Tema 3. El poder ejecutivo: Gobierno y Administracin Pblica. El servicio a los intereses generales con sumisin plena al Derecho.

Las potestades administrativas.

I.

INTRODUCCIN.

Con el artculo 97 da comienzo el Ttulo IV, que, bajo el epgrafe "Del Gobierno y de la Administracin", la Constitucin dedica a la configuracin del Poder Ejecutivo. El citado artculo 97, an sin definirlo, se refiere a la naturaleza de este segundo poder del Estado, en cuanto que, como dice Garrido Falla, da respuesta implcita a la situacin constitucional del Poder Ejecutivo, y, de forma explcita, a la cuestin, de amplio alcance, de las relaciones Gobierno-Administracin. A estas cuestiones nos referiremos en primer trmino, para despus pasar a examinar, partiendo de la consideracin del precepto como clusula general, las funciones que, a tenor del mismo le competen, y que, en muchos casos, se concretan en competencias especficamente previstas en otros artculos de la Constitucin o en otras normas. II. El Gobierno como Poder Ejecutivo De los tres clsicos poderes del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), cuya separacin proclama -como no poda ser menos- la Constitucin, al Gobierno corresponde, a tenor del artculo 97 de la Constitucin, no el poder, sino la funcin ejecutiva. Si recordamos el proceso histrico de la separacin de poderes, tal y como lo describe Garrido Falla, "as como los poderes Legislativo y Judicial se forman con las competencias que se han ido arrancando de manos del antiguo Monarca absoluto, en cambio, el Poder Ejecutivo es justamente lo que queda en manos de aquel Monarca una vez realizadas las antedichas sustracciones... Se deduce de aqu el carcter residual del Poder Ejecutivo, que debe ser muy tenido en cuenta para comprender debidamente el tipo de funciones que le corresponden". Y repasa el autor citado la evolucin constitucional espaola, que demuestra cumplidamente cuanto se acaba de decir. De la evolucin constitucional resulta que se ha ido produciendo, progresivamente, lo que podra considerarse una "despersonalizacin" del poder, que concluye con la configuracin de una Jefatura del Estado (el Rey, en nuestro caso) desprovista total y absolutamente de poderes de gobierno o potestades

ejecutivas, (al menos en el caso de las Jefaturas del Estado monrquicas) y con la identificacin entre Gobierno y Poder Ejecutivo. Esta concepcin es la que acoge nuestra actual Constitucin, que atribuye al Rey la Jefatura del Estado (art. 56), y dedica todo un Ttulo (el Ttulo II) a la Corona; mientras que los Ttulos IV y V se refieren, respectivamente, al Gobierno -en el que reside, segn estamos viendo que declara el artculo 97, la funcin ejecutiva- y a la Administracin el Ttulo IV; y a las relaciones del Gobierno con las Cortes Generales, es decir, con el Poder Legislativo -como es propio de un rgimen parlamentario- el Ttulo V. III. El Gobierno y la Administracin Si, segn acaba de exponerse, en el Gobierno recae, en los Estados constitucionales actuales, el Poder Ejecutivo, qu papel juega en ellos la Administracin? Porque resulta obvio que Gobierno y Administracin son dos rganos distintos, aunque estrechamente vinculados, segn se desprende de la rbrica del Ttulo IV de la Constitucin. Tal impresin se refuerza por los artculos 108 y 103 de la Constitucin, que establecen, el primero, la composicin del Gobierno, el segundo, la remisin a la Ley para la de la Administracin. Y, en efecto, distintas leyes regulan, adems, uno y otro rgano: la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado. A tenor de la diccin constitucional, tributaria en este punto de la doctrina alemana (Laband, Jellinek, Otto Mayer), el Gobierno "dirige... la Administracin civil y militar". Pero de esta redaccin no puede entenderse, sin ms, que si el Gobierno dirige, la Administracin obedece; o dicho de otro modo, que al Gobierno corresponde desarrollar una actividad poltica, principal, y a la Administracin una actividad administrativa o subordinada. Y ello por varios motivos, a saber: -En primer trmino, porque desde un punto de vista orgnico, se produce una cierta identificacin entre el Gobierno y los altos cargos de la Administracin, que son Ministros, Secretarios de Estado, Subsecretarios y Secretarios Generales con rango de Subsecretario. El Gobierno y sus componentes constituyen, pues, el vrtice de la pirmide administrativa -Por otro lado, desde un punto de vista funcional, tambin el Gobierno -y no slo la Administracin- produce actos administrativos, y se encuentra sometido, por tanto, en cuanto a stos, a la revisin de la jurisdiccin contencioso-administrativa. En cuanto a la vieja cuestin de los "actos polticos del Gobierno", (que el maestro Posada defina como "actos de poder encaminados a la direccin poltica del 2

Estado"), exentos de control jurisdiccional a la luz del artculo 2 de la Ley de la Jurisdiccin contencioso-administrativa de 1956, queda resuelta por el artculo 2 de la actual Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin contenciosoadministrativa, que incluye en el mbito de la Jurisdiccin contencioso -administrativa la proteccin de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinacin de las indemnizaciones que sean procedentes en relacin con los actos del Gobierno o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas, cualquiera que sea la naturaleza de esos actos. -En fin, la Administracin se ha convertido hoy en el eje central del Poder Ejecutivo, habiendo incluso eclipsado al Gobierno, de modo que hoy es forzoso replantearse el esquema de relaciones entre ambos, que, como acert a decir Garrido Falla, deben responder al principio de "neutralidad poltica de la Administracin y neutralidad administrativa del Gobierno". Para zanjar la cuestin, nada mejor que citar las palabras del propio Tribunal Constitucional: " El Gobierno de la Nacin... segn el Ttulo IV de la Constitucin, aparece diferenciado de la Administracin propiamente dicha... a la que dirige" (STC 16/1984, de 6 de febrero). "Tampoco cabe entender que por "Gobierno" el artculo 107 comprenda, en general, el llamado Poder Ejecutivo, incluyendo cualquier Administracin pblica, como hace, en cambio, el artculo 103 de la Constitucin, pues Gobierno y Administracin no son la misma cosa y estn perfectamente diferenciados en el propio Ttulo IV en que el artculo 107 se inserta" (STC 204/1992, de 26 de noviembre) Palabras del Tribunal Constitucional que nosotros completamos aqu con la conclusin de Gallego Anabitarte en los Comentarios a la Constitucin de 1978: la Administracin, desde un punto de vista material, actividad o funcin, es una actividad dirigida al cumplimiento completo de los fines del Estado, comprometida y no independiente, aunque persiga la satisfaccin del inters general, en el marco del preestablecido ordenamiento jurdico. De modo que la Administracin aparece como un poder o funcin determinado, frente al carcter indefinido, sin contornos predeterminados de la funcin de gobierno. Cuestin muy relacionada con sta que tratamos es la de la personalidad jurdica del Estado/Administracin, cuyo comentario excede el objeto de estas pginas, pero ampliamente tratada por autores de la talla de Garca de Enterra, Gallego Anabitarte y Santamara Pastor, en obras citadas en la Bibliografa. IV. Funciones de gobierno Dejando al margen de estas lneas cuestiones polmicas, puestas de manifiesto por la doctrina (Snchez Agesta, lvarez Conde), tales como la deficiente sistemtica constitucional en este punto, la dificultad de precisar qu sea la funcin de gobierno, y el carcter taxativo o no de la enumeracin del artculo 97, s procede sealar que la Constitucin parece referirse a dos tipos de funciones, unas de 3

carcter poltico, que integraran la funcin de gobierno, y otras de carcter jurdico, propias de la funcin ejecutiva. Con independencia de que esta clasificacin tiene un alcance puramente sistemtico, es, adems, una distincin bizantina, puesto que es difcil identificar con claridad qu es materia gubernamental y qu no, y, del mismo modo, no es raro descubrir visos de carcter poltico en una actuacin que "a priori" parece puramente ejecutiva. Teniendo en cuenta las referidas observaciones, veamos las funciones que el artculo 97 atribuye al Gobierno. 1.- La funcin de direccin poltica. En el ejercicio de esta funcin es donde parece presentarse un mayor margen de discrecionalidad en la actuacin del Gobierno; direccin de la poltica, segn la letra del artculo 97, tanto interior, como exterior del pas. Se trata, no obstante esta discrecionalidad, de una actividad normada, que tiene su fundamento en la Constitucin. En el desempeo de la funcin de direccin poltica -determinante para calificar al Gobierno como rgano constitucional- se ponen de manifiesto las relaciones del Gobierno con los dems rganos constitucionales. A este respecto, sin intentar establecer una enunciacin taxativa, podemos resumirlas, siguiendo a lvarez Conde, de la siguiente forma: -En relacin con la Jefatura del Estado, el Gobierno no interviene en la configuracin de la Corona, pero s en toda la actividad constitucional del Monarca. Adems del refrendo ministerial -vase al respecto el comentario al artculo 64- como manifestaciones concretas de las relaciones Gobierno-Jefe del Estado cabe citar la aprobacin de Reales Decretos, acordados en Consejo de Ministros y expedidos por el Rey, o la propuesta de nombramiento y separacin de los altos cargos de la Administracin del Estado. -En relacin con el Parlamento, las competencias del Gobierno son, debido a la propia mecnica del sistema parlamentario, mucho ms numerosas, afectando a cuestiones tales como el funcionamiento de las propias Cmaras (el Gobierno asiste con voz y sin voto a las reuniones de la Junta de Portavoces, interviene en la fijacin del orden del da, puede solicitar la celebracin de sesiones extraordinarias, y el Presidente del Gobierno determina la disolucin de las Cortes Generales y la convocatoria de nuevas elecciones); el ejercicio de la potestad legislativa (el Gobierno est legitimado para ejercer la iniciativa legislativa a travs de los proyectos de ley y para oponerse a las proposiciones de ley que supongan un aumento del gasto pblico, y es partcipe de dicha funcin a travs de los supuestos de delegacin legislativa y legislacin de urgencia); el ejercicio casi exclusivo de la actividad econmica del Estado (que se manifiesta principalmente en la elaboracin de los Presupuestos Generales, la emisin de Deuda Pblica y el ejercicio de la planificacin econmica); la declaracin de los estados de alarma y excepcin y la proposicin al Congreso de la declaracin del estado de sitio; la autorizacin de la negociacin de los tratados internacionales en los supuestos constitucionales en que as proceda; la participacin en los supuestos de reforma constitucional; la necesidad 4

de someterse al control poltico del Parlamento (normalmente, a travs de preguntas, interpelaciones, mociones; extraordinariamente, a travs de Comisiones de investigacin; y, en su mxima manifestacin en los supuestos de cuestin de confianza y mocin de censura). -En relacin con el Poder Judicial, hay que citar la intervencin del Gobierno en el nombramiento del Fiscal General del Estado y en la composicin del Tribunal Constitucional, as como su carcter de rgano activamente legitimado ante el mismo; todo ello, sin olvidar las funciones del Gobierno en relacin con la Administracin de Justicia. -En fin, por lo que se refiere a las Comunidades Autnomas, hay que tener en cuenta su presencia en la configuracin de las mismas, as como su intervencin en el control de su actividad, tanto a travs de la figura del Delegado del Gobierno como en los supuestos establecidos en los artculos 153 y 155 de la Constitucin. 2.- La direccin de la Administracin civil y militar y la defensa del Estado. El ejercicio de esta competencia -que tambin participa de la naturaleza de la funcin de direccin poltica- debe ser puesto en relacin con la posicin constitucional atribuida a las Fuerzas Armadas por el artculo 8 de la Constitucin y con la sealada en el artculo 104 a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Porque ambos colectivos se encuentran sometidos a la autoridad del Gobierno, que es quien tiene el poder de mando efectivo, no correspondindole al Monarca, en virtud del artculo 61.1, ms que funciones meramente honorficas y simblicas. Y es que la funcin atribuida a las Fuerzas Armadas, configuradas como garantes del ordenamiento constitucional, exige tener en cuenta dos aspectos: por un lado, que no se trata de una defensa jurdica de la Constitucin, competencia sta propia del Tribunal Constitucional y de los Tribunales ordinarios, nicos legitimados para velar por la adecuacin del ordenamiento jurdico a la Constitucin; y, por otro, que se trata de una defensa poltica de la Constitucin, pero que no podr ser ejercida genricamente, sino que tiene su mbito especfico de actuacin en los supuestos de estados excepcionales previstos en el artculo 116 de la Constitucin, en los cuales el protagonismo corresponde al Congreso de los Diputados y al Gobierno, segn los casos. Esa funcin de direccin de la Administracin militar queda regulada especficamente en la Ley Orgnica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional. 3.- La funcin ejecutiva. Aun cuando la Constitucin atribuye al Gobierno tal funcin, el Gobierno, segn se ha indicado ms arriba, es algo ms que Poder Ejecutivo. Adems, tampoco el Gobierno ejerce en exclusiva la funcin ejecutiva; por el contrario, existen otros poderes pblicos -la Administracin y, muy especialmente, los Gobiernos 5

autonmicos- de los cuales se puede predicar, asimismo, el ejercicio de estas funciones. En fin, la funcin ejecutiva debe diferenciarse del ejercicio de la potestad reglamentaria, a la que de inmediato nos referimos. 4.- La potestad reglamentaria. El ejercicio de esta competencia plantea una problemtica especfica cuyo tratamiento completo excede del objeto del presente comentario. No obstante, s al menos es imprescindible esbozar algo de la misma. Por potestad reglamentaria se entiende, de forma muy sencilla, la potestad de dictar normas propia del Poder Ejecutivo. As como al Parlamento le corresponde dictar leyes, el Gobierno dicta reglamentos, normas de rango inferior a aqullas, y siempre sometidas al superior imperio de la ley; potestad reglamentaria del Gobierno que es distinta de la mera ejecucin de las leyes, y que es compartida no slo con la potestad reglamentaria de los Ministros y la Administracin, sino tambin con la atribuida a otros rganos constitucionales en el ejercicio de sus competencias. Al respecto, y en relacin con el ejercicio de la potestad reglamentaria por el Gobierno, debe tenerse en cuenta lo establecido en el Ttulo V, art. 22 a 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, as como el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de julio de 2005 por el que se aprueban las Directrices de Tcnica Normativa Por otra parte, al contrario que en otros ordenamientos jurdicos, se debe partir de la inexistencia de una reserva reglamentaria en el Ordenamiento Jurdico espaol tal y como ha resaltado la STC 329/2005. En fin, todas las funciones hasta aqu enumeradas siguiendo fielmente el texto constitucional las ha de ejercer el Gobierno, como es obvio y se encarga de recordar el segundo inciso del artculo 97 que se comenta, "de acuerdo con la Constitucin y las leyes".

III. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS. Las potestades administrativas se definen como poderes que la Ley confiere directamente a las Administraciones Pblicas y que las facultan para realizar fines de inters general o pblico. Estos poderes que les son otorgados las sitan en una posicin de supremaca y de prerrogativa, que adems, las faculta para constituir, modificar o extinguir situaciones jurdicas y de que son titulares activos los administrados; imponindoles obligaciones y situaciones jurdicas, de forma unilateral e incluso sin contar con su voluntad o consentimiento aunque sujeto al ordenamiento jurdico y ejecutivo. Sus caractersticas principales son:

Se trata de poderes regulados por la Ley y por ello no cabe olvidar que las potestades administrativas estn sujetas al principio de legalidad propio de nuestro Estado de Derecho, es decir, la Administracin no puede ejercer una potestad que no est amparada por la ley. Estas facultades otorgadas a las Administraciones Pblicas slo pueden ser ejercidas para la persecucin del inters pblico y en ningn caso el inters propio o privativo de la propia Administracin, en otras palabras, que la Administracin se ponga en un lugar privilegiado conforme a la ciudadana, solo puede existir con la finalidad del inters pblico.

Las potestades administrativas se clasifican segn diversos criterios: A) Segn su contenido: Potestad reglamentaria. Potestad de planificacin, que, a menudo, se engloba en la anterior en cuanto a planes que se aprueben por reglamentos. Potestad organizatoria (como la Administracin se puede auto organizar) Potestad tributaria. Potestad sancionadora. Potestad expropiatoria. Potestad de ejecucin forzosa. (la Administracin puede ejecutar forzosamente un acto que tu no quieres ejecutar por tus propios medios) Potestad de coaccin. (la Administracin te puede invitar a dejar de ejecutar algn acto que estas cometiendo o llevando a cabo) Potestad de investigacin, deslinde y recuperacin de oficio de sus bienes. (la Administracin puede indagar en una serie de datos para poder averiguar ciertas investigaciones) Potestad de revisin de oficio de los actos administrativos. (significa que la Administracin en cualquier momento puede revisar sus propios actos, pudiendo anularlos con posterioridad e incluso se pueden irrogar las indemnizaciones correspondientes)

B) Segn su incidencia en el ordenamiento jurdico: a) Innovativas: De naturaleza normativa (reglamentos) por las que se aprueban, modifican o derogan las normas administrativas, alterando el sistema normativo anterior. De creacin de situaciones y relaciones jurdicas. b) No Innovativas: Potestades de autotutela: Que implica que la Administracin Pblica est capacitada como sujeto de derecho para tutelar por s misma sus propias situaciones jurdicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, eximindose de este modo de la necesidad, comn a los dems sujetos, de recabar la tutela judicial.

C) Segn el grado de disponibilidad para incidir en la esfera jurdica de los administrados. De supremaca general, en las que el administrado tiene frente a la Administracin todas las garantas plenas que se deducen del marco de derechos que le otorgan la Constitucin y las Leyes. De supremaca especial, en las que el administrado se encuentra frente a la Administracin bajo una sujecin especial. (funcionario, preso, militar, etc.)

D) Por la forma de atribucin de la potestad: Expresas o implcitas: Segn aparezcan de forma explcita en la norma, o se deduzcan, implcitamente. Especficas y por clusulas generales: Las primeras delimitan muy precisamente los objetivos y por el contrario, las segundas se contienen en clusulas generales . Regladas y discrecionales: Son regladas las que contienen absolutamente predeterminado en la norma todos los elementos de la potestad y el margen de valoracin por parte de la administracin es prcticamente nulo y, por el contrario, son discrecionales las que no se determinan todos sus elementos y el margen de interpretacin por parte de la Administracin es mucho ms amplio.

Para ms informacin, y a modo de ejemplo, segn la Ley 7/ 1985 de Bases del Rgimen Local, modificada por la Ley 57/2003 de medidas para la modernizacin del gobierno local: En su calidad de Administraciones pblicas de carcter territorial, y dentro de la esfera de sus competencias, corresponden en todo caso a los municipios, las provincias y las islas: 1. Las potestades reglamentaria y de autoorganizacin. 2. Las potestades tributaria y financiera. 3. La potestad de programacin o planificacin. 4. Las potestades expropiatoria y de investigacin, deslinde y recuperacin de oficio de sus bienes. 5. La presuncin de legitimidad y la ejecutividad de sus actos. 6. Las potestades de ejecucin forzosa y sancionadora. 7. La potestad de revisin de oficio de sus actos y acuerdos.

8. Las prelaciones y preferencias y dems prerrogativas reconocidas a la Hacienda Pblica para los crditos de la misma, sin perjuicio de las que correspondan a las Haciendas del Estado y de las comunidades autnomas; as como la inembargabilidad de sus bienes y derechos en los trminos previstos en las leyes.