el autor pueden dividirse en tericos y prcticos (pp. 157-162). El argumento terico sostiene (simplifico) que lo pblico siempre es bueno: esto es, que toda actividad destinada a ser conocida (pblica, clara, comprensible, etc.) es realizada bien por los encargados de llevarla a cabo. Ello vendra apoyado, en primer lugar, por razones de precaucin (la publicidad - que sera de por s moralmente neutra - permite

relativo a la configuracin del sistema jurdico, sino incluso en la propia calificacin de ste como justo" (ESCUDERO 2000, p. 317), para lo que, adems de preguntarse por el carcter moral de los elementos de la MID (cap. 4), consagra el captulo 5 a elucidar si "la MID merece el calificativo de moral no porque su naturaleza sea tal, sino por adquirir el rango de necesaria para el Derecho, que ste s, tiene valor moral" (p. 391). Uno puede sorprenderse de que se pregunte cul es el papel desempeado por la MID "en la calificacin del Derecho como justo" cuando precisamente se parte de la justicia del Derecho (cap. 5). Un breve apunte sobre la consideracin por R.G. Manrique de la seguridad jurdica como valor relativo y material (GARCIA MANRIQUE 1996, cap. IV). All se dice "el valor que supone la seguridad jurdica no puede abstraerse del que supone el resto de los valores hechos realidad por el Derecho, puesto que optar por la seguridad jurdica es optar por la realizacin de los valores inspiradores del Derecho vigente. De modo que aqullos que sienten que estos valores son incorrectos y no deben realizarse, sentirn la seguridad jurdica como un disvalor, y preferirn la inseguridad" (p. 107). Se me ocurren dos interpretaciones posibles de este argumento. En primer lugar, entender que el autor confunde eficacia del Derecho con seguridad jurdica (lo que es incorrecto, porque seguridad jurdica no es eficacia sino certeza de la eficacia). En segundo lugar, entenderlo como una adhesin a la tesis de la eficacia de Fuller (en tal caso, el autor estara tratando la seguridad jurdica como condicin de la eficacia - cosa que R.G. Manrique no desvela hasta el cap. VI -, lo que es correcto pero slo permite mantener una tesis dbil como la que estamos examinando). "A recognition that the internal morality of law may support and give efficacy to a wide variety of substantive aims should not mislead us into believing that any substantive aim may be adopted without compromise of legality" (FULLER 1969, p. 153; cursiva del autor).
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que la ley sea enjuiciada por el pblico) y, en segundo lugar, por las implicaciones de la claridad (explicar ayuda al que explica a comprender el motivo de sus acciones) 69 . El argumento prctico demuestra, por contra, que lo malo siempre es (acostumbra a ser) escondido (Fuller pone ejemplos de la Alemania nazi, de la reciente Sudfrica e incluso de un estado de su pas). Basta con el argumento terico (el prctico se deriva de l) para concluir que, siendo la MID requisito de existencia del Derecho, todo Derecho necesariamente va a ser justo (la MID, que est siempre presente, induce a la creacin de contenidos justos). Puede calificarse esta tesis, como sugiere Escudero (ESCUDERO 2000, pp. 403-404), de positivista ideolgica en el sentido arriba explicado, si bien debera matizarse que, al contrario de lo que sucede con la concepcin convencional de la tica o el naturalismo (corrientes del positivismo ideolgico), la tesis de Fuller no restringe el concepto de justicia que es preciso adoptar para suscribir la corriente: si es un efecto principalmente "psicolgico" el que condiciona la promulgacin de ciertos contenidos, pueden stos responder a cualquier concepcin de la justicia (con el nico requisito que sta sea reconocida por la parte oficial). De ser plausible esta tesis, no cabra su rechazo sobre la base del argumento sistemtico esgrimido con ocasin de la tesis anterior. Si bien no son los elementos de la MID los que tienen valor moral, es sta la que origina contenidos moralmente buenos en el Derecho. La forma del Derecho s estara jugando un papel en la vinculacin necesaria, no por ser fuente pero s por ser causa de la justicia. Como ya he apuntado, por fortuna o por desgracia el propio Fuller nos evita la tarea de refutar su idea (como ya tuvieron ocasin de hacer Dworkin y Hart 70 ) al retractarse de la misma, parece que admitiendo la debilidad del argumento terico as como la natural contingencia del prctico 71 .

3)

Tesis de la automoralidad.

Resta, finalmente, por examinar la tesis segn la cual la MID es ella misma fuente de moralidad. Lo justo ya no es el Derecho (por hiptesis o por induccin), sino su "forma". Concretamente, esta forma sirve a unos valores morales susceptibles de contradecir los postulados materiales (injustos) del Derecho en cuestin, en cuyo caso

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Escudero recurre, creo que acertadamente, a la afinidad entre coherencia y bondad predicada desde ciertos sectores de la filosofa moral (ESCUDERO 2000, pp. 398 y ss.).

Cf. el resumen de sus argumentos que realiza Escudero en sendas notas al pie, ESCUDERO 2000, pp. 409-410. En esencia le acusan de derivar de un hecho estadstico una consecuencia conceptual. Hay quienes consideran que Fuller no matiza su teora sino que niega haber formulado una versin anterior. En cualquier caso, entiendo, con Escudero (ESCUDERO 2000, pp. 412 y ss.), que puede hablarse "giro" en las premisas de Fuller, y ello es suficiente a efectos de este anlisis.
71

70

24

una valoracin global del sistema exigir una ponderacin conjunta del bien producido por la forma y del mal derivado del contenido. Esta especfica "virtud" de la MID est vinculada en gran medida al concreto "propsito" que persigue todo sistema jurdico: guiar la interaccin humana (FULLER 1969, p. 222). Es esto lo que Fuller ms destaca en su "Reply to critics", considerndolo la mdula del desacuerdo, "no lo que los disputantes decan, sino lo consideraban innecesario decir" (p. 189). Ello exige realizar dos advertencias preliminares. En primer lugar, que nuevamente no es sta la tesis a la que cabe oponer aquella "objecin de principio". Decamos entonces que la MID no por ser instrumento idneo de algo (del Derecho, de su propsito) tiene valor moral (ms que si ese "algo" lo tiene). Ahora se sostiene que la MID es en s misma moralmente valiosa, por lo que impregna de moralidad al propsito del Derecho (como distinto al propsito del cuchillo o del carpintero) gracias a su carcter instrumental respecto del mismo. En ambos casos el carcter instrumental de la MID fundamenta su pretendida moralidad; sin embargo, en la primera ocasin se trata del carcter instrumental per se, mientras que en la segunda lo es la consecuencia de ese carcter: la transmisin al Derecho de las virtudes (morales) especficas del instrumento. En segundo lugar, que no es aplicable el argumento de R.G. Manrique (adaptado a este estudio) de que la pregunta por el valor moral de la MID es la misma que la pregunta por el valor moral del Derecho (en tanto que empresa reguladora de la conducta humana). Este argumento presupone la aceptacin de la puntualizacin anterior (la moralidad de la MID es propia, no derivada del Derecho). Sin embargo, es claro que no puede aceptarse. No es casualidad que el valor que se predique de la MID sea el mismo que se predica del Derecho: evidentemente lo que debe tener valor es el Derecho para que hayamos encontrado una conexin entre Derecho y Moral. Y, siendo la forma la que debe suscitar esa conexin, parece plausible que ella misma tenga el valor moral que comunica al Derecho. Zanjar el debate aludiendo a la redundancia de la pregunta puede ser til si lo que nos ocupa es mostrar que cierto elemento no es un valor especfico del Derecho (como en el caso de la seguridad jurdica), pero no si la problemtica gira en torno a una propiedad intrnseca del Derecho (y una cualidad de sta). La determinacin de la cualidad de la MID derivada del "propsito" del Derecho requiere profundizar algo en el contenido de ste. Es necesario extraer de la nocin de "propsito" lo que en su momento consider la segunda y ms importante consecuencia en el marco de la teora de Fuller. La concepcin del Derecho como una "empresa orientada a sujetar la conducta humana a normas" conlleva una visin interactiva del fenmeno jurdico. No se trata ya de una "proyeccin unilateral de autoridad", de una teora centrada en las fuentes de cierta actividad, sino de una aproximacin desde el fin de

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la actividad misma 72 , que incluye las expectativas del ciudadano de ver orientada su conducta. Creo muy expresiva la contraposicin del Derecho con las directrices empresariales: un jefe, cual un legislador, se ve necesitado de emitir rdenes cognoscibles, claras, posibles de cumplir, no contradictorias y estables a fin de que estas rdenes puedan ser acatadas. Puede decirse, incluso, que el respeto de esos cinco elementos es condicin de la existencia de aquellos mandatos. Sin embargo, hay importantes diferencias entre el empleado y el ciudadano. En el caso de ste, las normas no slo regulan sus relaciones con el emisor, sino que estn destinadas a regir las relaciones entre l y sus conciudadanos. El jefe puede emitir una orden particular a un empleado (excepcionando la regla general), e incluso no ser congruente, de modo general, en la aplicacin de la normativa establecida. En ningn caso, dice Fuller, un empleado tiene razn para protestar 73 , pues la actividad empresarial no tiene como fin orientar la conducta del empleado sino alcanzar los objetivos del empleador:
Law is not, like management, a matter of directing other persons how to accomplish tasks set by a superior, but is basically a matter of providing the citizenry with a sound and stable framework for their interactions with one another (p. 210).

Fuller concreta de forma asistemtica las implicaciones - morales - de ese "sound and stable framework", al que tilda de "aspecto ms importante en el que una observancia de las exigencias de la MID puede servir de modo general a los fines de la vida humana" (p. 162). La posterior revisin de la teora de Fuller por diversos autores ha contribuido, a mi juicio, a destilar y perfilar dichas implicaciones, de marcada entidad propia. Me referir separadamente a cada una de ellas teniendo en cuenta su configuracin por autores distintos a Fuller. Sin embargo, no debe olvidarse que, de resultar ser alguna de estas cualidades de la MID moralmente valiosa, deber concluirse, la hilo de la construccin de nuestro autor, que el Derecho s puede definirse en trminos de Moral.

a) Lmite al Poder. "Government by law and not by men" es una las mximas mediante las que, ya desde antiguo, se ha destacado la pretendida bondad del poder regulado frente al arbitrario. La mera existencia de normas jurdicas (impregnadas de la MID), se dice, restringe la libertad de actuacin del poder por cuanto ste resulta sometido a las mismas (Estado de Derecho y, segn las acepciones, Imperio de la Ley y Rule of Law). Ello

P. 129, y, sobretodo, la argumentacin que se extiende a los largo de las pgs. 106-122. La analoga con la ciencia (pp. 118 y ss.) es especialmente clarificadora. "The subordinate has no justification for complaint (...). In a managerial relation there is no room for a formal principle demanding that the actions of the superior conform to the rules he has himself announced" (p. 208).
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equivale a reconocer que los poderes ejecutivo y judicial deben seguir un patrn de conducta homogneo mientras no cambie la ley y que sta, a su vez, slo puede ser variada por el legislador satisfaciendo una serie de trmites. La limitacin de la capacidad de accin del poder puede operar, en general, desde un punto de vista sustantivo y un punto de vista formal. Un hipottico Rex (legislador, juez) puede tener potestad para modificar diariamente la normativa y dejar de aplicarla ad libitum, y no obstante estar sujeto a determinados cnones de contenido. Alternativamente, cabra que alterase sustancialmente el contenido del sistema con riguroso respeto por las reglas de reconocimiento, cambio y adjudicacin. Para tener el lmite valor moral, en el primer caso, debera tenerlo el contenido material que se tiende a perpetuar; en el segundo, debera tenerlo el acatamiento de las reglas procedimentales. Es claro que quienes apoyan el valor de la MID necesitan partir de esta segunda postura. Sin embargo, a lo largo del camino tienden a valerse del argumento que pertenece a la primera. Escudero describe en estos trminos lo que l denomina "imperio de la ley":
el hecho de que la accin sancionadora del legislador slo podr dirigirse hacia aqullos mbitos de las vidas y conductas de los sujetos en los que previamente y a travs de una norma jurdica haya manifestado intervenir 74 .

Predicar de este "hecho" un valor moral - distinto de la justicia formal o certeza 75 -, requiere asumir (1) que la accin estatal es caractersticamente restrictiva de derechos o inmoral ("sancionadora") y (2) que el lmite formal ("previamente y a travs de una norma jurdica") reduce esa dosis de inmoralidad. Creo que ambas hiptesis son errneas. En primer lugar, una concepcin negativa de toda intervencin estatal, per se, choca con el ms rudimentario contractualismo y prescinde del moderno ensalzamiento del Estado social. En funcin de quin imponga la limitacin al poder y a qu fines sta sirva (R.G. Manrique), puede ser preferible, en trminos de justicia, no limitar la accin estatal (puesto que sta no es de por s negativa sino instrumental). 76 .

74

P. 490. Escudero establece el anclaje con el libro de Fuller a partir de la siguiente frase de ste que, a la vista del texto de Fuller, creo algo sacada de contexto: "al promulgar una ley penal, el gobierno no slo emite una directiva al ciudadano; tambin se impone, a s mismo, un marco que delimita sus poderes para ocuparse de un mbito particular de la conducta humana" (FULLER 1969, p. 212). Escudero aduce como razones que fundamentan la moralidad del imperio de la ley, adems de la citada (que segn R.G. Manrique no es tal sino una mera repeticin de la definicin, GARCIA MANRIQUE 2000, p. 9), la produccin de certeza y justicia formal. El mismo autor considera las tres manifestaciones de "entidad propia" (p. 442) y as las aborda en su anlisis, por lo que no se entiende esta parcial subsuncin de las dos ltimas dentro de la primera (pp. 290-291; en este sentido tambin R.G. Manrique).

75

En palabras de R.G. Manrique, "un poder limitado por normas que configuren un Estado radicalmente abstencionista puede ser peor que un poder menos limitado por normas que configuren un Estado interventor en busca de la justicia. El hecho de que el poder sea limitado, insisto, no es en s ni bueno ni malo" (GARCIA MANRIQUE 2000, p. 10). Curiosamente el autor, al citar el anterior texto de Escudero, obvia precisamente la expresin "sancionadora", que es la que me parece ms indicativa del error de Escudero.

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En segundo lugar, y aunque la accin estatal fuese una amenaza, no se ve de qu modo los lmites formales pueden redundar en la atenuacin sustantiva de esa "agresin" (lmite sustantivo). La "dificultad" del cambio de una norma no debe confundirse con la "imposibilidad". No existe, en mi opinin, una relacin causal entre "imperio de la ley" y limitacin sustantiva de los fines del poder. Baste traer a colacin los argumentos de Hart y Dworkin contra la "tesis del condicionamiento" (vide supra). En suma, si lo que se juzga moral es la libertad humana (y no previsibilidad o la imparcialidad), no hay moralidad alguna (ni inmoralidad) en sujetar el poder a normas, no slo porque ste no es por naturaleza opresivo, sino porque la legalidad en nada cercenara esa opresin.

b) Justicia formal. La justicia, se dice, es una idea formal. El vetusto suum cuique (tratar igual a los iguales), mdula de la justicia distributiva, deja abiertas las cuestiones de "a quin debe considerarse igual y a quin desigual", y de "cmo han de ser tratados los iguales y los desiguales" 77 . A su vez, los requisitos de "generalidad" y de "congruencia entre las normas jurdicas y su aplicacin" de la MID cristalizan, en un sistema jurdico, en esa vertiente formal de la justicia. De las palabras de Escudero se deriva una distincin entre tres situaciones de igualdad, que podramos llamar "igualdad en la ley", "igualdad de la ley" e "igualdad en la aplicacin de la ley". Mientras que la primera se identificara con los contenidos materiales de las normas (quines son iguales y qu consecuencias esto conlleva), la segunda y la tercera corresponderan a la "generalidad" y a la "congruencia", respectivamente (ESCUDERO 2000, pp. 424 y ss.). Si la incidencia de la MID se agota en proporcionar el aspecto formal de la justicia, habr que examinar si ste, por s solo, aporta al Derecho algn valor moral. El argumento comn en favor de ello consiste en otorgar a la justicia formal un valor moral limitado a la "proporcin" con que participa en el concepto de justicia. Hart afirmaba en 1958: "It is, however, true that one essential element of the concept of justice is the principle of treating like cases alike", y conclua: "So there is, in the very notion of law consisting of general rules, something which prevents us from treating it as if morally it is utterly neutral" 78 . R.G. Manrique cree hallar en el libro de Escudero un razonamiento

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RADBRUCH 1948, pp. 33-34. Cf. tambin RADBRUCH 1932, p. 40, o LYONS 1989, p. 87.

P. 81 (cursiva del autor). Curiosamente, este Hart anterior al "El Concepto de Derecho", aunque con su caracterstica ambigedad respecto a la conexin que nos ocupa, presentaba la justicia formal ("natural procedural justice"), junto con la teora del contenido mnimo de Derecho natural, como "razones (o excusas) para proponer un cierto grado de coincidencia entre normas legales y morales como algo necesario y natural". La tnica del artculo hace pensar que considera triviales estas "coincidencias", si bien esta

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similar, que no duda en rebatir aduciendo la falsedad de la tesis los elementos componentes de un objeto participan de la naturaleza o de las cualidades de ste. No creo que los autores se refieran a algo tan simple. Puesto que la cuestin exige aislar la parte material de la parte formal de la justicia, puede ser til partir del ejemplo de una aplicacin rigurosa de una ley que eximiera de pagar impuestos a quienes hubiesen realizado el servicio militar. Consideramos inmoral el criterio determinante de la diferencia de trato, por ser irrelevante la desigualdad que se toma en consideracin a los efectos de la consecuencia jurdica (el derecho a la propiedad no debera verse influido por el hecho de haber ejercido otro derecho completamente independiente). El conjunto (S) de sumisos recibe un trato ms favorable que el conjunto (I) de insumisos, por ms que todos los miembros de los conjuntos (S) e (I) estn moralmente en posicin de igualdad respecto al derecho a su propiedad. No hay duda que la norma, globalmente considerada, debe ser tachada de "injusta". Sin embargo, esto no nos impide analizar si, en trminos relativos, la regularidad en la aplicacin (a los (s) entre s, a los (i) entre s) presenta algn valor, por parcial que este sea. Nuestro cometido, recurdese, no es definir lo que es justo, sino hallar un punto de conexin entre Derecho y Moral 79 . Se me ocurre una va: justicia es tratar igual lo moralmente igual. En la relacin (s)(i) esto no se produce. No puede decirse lo mismo de la relacin (i)-(i). Si la MID se satisface, es claro que ambos recibirn, el da que respectivamente se les someta a inspeccin fiscal, un mismo trato. Queda por saber si (i) e (i) son moralmente iguales a los efectos de la norma en cuestin. Y la respuesta tiene que ser afirmativa, pues escasas lneas ms arriba hemos constatado la igualdad moral a los efectos de dicha norma de todos los miembros de los colectivos (S) e (I) entre s. Entonces, era para constatar que el trato desigual a S e I era injusto; ahora, cabra dar la vuelta al argumento para sostener la justicia del trato igual a (i) e (i). La posible crtica a este planteamiento no es la ya descartada consideracin "global" de la norma, sino, me parece, el incumplimiento de un requisito de la idea de justicia: el del trato. Puede aducirse que el castigar por igual a (i) e (i), o el deportar a dos

postura es ms clara en el caso del contenido mnimo, como ya vimos. Una frase parecida es citada - y aprobada - por Fuller en su libro (FULLER 1969, p. 215). Gran parte de los autores zanjan la cuestin una vez han constatado que, siendo el contenido injusto, la norma, en trminos absolutos, tambin lo ser: "el segundo elemento de la justicia consiste en 'aplicar una norma justa con regularidad'; pero si la norma que se aplica con regularidad no es una norma justa, entonces el segundo elemento no es satisfecho" (GARCIA MANRIQUE 2000, p. 11). De forma similar se pronuncia Lyons, que reconduce el tema al dilema del funcionario alemn que debe decidir si aplicar el Derecho (LYONS 1989, pp. 92-93); es claro que, cuando lo que se busca es un motivo para justificar la obediencia, debe hacerse una ponderacin conjunta de los distintos elementos de la norma (vide infra, V). Concluye: "El gobierno de la ley [se refiere a la justicia formal] nos permite recorrer la mitad del camino que conduce a la moral, cosa que no es insignificante, pero que no debera exagerarse. La condicin indispensable de hacer justicia es una cosa, pero la justicia es mucho ms que eso" (p. 112).
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judos, no es ni siquiera parcialmente justo, dado que la definicin de justicia exige (1) igualdad moralmente relevante a la luz de la norma concreta (lo que aqu se cumple: un judo no merece ms morir que otro) y (2) trato moralmente adecuado. Tal "adecuacin" del trato seguramente significa algo ms que "igualdad de trato entre los iguales" (pues de este modo no sera una exigencia independiente, sino que formara parte de la anterior): parece apuntar a algo como "trato substantivamente adecuado a la condicin moral de los que son iguales". En otras palabras: (i) e (i) tienen el mismo 'derecho' a la propiedad, con lo que se satisface el primer requisito. Sin embargo, son seres humanos y es inmoral echarles del autobs (o deportarles); es inmoral echar a uno solo, es en s un acto no adecuado a la condicin moral del individuo en cuestin. En suma, sera justo liberar a dos judos e injusto deportarlos. En ambos casos, no obstante, hay justicia formal e igualdad moralmente relevante y el trato es el mismo para los dos. Si se acepta esta crtica, habr que entender que las exigencias de la MID, tampoco desde esta ptica consideradas, aportan moralidad alguna al sistema.

c) Certeza. Tanto la sujecin del poder a normas como la justicia formal, adems de la claridad, la irretroactividad y las otras exigencias por s solas consideradas, permiten al destinatario de las normas prever las consecuencias (jurdicas) de sus acciones. En concreto, la MID les informa, con anterioridad a la realizacin del supuesto de hecho, del contenido y aplicacin efectiva de las distintas consecuencias jurdicas (es lo que Prez-Luo denomina, respectivamente, "correccin estructural" y "correccin funcional" 80 ). La consecuencia de ello es la capacidad del ser humano de "saber a qu atenerse", esto es, de efectuar planes y ajustar su conducta a eventos futuros sin ver frustradas sus expectativas. Dice Raz, en apoyo de la certeza (despus rebate el argumento): "We value the ability to choose styles and forms of life, to fix long-term goals and efectively direct one's life towards them" 81 . Fuller habla repetidamente de "expectativas" (del ciudadano) y se sirve de la expresin "intendment" en el marco de su nfasis en la interaccin gobiernociudadano que todo Derecho supone (y que sus crticos, segn dice, reducen a una proyeccin unilateral de autoridad) 82 .

80 81

PEREZ-LUO 1991, pp. 31 y ss.

RAZ 1979, p. 220. Radbruch tambin se refiere a la certeza (en alusin a Bentham): "Gracias a ella podemos (...) prever el futuro y, por tanto, tomar nuestras disposiciones para l; es la base sobre que descansan todos los planes, todo trabajo y todo ahorro; hace que la vida no sea simplemente una sucesin de instantes, sino una continuidad" (RADBRUCH 1948, p. 42). FULLER 1969, pp. 139-140, 217 y 204, respectivamente.

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A fin de precisar dnde reside el "valor" de esta previsibilidad nos vemos obligados a conectarla con alguno de los "valores fundamentales" que nos merecen un juicio positivo, acaso con el de libertad o el ms genrico de "libre desarrollo de la personalidad" (arts. 9.2 y 10.1 CE). Igual que en el caso de la justicia formal, nos referimos a una certeza que tendra valor con independencia de los contenidos materiales del Derecho 83 . Ello exigira, por ejemplo, ensalzar como valiosa la certeza de un reo injustamente condenado respecto a la ejecucin de su pena - o el ahorro del musulmn que al que, por serlo, se le gravar con un impuesto del 66%. La principal objecin que se me ocurre contra esta tesis es la contingencia del valor de la certeza en funcin de la persona que la perciba. Mi sensacin es que el juego del factor psicolgico es aqu determinante: una persona puede preferir conocer su infortunio de antemano (para prepararse psquica o materialmente) y a otra suponerle esto un obstculo a su desenvolvimiento como persona (o su libertad). Desde este punto de vista, la previsibilidad no sera un valor inherente al concepto de Derecho, por ms que en muchos casos s funcionase como tal. Raz, por su parte, refuta el valor de la certeza (rule of law) - para el que ha dado buenos argumentos - con la razn de que se trata slo de un "valor negativo", en un doble sentido: primero, porque slo evita un mal sin crear un bien; segundo, porque el mal que se evita es creado por el Derecho mismo. Ese mal que se evita y que el Derecho conlleva es la "incertidumbre" (uncertainty), a la que bsicamente conecta el peligro de arbitrariedad del poder (RAZ 1979, p. 222). A mi juicio, el autor no ofrece a favor de esta postura argumentos suficientes como para desvirtuar los esgrimidos con anterioridad a favor de la contraria. No se ve por qu el Derecho constituye inherentemente un "mal" que hay que "limitar". Acaso aqu Raz peque de la misma concepcin peyorativa del poder que veamos en relacin al valor moral del "imperio de la ley" (vide supra). Quedan apuntadas varias razones por las que cabe sostener (y denegar) el valor de la certeza producida por la MID. Una mayor profundizacin en las mismas escapa al objeto de este trabajo 84 .

No hay que confundir MID como condicin que hace posible la existencia del Derecho y MID como proveedora de previsibilidad. R.G. Manrique, en su estudio sobre la seguridad jurdica, rechaza finalmente que sta tenga valor en todo caso, si bien lo entiendo, por ser condicin de existencia de un Derecho que, con frecuencia, puede ser injusto. Me parece que si distinguimos condicin de existencia y condicin de justicia, no hay bice a nivel de planteamiento para "condenar" la MID como requisito de existencia cuando el Derecho sea inmoral, y al tiempo destacar su (aun mnimo) papel positivo en cuanto a la provisin de certeza, justicia formal o como quiera llamrsele. Mi intencin simplemente es dejar claro que ni el argumento de que slo es buena la certeza referida a un Derecho justo, ni el que directamente conecta la bondad de la certeza con la autonoma individual (vide infra) son vlidos para negar a priori cualquier valor independiente a la certeza.
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d) Autonoma. Poder elegir no es lo mismo que tener certeza. Posiblemente ambos se den al mismo tiempo en el mbito del Derecho, dado que la correccin estructural y funcional de unas proposiciones normativas dotadas de supuesto de hecho y consecuencia jurdica permite elegir (informadamente) entre obedecer y desobedecer, o entre realizar unos u otros supuestos de hecho, y, tanto antes como despus de la eleccin, proporciona certeza de lo que va a ocurrir. Es necesario tener certeza para poder elegir? Para elegir es necesario conocer, pero, una vez se ha elegido, la certeza cobra una nueva dimensin. Es, entonces, preciso poder elegir para tener certeza? Vale lo dicho antes, a la inversa. Escudero utiliza la autonoma individual como fundamento ltimo del valor moral de la certeza: sta sera valiosa en tanto que "permite que [los sujetos] puedan elegir entre la obediencia y la desobediencia a las normas" (ESCUDERO 2000, p. 527). Me parece, por lo ya dicho, que es un enfoque reduccionista, y examinar el favorecimiento de la autonoma individual como efecto independiente de la MID. Fuller subraya lo que denomina "The View of Man Implicit in Legal Morality":
To embark on the enterprise of subjecting human conduct to the governance of rules involves of necessity a commitment to the view that man is, or can become, a responsible agent, capable of understanding and following rules (FULLER 1969, p. 162).

Es esta una "visin del hombre" que le supone capaz de tomar decisiones y, hasta cierto punto, de imponerse sus propias normas (autos nomos). Una persona es, en este sentido, autnoma por definicin. Se trata de la autonoma como "cualidad cognitiva" (Kramer), que G. Dworkin caracteriza como
the capacity of a person critically to reflect upon, and then attempt to accept or change, his or her preferences, desires, values, and ideals (DWORKIN 1988, p. 48).

El mismo autor, sin embargo, distingue entre la capacidad (en abstracto), su ejercicio y un posible resultado del mismo. De ello se desprende de la capacidad est limitada al "fuero interno" de la persona: no es sino el ejercicio de dicha capacidad, junto con la disponibilidad de cierto nmero de opciones (procedural independence), lo que puede conducir a las personas a "definir su naturaleza, dotar de sentido y coherencia a sus vidas" (p. 20). Esta ltima es la autonoma moral (frente a la anterior, que sera meramente fctica), que Nino define bajo el rtulo de "principio de autonoma de la persona" 85 , y para cuya satisfaccin la autonoma fctica es condicin necesaria, pero no suficiente. Tener autonoma fctica carece de valor moral. Ejercitarla es consustancial a
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NINO 1984, pp. 204-205. En un fragmento posterior conjuga ambos tipos de autonoma, fctica y moral, en conexin con aquel principio: "El reconocimiento de esta libertad fundamental est posiblemente asociado con una concepcin de la persona humana como un ser capaz de elegir sus propios fines y, como dije antes, con una concepcin del bien personal que est basada en la satisfaccin de los fines individuales libremente elegidos" (p. 426).

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tenerla y, por tanto, ejercitarla carece asimismo de valor moral. Como indica R.G. Manrique, la clave reside en la calidad del elenco de opciones que se ofrezcan al individuo (aqu, por parte del sistema jurdico): dicha calidad vendr determinada por lo que venimos denominando contenidos materiales del Derecho, en los que nada influye la MID 86 . Se infiere de lo apuntado que slo la autonoma moral, como (posible) fin del Derecho, goza de algn valor; no la autonoma fctica, que es presupuesto de la regulacin social mediante normas. Por ende, que la MID dote al Derecho de una estructura que permite al sujeto ejercitar su innata capacidad de eleccin carece de valor moral: primero, porque dicha capacidad tambin podra ejercitarse en ausencia de Derecho, si tan innata es; segundo, porque aunque su toma en consideracin sea genuina del Derecho, la justicia, en su caso, vendr asegurada por los contenidos materiales. Aun admitiendo el rechazo del valor moral de la "autonoma fctica", me viene a la cabeza una posible propuesta adicional de conectar Moral y "forma" del Derecho, que es la que creo subyace a la insistencia de Fuller en que la MID trata al hombre de agente responsable. Considero especialmente clarificador este fragmento:
When the view is accepted that man is incapable of responsible action, legal morality loses its reason for being. To judge his actions by unpublished or retrospective laws is no longer an affront, for there is nothing left to affront - indeed, even the verb "to judge" becomes itself incougruous in this context; we no longer judge a man, we act upon him" (FULLER 1969, pp. 162-163).

La autonoma fctica implica poder elegir. Cabe elegir entre cuestiones triviales o importantes: la misma autonoma fctica faculta para escoger asiento en el autobs y consentir una lesin fsica grave. El Derecho, seguramente el sistema normativo con mayor capacidad de afectacin de la vida humana, acostumbra a proteger los intereses individuales inspirado por un principio de consentimiento: en Derecho Penal, no son delito muchas agresiones consentidas, en otras cabe el "perdn del ofendido" y las dems incluyen precisamente la ausencia de consentimiento ("contra su voluntad") entre los elementos integrantes del tipo. Las obligaciones de Derecho privado slo son exigibles (salvo excepciones) previo compromiso de aqul de quien son reclamadas. Medidas paternalistas que restan eficacia al consentimiento se basan, en principio, en una presunta "imperfeccin" de aqul (Nino). A los ojos de la autonoma fctica, es lo mismo desobedecer una norma del parchs que una norma jurdico-penal. Sin embargo, parece que el elemento "consentimiento" cobra importancia en proporcin a la relevancia del mbito de conducta humana objeto de
En cuanto al nmero de opciones, es interesante el cap. 5 del libro de G. Dworkin, en el que responde negativamente a la pregunta que le da ttulo: "Is more choice better than less?" (DWORKIN 1988, pp. 6281).
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regulacin. Permtanseme un par de ejemplos. Nos puede parecer "injusto" que a un futbolista se le pueda echar del campo a libre decisin del rbitro y no slo si comete determinadas faltas graves. Asimismo nos parecera "injusta" la siguiente formulacin del artculo 25.1 CE: "Cualquiera puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa". Hay similitudes y diferencias entre ambos casos. En ambos, por no existir normas previas, se denegara a ciertas personas la capacidad de elegir. Tambin en ambos, si se quiere, faltara el elemento certeza (que cabe desglosar en el elemento claridad, consistencia (...) y as hasta los ocho), y seguramente lo hara con idntica intensidad 87 . Sin embargo, el hipottico consentimiento que tendra lugar de haber existido normas previas jugara un papel diferente. En el caso del futbolista (comisin del "hands" a sabiendas de su carcter de falta), el consentimiento no eximira al acto del rbitro de su inmoralidad, precisamente porque el acto (expulsin) no es de suyo inmoral. En el caso del ius puniendi estatal, se acepta que el consentimiento (comisin del delito a sabiendas de su ilicitud) exime de inmoralidad a la privacin de libertad por las fuerzas de seguridad, para incluso convertirla en "justa". Cabra concluir que, al hacer la MID posible el consentimiento y dotar ste de moralidad a la consecuencia jurdica de nuestras acciones, hemos hallado una conexin entre la Moral y la "forma" del Derecho. Pueden realizarse diversas objeciones a este pretendido "valor eximente de inmoralidad" del consentimiento. En primer lugar, el carcter negativo de la exencin; en segundo lugar, el carcter parcial de la exencin; en tercer lugar, la necesidad de un requisito adicional en el Derecho. La primera objecin vendra a cuestionar el valor moral "positivo" de un elemento que nicamente amortigua cierta inmoralidad. Ser intervenido quirrgicamente no es en s moral; pero es inmoral ser lesionado por un asaltante. Del mismo modo, no es en s moral ser encarcelado por el juez (aunque pueden serlo las consecuencias que ello acarree para la comunidad). Mi opinin es que tal argumento es susceptible de una reduccin al absurdo que postule que slo (y como mucho) es moralmente correcta la intervencin de un Estado social (derechos de tercera generacin). La garanta de los "derechos de libertad", as, slo evitara la injusticia de ser privado de una libertad que nos es innata (por lo que ni tan siquiera las consecuencias sociales de la detencin del asaltante

En este sentido, R.G. Manrique rebate el argumento de la consideracin de la "seguridad jurdica como seguridad especialmente valiosa" (pp.170-171): "si tengo que escribir un manual de cocina y una lista de la compra, siento que la claridad es ms importante en el primer caso que en el segundo. Pero la cualidad de la claridad (o de la confusin) es exactamente la misma en ambos casos". Por lo que se dir a continuacin, no creo que este razonamiento sea extrapolable a la "cualidad" del consentimiento.

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tendran valor). Me remito a la ya rebatida visin del Estado como eminentemente restrictivo, no creador, de derechos (vide supra) 88 . El carcter parcial de la exencin apunta a otro argumento que nos hemos ido encontrando a lo largo del estudio: aun cuando el consentimiento (la MID) dote de algn tipo de moralidad al acto, tal moralidad sigue siendo compatible con una "enorme iniquidad". Un ejemplo lo ilustrar mejor: nos hemos referido antes a la accin sancionadora del Estado, como violacin de derechos que, mediante el consentimiento, se convierte en acto "justo". Pensemos, sin embargo, en una norma de la Alemania nazi que tan slo permita "elegir" entre delatar a un familiar (cumplir la norma) o ser llevado a un campo de exterminio (incumplir la norma). Ello plantea dos cuestiones: una, hasta qu punto puede hablarse en tales casos de consentimiento; dos, la relevancia de la "moralidad" del consentimiento en el marco de la norma inmoral. Ambas cuestiones estn relacionadas. En efecto, si se adopta una definicin restrictiva de consentimiento, limitndolo al ideal decimonnico de "libre, real e informado", no habr consentimiento en aquellos casos en que tanto el cumplimiento como el incumplimiento de la norma representen opciones (en abstracto) "no deseables" por el sujeto pasivo. Sin embargo, la realidad del trfico jurdico demuestra que una acepcin tal invalidara la inmensa mayora de consentimientos prestados en el marco del Derecho. No creo necesario poner ejemplos, tanto de Derecho privado como de Derecho pblico, de imaginables imperfecciones del consentimiento individual, ya por falta de libertad o por falta de informacin. En una sociedad capitalista el elenco de "opciones" que se le presentan a un vasto sector de la poblacin es ciertamente reducido; no obstante, el Derecho tan slo excepcionalmente invalida el consentimiento prestado (casos claros de dolo, violencia, intimidacin o error). Entre la libertad de eleccin idlica y la coaccin existen innumerables gamas de grises que son los nicos reales: ello porque el ideal es ajeno a nuestro mundo, y la total compulsin excluyente de la voluntad es incompatible con uno de los requisitos de la MID, a saber, la posibilidad de cumplimiento de las normas 89 . Siendo, entonces, vlido dicho consentimiento, debe rechazarse el argumento de la "parcialidad" apuntando a la repetida distincin entre valoracin global de la norma y valoracin singular de sus elementos 90 .

Tal como ha sido planteada en este punto, cabra relacionar esta visin con la teora dworkiniana de los "derechos morales" como derechos previos al Estado y contra el mismo (DWORKIN 1984, cap. 7, con el mismo ttulo, pp. 276 y ss).
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88

Esta exigencia implica la doble posibilidad de cumplir y de no cumplir (FULLER 1969, pp. 70-79). Como Fuller indica, no debe identificarse "posibilidad" nicamente con "posibilidad material", aunque, claro est, respetando siempre la distincin entre dificultad e imposibilidad (p. 79).

Incluso Lyons llega a admitir expresamente que "es injusto" imponer penalidades a alguien por no cumplir con una ley que no poda conocer (o cumplir), sin entrar a considerar el contenido de la misma (LYONS 1993, p. 22). Por inicua que sea la norma, creo que es ms "justo" que lleven a un campo de

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Por ltimo, hay que tomar en consideracin que el esquema del consentimiento slo funciona si todas las personas sometidas a un sistema jurdico (susceptibles de ser afectadas por su potestas) son destinatarias de normas; ms an, son destinatarias de aquellas normas cuyas consecuencias jurdicas conciernen a las facetas relevantes de sus vidas. Es claro que todo sistema jurdico, por consistir en normas, tendr a gran parte de la poblacin como destinataria de las mismas (de otro modo, no se cumplira un requisito de la MID, de nuevo la posibilidad de cumplimiento). Lo que ahora interesa es destacar que, como se dijo ms arriba, no podr considerarse moral un efecto favorable del sistema que slo se extienda a parte de los ciudadanos. Una norma nazi que obligue a los funcionarios del SS a deportar a todo judo no da entrada a eleccin alguna por parte de ste. El judo no es ni directamente destinatario, ni indirectamente: no puede cambiar sus orgenes. Considero, en suma, que el carcter moral del consentimiento no puede predicarse de todo Derecho, sino que exige partir de un tipo de Derecho determinado (o, alternativamente, adoptar una Moral crtica "utilitarista") 91 . Posiblemente ello frustre, de nuevo, la empresa de hallar una vinculacin necesaria entre Derecho y Moral.

V.

CONEXION NECESARIA Y OBEDIENCIA AL DERECHO

La cuestin examinada a lo largo de este trabajo puede considerarse un problema de concepto de Derecho que, como tal, se desenvuelve en el plano del "ser". El Derecho, sin embargo, como realidad dinmica con hondas implicaciones en nuestra vida cotidiana, convive con esferas de valores que, en muchos casos, le son ajenos (porque no los recoge plenamente, porque no los recoge de modo necesario). Ello permite el estudio del fenmeno jurdico desde una ptica del "deber ser", que es la que complementa el examen de problemas de concepto de Derecho con el de problemas de teora de la justicia. Quisiera concluir con una breve referencia a estos ltimos. Es clave distinguir ambas perceptivas. A lo largo del trabajo hemos mencionado casos en los que diversos autores parecan confundirlas al excluir una valoracin parcial positiva del Derecho ante la evidencia de una valoracin global negativa. Su conclusin,
exterminio a alguien que, conociendo la norma, ha optado (acaso por orgullo) por no cumplirla, que a alguien que la ignoraba. Este requisito adicional no es necesario respecto de los efectos de la MID anteriormente examinados: tanto el imperio de la ley como la justicia formal, la certeza y la autonoma fctica sern experimentados por todas las personas, con independencia de que su conducta condicione o no la consecuencia jurdica que se les aplicar. Acaso esto sea ms dudoso en el caso de la autonoma. Con todo, no me parece obstaculizada la facultad de ejercer la capacidad innata de elegir por el hecho de que la persona en cuestin no sea destinataria de normas. Ello supone, claro est, considerar la autonoma fctica como capacidad eminentemente natural, susceptible de ser ejercitada en el mbito del Derecho y fuera de l (vide supra concepciones alternativas a esta).
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36

con frecuencia prematura, era la de que un Derecho materialmente inicuo no merece obediencia (pues no merece existir). Es representativa la crtica que Escudero realiza a Fuller, precisamente por interpretarle mal en este punto:
Toda argumentacin tendente a vincular la presencia de la moral interna del Derecho con la fidelidad a los sistemas jurdicos, y la de Fuller es un buen ejemplo de ello, conducira de una forma que parece inevitable a la afirmacin final de que siempre hay un deber moral de obedecer al sistema jurdico, pues ste requiere necesariamente, para su configuracin como tal, un mnimo respeto a la citada lista de elementos. Sin embargo, su compatibilidad con una enorme iniquidad, como dira Hart, hace que resulte ciertamente complicado, si no imposible, otorgar a la moral interna del Derecho el rango de ser la razn, de carcter moral, por la que respetar y cumplir lo dispuesto por un sistema jurdico (ESCUDERO 2000, pp. 530-531) 92 .

Como indica J. Rodrguez-Toubes, "para Fuller la moral interna no es 'la' razn para obedecer sino a lo sumo 'una' razn para obedecer, que por s sola no es suficiente". Por ello, "su punto de vista [de Fuller] (...) supone reconocer que la moral 'interna' se complementa con otra 'externa', y que ambas son necesarias para un juicio moral global" 93 . Algo parecido habra que replicar a otros crticos de Fuller 94 . Hemos comprobado a lo largo de estas pginas cmo pueden existir algunas vas, unas con mayor y otras con menor fundamento, por las que vincular conceptualmente Derecho y Moral. No me interesa trazar una conclusin al respecto. Baste sealar que, cualquiera de las vas que postulan una conexin "parcial" (esto es, todas menos el positivismo ideolgico), sostienen una impregnacin asimismo "parcial" del Derecho por contenidos morales. Si admitimos, en fin, que la obligacin moral de obedecer al Derecho radica en el carcter moral del mismo 95 , habr que concluir que de toda conexin entre Derecho y Moral se deriva una obligacin prima facie de obediencia.

En el mismo sentido, concluye poco despus que "del hecho de que desde las premisas tericas del positivismo jurdico queda reconocer un cierto valor moral al respeto por al Derecho no puede deducirse, al estilo de la interpretacin de Fuller, que este valor moral sea absoluto" (p. 536). RODRGUEZ-TOUBES 2000, pp. 8 y 7, respectivamente. Creo que Rodrguez-Toubes interpreta correctamente a Fuller cuando advierte que "subrayar la importancia de la moral interna no implica desconocer la moral externa. Slo significa que [Fuller] quiere ser original y prefiere ocuparse de un asunto que otros pasaron por alto, y en cambio pasar por alto (lo cual no significa reprobar) un asunto que otros trataron de sobra".
94 95 93

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Cf. LYONS 1989, pp. 83 y 93.

El tema de la obediencia al Derecho es amplio y fecundo y queda al margen del mbito material de este trabajo. La asuncin que acabo de realizar est basada en la postura de E. Fernndez, para quien "hay una obligacin moral de obedecer al Derecho justo y a las disposiciones jurdicas justas, derivada de la obligacin moral ms general que tienen los hombres de ser justos" (E. Fernndez, La obediencia al Derecho, p. 21; citado en FERNANDEZ 1990, p. 81). El autor distingue entre el carcter necesariamente absoluto de la obligacin de desobedecer, y el carcter relativo de la de obedecer, para la que "no hay un fundamento tico absoluto" (pp. 94-95). Acaso pueda relacionarse esto con la "parcialidad" del valor moral de muchas normas.

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Esto no es decir mucho. Realmente, las opciones de obediencia y desobediencia son excluyentes entre s. De ah la tentacin de los autores de rechazar prima facie un desglose conceptual de las partes del Derecho, y de ah tambin la necesidad de recurrir a la ponderacin global cuando la cuestin que se plantea es de "razn prctica". Radbruch ya enton la solucin al posible "conflicto de la justicia consigo misma", explicando que se trataba de una "cuestin de grado" 96 . Y Bobbio le pone letra:
La obligacin moral de obedecer las leyes est (...) condicionada (...) por el reconocimiento de que los valores garantizados por el derecho no entren en conflicto con otros valores, tales como el respeto a la vida, a la libertad, a la dignidad humana, que la conciencia moral juzga superiores 97 .

RADBRUCH 1948, p. 44. En el mismo sentido, RADBRUCH 1946, pp. 35 y 42. La seguridad jurdica (aqu forma del Derecho) sera una "justicia menor" o "justicia aparente". BOBBIO 1965, p. 53, en referencia al "positivismo ideolgico en sentido dbil", que el autor caracteriza al modo de lo que hemos llamado moralidad de la forma del Derecho: "el derecho, como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una determinada sociedad, sirve con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtencin de ciertos fines deseables, tales como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal" (p. 47).
97

96

38

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