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Unidad 5. Ley personal. Sistemas de la Nacionalidad y del Domicilio.

La vida jurdica requiere estabilizacin local y centralizacin de los vnculos, a fin de dar certidumbre a los derechos. Ello se logra mediante el sometimiento de cada persona a una ley nica. La divergencia surge en torno a la eleccin del criterio rector, unos se pronuncian por el domicilio y otros por la nacionalidad. En materia de status el sistema de las leyes personales obtuvo una victoria sobre las leyes territoriales. El status que cada persona obtuvo la sigue a travs de las fronteras polticas. Pero eso no implica que se haya logrado unificar el rgimen internacional, pues en la legislacin contempornea existen 2 sistemas: 1- Hace regir el estado y la capacidad por la ley de la nacionalidad a que pertenece la persona. 2- Por la ley del domicilio. Hoy, cuando se sale de las fronteras territoriales, tericamente sigue rigiendo la ley personal, pero como se disputan el predominio la ley de la nacionalidad y la ley del domicilio , segn que el pas del Juez siga uno u otro sistema, as ser la solucin que se adopte sobre el status de la persona. De manera que la inseguridad y la inestabilidad subsisten.

a). Nacionalidad: Fundamentos, conflictos. Legislacin.

El fin del DIP es dar estabilidad y seguridad internacional a los derechos privados. Veamos cul de estos criterios es ms eficaz para lograr ese fin. 1- El carcter y la raza. Nacionalidad. Domicilio. El carcter y hbitos de las personas son la Es en el lugar del domicilio donde las personas herencia necesaria de la raza, costumbres del realizan la mayor parte de sus actividades, lugar de origen. donde adquieren las calidades distintivas que las acompaan en todas partes. El domicilio es un hecho universal y necesario; su nocin es igual en todas partes siguiendo las mismas reglas. 2- Proteccin al nacional. Nacionalidad. Domicilio. La ley nacional protege al individuo desde el Las leyes protegen por igual a todos los instante de su nacimiento y determina cundo es habitantes, determinando cundo son personas, hijo legtimo, natural o adulterino. hijos legtimos, naturales o adulterinos, etc., sin distincin de nacionalidad.

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3- Certeza en el estado de la persona. Los adeptos al sistema de la nacionalidad sostienen que el propsito de dar certeza y permanencia a la capacidad y estado de las personas no se logra con el sistema del domicilio, ya que vara con el cambio de ste. La cuestin fue resuelta por el CC; Art.138.- El que mude su domicilio de un
pas extranjero al territorio de la Repblica, y fuese mayor o menor emancipado, segn las leyes de este Cdigo, ser considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, segn las leyes de su domicilio anterior. Art.139.Pero si fuese ya mayor o menor emancipado segn las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Cdigo, prevalecern en tal caso aqullas sobre stas, reputndose la mayor edad o emancipacin como un hecho irrevocable.
(Quien es capaz como mayor de edad o como menor emancipado por las leyes de su domicilio, sigue sindolo ms all de que

constituya nuevo domicilio en un pas cuyas leyes no le reconocieran esa capacidad, considerando que su mayora de edad o su emancipacin son hechos irrevocables a travs del tiempo).

4- Claridad y objetividad. El domicilio no siempre se presenta con claridad, sus hechos constitutivos son definidos de una manera poco precisa, siendo ms oscuros y difciles de comprobar. Sin embargo, es un concepto exacto y uniforme en todas las legislaciones. Es el factum de la residencia y el animus de la permanencia en ella. Mientras el domicilio refiere a la persona a un lugar determinado, la nacionalidad la refiere a un mbito muy grande, comprendido dentro de las fronteras internas, en las que puede haber muchas leyes sobre estado y capacidad. 5- Carcter feudal. Los partidarios de la nacionalidad tachan de feudal al sistema del domicilio. Dicen que la Revolucin Francesa fue favorable a la igualdad ante la ley. Por consiguiente, la aplicacin del sistema de la nacionalidad guarda una relacin de causa-efecto con el sistema humanitario y extraterritorial del derecho. En cambio, el domicilio, que se refiere al territorio de la persona, es el antiguo sistema feudal. Cabe observar que el domicilio tutela la libertad humana. La Revolucin Francesa proclam la igualdad ante la ley, el principio de la libertad, y el domicilio depende de la libre eleccin del individuo.

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Sistemas. 1- Sistema continental europeo. Hace regir el estado y la capacidad por la ley de la nacionalidad de la persona. 2- Sistema anglo-sajn. Gran Bretaa y EEUU tiene su raz en la escuela estatutaria holandesa del siglo XVII, que estableca la territorialidad absoluta de todas las leyes, permitiendo slo por cortesa internacional la aplicacin del derecho extranjero. As se establece que, cuando se trata de actos realizados por personas domiciliadas en territorio ingls, su capacidad o incapacidad debe juzgarse por la ley del domicilio: Pero debemos pensar que no es por seguir el principio del domicilio, sino por aplicar la ley territorial, que coincide con el domicilio, pues cuando se trata de personas no domiciliadas en el Estado o de personas que realizan actos fuera del lugar de su domicilio, se aplica la ley del lugar de la celebracin. 3- Sistema sudamericano. La mayor parte de los pases siguen el principio del domicilio, aunque algunos no lo establezcan de modo expreso en su legislacin. Conflictos. 1- Doble nacionalidad. Resulta que muchos individuos tienen doble nacionalidad: 1- La atribuida por los pases a los cuales pertenecen sus padres, y 2- La atribuida por los pases donde nacieron, con el corolario de hallarse sometidos a una doble legislacin. Los sistemas intermedios que se propusieron para combinar los principios del ius soli y del ius sanguinis, lejos de resolver las dificultades, dieron lugar a nuevos conflictos. En este caso est nuestra ley de ciudadana, en la cual se establece que sern tambin argentinos los hijos de argentinos nacidos en el extranjero que hayan optado por la nacionalidad de sus padres. 2- Apatridas (Heimatlos). Los individuos sin patria: 1- Los que perdieron su vnculo de unin con el pas de origen; 2- Los desposedos de su nacionalidad. 3- Ley aplicable. Cmo definira un Juez el estado y capacidad de una persona cuya documentacin demuestra que es un aptrida? El domicilio vendra a ser un recurso de primeros auxilios para estos casos insolubles, mientras que la nacionalidad no presta anlogo servicio.

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(ejemplo: Un nativo

Qu ley aplicar el Juez tratndose de un individuo con doble nacionalidad?

en la Argentina, pero hijo de padres italianos) :

El Juez francs deber regir la capacidad de ese sujeto por la ley

argentina si le atribuye tal nacionalidad, o por la ley italiana si es que le atribuye esta ltima. La doctrina le seala la aplicacin de la ley cuyas disposiciones fueran idnticas o ms aproximadas a las de la ley francesa de la nacionalidad.

b). Domicilio: Concepto, distincin, clasificacin.

El domicilio reviste una grande importancia en el DIP. Es atributivo de jurisdiccin. Establece ante qu tribunal ha de recurrirse para asegurar el ejercicio de derechos o la aplicacin de las sanciones que deriven de su inobservancia. Tiene la singular importancia de constituir la base de un sistema distinto al de la nacionalidad para determinar el rgimen del estado y capacidad del individuo. Sirve como elemento determinante de la ley a que se encuentra sometida la personalidad jurdica del sujeto.

Elementos constitutivos. Elemento Objetivo o Material. Elemento Subjetivo. Refiere a la radicacin o residencia del Se vincula a la intencin: Es la persistencia en el individuo en un lugar. propsito de mantener en ese lugar a que se refieren las relaciones objetivas, por un trmino indefinido (que no excluye el cambio ulterior), el centro afectivo, jurdico o econmico. La reunin de los 2 elementos es indispensable: Facto et animo. Si bien para adquirir el domicilio se necesita la concurrencia de los 2 elementos, para conservarlo basta con el animo, que se llama animus manendi, cuando se tiene la intencin de permanecer, y animus revertendi, cuando se tiene la intencin de retornar. Clasificacin. 1- Domicilio Real: Los elementos integrantes de la nocin de domicilio son los que caracterizan al domicilio real. El depende exclusivamente de la voluntad del individuo.
Art.89.- El domicilio real de las personas , es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. El domicilio de origen, es el lugar del domicilio del padre, en el da del nacimiento de los hijos.

2- Domicilio Relativo: Es el de los incapaces que se encuentran sometidos a la potestad de otras personas. Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes necesarios o legales. 3- Domicilio de Origen: Es el que tiene el hijo en el momento de su nacimiento, o sea el domicilio real del padre.

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4- Domicilio Legal: Establecido con el objeto de dar certidumbre a situaciones vinculadas al derecho pblico o administrativo. El funcionario pblico, magistrado o militar tienen su domicilio en el lugar donde desempean sus funciones y se presume, sin admitir prueba en contrario, que se encuentran all de un modo permanente. 5- Domicilio General y Especial: El General es el ordinario de la persona, Especial, el elegido en los contratos o pactos, en el cual ficticiamente se considera radicada la persona, con el objeto que all se promuevan las cuestiones derivadas del pacto o convencin. El domicilio real desaparece en este caso para ser sustituido por un domicilio nacido del concurso de 2 o ms voluntades. 6- Domicilio Procesal: Es el que se constituye en razn de un proceso, y es vlido para todos los efecto jurdicos. Distinciones. Domicilio. El CC no da un concepto genrico de domicilio, pues los arts. 89 y 90 refieren al domicilio real, de origen y legal. La doctrina es la que seala los elementos constitutivos. SALVAT: el domicilio es el asiento jurdico de la persona. Caracteres: Necesidad, Unidad, Libre mutabilidad, y tratndose del domicilio real, puede aadirse su Fijeza y su Voluntariedad. Mediante el empleo de elementos subsidiarios y en caso de habitacin alternativa en diferentes lugares, se determina el domicilio en el lugar donde se tenga la familia, o el principal establecimiento; si una persona tiene establecida su familia en un lugar y sus negocios en otro, el lugar de su familia es el lugar de su domicilio. Residencia. Es el lugar de habitacin real de la persona, el lugar en el cual la permanencia de la persona se prolonga por un cierto tiempo, pero sin intencin de establecerse all. Habitacin. Est despojada de todo elemento de permanencia, es el lugar donde una persona se encuentra accidental o momentneamente.

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Art.89.- El domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios . El domicilio de origen, es el lugar del domicilio del padre, en el da del nacimiento de los hijos.

Art.90.- El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no est all presente, y as: 1ro. Los funcionarios pblicos, eclesisticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo stas temporarias, peridicas, o de simple comisin; 2do. Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando aqul, si no manifestasen intencin en contrario, por algn establecimiento permanente, o asiento principal de sus negocios en otro lugar; 3ro. El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el Gobierno, es el lugar donde est situada su direccin o administracin, si en sus estatutos o en la autorizacin que se les dio, no tuviesen un domicilio sealado; 4to. Las compaas que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para slo la ejecucin de las obligaciones all contradas por los agentes locales de la sociedad; 5to. Los transentes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual; 6to. Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes; 7mo. El domicilio que tena el difunto determina el lugar en que se abre su sucesin; 8vo. Los mayores de edad que sirven, o trabajan, o que estn agregados en casa de otros, tienen el domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa, o en habitaciones accesorias, con excepcin de la mujer casada, que, como obrera domstica, habita otra casa que la de su marido; Art.92.- Para que la habitacin cause domicilio, la residencia debe ser habitual y no accidental, aunque no se tenga intencin de fijarse all para siempre. Art.95.- La residencia involuntaria por destierro, prisin, etc., no altera el domicilio anterior, si se conserva all la familia, o se tiene el asiento principal de los negocios.

c). Conflictos de domicilio: Domicilio nico y plural. Soluciones. Carencia y cambio de domicilio.
En nuestro derecho est consagrado el principio de la unidad del domicilio. La pluralidad con carcter amplio es admitida en Alemania, Chile, Uruguay; y con alcance restringido a las obligaciones emergentes de un establecimiento comercial en Suiza y Espaa. Carencia permanente de domicilio. Carecen de domicilio quienes, por haber llevado siempre una vida errabunda, nunca se establecieron en un lugar con nimo de permanecer. Esta situacin se resuelve mediante un punto de conexin subsidiario, la residencia, o el domicilio de origen (art. 90 inc. 5).

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El Tratado de Montevideo (TM) de 1889, art. 9: Las personas que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia . El TM de 1940, establece que, en ausencia de todas las circunstancias descriptas, reputa como domicilio la simple residencia. Por su parte, VICO afirma que; la generalidad de las legislaciones no admiten que una persona pueda carecer de domicilio. Cuando se adquiere un nuevo domicilio, necesariamente se pierde el anterior. Lo que hay es un mero cambio de domicilio. Y, si con el nacimiento comienza el domicilio de origen, resultan estos 2 corolarios: Que nadie existe sin domicilio. Que nadie existe con ms de un domicilio. Personas de existencia ideal. Esta categora de persona tiene su domicilio en el lugar donde funciona la administracin, o sea en el asiento de sus rganos representativos; pero ello es a condicin de que en los estatutos no se sealara un domicilio determinado. Abandono de domicilio. Carecen de domicilio quienes, sin el propsito de cambiarlo, abandonan el que tenan sin conservarlo, para establecerse en el futuro en el lugar que el azar les depare. Art.96.- En el momento en
que el domicilio en pas extranjero es abandonado, sin nimo de volver a l, la persona tiene el domicilio de su nacimiento.

La expresin domicilio de su nacimiento es incorrecta, puesto que en nuestro derecho

el lugar de nacimiento no ejerce ninguna influencia jurdica, debe entenderse que refiere al domicilio de origen.
Art.98.- El ltimo domicilio conocido de una persona es el que prevalece, cuando no es conocido el nuevo .

Para que sea de aplicacin la regla es necesario que la persona haya abandonado su domicilio anterior sin intencin de volver a l, dicho lugar sera su domicilio, por la regla del art. 99, El
domicilio se conserva por la sola intencin de no cambiarlo, o de no adoptar otro.

Por otra parte, para que sea de

aplicacin el artculo, el ltimo domicilio debi encontrarse en Argentina, pues en caso de que se hallara en el extranjero, la persona tendr el domicilio de origen. Privacin de domicilio. Carecen de domicilio quienes no obtienen la admisin para domiciliarse en el pas donde se encuentran, y quienes por haber sido sancionados o por consecuencia de ciertos estados personales
(estado monstico)

fueron privados del derecho de tener domicilio.

Carencia de domicilio legal. Los menores e incapaces que nunca tuvieron un representante legal se deben considerar domiciliados en el lugar donde fueron hallados, Art.403.- En cuanto a los expsitos o menores abandonados,
el juez competente para discernir la tutela ser el del lugar en que ellos se encontraren.

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Pluralidad de domicilios. Las normas indirectas del DIPrivado que adoptan como punto de conexin el domicilio parten del supuesto de que toda persona tiene un domicilio y nada ms que uno. El TM de 1940, art. 6; ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o ms domicilios a la vez. Sin embargo, la concepcin clsica presenta resquicios por donde sobreviene la pluralidad; casos: Si se entiende que la persona est domiciliada en el lugar donde reside con nimo de permanecer, puede ocurrir que alguien resida 6 meses del ao en cada lugar con igual nimo de permanecer en ambos. Puede ocurrir que la persona tenga en 2 pases establecimientos de igual importancia. Si conforme a una legislacin prevalece en la determinacin del domicilio, el asiento de la familia, y conforme a otra prevalece el asiento de los negocios, puede ocurrir que una persona tenga su familia en un pas y sus negocios en otro, y se lo considere, por lo tanto, domiciliado en ambos pases. Los conflictos descriptos se encuadran en los arts. 93 y 94: Art.93.- En el caso de habitacin
alternativa en diferentes lugares, el domicilio es el lugar donde se tenga la familia, o el principal establecimiento . Art.94.- Si una persona tiene establecida su familia en un lugar, y sus negocios en otro , el primero es el lugar de su domicilio.

Cambio de domicilio.
Art.97.- El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro . Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato, ni por disposicin de ltima voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantneamente por el hecho de la traslacin de la residencia de un lugar a otro, con nimo de permanecer en l y tener all su principal establecimiento. Art.531.- Son especialmente prohibidas las condiciones siguientes: 1ro. Habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de un tercero;

La prueba del domicilio no es objeto de una reglamentacin precisa. VICO en la 35 Conferencia de la International Law Association , ao 1922, propuso una frmula que fue aprobada en los siguientes trminos: El establecimiento del domicilio de las personas fsicas sui iuris podr comprobarse mediante certificado de residencia de la autoridad pblica del lugar, haciendo constar la intencin de hacer domicilio en dicha residencia, el certificado establecer la fecha en que comenz la residencia y puede ser requerido en un plazo mnimo de 90 das, desde que se estableci. Esta propuesta aparece receptada en el art.11 del TM de 1940: En caso de cambio de domicilio, el nimo resultar, salvo prueba en contrario, de la declaracin que el residente haga ante la autoridad del lugar adonde llega; y, en si defecto de las circunstancias del cambio.

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d). Influencias del domicilio y como solucin. Prueba.

El vnculo domiciliario y el vnculo nacional, en principio, son diferentes. La nacionalidad determina relaciones de derecho pblico; el domicilio relaciones de derecho privado. Pero si el domicilio es independiente de la nacionalidad, ejerce sobre ella influencia en los siguientes casos: Anexiones: Es admitido que las personas domiciliadas sobre el territorio desmembrado sufran el cambio de nacionalidad. Naturalizacin: Las legislaciones establecen como requisito previo para conceder la naturalizacin una residencia ms o menos prolongada en el pas. Prdida de la nacionalidad: Algunos CC establecen que la nacionalidad se pierde por todo establecimiento no comercial hecho en el extranjero, sin espritu de retorno. Readquisicin de la nacionalidad: Para que el interesado pueda readquirir su anterior nacionalidad, exigen el restablecimiento en el territorio originario. Prueba. El cambio de domicilio de las personas fsicas comprende el cambio de residencia y la intencin de permanecer en el lugar del nuevo. El primer aspecto
(residencia)

es objetivo, y su

comprobacin presenta caracteres anlogos a los de los hechos humanos en general. El segundo
(intencin)

es subjetivo, y su comprobacin es difcil e incierta. Requiere, en general, manifestaciones

que permitan inducirla y, sobre todo, una prolongacin de la residencia por un trmino indefinido. La situacin de la persona durante ese intervalo est afectada por la incertidumbre de su domicilio. Esa incertidumbre debe hacerse desaparecer mediante una regla uniforme que permita a las personas que cambien de domicilio acreditar el nuevo por medio de una manifestacin certificada autntica que debe librarse desde los 90 das de su residencia.

e). El domicilio en el CC, los tratados y convenciones suscriptos por la Argentina.

Sistema adoptado. El domicilio determina la jurisdiccin y tambin el rgimen de los derechos de la personalidad.
Art.6.- La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la Repblica, sean nacionales o extranjeras, ser juzgada por las leyes de este Cdigo, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en pas extranjero. Art.7.- La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la Repblica, ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la Repblica.

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Art.948.- La validez o nulidad de los actos jurdicos entre vivos o de las disposiciones de ltima voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio ( arts. 6 y 7).

En materia de estado y capacidad de las personas, el domicilio determina la competencia de los Jueces: Para hacer el discernimiento de la tutela, la declaracin de incapacidad y la declaracin de ausencia. El domicilio que tena el difunto determina el lugar en que se abre su jurisdiccin. El derecho de sucesin se rige por la ley de domicilio del causante el da de su fallecimiento. Tratado de Montevideo de 1889. Hizo regir la capacidad de las personas por la ley del domicilio. Art.5.- La ley del lugar en el cual
reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio .

Esta regla fue criticada por su ambigedad, mxime en presencia del Art.9.- Las personas que
no tuvieren domicilio conocido lo tienen en el lugar de su residencia.

Tratado de Montevideo de 1940. Estableci una norma de derecho uniforme sobre domicilio,
Art. 5 - En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente tratado, el domicilio civil de una persona fsica, en lo que atae a las relaciones jurdicas internacionales, ser determinado en su orden, por las siguientes circunstancias: 1) La residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en l. 2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cnyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cnyuge con quien haga vida comn; o, a falta de cnyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva. 3) El lugar del centro principal de sus negocios. 4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputar como domicilio la simple residencia . Art. 6 - Ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener 2 o ms domicilios a la vez . Art. 7 - El domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, a tutela o a curatela, es el de sus representantes legales; y el de stos, el lugar de su representacin . Art. 8 - El domicilio de los cnyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. En su defecto, se reputa por tal el del marido. Art. 9 - La mujer separada judicialmente o divorciada conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro. La mujer casada abandonada por su marido conserva el domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha constituido por separado, en otro pas, domicilio propio.

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Art. 10. - Las personas jurdicas de carcter civil tienen su domicilio en donde existe el asiento principal de sus negocios. Los establecimientos, sucursales o agencias constituidos en un Estado por una persona jurdica con domicilio en otro, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionan, en lo concerniente a los actos que all practiquen . Art. 11. - En caso de cambio de domicilio, el nimo resultar, salvo prueba en contrario, de la declaracin que el residente haga ante la autoridad local del lugar adonde llega; y, en su defecto, de las circunstancias del cambio .

f). Tendencia.
Los pases partidarios de la ley del domicilio permanecen fieles a su tradicin: Entre los pases que ms entusiasmo manifestaron por la lex patriae se advierte una reaccin creciente a favor de la lex domicilii. Este movimiento de opinin tambin repercuti en Instituto de Derecho Internacional. En 1929, el Instituto consider conveniente realizar una revisin recomendada por el tiempo, de sus soluciones fragmentarias, encargando esta tarea a una comisin que se expidi recomendando la ley del domicilio efectivo. Las Conferencias de La Haya, cuya preferencia por la lex patriae fue manifiesta debieron atemperar esa posicin en los ltimos tiempos, acordndole cierto lugar a la lex domicilii. Amrica adopta la lex domicilii y desecha la lex patriae.

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