AFRANIO MARCILIANO AZEVEDO * ALANIR CARDOSO * ALDO SILVA ARANTES * ALPIO CRISTIANO DE FREITAS * AMARO ALEXANDRINO DA ROCHA * AMRIC ia

i ANA WILMA OLIVEIRA MORAES * ANGELA TELMA OLIVEIRA LUCENA * ANTONIA MARA VIEIRA LOGUERCIO * ANTONIO CARLOS FO iv ANA MARIA SANTOS * an at ROCHA

o r a e ev edom BEATRIZ ARRUDA r * BELARMINO BARBOSA SIQUEIRA * BENITO PEREIRA DAMASCENO * BERGSON GURJO FARIAS * BOLVAR NASCIMENTO PRESTES * CA c

st

mo* ANTONIO APOITIA ist RIBEIRO PENNA * APARECIDA ALVES DOS SANTOS * APOLNIO DE CARVALHO * ARI CNDIDO FERNANDES * ARMANDO BORTO iNETTO

S O N CHARF * CLEY DE BARROS LOYOLA * CRISTINA MARIA BUARQUE * DANIEL AARO REIS FILHO * DARCI GIL DE OLIVEIRA BOSCHIERO * DARCY RODRIGUES DE A 4
IVO VIEIRA * FLIX AUGUSTO DE ATHAYDE * FLVIO KOUTZII * FRANCISCO DE ASSIS LEMOS * FRANCISCO DERLI * FRANCISCO MARTINELLI * FRANCISCO YA MAGYTI * HAMILTON PEREIRA DA SILVA * HELDER SUAREZ BEDENDO * MATOS SIPAHI * HONESTINO GUIMARES * HORCIO MARTINS DE * IGOR GRABOIS OLIMPIO * ILTO VIEIRA * IN MEIRELES DE SOUZA * INES SOMMER * IVAN DE SOUZA ALVES * IVAN SEIXAS * IZABEL MARQUES MARC VON DER WEID * JEOV FERREIRA * JESUS PAREDES SOTO * JOO AMAZONAS * JOO ARTHUR VIEIRA * JOO BATISTA FRANCO CARLOS ALMEIDA GRABOIS * JOO CHILE * JOO LUIZ SILVA FERREIRA * JOO VICENTE FONTELLA GOULART * JOELSON CRISPIM * JOILSON JORGE SALDANHA DE ARAUJO * JOSAIL GABRIEL DE SALES * JOS

EUGNIO SARMENTO COLHO DA PAZ * CARLOS GUILHERME DE M. PENAFIEL * CARLOS LAMARCA * CARLOS LICHTISZTEJN * CECLIA VIEIRA FERNANDES * CELE

DENISE OLIVEIRA LUCENA * DENIZE FONTELLA GOULART * DENIZE PERES CRISPIM * DEUSDANTE FERREIRA DE FREITAS * DIMAS FLORIANI * DINALVA OLIVEIRA

DE ALMEIDA MARTINS * EDSON MENEZES DA SILVA * EDUARDA CRISPIM LEITE * EDUARDO DIAS CAMPOS SOBRINHO * ELIA MENEZES ROLA * ELIANA BELLI

CAMARGO * ELISEU GABRIEL DE PIERI * ELIZABETH TEIXEIRA * ELZA MONNERAT * EMLIO RUBENS CHASSEREUX * EPAMINONDAS JACOME RODRIGUES * ESTR

FREDERICK BIRTEN MORRIS * FREI FERNANDO * FREI JOO * GEORGE DE BARROS CABRAL * GERMANA CORREA LIMA * GILDO SCALCO * GILNEY AMO

CALISTRATO CARDOSO FILHO * JOS CARLOS NOVAIS DA MATTA MACHADO * JOS CELSO MARTINEZ * JOS DALTRO DA SILVA * JOS MACHADO * JOS MI

SOUZA * JOS ROGRIO LICKS * JOS SERRA * JOS TADEU CARNEIRO CUNHA * JOS VELOSO * JLIO PRATA * JURACI MENDES DE OLIVEIRA * JURANDIR B

LAURINDO MARTINS JUNQUEIRA FILHO * LENIRA MARIA DE CARVALHO * LEONEL BRIZOLA * LETA VIEIRA DE SOUZA * LINCOLN RAMOS VIANA * LUIS CARLOS

FELIPE RATTON MASCARENHAS * LUIZ GONZAGA TRAVASSOS DA ROSA * MAGNLIA DE FIGUEIREDO CAVALCANTI * MANOEL CYRILLO DE OLIVEIRA NETTO * M SOCORRO DE MAGALHES * MARIA EMLIA LISBOA PACHECO * MARIA FAUSTINO DE ALMEIDA AMARAL * MARIA IGNES DA COSTA D. E. BASTOS * MARIA MARISTELA VILLAR * MAURICE POLITI * MIGUEL ARRAES * MIGUEL DARCY DE OLIVEIRA * MIGUEL PRESSBURGER * NANCY MANGABEIRA UNGER * NARCISA

* MARCOS JOS BURLE DE AGUIAR * MARIA ALICE ALBUQUERQUE SABOYA * MARIA DALCE RICAS * MARIA DAS DORES DA SILVA * MARIA DE FTIMA MENDE

FIGUEIREDO * MARIA TERESA GOULART * MARIJANE VIEIRA LISBOA * MARILIA DE CARVALHO GUIMARES * MARINA VIEIRA * MARIO COVAS * MRIO MAGA

NAZAREH ANTONIA OLIVEIRA * NELSON CORDEIRO * NELSON REMY GILLET * NELSON RODRIGUES * NESTOR PEREIRA DA MOTA * NILMRIO DE MIRANDA * NIL

APRESENTAO Paulo Abro * Marcelo D. Torelly ENTREVISTA Sylvia Steiner ARTIGOS ACADMICOS Stephan Parmentier * James N. Green * Alberto Filippi DOSSI: 10 ANOS DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL Marcos Zilli * Flavia Piovesan * Daniela Ribeiro Ikawa * Francesca Varda * Sylvia Steiner * Ania Salinas Cerda * Hctor Olsolo Alonso * Helosa Estellita * Mariana Tumbiolo Tosi * Alicia Gil Gil * Fabola Giro Monteconrado ESPECIAL A Digitalizao dos Fundos do Tribunal Russell II - De um arquivo italiano memria da ditadura militar brasileira DOCUMENTOS Sentenas I, II e III do Tribunal Russell II sobre a Represso na Amrica Latina (1973-1976) ISSN 2175-5329 N 8 Julho/Dezembro 2012

JOFFILY * ORLANDO MARETI SOBRINHO * OSCAVU JOS COELHO * PAULO FRATESCHI * PAULO FREIRE * PAULO SARACENI * PAULO WRIGHT * PEDRO DE CAM

CIPRIANO * PETER JOHN MCCARTHY * RAUL JORGE ANGLADA PONT * REGENIS BADING PROCHMANN * RENATA FERRAZ GUERRA DE ANDRADE * REYNAL

ROBERTO FARIA MENDES * ROGRIO LUSTOSA * RMULO DANIEL BARRETO DE FARIAS * ROSE MARIE MURARO * ROSEMARY NOGUEIRA * RUY FRASO SOARES

MONTARROYOS * SRGIO DE MAGALHES GOMES JAGUARIBE * SILVIA LCIA VIANA MONTARROYOS * SINVAL DE ITACARAMBI LEO * SOLANGE LOURENO GO

* ULYSSES DE MENEZES FREITAS * VICENTE CARLOS Y PLA TREVAS * VITOR BORGES DE MELO * VLADIMIR HERZOG * WALMIR ANDRA DE OLIVEIRA * ZIRA

CENA DO ESPETCULO FILHA DA ANISTIA, TEATRO NACIONAL, BRASLIA/DF, 14 DE SETEMBRO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

FOTO DE FUNDO: PBLICO NA APRESENTAO DO ESPETCULO FILHA DA ANISTIA, TEATRO NACIONAL, BRASLIA/DF, 13 DE SETEMBRO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

66a CARAVANA DA ANISTIA, MANIFESTAO REALIZADA NAS RUAS, FORTALEZA/CE, 4 DE AGOSTO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

anistia
revista

polticaejustiadetransio

Governo Federal Ministrio da Justia Comisso de Anistia REVISTA ANISTIA POLTICA E JUSTIA DE TRANSIO Presidente da Repblica Dilma Rousseff Ministro da Justia Jos Eduardo Cardozo Secretria-Executiva Mrcia Pelegrini Presidente da Comisso de Anistia Paulo Abro Vice-presidentes da Comisso de Anistia Egmar Jos de Oliveira Sueli Aparecida Bellato Secretrio Executivo da Comisso de Anistia Muller Borges Coordenador Geral da Revista Marcelo D. Torelly Coordenadora-Executiva do Memorial da Anistia Amarilis Busch Tavares A Revista Anistia no. 08 alusiva ao segundo semestre de 2012, tendo sido editada durante o primeiro semestre de 2013. Esta edio, especialmente dedicada ao Tribunal Russell II, traz as sentenas proferidas, bem como informaes sobre o projeto de digitalizao de seu fundo documental, desenvolvido pela Comisso de Anistia e pela Fundao Llio e Lisli Basso - ISSOCO. O acervo fotogrfico histrico foi gentilmente cedido pela Fundao Llio e Lisli Basso ISSOCO. As fotos que registram as atividades pblicas promovidas pela Comisso de Anistia, no segundo semestre de 2012, so de propriedade do Ministrio da Justia. Exceto quando expresso em contrrio, as tradues foram realizadas pelo Ministrio da Justia e revisadas pelos autores e organizadores da presente edio.

Conselho Editorial Antnio Manuel Hespanha (Universidade Nova de Lisboa Portugal), Boaventura de Sousa Santos (Universidade de Coimbra Portugal), Bruna Peyrot (Consulado Geral Itlia), Carlos Crcova (Universidade de Buenos Aires Argentina), Cristiano Otvio Paixo Arajo Pinto (Universidade de Braslia), Dani Rudinick (Universidade Ritter dos Reis), Daniel Aaro Reis Filho (Universidade Federal Fluminense), Deisy Freitas de Lima Ventura (Universidade de So Paulo), Eduardo Carlos Bianca Bittar (Universidade de So Paulo), Edson Cludio Pistori (Memorial da Anistia Poltica no Brasil), Ena de Stutz e Almeida (Universidade de Braslia), Flvia Carlet (Projeto Educativo Comisso de Anistia), Flavia Piovesan (Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo), Jaime Antunes da Silva (Arquivo Nacional), Jessie Jane Vieira de Sousa (Universidade Federal do Rio de Janeiro), Joaquin Herrera Flores (in memorian), Jos Reinaldo de Lima Lopes (Universidade de So Paulo), Jos Ribas Vieira (Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro), Marcelo Dalms Torelly (Coordenador-Geral), Maria Aparecido Aquino (Universidade de So Paulo), Paulo Abro (Presidente), Phil Clark (Universidade de Oxford Inglaterra), Ramon Alberch Fugueras (Arquivo Geral da Catalua Espanha), Rodrigo Gonalves dos Santos (Comisso de Anistia), Sandro Alex Simes (Centro Universitrio do Estado do Par), Sean OBrien (Universidade de Notre Dame Estados Unidos), Sueli Aparecida Bellato (Comisso de Anistia).

Conselho Tcnico Aline Sueli de Salles Santos, Ana Maria Guedes, Ana Maria Lima de Oliveira, Andr Amud Botelho, Carolina de Campos Melo, Cristiano Paixo, Daniela Frantz, Egmar Jos de Oliveira, Henrique de Almeida Cardoso, Jos Carlos M. Silva Filho, Juvelino Jos Strozake, Kelen Meregali Model Ferreira, Luciana Silva Garcia, Marcia Elayne Berbich de Moraes, Mrcio Gontijo, Marina Silva Steinbruch, Mrio Miranda de Albuquerque, Muller Luiz Borges, Narciso Fernandes Barbosa, Nilmrio Miranda, Paulo Abro, Prudente Jos Silveira Mello, Rita Maria de Miranda Sipahi, Roberta Camineiro Baggio, Roberta Vieira Alvarenga, Rodrigo Gonalves dos Santos, Vanderlei de Oliveira, Virginius Jos Lianza da Franca, Vanda Davi Fernandes de Oliveira.

Esta uma publicao cientfica que objetiva a difuso de ideias plurais. As opinies e dados nela inclusos so de responsabilidade de seus autores, e no do Ministrio da Justia ou do Governo Federal, exceto quando expresso o contrrio.

Projeto Grfico Ribamar Fonseca Reviso ortogrfica Carmen da Gama Editorao eletrnica Supernova Design Capa inspirada no trabalho original de AeMHardyVoltz

Revista Anistia Poltica e Justia de Transio / Ministrio da Justia. N. 8 (jul. / dez. 2012). Braslia : Ministrio da Justia , 2012. Semestral. Primeira edio: jan./jun. 2009. ISSN 2175-5329 1. Anistia, Brasil. 2. Justia de Transio, Brasil. I. Brasil. Ministrio da Justia (MJ). CDD 341.5462 4 Ficha Catalogrfica elaborada pela Biblioteca do Ministrio da Justia

COMISSO DE ANISTIA DO MINISTRIO DA JUSTIA COMPOSIO ATUAL1 PRESIDENTE:

Paulo Abro
Conselheiro desde 04 de abril de 2007 Nascido em Uberlndia/MG, em 11 de junho de 1975, graduado em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia, mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos e doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. especialista em Direitos Humanos e Processos de Democratizao pela Universidade do Chile. Atualmente, secretrio Nacional de Justia, presidente do Conselho Nacional de Refugiados (Conare), professor licenciado do Curso de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul e membro da diretoria da Coalizo Internacional de Stios de Conscincia. Integrou o grupo de trabalho que redigiu a lei de criao da Comisso Nacional da Verdade. Atualmente membro do Grupo Tortura Nunca Mais da Bahia e integrante da comisso organizadora do Memorial da Resistncia Carlos Mariguella, em Salvador/BA.

Carolina de Campos Melo

Conselheira desde 02 de fevereiro de 2012 Nascida na cidade do Rio de Janeiro, em 22 de janeiro de 1976, graduada e mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio) e doutora em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). advogada da Unio desde setembro de 2003. , tambm, professora do Departamento de Direito da PUC-Rio e coordenadora acadmica do Ncleo de Direitos Humanos.

VICE-PRESIDENTES:
Egmar Jos de Oliveira
Conselheiro desde 26 de abril de 2004 Nascido em Jaragu/GO, em 02 de agosto de 1958, graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Anpolis. Atualmente, advogado militante em Gois, atuando em causas criminais e de direitos humanos. Em 2012, foi indicado como Presidente da Comisso da Verdade da Ordem dos Advogados do Brasil em Gois.

Carol Proner
Conselheira desde 14 de setembro de 2012 Nascida em Curitiba/PR, em 14 de julho de 1974, advogada, doutora em Direito Internacional pela Universidade Pablo de Olavide de Sevilha (Espanha), coordenadora do Programa de Mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia da UniBrasil, co-diretora do Programa Mster-Doutorado Oficial da Unio Europeia, Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarrollo - Universidade Pablo de Olavide/Universidad Internacional da Andaluzia. Concluiu estudos de PsDoutorado na cole de Hautes Etudes de Paris (Frana). secretria-geral da Comisso da Verdade da Ordem dos Advogados do Brasil no Paran.

Sueli Aparecida Bellato

Conselheira desde 06 de maro de 2003 Nascida em So Paulo/SP , em 1 de julho de 1953, religiosa da Congregao Nossa Senhora - Cnegas de Santo Agostinho e advogada graduada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie de So Paulo, com intensa atividade nas causas sociais. J trabalhou junto ao Ministrio Pblico Federal na rea de Direitos Humanos, foi assistente parlamentar e atuou no processo contra os assassinos do ambientalista Chico Mendes. integrante da Comisso Brasileira de Justia e Paz da Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) e conselheira da Rede Social de Direitos Humanos. Compe o Grupo de Trabalho Araguaia (GTA).

Cristiano Paixo
Conselheiro desde 1o de fevereiro de 2012 Nascido na cidade de Braslia, em 19 de novembro de 1968, mestre em Teoria e Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e fez estgio ps-doutoral em Histria Moderna na Scuola Normale Superiore di Pisa (Itlia). procurador regional do Trabalho em Braslia e integra a Comisso da Verdade Ansio Teixeira da Univerisidade de Braslia, onde, igualmente, professor da Faculdade de Direito. Foi professor visitante do Mestrado em Direito Constitucional da Universidade de Sevilha (2010-2011). coordenador de relaes institucionais da Comisso Ansio Teixeira de Memria e Verdade da Universidade de Braslia.

CONSELHEIROS:
Aline Sueli de Salles Santos
Conselheira desde 26 de fevereiro de 2008 Nascida em Caapava/SP , em 04 de fevereiro de 1975, graduada em Direito pela Universidade de So Paulo, mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos e doutoranda em Direito pela Universidade de Braslia. professora da Universidade Federal do Tocantins/TO.

Edson Claudio Pistori

Conselheiro desde 13 de janeiro de 2009 Nascido em Rondonpolis/MT, em 15 de maro de 1977, graduado em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia e mestre em Geografia pela mesma instituio. Foi assessor da Subsecretaria de Planejamento e Oramento do Ministrio da Educao e da Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica.

Ana Maria Lima de Oliveira

Conselheira desde 26 de abril de 2004 Nascida em Irituia/PA, em 06 de dezembro de 1955, procuradora Federal do quadro da Advocacia-Geral da Unio desde 1987 e graduada em Direito pela Universidade Federal do Par.

Ene de Stutz e Almeida

Conselheira desde 22 de outubro de 2009 Nascida no Rio de Janeiro/RJ, em 10 de junho de 1965, graduada e mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. professora da Universidade de Braslia, onde, atualmente, coordenadora do curso de graduao em Direito. Foi vicepresidente do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito (Conpedi) na gesto 2009-2011. membro da Comisso Ansio Teixeira de Memria e Verdade da Universidade de Braslia.

Ana Maria Guedes

Conselheira desde 04 de fevereiro de 2009 Nascida em Recife/PE, em 19 de abril de 1947 , graduada em Servio Social pela Universidade Catlica de Salvador.

Em novembro de 2012.

Henrique de Almeida Cardoso

Conselheiro desde 31 de maio de 2007 Nascido no Rio de Janeiro/RJ, em 23 de maro de 1951, o representante do Ministrio da Defesa junto Comisso de Anistia. Oficial de artilharia do Exrcito pela Academia Militar das Agulhas Negras (Aman), bacharel em Cincias Econmicas e em Cincias Jurdicas pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

Nilmrio Miranda
Conselheiro desde 1 de fevereiro de 2012 Nascido em Belo Horizonte/ MG, em 11 de agosto de 1947, jornalista e mestre em Cincias Sociais pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Foi deputado estadual, deputado federal e ministro da Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica (SEDH 2003/2005). Quando deputado federal, presidiu a Comisso Externa para Mortos e Desaparecidos Polticos. Foi autor do projeto que criou a Comisso de Direitos Humanos na Cmara, a qual presidiu em 1995 e em 1999. Representou, por sete anos, a Cmara dos Deputados na Comisso Especial dos Mortos e Desaparecidos Polticos. membro do Conselho Consultivo do Centro de Referncia das Lutas Polticas no Brasil, denominado Memrias Reveladas . Atualmente, presidente da Fundao Perseu Abramo.

Jos Carlos Moreira da Silva Filho

Conselheiro desde 25 de maio de 2007 Nascido em So Paulo/SP , em 18 de dezembro de 1971, graduado em Direito pela Universidade de Braslia, mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran. Atualmente, professor da Faculdade de Direito e do Programa de PsGraduao em Cincias Criminais da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS).

Prudente Jos Silveira Mello

Conselheiro desde 25 de maio de 2007 Nascido em Curitiba/PR, em 13 de abril de 1959, graduado em Direito pela Universidade Catlica do Paran e doutorando em Direito pela Universidade Pablo de Olavide (Espanha). Advogado trabalhista de entidades sindicais de trabalhadores desde 1984, atualmente leciona nos cursos de ps-graduao em Direitos Humanos e Direito do Trabalho do Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina (Cesusc).

Juvelino Jos Strozake

Conselheiro desde 25 de maio de 2007 Nascido em Alpestre/RS, em 18 de fevereiro de 1968, advogado graduado pela Faculdade de Direito de Osasco (Fieo), mestre e doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. membro da Rede Nacional de Advogados Populares (Renap).

Luciana Silva Garcia

Conselheira desde 25 de maio de 2007 Nascida em Salvador/BA, em 11 de maio de 1977, graduada em Direito pela Universidade Federal da Bahia e mestre em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Atualmente, coordena a rea de proteo a testemunhas da Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica.

Rita Maria de Miranda Sipahi

Conselheira desde 22 de outubro de 2009 Nascida em Fortaleza/CE, em 23 de fevereiro de 1938, graduada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade do Recife. servidora pblica aposentada pela Prefeitura do Municpio de So Paulo. Possui experincia em Planejamento Estratgico Situacional e j desenvolveu trabalhos na rea de gesto como supervisora geral de desenvolvimento de pessoal da Secretaria do Bem-Estar Social da Prefeitura de So Paulo. Participa do Ncleo de Preservao da Memria Poltica de So Paulo/Coletivo de Mulheres.

Mrcia Elayne Berbich de Moraes

Conselheira desde 23 de julho de 2008 Nascida em Cianorte/PR, em 17 de novembro de 1972, advogada graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS). especialista, mestre e doutoranda em Cincias Criminais, todos pela mesma instituio. Foi integrante do Conselho Penitencirio do Estado do Rio Grande do Sul entre 2002 e 2011 e professora da Faculdade de Direito de Porto Alegre (Fadipa).

Roberta Camineiro Baggio

Conselheira desde 25 de maio de 2007 Nascida em Santos/SP , em 16 de dezembro de 1977 , graduada em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia, mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos e doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Atualmente, professora na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em Porto Alegre/RS.

Mrcio Gontijo
Conselheiro desde 21 de agosto de 2001 Nascido em Belo Horizonte/ MG, em 02 de julho de 1951, advogado pblico de carreira e pertencente aos quadros da Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia desde 1976. representante dos anistiados polticos na Comisso de Anistia. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, o decano da Comisso de Anistia, tendo, ainda, acompanhado a criao da Comisso Especial de indenizao dos familiares dos mortos e desaparecidos polticos.

Rodrigo Gonalves dos Santos

Conselheiro desde 25 de maio de 2007 Nascido em Santa Maria/RS, em 11 de julho de 1975, advogado graduado e mestre em Direito Pblico pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Professor licenciado do Centro Universitrio Metodista Isabela Hendrix de Belo Horizonte. Atualmente, consultor da Fundao Getulio Vargas (FGV).

Marina da Silva Steinbruch

Conselheira desde 25 de maio de 2007 Nascida em So Paulo/SP , em 12 de abril de 1954, graduada em Direito pela Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo/SP . Atuou como defensora pblica da Unio por 22 anos.

Vanda Davi Fernandes de Oliveira

Conselheira desde 26 de fevereiro de 2008 Nascida em Estrela do Sul/MG, em 31 de junho de 1968, graduada em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia e doutoranda em Direito pela Universidad de Alicante (Espanha). membro do Conselho Estadual de Poltica Ambiental do Estado de Minas Gerais.

Mrio Albuquerque
Conselheiro desde 22 de outubro de 2009 Nascido em Fortaleza/CE, em 21 de novembro de 1948, membro da Associao Anistia 64/68. Atualmente preside a Comisso Especial de Anistia Wanda Sidou do Estado do Cear.

Virginius Jos Lianza da Franca

Conselheiro desde 1 de agosto de 2008 Nascido em Joo Pessoa/PB, em 15 de agosto de 1975, advogado graduado em Direito pela Universidade Federal da Paraba, especialista em Direito Empresarial e mestrando em Direito pela mesma instituio. Atualmente, coordenador-geral do Conselho Nacional de Refugiados do Ministrio da Justia (Conare). Ex-diretor da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados Seccional Paraba. Ex-procurador do Instituto de Terras e Planejamento Agrrio (Interpa) do Estado da Paraba. Igualmente, foi secretrio-executivo do Conselho Nacional de Combate Pirataria (CNCP).
7

Narciso Fernandes Barbosa

Conselheiro desde 25 de maio de 2007 Nascido em Macei/AL, em 17 de setembro de 1970, graduado em Direito pela Universidade Federal de Alagoas e possui especializao em Direitos Humanos pela Universidade Federal da Paraba. advogado militante nas reas de Direitos Humanos e Segurana Pblica.

SUMRIO
10 APRESENTAO QUATRO ANOS DA REVISTA ANISTIA REFLEXES E PERSPECTIVAS PAULO ABRO & MARCELO D. TORELLY ENTREVISTA 10 ANOS DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL: SYLVIA STEINER RESPONDE ARTIGOS ACADMICOS CRIMES INTERNACIONAIS E JUSTIA DE TRANSIO: ONDE O CRIME ORGANIZADO SE ENCAIXA? STEPHAN PARMENTIER QUEM O MACHO QUE QUER ME MATAR?: HOMOSSEXUALIDADE MASCULINA, MASCULINIDADE REVOLUCIONRIA E LUTA ARMADA BRASILEIRA DOS ANOS 1960 E 1970 JAMES N. GREEN O LEGADO DE LELIO BASSO NA AMRICA DO SUL E SEUS ARQUIVOS DE ROMA: AS PARTICULARIDADES HISTRICAS DAS TRANSIES DEMOCRTICAS E A CONSTITUCIONALIZAO DOS NOVOS DIREITOS ALBERTO FILIPPI DOSSI: 10 ANOS DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL INTRODUO: QUEM TEM MEDO DO DIREITO PENAL INTERNACIONAL? MARCOS ZILLI O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E O DIREITO BRASILEIRO FLAVIA PIOVESAN E DANIELA RIBEIRO IKAWA A IMPLANTAO DO ESTATUTO DE ROMA NO CONTINENTE AMERICANO: UM OLHAR SOBRE ALGUNS ESFOROS, AVANOS E DESAFIOS FRANCESCA VARDA OS DESAFIOS DO PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE. UM BALANO DOS 10 ANOS DA ENTRADA EM VIGOR DO ESTATUTO DE ROMA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL SYLVIA STEINER E ANIA SALINAS CERDA

22

38 40

58

94

130
132

154

194

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256

O PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE E AS ESTRATGIAS DE ATUAO DA CORTE PENAL INTERNACIONAL NA FASE DE EXAME PRELIMINAR: POR QUE A CORTE PENAL INTERNACIONAL MANTM SEU EXAME PRELIMINAR, MAS NO INICIA UM INQURITO SOBRE A SITUAO NA COLMBIA? HCTOR OLSOLO ALONSO RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL PELO ARTIGO 25(3)(D) DO ESTATUTO DE ROMA HELOSA ESTELLITA E MARIANA TUMBIOLO TOSI PRINCIPAIS FIGURAS DA IMPUTAO A TTULO DE AUTOR EM DIREITO PENAL INTERNACIONAL: EMPRESA CRIMINAL CONJUNTA, COAUTORIA PELO DOMNIO FUNCIONAL E COAUTORIA MEDIATA ALICIA GIL GIL O IMPACTO DA REGRA SOBRE A IMPRESCRITIBILIDADE NOS ORDENAMENTOS JURDICOS DOS ESTADOS SE JUSTIFICA? FABOLA GIRO MONTECONRADO VIOLNCIA SEXUAL NOS CONFLITOS ARMADOS E O DIREITO PENAL INTERNACIONAL KAI AMBOS ESPECIAL A DIGITALIZAO DOS FUNDOS DO TRIBUNAL RUSSELL II DE UM ARQUIVO ITALIANO MEMRIA DA DITADURA MILITAR BRASILEIRA FUNDAO LLIO E LISLI BASSO ISSOCO DOCUMENTOS SENTENA I - TRIBUNAL RUSSELL II SOBRE A REPRESSO NA AMRICA LATINA SENTENA II - TRIBUNAL RUSSELL II SOBRE A REPRESSO NA AMRICA LATINA BRUXELAS, JANEIRO DE 1975 SENTENA III - TRIBUNAL RUSSELL II SOBRE A REPRESSO NA AMRICA LATINA ROMA, JANEIRO DE 1976

310

340

374

400

438

460 462

480

518

564

NORMAS EDITORIAIS

TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

PBLICO SESSO DE JULGAMENTO, 62 CARAVANA DA ANISTIA, PUC-RJ, 08 DE OUTUBRO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

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APRESENTAO
PAULO ABRO & MARCELO D. TORELLY

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APRESENTAO

APRESENTAO
QUATRO ANOS DA REVISTA ANISTIA REFLEXES E PERSPECTIVAS
Temos a alegria de apresentar a oitava edio da Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Criada em 2009 com o intuito de fortalecer o dilogo em torno da temtica, a publicao se props a ser, a um s tempo, um espao para o debate das atualidades do campo, por meio de artigos inditos e entrevistas, mas tambm um espao para a apresentao, em portugus, de textos cannicos publicados no estrangeiro, e de documentos tcnicos, polticos e judiciais de difcil acesso para o leitor brasileiro. Desenhada com especial nfase no fortalecimento das relaes e intercmbio de conhecimentos no Sul Global, a publicao tornou-se internacionalmente reconhecida, recebendo contribuies oriundas de pases to distintos quanto frica do Sul, Alemanha, Argentina, Chile, Colmbia, El Salvador, Espanha, Estados Unidos, Frana, Guatemala, Inglaterra, Itlia, Mxico, Peru, Portugal e Sua. Os cinco dossis temticos, publicados pela Revista nos nmeros 01, 02, 03, 04 e 06, cumpriram a funo de fornecer ao leitor literatura de referncia sobre temas estratgicos, num momento em que poucos textos sobre o assunto estavam disponveis no Brasil. Foi assim que o primeiro, O que Justia de Transio, lanou as

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bases gerais para o debate ampliado, sendo seguido por dossis especficos enfocando as dimenses da Memria Histrica, Reparao s Graves Violaes contra os Direitos Humanos e Justia. Em acrscimo, temos um dossi exclusivamente dedicado aos Novos Temas emergentes na agenda dos processos transicionais da Amrica Latina na contemporaneidade. Abrindo espao para autores prestigiados, alm de jovens pesquisadores (inclusive de iniciao cientfica), a Revista passou ainda a publicar matrias especiais apresentando, analisando e debatendo polticas pblicas inditas e relevantes desenvolvidas no Brasil. Desta forma, um pblico ampliado pode conhecer melhor as Caravanas da Anistia, que tornaram o programa brasileiro de reparaes itinerante, levando os pedidos pblicos de desculpas do Estado para os locais onde as violaes foram praticadas; o Memorial da Anistia, primeiro stio nacional dedicado reflexo e memria sobre o autoritarismo e suas consequncias para o Brasil; o Idejust, grupo de estudo interinstitucional sobre Internacionalizao do Direito e Justia de Transio mantido pela Comisso de Anistia em parceria com o Instituto de Relaes Internacionais da Universidade de So Paulo, reunindo, hoje, mais de 200 pesquisadores e tendo, j, realizado sete reunies nacionais em So Paulo, Braslia, Curitiba, Porto Alegre e Belo Horizonte; o projeto Marcas da Memria Histria Oral da Anistia no Brasil, que vem coletando em udio e vdeo depoimentos de personagens essenciais da luta pela anistia e contra a ditadura, em uma iniciativa conjunta do Ministrio da Justia, do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, e das universidades federais do Rio de Janeiro

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(UFRJ), Rio Grande do Sul (UFRGS) e Pernambuco (UFPE); e, ainda, sobre o fundo iconogrfico do Centro de Documentao e Memria da Universidade Estadual Paulista Julio de Mesquita Filho (CEDEM/UNESP), que rene uma das mais vastas colees de cartazes, brasileiros e estrangeiros, das campanhas pela anistia no Brasil (cartazes estes que ilustraram muitas de nossas publicaes e preencheram, em diversas oportunidades, as pginas desta coleo de revistas). A partir da apreciao do conjunto de entrevistas e documentos que compuseram todas as edies publicadas at o momento, pode-se perceber o quanto a orientao geral de combinar contedo indito e consolidado foi plena de xito. E, assim, torna-se possvel ao leitor, alm de aproximar-se da obra de importantes acadmicos internacionais, conhecer as impresses de atores pblicos estratgicos sobre temas candentes da agenda domstica e latino-americana, tais como programas de reparaes, comisses da verdade e processos tramitados na justia. Entre os entrevistados, tivemos a honra de contar com exmembros da Comisso Interamericana de Direitos Humanos e com a Secretria Executiva da Comisso da Verdade da ONU para El Salvador. Alm do diretor para as Amricas do Centro Internacional para a Justia de Transio, o relator independente da ONU para desaparecimentos forados e de consagrados catedrticos de faculdades de direito brasileiras e estrangeiras. O conjunto de 17 documentos com traduo indita para o portugus, somado aos outros sete documentos
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APRESENTAO

ENTREVISTA

ARTIGOS ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

nacionais de referncia publicados nos ltimos quatro anos, reuniu literatura especializada da Organizao das Naes Unidas, do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, de organizaes no governamentais internacionais, de governos e parlamentos de distintos pases, do Ministrio da Justia, da Justia Federal e do Ministrio Pblico Federal. Estimulando-se, desta maneira, no s a reflexo sobre nossas prticas e inovaes institucionais, mas tambm o olhar comparativo e o aprendizado com as lies concretas de outros processos domsticos e internacionais de busca por fortalecimento democrtico. Na presente edio, alm de nosso aniversrio de quatro anos, comemoramos dois fatos relevantes. Os dez anos de criao do Tribunal Penal Internacional e a digitalizao e disponibilizao, no Brasil, do fundo documental do II Tribunal Russell sobre violaes de Direitos Humanos na Amrica Latina, constitudo em Bruxelas e em Roma nos anos 1970. O II Tribunal Russell foi uma das mais importantes mobilizaes da comunidade internacional contra o autoritarismo na Amrica Latina. Idealizado pelo senador italiano Llio Basso e contando com a participao de diversos intelectuais e ativistas, como Gabriel Grcia Mrquez e Jean Paul Sartre, para citar apenas dois, o tribunal popular reuniu evidncias sobre a prtica de violaes contra os direitos humanos em diversos pases da regio. E isto se deu em um momento em que a imprensa local restava censurada e as ditaduras procuravam bloquear processos de mobilizao internacional, negando a prtica das violaes.

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A Comisso de Anistia do Ministrio da Justia e a Fundao Llio e Lisli Basso ISSOCO, com o apoio da Embaixada do Brasil em Roma, firmaram acordo para digitalizar todo o fundo documental do Tribunal, arquivado na sede da Fundao em Roma. Como consequncia, os documentos que, at o momento, so considerados inditos, passam a ser acessveis para o pblico no Memorial da Anistia Poltica, em Belo Horizonte. Ainda, com apoio da Universidade Federal da Paraba, est sendo implantado um sistema de indexao que permite que pesquisadores localizem, no acervo da Comisso de Anistia, processos relacionados s violaes denunciadas pelo tribunal internacional, criando-se, assim, um mecanismo privilegiado para a pesquisa histrica. Ao folhear a presente edio da Revista Anistia, alm das habituais imagens das atividades pblicas realizadas pela Comisso durante o semestre alusivo publicao, o leitor encontrar um rico acervo fotogrfico sobre o Tribunal. Essas imagens compem uma pequena amostra daquilo que estar brevemente disponvel a todos os visitantes do Memorial da Anistia. A luta por justia internacional tambm patente na srie de estudos alusivos aos dez anos do Tribunal Penal Internacional. Criado pelo Estatuto de Roma, em 1998, o Tribunal produto no apenas da vontade dos estados, mas tambm de uma ampla mobilizao da sociedade civil internacional que uniu esforos para a construo de um mecanismo anti-impunidade abrangente e globalmente reconhecido.
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Inmeras reflexes de especialistas latino-americanos e europeus sobre a implementao do Tribunal e uma entrevista exclusiva com Sylvia Steiner, juza brasileira com assento na referida Corte, complementam o conjunto de assuntos abordados. O material, aqui reunido, permite, portanto, alm de uma introduo s principais questes doutrinrias e jurisprudenciais que emergiram desta primeira dcada de atuao da Corte em Haia, leituras crticas sobre dficits de implementao e medidas a serem adotadas para o contnuo aprimoramento dos trabalhos do Tribunal. Finalmente, a presente edio no se abstm de trazer ao leitor reflexes relevantes sobre temas pouco explorados da justia transicional. Enquanto, em nmeros anteriores, foram exploradas questes como as violaes de gnero por regimes autoritrios, o tema da construo de estratgias apropriadas para sua reparao e processamento tambm foi contemplado. Bem como a cumplicidade financeira entre atores econmicos e ditaduras, aes no estatais de promoo da memria histrica e a arte ativista como meio de protesto e luta contra a impunidade. Hoje, apresentamos estudos produzidos no exterior sobre duas novas pautas: a criminalidade organizada como foco das medidas de justia transicional e as relaes entre sexualidade, resistncia e autoritarismo durante a ditadura brasileira. Dois temas que nos levam a refletir sobre a necessidade de se produzir mudanas na arquitetura institucional durante os processos transicionais, e, tambm, incidir sobre processos culturais, em busca de afirmao democrtica.
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As abordagens transdisciplinares e holsticas que caracterizaram esses quatro primeiros anos da Revista Anistia procuram traduzir a viso que a Comisso de Anistia tem da Justia de Transio. De um lado, no entendemos a Justia de Transio como uma justia de segunda classe, feita para oferecer s vtimas uma espcie de segunda melhor alternativa, perante as violaes. De outro, tambm no a vemos como uma forma de justia poltica dos vencedores, onde um determinado grupo busca vingana contra aqueles com quem divergia no passado. Em nosso entender, o fenmeno autoritrio, quando elevado escala que teve (e tem) o autoritarismo praticado por estados, desorganiza no s o sistema jurdico ou a administrao pblica, mas todo o conjunto da sociedade. A prpria moralidade pblica impactada pelo autoritarismo de maneira radical, permitindo a desconsiderao e, at mesmo, o extermnio do outro de maneira institucionalizada. Os sistemas de justia ordinrios, pensados para funcionar na democracia, no dispem de mecanismos abrangentes capazes de lidar de forma eficaz contra esse amplo legado. Advm da a ideia de uma justia transicional pensada no para lidar com conflitos interindividuais (como o judicirio), mas com conflitos em grande escala. Uma forma de justia focada prioritariamente na vtima, para que o processo de justia no a revitimize. Uma justia extraordinria que no perde de vista que, mesmo quando lida com casos individuais, est na verdade tratando de um legado autoritrio que recai no apenas sobre os afetados diretos, mas sobre toda a sociedade. Uma forma de justia,

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finalmente, que no engloba, exclusivamente, a busca por uma reparao integral que sabemos impossvel, mas abrange, em acrscimo, a promoo de uma cultura cvica e democrtica e, especialmente, a construo de mecanismos de no repetio. Esperamos que o trabalho de todos aqueles que, originrios de distintas partes do Brasil e do mundo, contriburam para a construo deste peridico seja til, portanto, para a reflexo sobre o autoritarismo, a democracia, e as transies, e, ainda, para a melhoria das prticas correntes de enfrentamento diante dos legados ditatoriais. Procuramos construir esta revista como um foro plural dentro do campo da justia de transio, abrindo-a a distintos debates e posies. Assim, seguimos em frente imbudos da esperana de que este processo possa ser aprofundado nos prximos anos.

Braslia, julho de 2013

Paulo Abro
Secretrio Nacional de Justia Presidente da Comisso de Anistia

Marcelo D. Torelly
Coordenador-Geral Revista Anistia Poltica e Justia de Transio
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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

63 CARAVANA DA ANISTIA, CURITIBA/PR, 25 DE OUTUBRO DE 2012.

FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

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SYLVIA STEINER

10 ANOS DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL: SYLVIA STEINER RESPONDE

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10 ANOS DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL SYLVIA STEINER RESPONDE

A brasileira Sylvia Steiner , desde 2003, Juza do Tribunal Penal Internacional em Haia, Holanda. Antes de integrar o TPI, a Dra. Steiner j exercia a Magistratura no Brasil, tendo tambm atuado como Procuradora Federal. Membro fundador do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim) e integrante da Associao de Juzes pela Democracia (AJD), tem diversos trabalhos sobre Direito Penal e Direitos Humanos publicados no pas e no exterior. Em entrevista concedida com exclusividade ao Professor Marcos Zilli, da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, a Dra. Steiner aborda temas que veem enriquecer os debates desta edio da Revista Anistia, comemorativa pela passagem dos 10 anos de criao do Tribunal Penal Internacional.

Marcos Zilli (MZ): Quais foram as principais dificuldades enfrentadas pelo TPI em seus primeiros anos de atividade? Sylvia Steiner (SS): As dificuldades foram muitas, e de diversas naturezas. Primeiramente, tivemos as dificuldades
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Promotoria a um sistema processual novo, hbrido, distinto daqueles at ento existentes nos sistemas nacionais e nos Tribunais ad hoc. Para a promotoria, surgiram os desafios em investigar situaes nas quais os conflitos armados ainda estavam em andamento,

de adaptao dos novos juzes e da

de Procedimento e Prova que pudemos verificar as contradies existentes entre certos dispositivos legais. Tivemos que discutir muito sobre como interpretlas de forma a garantir que nenhum dos sistemas legais existentes prevalecesse sobre os demais, assegurando, assim, essa natureza hbrida e universalista do Tribunal. MZ: Antes de assumir o cargo de juza do TPI, voc teve uma destacada carreira jurdica no Brasil, exercendo diferentes funes e ocupando diferentes cargos. Esta experincia, construda a partir da perspectiva do direito e da jurisdio
SYLVIA STEINER FONTE: DIVULGAO.

nacional, trouxe alguma dificuldade no exerccio dirio da jurisdio internacional? SS: Pelo contrrio. Creio que a experincia

dificultando, portanto, a colheita de provas e a oitiva de testemunhas potenciais. Alm da necessidade de se estabelecerem mecanismos de cooperao com os Estados. Para os juzes, por outro lado, a aplicao das regras processuais referentes fase preliminar do processo exigiu um esforo descomunal para a criao de mecanismos de proteo s testemunhas. E isto sem falar no estabelecimento de protocolos que regulassem a comunicao das provas da acusao defesa, no estabelecimento das regras para a atuao judicial no procedimento, entre tantas outras dificuldades. S quando ocorreu a aplicao das Regras

prvia como advogada, como membro do Ministrio Pblico e como magistrada, no plano do sistema legal interno, facilitou, para mim, a compreenso do sistema legal internacional. Bem como o entendimento sobre a combinao de normas cuja origem mais ligada aos sistemas de common law ou de civil law, e o conhecimento adquirido durante a fase de preparao das Regras de Procedimento e de Prova. Esse conjunto de regras no reflete apenas uma somatria de regras dos dois principais sistemas legais conhecidos, mas sim a construo de um procedimento hbrido, sui generis. Nesse ponto, a experincia anterior
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facilitou a compreenso das diversas formas de agir possveis. Interpretar normas o que se aprende no exerccio dirio da funo judicial. E, como eu disse, uma das grandes dificuldades dos primeiros juzes do TPI foi a de estabelecer os princpios de interpretao das normas estatutrias, das regras processuais e a combinao de umas e outras. Sendo que tudo isso resultou em atitudes que estiveram de acordo com os standards internacionais de direitos humanos. MZ: Seria possvel citar exemplos em que a aplicao do direito penal internacional pelo TPI tenha se distanciado, consideravelmente, de postulados consagrados pela jurisprudncia brasileira? SS: So muitos os exemplos, at mesmo porque o sistema penal e processual do tribunal distinto dos sistemas nacionais, sejam eles sistemas como o nosso ou mais vinculados ao common law. Do ponto de vista do direito substantivo, poderia citar, como exemplo, a interpretao mais flexvel do princpio da legalidade estrita. No caso dos crimes de guerra, h aqueles que so referidos apenas como graves violaes das Convenes de Genebra de 1949 (Estatuto de Roma, artigo 8(2) (a)), alm de outras graves violaes das leis e costumes aplicveis em conflitos armados de carter internacional dentro do quadro
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No entanto, alguns tipos penais abertos so aceitos com mais naturalidade. o exemplo do artigo 7(1)(k), que prev, para alm das condutas indicadas como crimes contra a humanidade, outros atos desumanos de carter similar que causem intencionalmente grande sofrimento ou leses fsicas graves ou sade fsica ou mental . de lembrar-se que a aplicao e interpretao de quaisquer normas podem decorrer da aplicao dos tratados aplicveis e princpios e regras do direito internacional, inclusive os princpios estabelecidos pela lei internacional dos conflitos armados (artigo 21(1)(b)). certo que o artigo 22 do Estatuto, ao prever o princpio do nullum crimen sine lege, probe a interpretao extensiva, estabelecendo, ademais, que em caso de ambiguidade a interpretao dever ser pro reo. Outro exemplo bastante significativo o do sistema de cominao de penas, o qual, no Estatuto, restringe-se, apenas, ao que convencionaramos chamar de individualizao judicial . Ou seja, no h o que, para ns, se constitui no sistema trifsico de individualizao das penas. Alm disso, o legislador estatutrio no fixou, para cada crime, um patamar mnimo e um limite mximo de sano penal. Na verdade, disps que o juiz, dentro do limite mximo de 30 anos, aplicar

do direito internacional (artigo 8(2)(b)).

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a pena. Levando em conta, para tanto, fatores como a gravidade e a natureza do crime, a extenso do dano causado, os meios utilizados na prtica do crime, o grau de dolo, as circunstncias de tempo, de lugar e de maneira pelas quais o delito foi praticado, a idade e a condio social, educacional e econmica do acusado e as circunstncias individuais da pessoa condenada (artigo 78(1) do Estatuto, e Regra 145 das Regras de Procedimento e de Prova). Em resumo, alguns dos postulados que temos como intocveis no sistema penal interno podem ter uma interpretao mais flexvel no plano internacional. E isto acontece porque as fontes do direito aplicvel no Tribunal so, alm do prprio Estatuto, os tratados de direito humanitrio, os princpios gerais de direito internacional e, somente quando necessrio, as normas dos sistemas legais nacionais, sempre que estas sejam consistentes com os padres internacionalmente reconhecidos de direitos humanos. MZ: Um rgo jurisdicional internacional que clama por uma universalidade inevitavelmente assume uma dimenso multicultural. Os critrios de representatividade geopoltica dos juzes so um exemplo que conduzem a esta diversidade. Como foi possvel harmonizar, no exerccio dirio da jurisdio, perspectivas por vezes to distintas do direito?

SS: Essa foi uma das grandes dificuldades enfrentadas pelos primeiros juzes do Tribunal. No s o sistema penal e processual penal do Tribunal so hbridos, como tambm os sistemas legais conhecidos e experimentados pelos juzes so distintos entre si. Por certo, cada um tem a tendncia de interpretar e aplicar a lei conforme a sua experincia, e conforme os postulados sempre tidos, em seu sistema nacional, como sendo os nicos permitidos num sistema legal de um Estado de Direito. Entender e aceitar que outros sistemas legais sigam postulados distintos um exerccio de humildade, de abertura de mente e de esprito, de aprendizado, enfim. Lembro-me de um exemplo: ao elaborar o Regimento Interno do Tribunal, muitos juzes no entendiam o nosso conceito de juiz natural . Para eles, seria o mesmo que juiz competente . Pelo sistema do Tribunal, a cada novo caso remetido a julgamento, a Presidncia que compe uma Sala de Julgamento, escolhendo os juzes de acordo com a distribuio geogrfica, com o equilbrio dos sistemas legais, com a sua especialidade, e at mesmo com a sua disponibilidade. Juzes como eu viam, nessa norma, uma violao grave ao princpio do juiz natural, tal como o entendemos. J para outros, esse mtodo natural, conveniente, e no viola o princpio da independncia
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judicial. No podemos, em verdade, afirmar que todos os sistemas distintos dos nossos so potenciais violadores de direitos fundamentais, pois provm, eles tambm, de Estados de Direito em que tais direitos fundamentais so consagrados e respeitados. Esse respeito a sistemas distintos do nosso est na base da dimenso universalista e multicultural do Tribunal. MZ: As primeiras experincias da Justia Penal Internacional (Nuremberg e Tquio) foram marcadas por uma prevalncia dos modelos jurdicos de tradio anglosaxnica. H certo consenso em se apontar o Estatuto de Roma como um modelo de equilbrio entre os sistemas jurdicos ocidentais. Este apontado equilbrio se reflete na prtica? SS: Eu prefiro continuar afirmando que se criou, com o Estatuto, um sistema sui generis, pois as suas regras no se restringem a uma combinao balanceada de regras dos dois principais sistemas legais ocidentais. Na verdade, a forma pela qual o sistema interpretado tem muito mais a ver com essa separao entre normas dos dois sistemas. No h como negar que os Tribunais ad hoc, em especial o ICTY, acabaram por reformar vrias vezes suas normas de procedimento at o ponto em que temos, hoje em dia, um sistema procedimental quase que idntico ao modelo dos tribunais do common law. S falta mesmo o jri... Se aplicarmos as regras
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lei, vemos que o sistema no permite que um ou outro modelo predomine. Aplicamos, por exemplo, um sistema de comunicao de provas (disclosure) muito semelhante ao sistema anglo-saxo, mas a atuao das partes e dos juzes nos atos do procedimento segue mais o modelo acusatrio que o modelo adversarial. Isso porque os juzes assim o estabeleceram em seus primeiros julgados. Os juzes tm uma atitude proativa e podem, inclusive, determinar a produo de provas, pois devem buscar a verdade real , e no contentar-se apenas com as provas trazidas pelas partes. Isso no os impede de aplicar, ao final do caso, o padro beyond reasonable doubt para a condenao... MZ: Todos os casos que esto sendo alvo de processos do TPI esto concentrados em um nico continente. Passados dez anos, h riscos de o TPI vir a tornarse uma Justia seletiva? H riscos de inaugurarmos um novo processo de colonizao pela via da dominao jurdica? SS: Essa questo sempre surge nos diversos debates a que compareo. E a resposta que dou sempre a mesma: o TPI no se presta a tornarse uma justia seletiva. O sistema de complementaridade do TPI, no entanto, pode gerar uma situao tal como a que temos atualmente, em que apenas casos oriundos de situaes de conflito no continente africano esto em andamento.

processuais do TPI, tal como previstas em

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Primeiramente, temos que relembrar que o TPI s pode exercer jurisdio sobre crimes ocorridos em territrios de Estados-partes ou por nacionais de Estados-partes exceo das situaes remetidas pelo Conselho de Segurana da ONU. S essa limitao, decorrente do regime de adeso voluntria dos Estados ao Estatuto de Roma, j excluiria o exerccio da jurisdio sobre crimes eventualmente perpetrados em vrios conflitos armados que esto atualmente em curso em diferentes partes do mundo.

foram enviadas ao TPI pelo Conselho de Segurana da ONU, e da situao de Kenya, cuja investigao iniciou-se por iniciativa do promotor do TPI, todas as outras situaes foram remetidas ao TPI pelos prprios Estados africanos, que entenderam no terem, eles mesmos, condies de exercer sua jurisdio primria. Foram os Estados, portanto, que vieram a ns. No foi o TPI que saiu caa de casos em Estados do continente africano... Finalmente, creio que as vtimas dos

Em segundo lugar, ainda que o TPI tenha competncia para investigar e julgar certos crimes, o teste da complementaridade tem que ser aplicado. Isso significa que o TPI s pode exercer a sua jurisdio se o Estado que tem jurisdio para conhecer dos fatos no os est investigando ou processando. A jurisdio primria dos Estados tem primazia e preferncia. Esta uma caracterstica nica do TPI e que o distingue dos Tribunais ad hoc. Ento, se me perguntam, a exemplo, porque o TPI no levou a julgamento soldados britnicos acusados da prtica de crimes alegadamente cometidos por eles no Iraque? A resposta simples: os acusados foram levados a julgamento pelos rgos jurisdicionais britnicos! Em relao s situaes e casos atualmente em andamento, quero tambm lembrar que, exceo das situaes da Lbia e do Sudo, que

inmeros conflitos que ora se sucedem em continente africano merecem, sim, que um tribunal internacional do gabarito do TPI se ocupe das situaes que geram milhares e milhares de vtimas. MZ: Um dos pontos centrais da efetividade da Justia a sua proximidade com o palco dos acontecimentos, de modo que possa ela ser sentida e percebida por aqueles que esto a ela sujeitos. Voc acha que o distanciamento geogrfico do TPI dificulta esta percepo de Justia pelas sociedades atingidas? SS: O TPI tem uma preocupao muito grande, no apenas por fazer justia , mas por mostrar que a justia est sendo feita. Isso essencial para as vtimas dos conflitos, que tm o direito verdade e reparao. H um programa no TPI, que chamamos de outreach, que assegura que, em primeiro lugar, as sesses de julgamento sejam transmitidas ao vivo e, se possvel, nas localidades mais atingidas.
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H tambm os escritrios locais de atendimento s vtimas, que recebem toda informao sobre o direito de participarem nos atos do procedimento. As comunidades atingidas so igualmente acompanhadas e instrudas por diversas ONGs que acompanham o dia a dia dos procedimentos perante o TPI. As vtimas, atravs de seus representantes legais geralmente advogados locais, inscritos na lista de advogados do TPI podem pedir a produo de provas, podem juntar documentos, podem enfim participar ativamente dos atos do processo, independentemente da manifestao ulterior relativamente reparao. Essas so formas tambm inditas no plano internacional adotadas pelo TPI para levar s vtimas a percepo de que a justia est sendo feita e, mais do que isso, de permitir-lhes efetiva participao. MZ: A no adeso de alguns Estados Nacionais ao sistema punitivo internacional sendo que, reconhecidamente, estes estados exercem um protagonismo no cenrio mundial enfraquece a misso do TPI? possvel ainda concretizar o ideal de sedimentao de uma Justia Penal Internacional verdadeiramente universal? SS: Por certo que o objetivo de uma corte internacional o de tornar-se
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que a ausncia de alguns Estados que tm uma posio impar no cenrio internacional tenha enfraquecido o TPI. Em cerca de dez anos, o Estatuto de Roma atingiu um nmero sem precedentes de adeses. Somos, hoje, 122 Estados-partes. Todo o continente europeu, quase toda a Amrica Latina, a maioria dos pases africanos, alm de pases como o Japo, a Coria do Sul, as Filipinas, o Canad, a Austrlia, a Tunsia e a Jordnia. As resistncias ativas, durante o primeiro perodo de ratificaes, transformaram-se numa no adeso passiva. Creio que, na medida em que o TPI revele comunidade internacional como vem fazendo a sua vocao de tribunal apoltico, independente, imparcial mais e mais Estados vo aderir ao Estatuto. O Tribunal comeou a funcionar, efetivamente, em 2006, quando o primeiro caso foi trazido aos juzes. um tribunal ainda recm-nascido, muito jovem. compreensvel que ainda seja visto com certa apreenso, desconfiana. A regulamentao do crime de agresso mesmo com as suas dificuldades, prova de que a comunidade internacional ainda busca meios de conciliar as vrias instncias, sem que umas se sobreponham s outras. Eu creio, sinceramente, que o tempo mostrar que a vocao universalista do TPI pode ser realizada. No s pode: deve.

realmente universal. Mas, no creio

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MZ: Um dos argumentos comumente invocados em favor da complementaridade da jurisdio do TPI repousa no incentivo indireto que dado aos Estados Nacionais no sentido de aprimorarem os seus respectivos sistemas punitivos para alcanarem os crimes internacionais e os seus responsveis. Este ideal vem sendo atingido? SS: Creio que esse o corao do sistema de complementaridade. O incentivo ao exerccio da jurisdio primria mais do que um simples incentivo. A ratificao impe, mesmo aos Estados, a obrigao de implementar as normas do Estatuto em sua legislao interna, a fim de que os Estados possam exercer sua jurisdio primria no caso de cometimento dos crimes previstos no Estatuto. A implementao a melhor garantia dada aos Estados no sentido de impedir a atuao do TPI. At onde sei, no so muitos os Estados que implementaram, at agora, o Estatuto de Roma. No Brasil, o projeto de lei de implementao, que j havia passado pela aprovao de todas as Comisses do Senado e da Cmara dos Deputados, e estava pronto para ir votao, foi retirado de pauta a pedido, segundo informaes que recebi, pelo coordenador do projeto de reforma do Cdigo Penal, que pretenderia integrar as normas de implementao a esse sempre futuro e incerto projeto de novo Cdigo Penal.

Pessoalmente, acho que foi uma perda, um retrocesso muito grande, pois as normas legais de implementao do Estatuto no cabem, a meu ver, no Cdigo Penal. H a necessidade de descrio tpica de dezenas de tipos penais, em especial de crimes de guerra. H normas procedimentais muito especficas, alm de normas relativas complementaridade, cooperao entre o juzo nacional e o TPI, ao sistema de consultas, no previso de imunidades, responsabilidade penal por ato de terceiros e por condio de comando. Enfim, todo um sistema de necessria adequao de um procedimento especfico para os chamados crimes internacionais que, a meu ver, estaria muito mais adequado se previsto numa lei especial. de lembrar-se que a implementao incompleta ou incorreta de normas do Estatuto de Roma pode abrir as portas jurisdio complementar do TPI para chamar a si um caso, se a ausncia ou imperfeio da norma de direito interno tornar o judicirio nacional incapaz de julg-lo. MZ: Os Tribunais Internacionais Mistos podem ser uma alternativa possvel para o aprimoramento da Justia Penal Internacional? SS: Dentro do que se convencionou chamar de Justia de Transio, a regra a ser seguida pelos Estados a de assegurar a apurao dos fatos, garantindo-se, assim, o direito verdade.
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E a punio dos maiores responsveis, com vistas a quebrar o ciclo de impunidade, e como fator de preveno geral e especial. No so poucos os instrumentos internacionais que estabelecem clusulas expressas de jurisdio universal para certos crimes, aqueles considerados de jus cogens, como os crimes contra a humanidade, o genocdio, os crimes de guerra, o apartheid, a tortura. H autores, como Gerhard Werle, entre outros, que entendem que o direito internacional no somente permite comunidade internacional e aos Estados que processem e julguem os crimes atravs do exerccio de sua jurisdio universal, como tambm impe essa obrigao em certas circunstncias. Tambm a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em sua clebre deciso no caso Velazques Rodriguez, decidiu que o Estado tem o dever legal de prevenir violaes de direitos humanos, de identificar os responsveis, impor penas aplicveis, e garantir uma justa indenizao s vtimas. Esses quatro elementos so os mesmos que hoje aparecem como obrigaes no plano da Justia Transicional, ou Justia de Transio: aquela que se aplica quando uma comunidade sai de uma situao de conflito armado, internacional ou no, e busca a paz, a restaurao das instituies
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pena a leitura e o estudo, nesse sentido, dos Princpios de Princeton sobre Jurisdio Universal, e dos Princpios de Chicago sobre Justia Ps Conflito. A regra, em concluso, a de que os Estados, por si s ou em conjunto com a comunidade internacional, tm o dever de processar e julgar os autores de graves violaes de direitos humanos e de direito humanitrio. Nesse quadro, o recurso de criao de Tribunais Internacionais Mistos uma alternativa que atende aos preceitos do direito internacional, os quais garantem o resgate da verdade e a punio dos maiores responsveis. Outra vantagem, a meu ver, a de que atravs dos tribunais mistos, quando instalados no prprio Estado no qual os delitos foram perpetrados, a prova pode ser obtida com mais facilidade. Igualmente, mesmo que distante do local dos fatos, a presena de juzes internacionais e nacionais na composio desses tribunais assegura, por um lado, a participao, ainda que simblica, da comunidade internacional. J por outro lado, permite e facilita a integrao do judicirio nacional no cenrio do direito penal internacional e dos julgamentos por crimes internacionais. No sei se os tribunais mistos sero, num futuro em mdio prazo, uma alternativa justia internacional. Mas creio que a tendncia a de t-los funcionando

e a reconstruo da sociedade. Vale a

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concomitantemente com os tribunais internacionais. Atuando, especialmente, em casos em que o TPI no tenha competncia ou em que a gravidade no justifique a sua atuao. MZ: Dentro de uma perspectiva de Justia de Transio, voc considera que a atuao do TPI vem contribuindo para os processos de paz nos Estados diretamente atingidos por sua jurisdio? SS: Como disse, a chamada Justia de Transio passa necessariamente pelo processo e julgamento dos maiores responsveis pela prtica de crimes de jus cogens. O que temos visto, com certa frequncia, so grupos governamentais ou no que imputam ao TPI, ou aos demais tribunais criados dentro do marco da Justia de Transio, a qualidade de serem, por vezes, empecilhos aos processos de paz. Pessoalmente, considero essa afirmao uma grande falcia. No acredito em processos de paz que culminem com a adoo das chamadas blanket amnesties . Ou seja: concedida uma anistia ampla, geral e irrestrita e assegura-se um recomeo como se nada houvera acontecido. A histria tem demonstrado a fragilidade desses acordos de paz que tm, somente por vezes, a vantagem de por um fim imediato matana, aos horrores de um conflito armado. No entanto, tem por certo a desvantagem de produzir uma paz geralmente frgil e

pouco duradoura. O ciclo de violncia se reinicia a partir de outros grupos rebeldes, pois a criao de um conflito humanitrio, seguido de uma negociao de paz , uma forma de se chegar ao poder dentro de certas sociedades. Esse exatamente o ciclo de impunidade que o direito penal internacional pretende quebrar. Por outro lado, o direito internacional atual oferece formas alternativas de Justia de Transio, que no passam necessariamente pelo TPI. Como mencionei, os tribunais mistos so uma alternativa. Junto com as Comisses de Verdade, ou com a justia tribal ou comunitria, pode-se chegar, ao mesmo tempo, paz negociada, punio dos maiores responsveis, verdade e reparao. Essa a verdadeira Justia de Transio: engloba quaisquer formas de justia, interna, mista ou internacional, formal ou informal, desde que no se aparte da ideia de punio dos maiores culpados, e de alguma forma de reparao s vtimas. MZ: Voc considera a irrenunciabilidade do poder punitivo internacional, que encontra na imprescritibilidade dos crimes a sua mais vigorosa expresso, um elemento dificultador dos processos de paz? SS: Creio que a resposta essa pergunta envolve os mesmos argumentos da resposta pergunta anterior. A imprescritibilidade dos crimes de jus
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cogens elemento indispensvel para a existncia de uma Justia de Transio. E a quebra do ciclo histrico de impunidade condio indispensvel para o estabelecimento de uma paz duradoura. Alm disso, a imprescritibilidade funciona como uma das mais poderosas ferramentas de dissuaso e, portanto, como importante elemento de preveno geral. A proposta maior do direito internacional moderno a erradicao da guerra. E a impunidade um dos obstculos que deve ser afastado na persecuo desse objetivo. MZ: Quais foram os principais avanos conquistados pelo TPI nestes dez anos? SS: Em dez anos, o Estatuto de Roma dobrou o nmero de Estados-partes. Hoje, so 122 os Estados que ratificaram o Estatuto e assumiram a obrigao de implement-lo no direito interno e de cooperar com o TPI. Criou-se uma jurisprudncia, j bastante abrangente, em matria penal e processual penal, que abarca questes sobre admissibilidade, complementaridade, imunidades de chefes de Estado. Alm disto, inclui, ainda, a interpretao de normas substantivas, a exemplo, daquelas referentes ao dolo e s formas de responsabilidade penal por atos de terceiros imputveis. Em matria processual, tem sido farta e generosa a jurisprudncia, em especial
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so contempladas matrias relacionadas legalidade de provas, aos direitos do acusado, proteo de testemunhas e ao princpio da publicidade dos procedimentos, princpios em matria de participao efetiva de vtimas, etc. O TPI tem sedimentado uma jurisprudncia j existente, inclusive a partir dos dois Tribunais ad hoc. Tem, tambm, inovado em matrias ainda no decididas por estes Tribunais. Tem, igualmente, adotado entendimentos de organizaes tais como a Cruz Vermelha, fazendo-os transformar-se em precedentes jurisdicionais. Alm do mais, o Tribunal tem se aproximado cada vez mais das populaes atingidas por situaes de conflito, ampliando, assim, o universo das comunidades nacionais que conhecem, acompanham e aprovam os procedimentos penais levados a cabo por um tribunal internacional. A existncia do TPI contribui para a discusso e o desenvolvimento de propostas alternativas de Justia de Transio. A partir de um primeiro caso o caso Lubanga que comeou em 2006, hoje o TPI se ocupa de oito situaes assim chamadas as situaes de reas de conflito sob investigao e dezessete casos- aes penais em andamento contra acusados. As primeiras sentenas de mrito foram proferidas uma de condenao, uma de absolvio , assim

das Cmaras Preliminares. Neste mbito,

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como a primeira sentena em matria de reparao s vtimas. Creio que, em seis anos de funcionamento judicial efetivo, o saldo bastante positivo, mesmo levando-se em conta as dificuldades inerentes ao exerccio de uma jurisdio internacional. O xito pode ser percebido especialmente em matria de investigao e proteo de testemunhas em meio a conflitos armados que ainda esto em andamento. E em matria de cooperao, sempre que os Estadospartes ainda esto buscando a melhor forma de interagir com o TPI. MZ: E quais so os grandes desafios da Justia Penal Internacional para os prximos dez anos? SS: Eu sempre recorro, para responder a essa pergunta, s palavras de Norberto Bobbio em sua obra A Era dos Direitos. Para ele, e o menciono aqui sem cit-lo textualmente, os direitos fundamentais nascem quando podem, e devem nascer. Mas, uma vez nascidos, no tm retorno. No h como retroagir. Podem ser acrescidos de outros direitos, mas vm para ficar. Essa , em minha opinio, a situao da Justia Penal Internacional. Fruto de uma lenta evoluo, que teve como marco significativo a criao dos Tribunais do ps Segunda Grande Guerra. Estabeleceu, de forma definitiva, a ideia de existncia de crimes internacionais, de responsabilidade penal direta dos

indivduos. E mais: instituiu o conceito da improcedncia da exceo derivada da doutrina de Atos do Estado ou de obedincia devida, da inexistncia de imunidades de Chefes de Estado, e da competncia internacional para processar e julgar aqueles que cometeram os mais graves crimes que atentem contra a paz e a sobrevivncia da humanidade. Quanto esses princpios, eu os incluo entre os princpios de proteo de direitos fundamentais e, portanto, no tm como retroceder. Nesse sentido, creio que o maior desafio da Justia Penal Internacional o de motivar os Estados a se capacitarem para exercerem, eles prprios, a jurisdio sobre esses crimes. E ainda, o de enviar toda a comunidade internacional a mensagem de que a impunidade no ser tolerada. Creio que o TPI, assim como os demais tribunais penais internacionais ou mistos, tem uma funo primordial nesse sentido. Internamente, creio que o principal desafio do TPI o de aperfeioar seu sistema processual, a fim de tornar o processo mais gil e menos demorado, sem sacrificar os direitos dos acusados. Temos, tambm, a busca por uma maior interao do TPI com os Estados, a fim de facilitar o sistema de cooperao judicial com o Tribunal. Sistema essencial, j que o TPI depende, fundamentalmente, dessa cooperao para o bom exerccio de suas funes.
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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

PBLICO NA 2 TURMA DA CARAVANA DA ANISTIA N 65, BELO HORIZONTE/MG, UFMG, 30.11.2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

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DE FORMA MAIS ANALTICA, A CRIMINOLOGIA PODE CONTRIBUIR PARA O MAPEAMENTO DOS CRIMES DO PASSADO E, PRINCIPALMENTE, DAS SUAS ORIGENS. O RICO ACERVO DE TEORIAS CRIMINOLGICAS EXISTENTES SOBRE AS CAUSAS SOCIOLGICAS, PSICOLGICAS E AT MESMO BIOLGICAS DO CRIME PODE SER REVISITADO E SUAS APLICABILIDADES PODEM SER TESTADAS PARA A CATEGORIA DE CRIMES INTERNACIONAIS. ALM DISSO, A CRIMINOLOGIA PODE EXPLORAR NOVAS FRONTEIRAS ATRAVS DO DESENVOLVIMENTO DE NOVOS MODELOS TERICOS PARA MELHOR ENTENDER TAIS CRIMES INTERNACIONAIS E POLTICOS, BEM COMO AS CARACTERSTICAS FUNDAMENTAIS DE CRIMINOSOS E INFRATORES.
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CRIMES INTERNACIONAIS E JUSTIA DE TRANSIO: ONDE O CRIME ORGANIZADO SE ENCAIXA?

Stephan Parmentier
Professor de Sociologia do Crime, Direito e Direitos Humanos na Universidade Catlica de Leuven (Blgica). Formado pela Universidade Catlica de Leuven (Blgica) e pela Universidade de Minessotta-Twin Cities (Estados Unidos)

INTRODUO
Mais de 120 conflitos violentos e centenas de milhares de pessoas morreram, desapareceram, se tornaram deficientes ou foram prejudicadas: este um nmero cruel, no entanto realista, resultante dos ltimos vinte anos desde a queda do muro de Berlim em 1989 (HARBOM e WALLENSTEEN, 2007). Exemplos no faltam, mas basta mencionar o conflito armado na exIugoslvia, as guerras contnuas no leste do Congo e os constantes problemas na regio de Israel e da Palestina, assim como na Colmbia. O nmero exato difcil de ser apresentado e certamente depende muito das interpretaes dadas sobre os conflitos violentos e os danos por eles causados. No entanto, mesmo na ausncia de nmeros exatos, fica claro que tais conflitos violentos interferem nas situaes de paz, alm de envolverem frequentes violaes dos direitos humanos, bem como outros crimes. As observaes sobre a natureza de atos abusivos cometidos em conflitos violentos aumentaram significativamente ao longo dos anos. Enquanto a terminologia ps II Guerra Mundial fala mais sobre violaes dos direitos humanos, as duas ltimas dcadas presenciaram uma mudana gradual para crimes de natureza internacional. Esses conceitos certamente no so apenas construes abstratas, pois tambm apresentam consequncias de longo alcance: chamar de um ato uma violao dos direitos humanos implica a responsabilidade dos Estados sob o
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direito internacional, enquanto cham-lo de um crime leva responsabilidade dos indivduos

sob o direito penal, e de fato os dois ttulos podem ser usados ao mesmo tempo (PARMENTIER e WEITEKAMP , 2007). Os crimes em questo so geralmente graves e tendem a envolver muitas vtimas, atraindo a ateno de vrias reas, incluindo cientistas sociais e polticos (REYCHLER e PAFFENHOLZ, 2001) e advogados criminalistas (BASSIOUNI, 2002). No entanto, por estranho que possa parecer, a criminologia como uma disciplina acadmica, at recentemente, mostrou pouqussimo interesse em estudar crimes internacionais. Foca em criminologia e considera crimes internacionais como ponto de partida. Preocupa-se primeiro em esboar a histria deste conceito e o compara com o conceito de crimes polticos e tambm com as graves violaes dos direitos humanos. Em segundo lugar, os crimes internacionais so posicionados em seus contextos polticos da justia de transio e suas ligaes com o crime organizado.

1. DEFININDO OS CRIMES: O QUE EST EM UM NOME?

O dia 17 de julho de 1998 permanecer para sempre associado ao conceito de crimes internacionais. Isto porque, neste dia, em Roma, o Estatuto do Tribunal Penal Internacional (TPI) foi adotado por vrios pases. Os anos seguintes presenciaram uma forte campanha para a ratificao do Estatuto, que finalmente entrou em vigor em 1 de julho de 2002, levando criao imediata do ICC. O Estatuto de Roma abrange quatro subcategorias de crimes: 1 - genocdio, que significa atos cometidos com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso (Artigo 6); 2 - crimes contra a humanidade, que significa atos cometidos como parte de um ataque generalizado ou sistemtico, contra qualquer populao civil, havendo conhecimento desse ataque , por exemplo, assassinato, deportao, tortura, crimes sexuais, desaparecimento forado, etc. (Artigo 7); 3 - crimes de guerra, principalmente cometidos como parte de um plano ou poltica ou como parte de uma prtica em larga escala desse tipo de crime , incluindo violaes graves das Convenes de Genebra, de outras leis e costumes aplicveis em conflitos armados internacionais, e das leis aplicveis a conflitos no internacionais (Artigo 8); 4 - crime de agresso, que ainda carece de uma definio clara no Estatuto de Roma (Artigo 5, d). Todos estes acontecimentos mostram a tendncia ao afastamento, pelo menos em nvel internacional, de uma cultura de impunidade para uma cultura de prestao de contas , e as ligaes entre a justia, a paz e o desenvolvimento (www.icc-cpi.int).
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1.1. CRIMES POLTICOS E INTERNACIONAIS

Sem dvida, os crimes internacionais no foram inventados em Roma, mas possuem vrios antecedentes no direito internacional. Lemkin (1944), um estudioso judeu polons, j na II Guerra Mundial, criou o conceito de genocdio, referindo-se ao dano fsico e no fsico infligido a determinados grupos de pessoas, com inteno de destru-los em longo prazo. Essa ideia foi incorporada Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio, adotada pela Assembleia Geral das Naes Unidas em dezembro de 1948. O segundo grande salto para a categoria de crimes internacionais veio com a criao, no incio dos anos noventa, de uma srie de organizaes internacionais de justia penal para lidar com as atrocidades em massa. As mais importantes so as chamadas ad hocs, que lidam com violaes graves do direito humanitrio, por exemplo, o Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslvia (TPIJ, criado em 1993) e o Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR, fundado em 1994). Na maior parte de sua existncia, a criminologia se manteve bem distante de crimes desta natureza e, portanto, perdeu grandes oportunidades para expandir sua base de conhecimento. Foi s a partir da ltima dcada que alguns criminologistas comearam a prestar ateno em alguns crimes internacionais, especialmente o crime de genocdio (PARMENTIER e WEITEKAMP , 2007). Day e Vandiver (2000), por exemplo, tm reinterpretado teorias scio-psicolgicas mais antigas de causalidade do crime atravs da perspectiva de genocdio e assassinatos em massa na Bsnia e em Ruanda. Neubacher (2006), sob sua perspectiva, tem estudado como a teoria de tcnicas de neutralizao se aplica perfeitamente ao campo de crimes de estado e macro crimes em geral e Cohen (2001) tem focado na tcnica de negao. Alm disso, Woolford (2006) defendeu categoricamente uma criminologia crtica de genocdio , no simplesmente aplicando os quadros e conceitos criminolgicos existentes, mas atravs do desenvolvimento de uma abordagem criminolgica responsvel, crtica e reflexiva. Alvarez (2001), antes destes, analisou as dinmicas complexas entre as autoridades oficiais e os cidados comuns, quando se trata de explicar crimes hediondos, como os genocdios em todo o mundo. Mais recentemente, Smeulers e Haveman (2008) propuseram desenvolver uma criminologia supranacional que abrangesse crimes internacionais e outras graves violaes aos direitos humanos; alm de prestar especial ateno aos crimes de obedincia, onde cidados cumpridores da lei servem a um estado vicioso e apenas seguem a lei. Essas abordagens esto ganhando terreno, tambm, na comunidade criminolgica, como o Prmio
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Estocolmo de Criminologia 2009, atribudo a Hagan e Zaffaroni por suas teorias e modelos que

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explicam as causas e motivaes dos genocdios , em Darfur, e outras partes do mundo (www. criminologyprize.com). Paralelamente a uma ateno crescente aos crimes por si prprios, h tambm um interesse cada vez maior nas instituies internacionais de justia penal. A criminologia da justia penal internacional que Roberts e McMillan (2003) tm defendido , de fato, uma combinao de dois aspectos, sendo o primeiro a anlise de crimes internacionais em seus diversos aspectos; e, o segundo, o olhar para outros tipos de legitimidade nos sistemas de justia penal e a expanso da atribuio individual de culpa para os contextos organizacionais. Ao combinar as perspectivas de orientao terica e poltica, eles desejam tambm incluir advogados e cientistas polticos nestes esforos. O relativamente recente conceito de crimes internacionais tem algumas semelhanas com a noo mais antiga de crimes polticos, mas muitas diferenas continuaro a existir. Crimes polticos ou delitos polticos aparecem em vrios instrumentos jurdicos internacionais e nacionais como uma separao de crimes comuns ou tradicionais e para criar uma tela maior de proteo para aqueles que os cometerem (PARMENTIER e WEITEKAMP , 2007). Exemplos incluem julgar crimes polticos no diante de tribunais penais comuns, com juzes profissionais, mas perante tribunais especialmente estabelecidos para tais fins e com juzes leigos (Constituio da Blgica), onde probe a extradio, para outros estados, daqueles que cometeram crimes polticos, conforme determinado pelo Estado solicitado (Conselho da Conveno Europeia de Extradio) e concesso de anistia queles que confessaram crimes polticos (Comisso Sul-Africana da Verdade e Reconciliao). Em outros casos, tais como procedimentos de refgio, cometer delitos polticos, como crimes contra a paz ou contra a humanidade, pode resultar a menos proteo, como a negao do estado de refugiado (Conveno de Genebra). Para determinar se os crimes so ou no polticos, nos dias de hoje, amplamente permitido adotar uma estratgia bimodal ao verificar dois aspectos, ou seja, o subjetivo (a inteno ou a motivao daquele que comete o delito) e o aspecto objetivo (o contexto do ato e o resultado das consequncias, como observado pelo mundo l fora) (VAN DEN WYNGAERT, 1980; NOGAARD PRINCIPLES, 1990). De acordo com Ross (2003), alguns crimes polticos no so violentos, como subverso, traio e corrupo, enquanto outros so violentos, incluindo terrorismo, assassinatos, tortura generalizada e genocdio. Em nossa opinio, este ltimo tipo de crime geralmente exibe duas caractersticas principais, como a violncia extrema, que muitas vezes remonta a conflitos profundamente enraizados em uma dada sociedade, e a vitimizao em massa, que o resultado de um grande nmero de vtimas diretas e indiretas (PARMENTIER e WEITEKAMP , 2007). Vitimizao em massa, neste contexto, poderia ser concebida como vitimizao direcionada, ou que afeta, no apenas
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Observe que o conceito de graves violaes de direitos humanos dicilmente encontrado no direito internacional e no direito internacional de direitos humanos; por outro lado, os adjetivos bruto ou sistemtico so frequentemente utilizados, principalmente no mbito das Naes Unidas.

indivduos mas tambm grupos inteiros , que, s vezes, pode ser difusa e cujos membros podem ser independentes. Mas, em outras vezes, pode ser uma populao especfica (FATTAH, 1991, p. 412). Quando se trata de avaliar o interesse da criminologia por crimes polticos, chegase mesma concluso anterior: esta rea tem se preocupado muito pouco com essa categoria de crimes. Turk (1982) foi um dos primeiros escritores a prestar ateno a ela, fazendo a distino entre crimes que visam desafiar as autoridades polticas, por um lado. E, por outro, os crimes para defend-las. Esta distino

foi propagada no trabalho de Hagan (1997), que diferencia crime por parte do governo e crime contra o governo. E, mais tarde, no trabalho de Ross (2003), com seus crimes contra o Estado (ou crimes de oposio) e crimes por parte do Estado (crimes de no oposio ou crimes de Estado) (tambm no trabalho de Friedrichs, 1998). Kautzlarich (2005) refinou a ltima categoria, ao construir uma continuidade que varia desde crimes de Estado por cometimento (por meio de ao direta, explcita e proposital) a crimes de Estado por negligncia (por desrespeitar condies inseguras e perigosas, quando o Estado tem um mandato claro e responsabilidade para fazer cumprir uma situao ou contexto de segurana). Alm dos crimes de Estado por omisso (atravs do apoio implcito s organizaes cujas atividades resultam em leses sociais). Chambliss (1998), por sua vez, tem sempre focado nos crimes dos poderosos, tanto como criminosos individuais, mas, tambm, como parte do complexo poltico e econmico em qualquer sociedade. Da, seus conceitos-chave como a economia poltica do crime e crime organizado pelo Estado . Prximo a esses textos gerais sobre crimes polticos, alguns se interessaram especificamente no crime do terrorismo (LAQUEUR, 1978; RAPOPORT, 2006). Vale ressaltar que poucos autores tm dado ateno ao elemento organizado na rea de crimes internacionais e polticos. Esses crimes so dificilmente planejados e executados sem uma forte preparao ou sem a assistncia ativa e passiva de muitas pessoas e grupos. Alm disso,
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a definio legal de genocdio e crimes contra a humanidade inclui a natureza generalizada e

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sistemtica dos ataques baseados em planos ou polticas especficas. Portanto, argumenta-se que a literatura sobre o crime organizado poderia ser uma interessante fonte de inspirao para que se compreenda melhor os tipos de crimes discutidos. Paoli (2003) listou duas caractersticas principais do conceito amplamente aceito de crime organizado, ou seja, o fornecimento de bens e servios ilegais a uma organizao criminosa.

1.2. VIOLAES GRAVES AOS DIREITOS HUMANOS

Embora sejam frequentemente usados como sinnimos, conceitos como crimes internacionais, crimes polticos e as graves violaes aos direitos humanos tendem a ser usados em um s flego, tanto pelos governantes, como por acadmicos afins. No entanto, esses conceitos apresentam duas importantes diferenas: uma se relaciona com o grau de gravidade do crime, com crimes internacionais e graves violaes aos direitos humanos, que, obviamente, descrevem crimes mais violentos, enquanto que os crimes polticos podem ser violentos, mas, tambm, no violentos. A segunda maior diferena remonta ao enquadramento legal, porque um crime constitui uma violao do direito penal e implica a responsabilidade dos indivduos, enquanto que a violao dos direitos humanos implica uma transgresso da lei dos direitos humanos e assim envolve a responsabilidade dos Estados (PARMENTIER e WEITEKAMP , 2007). Observe que o conceito de graves violaes de direitos humanos dificilmente encontrado no direito internacional e no direito internacional de direitos humanos; por outro lado, os adjetivos bruto ou sistemtico so frequentemente utilizados, principalmente no mbito das Naes Unidas. A Comisso dos Direitos Humanos da ONU e outros rgos, bem como uma srie de tratados internacionais (por exemplo, a Conveno contra a Tortura de 1984), incluram tais termos, mas sem definies mais claras. De acordo com Medina (1988), violaes brutas e sistemticas implicam quatro elementos:1) quantidade (nmero de violaes); 2) tempo (presentes durante um longo perodo de tempo); 3) qualidade (tipo dos direitos violados, o carter das violaes e o status da vtima); e 4) planejamento. Quando se trata de reparaes s vtimas, definimos violaes brutas e sistemticas como as violaes dos direitos humanos, perpetradas em tal quantidade e de tal forma a criar uma situao em que a vida, a integridade pessoal ou a liberdade pessoal de um grande nmero de indivduos so estruturalmente ameaadas (ROMBOUTS et al., 2005:. 351). Apesar da falta de uma definio comum, os tipos de violaes mencionadas compartilham diversas caractersticas comuns: repulsa e estigma moral, violao dos valores supremos, intensidade da violao, gravidade das consequncias para as vtimas, deliberada vontade de violar uma norma e o carter flagrante da violao (SARDARO, 2007).
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As violaes dos direitos humanos dessa natureza praticamente no se encontram na pesquisa criminolgica. Aparecem indiretamente, atravs da referncia a crimes de guerra, que, como mencionado acima, em relao ao Estatuto de Roma, podem, simultaneamente, serem vistas como violaes do direito internacional humanitrio. O trabalho de Jamieson (2003), destinado a esboar a realidade da guerra e suas sequelas, muito instrutivo a esse respeito.

2. O CONTEXTO DA JUSTIA DE TRANSIO

O texto acima deixa claro que os conceitos de crimes internacionais, crimes polticos e violaes graves dos direitos humanos esto lenta, mas gradualmente, ganhando terreno na literatura criminolgica ao redor do mundo. Um dos aspectos cruciais que tendem a ser minimizados, no entanto, o contexto poltico e social geral em que esses crimes so cometidos e nos quais as discusses sobre como lidar com estes tornam-se proeminentes. Referindo-se ao conceito de justia de transio , til destacar alguns dos elementos mais marcantes e tentar mostrar a ligao com a questo do crime organizado. As discusses sobre o que fazer em relao aos crimes internacionais cometidos no passado comearam, geralmente, durante os perodos de transio poltica, quando as sociedades deixaram para trs um regime autocrtico e buscaram formas mais democrticas de governo. Naquela poca, as novas elites foram abertamente confrontadas com a questo fundamental sobre como lidar com o pesado fardo de um passado sombrio. Uma definio bastante recente e impositiva da justia de transio se encontra em um relatrio das Naes Unidas, que a define como toda a gama de processos e mecanismos associados com as tentativas de uma sociedade em admitir um legado de abusos cometidos no passado em larga escala, para garantir a responsabilizao, aplicar justia e buscar a reconciliao (ONU, 2004: 4). Esta definio de justia de transio muito mais ampla do que as anteriores, possuindo forte nfase em transies polticas (SIEGEL, 1998). Deixando de fora o elemento poltico, a definio das Naes Unidas tambm inclui abusos em grande escala aos direitos humanos no mundo ocidental (como a violncia contra os povos indgenas no Canad ou na Austrlia). Esta contribuio usada como sinnimo para justia de ps-conflito (BASSIOUNI, 2002), apesar dos diferentes aspectos ligados a qualquer um destes. Embora a cincia poltica e a pesquisa jurdica estejam mais preocupadas com a anlise das
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diversas instituies e procedimentos estabelecidos para lidar com crimes internacionais,

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igualmente relevante observar alguns aspectos que as elites polticas e jurdicas abordam em tais contextos. Em outras publicaes, temos argumentado que as elites incumbentes, mais cedo ou mais tarde, sero confrontadas com questes-chave na sua busca pela justia aps conflitos violentos, e que quatro delas so: pesquisar a verdade sobre o passado para assegurar a responsabilizao pelos atos cometidos, reparar s vtimas e promover reconciliao na sociedade (PARMENTIER, 2003; PARMENTIER e WEITEKAMP , 2007).

2.1. A BUSCA DA VERDADE SOBRE O PASSADO

Uma das principais questes a busca da verdade, ou seja, trazer os fatos sobre os crimes do passado para a superfcie, ou, pelo menos, todos os possveis. Esta uma importante tarefa para as vtimas, que geralmente querem saber o que na realidade aconteceu, a fim de encontrar meios para superar o acontecido e receber alguma forma de reconhecimento pelo seu sofrimento. No entanto, isto tambm crucial para a sociedade como um todo, uma vez que provoca mais debates polticos e sociais e pode resultar em alguma forma de memria coletiva. Ao mesmo tempo, a busca pela verdade um exerccio complexo, uma vez que a verdade nunca clara e sempre multifacetada: mesmo que os fatos crus sobre determinados crimes venham a ser conhecidos, as interpretaes sobre o como e o porqu podem continuar a divergir. O especialista da ONU Orentlicher, com base no trabalho de seu antecessor Joinet, argumenta em favor do direito verdade das vtimas que tambm possuem implicaes legais (ORENTLICHER, 2005). O papel que a criminologia desempenha, neste processo, no deve ser subestimado. Ele pode contribuir para compreender os vrios conceitos de verdade. Por exemplo, atravs do desenvolvimento de novas tcnicas e interpretaes de procedimentos forenses, da criao de fruns sociais onde as vtimas podem discutir suas experincias, explorando as possibilidades de reunir vtimas e agressores para enfrentarem o passado doloroso. De forma mais analtica, a criminologia pode contribuir para o mapeamento dos crimes do passado e, principalmente, das suas origens. O rico acervo de teorias criminolgicas existentes sobre as causas sociolgicas, psicolgicas e at mesmo biolgicas do crime pode ser revisitado e suas aplicabilidades podem ser testadas para a categoria de crimes internacionais. Alm disso, a criminologia pode explorar novas fronteiras atravs do desenvolvimento de novos modelos tericos para melhor entender tais crimes internacionais e polticos, bem como as caractersticas fundamentais de criminosos e infratores. Como a busca pela verdade pode estar ligada ao crime organizado? Como mencionado acima, uma srie de crimes internacionais implica, necessariamente, aspectos do crime organizado,
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uma vez que estes exigem um certo nvel de organizao para serem cometidos ou porque so cometidos pelo prprio crime organizado, s vezes em conexo com instituies do Estado. Na verdade, antigos policiais, militares ou profissionais de segurana pessoal, se juntam aos crculos do crime organizado aps as transies para a democracia, utilizando sua vasta experincia e ampla rede para desenvolver atividades novas e clssicas atividades criminosas, tais como o comrcio de armas, de drogas, de seres humanos, etc. Alm disso, grupos do crime organizado tendem a ser um dos primeiros elementos que se opem aos esforos da polcia e do judicirio para desenterrar fatos do passado e revelar a verdade. A oposio pode assumir vrias formas, desde o silncio e a falta de cooperao com as novas autoridades (uma espcie de omerta destinada a proteger os outros membros do grupo), at formas mais atuantes de resistncia como ameaa ou at mesmo assassinando os investigadores. Dependendo das estruturas de poder sob o novo regime, os grupos do crime organizado podem ser efetivamente combatidos pelas autoridades ou podem permanecer intocveis mantendo sua fora sob a sombra do novo regime. Neste ltimo caso, o poder de grupos do crime organizado pode tornar-se problemtico para o novo sistema, em longo prazo.

2.2. ASSEGURAR A RESPONSABILIZAO DOS INFRATORES

Outra questo fundamental em uma situao de transio ou ps-conflito a forma de garantir que os infratores sero chamados para se responsabilizarem pelos crimes internacionais cometidos. Alm disso, o aspecto da responsabilizao dos agressores um passo importante para novos regimes que recebem muitas contestaes para que a justia seja feita , principalmente de grupos de vtimas. Fazer com que os agressores sejam responsabilizados igualmente importante por razes polticas, ou seja, para reafirmar os ideais do Estado de Direito e dos direitos humanos, fortalecendo a frgil democracia. Ambos os elementos contribuem para a mudana de paradigma de uma cultura de impunidade para uma cultura de responsabilizao (MINOW, 1998). Orentlicher, neste contexto, fala sobre o direito justia. Durante dcadas, o tratamento de crimes internacionais foi deixado a critrio das autoridades polticas e da justia penal do pas onde tinham ocorrido. Entretanto, ao longo das duas ltimas dcadas duas importantes mudanas foram realizadas. Uma delas o desenvolvimento de legislao de jurisdio universal, que permite aos pases terceiros processar suspeitos de crimes internacionais cometidos em outros lugares (REYDAMS, 2004), o outro se refere ao estabelecimento de instituies de justia penal internacionalmente, por exemplo, os dois tribunais ad hoc (TPII e TPIR) e os tribunais mistos em Serra Leoa, Timor Leste, Kosovo e Camboja. Juntos, formam uma espcie de trptico da justia penal.
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O papel da criminologia ainda mais importante neste campo, dada a sua vasta experincia na compreenso das reaes, preventiva e repressiva, ao crime comum. A criminologia e seu campo irmo, os estudos de justia penal, podem, antes de tudo, estudar os pontos fortes e fracos dos sistemas que administram a justia penal nacional e internacional, e em particular os rgos responsveis por crimes internacionais, como a polcia, os promotores, os juzes de primeira instncia e a execuo de sentenas. Processos criminais so sempre acompanhados de vrios problemas, como a falta de qualificao dos sistemas judiciais, a falta de independncia judicial e os riscos enfrentados pela nova democracia, caso o alvo seja antigas elites (HUYSE, 1996). Alm disso, a criminologia pode trazer novas ideias sobre outras formas de responsabilizao quelas puramente encontradas no direito penal e na justia criminal, podendo tambm ampliar o espectro desta responsabilizao perante os tribunais civis ou a responsabilizao de natureza administrativa como medidas de purificao (lustration) ou o afastamento de perpetradores de graves violaes aos direitos humanos de funes pblicas (vetting) (MAYER-RIECKH e DE GREIFF , 2007). Outras formas de responsabilizao leva rapidamente a uma terceira questo, que repensar os crculos de pessoas que podem ter algum tipo de responsabilidade pelos crimes do passado. Os responsveis diretos, aqueles que puxaram o gatilho para matar uma pessoa, constituem apenas uma pequena categoria de criminosos. Os responsveis indiretos, aqueles que deram as ordens ou estavam envolvidos no planejamento dos crimes, podem tambm ter grande responsabilidade pelos crimes. Mas e aqueles que agiram como espectadores e beneficirios, que nunca se envolveram de forma ativa nos crimes, mas que nada fizeram para resistir ou at mesmo se beneficiaram das consequncias, a criminologia pode abrir novos rumos para tais questes de envolvimento, cumplicidade e responsabilidade (BALINT, 2007). O crime organizado se encontra novamente nesta discusso. Muitos grupos do crime organizado tendem a ter uma forte diviso do trabalho, s vezes de forma hierrquica, onde alguns membros se envolvem especificamente com questes materiais e outros com intelectuais, ou seja, infratores diretos e indiretos. Existe, nas sociedades de justia transicional, um grande desafio para trazer os criminosos indiretos diante de um juiz criminal, s vezes porque permanecem desconhecidos e outras vezes porque permanecem intocveis. Portanto, pode ser interessante atribuir a essa categoria de criminosos outras formas de responsabilizao fora do mbito do direito penal, mas dentro do direito civil (por exemplo, danos) ou do direito administrativo (vetting).

2.3. FORNECER REPARAO S VTIMAS

Provavelmente a questo que tem atrado mais a ateno nos ltimos anos a de reparao s vtimas pelos danos causados a elas por crimes internacionais ou durante os perodos de conflitos violentos. A ideia de justia reparadora (MANI, 2005) tem ampliado muitos esforos para abordar, e at mesmo para desfazer, algumas das injustias do passado (DE GREIFF ,
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2006). Novos documentos legais, a maioria sem ligao, reconhecem o direito reparao das vtimas (ORENTLICHER, 2005) e explicam o escopo e as formas de reparaes s vtimas (Naes Unidas, 2005). Entende-se por reparao, hoje, mais do que a restituio de bens e compensao monetria pelos danos, mas tambm a incluso da reabilitao atravs de medidas sociais e mdicas, satisfao e medidas simblicas e at mesmo garantias de que os crimes cometidos no sero repetidos. Todas estas medidas podem ser individuais ou coletivas (DE FEYTER, PARMENTIER et al., 2005). A rea de criminologia de reparaes para vtimas de crimes internacionais encontra novos desafios no estudo e avaliao dos sistemas de reparao nacionais e internacionais existentes, alguns atravs de tribunais comuns e outros atravs de programas do governo, recomendando melhorias (ROMBOUTS, 2004). Temos defendido programas reparadores que buscam alcanar um novo equilbrio onde as vtimas possam lidar com o passado e o futuro da mesma forma. Assim, propusemos uma abordagem orientada por processos para a reparao desse impacto (ROMBOUTS e PARMENTIER, 2009). Alm disso, a criminologia pode enriquecer as atuais abordagens epistemolgicas, no s prestando ateno aos pontos de vista das elites, mas tambm para fazer pesquisas sobre as opinies e atitudes da populao em geral e especialmente das vtimas, sobre o mal a que foram submetidas (PARMENTIER et al., 2009). Em um contexto mais sociolgico, a criminologia tambm pode vir a estudar a competio social entre as vtimas e suas associaes diante dos poucos recursos disponveis nas sociedades ps-conflito em um dado momento (CHAUMONT, 1997). Pode parecer estranho, mas o crime organizado tambm de relevncia ao aspecto da justia de transio em maneiras principais. Em primeiro lugar, grupos de crime organizado podem ser responsveis por infligir vrios tipos de danos, no somente agresses fsicas ou ameaas, mas tambm causando danos materiais propriedade e obviamente danos emocionais atravs das suas polticas de terror generalizadas. Alm disso, os grupos podem agir como espectadores aos danos cometidos por outros, como a polcia ou as foras militares. Por isso, nem preciso dizer que as polticas de reparao s vtimas tambm precisam atender a estas vrias formas de danos e de vrias maneiras. A destruio de bens materiais ou da vida e da integridade fsica geralmente no pode ser desfeita, assim a compensao monetria torna-se uma alternativa vlida e os grupos do crime organizado podem contribuir para tais medidas compensatrias, por vontade prpria ou atravs da imposio de sanes sobre eles. De tal maneira, o crime organizado pode ser visto como obrigado a prestar reparao s vtimas.

2.4. PROMOVER A RECONCILIAO NA SOCIEDADE

Por ltimo, outra questo importante em cenrios ps-conflito diz respeito reconciliao
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das diversas comunidades e setores da sociedade parte do conflito, a fim de reconstruir os

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relacionamentos j existentes ou construir novos, se necessrio. A questo, portanto, como um pas ou uma sociedade, sob forte conflito por um longo tempo e com vrias vtimas, pode recuperar alguma forma de coeso social, que absolutamente essencial para o seu futuro desenvolvimento econmico, poltico e cultural.

Estas questes de reinsero e ressocializao, e at mesmo de reconciliao de ex-presos so de fato muito relevantes no contexto de crimes internacionais.

A questo da reconciliao depois de um conflito violento uma difcil tarefa, pois requer vrios tipos de estratgias para lidar com os crimes do passado. A teoria e a prtica da reconciliao tm se expandido rapidamente nos ltimos quinze anos, principalmente diante dos resultados das experincias da Comisso Sul- Africana da Verdade e Reconciliao (BLOOMFIELD, BARNES e HIUYSE, 2003; DALY e SARKIN, 2006). No entanto, um verdadeiro direito reconciliao no foi ainda identificado.

Uma pergunta frequente como a questo da reconciliao poderia ser relevante para a criminologia. A resposta muito simples, ou seja, a criminologia tambm lida com as consequncias de um crime, incluindo a possibilidade de que as vtimas e os infratores podem se conhecer e podem chegar a algum tipo de entendimento comum ou mesmo a um acordo entre eles. A criminologia pode, portanto, estudar e avaliar as iniciativas e prticas existentes de justia restaurativa para esse efeito, focada no processo ou no resultado (BRAITHWAITE, 2002; ZEHR, 1990). Mas mesmo se os internacionais no resultarem em formas interpessoais de reconciliao, relevante considerar outros nveis, comunitrios e nacionais (PARMENTIER et al., 2008). Alm do mais a criminologia pode desenredar as vrias dimenses da reconciliao para incluir tambm elementos polticos e sociais como parte deste processo de reconstruo de sociedades dilaceradas pela guerra (STOVEL, 2010). Alm disso, a criminologia crtica tem um papel a desempenhar na desconstruo da ideologia da reconciliao diante de crimes internacionais, por exemplo, quando a reconciliao muitas vezes imposta populao em geral ou a grupos especficos (PARMENTIER, 2003). Ao contrrio da crena popular, o crime organizado pode tambm desempenhar um papel em caso de reconciliao. Mesmo que os governos democrticos consigam responsabilizar os grupos do crime organizado, atravs de processos penais ou outros procedimentos, a maioria, se no todas as pessoas condenadas, deixar a priso aps perodos curtos ou mais longos ou ser reintegrada na sociedade de outra maneira. Estas questes de reinsero e ressocializao, e at mesmo de reconciliao de ex-presos so de fato muito relevantes no contexto de crimes internacionais, e oferecem uma oportunidade nica para pensarmos em um
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novo relacionamento entre o governo e os grupos criminosos. Alm disso, por mais estranho que parea, no impossvel que as vtimas expressem sua vontade de conhecer alguns dos membros do crime organizado, para obterem mais informaes sobre os crimes cometidos ou simplesmente verem as pessoas que cometeram tais atrocidades. Esses processos podem aproveitar a experincia da justia restaurativa para crimes comuns, aqueles por vezes muito graves (UMBREIT et al., 2007).

COMENTRIOS FINAIS: RUMO A UMA CRIMINOLOGIA DOS CRIMES INTERNACIONAIS

A ateno para crimes internacionais est crescendo nas reas de justia e direito penal em todo o mundo. Apesar do fato de que a criminologia se retrata como a principal disciplina acadmica para descrever e explicar todas as formas de crime, surpreendente que a maior parte de seu trabalho concentra-se em crimes chamados de comuns ou tradicionais. Ao longo desse texto nos propusemos primeiro a entender o objeto dos crimes internacionais, e compar-lo com os crimes polticos e violaes graves aos direitos humanos. Nossa concluso que cada uma dessas categorias apresenta caractersticas especficas que as separam, mas que tambm as unem. Dentre as ltimas o fato de que os atos tendem a ser muito graves, produzindo um enorme nmero de vtimas, s vezes atravs do envolvimento de muitos perpetradores, diretos e indiretos. Apesar de tudo, atos deste tipo tm um forte impacto sobre os indivduos e da mesma forma sobre a sociedade. Para entender crimes internacionais em seu contexto, focamos na questo da justia de transio, em suas diversas interpretaes. Argumentou-se que, sempre que abusos contra os direitos humanos em grande escala acontecem, as elites polticas so desafiadas a lidar com algumas questes fundamentais em torno da verdade, responsabilizao, reparao e reconciliao. Cada uma dessas questes muito relevante para a disciplina de criminologia, que tambm pode fornecer uma importante contribuio. Alm disso, ligaes claras com o crime organizado podem ser identificadas, ou porque os crimes foram cometidos por grupos do crime organizado ou porque podem ser responsabilizados e responsveis por outras aes legais e sociais. No h dvida de que a criminologia, com a sua singular abordagem interdisciplinar para a criminalizao, para o comportamento criminoso e para as polticas e instituies penais, est bem qualificada para explorar as muitas e novas questes de crimes
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polticos e internacionais.

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BIBLIOGRAFIA
LIVROS E RELATRIOS
Alvarez, A. (2001). Governments, Citizens and Genocide: A Comparative and Interdisciplinary Analysis. Bloomington: Indiana University Press. Bassiouni, C. (Ed.) (2002). Post-Conflict Justice. Ardsley: Transnational Publishers. Bloomfield, D., T. Barnes & L. Huyse. (Eds.) (2003). Reconciliation After Violent Conflict. A Handbook. Stockholm: International Idea. Braithwaite, J. (2002). Restorative Justice and Responsive Regulation. Oxford: Oxford University Press. Chaumont, J. (1997). La concurrence des victimes. Paris: Edition de la Dcouverte. Cohen, S. (2001). States of Denial: knowing about atrocities and suffering. Cambridge: Polity Press. Daly, E. & J. Sarkin. (2006). Reconciliation in Divided Societies. Finding Common Ground. Philadelphia: University of Pennsylvania Press. De Feyter, K., S. Parmentier, M. Bossuyt & P . Lemmens. (Eds.) (2005). Out of the Ashes. Reparation for Victims of Gross and Systematic Human Rights Violations. Antwerp: Intersentia. De Greiff, P . (Ed.) (2006). The Handbook of Reparations. Oxford: Oxford University Press. Friedrichs, D. (Ed.) (1998). State Crime, 2 vols. Aldershot: Ashgate/Dartmouth. Hagan, F . (1997). Political Crime: Ideology and Criminality. Boston MA: Allyn and Bacon. Hayner, P . (2001). Unspeakable Truths. Confronting State Terror and Atrocity. New York: Routledge. Laqueur, W. (1978). Terrorism. London: Weidenfeld and Nicolson. Mani, R. (2002). Beyond Retribution. Seeking Justice in the Shadows of War. Cambridge: Polity Press.
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Sage.

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Assembleia Geral da ONU (2005) Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law, General Assembly, 24 October 2005, A/C.3/60/L.24. United Nations, Security Council (2004) The rule of law and transitional justice in conflict and post-conflict societies, Report of the Secretary-General to the Security Council, 23 August 2004, S/2004/616. Van den Wyngaert, C. (1980). The Political Offence Exception to Extradition. Antwerp: Kluwer. Zehr, H. (1990). Changing Lenses. A New Focus for Crime and Justice. Scottdale PA: Herald Press.

ARTIGOS EM LIVROS E REVISTAS

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Review of Victimology 149-182.

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Rombouts, H., P . Sardaro & S. Vandeginste. (2005). The Right to Reparation for Victims of Gross and Systematic Violations of Human Rights. In K. De Feyter, S. Parmentier, M. Bossuyt & P . Lemmens (Eds.), Out of the Ashes. Reparation for Victims of Gross and Systematic Human Rights Violations (pp. 345-503). Antwerp: Intersentia. Smeulers, A. (2006). Towards a Criminology of International Crimes, Newsletter Criminology and International Crimes 1/1, 2-3 (www.supranationalcriminology.org). Umbreit, M., Vos, B., Coates, R. & Brown, K. (2007) Victim-Offender Dialogue in violent cases: a multi-site study in the United States, in Van der Spuy, E., Parmentier, S. & Dissel, A. (eds.), Restorative Justice: Politics, Policies and Prospects, Special Issue of Acta Juridica (University of Cape Town Journal of Law and Justice), 22-39. Weitekamp, E., S. Parmentier, K. Vanspauwen, M. Valias & R. Gerits. (2006). How to Deal with Mass Victimization and Gross Human Rights Violations. A Restorative Justice Approach. In U. Ewald & K. Turkovic (Eds.), Large-Scale Victimization as a Potential Source of Terrorist Activities. Importance of Regaining Security in Post-Conflict Societies (pp. 217-241). Amsterdam: IOS Press. Woolford, A. (2006). Making Genocide Unthinkable: three guidelines for a critical criminology of genocide. Critical Criminology 14, 87-106.

TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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QUEM O MACHO QUE QUER ME MATAR?: HOMOSSEXUALIDADE MASCULINA, MASCULINIDADE REVOLUCIONRIA E LUTA ARMADA BRASILEIRA DOS ANOS 1960 E 1970
James N. Green
Doutor em Histria da Amrica Latina pela Universidade da Califrnia em Los Angeles (UCLA) - Professor da Brown University (Estados Unidos)

No incio de 1972, Carlos e Mrio, membros de um pequeno grupo revolucionrio brasileiro, foram condenados a vrios anos de priso por atividades subversivas.1 Como muitas outras organizaes de esquerda radicais, o grupo entrou em colapso, no incio de 1970, durante a sistemtica campanha governamental para rastrear e eliminar a resistncia armada ao regime militar. Enquanto cumpriam pena na priso de Tiradentes, no estado de So Paulo, Carlos e Mrio partilhavam a mesma cela. Havia rumores espalhados entre os presos polticos de diferentes organizaes revolucionrias naquela priso que a dupla estava tendo relaes sexuais. Foram automaticamente isolados, como se tivessem tido um comportamento inadequado , lembrou Ivan Seixas sobre o evento cerca de trinta anos mais tarde. Na poca, Seixas tambm estava cumprindo uma sentena por seu envolvimento em atividades de luta armada. Foram tratados

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1 Este artigo uma traduo de Who is the Macho Who Wants to Kill Me?: Male Homosexuality, Revolutionary Masculinity, and the Brazilian Armed Struggle of the 1960s and 70s, Hispanic American Historical Review, v. 92, no. 3 (August 2012): 437-69. Meus agradecimentos a Moshe Sluhovsky por sua valiosa assistncia editorial. A pedido do Carlos, utilizei um nome diferente para esconder sua identidade.

como se fossem doentes , acrescentou Antnio Roberto Espinosa, outro preso poltico e exlder revolucionrio preso na mesma cela durante o comeo da dcada de 1970.2 No incio, Carlos e Mrio negaram os rumores do caso, mas depois decidiram admitir abertamente que estavam tendo um relacionamento e deixaram que os outros presos polticos enfrentassem a notcia. A inteno do casal em assumir as relaes sexuais provocou uma intensa discusso entre os diferentes grupos que mantinham uma aparncia de disciplina, estrutura organizacional e coeso interna durante o encarceramento. Para muitos dos guerrilheiros presos e outros revolucionrios, o relacionamento homossexual gritante de Carlos e Mrio representava um comportamento contrarrevolucionrio . A pergunta era: o que os diferentes grupos revolucionrios, naquela priso, deveriam fazer sobre aquilo? De acordo com Ivan, um membro de uma das tendncias polticas que permaneceram organizados dentro da priso props que os dois homens que tiveram relaes sexuais deveriam ser condenados morte.3 Um debate clandestino se seguiu entre os prisioneiros. Eles devem ser mortos? Quem deve fazer isso? Como deve ser feito?4 A ameaa de realizar um justiamento (julgamento e execuo sumria) no era descartada. Neste perodo, camaradas de priso executaram, pelo menos, quatro membros de grupos de luta armada sobre as acusaes de trarem suas organizaes, embora nenhuma dessas execues tenham sido na priso.5 Jos Carlos Gianni, membro da Ao Libertadora Nacional, ou ALN, depois a organizao dividida MOLIPO (Movimento de Libertao Popular e Movimento de Libertao Popular), relembrou o processo que levou execuo sumria de Mrcio Leite de Toledo por membros de sua organizao. De acordo com Gianni, Uma das questes que apressaram a ruptura [dentro da ALN] foi o justiamento de um dos militantes da organizao, que j tinha sido at da direo nacional. Ele comeou a questionar as formas como estavam sendo encaminhadas as coisas, a prpria proposta [guerrilheira] e, num certo momento, resolveu sair da organizao. A organizao alegava que ele estava sofrendo um processo de desestruturao e que, portanto, a qualquer momento, ele podia se entregar e fazer um acordo com a polcia, abrindo uma grande quantidade de informaes. Ento, no se encarou como um processo de divergncia poltica, mas como um desbunde dessa cara. Ningum aceitou isso, no nosso grupo. 6
2 3 4 Entrevista com Ivan Seixas e Antnio Roberto Espinosa pelo autor, 1 de abril de 2004, So Paulo, Brasil. Ivan Seixas no quis revelar o nome da organizao, cujo membro props a execuo sumria. Entrevista com Ivan Seixas pelo autor, 13 de novembro de 2002, So Paulo, Brasil.

5 Jacob Gorender, Combate nas Trevas (So Paulo: Editora tica, 1998), 278-83. Marcelo Ridenti, um historiador da luta armada brasileira, cita outros exemplos de justia revolucionria [justiamentos] realizada pela esquerda. Marcelo Ridenti, O fantasma da Revoluo Brasileira, 2 edio, revista e ampliada (So Paulo: Editora da UNESP , 2010), 270-73. 6 Citado em Ridenti, O fantasma da Revoluo Brasileira, 272. 59

Na poca, o termo desbunde significava algum que abandonou a luta e voltou a um estilo de vida de sexo, drogas, e talvez at mesmo rock and roll.7 A expresso tem at uma conotao semi-sexual incomum, como a raiz da palavra bunda , ou ndega, invarivel, tem um tom ertico na linguagem popular, at mesmo uma possvel associao com as relaes homossexuais.8 Sair de um estado de graa revolucionrio, abandonando a luta, ou no caso de Carlos e Mrio que se engajaram em relaes homossexuais, merecia expulso e, na pior das circunstncias, at mesmo execuo. De acordo com Seixas, Carlos e Mrio, por fim, receberam notcia sobre um possvel justiamento. Percebendo que a situao estava se tornando crtica, Carlos solicitou seus arquivos da Justia Militar (Auditoria Militar) e juntou cpias de todos os documentos l disponveis. Os documentos incluam declaraes assinadas aps sesses de tortura detalhando a informao de que o prisioneiro havia confessado a seus interrogadores. De acordo com Seixas, Carlos foi destemido para a rea da priso onde se alojavam os prisioneiros polticos que defendiam a sua execuo, pronto para uma luta. Foi at o lado direito da cela dos prisioneiros que o tinham ameaado com justia revolucionria , apontou para cada um deles e gritou: Quem o macho que vai me matar? Eu quero saber, porque eu conheo a vida de todos vocs. Voc abriu isso, isso, e isso. Voc falou isso. Voc entregou fulano. T aqui o meu depoimento. E jogou os papis na cara deles. V se vocs encontram algum que caiu por minha causa. V se eu tra! V se eu sou traidor. A minha opo sexual no me impediu de ter um comportamento revolucionrio. E vocs, maches foram os que entregaram. 9 De acordo com Seixas sobre aquele evento, a veemncia em que Carlos lanou dvidas sobre a virilidade revolucionria de seus potenciais executores silenciou as ameaas. Ento foi uma loucura, um puta mal estar, no sabia o que fazer, o cara tornou poltico um negcio de ponto de vista moral fantasiado, travestido de ideologia, na realidade era moralista, e ele desmontou o negcio, dizendo: Se vai me matar, que seja j, e vai ter que enfrentar uma bicha muito decidida a se defender. No vai ser assim no. Quero ver se tem macho para me enfrentar. Enfrentei a represso, enfrento qualquer macho aqui. Sou veado mesmo, sou bicha, mas ningum tem nada haver com isso. Quem quiser vai ter que me enfrentar, porque no vou morrer feito
7 Fernando Gabeira, O crepsculo do macho (Rio de Janeiro: Codecri, 1980), 125.

8 James N. Green, O desbunde e a poltica no Brasil nos anos 60 e 70 , documento apresentado na reunio da Associao de Estudos Latino-Americanos (LASA), Rio de Janeiro, 2009. 60 9 Seixas, entrevista, 13 de novembro de 2002.

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um galinha, no. Quero deixar bem claro isso. Mas, quero ver qual dos maches aqui que entregou tudo, vai matar uma bicha que teve coragem de enfrentar a ditadura. Vocs no tiveram, e eu tive... E acabou a conversa, desconversaram. 10 De acordo com Seixas, aps este confronto, a ideia de executar Carlos se evaporou, e aqueles que tinham falado de um possvel justiamento simplesmente o deixaram em paz. Este artigo estuda as tenses entre os desejos sexuais no normativos de membros da esquerda revolucionria brasileira e as organizaes das quais eles pertenciam. O artigo considera a dinmica interna das organizaes marxistas radicais do final dos anos 60 e incio dos anos 70. Com o objetivo de entender como os jovens revolucionrios brasileiros, que foram presos por suas ideologias polticas da poca e pelo desejo por seus companheiros ou outras pessoas do mesmo sexo , conseguiram enfrentar a situao, diante do emaranhado de autodvida e averso, confuso, hostilidade clara, rejeio e, possivelmente, at mesmo uma execuo sumria. uma histria complexa, na qual alguns membros de grupos revolucionrios receberam o apoio de seus companheiros de luta quando discutiram discretamente seus desejos sexuais, enquanto outros meticulosamente esconderam suas orientaes sexuais, por medo do ostracismo. O episdio contado por Seixas sobre a possvel implementao de uma justia revolucionria baseada em preceitos morais vagos de comportamento contrarrevolucionrio o exemplo mais dramtico da constelao de reaes homossexualidade masculina. As atitudes variavam de tolerncia benigna, ou at mesmo empatia, por parte de alguns, at a marginalizao pela maioria, e, em um caso, at mesmo a uma possvel ameaa de morte. Como um todo, no entanto, a esquerda revolucionria considerava a homossexualidade um comportamento sexual inapropriado e inaceitvel. A relao entre a poltica latino-americana de esquerda e a poltica sexual no final do sculo XX continua a ser um tema relativamente inexplorado. A literatura nos Estados Unidos mais extensa. Os estudiosos que tm investigados as origens do movimento de gays e lsbicas nos Estados Unidos identificaram a estreita ligao entre os militantes da esquerda e os principais militantes fundadores.11 Inclusive, Harry Hay e outros membros fundadores da Sociedade de Mattachine, a primeira organizao de direitos dos homossexuais nos Estados Unidos (criada em 1949), j tinham sido membros do Partido Comunista. A anlise de Hay e de outros radicais de que os homossexuais
10 Ibid.

11 Veja, especificamente, John DEmilio, Poltica Sexual, Comunidades sexuais: The Making of a Homosexual Minority in the United States, 1940-1970 (Chicago: University of Chicago Press, 1983).

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eram uma minoria oprimida, uma analogia tirada do envolvimento nas foras de esquerda e progressistas no movimento pelos direitos civis, deram forma s primeiras organizaes homfilas nos Estados Unidos. Duas dcadas depois, inmeros membros de movimentos de libertao de gays e lsbicas participaram do Nova Esquerda (New Left), ttulo que englobava os movimentos sociais que surgiram nos anos 60, movimentos anti-guerra, em defesa das mulheres e dos direitos civis, que serviram como formao poltica e organizacional para se envolverem, mais tarde, como ativistas gays.12 Autores tm sugerido uma ligao semelhante entre ativistas gays e lsbicas na Argentina, no Brasil, no Mxico e em Porto Rico e suas experincias anteriores na esquerda latino-americana durante os anos 60 e 70.13 O ponto de vista da maioria desses estudos, no entanto, foi a partir da perspectiva de esquerdistas que haviam sido expulsos de grupos revolucionrios marxistas, socialistas, ou outros, ou que deixaram tais organizaes para construir grupos de ativistas gays ou de liberao gay. Poucos estudos, exceto aqueles que analisam como a Revoluo Cubana tem lidado com a homossexualidade nos ltimos cinquenta anos, exploram a vida interna das organizaes revolucionrias latino-americanas quanto ao comportamento sexual.14 Este artigo um esforo para incentivar a pesquisa sobre um aspecto pouco estudado dentro dos estudos de gnero e sexualidade no Brasil, mais especificamente, e na Amrica Latina em geral. Para isso, esta anlise direciona o olhar para o interior da esquerda brasileira, visando descobrir como os militantes radicais compreendiam a homossexualidade e como lidavam com membros de suas organizaes que estavam em relacionamentos amorosos e sexuais com o mesmo sexo. Alm disso, o artigo investiga como revolucionrios com desejos homossexuais lidaram com as atitudes de esquerda em relao homossexualidade. uma histria complexa que desafia categorias puras de mocinhos e de bandidos . Embora as reaes e opes de vida
12 Veja, por exemplo, Martin Duberman, Stonewall (Nova York: Dutton, 1993) e Ian Lekus, Queer and Present Dangers: Homosexuality and American Antiwar Activism, 1964-1973 (PhD diss., Duke University, 2003). 13 Para o Brasil, consultar James N. Green, More Love and More Desire: The Building of the Brazilian Movement, in The Global Emergence of Gay and Lesbian Politics: National Imprints of a Worldwide Movement, eds. Barry Adam, Jan Willem Duyvendak, e Andr Krouwel (Philadelphia: Temple University Press, 1999), 91-109; Desire and Militancy: Lesbians, Gays, and the Brazilian Workers Party, in Different Rainbow: Same-Sex Sexuality and Popular Struggles in the Third World, ed. Peter Drucker (London: Gay Mens Press, 2000), 57-70; e Aguinaldo Silva, Compromissos, queridinhas? Nem mortal! Lampio da Esquina 3 n 26 (julho 1980): 10-11. Para a Argentina, consulte Nstor Perlongher, Historia del Frente de Liberacin Homosexual de la Argentina, in Homosexualidad: Hacia la Destruccin de los Mitos, ed. Zelmar Acevedo (Buenos Aires: Del Ser, 1985), 272-78; and Juan Jos Sebrelli, Historia secreta de los homosexuales em Buenos ries, in Escritos sobre escritos, ciudades bajo ciudades, 1950-1997 (Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1997), 275-370. Para o Mxico, consulte Max Meja, Mexican Pink, in Different Rainbows, 43-57. Para Porto Rico, consulte Frances Negrn-Munaner, Echoing Stonewall and Other Dilemmas: The Organizational Beginnings of a Gay and Lesbian Agenda in Puerto Rico, 1972-1977 (Parts I and II), Centro de Estudios Puertoriqueos Bulletin (1992) 4, n 1: 76-95; n 2: 98-115. 14 Para estudos sobre Cuba, consulte: Allen Young, Gays Under the Cuban Revolution (San Francisco: Grey Fox Press, 1981); Lourdes Arguelles and B. Ruby Rich, Homosexuality, Homophobia and Revolution: Notes toward an Understanding of the Cuban Lesbian and Gay Male Experience in Hidden From History: Reclaiming the Gay and Lesbian Past, eds. Martin Bauml Duberman, Matha Vinicus and George Chauncey (New York: Meridan, 1989), 441-55; Marvin Leiner, Sexual Politics in Cuba: Machismo, Homosexuality and AIDS (Boulder: Westview, 1992); Brad Epps, Proper Conduct, Renaldo Arenas, Fidel Castro and the Politics of Homosexuality, Journal of the History of Sexuality, 6, n 2 (Outubro 1995): 237-41; Ian Lumsden, Machos, Maricones, and Gays: Cuba and Homosexuality (Philadelphia: Temple University Press, 1996); Jos Quiroga, Tropics of Desire: Interventions from Queer Latino America (New York: New York University Press, 1999); Emilio Bejel, Gay Cuban Nation (Chicago: University of Chicago Press, 2001); Lillian Guerra, Gender Policing, Homosexuality and the New Patriarchy of the Cuban Revolution, 1965-70, Social History 35, n 3 (2010): 268-89.

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diante da homossexualidade sejam algo muito pessoal e individual, que refletem uma ampla gama de possibilidades, aqueles, dentro da esquerda revolucionria, que reconheciam seus prprios desejos homossexuais, ou outros, que reagiam homossexualidade de seus colegas esquerdistas, agiam dentro de um rgido quadro poltico e ideolgico que, por fim, desdenhou a prtica. Estudiosos enfrentam vrios desafios ao escrever uma histria cultural e social que se ope maioria das memrias e tratamentos histricos deste perodo. Dezenas de ex-revolucionrios brasileiros que aderiram luta armada, na dcada de 1960 e incio de 1970, escreveram sobre suas experincias nesse perodo. Mas resta um silncio sobre a sexualidade, especialmente a homossexualidade, entre quase todos os autores dessas obras.15 A exceo notvel so as memrias de Herbert Daniel, Passagem paro o Prximo Sonho que trata bastante das experincias do prprio autor como um guerrilheiro urbano e de sua homossexualidade reprimida, sendo uma importante fonte para este artigo.16 Os volumes escritos por estudiosos e jornalistas, que focaram, especificamente, nas mulheres e na luta armada, mencionam a sexualidade de forma superficial, uma vez que no desenvolvem uma anlise mais profunda da relao entre relaes de gnero, sexualidade e a esquerda revolucionria.17 Embora tenha havido vrias mulheres brasileiras dentro do movimento revolucionrio secreto que tiveram relaes sexuais e romnticas com outras mulheres durante seus anos de militncia, ou depois, elas so relutantes em contar suas histrias e se recusaram a deixar seus nomes ou qualquer outra informao que as identifique para ser publicado. Em vrias ocasies, ao entrevistar pessoas que participaram nos eventos daqueles anos, fui pedido para desligar meu gravador e concordar em no publicar histrias, boatos, ou fofocas sobre companeiros e, especificamente, sobre companeiras.18

15 Para referncias bibliogrficas de outras memrias e relatos histricos, consultar Marcelo Ridenti, As esquerdas em armas contra a ditadura (1964-1974): uma bibliografia, Caderno Arquivo Edgard Leuenroth 8, n 14/15 (2001): 259-295; and Carlos Fico, Alm do Golpe: veres e controvrsias sobre 1964 e a Ditadura Militar (Rio de Janeiro: Record, 2004), 139-206. 16 Herbert Daniel, Passagem paro o prximo sonho: um possvel romance autocrtico (Rio de Janeiro: Codecri, 1982).

17 Para trabalhos sobre mulheres no movimento revolucionrio, consultar, entre outros, Albertina Oliveira Costa, Maria Teresa Porcincula Moraes, Norma Marzola e Valentina da Rocha Lima, eds. Memrias das mulheres no exlio (Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1980); Luiz Manfredini, As moas de Minas: uma histria dos anos 60 (So Paulo: Editora Alfa e mega, 1989); Judith L. Patarra, Iara, reportagem biogrfica (Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1992). Elizabeth F . Xavier Ferreira, Mulheres, militncia e memria (Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1996); Mauricio Paiva, Companheira Carmela: a histria da luta de Carmela Pezzuti e seus dois filhos na resistncia ao regime militar e no exlio (Rio de Janeiro: Mauad, 1996); Ana Maria Colling, A resistncia da mulher ditadura militar no Brasil (Rio de Janeiro: Record/Rosa dos Tempos, 1997); Luiz Maklouf Carvalho, Mulheres que foram luta armada (So Paulo: Globo, 1998); Martha Vianna, Uma tempestade como a sua memria: a histria de Lia, Maria do Carmo Brito (Rio de Janeiro: Record, 2003); Ridenti, O fantasma da revoluo brasileira, 195-202. 18 Mais de meia dzia de ex-revolucionrias discutiram ou especularam sobre o erotismo do mesmo sexo de mulheres envolvidas na luta armada em conversas para a pesquisa desse artigo, no entanto, nenhuma delas me autorizou a usar qualquer informao ou histria que revelasse que elas me relataram tais fatos. O nico registro publicado que eu identifiquei que inclu uma lsbica uma histria oral de Madalena, que foi militante do Partido Comunista Brasileiro pr-sovitico na dcada de 1970. Daphne Patai, Brazilian Women Speak: Contemporary Life Stories (New Brunswick: Rutgers University Press, 1988), 248-69.

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Existem muitas explicaes possveis para essa relutncia, por parte de ex-militantes da esquerda revolucionria, em documentar aspectos da histria sexual e social de foras oposicionistas radicais, durante a ditadura, ou para lsbicas e gays, para falar sobre o seu passado revolucionrio. Para alguns, a dor ou o trauma relacionado hostilidade ou rejeio que vivenciaram na dcada de 1960 e 1970 de seus camaradas de luta permanece ainda muito evidente. Um lder bem conhecido do movimento estudantil de esquerda, na dcada de 1960, entrevistado por mim em 2010, ainda se preocupava com a possibilidade de que ex-companheiros fariam comentrios pejorativos sobre as prticas sexuais, de 40 anos atrs, daquela pessoa. Dois militantes que tiveram relaes homoerticas durante a clandestinidade, e que, depois, se engajaram em relaes heterossexuais, mostraram preocupaes em revelar publicamente informaes sobre suas experincias pessoais e sexuais na esquerda revolucionria, pois isso poderia complicar suas vidas atuais. Depois de uma longa entrevista, dois militantes muito importantes de uma organizao revolucionria contaram, de forma extraoficial, um relato sexual (incluindo a suposta homossexualidade) de um importante membro de sua organizao que desapareceu atravs da ao das foras repressivas. No entanto, eles no autorizaram o uso da informao sobre tal lder, argumentando que, j que ele no escolheu revelar publicamente sua sexualidade, enquanto vivo, eles sentiam no terem o direito de faz-lo para fins de registro histrico. Espero que a visibilidade desta pesquisa possa atrair outros indivduos dispostos a conceder entrevistas. E, ainda, a refletir sobre o assunto, gerando fontes adicionais para recriar um estudo mais profundo sobre este tema, como parte de uma histria social e cultural mais complexa e completa da oposio ao regime militar que governou o Brasil de 1964 a 1985. Um ponto de partida bvio para investigar a relao entre a esquerda revolucionria latinoamericana e a homossexualidade da dcada de 1960 pode ser o romance O Beijo da Mulher Aranha de Manuel Puig.19 O romance retrata o choque entre um rgido revolucionrio macho, que amolecido pela bondade de um homossexual assumido. Mas no explora as contradies internas da esquerda revolucionria que defendia a liberdade, a libertao e uma transformao radical da sociedade, mas que marginalizava homens ou mulheres que no seguiam gneros e comportamentos sexuais normativos. Da mesma forma, o livro de Silviano Santiago, Stella Manhattan, maravilhosamente escrito e imaginativo, no uma fonte til.20 A obra oferece apenas um pequeno insight sobre os dilemas
19 Manuel Puig, Kiss of the Spider Woman (New York: Random House, 1978). O livro foi publicado em espanhol como El beso de la mujer araa (Barcelona: Seix Barral, 1976). 64 20 Silviano Santiago, Stella Manhattan (Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985); Edio em ingls traduzida por George Yudice, (Durham:

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e dramas enfrentados pelos homens brasileiros que sexualmente desejaram outros homens, enquanto participavam ativamente na luta armada contra o regime militar. Diante das limitaes dessas fontes literrias, o nmero escasso de memrias disponveis que abordam este tema e a falta de registros escritos produzidos pela esquerda (ou, at mesmo, por representantes do regime militar) sobre este assunto, as histrias orais continuam sendo a fonte mais acessvel para descobrirem-se as questes fundamentais deste tema. No entanto, at mesmo esse tipo de fonte deve ser questionado, diante das possveis falhas de memria e pela possibilidade de que o entrevistado tenha reformulado o passado para refletir as mudanas que tm ocorrido em sua prpria sociedade, ou na sociedade brasileira, em relao homossexualidade nos ltimos anos. Mesmo diante desses desafios, que proporcionaram um breve histrico contextual sobre a poltica radical no Brasil, nos anos 1960 e 1970, este artigo esboa os vrios conceitos sobre a homossexualidade especificamente e sobre a identidade e contracultura poltica em geral que circularam na esquerda brasileira, durante este perodo, dentro dos contextos mais amplos das relaes e tenses entre a esquerda revolucionria e as tendncias de oposio contraculturais. O artigo, depois, investiga as maneiras pelas quais os revolucionrios com desejos homossexuais lidaram com esta rede de ideias e prticas relacionadas.

CAMINHOS DIFERENTES ENTRE A JUVENTUDE REBELDE

Em meados dos anos 1960, a esquerda brasileira se reorganizou lentamente como consequncia da retomada militar de 31 de maro de 1964. A fraca reao do Partido Comunista Brasileiro ao golpe de Estado acelerou o spin-off de grupos dissidentes. Os maostas pr-chineses j haviam rompido com a organizao pr sovitica, em 1962, para formar o Partido Comunista do Brasil. Mas a hemorragia destas duas organizaes se intensificou em 1966 e 1967 , uma vez que os militantes deixaram ambos os partidos comunistas e suas reas de influncia para apoiarem o que eles consideravam os caminhos cubanos e chineses da luta armada revolucionria para derrubar o regime militar.21 No final de 1967 e durante 1968, uma confluncia de diversas foras de oposio criou uma sensao de que a ditadura militar estava sob controle e poderia, de fato, ser derrubada. Mobilizaes
Duke University Press, 1994). 21 Daniel Aaro Reis Filho, A revoluo faltou ao encontro: os comunistas no Brasil, (So Paulo: Brasiliense, 1989), 45-76. 65

Estudiosos enfrentam vrios desafios ao escrever uma histria cultural e social que se ope maioria das memrias e tratamentos histricos deste perodo. Dezenas de ex-revolucionrios brasileiros que aderiram luta armada, na dcada de 1960 e incio de 1970, escreveram sobre suas experincias nesse perodo. Mas resta um silncio sobre a sexualidade, especialmente a homossexualidade, entre quase todos os autores dessas obras.

estudantis, greves e pronunciamentos, cada vez mais ousados, da oposio legal, desafiaram o governo do presidente Costa e Silva.22 No entanto, no final daquele ano, os militares proibiram todos os protestos civis, ao decretarem o Ato Institucional n 5, que fechou o Congresso, aumentou a censura, suspendeu o habeas corpus e expandiu o poder dos militares e da polcia. A tortura, como uma ferramenta para aterrorizar os adversrios do regime e como um meio para desmantelar, sistematicamente, os grupos revolucionrios que se voltaram contra os militares, tornou-se uma prtica cada vez mais generalizada.23 Frustrados com a represso das formas legais de protesto, milhares de estudantes, bem como alguns trabalhadores, exmembros das foras armadas, camponeses e profissionais liberais se juntaram ou tornaram-se defensores da mirade de organizaes de luta armada que surgiu aps 1964 para desafiar o regime militar.24

Entre 1968 e 1971, o aumento de assaltos a bancos, ataques a quartis militares em busca de armas, sequestros de embaixadores estrangeiros para forar a libertao de presos polticos e tentativas para estabelecer bases de guerrilha rurais levou a uma srie de prises e torturas at que quase todos os remanescentes da resistncia armada fossem esmagados at 1973.25 importante lembrar que os participantes da luta armada representavam uma minoria de jovens que se rebelavam contra o regime autoritrio. Entrar em uma organizao revolucionria
22 Joo Roberto Martins Filho, Movimento estudantil e ditadura militar, 1964-1968 (Campinas: Editora Paparus, 1987); Maria Ribeiro do Valle, 1968: O dialogo a violncia: Movimento estudantil e ditadura militar no Brasil (Campinas: Editora da UNICAMP , 1999). 23 Lina Penna Sattamini, A Mothers Cry: A Memoir of Politics, Prison, and Torture under the Brazilian Military Dictatorship, traduzidos por Rex P . Nielson e James N. Green, com introduo por James N. Green. (Durham: Duke University Press, 2010). 24 importante ressaltar que vrias organizaes j estavam envolvidas em atividades militantes da luta armada antes da declarao da Instituio do Ato n 5, em 5 de dezembro de 1968, mas as rgidas polticas do governo contriburam para a adeso de mais pessoas s diferentes organizaes revolucionrias que j eram ento ativas. 25 Consultar, entre muitos livros sobre o tema, Gorender, Combate nas trevas; Antnio Caso, A esquerda armada no Brasil, 1967-81 (Lisbon: Editora Moraes, 1976); and Ridenti, O fantasma da revoluo brasileira.

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implicava riscos de vida e muitos que simpatizavam com a esquerda radical hesitavam em se comprometer com um projeto to perigoso. A determinao do governo em reprimir qualquer oposio radical geralmente forou militantes de organizaes proscritas a abandonarem suas famlias e amigos e agirem clandestinamente. As perseguies policiais, detenes e apreenses levavam, inevitavelmente, tortura. As autoridades usavam mtodos de interrogatrio brutais, no s para desestruturar as organizaes revolucionrias, mas tambm para espalhar o medo entre aqueles que simpatizavam com suas aes, como um meio de diminuir o recrutamento para tais. A natureza das atividades clandestinas e a represso severa tambm isolaram a maioria das organizaes revolucionrias, a partir de um segmento bem maior do movimento estudantil e outros que haviam se mobilizado contra o regime militar entre 1966 e 1968. Ao mesmo tempo em que a oposio radical se voltava para atividades de guerrilha urbana e rural, na tentativa de derrubar a ditadura, novas expresses culturais e prticas sociais tomaram conta de setores substanciais da juventude brasileira. Em grande parte, isso se deve intensificao da urbanizao e expanso da classe mdia, na dcada de 60, crescente entrada de mulheres de classe mdia no ensino superior e no mercado de trabalho e apropriao e transformao de tendncias internacionais sobre comportamento e cultura.26 O dramtico crescimento da economia brasileira entre 1969 e 1974, apelidado de Milagre Econmico Brasileiro pelo regime militar, beneficiou significativamente as classes mdias urbanas e alimentou a cultura de consumo. A maior disponibilidade da plula e de outros contraceptivos, juntamente com a mudana das normas sexuais, influenciadas em parte pelos conceitos transnacionais que favoreciam a liberalizao sexual, resultou em mais sexo pr-marital entre os jovens. O movimento Tropiclia, liderado por cantores e compositores como Caetano Veloso e Gilberto Gil, uniu o rock brasileiro inovador com os conceitos de libertao e ruptura pessoal e sexual no cenrio cultural em 1967 . A juventude brasileira tambm pegou emprestado ideias da contracultura norte americana divulgadas na imprensa brasileira. Conceitos europeus, como o slogan do estudante francs de 1968, Il est intredit dintredire, traduzido como Proibido Proibir , circulou nos campi, nos meios de comunicao e na msica.27

26 As submissas prisioneiras do lar, Veja (Rio de Janeiro) n 137, 21 de abril de 1971, p. 44-49. Sonia E. Alvarez, Engendering Democracy in Brazil (Princeton: Princeton University Press, 1990). 27 Para uma melhor viso geral desse perodo, consultar Maria Hermnia Tavares de Almeida and Luiz Weis, Carro-Zero e pau-de-arara: o cotidiano da oposio de classe mdia ao regime militar in Histria da vida privada no Brasil, v. 4, ed. Lilia Moritz Schwarcz (So Paulo: Companhia das Letras, 1998): 319-409.

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Durante os tumultuosos anos de 1967 e 1968, para citar apenas um exemplo, estudantes e intelectuais discutiram sobre os mritos relativos da msica politicamente engajada em comparao com canes que focavam em questes pessoais ou existenciais. Membros de atividades polticas, s vezes, rejeitavam outros menos interessados na mobilizao contra a ditadura, chamando-os de alienados . Aqueles jovens que focavam em questes pessoais ou culturais refutavam afirmando que os esquerdistas envolvidos na poltica eram intolerantes e, at mesmo, autoritrios. Os conflitos sobre msica e cultura refletiam uma maior discusso sobre os melhores meios de acabar com a ditadura e uma discusso ainda maior e menos explcita sobre as afinidades e tenses entre a poltica e libertaes pessoais.28 O comprometimento com a luta armada no significava que um jovem revolucionrio deveria, automaticamente, desprezar o rock, as ideias da contracultura ou as ltimas tendncias culturais internacionais. Aretuza Garibaldi lembra que, quando o disco dos Beatles Sergeant Peppers Lonely Hearts Club Band chegou s lojas em Belo Horizonte, no final de 1967 ou incio de 1968, seu namorado, Angelo Pezzuti, que estava no terceiro ano da faculdade de medicina, comprou uma cpia e, em seguida, a conheceu, na porta da escola onde ela estudava.29 Nas prprias palavras de Aretuza: Ele falou: Hoje, voc no vai trabalhar, vamos ouvir este disco. Compramos queijo, algumas coisas e fomos para o seu apartamento no tinha muitos mveis na sala e fizemos um piquenique pra ouvir Sargent Peppers. Ele disse que aquele disco ia revolucionar a msica. Na poca, Pezzuti era um membro da liderana do COLINA (Comandos de Libertao Nacional). Em 1968, ele e outros de sua organizao roubaram uma srie de bancos para levantar fundos para criar um movimento de guerrilha rural. Ele estava totalmente comprometido com uma revoluo socialista no Brasil, ainda que ele pudesse apreciar a msica dos Beatles. Pezzuti no era a exceo. Apesar da politizao intensa entre os estudantes e os jovens de classe mdia, em 1967 e 1968, as divises no poderiam, simplesmente, serem classificadas em politicamente envolvidas ou alienadas . As preferncias dos consumidores e as apropriaes culturais entre os jovens rebeldes eram muito mais confusas e mais complexas do que pareciam primeira vista. No entanto, todos esses valores e comportamentos inconstantes entraram em conflito com as atitudes sociais e morais conservadoras dos generais no poder. A censura cultural e da imprensa e outras medidas draconianas, implementadas pelo regime militar, no foram somente direcionadas contra a produo cultural com contedo poltico de oposio. A censura do governo tambm proibiu canes, peas de teatro, livros, filmes e outros trabalhos criativos que, supostamente, ofendiam a moral e os bons costumes . Nudez na mdia impressa,
28 Dunn, Christopher. Brutality Gardens: Tropiclia and the Emergence of a Brazilian Counterculture (Chapel Hill: University of North Carolina Press, 2001). 68 29 Entrevista de Aretuza Garibaldi com o autor, 9 de junho de 2009, Rio de Janeiro, Brasil, gravao digital.

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manifestaes de homossexualidade em excesso durante o Carnaval e produo literria obscena eram desaprovados pelos guardies da moralidade pblica.30 Entre outras medidas, os decretos repressivos do final de 1968 aumentaram as censuras e foraram famosos incentivadores de ideias libertrias, como os compositores e artistas Caetano Veloso e Gilberto Gil, a irem para o exlio. No entanto, o envolvimento com drogas, uma cultura hippie emergente, e maior liberdade sexual continuou acontecendo ao longo da dcada 70. Alfredo Syrkis, que participou do sequestro dos embaixadores alemo e suo em 1970, exigindo, em troca, a libertao de 110 presos polticos, resumiu as divises entre os jovens de classe mdia brasileira durante aquele perodo: Na verdade, foi uma gerao, como eu gosto de dizer, que se trifurcou, no Brasil. Uma parte dela, aps o AI-5, quando a ditadura se transformou em ditadura total, foi para a luta armada, foi para a clandestinidade; outra parte resolveu ir fundo na questo da contracultura, procurando criar um universo parte, em que fosse possvel se viver: foram para as comunidades rurais, passaram a fazer uso de drogas, sobretudo uso de alucingenos, como a LSD. As pessoas passaram a viverem juntas em comunidade, em pequenas famlias, tentando no ler o jornal, para sair daquela realidade, sair daquele bode , como se dizia na poca. Foram as pessoas que se tornaram hippies. E, ainda, houve um terceiro segmento daquela gerao, que acabou, rapidamente, se integrando quilo que o sistema oferecia.31 Notcias da contracultura internacional alcanavam a juventude brasileira atravs de diversas fontes, mas um dos locais mais populares era uma coluna chamada Underground , escrita por Luiz Carlos Maciel e publicada no semanrio alternativo Pasquim no incio da dcada de 70.32 Pasquim era um tabloide voltado para a juventude e era redigido e editado no Rio de Janeiro. Criticava o exrcito e a sociedade brasileira e surgiu, pela primeira vez nas bancas, em 1969. O tabloide quase que imediatamente atingiu uma grande circulao nacional que, por vezes, era maior do que a da Veja, a mais importante revista semanal dominante no pas. Ao longo da dcada de 70, os editores do Pasquim travaram uma batalha contnua com a censura em seus esforos para falar sobre poltica, cultura, sexo, drogas e rock and roll.33

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James N. Green, Beyond Carnival: Male Homosexuality in Twentieth-century Brazil (Chicago: University of Chicago Press, 1999), 242-66.

31 Alfredo Syrkis, Os paradoxos de 1968, em Rebeldes e contestadores: Brasil, Frana, Alemanha, eds. Marco Aurlio Garcia e Maria Alice Vieira (So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 1999), 112. 32 Marcos Alexandre Capellari, O discurso da contracultura no Brasil: o underground atravs de Luiz Carlos Maciel, c. 1970 (Dissertao de doutorado. Universidade de So Paulo, 2007). 33 Jos Luiz Braga, O Pasquim e os anos 70: mais para epa que para oba... (Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1991). 69

Embora o semanrio Pasquim oferecesse uma leitura no convencional e crtica da sociedade brasileira, no significava que os editores e colaboradores da publicao apoiassem as ideias emergentes dos movimentos de libertao de gays e lsbicas que vieram tona no cenrio internacional aps os motins de Stonewall, de 1969, na cidade de Nova York. Como mencionado anteriormente, havia poucas informaes sobre esse novo movimento social que chegassem aos leitores brasileiros, em grande parte devido censura da mdia brasileira. Alm dessas restries, os editores do Pasquim, juntamente com a maioria dos intelectuais que se posicionavam esquerda, no comeo viam com desdm o feminismo e os direitos dos homossexuais.34 Seja pelo fato de que os conceitos de libertao feminista e homossexual ameaavam as prticas patriarcais tradicionais incorporadas nos crculos intelectuais de dominao masculina, ou se foi por conta do ceticismo, cultuado, de longa data, entre a maioria dos esquerdistas sobre certos aspectos da cultura dos EUA, que parecia estar em conflito com os valores brasileiros, mesmo aqueles que promoviam a insubordinao despreocupada do Pasquim diante dos cdigos morais e culturais, em geral, no defendiam essas ideias.35 Se, por um lado, os rebeldes iconoclastas que eram contra as polticas da ditadura relutavam em apoiar as novas ideias sobre feminismo e libertao homossexual, no incio de 1970, por outra vertente, o isolamento da esquerda revolucionria, dentro de uma dinmica turbulenta de sobrevivncia, criou uma mentalidade em que a maioria dos militantes eram ainda menos suscetveis a formas inovadoras de pensar

Na dcada de 1930, as leis de sodomia que foram retiradas dos livros nos primeiros anos da Revoluo Sovitica foram reintroduzidas no cdigo penal [...].

sobre comportamento social no normativo e comportamento sexual. Rodeados por uma crescente represso do Estado, os defensores da esquerda revolucionria geralmente viam aqueles que no se juntavam a eles nas aes armadas como uma juventude alienada. E, aqueles que decidiam deixar suas organizaes como traidores da causa. Como mencionado anteriormente, o medo dos

companheiros revolucionrios de Mrcio Leite de Toledo dele chegar a abandonar a organizao, desbundar , e revelar informaes polcia levou sua execuo sumria em 1972. Quando Alfredo Sirkis decidiu deixar a Vanguarda Popular Revolucionria e ir para o exlio, em maio
34 Quando as feministas norte-americanas e liberacionistas gays vieram ao Brasil no final de 1970, por exemplo, os editores da Pasquim os desprezaram sarcasticamente. Consultar James N. Green, Madame Satan, the Black Queen of Brazilian Bohemia, in The Human Tradition in Modern Brazil, ed. Peter M. Beattie,. (Wilmington, Del.: Scholarly Publications, 2004), 267-86. 35 Braga, O Pasquim e os anos 70, 193-97; Bernardo Kucinski, Jornalistas e revolucionrios nos tempos da imprensa alternativa (So Paulo: Pgina Aberta, 1991), 159.

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de 1971, os membros do seu grupo tambm o criticaram por ter desbundado .36 Para as organizaes revolucionrias que foram isoladas e se mantinham na defensiva, a deciso de um membro de deixar o envolvimento poltico era sinnimo de adeso contracultura, de se drogar, e, possivelmente, at mesmo de praticar sexo antinormativo. Daniel Aaro Reis, que era um lder estudantil e membro da organizao revolucionria que sequestrou o embaixador dos EUA em 1969, lembrou: desbundado foi uma palavra inventada pelos caras duros de vanguarda que, assim, se referiam, desprezivelmente, a todos que no viam com bons olhos a aventura das esquerdas armadas. Depois, passaram a se referir, especificamente, s pessoas que cediam diante da tortura . [...] Em tempo: os torturadores gostavam muito de utiliz-lo.37 De acordo com Reis, um termo que uma vez significava apenas que um membro de uma organizao tinha abandonado a causa, passou a significar que algum tinha, de fato, se tornado um traidor e passara para o outro lado.

HOMOFOBIA E A ESQUERDA BRASILEIRA

Como, ento, a esquerda revolucionria entendia a homossexualidade? O discurso sobre a moral revolucionria , articulada, entre outros, pelos presos polticos que supostamente queriam condenar Carlos e Mrio por se engajarem em relaes sexuais na priso, estava profundamente enraizado em, pelo menos, cinco enquadramentos ideolgicos paralelos e complementares, amplamente compartilhados pela esquerda brasileira em 1960. O primeiro, ligava a homossexualidade ao comportamento burgus e, portanto, contrarrevoluo. O segundo, concordava com conceitos mdicos e psiquitricos, a partir dos quais a homossexualidade era uma degenerao fsica e emocional. Outra atitude, embora provavelmente inconsciente, se baseava nos ensinamentos catlicos tradicionais que consideravam a homossexualidade uma abominao moral. Sentimento anti-imperialista associado ao comportamento homossexual e crticas homofobia com influncias alheias e estrangeiras (leia-se: EUA). Alm disso, os esquerdistas propagavam conceitos populares que rejeitavam a homossexualidade masculina, uma vez que isso implicava a feminizao da masculinidade. E interrompia a construo generalizada de masculinidade revolucionria, que estava no centro das auto-imagens dos militantes.
36 Tereza Angelo e Adair Gonalves dos Reis, entrevistados pelo autor, 7 de agosto de 2010, Belo Horizonte, Brasil.

37 Citado no livro de Beatriz Kushnir, Desbundar na TV: Militantes da VPR e seus arrependimentos Pblicos. Trabalho apresentado no XXIV Simpsio Nacional de Histria, 2007.

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O Partido Comunista Brasileiro pr-sovitico, bem como suas vrias ramificaes na dcada de 60, que vo desde o Partido Comunista do Brasil at os grupos guerrilheiros pr-cubanos, todos seguiam a perspectiva tradicional sobre a homossexualidade, compartilhada pelo movimento comunista internacional. De acordo com esta viso, o homossexualismo era um produto da decadncia burguesa e desapareceria quando o capitalismo fosse derrubado e com o estabelecimento da sociedade comunista.38 Atribuindo-se uma classe homossexualidade e ligando-se a sexualidade do mesmo sexo com a burguesia, aqueles que se envolviam em tal comportamento se tornaram inimigos. Na dcada de 30, as leis de sodomia que foram retiradas dos livros nos primeiros anos da Revoluo Sovitica foram reintroduzidas no cdigo penal, e a homossexualidade foi considerada incompatvel com o comportamento revolucionrio.39 A Revoluo Cubana perpetuou essa tradio. No incio dos anos 60, muitos homens e mulheres homossexuais foram submetidos a acampamentos militarizados para reformarem seus comportamentos anti-sociais . O Primeiro Congresso de Cuba de Educao e Cultura, em 1971, declarou que a homossexualidade era uma patologia social . Homossexuais homens e mulheres tiveram o seu acesso barrado em atividades culturais ou educacionais.40 Militantes brasileiros revolucionrios e lderes de uma srie de organizaes que receberam treinamento em Cuba, certamente, absorveram ou, talvez, at mesmo aprovaram, essa perspectiva, que era paralela aos conceitos sobre a homossexualidade prevalentes no Brasil naquela poca. Da mesma forma, a ideologia Maosta do Partido Comunista do Brasil, da Ao Popular, e de outras organizaes revolucionrias menores, considerou que a homossexualidade era um produto da decadncia burguesa e que desapareceria com a revoluo socialista.41 Quase todas as organizaes guerrilheiras se consideravam Marxistas. E essa ideologia avaliava que a classe operria conduziria revoluo. No entanto, os grupos de luta armada, compostos em grande parte por jovens de classe mdia, mantiveram-se isolados de qualquer contato

38 James N. Green, (Homo)sexuality, Human Rights, and Revolution in Latin America, in Human Rights and Revolutions, eds. Jeffrey N. Wasserstrom, Lynn Hunt, Marilyn B. Young and Gregory Grandin (Lanham, Md: Rowman and Littlefield, 2007), 139-154. 39 Laura Engelstein, Soviet Policy toward Homosexuality: Its Origins and Historical Roots, Journal of Homosexuality 29, n 2 (1995): 155-78. 40 Guerra, Gender Policing, Homosexuality and the New Patriarchy of the Cuban Revolution, 1965-70 , 269.

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41 A esquerda brasileira no publicou documentos afirmando estes posicionamentos, mas tais foram refletidos em discusses internas e nas noes generalizadas sobre a homossexualidade, generalizada nas diferentes organizaes. Durante a abertura poltica no final dos anos 70 e incio dos 80, representantes das diferentes correntes de esquerda articularam suas opinies sobre a homossexualidade, mantendo a ideia central de que a homossexualidade era um produto da decadncia burguesa. Veja entrevistas na obra de Hiro Okita, Da opresso Libertao (So Paulo: Proposto, 1981), 63-73.

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concreto com a classe trabalhadora.42 Este fato, no entanto, no impediu as vrias tendncias de articular um discurso poltico que repetia slogans revolucionrios para combater o que eles classificavam como desvios polticos que atrapalhavam o curso correto da revoluo brasileira. Entre os estudantes de classe mdia que se juntaram s correntes da luta armada revolucionria, o combate ao desvio do pequeno burgus tornou-se uma palavra de cdigo para determinar quem era mais puro, mais revolucionrio, e quem no alcanava os padres. Desafiar as origens de classe defeituosas e orientaes de outros camaradas estava entre as maneiras mais fceis de repudiar um adversrio poltico ou de ganhar uma batalha ideolgica. Engajar-se em autocrtica tambm foi uma maneira preferida para combater o seu, a sua prpria origem, e o comportamento pequeno-burgus . No meio da mudana, caminhavam para relaes sexuais mais permissivas entre os jovens de classe mdia brasileira, na dcada de 60, muitas organizaes revolucionrias, ainda ligadas com a linguagem e ideologia marxista ortodoxa. Seus membros, envolvidos em lutas pessoais internas para superar as suas prprias origens sociais, consideravam o sexo como uma autoindulgncia do pequeno-burgus . Herbert Daniel lembra que, aps se juntar a uma organizao revolucionria, ele lidava com sua sexualidade simplesmente reprimindo-a: Meus problemas pequeno-burgueses me preocupavam, como empecilhos que eu tivesse para poder me tornar um bom revolucionrio. Entre eles a sexualidade, mais explicitamente, a homossexualidade. Desde que comecei a militar, senti que tinha uma opo a fazer: ou eu levaria uma vida sexual regular e transtornada, secreta e absurda, isto , puramente pequeno-burguesa , para no dizer reacionria , ou ento faria a revoluo. Eu queria fazer a revoluo. Concluso: deveria esquecer a minha sexualidade .43 A tentativa de purificar-se de um comportamento, ligado a uma classe e considerado desviante, atravs do autossacrifcio, levou Daniel a reprimir seus desejos pessoais e sexuais, para, ento, adaptar-se a uma norma do grupo. Como percebe-se, esta estratgia de lidar com a homofobia, dentro da esquerda, no era incomum. Discursos mdico-legais sobre a natureza degenerativa da homossexualidade em grande parte permaneceram inquestionveis durante este perodo. Mdicos, psiclogos, educadores sexuais
42 A exceo notvel foram as ligaes do Vanguarda Popular Revolucionria com a greve de Osasco em 1968, com a participao de vrias correntes da esquerda na greve de Contagem em abril de 1968. Ridenti, O fantasma da revoluo brasileira, 177-94; Nilmrio Miranda, A Cidade Operria smbolo, Teoria e Debate Especial 1968 (maio de 2008): 24. 43 Daniel, Passagem paro o prximo sonho, 96. 73

Os movimentos feministas e de gays e lsbicas dos EUA e da Europa eram vistos como fenmenos de pequenos burgueses que se preocupavam com questes pessoais, que discordavam da poltica revolucionria.

e jornalistas continuaram a propagar conceitos emprestados da Europa e dos Estados Unidos, no incio do sculo XX, adaptando-os s condies brasileiras nas escolas de medicina, nos cursos universitrios de psicologia, na literatura popular sobre sexo e nos meios de comunicao. Especialistas atriburam a homossexualidade a um desequilbrio hormonal que poderia at levar algum criminalidade. A natureza biologicamente degenerativa desta condio resultava em pessoas com personalidades instveis que, neuroticamente, desejavam

possuir os corpos das pessoas do sexo oposto. Alguns mdicos sugeriam a internao como forma de curar a doena, enquanto outros insistiram que o Estado deveria, simplesmente, policiar o comportamento. Em suma, os homossexuais eram biologicamente e psicologicamente doentes e precisavam de tratamento mdico para serem curados.44 Concepes catlicas de imoralidade e da natureza pecaminosa da sexualidade do mesmo sexo tambm foram hegemnicas, no Brasil, at a dcada de 60.45 Embora o comparecimento igreja declinou, lentamente, na dcada de 60, o catolicismo permaneceu como religio predominante no pas. A maioria dos esquerdistas cresceu sob esta tradio. Para muitos revolucionrios brasileiros, inclusive, o caminho para a politizao foi por meio da esquerda da Igreja Catlica. A Ao Popular, a principal fora poltica dentro do movimento estudantil na dcada de 60, surgiu a partir do catolicismo progressista. Alguns padres, irmos, irms, e membros ativos leigos da Igreja Catlica juntaram-se ou apoiavam ativamente as organizaes da luta armada.46 No entanto, a Teologia da Libertao, como foi conhecida, no desenvolveu uma avaliao crtica dos ensinamentos catlicos tradicionais sobre a homossexualidade, com uma nica exceo.47
44 45 Consultar Green, Beyond Carnival, especificamente captulos 3 e 6. Ibid.

46 Kenneth P . Serbin, Needs of the Heart: A Social and Cultural History of Brazils Clergy and Seminaries (Notre Dame, Ind.: University of Notre Dame Press, 2006). 47 Esta voz dissidente na Igreja Catlica brasileira foi a de Jaime Snoek, um padre e telogo catlico nascido na Holanda, mas residente no Brasil desde 1951, que escreveu um artigo com uma viso positiva da homossexualidade em uma revista da cultura catlica . Jaime Snoek, Eles tambm so da nossa estirpe: Consideraes sobre a homofilia, Revista Vozes n 9 (Setembro 1967): 792-802.

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Embora todas as organizaes de luta armada tenham aderido a uma variao da ideologia marxista, o que implicou algum tipo de ruptura com a teologia religiosa convencional, no houve, na esquerda, uma abordagem alternativa aos ensinamentos tradicionais da Igreja sobre a sexualidade entre pessoas do mesmo sexo. Sentimentos nacionalistas e anti-imperialistas de longa data que criticavam as influncias econmicas, polticas e culturais dos Estados Unidos na Amrica Latina e seu apoio ditadura eram profundamente incorporados na esquerda brasileira. Esses radicais tendiam a rejeitar as ideias inovadoras do feminismo e do poder gay , ao passo que se desenvolviam no final dos anos 60 e incio de 1970 e eram retratadas na mdia brasileira. A maior parte dos brasileiros recebia uma viso caricaturada dos movimentos das mulheres e dos homossexuais dos EUA. Jornalistas descreviam as feministas como hostis aos homens e as exigncias para os direitos dos homossexuais como tolas, se no absurdas.48 Os movimentos feministas e de gays e lsbicas dos EUA e da Europa eram vistos como fenmenos de pequenos burgueses que se preocupavam com questes pessoais, que discordavam da poltica revolucionria. Alguns esquerdistas argumentavam que tais movimentos estrangeiros desviaram a ateno dos problemas sociais, econmicos e polticos de pases como o Brasil, que viviam sob regimes militares.49 Alm disso, embora os textos de Wilhelm Reich sobre sexo e revoluo e as obras de Herbert Marcuse, como Eros e a Civilizao, j tinham sido traduzidos, publicados e divulgados no Brasil, na dcada de 60, eles pareciam ter pouco impacto sobre a juventude da classe mdia brasileira em geral. E isto sem falar naqueles que decidiram aderir luta armada. Esses pensadores europeus e americanos de origens marxistas elaboraram teorias que discutiam a represso sexual no contexto de anlise de classe. Apesar de que alguns jornalistas, como o colunista do Pasquim, Luiz Carlos Maciel, refletirem sobre as teorias de Reich, o psiquiatra e psicanalista austraco-americano recebeu pouca ateno no mundo acadmico e intelectual, ou nada, alm de um pequeno crculo de pessoas interessadas em psicologia alternativa.50 Herbert Marcuse, que era uma inspirao intelectual para as rebelies
48 Braga, O Pasquim e os anos 70, 26; Jos Castello Branco, A homossexualidade do Pasquim , O Beijo (Rio de Janeiro) n 2, Dezembro 1977, p. 3-4. Os alegres revoltosos, Veja (Rio de Janeiro), n 158, 15 Set. 1971, p. 61-62; O quarto sexo, Veja (Rio de Janeiro), n 295, 1 maio 1974, p. 76-77. 49 Posteriormente, na dcada de 1970, quando a luta armada foi derrotada e a oposio legal ao regime tomou a frente, uma afirmao comum entre os marxistas da maioria das tendncias foi a ideia de que a esquerda deveria construir uma oposio unida contra o regime militar, sem deixar que outros assuntos interferissem nessa unio. Esse argumento de que a luta maior era contra o regime militar e seu leal apoiador, os EUA, se refletiu, por exemplo, no debate sobre a homossexualidade, realizada na Universidade de So Paulo em fevereiro de 1979. Consulte Eduardo Dantas, Negros, Mulheres, homossexuais e ndios nos debates da USP , Lampio da Esquina (Rio de Janeiro) 2, n 10, maro 1979, p. 9-10. 50 Capellari, O discurso da contracultura no Brasil , 110-30. 75

estudantis europeias de 1968, e cujo trabalho cobriu a lacuna que separava a poltica de classe e a poltica sexual, estava intrinsecamente associado contracultura internacional. A esquerda brasileira, como um todo, colocou de lado suas ideias como muito distantes da realidade poltica do pas.51 Normas de gnero dominantes contriburam, ainda mais, para uma tendncia anti-homossexual dentro da esquerda brasileira. Cerca de vinte por cento dos militantes de organizaes guerrilheiras do Brasil eram mulheres. Vrias destas desempenharam papis de liderana nos diferentes grupos. E muitas se envolveram em aes armadas. Essas mulheres quebraram muitos papis tradicionais, enquanto viviam no precrio e perigoso mundo underground. A ideologia do movimento se baseou nos conceitos comunistas soviticos, cubanos e chineses sobre a igualdade dos sexos. Vera Slvia Magalhes, que ajudou a planejar e executar o sequestro do embaixador dos EUA, em setembro de 1969, para obter a libertao de 15 lderes revolucionrios presos, lembra a dificuldade que era para que ela participasse da liderana de uma das duas organizaes que realizaram a ao armada. Eu era a nica mulher no meio de sete homens. Fiz um puta esforo para chegar l [na direo]. A minha militncia poltica foi uma batalha, porque, alm de tudo, havia o preconceito machista. 52 Ao refletir sobre esses anos com a ex-guerrilheira Yeda Botelho Salles em um documento intitulado Balano sem perspectiva1968: os que no se esqueceram, os que no se arrependeram , as duas escreveram: Para ns, mulheres, a militncia era uma faca de dois gumes; era uma forma de afirmao social e era, tambm, a vivncia de confuso entre a recusa dominao e o reconhecimento das diferenas. A tentativa de uma troca igual quase sempre dava em uma troca desigual. Chamvamos nossos namorados de companheiros e essa palavra significava tudo que desejvamos. Mesmo que nem ns, mulheres, nem eles, homens, tivssemos conseguido realizar o companheirismo e muitas frustraes tivessem se acumulado.53 Os esforos para obstar algum tipo de igualdade entre os sexos dentro das relaes e organizaes revolucionrias deixavam as mulheres que aspiravam liderana em uma posio ambgua. Como mencionado anteriormente, os membros da gerao de 1968 , levados por um otimismo que prometia o fim da ditadura atravs da luta armada, foram influenciados pela srie de mudanas culturais e sociais que ocorreram entre os jovens, em todo o mundo, na dcada de 60.
51 Isabel Loureiro, Herbert Marcuse: anti-capitalismo e emancipao, Trans/Form/Ao (So Paulo) 28, n 2 (2005): 7-20.

52 Carvalho, Mulheres que foram luta armada, 172. Vera Slvia Magalhes repetiu um comentrio muito semelhante em uma entrevista realizada por mim em 2003, o que indica que este foi um ponto forte em suas reflexes sobre o papel das mulheres no movimento estudantil e nas organizaes revolucionrias. Vera Slvia Magalhes com o autor, 17 de julho de 2003, Rio de Janeiro, Brasil, gravao em fita cassete. 76 53 Carvalho, Mulheres que foram luta armada, 173.

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No entanto, o imperativo revolucionrio compensatrio aos impulsos libertrios da poca exigia disciplina, ordem e coeso. A tentativa de reorganizao dos papis de gnero descrita por Magalhes e Salles manteve-se como um avano arriscado dentro dos tensos confins de pequenas organizaes sob ataque. A noo de igualdade revolucionria dos sexos foi baseada na modificao de modelos de longa data das relaes de gnero entre homens e mulheres. Esta no foi uma tarefa fcil entre os revolucionrios da classe mdia, muitos dos quais tinham crescido em famlias tradicionais, onde as mes geralmente assumiam papis femininos convencionais e provavelmente tiveram empregadas para fazer as tarefas domsticas braais. Dentro das organizaes clandestinas, as batalhas enfrentadas pelas mulheres para mudar o comportamento desigual de gnero dos companheiros do sexo masculino despertavam muita resistncia. Inevitavelmente, os membros de grupos de luta armada retrocediam s normas masculinas e patriarcais tradicionais. Algumas mulheres podem ter conseguido papis de liderana. Mas, na medida em que isso foi possvel, foi devido sua masculinizao. Elas tiveram que lutar muito, chegando a serem agressivas em debates, e, como Vera lembrou, tiveram que ser capazes de colocar o seu pau na mesa , como os outros caras.54 Em um meio dominado por homens, a incorporao de um comportamento rgido e determinado fez com que Vera Silvia Magalhes ganhasse respeito e capital poltico dentro de sua organizao. Ao mesmo tempo, havia uma onda de desconfiana e de rejeio sutil a essas mulheres que circulavam entre os militantes. Eles, que especulavam sobre a possibilidade de que tal comportamento excessivamente masculino tambm significasse que elas eram, possivelmente, lsbicas enrustidas.55

MASCULINIDADE REVOLUCIONRIA
Se a masculinizao de algumas militantes permitiu a elas assumirem papis de liderana na organizao da luta armada, a feminizao dos revolucionrios masculinos, no entanto, estava fora de questo. Conceitos culturais brasileiros, em geral, rotularam homossexuais masculinos como efeminados, passivos, hesitantes e pouco confiveis, enquanto os marxistas os viam
54 Magalhes, entrevista, 17 de julho de 2003.

55 Outro exemplo da tendncia dos jovens revolucionrios do sexo feminino em assumir uma personalidade masculina, a fim de adquirir legitimidade poltica dentro da ala revolucionria do movimento estudantil no final na dcada de 1970, consulte o depoimento oral de Clia in Patai, Braziian Women Speak, 237. Madalena, que era membro de uma clula estudantil do Partido Comunista do Brasil na dcada de 1970, afirma que outros companheiros sabiam que ela era lsbica e no a discriminavam, mas ela tambm achava essa questo uma luta secundria, que no justificava ser discutida nos crculos do partido. Patai, Brazilian Women Speak, 260-62. Diante da falta de mais pesquisas, difcil saber se esta aparente tolerncia da homossexualidade feminina por estudantes membros do Partido Comunista Brasileiro era uma anomalia, um entendimento diferente da homossexualidade masculina e feminina dentro da esquerda brasileira, ou um produto da liberalizao social e cultural de meados e final dos anos 1970.

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como burgueses mesquinhos por natureza e potenciais traidores. Estas duas tradies juntas excluram a possibilidade de homens homossexuais tornarem-se revolucionrios. Nada simbolizava mais a ideia de que um homem revolucionrio precisava possuir uma forma especfica de masculinidade do que as imagens e conceitos de Che Guevara, a figura emblemtica do movimento de guerrilha latino-americano nas dcadas de 60 e 70. El Hombre Nuevo (O Novo Homem) promovido por Che e imitado por seus seguidores era viril, barbudo, agressivo e tinha s um objetivo em mente que era o sacrifcio pela causa, adiando prazeres mundanos do momento em busca de um futuro socialista glorioso. A revoluo cubana de 1959 teve um impacto profundo sobre a esquerda latino-americana. A derrubada da ditadura de Batista e o estabelecimento de um estado socialista fez da ilha um farol de esperana em todo o continente. Os trabalhos do jornalista e revolucionrio francs Rgis Debray, preso na Bolvia depois de entrevistar Che Guevara, em 1967 , ofereciam uma justificativa terica para a realizao de uma luta armada contra o regime militar brasileiro. Apontando o sucesso de Fidel e seu grupo de revolucionrios na luta em Sierra Maestra, no final de 1950, a obra de Debray, Revoluo na Revoluo, sistematizou a teoria do foquismo e argumentou que um pequeno grupo dedicado de revolucionrios poderia estabelecer uma base rural, desmoralizar um regime ditatorial, inspirar as massas rurais e os camponeses a se levantarem e, por ltimo, derrubar um governo reacionrio. Para quem havia rompido com o que eles consideravam ser o programa moderado e reformista do Partido Comunista Brasileiro, bem como para a nova gerao de jovens que se juntou ao movimento estudantil aps 1964, a Revoluo Cubana e, especialmente, Che Guevara corporificava o caminho revolucionrio para o Brasil. E para o restante da Amrica Latina. Como de conhecimento, Che Guevara, em 1965, deixou seu posto de Ministro da Indstria de Cuba para apoiar o movimento revolucionrio no Congo.56 Quando essa tentativa fracassou, se mudou para a Bolvia, onde foi morto, em 8 de outubro de 1967 , durante a tentativa de construir uma base revolucionria na rea rural, uma rea estrategicamente localizada perto da Argentina e do Brasil, mas totalmente inspita para uma campanha militar. O impacto de sua morte foi profundo para revolucionrios brasileiros. Herbert Daniel lembra: A morte de Che nos pesaria como uma iluminao, uma tragicamente alegre evidncia de que no importa onde, no estaramos ss: ramos ns as outras mos do Che; depois, se ns
78 56 Veja, por exemplo, Jorge G. Castaeda, Compaero: The Life and Death of Che Guevara. Traduzido por Marina Castaeda (New York: Alfred A. Knopf, 1997).

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sofrssemos a mesma morte infinitamente pura, nada seno o desmedido gozo de partilhar da lenda. Porque o Che morreu na sua lenda, como parte do seu mito, inevitvel e compreensvel .57 Ao invs de ser desmoralizado pelo fim da campanha de guerrilha rural de Che, nas mos de foras de contra insurgncia, treinadas pelos EUA, Daniel lembrou que a sua morte e derrota na Bolvia foi vivida como uma vitria e sua justificativa, ou uma certeza da inevitabilidade de um futuro vitorioso. Foi uma morte plena de esperana .58 Em uma coleo de ensaios publicados no Brasil sobre o vigsimo aniversrio da morte de Che Guevara, Daniel Aaro Reis, que participou da luta armada duas dcadas antes, comentou sobre a importncia simblica do revolucionrio argentino que adotou a Revoluo Cubana como sua prpria: Alguns comunistas eram notrios ao se prepararem para sofrer, para morrer. Nossa opo foi diferente: em vez de sofrer, tornarmos prisioneiros, morrer, preparvamos para matar. Nossa escolha era a luta . Para aqueles que fizeram esta escolha, Che personificava aquela postura militante. Reis lembrou que, durante as manifestaes estudantis de 1966, 1967 e 1968, enquanto diversas tendncias criticavam Fidel, Mao, Lenin e Stalin, a admirao por Che era unnime, e sua morte no abalou o mito.59 Em todo o mundo, a imagem popularizada de Che Guevara com o cabelo longo solto, barba por fazer e boina preta com estrela vermelha se tornou um smbolo da juventude rebelde. Estudantes de cabelos compridos, que desafiavam os modelos tradicionais de gnero, com seus cabelos despenteados, imitavam sua imagem. A barba de Che poderia ser tanto um sinal de rejeio burguesia, como poderia ser um smbolo que representa o sacrifcio do conforto da domesticidade para a dura vida do guerrilheiro lutando na selva. Ele era um rebelde com uma causa, que estava disposto a abandonar o pas e os amigos, pegar um rifle, e oferecer sua vida revoluo. O retrato estilizado de Che, que se tornou to onipresente no final da dcada de 60, tambm se fundiu com o smbolo mais antigo, mais poderoso e mais difundido na civilizao ocidental, ou seja, o sacrifcio de Cristo, sofrimento e martrio final. O corpo seminu do revolucionrio assassinado,
57 58 59 Daniel, Passagem para o prximo sonho, 94. Ibid. Flvio Loutzii e Jos Corra Leite, Che: 20 anos depois; ensaios e testemunhos (So Paulo: Busca Vida, 1987), 213. 79

[...] o padre colombiano revolucionrio Camilo Torres entrou na luta armada por um mundo melhor, os frades dominicanos no Brasil tambm ofereciam ajuda e assistncia s organizaes revolucionrias.

esparramado em uma maca rude na Bolvia rural, resultou em mais significados, simblicos e fortes. Essa imagem crist, lanada em cima da figura de um revolucionrio marxista, tambm teve um forte apelo s centenas, se no a milhares de jovens brasileiros, que se juntaram esquerda atravs de suas experincias na Juventude Universitria Catlica e, mais tarde, na Ao Popular. Os ex-seminaristas, jovens criados nas tradies da Igreja Catlica, assim como os frades, freiras e padres que prestaram apoio luta armada, foram motivados por ideias que viam os ensinamentos de Cristo como uma mensagem para os pobres e oprimidos. Assim como o padre colombiano revolucionrio Camilo Torres entrou na luta armada por um mundo melhor, os frades dominicanos no Brasil tambm ofereciam ajuda e assistncia s organizaes revolucionrias. Como os padres que viviam e trabalhavam para e entre os pobres, Che Guevara tornou-se um smbolo ecumnico da figura revolucionria dedicada aos povos da Amrica Latina em revolta.60 A historiadora Florencia Mallon documentou o impacto da imagem de Che entre os apoiadores, militantes e lderes do MIR (Movimento da Esquerda Revolucionria), que participaram na luta armada no Chile, nas dcadas de 1960 e 1970. De acordo com Mallon, As imagens desta jovem gerao que, diante de uma forte nfase em propaganda poltica (agitprop) dos primeiros anos do partido, foi uma ferramenta poltica extremamente importante, baseada diretamente na combinao do cubano barbudo, o romntico jovem barbudo e de cabelos compridos simbolizado por Ernesto Che Guevara, e dos hippies rebeldes emergentes que pregavam o amor livre, danavam rock e invadiam as barricadas do Estado burgus. 61 Mallon argumenta que a liderana central do MIR cultivou uma associao entre seu pessoal como a personificao do que se chama de masculinidade revolucionria com associaes de imagens de Che, tirando autoridade pessoal disto . Combinando a personalidade de Che e a boa aparncia, estilo e masculinidade impetuosa do roto macanudo, outro comportamento masculino dos homens chilenos da classe trabalhadora, a liderana MIR moldou um comportamento de gnero, que atraa a juventude para a organizao revolucionria. Em seu estudo sobre os esforos de organizao entre os ativistas locais do MIR engajados no movimento agrrio no sul do Chile, Mallon observa que, ironicamente, os organizadores e agitadores mais bem sucedidos que foram atrados para o MIR mais precisamente por causa de
60 Para acessar um relato mais detalhado do apoio dado pelos frades dominicanos luta armada, e a relao entre teologia da libertao e movimentos revolucionrios no Brasil, consulte a obra do Frei Betto, Batismo de Sangue: a Luta clandestina contra a ditadura militar, 11 ed. revisada, (So Paulo: Casa Amarela, 2000). 61 Florencia E. Mallon, Barbudos, Warriors, and Rotos: The MIR, Masculinity, and Power in the Chilean Agrarian Reform 1965-74 in Changing Men and Masculinities in Latin America, ed. Matthew C. Gutmann (Durham: Duke University Press, 2003), 180.

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suas caractersticas intensas de confronto e de conduta, tambm foram aqueles que a liderana central era incapaz de controlar. 62 Alm disso, como nos lembra Mallon, os imitadores de Che, enquanto ao cultivar esta imagem revolucionria, estabeleciam a heterossexualidade compulsria e rejeitavam o comportamento transgressivo de gnero.63 Assim como os lderes da esquerda chilena se apropriaram da imagem de Guevara para promover uma imagem radical e rebelde, a juventude brasileira tambm se identificou com sua personalidade, principalmente com sua barba e cabelos longos, que eram sinais de masculinidade rebelde. Ivan Seixas lembrou o impacto que Che tinha sobre ele como um menino vivendo em um bairro de classe operria no Rio Grande do Sul em 1966 ou 1967 . Eu tinha cabelo comprido. Era um pouco por causa da gerao Beatles, mas era muito porque adorava a figura de Che, que tinha cabelo grande, e nem por isso ele era considerado mulher ou veado . Ivan lembrou de um incidente no qual ele sofreu um ataque fsico por causa do seu cabelo. Ao ir a p de sua casa at os correios no centro, ele passou pelas docas da cidade. Tinha uns porturios l, e eu com meu cabelo assim, e um deles disse: Ser que menino ou menina? Guri ou guria? E os outros riram. E eu, muito porra louca como sempre fui, viro para trs e, com uma naturalidade dos insensatos, falei para ele: Nem guri, nem guria, a puta que te pariu, e continuei andando feito um maluco . Os dois estivadores correram atrs dele e o seguraram, exigindo que ele voltasse atrs em seu epteto, mas Ivan, que tinha treze ou catorze anos na poca, se recusou a ceder e pedir desculpas.64 Embora Ivan tenha considerado que ele foi influenciado principalmente pela imagem de Che, o comentrio de que seu cabelo longo o ligava de alguma forma gerao dos Beatles era significativo. Uma vez que, provavelmente, foram os elementos da indefinio de gnero trazidos pelo rock and roll, pelo movimento hippie, pela Tropiclia brasileira e por outras contestaes culturais da dcada de 60 que provocaram a inquietao e ira entre os estivadores. Enquanto Ivan achava que imitava seu heri revolucionrio e entendia que seu cabelo longo no comprometia sua masculinidade, seus agressores tinham uma leitura muito mais simples de sua aparncia. Para eles, o cabelo comprido, a ambiguidade de gnero ou o traje colorido questionavam um comportamento de gnero normativo apropriado . Bem abaixo da superfcie desta inquietao, estava a crena de que um homem que se apresentava daquela maneira deveria ser viado . Ivan insistiu que algum poderia ter cabelo comprido e ser masculino, como Che Guevara, no se tornando uma bicha . Seus agressores, evidentemente, no poderiam fazer essa distino.
62 63 64 Ibid., 183. Ibid., 194. Seixas, entrevista, 13 nov. 2002. 81

Embora a cultura da juventude internacional, tal como se desenvolveu no Brasil, possa ter quebrado alguns indicadores tradicionais de gnero, para que assim alguns jovens pudessem usar cabelos longos e roupas coloridas sem que esses estilos ameaassem suas masculinidades, um novo comportamento cultural no eliminava um desprezo generalizado pela homossexualidade masculina, que foi confundida com efeminao.

ARMRIOS REVOLUCIONRIOS
No final da dcada de 60, Herbert Daniel, um estudante de medicina em Belo Horizonte, vivia entre dois mundos. Por um lado, comeou a ter encontros sexuais furtivos com as pessoas que encontrava nas ruas ou em uma rea do Parque Municipal, conhecido por ser um ponto de encontro para os homossexuais.65 Ao mesmo tempo, ele queria desesperadamente ser um membro de uma organizao revolucionria e, implicitamente, sabia que a maioria dos membros do grupo que ele queria entrar no aceitariam seus desejos sexuais. Um dia, Las Pereira, sua melhor amiga desde o ensino mdio e membro ativo do movimento estudantil na Faculdade de Medicina, cautelosamente se aproximou dele com uma pergunta.66 Algum da esquerda tinha dito a ela que tinha visto Daniel deixar o Parque Municipal tarde da noite, o que foi considerado estranho . Conforme Pereira lembra, ela foi at Daniel e fez uma pergunta queimaroupa , como se fosse verdade que ele tinha de fato ido ao parque noite, com a sugesto implcita de que isso significava que andava procurando um parceiro sexual entre as sombras das rvores. Daniel, conhecido por sua mente e lngua rpidas, ofereceu uma explicao imediata. Ele estava participando de um grupo de estudo marxista clandestino no parque, e escolheu o local porque era escondido e discreto. Em uma poca quando o sigilo sobre os detalhes de atividades polticas prevalecia, as pessoas evitavam perguntas sobre reunies clandestinas. Pereira lembra, ainda, que ela caiu nessa explicao e tirou de sua mente a possibilidade de que Daniel era homossexual ou sexualmente envolvido com outros homens. difcil saber se a aceitao de Pereira da justificativa inverossmil de Daniel sobre seu paradeiro noturno foi uma maneira fcil para que ela acalmasse suas prprias suspeitas e no tivesse que lidar com a dura realidade, pois, como ela admitiu, 35 anos muito para sua memria recordar o conto. Essa histria, no entanto, indica a clara compreenso de Daniel de que ele precisava ser cauteloso, ao revelar sua homossexualidade, mesmo para sua melhor amiga.
65 82 66 Herbert Daniel, Meu corpo daria um romance (Rio de Janeiro: Rocco, 1984): 157-60. Las Pereira, entrevista com o autor, Belo Horizonte, Brazil, 6 jan. 2008.

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Outro exemplo tambm ilustra este ponto. Na dcada de 60, um proeminente lder da Unio Nacional dos Estudantes (UNE), que tinha sido preso pelo regime militar, fez um passeio de trem noite com outro membro da Ao Popular (AP).67 Embora a AP no tivesse optado pela luta armada, na dcada de 60, a ditadura militar ainda proibia a organizao.68 O lder, a quem chamaremos de Joo, admitiu, para si mesmo, que se sentia atrado por outros homens, mas guardava muito bem esse segredo. Durante a viagem tediosa para um encontro clandestino de militantes da AP , Marcos, o companheiro de viagem de Joo e tambm membro da AP , dentro de um monlogo sinuoso sobre psicologia e sexualidade, finalmente perguntou como Joo reagiria se descobrisse que um outro membro da organizao era homossexual. Embora Joo tenha ficado nervoso, porque temia que sua resposta pudesse revelar algo sobre seus prprios desejos sexuais secretos, respondeu que no faria nenhuma diferena para ele. Seu colega, em seguida, concordou com a sua resposta. A discusso acabou ali. Nenhum dos dois confessou suas inclinaes sexuais por homens. At hoje, Joo no sabe se seu companheiro estava testando-o para ento preparar o terreno para uma revelao, ou tentando descobrir se Joo era homossexual, ou se estava, simplesmente, em uma discusso terica. No entanto, o medo glacial que Joo enfrentou quando seu camarada cautelosamente colocou a questo reflete o temor constante que ele sentia sobre a possibilidade de ser exposto . O grande receio de ser rejeitado e condenado ao ostracismo pela rede social coesa dos amigos do movimento estudantil, que havia-os aproximado, mais ainda, na vivncia underground na oposio ditadura, agiu como um eficaz mecanismo de silncio. Se um militante revelasse seus desejos sexuais por um camarada, correria o risco de ser expulso da organizao e se tornar um pria. O ethos da organizao impunha heterossexualidade obrigatria ou, pelo menos, aparentava tal. Estes dois exemplos, assim como o episdio contado no incio deste artigo, proporcionam uma imagem unilateral, onde esquerdistas brasileiros pareciam incapazes de aceitar os homossexuais dentro de sua categoria. No entanto, a realidade, neste perodo, era muito mais complexa, e tendncias compensatrias eram de uma intolerncia generalizada. Em 1967 , Daniel se juntou ao COLINA. Naquele mesmo ano, ele se apaixonou por Erwin Duarte, um jovem membro da organizao, mas sem sucesso. Em seu livro de memrias, Daniel menciona sua paixo por outro companheiro em seu grupo revolucionrio, sem oferecer detalhes sobre o caso. Duarte, no entanto, recontou, confortavelmente, a histria de sua amizade com Daniel, trs dcadas mais tarde. Em uma certa noite, os dois estavam dividindo um quarto, embora em
67 68 Carlos (pseudnimo), entrevista com o autor, Brasil, 17 de maio de 1995, gravao. Haroldo Lima e Aldo Arantes, Histria da ao popular da JUC ao PC do B (So Paulo: Alfa-mega, 1984). 83

A censura de notcias, incluindo informaes sobre a homossexualidade e o movimento internacional em desenvolvimento, foi particularmente dura entre 1969 e 1973, precisamente no momento em que a luta armada estava em seu apogeu.

camas separadas. Antes de adormecer, Daniel comeou um monlogo longo e circunscrito que, eventualmente, insinuava sua paixo por Duarte, sem explicitamente indicar tal sentimento. Em um certo ponto, Duarte cortou o discurso de Daniel e perguntoulhe diretamente: Voc t querendo dizer o qu? Voc t apaixonado comigo? Daniel confessou que era. E Duarte explicou que, embora ele no sentisse nenhuma atrao por outros homens, isso no significava que eles no poderiam continuar sendo amigos. Essa soluo ainda pareceu causar a Daniel muita dor, e, como ele tambm mencionou

rapidamente em seu livro de memrias, procurou ngelo Pezzuti, seu melhor amigo na organizao e lder no COLINA, por consolao. Nenhum dos outros cinco membros masculinos do grupo de luta armada que entrevistei sabia sobre a homossexualidade de Daniel quando estavam envolvidos na luta armada em Belo Horizonte, ou, pelo menos, no se lembram, hoje, se sabiam disso na poca. No entanto, a nica mulher que participou de uma unidade de combate da organizao suspeitava da homossexualidade de Daniel, mas o assunto nunca surgiu entre eles. Daniel, como Carlos, lder estudantil e membro da Ao Popular, sentiu que tinha que guardar o segredo de seus desejos pessoais, embora ele tenha encontrado pelo menos um confidente que lhe ofereceu apoio. Daniel, mais tarde, e com cautela, encontraria outros. Independentemente da empatia de Pezzuti, a deciso final de Daniel, como mencionado anteriormente, foi abstinncia sexual. Na obra Passagem para a Prxima Viagem, ela lembra que era um sacrifcio que ele estava disposto a enfrentar para ser um revolucionrio. Ao relatar sobre o tempo em que estava em um treinamento de guerrilha, em 1970, no interior do Brasil, em Vale do Ribeira, Daniel escreveu: Eu era feliz em Ribeira porque no me sentia reprimido. Sentia, como todos deviam sentir, que a ausncia do sexo era uma necessidade da luta, assim como os desconfortos que soframos, a falta de comida, por exemplo . Em seu livro de memrias, Daniel contou este incidente a um ex-companheiro de combate para explicar seus prprios desejos reprimidos enquanto estava no movimento guerrilheiro. Sabe, meu amigo, eu no era exatamente um militante homossexual. Era um homossexual exilado. 69
84 69 Daniel, Passagem para o prximo sonho, 221.

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Daniel descreveu o exlio como interno, no qual ele fugia de suas prprias necessidades de sexo, amor e carinho. Durante os quatro anos em que Daniel foi militante e, em seguida, um lder ao participar de trs organizaes diferentes da luta armada, conseguiu compartilhar seu segredo com pelo menos trs militantes femininas, mas, como ele afirmou em seu livro de memrias, o ethos da esquerda havia criado um clima em que ele ainda sentia que sua homossexualidade era incompatvel com a prxis revolucionria. Ele permaneceu abstinente por cinco anos. Por que Daniel foi capaz de revelar seus desejos sexuais reprimidos para poucas pessoas apenas ao longo dos anos passados na luta armada? Por que Joo se recusava a revelar seus sentimentos mais profundos para outro companheiro que parecia disposto a falar sobre a questo? Por que o romance de Mrio e Carlos na priso levou-os ao ostracismo e at mesmo a um possvel justiamento? Por que as estruturas ideolgicas, que se preocupavam com a sexualidade atravs dos desvios dos pequenos burgueses e da homossexualidade como uma manifestao de decadncia burguesa, eram to poderosas para serem derrotadas? Em parte, a dinmica da luta armada deixou pouco espao para debates pessoais ou existenciais coletivos. No incio da dcada de 70, a maioria dos grupos ficou presa em um ciclo vicioso. As unidades clandestinas precisavam planejar assaltos a bancos e outras aes para obter fundos suficientes para refgios seguros e para ficar um passo frente da polcia. Em vez de acumular armas e recursos para realizarem atividades de guerrilha rural, que a esquerda radical concordava fortemente ser o meio estratgico para derrubar o regime, a maioria das organizaes acabou se concentrando na sobrevivncia diria. Dentro desta dinmica de sobrevivncia pela prpria sobrevivncia, a esquerda revolucionria tornou-se cada vez mais isolada na clandestinidade. Neste contexto, tentar levantar novas questes sobre os papis de gnero e sexualidade parecia impossvel. Igualmente importante, os militantes de esquerda, no meio de grandes esforos para se manterem vivos, tinham pouco acesso, ou tempo, para elaborar ou absorver novas ideias sobre como enquadrar questes de sexualidade dentro dos discursos da esquerda. De certa forma, eles no tinham a linguagem, ou no podiam imaginar a possibilidade de enfrentar membros de suas organizaes que haviam baseado suas atitudes homofbicas sobre um quadro complexo de discursos profundamente enraizados sobre homossexualidade, comuns na esquerda e na sociedade brasileira como um todo. Como mencionado anteriormente, poucos relatos sobre o poder gay chegaram imprensa brasileira. A censura de notcias, incluindo informaes sobre a homossexualidade e o movimento internacional em desenvolvimento, foi particularmente dura entre 1969 e 1973, precisamente no
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momento em que a luta armada estava em seu apogeu. Herbert Daniel e outros esquerdistas revolucionrios, com desejos homoerticos, que se envolveram em batalhas contra a ditadura, simplesmente no tinham fcil acesso a essas ideias na dcada de 60. Pelo contrrio, o ethos da masculinidade revolucionria prevaleceu como a personificao da prpria revoluo. A luta armada de oposio ao regime exigiu extremo sacrifcio pela causa, mas parecia oferecer um caminho para derrotar a ditadura e o incio de uma reestruturao radical da sociedade brasileira. Este foi, tambm, um meio de autorrealizao para a juventude radical. A Revoluo Brasileira pedia um Novo Homem , que ignorava preocupaes pessoais e estava disposto a transformarse para se tornar um autntico revolucionrio. A dinmica interna das diferentes organizaes exigia que aqueles que vinham da classe mdia, um setor social da maioria das organizaes, precisavam provar seu valor como revolucionrios autnticos, ao se transformar em encarnaes humanas do ideal revolucionrio. As presses de grupos sociais, o desejo de pertencer ou de se ajustar e os modelos revolucionrios disponveis conspiravam para reforar essa construo da masculinidade revolucionria.

REAVALIAES
Tudo isso iria mudar depois que o governo desestruturou com sucesso as organizaes de luta armada. Na priso, no exlio, ou totalmente afastado da atividade revolucionria e na clandestinidade, os militantes comearam a repensar seus passados e construir novos caminhos polticos e pessoais para o futuro. Alpio Freire, um lder da organizao maosta Ala Vermelha, e seus companheiros presos em So Paulo, por exemplo, passaram por um longo processo de autocrtica interna e concluram que a luta armada tinha sido uma estratgia fracassada.70 Da mesma forma, Carlos lembrou, quando estava na priso: ns tnhamos perdido a batalha e o essencial, agora, era pensar como sair da cadeia e encontrar uma outra forma de militncia, entrar em contato com a sociedade, saber o que se passa em vez de ficar aqui cantando a internacional e fazendo o jogo de preso poltico. 71

70 Entrevista com Alpio Freire pelo autor, 27 de novembro de 2009, So Paulo, Brasil. Gravao digital. Freire publicou uma coleo de memrias sobre as experincias de priso de revolucionrios que documenta os debates e discusses que aconteceram na priso. Alpio Freire, Izaas Almada, J. A. de Granville Ponce, Tiradentes, um presdio da ditadura: memrias de presos polticos (So Paulo: Scipione Cultural, 1997). 86 71 Carlos (pseudnimo), entrevista com o autor, Brasil, 22 de junho de 2004.

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Da mesma forma, Espinosa comeou uma reavaliao de suas atividades polticas no passado, enquanto cumpria pena por ser um lder de organizao revolucionria, e percebeu que a estratgia de guerrilha no iria derrubar a ditadura. Quando foi libertado da priso, ele voltou para sua cidade natal de classe operria, onde se envolveu no trabalho poltico e tornou-se jornalista.72 A reavaliao de Carlos e Mrio da prtica poltica do passado forneceu tambm a estrutura para desafiar aqueles que seriam seus executores. Parecia que a relutncia de Carlos em continuar escondendo sua vida pessoal enquanto estava na priso tambm contribuiu para sua postura de ataque. Ele, de fato, virou o jogo sobre seus agressores, ao inverter esteretipos tradicionais sobre homossexualidade masculina e, ao mesmo tempo, reforando e apelando para o ideal de masculinidade revolucionria, alegando ser mais macho do que seus agressores. O fato de no ter revelado informaes, sob tortura, o colocou em uma posio superior queles que o condenaram. Ao desmasculinizar aqueles que falaram em justiamento, ele neutralizou suas foras. Daniel tambm comeou a reavaliar seu envolvimento poltico do passado, embora sob circunstncias bem diferentes. Depois de que, praticamente, todos os membros de sua organizao tinham sido presos, ou ido para o exlio, Daniel permaneceu isolado em um apartamento fechado at que Cludio Mesquita, um simpatizante da luta armada, ofereceu-lhe assistncia. Enquanto estava escondido, os dois comearam um longo dilogo sobre questes pessoais e polticas, incluindo sua homossexualidade.73 Em 1974, eles conseguiram passaportes falsos e fugiram do pas. Comearam um relacionamento, em 1975, e permaneceram no exlio europeu por sete anos. Em 1979, Daniel e Mesquita organizaram um debate sobre a homossexualidade em Paris, o centro dos exilados brasileiros na Europa, que criou uma ntida diviso entre vrias centenas de ex-dirigentes e militantes do movimento revolucionrio que viviam no exterior. Alguns revolucionrios exilados recusaram-se a discutir a questo, argumentando que era uma questo pessoal e uma questo secundria que desviava a ateno do que deveria ter sido o foco principal: exigir anistia para todos os presos polticos e exilados. A maioria desses esquerdistas tambm mantinha conceitos tradicionais sobre a homossexualidade. Outros defendiam uma discusso aberta sobre o tema entre a esquerda brasileira, e uma minoria crescente apoiava as ideias dos movimentos feminista e de gay e lsbicas.74 Para esse
72 73 Roberto Espinosa, Abraos que sufocam (So Paulo: Viramundo, 2000). Herbert Daniel, Meu Corpo daria um romance (Rio de Janeiro: Codecri, 1982).

74 Denise Rollemberg, Exlio: Entre razes e radares (Rio de Janeiro: Record, 1999), 224-27; Jean Marc Van der Weid, entrevista pelo autor, 13 de agosto de 2010, Rio de Janeiro, Brasil; Gloria Ferreira, entrevista pelo autor, 10 de outubro de 2010, Rio de Janeiro, Brasil,

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evento, Daniel escreveu um documento, intitulado Homossexual: Defesa dos Interesses? , que apresentou uma discusso terica radical sobre a poltica da homossexualidade.75 Os tempos haviam mudado no Brasil, bem como entre os exilados brasileiros que viviam na Europa. Em 1974, com a eliminao dos ltimos remanescentes da luta armada, uma crise econmica e o surgimento de uma forte oposio poltica legal ao regime, Ernesto Geisel, o quarto presidente militar, iniciou um movimento em cmera lenta em direo democracia. Mais uma vez, os estudantes tomaram as ruas, em 1977 , para exigir o fim da ditadura militar. Polticos da oposio venceram as eleies de 1978, na maioria dos grandes centros urbanos. Ativistas de esquerda clamavam por uma lei de anistia, que foi aprovada em 1979, permitindo o retorno dos exilados polticos e a libertao da maioria dos presos polticos. Muitos deles se reintegraram na poltica durante o processo de democratizao e tornaram-se lderes importantes da esquerda brasileira reorganizada. Um ambiente politicamente mais aberto deu espao para novos movimentos sociais. Organizaes feministas, afro-brasileiras, e de gays e lsbicas se formaram. Em abril de 1978, um grupo de intelectuais comeou a publicar o Lampio da Esquina, um jornal mensal que provocou um debate nacional sobre questes de gays e lsbicas. A revista tambm se promoveu como um veculo para defender as mulheres, os negros, os indgenas e o meio ambiente. E reportagens de capa do jornal traziam notcias do movimento das mulheres, do Movimento Negro Unificado e outros movimentos polticos e sociais.76 Em 1979, um setor de esquerda surgiu dentro do movimento de gays e lsbicas, buscando um dilogo com a esquerda brasileira e com o movimento sindical sobre a homofobia e a discriminao.77 Da mesma forma, as feministas e ativistas negros debatiam novas ideias sobre gnero e raa, dentro das vrias novas organizaes e publicaes e, mais amplamente, entre grandes setores de oposio ao regime militar, uma vez que o pas se moveu lentamente em direo a um regime democrtico.78 Muitos esquerdistas comearam a repensar as estratgias polticas e, em 1980, em coligao com sindicalistas e ativistas da Igreja, fundaram o Partido dos Trabalhadores. Na sua primeira conveno, em setembro de 1981, o lder dos trabalhadores, Luiz Incio Lula da Silva, declarou:
gravao digital. 75 76 77 Herbert Daniel, Homossexual: Defesa dos Interesses? , republicado em Gnero (Niteri) 8, n 2 (1 semestre 2008): 15-21. Ver, por exemplo, Lampio da Esquina, n 8 (janeiro de 1979); n 11 (Abril de 1979); n 15 (Agosto de 1979) e n 30 (Novembro de 1980). Green, Desire and Militancy.

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78 Veja Alvarez, Engendering Democracy in Brazil e Michael George Hanchard, Orpheus and Power: The Movimento Negro of Rio de Janeiro and So Paulo, 1945-1988 (Princeton: Princeton University Press, 1994).

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No aceitaremos que, no PT, o homossexualismo seja tratado como doena e, muito menos, como caso de polcia .79 Embora no significasse que a esquerda brasileira tinha repensado por completo questes de gnero e sexualidade, isso marcou o incio de uma mudana de atitudes em relao homossexualidade, entre outras questes.80 Alguns membros da gerao politizada de 1968 no apoiaram facilmente estas novas ideias. Muitos esquerdistas ainda argumentavam que o feminismo dividia homens e mulheres. Outros insistiram que discutir o racismo, no Brasil, criava hostilidade entre brancos e negros, o que era estranho cultura brasileira. Em debates pblicos sobre a homossexualidade, alguns argumentavam que a luta pela igualdade de direitos para gays e lsbicas dividia a ampla oposio contra a ditadura militar.81 Um ex-revolucionrio que retornou, atravs da Lei da Anistia de 1979, acabou inundado de controvrsias. Fernando Gabeira, que participou do sequestro do embaixador dos EUA em 1969, comeou a conceder entrevistas apoiando ideias feministas, o movimento ambiental e o movimento gay emergente. Muitos de seus ex-companheiros logo o rejeitaram. Para eles, Gabeira no era mais uma parte da luta. Ele tinha desbundado . Para completar, ele usava uma tanga escandalosa na praia de Ipanema, e se espalhou, imediatamente, por toda a esquerda, o rumor que ele, provavelmente, era homossexual. Gabeira lembrou dessa reao, em uma entrevista que concedeu ao Lampio da Esquina, logo depois de voltar do exlio. Creio que, depois dessa entrevista, aumentaram os rumores a meu respeito. Alguns velhos amigos me cumprimentavam pela sinceridade e achavam at que meu depoimento poderia ajud-los numa reavaliao de sua trajetria de machos. Outros, no acompanharam meu rito. Aceitavam-me como terrorista, no como homossexual. 82 O fato de que Gabeira no realmente gay no parece importar
79 Folha de So Paulo (28 de setembro de 1981): 6

Embora os grupos de gays e lsbicas tenham se organizado por todo o pas, o movimento permaneceu pequeno, concentrando-se mais na defesa pela crise da AIDS.

80 Para mais detalhes sobre esse processo, consulte a obra de Green, Desire and Militancy. Lesbians, Gays, and the Brazilian Workers Party. 81 Dantas, Negros , mulheres, homossexuais e ndios nos debates da USP , 9-10; Green, Desire and Militancy, 57-70.

82 Fernando Gaberia, Entradas e Bandeiras (Rio de Janeiro: Codecri, 1981), 99; Fernando Gabeira fala, aqui e agora, diretamente dos anos 80, Lampio da Esquina (Rio de Janeiro) 2, n 18, Nov. 1979, p. 5-8.

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muito queles que se sentiram desconfortveis com as novas polticas e personalidade do exguerrilheiro. Em 1981, Herbert Daniel, que reprimia sua homossexualidade ao participar da esquerda revolucionria, retornou do exlio europeu e tornou-se um escritor. Em 1986, ele se candidatou Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro em uma plataforma de esquerda, que inclua uma forte defesa dos direitos de gays e lsbicas, com a expectativa de que ele seria eleito com o apoio de novos eleitores.83 No entanto, ele foi derrotado. Embora os grupos de gays e lsbicas tenham se organizado por todo o pas, o movimento permaneceu pequeno, concentrando-se mais na defesa pela crise da AIDS. O Partido dos Trabalhadores tinha formalmente afirmado ser contra a discriminao de gays e lsbicas, mas ativistas dentro do partido se sentiram frustrados com a falta de apoio concreto sua causa.84 Levaria mais uma dcada para uma segunda e mais forte onda de ativismo surgir para, por fim, construir alianas estratgicas com o Partido dos Trabalhadores e com outros setores de uma esquerda transformada em financiadora de campanhas nacionais contra a homofobia e a discriminao.

POSFCIO
Qualquer um que narra eventos que ocorreram h dcadas atrs enfrenta uma srie de questes tericas e metodolgicas relacionadas com a memria e histria. Embora estas questes estejam fora do foco principal deste artigo, vale a pena apresentar uma memria alternativa da histria de Carlos e Mrio, sem tentar desvendar todas as razes, motivaes e truques envolvidos nas diferentes verses do incidente. Seria razovel questionar se Ivan Seixas se lembrou, com preciso, dos acontecimentos que ocorreram em sua cela h quarenta anos. Na poca, ele tinha dezesseis anos, seu pai havia sido morto, sob tortura, e ele era um prisioneiro poltico intratvel e teimoso.85 Embora ele alegue que era tolerante em relao homossexualidade entre seus companheiros esquerdistas, bem provvel que Seixas, que permanece politicamente ativo, tenha mudado suas atitudes pessoais sobre o erotismo do mesmo sexo, uma vez que a sociedade brasileira se tornou mais tolerante em
83 Liszt Vieira, entrevista com o autor, 28 de junho de 2006, Rio de Janeiro, Brasil.

84 Roberto de Oliveira Silva, entrevista com o autor, 19 de julho de 1997, So Paulo, Brasil, gravao em fita cassete. Naquela poca, Silva era lder do Grupo de Gays Lsbicas do PT em So Paulo. 85 Ivan Seixas, entrevista com o autor, 13 nov. de 2002, So Paulo, Brasil. At hoje, Seixas considera que a sua deciso de se juntar a seu pai no Movimento Revolucionrio Tiradentes foi esforo nobre, apesar de que toda a sua famlia foi presa, seu pai foi morto durante o interrogatrio e sua me forada a ouvir a agonia da morte do marido da cela onde ela estava sendo detida.

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relao homossexualidade na dcada de 90. A partir da, um movimento de massas mobilizou milhes nas ruas para exigir igualdade de direitos e o fim da discriminao. Eu realizei duas entrevistas com Ivan Seixas sobre os acontecimentos que ocorreram na priso de Tiradentes, em 1972. E uma breve entrevista que confirmou os detalhes de sua histria com Alpio Freire, que tambm permanece politicamente ativo, e testemunhou o confronto, concordando com a verso de Seixas sobre os eventos.86 Posteriormente, realizei uma longa entrevista com Freire para confirmar que um lder de outra organizao poltica, preso na mesma cela com ele, naquela poca, de fato ameaou uma execuo sumria. Se essa pessoa, de fato, levaria isso adiante, em 1972, ou se estava apenas agindo com falsa bravura, ns, provavelmente, nunca saberemos. O fato que, no incio de 1970, um grande segmento da esquerda brasileira manteve os conceitos tradicionais sobre a natureza reacionria e imoral do homossexualismo. No entanto, eu estava ansioso para ouvir as memrias de Carlos sobre esses eventos, e finalmente consegui localiz-lo e realizar uma longa entrevista.87 Sem contar, primeiro, a verso de Ivan Seixas sobre o passado, pedi-lhe para narrar o que ele se lembrava sobre quaisquer conflitos com os envolvidos no caso, enquanto estava na priso. Durante a entrevista, Carlos admitiu que teve um caso com Mrio e que tinha sido descoberto enquanto eles estavam cumprindo pena na priso. O relacionamento sexual e romntico com Mrio tinha comeado em 1967 , quando ambos eram estudantes universitrios. Logo aps, Carlos juntou-se ao movimento revolucionrio, mas mantiveram seu caso em segredo. Depois de Carlos deixar a priso, exilou-se, casou-se, e deixou de ter relaes sexuais com homens. At conhecer a minha mulher com quem estou legalmente casado, h vinte e cinco anos, Mrio era o grande amor da minha vida afirmou.88 De acordo com Carlos, quando ele chegou pela primeira vez na priso de Tiradentes, os membros de outros grupos revolucionrios o trataram bem. Era uma ttica deles, chamar pessoas que estavam chegando e eram de outros grupos para eles conhecerem. Mas, eles s chamavam pessoas que sabiam que no tinham fraquejado sob tortura. Eles sabiam do meu bom comportamento. Como Ivan havia relatado em sua histria, Carlos, de fato, no revelou

86 87 88

Entrevista por telefone com Alpio Freire pelo autor, 14 de junho de 2006, Brasil, anotaes. Carlos, entrevista, 22 de junho de 2004, Brasil. Ibid. 91

nenhuma informao importante ao ser torturado durante os interrogatrios.89 No entanto, ele, Mrio, e outros membros de sua organizao, que haviam sido presos, condenados e estavam cumprindo pena, comearam a questionar seus ideais revolucionrios. De acordo com Carlos, ele, Mrio, e outros companheiros de seu grupo, se afastaram dos outros presos polticos. Voc passa a ser mal visto, te taxam de estar largando a militncia e depois voc vira duas coisas muito claras, ou voc vira bicha ou voc vira policial e foi o que aconteceu conosco. Teve um cara que passou a puxar papo comigo, me perguntando o que eu achava da situao revolucionria e tal, por sorte, ou sei l, eu no disse nada e depois fiquei sabendo que era uma armao, que qualquer coisa que eu falasse seria pretexto para ele e outros que estavam esperando me agredirem por ser contra revolucionrio. A histria esta. Neste ponto, contei o episdio de Seixas. Carlos riu e exclamou Que barato ele comentou, indicado que tinha gostado deste conto. Ento, no aconteceu como Ivan me contou , eu perguntei. Acho que no , ele respondeu. Quando eu insisti no assunto, ele continuou. No foi assim que aconteceu, mas pode ser a soma de uma srie de histrias do nosso cotidiano, que foi comprido, e faz sentido, porque isso poderia ter certamente acontecido. [...] Eu devo ter falado isso para uma ou duas pessoas em particular. Mas, de eu ter entrado em uma cela e falado para todos, por certo que no fiz. Depois na entrevista, Carlos comentou: na verdade, eu gostaria que tivesse acontecido isso. Seria muito maior o orgulho. O passado totalmente subjetivo... um caleidoscpio... e foi assim que ficou na memria dele. Na verdade, eu gostaria que tivesse acontecido isso. Seria muito maior o orgulho [se fosse assim].

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89 O fato de que Carlos no revelou informaes sobre seus companheiros confirmado por um comentrio nos documentos da polcia poltica no Arquivo Pblico do Estado de So Paulo, de que ele tinha sido particularmente intransigente e no cooperativo ao ser interrogado, um comentrio raro de ser encontrado em registros escritos. Documentos em posse da autora.

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60a CARAVANA DA ANISTIA, MANIFESTAO NAS RUAS, FORTALEZA/CE, 4 DE AGOSTO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

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O LEGADO DE LELIO BASSO NA AMRICA DO SUL E SEUS ARQUIVOS DE ROMA:

AS PARTICULARIDADES HISTRICAS DAS TRANSIES DEMOCRTICAS E A CONSTITUCIONALIZAO DOS NOVOS DIREITOS1

Alberto Filippi
Doutor em Filosofa, Universidade de Roma La Sapienza (Itlia) Professor da Universidade de Camerino (Itlia) e Buenos Aires e Crdoba (Argentina) Simbolicamente, com este VII Seminrio, organizado pela Universidade Federal da Paraba, Lelio Basso retorna ao Brasil. Nesses dias de novembro, completaram-se 34 anos da viagem feita por Lelio para presidir o I Congresso Brasileiro pela Anistia , realizado no perodo de 2 a 5 de novembro de 1978, na cidade de So Paulo, poucas semanas antes de sua morte em Roma, no dia 16 de dezembro. O I Congresso foi organizado, entre outras pessoas, pelo Deputado Ulisses Guimares, por Terezinha Zerbini (fundadora do Movimento Feminino pela Anistia), pelo cardeal Paulo Evaristo Arns, pelo jurista Hlio Bicudo (Comisso Justia e Paz de So Paulo), por Hlio Silva (Associao Brasileira de Imprensa), por Eduardo Feabra e outros intelectuais e representantes da sociedade civil, que comeava a exigir, publicamente, no Brasil, a lei da Anistia Ampla, Geral e Irrestrita , que foi promulgada em 28 de agosto de 1979. A delegao Europeia, juntamente com Lelio Basso, estava integrada por Etienne Bloch (Comit de Solidariedade Brasil-Frana), Louis Joinet (ex-presidente do Sindicato Francs de Magistrados, membro da Associao
1 Conferncia proferida no VII Seminrio Internacional de Direitos Humanos da Universidade Federal da Paraba (UFPB), realizado com o apoio da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia, em celebrao ao anncio da digitalizao do fundo documental do Tribunal Russel II pelo Estado brasileiro.

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Internacional de Juristas Democrticos de Bruxelas e da Pax Romana de Paris), Andr Jacques (Organizao Internacional de apoio aos Refugiados do Mundo Inteiro), Jean Bernand Weber e Paul Guilly Hart (Sua). Porm, quais seriam os antecedentes da viagem de Basso? Brevemente, veremos o cenrio poltico e o contexto internacional e americano dessa poca para compreender o significado das lutas contra as ditaduras e as violaes sistemticas dos direitos na Amrica do Sul, e poder entender, hoje quase meio sculo depois os textos conservados nos seus arquivos da Fondazione Basso em Roma: porque eles iluminam o presente da memria. Efetivamente, estudar os documentos destes arquivos exige e implica em aprofundar-nos em nossas histrias, deixando evidentes os fatos e conjunturas que permitam valorizar as diversas formas como se aunaram a resistncia popular com a reivindicao dos direitos que a ditadura negava a todos os brasileiros. Tambm permite analisar, em retrospectiva, e compreender, no nvel nacional e internacional , as formas que foi assumindo a construo social, jurdicopoltica e institucional dos direitos, no meio de continuidades e rupturas, ao longo dos anos da elaborao da justia de transio e do novo estado constitucional de direito, em cada um dos pases sul-americanos que saam das ditaduras.

1. BASSO, PRECURSOR DA JUSTIA TRANSICIONAL. ETAPAS E TEMAS DO SEU VNCULO COM A AMRICA LATINA
Para estudar as contribuies de Basso nos seus contextos americanos, indispensvel distinguir cinco momentos chaves das suas intervenes e as incisivas contribuies para os processos de democratizao e para a justia transicional daqueles anos, em que foi um precursor e promotor de novos direitos: 1. A Anistia e as Liberdades Democrticas na Venezuela (1965). 2. A Transio jurdico-poltica rumo ao socialismo na experincia do governo da Unidade Popular no Chile (1971-1973).
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3. Anlise, denncias e sentenas contra as Ditaduras da Amrica do Sul nas trs Sesses do Tribunal Russell (1974-1975-1976). 4. A Anistia Geral, Direta e Irrestrita na democratizao do Brasil (1978). 5. Dos direitos da pessoa humana aos direitos dos povos e a Carta de Arglia (1978), que estende para novos sujeitos e comunidades a titularidade dos direitos que j tinham sido reconhecidos como direitos humanos referidos (s) pessoa . Vamos tratar dos desenvolvimentos e extenses no reconhecimento dos novos direitos da terceira gerao , poderamos dizer, continuando na cronologia das etapas indicadas por Norberto Bobbio para grupos de pessoas ou comunidades, historicamente excludos como sujeitos jurdicos, que sofreram condies excepcionais de negao dos direitos como pessoas que tinham sido objetos dos desaparecimentos forados , direitos reconhecidos muitos anos depois por meio de uma resoluo da Assembleia Geral das Naes Unidas, do dia 20 de dezembro de 2006.2 Todos e cada um destes cinco momentos da relao de Basso com a Amrica do Sul como veremos esto relacionados, alm de sua ordem cronolgica, com a viso primordial e essencial que Basso teve como constituinte da Constituio italiana de 1947 . E com sua militncia prtica e terica na construo de uma alternativa jurdico-poltica radical e revolucionria frente ao fascismo, junto com as diferentes foras polticas como as socialistas, as catlicas, comunistas e republicanas, que durante as lutas da Resistncia tinham prefigurado a concepo democrtica da futura Constituio. Basso, ento, terico e prtico do direito e do Estado constitucional (democrtico e social) de direito, jurista socialista das transies democrticas e da justia que precede, acompanha e define os processos transicionais, cujo primeiro laboratrio foi a Itlia que saa do nazi fascismo e, depois, a Amrica Latina das terrveis dcadas do final do sculo passado. queles que no viveram estes tempos da cultura poltica europeia com relao Amrica Latina se surpreende que, em torno de Basso, desde quando estava organizando sua mudana (nos meados dos anos sessenta) de Milo para Roma, assim como a fundao do Istituto per lo Studio della Societ contempornea, organizou um grupo interdisciplinar de anlise da Amrica Latina que, com a exceo da Fundao Einaudi, no tinha, ento e no teve por muito tempo outra instituio altura na Itlia, entre os centros de estudos latino-americanos que no estivessem
2 O famoso livro de Norberto Bobbio tem o nome de Let dei diritti, Turn, Einaudi, 1990, no qual publica novamente o seu pioneiro artigo sobre o tema, La dichiarazione universale dei diritti delluomo , em AAVV, La dichiarazione universale dei diritti delluomo, Arti Grafiche Plinio Castello, Turim 1951, pp.53-70.

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vinculados s universidades. De Celso Furtado at Miguel Angel Asturias, os irmos Carlos e ngel Rama, Rafael Alberti, Darcy Ribeiro, Arnaldo Crdoba, Alonso Aguilar; de Armando Crdoba aos irmos Jos Agustn e Hector Silva Michelena, Manuel Antonio Garretn, Andr Gunder Frank, Norberto Lechner, Theotonio dos Santos, Juan Carlos Portantiero, Julio Cortzar, Daro Pavez Basso, Francisco Delich, (e muitos outros que agora no me lembro), foram passando pela via Della Dogana Vecchia, ou reuniam-se com Lelio em Roma, alimentando um dilogo e um conhecimento sobre a realidade latino-americana que foi excepcional no nvel europeu, e fizeram de Basso um interlocutor privilegiado para as esquerdas latino-americanas desse irrepetvel perodo, de utopias e fracassos das geraes entre os sessenta e os setenta. Quase todos ns em solidariedade com o exemplar esforo que Lelio estava fazendo para dar vida ao Issoco e instal-lo na estupenda sede do centro, a poucos metros da Praa do Panteo trabalhamos sempre ad honoren e, graas ampla cultura poltica e jurdica, convivemos com quem vinha das mais diversas experincias acadmicas e da militncia, desde Franco Zannino at Sergio De Santis, Antonio Lettieri, Guido Calvi, Guglielmo Ragozzino, Rino Petrala, Umberto
KRUSCHEV INAUGURA O CONGRESSO MUNDIAL DA PAZ (JULHO DE 1962). A FUNDO, LLIO BASSO, PRESIDENTE DA DELEGAO ITALIANA.

Di Giorgi, Giovanni Battista Zorzoli, desde Linda Bimbi at Ignazio Delogu, Roberto Magni, Luigi Ferrajoli, Salvatore Senese, e participantes convidados como Paolo Sylos Labini, Luigi Spaventa, Federico Caff, Umberto Cerroni, Albert Hirschman, entre outros. Aconteceu que, no ano de 1970, fui chamado para dar incio aos estudos sobre a Amrica Latina no Curso de Cincias Polticas que acabava de instituir-se na Universidade de Camerino, e como devia passar muitos dias longe de Roma, meu vnculo com o Issoco diminuiu, por motivos bvios. No entanto, em muitas atividades, mantive uma estreita colaborao. importante lembrar agora que, em plena harmonia com Basso e no mbito da primeira sesso do Tribunal Russell (em Roma, entre 30 de maro e 6 de abril de 1974) organizamos, na Universidade de Camerino, o primeiro congresso europeu sobre A experincia poltico-institucional do Chile da Unidade Popular (8-9 de maio) com o apoio da Facolt di Giurisprudenza e do Istituto Giuridico, dirigidos pelos juristas Gino Labruna e Giorgio Gaja. Participaram muitas pessoas que tambm foram os protagonistas, ao mesmo tempo, da resistncia ditadura de Pinochet e do estabelecimento do comeo da reflexo crtica sobre a esperada e lenta transio democrtica no Chile: Jos Antonio Viera-Gallo, Bernardo Leighton, Jorge Arrate, Luigi Berlinguer, Umberto Cerroni, Gino Giugni, Luigi Ferrajoli e Guido Calvi.
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Em termos gerais, e para concluir esta introduo, digamos que os grandes ncleos conceituais das contribuies de Basso podem se resumir (em evidente assimetria e a-sincronia s diferentes histrias de cada pas da Amrica do Sul) em trs grandes questes temticas. Primeiro. O conhecimento especfico dos mecanismos de funcionamento econmico, poltico e militar das ditaduras latino-americanas durante a fase de maior expanso e domnio do imperialismo dos Estados Unidos na Amrica do Sul, nas condies internacionais de Coexistncia Pacfica entre as duas grandes potncias que tinham relegado o continente americano sob a influncia direta de Washington. o tema norteador em todas suas variantes especficas das diferentes Sesses dos Tribunais Russell sobre Amrica Latina, isto , sobre o Brasil, Argentina, Chile e Uruguai. Muitos dos documentos e textos compilados entre 1974 (Roma), 1975 (Bruxelas) e 1976 (Roma) so materiais de base e fontes da justia transicional em e de cada um destes pases, cuja atualidade deve ser rigorosamente valorizada, como estamos fazendo nos trabalhos deste VII Seminrio da Universidade Federal da Paraba sobre Justia de Transio , organizado pelo colega Giuseppe Tosi e os seus colaboradores: direito justia, memria e verdade; assim como acontece com iniciativas anlogas, especialmente aqueles que tomar esperamos a Comisso da Verdade em colaborao com a Comisso da Anistia . Segundo. Interveno direta para fortalecer os processos de democratizao, exigir a libertao dos presos polticos, o reconhecimento das liberdades democrticas e o respeito da legalidade nas instituies. o caso da ativa participao de Lelio na Conferenza Europea per lAmnistia dei detenuti politici e le libert democratiche in Venezuela (Roma, junho de 1965) e no I Congresso Brasileiro pela Anistia, realizado em So Paulo. Em ambos os casos, por iniciativa de numerosas organizaes sindicais e populares, da sociedade civil, de intelectuais e polticos da Venezuela, Brasil e Europa, exige-se a aplicao da Constituio da Venezuela (promulgada 16 de janeiro de 1961), desde ento, ainda transgredida pela Lei de Comutao de Penas (que se tinha sancionado em fins de 1964), e da Constituio do Brasil de 1967 (que tinha sido ulteriormente pisoteada pelo nefasto Ato Institucional n 5 do 13/XII/1968) e que dar origem com todos os limites, mas tambm com a importncia transicional que hoje se lhe reconhece Lei de Anistia de 19793. Nestes casos que Basso chamava de controrivoluzione na Venezuela e no Brasil, sua presena intelectual e poltica, com as denncias da ilegalidade e da impunidade, marcou o processo de democratizao jurdico-poltica nos incios das prticas que agora denominamos, em suas diferentes etapas e contedos, como de elaborao e aplicao da justia transicional.
3 Sobre as contradies entre Anistia do Governo e Anistia do Povo , remito aos ensaios de Danyelle Nilin Gonalves, Os mltiplos sentidos da anistia , em Revista Anistia Politica e Justia de Transio, Braslia, nro. 1, janeiro-junho 2009, e de Roberta Camineiro Baggio, Anistia e reconhecimento: o processo de (des) integrao social de transio politica brasileira , em Anistia na era da responsabilizao: o Brasil em perspectiva internacional e comparada, Comisso de Anistia, Centro de Estudos Latino-americanos da Universidade de Oxford, Braslia e Oxford, 2011.

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Deve-se reconhecer que, nos anos em que viveu Basso, no se havia formulado de maneira explcita em termos de histria do direito e das instituies a relao determinante entre justia e transio , a respeito da construo social e jurdico-poltica dos direitos e da recuperao documental da memria como base da reparao e as obrigaes do Estado. Fazia-se em relao a violaes graves e sistemticas dos direitos humanos nos territrios nacionais (e fora deles). Como bem lembra Glenda Mezarobba, na sua longa entrevista a Juan Mndez, presidente do International Center for Transitional Justice, as prticas sociais e institucionais que permitiram o reconhecimento dos direitos foram se difundindo e se consolidando, s nos ltimos anos, ainda que acrescento suas razes histricas remontem precisamente resistncia, denncia e condenao dessas violaes como fizeram Basso e os juristas democrticos europeus e americanos como bases precursoras e promotoras dessas obrigaes dos Estados4. Neste sentido, o trabalho de Basso e de todos os colegas, testemunhas, acusadores e relatores das sesses do Tribunal no foi possvel sem a ao annima e herica dos primeiros autores da (defesa de) a democracia jurdica, isto , dos advogados e juristas latino-americanos os que para limitarnos, neste caso, o Brasil e como nos lembrava h pouco tempo atrs Dom Paulo Evaristo Arns, naquela poca de muitos temores, arriscaram suas prprias vidas e carreiras profissionais para se dedicarem a defender, na grande maioria dos casos gratuitamente, as vtimas da violncia poltica .5 Quero lembrar, aqui, com admirao e respeito, citando-as como exemplos dessa reconstruo da memria coletiva de que tanto precisamos para a compreenso de nossa histria contempornea: Dalmo Dallari, Luiz Eduardo Greenhalgh, Eny Moreira, Wilson Mirza, Hlio Bicudo, Sobral Pinto, Modesto da Silveira, Mrio de Passos Simas, George Tavares, Marcello Alencar, Sigmaringa Seixas, Marcelo Cerqueira, Tcio Lins e Silva e Heleno Cludio Fragoso. No caso da Amrica dos anos 1960 e 1970, da Venezuela ao Brasil, do Chile Argentina, tratavase, eminentemente, de chamar em defesa dos direitos do homem e dos povos que, segundo Basso e seus colaboradores, deviam entender-se como reconhecidos e tutelados em continuidade com a j sublinhada concepo constituinte da pessoa humana como sujeito de direito dos indivduos e dos povos (enquanto comunidades de mltiplas pessoas organizadas em sociedade). Entendidos, em resumo, como pessoas-sujeitos de gnero, de culturas, de religies, de etnias precedentes e fundadores da legitimidade dos Estados, j que os direitos individuais so a base
4 A entrevista de Glenda Mezarobba a Juan Mndez foi publicada en Sur. Revista Internacional de Direitos Humanos, So Paulo, nro. 7, ano 4, pp. 169-175. As obrigaes , tal como configurado desde a poca de Basso at esta primeira dcada do sculo XXI, se podem sintetizar, sempre de acordo com a tipologia de Juan Mndez, em: a) investigar, processar e punir os violadores de direitos humanos; b) revelar a verdade para as vtimas, seus familiares e toda sociedade; c) oferecer uma reparao adequada e as garantias de no repetio; d) afastar os criminosos dos rgos estatais relacionados com o exerccio da lei ou outras atividades pblicas. Veja Glenda Mezarobba, Do que se fala quando se diz justia de transio? , em Bethnia Assy, Carolina Melo, Joo Ricardo Dornelles e Jos Maria Gmez (organizadores), Direitos Humanos: Justia, Memria e Verdade, Lmen Jris, Rio de Janeiro, 2012, pp. 245-259. 5 Paulo Evaristo Arns, Prefcio a Os advogados e a ditadura de 1964. A defesa dos perseguidos polticos no Brasil, organizadores, Fernando S, Osvaldo Munteal e Paulo Emilio Martins, Editora Puc-Rio, Rio de janeiro e editora Vozes, Petrpolis 2010.

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de uma concepo, que permite conjugar a progressiva constitucionalizao de tais direitos com sua expanso internacional durante e depois da imaginada transio ao socialismo que segundo o paradoxo sublinhado por Ricardo Lagos se transformou da transio democracia . Esta concepo de pessoa se entrelaava e se potencializava em Basso com seu ideal socialista da emancipao das classes trabalhadoras, dos grupos subalternos e dos juridicamente mais fracos. Para o Chile de Allende, tal como Basso o tinha pensado para a Itlia na reconstruo institucional depois da ditadura, tratava-se de valorizar o processo republicano de constitucionalizao dos direitos e do vnculo estratgico entre soberania popular e democracia.6 Se, por um lado, os problemas polticos e tericos da justia transicional dos direitos esto centrados em gerar os processos de democratizao para superar a represso e os conflitos armados da poca das ditaduras, pelo outro lado, a peculiar e grande contribuio de Basso, dirigente do socialismo europeu, foi pesquisar e refletir desde o ponto de vista jurdico-poltico sobre a transio ao socialismo na ainda indita, a nvel mundial experincia da via chilena ao socialismo . Isto , compreendida respeitando o princpio de legalidade e como afirmava o Salvador Allende a tradio republicana e democrtica do Chile . Legalidade que foi imposta aps uma luta de muitas geraes ante o absolutismo e a arbitrariedade no exerccio do poder do Estado7. Mas, sobre este ponto que tanto marcou o socialismo do sculo passado entre Europa e Amrica Latina, voltarei mais adiante. Em breve: sublinho que, entre 1965 e 1978, do comeo ao final, a presena de Basso nos processos de democratizao por uma justia de transio na Amrica Latina e, para ampliar as bases sociais e culturais do consenso para uma nova hegemonia jurdico-poltica democrtica, sendo que a sua contribuio foi feita a partir de sua grande experincia na constituinte italiana, como jurista democrtico e europeu resultou ser determinante. Terceiro. Se observarmos atentamente estes momentos bassianos na lenta elaborao cultural dos direitos, a qual podemos denominar, depois de meio sculo, como a construo permanente dos sujeitos jurdicos (entre o incio dos anos sessenta), que correspondem Venezuela, pas em que, em primeiro lugar, se pensou em dar comeo e, logo, reconhecer que se devia abandonar a luta armada, e o final dos anos setenta, quando esse mesmo processo aconteceu na Argentina, podemos perceber no s o desfase e a assincronia entre os tempos das tentativas revolucionrias, como resposta ao terrorismo de Estado, e os golpes cvico6 Tema que continua sendo importante, sobre o qual Basso insistiu numa de suas obras de maior relevncia terico-poltica, e que tambm estava no centro de nossas conversaes sobre as instituies na Amrica Latina, Il prncipe senza scettro. Democrazia e sovranit nella constituzione en ella realt italiana, Feltrinelli, Milano 1958. 100 7 Salvador Allende, Obras completas (1970-1973), Barcelona: Editorial Crtica, 1989, pp. 45 e 159.

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militares, seno tambm como esses momentos foram as bases concretas, historicamente determinadas por suas condies especficas, do incio dos processos de transio e de seus correspondentes formas jurdico-polticas de justia em cada pas8.

Estudar os documentos destes arquivos exige e implica em aprofundarnos em nossas histrias, deixando evidentes os fatos e conjunturas que permitam valorizar as diversas formas como se aunaram a resistncia popular com a reivindicao dos direitos que a ditadura negava a todos os brasileiros.

Tais

momentos

permitem

fazer

uma indispensvel periodizao e uma anlise igualmente comparada dos anos em que Basso o fez nos processos histricos, polticos e institucionais em nossos pases (por parte de latino-americanos e europeus), tal e como est recolhida e evidenciada nos documentos dos arquivos Basso, cuja leitura e entendimento atual seria impossvel sem uma parfrase crtica e uma contextualizao histrica de seus contedos e relativas denotaes e conotaes prprias dessa poca da histria sul-americana, continental

e internacional. Contextualizao que deve ser realizada, no s no que se refere s fontes documentais, que esto na Itlia (ou na Frana, na Blgica, na Sua ou na Sucia) seno, e muito especialmente, cruzando , relacionando-os em seus contextos as fontes europeias com as do (neste caso) Brasil, para obter uma viso de conjunto que faa com que os textos sejam inteligveis e torne compreensvel a histria comparada deste perodo histrico determinante e crucial. Penso, por exemplo, nos arquivos do Dops (analisados meticulosamente, no estado da Paraba, Luca Guerra e suas colaboradoras), o Arquivo de Sebastio Curi Rodrigues de Moura, o Arquivo do Comisso de Direitos Humanos da Camora, o Arquivo Nacional (sede do centro de referncia das lutas polticas no Brasil, desde 1964 at 1985) o Arquivo Edgard Leuenroth da Unicamp ou o Centro de Documentao e Memria da Unesp, etc. Tambm considero que devamos reconhecer que, por muitas razes, ainda falta muito por investigar na recente histria poltica institucional e cultural do ponto de vista da cultura dos direitos humanos de nossos pases, especialmente se quisermos fazer uma histria comparada das instituies visando a integrao regional no Mercosul e na Unasur.
8 Assim como est documentado no recente, criterioso e clarificador ensaio de Marcelo D. Torelly em Justia de Transio e Estado Constitucional de Direito. Perspectiva terico-comparativa e anlise do caso brasileiro, Belo Horizonte: Editora Forum, 2012 e, mais no geral, os casos em nvel internacional, editados por Naomi Roth-Arriaza e Javier Mariezcurrena, Transitional Justice in the Twenty-first Century. Beyond Truth versus Justice, Cambridge University Press, Cambridge 2006.

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Servem, pois, estas reflexes como base para a memria e a crnica dos processos de democratizao, considerando as mltiplas peculiaridades assimtricas e assincrnicas da construo social dos direitos e da justia nos diferentes pases e situaes que Basso conheceu mais de perto e com maior intensidade: Venezuela, Chile, Brasil. Para isso, considero que seja muito til comparar a periodizao que vou sugerir mais adiante, com a que foi proposta por Ruti Teitel e Paige Arthur nos ensaios recolhidos e editados pelo Flix Retegui, assim como as consideraes gerais de Paulo Abro e Marcelo Torelly no prefcio do livro Justia Transicional: Democratizao e Direitos Humanos: compartilhando experincias da Amrica Latina9. S antecipo que minha proposta fazer uma periodizao, ainda indita, para os estudos da histria institucional na Amrica Latina, a qual, no meu modo de ver, deve reconhecer o comeo das transies democrtico-constitucionais, no ano de 1958, com a queda do regime ditatorial do general Marcos Prez Jimnez, defensor da geopoltica anticomunista do comeo da guerra fria (com a guerra da Coria 1950-53) condecorado pelo governo do presidente Eisenhower e elogiado, repetidas vezes, pelo Secretrio de Estado, John Foster Dulles. Lembrem-se que, neste esquecido, porm especial, perodo, uma terceira parte das inverses dos Estados Unidos na Amrica Latina, e a metade das utilidades das mesmas, estavam na Venezuela. Este comeo das transies democrticas, e da consequente constituio da Venezuela de 1961, ser radicalmente eclipsado e esquecido pelas mudanas geopolticas (e institucionais), geradas como o veremos com a revoluo cubana e com a Crise dos Msseis que os soviticos trataram de instalar em Cuba, em 1962.

2. BASSO, JURISTA CONSTITUINTE E PROMOTOR DE NOVOS DIREITOS DA PESSOA E DOS POVOS

Mas, voltemos a Lelio Basso e s peculiaridades da sua formao filosfica e poltica como socialista e jurista na primeira metade do sculo XX europeu.
9 Flix Retegui (editor), Justia transicional. Manual para a Amrica Latina, Braslia: Comisso de Anistia, 2011. Refiro-me aos artigos Genealogia da justia transicional de Ruti Teitel, p. 135 (inicialmente publicado em Harvard Human Rights Journal v.16, pp.69-94, primavera 2003, Cambridge, MA); Como as transies reconfiguraram os direitos humanos: uma histria conceitual da justia de transiode Paige Arthur (inicialmente publicado no Human Quarterly, n31, pp.321-367, 2009, The John Hopkins University Press); e, mais no geral, Perspectivas transicionais sobre anistias , de Louis Mallinder, em Anistia na era da responsabilizao: o Brasil em perspectiva internacional e comparada, ob. cit.

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Neste ponto, necessria uma advertncia ao leitor latino-americano. Enquanto, em italiano, a bibliografia sobre Basso e sua obra muito extensa e diversificada, cronolgica e tematicamente, em espanhol e em portugus, com exceo de alguns artigos meus, inexistente. Talvez pelo fato de que as mesmas razes pelas quais tem havido uma deliberada ignorncia sobre os contedos dos arquivos que Basso foi acumulando sobre Argentina, Brasil e Amrica Latina no geral, e que s agora acompanhados pelo imenso empenho nas relaes com a Amrica Latina, da Presidente da Fondazione Basso, a magistrada Elena Paciotti -, voltemos estudar e valorar retrospectivamente como bases documentais das transies democrticas10. Portanto, nesta oportunidade, vou insistir sobre alguns traos biogrficos de Lelio que, partindo da Itlia, nos introduz na compreenso de seus vnculos com a realidade latino-americana do sculo passado. Ento, quem era Lelio Basso? Lelio nasceu em 1903, na cidade lgure de Varazze, licenciou-se primeiro em direito pela universidade de Pavia, com uma tese sobre O conceito de liberdade em Karl Marx (em 1925). E, depois, em filosofia, analisando o pensamento do telogo protestante Rudolph Otto, um dos protagonistas da escola neo-kantiana e de fenomenologia alem (em 1931). Iniciando, assim, uma especial e permanente ateno cultura crist do cristianismo democrtico que, junto com o marxismo, foi um das linhas condutoras do seu pensamento durante toda sua vida. Ainda muito novo, em 1933, Basso j colaborava com Justia e Liberdade , depois de t-lo feito com Piero Gobetti e de escrever para a revista Rivoluzione Liberale.11 Desde a colaborao juvenil com as revistas do protestantismo italiano, ou o dilogo com o dirigente catlico popular Giuseppe Dossetti nas colunas de Cronache Sociali, at sua ltima interveno crtica como Senador no parlamento sobre a reviso da Concordata entre o Estado italiano e o Vaticano12.
10 Cfr. A. Filippi, Fuentes para el derecho: los Tribunales Russell sobre Amrica Latina , captulo III do artigo Damnatio Memoriae y Humanitas del Derecho , em Memoria y Derecho Penal, nmero monogrfico da revista Ms derecho? (Pablo Eiroa e Juan M. Otero compiladores), Fabin di Plcido Editor, Buenos Aires, 2008, pp. 67-74. Especificamente, com referncia Argentina, a parte documental que conserva a inestimvel memria histrica das lutas pelo direito presente na Fundao Basso, est testemunhada em 504 textos recolhidos em 12 caixas com seus relativos anexos, para um total de 5500 pginas, que constituem o Fundo: Sezione internazionale - Diritti dei popoli, Sezione 340 Argentina (seu inventrio foi realizado por Antonella Capitanio e Simona Luciani). Com relao ao Brasil, mais de 60 mil peas documentais esto conservadas no Fundo Tribunale Russell II (1972-1976), Sezione 342 Brasile do Fondo Diritti dei popoli (1964-1985), Sessioni del Tribunale permanente dei popoli relative al Brasile (1990, 1991, 1999), que correspondem ao projeto de digitalizao de documentos denominado O Brasil no Arquivo da Fundao Lelio e Lisli Basso - Issoco , patrocinado pela Comisso da Anistia do Ministrio da Justia de Brasil. Mas a respeito da importncia de esta documentao, veja A. Filippi, Derecho a la memoria para un derecho con memoria , captulo IV do artigo Dammatio Memoriae y Humanitas del Derecho, em Memoria y Derecho Penal, op.cit. pp. 74-80 e Emilio Crenzel, La historia poltica del Nunca Ms: la memoria de las desapariciones en la Argentina, Siglo XXI editores, Buenos Aires 2008, pp. 27-51. 11 Remeto evocao do prprio Lelio Basso em Introduzione na Le reviste di Piero Gobetti, (a cargo de Lelio Basso e Luigi Anderlini) Feltrinelli, Milano 1961 e aos dados biogrficos nos textos de Fausto Nitti, I 60 anni di Basso em Mondo Nuovo, N.38, Roma, 29 de dezembro de 1963, Antonio Sacc, Ritratto di Lelio Basso, em Il pensiero nazionale, 16-31 gen. 1971, n. 2, pp. 14-15 y Lelio Basso: terico marxista e militante poltico, a responsabilidade de Enzo Callotti, Oskar Negt e Franco Zannino, com escritos de Lelio Basso e uma bibliografia de Fiorella Ajmone, Franco Angeli editor, Milo 1979. 12 Sobre esta continuidade no dilogo de Basso com os polticos de formao crist, remeto aos textos recolhidos por Giuseppe Alberigo, Lelio Basso, Scritti sul cristianismo, Casale Monferrato, Marietti editore, 1983, e o indicado respeito do concordato com o Vaticano, veja, nas suas intervenes especficas em, Discorsi parlamentari, Senato della Repubblica, Roma, 1988.

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Dito de passagem, estes antecedentes ajudam a compreender a colaborao de Basso com os juristas cristos e europeus catlicos que denunciaram a ditadura do Brasil com o apoio de Dom Paulo Evaristo Arns, que, em 1972, tinha fundado Justia e Paz de So Paulo e, depois, foi um dos autores do livro Brasil Nunca Mais; todas atividades que culminam no, j citado, Primeiro Congresso Brasileiro pela Anistia , do qual Basso foi um dos protagonistas13. Depois de vrias peripcias na clandestinidade, Basso reaparece em Milo, em 1943 segundo o testemunho de seu amigo Norberto Bobbio quando este ltimo militava no Partito dAzione e Basso acabava de fundar o Movimento di Unit Proletaria que iria se fundir aos companheiros do Centro interno de Rodolfo Morandi de Milo no Partito Socialista di Unit Proletaria. No toa que eles se reuniram no dia 25 de julho, memorvel para a Itlia, durante as manifestaes pela queda de Mussolini, decidida pelo Grande Conselho do partido fascista e por ocasio de um encontro numa sede clandestina do Partito dAzione, no qual participam, alm de Basso, Norberto Bobbio e representantes de outros partidos da Resistncia: Giorgio Amendola, Stefano Jacini, Ferruccio Parri e Riccardo Lombardi, todos empenhados em discutir e redigir um documento comum sobre a nova conjuntura. Durante os anos da luta contra a ditadura de Mussolini, foi forjando sua combativa personalidade de dirigente, como lembra Bobbio. Evocando essa jornada, memorvel para ambos, precisa e de evidente simpatia a descrio do lder socialista: olhos vivazes, temperamento nervoso, homem de f e de ao . Bobbio compreendeu, dessas primeiras impresses que se repetiro muitos anos depois que Basso era um dos que tinham maior autoridade na oposio ao fascismo, sendo, ademais, um orador eficaz que sempre tenho admirado e, tambm, um pouco invejado14. O certo que as elaboraes jurdico-polticas da Assembleia Constituinte de 1946 e 1947 , da qual foi um dos principais protagonistas, representaram para Basso uma conquista fundamental para a configurao da democracia italiana. Concepo de democracia como sntese que implica o reconhecimento dos direitos sociais (reivindicados pela tradio do socialismo e do comunismo italianos), assim como dos direitos de liberdade (reivindicados pela tradio do liberalismo poltico), direitos de liberdade e igualdade prprios, em sntese, da pessoa humana como sujeito jurdico que provm da sistematizao constitucional conseguida durante os trabalhos da clebre Comisso dos 75, (que terminou suas atividades em 12 de janeiro de 1947) e, especialmente, na Primeira parte, o clebre artigo 3, no qual as contribuies de Lelio Basso (junto com Palmiro
13 Para estudar aquela excecional iniciativa, veja: Louis Joinet e Mario Stasi, Mouvement International des intellectuels catholiques, Paris, Pax Romana, 1977. Sobre a colaborao de Basso com os catlicos durante os trabalhos do Tribunal Russell e da conferncia internacional de juristas que ele organizou em maio de 1976 em Genebra, que estabeleceu as bases da Declarao Internacional dos Direitos dos Pueblos, todos esperamos as memrias especficas da maior colaboradora de Basso deste perodo, Linda Bimbi. 14 N. Bobbio, Autobiografa, Laterza editor, Bari-Roma 1997, pp.61 y 188. Sobre Basso e a resistencia remeto tambm aos testemunhos de Leo Valiani, Dario Venegoni, Cesare Mussatti, Giordano Azzi e Luciano Vaccari, disponveis em Lelio Basso, Edizioni Punto Rosso, Milano 2012.

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Togliatti e os legisladores comunistas, democrtico-cristos, liberais e republicanos) foram de transcendente relevncia, conceito da pessoa humana que tornou-se um dos pilares da reconstruo democrtica da Itlia. Para Basso e os constituintes catlicos, entre os quais estavam os juristas Giorgio La Pira, Aldo Moro e Giuseppe Dossetti, haviam dedicado grande ateno ao tema da autonomia da pessoa como fundamento dos direitos e a qual, segundo a frmula do prprio Bobbio, devia denominarse a democracia integral (enquanto sntese do exerccio efetivo dos direitos de liberdade e dos direitos sociais). Por ser o mais novo dos juristas da Comisso constituinte (dos 75) Moro estabeleceu uma relao muito especial com seu colega mais velho, Basso que, por sua vez, soube apreciar seus recentes Lezioni di filosofia del diritto tenute presso luniversit di Bari. Il diritto 194445. Appunti sullesperienza giuridica: lo Stato 1946-47 , nas quais a ideia fundamental era a busca de uma nova sntese que evitasse as graves falncias do fascismo e do estalinismo e na qual a pessoa humana, em sua individualidade e na sociedade, fosse protagonista da nova constituio do Estado.15 Nestas posies dos constituintes, teve relevncia a de Pietro Calamandrei (do Partito dAzione), vinculado s teorias do jovem Bobbio, elaboradas nos seus anos na Universidade de Camerino, que partindo de Nicolai Hartmann tinha teorizado os conceitos que antecipam os da futura sociologia jurdica de pessoas sociais e de sociedade de pessoas em polmica com a concepo do Carl Schmitt16. importante transcrever, para o conhecimento dos estudantes brasileiros de direito e de cincias polticas, dois artigos com alguns dos princpios fundamentais da Constituio italiana (aprovada em 22 de dezembro de 1947), paradigma precursor na Europa, e, no Ocidente em geral, do Estado Constitucional (democrtico e social) de Direito no sculo passado. Art.1. Itlia uma Repblica democrtica baseada no trabalho. A soberania pertence ao povo, que a exerce nas formas e nos limites da Constituio. Art.3. Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei, sem distino de sexo, de raa, de lngua, de religio, de opinio poltica, de condies pessoais e sociais. competncia da Repblica eliminar os
15 importante, sobre este aspecto essencial, ler hoje as consideraes que fez o Basso aos trinta anos da Coistituzione italiana em Stato e costituzione, Atti del Convegno organizzato dallISSOCO e dal Comune di Alessandria, a cura di Franco Livorsi, Venezia, Marsilio, 1977, pp. 65-70, 86-94 e 124-133. Sobre a peculiaridade histrica do comunismo italiano desde antes e depois da constituio, veja o ensaio de Roberto Gualtieri, Palmiro Togliatti, e la construzione della Reppublica , em Togliatti nel suo tempo, organizado por Roberto Gualtieri, Carlo Spagnuolo, Ermanno Taviani, Carocci editore, Roma 2007. 16 Os ensaios foram publicados em 1938, La persona e societ en Annali dellUniversit di Camerino, Camerino, vol. XII, (primeira parte) e La persona nella sociologa contempornea , vol. XII (segunda parte), nas pginas 219-255 e 161-177 respectivamente. Acrescenta-se que a lio inaugural do curso de Bobbio no ano acadmico 1945-46 (ento na universidade de Padova) foi, de maneira significativa, intitulado A pessoa e o Estado . Sobre a questo veja A. Filippi, La filosofia politica de Norberto Bobbio , em Francisco Javier Ansutegui Roig e Alberto Iglesias Garzn (editores), Norberto Bobbio. Aportaciones al anlisis de su vida y de su obra, Universidade Carlos III de Madri, Dykinson, Madrid, 2011, p. 161-166. Sobre a convergente viso dos democratas-cristos presentes na assembleia sobre a constituinte e a constituio italiana veja o recente estudo do Paolo Pombeni sobre Giuseppe Dossetti. Lavventura di un riformatore cristiano, il Mulino, Bologna 2013.

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obstculos de ordem econmica e social, que, limitando de fato a liberdade e a igualdade dos cidados, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a participao efetiva de todos os trabalhadores na organizao poltica, econmica e social do pas. Salvatore Senese um dos maiores colaboradores italianos de Basso havia percebido como essa concepo no s se reflete no citado artigo 3 da Constituio italiana, como no artigo 49 que deve se considerar intimamente vinculado com o artigo 1: a soberania popular pertence ao povo entendido como um conjunto determinado e especfico de pessoas que compem a comunidade nacional e, no sentido jurdico-poltico mais universal, referida s diversas comunidades dos povos constitudos pelas mltiplas identidades tico-culturais de pessoas, sujeitos, todos eles, de direitos .17

[...] permite analisar, em retrospectiva, e compreender, no nvel nacional e internacional, as formas que foi assumindo a construo social, jurdicopoltica e institucional dos direitos, no meio de continuidades e rupturas, ao longo dos anos da elaborao da justia de transio e do novo estado constitucional de direito, em cada um dos pases sul-americanos que saam das ditaduras.

Nos termos jurdico-polticos de Basso, tratava-se de de dar uma colocao sujeitos jurdico-

polticos aos homens reais , cujos direitos preexistem antes de um governo determinado; direitos que merecem uma radical e substancial reelaborao para reconhecer seu carter de sujeitos histricos do novo, (escrevia, de maneira precursora, Basso no distante ano de 1975) direito internacional . Ou seja, no so unicamente os Estados, como ocorre hoje em dia, os que podem esgrimir a arma do direito, tambm os povos, ou seja, os homens reais, devem ser sujeitos ou, ao menos destinatrios, de normas jurdicas .18

Basso estava convencido de que, assim como havia sido possvel e necessrio conseguir o crescimento e a expanso dos direitos reconhecidos pela Constituio democrtica de 1947 no contexto italiano de maneira anloga e o proposto futuro desenvolvimento das instituies
17 Salvatore Senese, Lelio Basso e la formazione di un giurista democratico em Lelio Basso: la ricerca dellutopia concreta, op. cit., pp. 220-21. 18 Lelio Basso, I diritti delluomo in un mondo in trasformazione , em Il risveglio de i popoli. Lega internazionale per i diritti e la liberazione dei popoli, citado com o ttulo de Le Radici en AAVV. Tribunale permanente dei popoli, Le sentenze, 19791991, (a cargo de Gianni Tognoni), Nuova Cultura editrice e Bertani editore, Verona 1992, p.24.

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jurdico-polticas de uma democracia real , esse primeiro movimento histrico europeu de emancipao devia corresponder, com o passar dos anos, tambm extenso e afirmao internacional dos direitos humanos e dos povos nos espaos geopolticos do que, na poca, se chamava Terceiro Mundo , especialmente a Amrica Latina. A primeira etapa dessa extenso conceitual e especial dos direitos fora da Itlia iniciou-se, para Basso, com a mencionada Conferncia de 1965, em Roma, promovida pelo Comit para a Anistia e a liberdade dos presos polticos na Venezuela , presidida pelo senador Miguel Acosta Saignes, (e seus vice-presidentes Jos Vicente Rangel, Luis Miquilena e Jos Herrera Oropeza), cuja razo de ser explicarei a seguir. Onde havia sido relator, com um texto original e precursor da denncia do imperialismo, do despotismo econmico dos oligoplios internacionais, como obstculos ao exerccio do que ele denominava como a democracia real na regio. A conferncia explicava Basso apela a todos para que somem seus respectivos protestos, destacando que, na Amrica Latina, como em todos os pases e em todos os tempos com seus relativos sistemas polticos, o respeito aos direitos elementares e modernos do homem, contidos na Declarao Universal de 1948, a condio primordial e essencial ao exerccio da democracia real19. Observem que nesse inovador arrazoado de defesa dos direitos e da democracia na Venezuela encontra-se, in nuce, a concepo com que Basso contribuir ao futuro Tribunal Russell sobre Amrica Latina que culmina com a citada Conferncia Internacional da Arglia (1978) na qual se aprova a Declarao Universal dos Direitos dos Povos, assim como a constituio, depois da morte de Lelio, dos denominados Tribunais de opinio , como foi o conhecido Tribunal Permanente dos Povos (Bolonha, junho 1979)20. Quando se pensa que essa experincia inicial de Basso para o reconhecimento e a proteo dos direitos humanos na Venezuela teve o apoio de Jean Paul Sartre e do prprio Bertrand Russell, alm de muitos outros intelectuais e polticos da cultura europeia e latino-americana, podemos entender que acabar sendo um precedente jurdico-poltico e organizativo muito importante para preparar no contexto da opinio pblica internacional a futura gestao do Tribunal Russell institudo por Lelio
19 Mas veja-se o discurso integral de Lelio Basso, La violazione delle libert democratiche in Venezuela , na Conferenza Europea per lamnistia dei detenuti politici e per le libert democratiche in Venezuela, Edizioni lAlmanacco, tipografia Faciotti, Roma 1966. Para uma reconstruo dessa importante Conferncia internacional , veja meu testemunho no ensaio Socialismo e democrazia in America Latina nellesperienza intellettuale, poltica e giuridica di Lelio Basso em Lelio Basso: la ricerca dellutopia concreta, sob responsabilidade de Andrea Mulas, Edup editor, Fondazione Basso, Roma 2006, no qual evoco alguns episdios da organizao da conferncia preparada por Manuel Caballero, Marco Negrn, e eu mesmo como representantes da Frente de Liberao Nacional da Venezuela na Europa, junto com os companheiros da Sezioni Esteri del Partito Comunista Italiano, Giuliano Pajetta, Dina Forti e Paolo Diodati e do Partito Socialista di Unit Proletaria fundado o ano anterior e presidido por Lelio Basso, assim como da Associao Internacional dos Juristas Democrticos, cujo secretario geral Joe Normand e seu colega italiano Bruno Andreozzi, o senador Umberto Terraccini (que tinha sido o presidente da Assembleia Constituinte Italiana de 1946) os quais deram-nos generoso e constante apoio junto com Claude Lanzmann e Simone de Beauvoir na Frana e Christopher Farley para as relaes com Russell, assim como de Paul Rose que presidia o grupo dos deputados trabalhistas do parlamento britnico. 20 A conhecida expresso Tribunais de opinio foi sustentada, entre outros, por um dos mais apreciados colaboradores de Lelio no Tribunal Russell sobre Amrica Latina, Franois Rigaux, como revisto no seu artigo Lelio Basso e i Tribunali dopinione , em Il Veltro, Roma, sep-dezembro 1999.

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sobre Amrica Latina (1974-1976)21, que so hoje, aqui na Universidade Federal da Paraba, o objeto de nossa ateno e de solene homenagem a Basso, celebrando ademais o acordo, para digitalizar seus arquivos, entre o Ministrio da Justia do Brasil e a Fondazione Lelio e Lisli Basso em Roma. Fazemos um chamado tinham escrito por sua vez os promotores venezuelanos da Conferncia a todos os povos do mundo, aos que participaram na jornada de 8 de junho em Roma e a todos os homens e mulheres de sensibilidade democrtica, para que se redobrem os esforos para o xito de nosso nico objetivo: que na ptria de Simn Bolvar nenhum homem seja assassinado por suas ideias polticas e que no seja possvel prend-lo por defend-las22. Por sua parte, Basso conclua sua interveno em Roma afirmando a convico de que para chegar a um governo democrtico capaz de se apresentar como um modelo para os pases latino-americanos , a Venezuela devia, antes de mais nada, eliminar as causas fundamentais que deixado o pas na precariedade, tornando difcil a convivncia entre os cidados. O primeiro passo para isso insistia Lelio deve
LISLI CARINI E LELIO BASSO EM FRENTE UNIVERSIDADE LOMONSV, MOSCOU, DURANTE O CONGRESSO MUNDIAL DA PAZ (JULHO DE 1962).

ser a Anistia23.

De fato, e aps muitas contradies, o processo de pacificao se iniciou durante a presidncia de Ral Leoni (1964-1969), comeando por fazer efetiva a Lei de Comutao de Penas (1964), que permitiu que sassem das cadeias numerosos presos polticos e preparou as condies para a legalizao dos partidos de esquerda que tinham participado na luta armada (menos o grupo guerrilheiro de Douglas Bravo), e aplicar formas especficas de anistia durante a presidncia de Rafael Caldera (1969-1974). Anistia que, vrios anos depois e em outro contexto jurdico, ia significar tambm para Brasil o comeo institucional da transio democrtica. Mas depois da Venezuela faamos, de novo, uma breve referncia guerra do Vietn e ao apoio que o povo vietnamita teve a partir da iniciativa dos dois filsofos Prmios Nobel europeus: Russell e Sartre. E, pouco depois, Lelio Basso.

21 Para a documentao, reenvio a Atti della prima sessione del Tribunale Russell. Cile, Bolivia, Uruguayo. Violazione dei diritti delluomo, Marsilio editore, Venezia-Padova 1975 e Linda Bimbi (editor), Tribunale Rusell II. Brasile, violazione dei diritti delluomo, Feltrinelli, Milo 1975. Mas vejam os esclarecedores ensaios sobre cada ponto das diversas sesses escritos por Linda Bimbi, Salvatore Senese, Elena Paciotti e Raniero La Valle em Lelio Basso: la ricerca dellutopia, op.cit. 22 108 23 Prefcio do Comit Promotor (Roma, janeiro 1966) publicao das atas da Conferenzia europea, op.cit., p.8 L. Basso, La violazione delle libert democratiche in Venezuela , op. cit., p. 33.

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Para os jovens que no sabem, devo recordar que Bertrand Russell fundou o Tribunal Internacional sobre os Crimes de Guerra , junto com Jean Paul Sartre, em Londres, em novembro de 1966, no mesmo ano em que foi publicado pela editorial Allen and Unwin, o seu livro Crimes de guerra no Vietn. O tribunal trabalhou em duas sesses no ano posterior, na Sucia e na Dinamarca, em Estocolmo (2-10 de maio 1967) e Copenhague (21-30 novembro do mesmo ano). O coordenador das sesses foi o escritor iugoslavo e antigo combatente da Resistncia europeia, Vladimir Dedijer e entre as 25 personalidades que o integravam devemos nos lembrar de Gunter Anders, Isaac Deutscher, Gisle Halimi, James Baldwin, Simone de Beauvoir e trs latinoamericanos: o escritor argentino Julio Cortzar, o ex-presidente mexicano Lzaro Crdenas e a presidente do Comit Cubano de Solidariedade com Vietn, Melba Hernndez. Russell tinha comeado a idealizar este Tribunal desde abril de 1963 e logo, intensamente, com la Bertrand Russell Peace Fundation, comeou a agir no final desse ano. No discurso de apresentao do Tribunal, Lorde Russell lembrava como ele tinha vivido um sculo dramtico, que lhe ensinou que a luta pela justia e o direito eram irrenunciveis, desde sua juvenil participao no caso Dreyfuss e nas investigaes dos crimes cometidos pelo rei Leopoldo no Congo. Sou capaz de relembrar explicava aos membros do Tribunal presentes em Londres, entre os quais estava Lelio Basso as muitas injustias que conheceu nestes decnios, porm, na minha experincia no encontro nenhuma situao comparvel com esta guerra (). No ocultarei a profunda paixo e admirao que sinto pelo povo do Vietn. por causa destes mesmos sentimentos que no posso renunciar ao meu dever de julgar o dano causado. Nossa obrigao descobrir e dizer tudo. Tenho a convico de que no h maior tributo que buscar e divulgar a verdade, nascida de uma intensa e inexorvel investigao. Que este tribunal exclama Russell no permita o crime do silncio!24. Por sua grande experincia terica e prtica no Direito Pblico e no Direito Penal, o jurista Basso teve grande relevncia durante os trabalhos, at o ponto em que chegou a presidir a ltima sesso, aps Sartre adoecer e no poder viajar a Copenhague. Basso, junto com Dedijer, representou, depois, a continuidade com o Tribunal Russell sobre Amrica Latina, que Lelio comea a preparar como sabemos durante sua viagem a Santiago de Chile em outubro de 1971, convidado pelo presidente Allende para presidir o Simpsio internacional sobre Transio ao socialismo e experincia chilena cuja idealizao e gestao tinha iniciado em maio desse mesmo ano durante minha viagem ao Chile a convite do governo da Unidade Popular para comemorar em Santiago o Primeiro 1 de Maio
24 Bertrand Russell, Propsitos e objetivos do Tribunal Internacional de Crimes de Guerra , Anexo Autobiografa (2009), Edhasa, Barcelona 2010, p.1007. 109

Socialista , com Joan Garcs (assessor de Allende nas questes europeias), o jovem jurista Jos Antonio Viera-Gallo, vice-ministro de Justia do governo da Unidade Popular e Manuel Antonio Garretn, decano do Centro de Estudos da Realidade Nacional da Universidade Catlica do Chile.25

3. IMPERIALISMO E COEXISTNCIA PACFICA NO CONTINENTE AMERICANO DEPOIS DA REVOLUO CUBANA. DAS DITADURAS S DIFERENTES TRANSIES DEMOCRTICAS
A Amrica Latina com a qual se encontra Basso e aqueles que dialogaram e trabalharam nesse perodo com ele ir ser condicionada por uma rpida sequncia de episdios e circunstncias que marcaram os anos sessenta e setenta. Vejamos: A revoluo cubana, que a concluso de uma luta armada e popular contra a podre ditadura do general Fulgencio Batista; a contraditria poltica dos presidentes Eisenhower e Kennedy sobre Amrica Latina que culmina com a invaso da Baa dos Porcos em abril de 1961; as transformaes da Guerra Fria e o surgimento de sua ltima variante, isto , a coexistncia pacfica; a crise dos msseis postos por Krussev em Cuba, em outubro de 1962 e, a partir de 1964, aqui no Brasil, a catastrfica sucesso de golpes militares e as consequentes ditaduras que imporo um modelo econmico tpico do capitalismo monoplico e das multinacionais nas economias sul-americanas, durante as presidncias de Johnson (1964) e Nixon (entre 1971 e 1976). Todos estes acontecimentos tiveram um profundo e duradouro impacto para a gerao que, na Amrica Latina e na Europa ocidental, comeavam a militncia poltica e, tambm marcaram os quase quinze anos das relaes entre os sul-americanos e Basso. A grande mudana veio por causa do nascente mito da revoluo cubana e a tentativa de repetila , quando comeou a surgir a frase que amavam repetir todos os revolucionrios: Se eles, os jovens do Granma e do Movimento de 26 de Julho, conseguiram, por que no, ns? .
25 Sobre o comeo das relaes do Issoco e da Universidade de Camerino, com o governo de Unidade Popular e as universidades chilenas, o Ceso e Ceren, remeto a A.Filippi, Alessandro Baratta e as relaes da Universidade de Camerino e os juristas democrticos italianos guiados por Lelio Basso, com o Ministrio de Justia do Governo de Salvador Allende no testemunho de Alberto Filippi (com a correspondncia entre Filippi, Luigi Ferrajoli e Jos Antonio Viera-Gallo) em Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, nmero especial, Homenaje a Alessandro Baratta, sob coordenao de Stella Maris Martnez e Luis Nio, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2002, pp. 13-28.

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Na realidade, a Revoluo Cubana, cujo objetivo principal e central foi a abolio do regime ditatorial de Batista, no tinha o propsito de introduzir no Caribe o modelo do socialismo e, muito menos, o sovitico. Lembro-me muito bem, porque eu ouvi de perto, como jovem dirigente comunista, estudando na Faculdade de Direito, do discurso de Fidel Castro que se tornou clebre depois, na Aula Magna da Universidade Central da Venezuela, em Caracas, em 23 de Janeiro de 1959, na qual foi sua histrica primeira visita a um pas sul-americano depois da entrada triunfal em Havana. Leiam-no, de novo, hoje, e vero a sntese do pensamento poltico de Fidel para Cuba e Amrica Latina do Movimento 26 de Julho que tinha conseguido o apoio de muitas das foras polticas progressistas de quase toda a Amrica inclusive nos Estados Unidos , e as metas que a Revoluo Cubana tinha definido aps a queda da ditadura, nenhuma referncia a uma possvel transio ao socialismo na ilha.26 Como o sabemos, nos meses posteriores esse panorama mudou radicalmente e a oposio aberta e encoberta da CIA e dos EEUU aos irmos Castro, considerados como longa manus da expanso sovitica no Caribe (a 90 milhas do Litoral da Flrida), foi crescendo at a invaso da Baa dos Porcos que termina com a dramtica Crises dos Msseis de outubro de 1962. A soluo negociada da crise, ponto alto da Guerra Fria , sancionou definitivamente a diviso e a coexistncia pacfica bipolar militar e ideolgica do mundo ocidental, concedendo o hemisfrio americano crescente dominao de Washington. Impe-se, aqui, uma breve reflexo sobre a conjuntura internacional desse perodo nas vivncias que teve, junto com a
LLIO BASSO NO ENCERRAMENTO DO 1 CONGRESSO BRASILEIRO PELA ANISTIA (SO PAULO, NOVEMBRO DE 1978).

interveno pblica de Basso poucas semanas antes em Moscou que me

impactou por sua lucidez contracorrente. Certo que as enormes dificuldades para que fosse realidade uma segunda Cuba (na Venezuela) respeito poltica mundial, podem-se observar com crescente estupor poucas semanas antes, durante minha primeira viagem Unio Sovitica em ocasio do Congresso Mundial para o Desarme geral e a Paz , realizada em Moscou (9-14
26 A esse respeito, devem lembrar-se as (esquecidas) primeiras vises e interpretaes da revoluo cubana antes da invaso da Baa dos Porcos e da proclamao (1 de maio de 1961) da vinculao da Cuba socialista ao Pacto de Varsvia. Uma viso de conjunto no captulo segundo de meu estudo, Il mito del Che. Storia e ideologa dellutopia guevariana, Einaudi, Torino 2007 e, para Brasil, Jean Rodrigues Sales, A luta armada contra a ditadura militar. A esquerda brasileira e a influencia da revoluo cubana, Editorial da fundao Perseo Abro, So Paulo 2007, (especialmente o primeiro captulo, A constelao da esquerda brasileira nos anos 1960 e 1970) assim como a segunda edio ampliada de Marcelo Ridenti, O fantasma da revoluo brasileira, Unesp, So Paulo, 2005. Sobre a influncia da revoluo cubana no Brasil desses anos (antes e depois da crise dos msseis), leia o panorama histrico e as fundamentais entrevistas autobiogrficas recolhidas em: 68 a gerao que queria mudar o mundo: relatos, edio de Eliete Ferrer, apresentao de Paulo Abro, Comisso da Anistia do Ministrio da Justia, Braslia 2011

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de julho 1962). A ruptura entre Mao e Kruscev e a precariedade das alianas possveis entre os socialismos reais do Ocidente e Oriente para que uma (segunda) revoluo avanara na Amrica Latina pareciam-me evidentes em quase todas minhas conversas com os europeus. Porque, ainda que eu formasse parte da delegao venezuelana, conduzida por Carlos Augusto Len, participei em vrias sesses de trabalho com outros delegados como Danilo Dolci, Ilja Ehrenburg, Joyce Lussu, Velio Spano, Pablo Neruda, os brasileiros Lucio Costa e o filsofo Joao Cruz Costa da delegao presidida por Alvaro Lins a segunda maior com 174 delegados, depois da USA com 190 participantes at Juan Marinello e Carlo Levi que animaram as discusses na subcomisso de cultura do Congresso. Bertrand Russell enviou, como representante do Comit dos Cem e seu representante pessoal, Christopher Farley.27 Enorme impresso causou-me, quando ainda era estudante de filosofia da universidade de Roma La Sapienza, conhecer Jean Paul Sartre e assistir s prodigiosas manobras de sua inteligncia sedutora cujo eurocentrismo me resultou to surpreendente como sua imaginao, ainda fascinada pelos seus encontros com Fidel e Che Guevara em Havana (em 1960), o que nos parecia convencido de que se iam gerar, por efeito expansivo da ao libertadora dos cubanos, mltiplas revolues armadas sem ideologia na Amrica, reequilibrando a passividade europeia, pela inevitvel realidade e consequncia do ser Europa (as duas Europas, a do Este e a Ocidental) o epicentro da coexistncia pacfica . Mais ponderada e internacionalista nas suas anlises a interveno (na assembleia plenria em 10 de julho) do presidente da delegao italiana, Lelio Basso, ento membro da Diretoria do Partido Socialista Italiano (presente em Moscou junto com sua esposa, Lisli Carini do Comit Italiano por il Disarmo Atomico), que tinha uma afinada percepo crtica da contradio histrica do passado e do presente de Ocidente , que lhe tinha dado ao mundo tesouros de cultura e prodgios da cincia e a tcnica, como a Magna Carta e a Declarao dos Direitos de 1789, que tinha dado ao mundo Robespierre e Garibaldi, Lincoln e Marx, mas tambm tinha dado o colonialismo, o imperialismo, o racismo, as maiores calamidades dos tempos modernos. Estas duas faces da histria conclua Basso se tinham mesclado nesta chamada civilizao ocidental . Qual destas vertentes prevaleceria frente disjuntiva entre a arma da razo e a razo das armas? e conseguir que possamos destruir a bomba (atmica) antes que a bomba destrua a humanidade .28

27 O Congresso sobre o qual pairava a ausncia da Repblica Popular da China foi aberto por Nikita Kruscev, inaugurando o novo palcio dos Congressos de Kremlin. Com mais de mil participantes do mundo todo tinha sido convocado por dezenas de organizaes entre as quais, o Comit dos Cem , que Bertrand Russell tinha fundado em 1961 (com a fuso dos ativistas da Campanha para o Desarme Nuclear e do Comit de Ao Direta) que teve seu lanamento com o clebre discurso de Trafalgar Square, em 29 de outubro desse ano, de Bertrand Russell Peace Foundation, a Federao Sindical Mundial, a Comunidade Europeia de Escritores, a Federao Democrtica Internacional das Mulheres, a Conferncia dos Cristos pela Paz. 28 Lelio Basso, Il pensiero della delegazione italiana nel discorso dellonorevole Lelio Basso , Il Congresso Mondiale per il Disarrmo Generale e la Pace, Seti, Roma, agosto 1962, pags. 12,10,11.

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A disjuntiva alcanou seu pice, beira da tragdia, com a crise dos msseis soviticos em Cuba poucas semanas depois. Nesses dias, Basso escreve preocupadas e agudas reflexes sobre o momento crucial que est vivendo, o internacionalismo proletrio ante o desafio da soluo pacfica dos conflitos entre os dois polos da hegemonia militar mundial. Considera evidente que a revoluo com a situao que tinha determinado no poderia exportar com as armas e que s o exemplo que a revoluo cubana oferece aos povos da Amrica Latina pode superar os vnculos impostos pela poltica (sovitica) de Estado , para conseguir, quando e onde as condies permitam, a condio preliminar de uma possvel (nova) revoluo: a formao de uma conscincia socialista nos povos da Amrica Latina .29 Parecia ser completamente diferente o contexto nacional e internacional da guerra de libertao vietnamita no mbito da coexistncia pacfica na sia, e apesar da ruptura entre a URSS e a China de Mao Tse Tung, ruptura que se acelerou em junho de 1960, durante os trabalhos do Congresso do Partido Comunista da Romnia em Bucareste. Resultado: enquanto o Vietn, no centro dos interesses asiticos, tanto da URSS quanto da China de Mao Tse Tung, teve o apoio militar, econmico e diplomtico de Moscou e Pequim (apesar das dissidncias e oposies segundo as diferentes etapas da guerra combatida com o comando de Ho Chi Minh, o lder que Basso mais admirou), a Amrica Latina, no entanto, na diviso bipolar dos interesses hegemnicos, era a grande rea da dominao norte-americana. Esta diferena, substancial, entre guerra de libertao do Vietn e as tentativas guerrilheiras sul-americanas, foi um dos motivos condutores das primeiras conversaes que teve com Basso, junto com Manuel Caballero, preparando a conferncia sobre a Venezuela.30 De fato: o paradoxo, to reiterado

Para estudar as contribuies de Basso nos seus contextos americanos, indispensvel distinguir cinco momentos chaves das suas intervenes e as incisivas contribuies para os processos de democratizao e para a justia transicional daqueles anos, em que foi um precursor e promotor de novos direitos [...]

como surpreendente, que nesses meses e nos seguintes e ignorando toda a contundente realidade dessas complexas relaes internacionais em vrios lugares haviam iniciado aes
29 Lelio Basso, Appunti sulla crisi cubana , Problemi del Socialismo, septiembre-octubre, Roma 1962, pp.960-969 (o itlico meu).

30 A arrazoada opinio de Basso pode ser apreciada com um retorno a leitura de seu artigo Originalit dellesperienza rivoluzionaria di Ho Chi Minh , Problemi del Socialismo, Roma, septiembre-octubre 1969, n 42, pp.867-894.

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guerrilheiras, inspiradas na aplicao da teoria do foco guerrilheiro na famosa formulao, mecnica e dogmtica, que fizera nos seus artigos e ensaios Regis Debray. Os trs momentos mais dramticos e simblicos da bipolaridade geopoltico-militar foram as mortes do comandante Ernesto Guevara em 1967 , de Carlos Marighella em 1969 e o golpe contra o governo de Unidade Popular com o trgico suicdio do presidente Salvador Allende, no Chile em 1973. Quero citar aqui um documento, entre os tantos que revelaram os arquivos da URSS nos ltimos anos, que confirma a linha de prudncia que Moscou manteve a respeito da interveno da CIA contra a Unidade Popular, dos meses da campanha eleitoral de 1970, que levou ao governo Allende. Segundo o testemunho do ento presidente da KGB, Jurij Andropov, em um memorando reservado de 1972: Amrica Latina uma rea geogrfica de particular interesse para os Estados Unidos. Eles no so permitidos intervir na Hungria e na Checoslovquia, como ns devemos considerar estes feitos e considerar nossa poltica latino americana, dentro do critrio da prudncia . A conjuntura poltica latino-americana ficou fortemente determinada pela soluo que teve a crise que se tinha produzido com a presena dos msseis soviticos em Cuba. De fato, enquanto Kruschev supunha que sua instalao para defender a revoluo cubana constitua a mxima expanso de sua influncia na Amrica Latina, ao contrrio, os resultados da soluo da crise efetivada, eis o paradoxo, sem o conhecimento e a aprovao de Fidel e do comandante Guevara obteve um efeito imprevisvel e oposto. A poltica de Coexistncia Pacfica obrigaria aos soviticos a reconhecerem a inevitvel presena hegemnica dos EUA no continente latino-americano, como sabemos melhor agora, tantos anos depois, ao termos acesso aos arquivos soviticos, consultveis depois dos anos de interdio, e aos arquivos do Departamento de Estado31. Como dizemos: os primeiros a experimentar, na Amrica do Sul, a prtica da ao guerrilheira (comeando no campo, depois nas cidades) foram os dirigentes do Partido Comunista da Venezuela e do Movimento de Esquerda Revolucionria (MIR) junto com outras formaes polticas reunidas na Frente de Libertao Nacional da Venezuela. Depois de quase quatro anos de tentativas, as mais diversas e at combinadas, de luta guerrilheira e de aes insurrecionais militares e civis (como as de Puerto Cabello e Carpano em 1962) uma parte dessa mesma liderana poltica venezuelana props uma reviso crtica da linha da luta armada indicando a necessidade de um Recuo Ttico e a volta luta sindical e de massas em nvel nacional.
31 E que tenho levado em conta para a redao das vozes: Crise dos misseis em Cuba; Guerriglia in America Latina negli anni Sessanta , Partidos Comunistas em Amrica Latina , Unidade Popular , do Dizionario del comunismo nel XX secolo, a cura di Silvio Pons e Robert Service, Torino, Einaudi, [2006-2007] (trad. ingl: A dictionary of XX century communism, edited by Silvio Pons and Robert Service; translated by Mark Epstein and Charles Townsend, Princeton Oxford, Princeton University press, 2010). Remeto a estes textos (ainda desconhecidos pelo leitor brasileiro) e bibliografia recente ali indicada para entendermos as dimenses e efeitos especficos que a coexistncia pacfica como variante da guerra fria teve na Amrica Latina no perodo que estamos considerando.

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Recuperando, com todo o necessrio realismo, a dimenso jurdico-poltica do combate para a democracia, do direito a ter direitos, comeando pelos direitos sociais e polticos. Que a represso militar na Venezuela comeasse a se generalizar e ter sucesso j haviam evidncias, em todo o pas, e uma mudana radical na iniciativa poltica parecia necessria e urgente. Estamos em 1965: a primeira tomada de posio a nvel dessa reviso crtica da frente de luta armada (que tinha sido ratificado pelo latino-americano e pelo III Congresso do PCV em maro de 1961) com a indicao de um Recuo Ttico foi precisamente a referida Conferenza europeia per lamnistia dei detenuti politici e la libert democratiche in Venezuela , que foi preparada na Europa, para realizar-se em Roma, sob a base de um intenso dilogo poltico entre os dirigentes venezuelanos (da Frente de Libertao Nacional) e do Partido Comunista Italiano, como Umberto Terracini (que tinha sido o presidente da Assembleia Constituinte italiana de 1946) e, como sabemos, com o presidente do Partido Socialista da Unidade Proletria, Lelio Basso e do que era Secretario geral Tullio Vecchietti, desde sua fundao em 1964. A Conferncia teve uma de suas razes e mritos ao reconhecer e propor uma mudana de linha na defesa da (violada) constituio venezuelana de 1961, a partir da denncia documentada no s do imperialismo e das polticas reacionrias e repressivas, das torturas e das desaparies, seno que prope a defesa das liberdades democrticas e o exerccio dos direitos fundamentais enquanto considerados como a continuao substancial do processo de Transio democrtica , iniciado com a queda da ditadura do general Perez Jimnez em janeiro de 1958. Em outros termos, podemos dizer que a Conferncia romana antecipava com suas reflexes que pretendiam encobrir o enorme dficit de iniciativa poltica na qual se encontravam os dispersos grupos foquistas armados algumas das concluses que adotaria o VIII Plenrio do Partido Comunista da Venezuela, em abril de 1967 , ao considerar necessrio abandonar a luta guerrilheira e redefinir o alcance e a perspectiva das lutas populares e estudantis, da ao democrtica e tambm, jurdico-poltica, na sociedade civil e nas instituies para a chegada ao governo do pas. Anos depois, Pompeyo Mrquez (um dos mximos dirigentes do partido) reconhecia no s a transcendncia da mudana de perspectiva implcita nas deliberaes da Conferncia de Roma, mas, sobretudo, os erros que haviam cometido ao ceder ao desvio militarista da guerrilha foquista . Escrevia Mrquez, ao se referir ao comeo dos anos 60: Ns tnhamos um movimento amplo [que tinha derrotado a ditadura militar do general Prez Jimnez em janeiro de 1958], com um movimento de respeito pela Constituio [de 1968, da qual os legisladores comunistas venezuelanos tambm tinham sido promotores e apoiadores], as liberdades democrticas contra a represso, por uma mudana de tipo progressista. Ento, depois de vrios fracassos consecutivos [na luta armada], em lugar de analisar as derrotas [como dir o VIII Pleno], nos
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equivocamos ao transformar esse movimento pela legalidade democrtica num movimento de Libertao Nacional. E em uma declarao chegou-se [ao cmulo de] declarar a guerra aos Estados Unidos . Para acrescentar, ironicamente, estando ns [o nvel mais elevado da diretiva comunista desde 2 de outubro de 1963] presos nos pores do Quartel San Carlos [de Caracas] ainda discutindo, quando nos reunamos no ptio do Quartel, se estvamos ou no derrotados32. Documentao e memria da resistncia, dessa maneira tornavam-se a continuao das lutas, mas no terreno novo dos direitos, assentando as bases e as razes prprias de uma possvel transio, da guerrilha at a luta pela democracia institucional. Nisto, de maneira essencial, radica a enorme relevncia da Conferncia sobre Venezuela e do Tribunal Russell sobre a Amrica Latina, a terceira etapa latino-americana da militncia do jurista socialista Basso. Efetivamente, muitos dos que organizamos e participamos nessa conferncia de 1965 de maneira anloga queles que a nvel sul-americano fizeram-no uma dcada mais tarde no Tribunal Russell, estvamos cientes de que apelar defesa das liberdades democrticas, reivindicar e exigir o respeito da legalidade constitucional, no s significava denunciar a natureza ilegtima da represso do Estado, mas tambm analisar as diferentes dinmicas do imperialismo e de seus aliados locais e reconhecer no exerccio da democracia o comeo mesmo da transio, em direo a um Estado capaz de exercer a justia reparadora, o comeo construo de uma hegemonia democrtica . Trata-se de um momento histrico nesses anos sessenta e setenta, o qual, em contextos diferentes e com diferentes velocidades na sua realizao, corresponde entrada na histria das novas formas de reivindicaes populares e de resistncia. Lutas desde a invocao da prtica do direito, com o qual aparecem e se afirmam novos sujeitos dos direitos, ou como os protagonistas das consignas revolucionrias veiculam a diferente forma de luta e de oposio s ditaduras, validando e produzindo recursos jurdicos, denncias, habeas corpus, no contexto local, nacional e, algo totalmente inovador, no contexto do direito internacional. Nesse sentido, a produo jurdico-poltica do Tribunal Russell de Basso sobre a Amrica Latina (Brasil, Argentina, Chile e Uruguai), no s resulta ser, como j tenho mencionado vrias vezes, fonte do direito e por isso mesmo, podemos de fato consider-lo como o comeo da transio jurdico-poltica democrtica em Brasil e nos nossos pases. por estas razes que o conhecimento atualizado dos documentos que esto nos arquivos de Basso (e, diria, em todos os arquivos europeus que conservam memria da histria sulamericana do sculo XX) so indispensveis para a conservao da memria coletiva, enquanto
116 32 Pompeyo Mrquez, Pensamiento y accin. Obras escogidas, tomo II, El Centauro, Caracas, 2002, pp. 190 e 191.

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bases documentais nacionais e internacionais de nossas respectivas histrias durante a ltima parte do sculo XX, e do conhecimento integral de nosso passado; essencial no canso de repetir para afrontar as posteriores transformaes nesta centria que comea para a consolidao democrtica e a constitucionalizao dos direitos sociais e individuais. Se, como dizia Primo Levi, o horror o esquecimento, os arquivos so a fonte permanente da reparao porque so a busca da verdade. As vtimas, e seus seres queridos, entendem que o Nunca Mais poder ser uma ruptura e uma muralha que, a renovada presena protetora de um imperativo categrico, se for conservado, estudado, divulgado em e desde os arquivos.33 Sobre este ponto nevrlgico, da

recomposio dos arquivos, neste caso desde a Fondazione em Roma a Brasil, importante poder aplicar no s os critrios de homologao tcnica das fontes documentais, mas tambm proceder, com metodologias especficas, compilao dos relativos inventrios e ndices temticos (e por autores, organizaes,
ALBERTO FILIPPI, COMPONDO A DELEGAO VENEZUELANA O CONGRESSO MUNDIAL DA PAZ (JULHO DE 1962), PRESIDIDA POR CARLOS AUGUSTO LEN.

partidos,

lugares

de

Brasil, Sul-amrica e Europa, etc.) Mas, sobretudo, considero indispensvel

realizar (diria para cada um dos documentos ou grupos deles) a parfrase crtica que entrecruzando os diferentes documentos explique-os e coloque em seus respectivos contextos histricos, culturais, polticos e os correspondentes lxicos da poca. Como, por exemplo, podemos entender as conexes internacionais dos planos Cndor seno for articulando, unificando o conhecimento dos documentos nacionais de cada um de nossos arquivos? A esta ltima tarefa devemos dedicar-nos especialmente, quem no tem muitos anos para trabalhar neste empreendimento coletivo, que pode garantir a transmisso geracional das experincias diretas que tivemos desse passado latino-americano e europeu do tempo de Basso para conserv-la e leg-la memria futura34.
33 Sobre este assunto que prope as tarefas ainda pendentes, remeto aos artigos de Ludmila da Silva Cotela, O mundo dos arquivos , e Flix Retegui, As vtimas recordam. Notas sobre a prtica social da memria , ambos em Justia de Transio. Manual para Amrica Latina, ob. cit.; de Claudia Perrone-Moiss, O arquivo como promessa em Bethania Assy, Carolina Melo et al (organizadores) Direitos Humanos: Justia, Memoria e Verdade, op.cit, pp.71-84, e para Argentina de Alejandro Kaufman, La pregunta por lo acontecido, La Cebra, Buenos Aires 2012. 34 Neste sentido, penso que seria de notvel utilidade a realizao de entrevistas com quem ainda pode lembrar, reconstruindo-se a memria daquelas conjunturas (contextuais aos documentos) entre Itlia, Europa e Amrica Latina. Penso e cito alguns, sem ordem especfica em Linda Bimbi, Lucia Zannino, Guido Calvi, Luigi Berlinguer, Joan Garcs, Salvatore Senese, Louis Joinet, Luigi Ferrajoli, Manuel Antonio Garretn, Renato Sandri, Jos Antonio Viera Gallo, Carlos Gonzlez Garland, Theotonio dos Santos, Elvio Bicudo, Sueli Bellato, Livio Zanotti, Rodolfo Mattarollo, Armando Crdoba, Jorge Arrate, Raniero La Valle, Vania Bambirra, Sergio De Santis e outras personalidades que os protagonistas daqueles anos podero sugerir para obter-se uma viso de conjunto (latino-americana e europeia) que complete e integre a documentao sobre este perodo histrico que vivemos dentro e fora de Brasil ou Argentina.

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4. BASSO, CRTICO DOS SOCIALISMOS REAIS E OS ENSINAMENTOS DO SCULO XX

Com respeito ao outro grande tema que caracterizou os debates que foram cruciais do pensamento jurdico e poltico do sculo passado, sobre os denominados socialismos reais , Basso reconhece que os socialismos at ento realizados no esqueam que Basso morreu dez anos antes da queda do muro de Berlim e da derrocada do sistema sovitico no corresponderam aos conceitos e s hipteses contidas no pensamento de Marx, e tampouco de Rosa Luxemburg, a inspiradora principal de Lelio durante todos os anos que tive dilogo com ele e cujos escritos (assim como os de Basso sobre a genial e combativa dirigente alem) os socialistas argentinos Jos Aric e Jorge Tula fizeram conhecer na Amrica Latina35. As discusses e os seminrios organizados na Itlia e no Chile pelo Issoco e a muito especial ateno de Basso sobre estes temas englobados na vastssima formulao de transio democrtica ao socialismo, com juristas de diferentes culturas e especializaes italianos, chilenos, europeus e latino-americanos, foram muitos e geraram uma notvel quantidade de textos e documentos que em alguma futura dcada deste sculo dever-se-o estudar de novo e esperamos praticar, toda vez que se queira ir construindo na sociedade e nas instituies um socialismo capaz de ser politicamente a sntese ativa do reconhecimento dos direitos sociais (defendidos pela tradio socialista) e dos direitos de liberdade (que provm da tradio liberal-democrtica).36 Acrescente-se o fato de que Basso, em vrias declaraes pblicas, considerou a invaso sovitica da Checoslovquia de 1968 como uma violao dos direitos autodeterminao dos povos, assim como do direito internacional. Violao dos direitos que, por outra parte, encontrou seu ponto mais trgico na Amrica Latina denunciava Basso na trgica experincia chilena, que
35 De Basso deve-se ler a fundamental introduo aos escritos de Rosa Luxemburg, Scritti Politici, editados por Editori Riuniti, Roma 1967 y seja dito de passagem que no coincidncia que tanto Aric quanto Juan Carlos Portantiero e Jorge Tula tm contribudo para o conhecimento na Amrica Hispnica tanto de Luxemburg, Gramsci e Basso como de Bobbio. Mais cf. Juan Carlos Portantiero Tradicin liberal y tradicin socialista: sobre el liberalismo de Norberto Bobbio en La ciudad futura, N 57, Buenos Aires 2004, A.Filippi, Repensar a Gramsci despus de los derrumbes comunistas, a setenta aos de su muerte , en Id. De Maritegui a Bobbio. Ensayos sobre socialismo y democracia, Minerva, Lima 2005, pp.183-206 e A presena de Bobbio no Brasil de Celso Lafer, A presena de Bobbio. America Espanhola, Brasil, Pennsula Iberica, editora Unesp, So Paulo, 2005, pp.123-160. 36 Textos sobre a imaginada transio chilena ao socialismo parcialmente recolhidos en Lesperienza cilena. Il dibattito sulla transizione, Il Saggiatore, Milano 1974 e Seminario Internacional Estado y Derecho en un perodo de transformacin , em Cuadernos de la Realidad Nacional, Ceren, Universidade Catlica do Chile, Santiago N16, 1973.

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foi uma tentativa original de realizar pela via democrtica o socialismo brutalmente interrompido pelo brbaro golpe dos militares, apoiado pela democracia crist de Eduardo Frei Montalva e por toda a reao local sob a direo do imperialismo norte-americano. 37

Trata-se de um momento histrico nesses anos sessenta e setenta, no qual, em contextos diferentes e com diferentes velocidades na sua realizao, corresponde a entrada na histria das novas formas de reivindicaes populares e de resistncia. Lutas desde a invocao da prtica do direito, com o qual aparecem e se afirmam novos sujeitos dos direitos, ou como os protagonistas das consignas revolucionrias, veiculam a diferente forma de luta e de oposio s ditaduras, validando e produzindo recursos jurdicos, denncias, habeas corpus, no contexto local, nacional e, algo totalmente inovador, no contexto do direito internacional.

Basso, a partir da perspectiva da reviso crtica do estalinismo crtica que ele havia comeado a exercer, inclusive antes das denncias de Nikita Kruschev (em 1956 no XX Congresso do Partido Comunista da URSS), em ruptura com o Partido Socialista Italiano e para a elaborao do que ele chamava a via pacfica ao socialismo italiano, trabalhou para a fundao do Partido Socialista de Unidade Proletria que presidiu desde 1965, at sua definitiva ruptura com os soviticos em 1968, em solidariedade aberta com o projeto de socialismo dal volto umano de Alexander Dubcek, deposto com a interveno militar dos pases do pacto de Varsvia.38 A questo tchecoslovaca e a

represso imposta por Moscou aos intelectuais e militantes do socialismo em Praga provocaram a forte denncia do cofundador do Tribunal Russell, Jean Paul Sartre que, no ano seguinte invaso, escreveu a introduo ao volume de Antonin Liehm e publicava os testemunhos dos protagonistas do que se chamaria a Primavera de Praga , entre os quais estavam o

37 Lelio Basso, Introduo aos ensaios recolhidos no volume Socialismo y revolucin, (edio espanhola de Jos Aric e Jorge Tula), Siglo XXI editores, Buenos Aires 1983, p.23. 38 Posturas crticas de Basso explicadas em seu Da Stalin a Krusciev, edizioni Avanti, Milano 1962. Mas leia sobre este assunto os prprios comentrios de Basso em Checoslovachia: una sconfitta per el movimiento operario , en Problemi del Socialismo, n 32-33, julho-agosto 1968 e sua entrevista a Mondo Operaio, Il PSI negli anni del frontismo , julho-agosto 1977, Roma.

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filsofo Karel Kosik e o escritor Vclav Havel, cuja dbcle com a invaso dos tanques levou Sartre a desqualificar os dirigentes soviticos, utilizando o estigma pejorativo da coisa socialista , negao evidente do socialismo como ideia e como prxis da liberdade39. Na Amrica Latina, tambm teve notveis repercusses na discusso entre foras da esquerda, como foi o caso da Venezuela aonde a maioria dos dirigentes do Partido Comunista, encabeados por Gustavo Machado, Pompeyo Mrquez e Teodoro Petkoff, radicalizaram a oposio poltica internacional e latino-americana da URSS e comearam o processo de fundao de uma fora poltica nacional e anti-imperialista , com o nome de Movimento ao Socialismo. O texto chave da polmica contra os soviticos foi o ensaio de Teodoro Petkoff, Checoslovquia: o socialismo como problema, publicado pela editorial Domingo Fuentes, em Caracas (1969), que foi atacado, com indignado desprezo, nada menos que pelo secretrio geral del Pcus, Leonid Brzhnev. Ensaio sobre o que debatemos em Roma poucos meses depois, ressaltando os valiosos juzos de Teodoro num encontro com Basso e, tambm, com Emo Egoli (do Partido Socialista Italiano e profundo conhecedor da poltica Checoslovaca) e com Renato Sandri, responsvel pela Amrica Latina, na Sezione Esteri do Partido Comunista Italiano. Os problemas jurdicos e polticos da qual tinha sido a utopia institucional da transio ao socialismo no Chile a ltima do sculo que tinha comeado com a revoluo bolchevique estavam presentes na interpretao que Basso fazia da prpria constituio italiana, que no s representava uma profunda ruptura com o regime mussoliniano e com a monarquia, seno que, em virtude do que ele denomina os elementos de contradio , a constituio fazia possvel o avano para uma sociedade futura mais democrtica e socialista. Escreve Lelio, aos trinta anos da constituio italiana: Meu conceito do marxismo que recentemente tive a oportunidade de desenvolver em vrios ensaios sobre a concepo marxista do Estado, partia da ideia de que a sociedade burguesa, por ser uma sociedade contraditria, reflete estas contradies tambm no Estado, que no , por conseguinte, um bloco compacto de poder a servio da classe dominante, seno um lugar de enfrentamento e luta na qual concebvel tambm uma participao antagonista da classe trabalhadora. Isso significava que, se ainda no tnhamos nenhuma possibilidade de elaborar uma Constituio socialista, no devamos nos limitar a fazer uma Constituio burguesa, seno que tnhamos possibilidades de incluir elementos de contradio, inclusive dentro do sistema constitucional40. S quero acrescentar, para o conhecimento de vocs, um dado emblemtico e (ainda) desconhecido.
39 A introduo de Sartre se intitulava: Le socialisme qui venait du froid, compilao de Antonin Liehm, publicado pela Gallimard, Paris 1970, Trois generations. Entretiens sur le phenomene cultural tchcoslovaque, re-publicado por Sarte em vol. IX de Situations, Gallimard. 40 Lelio Basso, Il contributo dei socialisti , en Rinascit, N 5, fevereiro 1978, pp.21-22, agora em Mariuccia. Salvati y Chiara. Giorgi, Lelio Basso. Scritti scelti. Frammenti di un percorso politico e intellettuale (1903-1978), Roma: Carocci, 2003, p. 214.

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que todas as elaboraes sobre a transio, nas quais trabalharam Allende e seus colaboradores mais prximos, concluram com um projeto de reforma da Constituio chilena para um Estado Democrtico e Soberano , que o presidente tinha pensado submeter, juntamente com a pergunta sobre a validade de sua permanncia na presidncia, a plebiscito constitucional para o dia 11 de setembro de 1973. Sabendo da proposta plebiscitria de Allende, os militares anteciparam o golpe para o mesmo dia em que estava prevista a consulta popular41. Mas, em geral, vale a pena lembrar o dilogo que Basso manteve, em torno destas questes referentes crtica jurdico-poltica aos socialismos reais , com seu colega, o senador Norberto Bobbio. Quero citar, aqui, em reconhecimento e em homenagem estima intelectual que os uniram, alguns pargrafos das ltimas duas cartas (at hoje inditas, no s no Brasil como tambm na Itlia), atravs das quais Bobbio e Basso se corresponderam, poucas semanas antes da morte inesperada de Lelio, que confidencia, ao amigo, o sentido de sua longa vida militante. A questo de fundo era a falta de uma teoria do Estado e de sua possvel, como suposta, extino no pensamento de Marx. Bobbio escreve a Basso (em 8 de junho de 1978) agradecendo as respostas que lhe havia dado a respeito das dvidas acerca da extino do Estado. Limitome a dizer que as respostas como as que havia dado seriam mais convincentes se no fosse as que encontramos frente ao socialismo real, isto , um Estado no qual, por um lado, no realizou o processo de extino e no qual a falta de uma teoria do estado de transio terminou considerando como boas solues aberrantes, como o caso do partido nico, etc. [] Acho, em concluso, que no se pode ignorar o que aconteceu, na medida em que as revolues socialistas se revelaram portadoras de doutrinas e prticas despticas. A crise do marxismo do que tanto se fala comentava Bobbio no a inveno caprichosa de alguns obstinados idelogos burgueses ou reacionrios , mas a consequncia de um estado de coisas muito diferentes do que se supunha nas previses dos marxistas de todas as tendncias [] . Em 27 de junho, Lelio lhe respondia reconhecendo que no suficiente atribuir-se o nome de socialismo real para ser verdadeiramente socialistas e, sobretudo, marxistas. Em um livro que estou trabalhando h anos confessava Basso [publicado postumamente em 1979, com o ttulo: Socialismo e rivoluzione] trato de demonstrar que Marx no teve verdadeiros continuadores, pelo menos no marxismo oficial, ou seja, a socialdemocracia alem e do bolchevismo sovitico. O leninismo uma coisa profundamente distinta e, especialmente,
41 Sobre as Bases para a reforma da Constituio poltica do Estado e o texto do projeto final que ia levar consulta dos chilenos, remeto ao testemunho direto e documentao recopilada pelo seu colaborador, o politlogo espanhol Joan Garcs, em livros que resultaram ser imprescindveis: El Estado y los problemas tcticos en el gobierno Allende, Barcelona-Madrid: Siglo XXI de Espaa, 1974, y Democrazia e controrivoluzione in Cile. Unanalisi del governo di Allende fino al colpo di Stato, Miln: Il Saggiatore, 1977 e o prlogo edio de Obras escogidas de Salvador Allende, editada pelo Centro de Estudos Polticos Latino-americanos Simn Bolvar e pela Fundao Presidente Allende, Santiago de Chile 1992. Mas, sobre a impossibilidade da transio chilena para o socialismo veja o testemunho de um protagonista de primeira hora, Ricardo Lagos, As lo vivimos. La via chilena a la democracia, Taurus, Madrid 2012.

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em suas aplicaes sucessivas, tem muito pouco que ver com o marxismo com a exceo de que se apropriaram do nome []. Dito isto insistia Basso estou de acordo contigo no sentido de que o que se tinha chamado de marxismo est em uma grande crise, posto que se tem revelado um fracasso total, mas no considero que se deva chegar concluso que propem os nouveaux philosophes (que me parecem diletantes superficiais) e muitos outros, de que se deva considerar tambm em crise o pensamento de Marx. Ao contrrio, creio que s na atualidade se do as condies para poder entender e tirar, ao mesmo tempo, as devidas consequncias prticas. Este foi o objetivo de minha vida de militante sintetizava o socialista Basso , se bem que nisto, como em outras tantas coisas, sofri derrotas, que no me desanimaram, de tal sorte que entendo continuar esta batalha . O que, de maneira to sbita, resultou ser a ltima carta de Lelio a seu amigo terminava desejando-lhe a Bobbio xito em sua candidatura a presidente da Repblica, que se havia lanado nesses dias.42 Repito: para Basso, a centralidade da tutela dos direitos humanos, incluindo os que atualmente denominamos como fundamentais, como as bases da democracia constitucional, formal e substancial tanto no contexto italiano como no europeu. Neste sentido, o direito internacional e a luta pela paz entre estados estavam intimamente vinculados ao crescimento do pacifismo da sociedade civil em nvel regional e mundial, como haviam demonstrado no s a luta contra a guerra do Vietn seno tambm contra a guerra do Golfo Prsico (1990) ou a invaso do Iraque (2003) que, por sorte, Basso no chegou a ver.43 Em suma: todas estas questes foram centrais para Basso, e estiveram, por mltiplas razes, focadas na relao entre lutas populares, direito e democracia que foram e ainda mais em nossos dias fundamental para a concepo das polticas do reformismo progressista na Amrica do Sul marca o vnculo jurdico-poltico entre socialismo e democracia e sobretudo para que o futuro no repita, neste ponto crucial, os erros do passado. Da posio, que define neste comeo de sculo a luta pela liberdade e a igualdade em uma democracia prpria do Estado constitucional e social de direito, as lies do pensamento de Basso so de persistente atualidade.

42 Ambas as cartas foram transcritas do arquivo Bobbio que mantido no Centro de Estudos Piero Gobetti, em Turim. Agradeo aos arquivistas, a Piero Polito e famlia Bobbio por sua generosa assistncia fornecida para mencionar aqui. Sobre a longa amizade intelectual entre os dois, remeto a meu artigo Lelio Basso y Norberto Bobbio: una relacin muy especial en la cultura jurdica italiana , en Jueces para la democracia, nro. 68, Madrid, julho de 2010, pp. 34-44. 43 Sobre a conexo entre imperialismo, a guerra e a paz, assim como sobre a razo e funo irrenunciveis do direito remito ao ensaio de Pablo Eiroa, Polticas del castigo y derecho internacional: Para una concepcin minimalista de la justicia penal, Ad-Hoc, Buenos Aires 2009 e Sabino Cassese, Il diritto globale. Giustizia e democrazia oltre lo Stato, Einaudi, Torino 2009. No posso deixar de evocar para vocs a figura de outro jurista socialista da melhor tradio da cultura democrtica italiana e um dos padres da Tribunal Penal Internacional (fundada em 1998 com o Statuto di Roma e que entrou em vigncia exatos 10 anos, em 2002), Giuliano Vassalli, e seus ensaios recolhidos na La Giustizia Internazionale, Giuffre editore, Milo 1995.

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5. POLTICA, HISTRIA E HISTORIOGRAFIA DOS DIREITOS NUMA PERSPECTIVA COMPARADA

Para concluir as reflexes aqui mostradas, volto ao ponto central da experincia bassiana referida construo poltica e constitucionalizao jurdica dos direitos. E, especificamente na Amrica do Sul, s diferentes dinmicas das transies democrticas que tem relevncia para nossos estudos de direito constitucional comparado e, mais em geral, de historiografia dos direitos e da justia transicionais. E fao referindo-me s trs intervenes que Basso fez no j citado Convegno realizado por ocasio dos trinta anos da Constituio italiana. Lelio insistia em sublinhar a peculiaridade da constituio de 47 , isto , sua descontinuidade e ruptura radical em referncia ao passado europeu. A respeito da francesa de 1946 (que substancialmente retomava a de 1871), e da alem de 1949, baseada em Weimar (1919), que na realidade (e por ser provisria, espera de uma futura unificao das duas Alems) se denominou (s) como lei fundamental , Grundgesetz. A grande novidade da italiana, no entanto, que tinha ido construindo-se nas lutas cotidianas contra o regime fascista, gerando e verificando ideias de justia, liberdade e democracia como valores comuns e irrenunciveis das culturas polticas e jurdicas que fizeram a Resistenza. A experincia histrica concreta foi o fermento popular e intelectual da arquitetura constitucional e, como tal, virava um paradigma que, por sua vez, constitua um projeto jurdico e poltico aberto ao futuro, e a sua progressiva realizao no tempo. Projeto , acrescento, que tinha sido possvel e continua sendo estudar como um dos primeiros para no dizer o primeiro das transies democrticas ocidentais. Com essa conscincia jurdico-poltica constituinte Basso pde e ns podemos entender, comparar, analisar nossas experincias jurdico-polticas transicionais. Experincias, as quais em dilogo e reconhecimento a Basso, poucos meses depois de que nos deixara fazia um balano no captulo final do primeiro volume de minha obra sobre a configurao institucional da Amrica Latina. Ali, sustentava a convico de que nos
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LLIO BASSO COMO RELATOR PRINCIPAL DA CONFERNCIA EUROPEIA PARA A ANISTIA DOS PRESOS POLTICOS E A LIBERDADE DEMOCRTICA NA VENEZUELA (ROMA, JULHO DE 1965).

encontrvamos nesse ento frente necessidade de fazer uma dupla luta jurdico-poltica: contra as ditaduras e contra o capitalismo dos monoplios multinacionais, luta que se impunha como indivisvel; combatida, ao mesmo tempo contra o despotismo poltico e contra o despotismo econmico . A democracia constitucional, formal e substancial, era a via obrigatria para superar ambas as formas de despotismo, em tempos e modos que desconhecamos.44 Nesse sentido, Basso deixou um legado imprescindvel, cujo valor perdurar-lo, porque mtodo de trabalho para enfrentar as mudanas, as transformaes jurdico-polticas de nosso presente histrico. Ponto culminante do itinerrio conceitual, ao qual depois se somaram, com o passar dos anos, as teorizaes de Basso e dos intelectuais e juristas colaboradores de Basso ou queles que colaboraram com a Fondazione a partir dos anos oitenta ou os que compartilharam a vocao constituinte em nvel internacional de Basso, foi a mencionada Declarao universal dos direitos dos povos (de 4 de julho de 1976) cuja atualidade, trs dcadas depois, continua sendo surpreendente porque conseguiu que muitos destes direitos e sua consequente jurisdio fossem vertidos tanto nas deliberaes da Assembleia das Naes Unidas quanto nas instituies de direito pblico internacional e nos tratados regionais. Quero recordar aos senhores, especificamente, alguns grupos de tais direitos coletados na Declarao de 1978: o direito a autodeterminao e a existncia dos povos; os direitos econmico-sociais; o direito cultura; o direito ao meio ambiente e aos recursos naturais; o direito das minorias s suas prprias identidades, tradies, lnguas e patrimnios culturais .45 Desta perspectiva, j antiga e de longa durao para o futuro, as previses de Basso vigoram extraordinrias e acertadas. Bastaria, neste sentido, citar as recentes Constituies da Bolvia (2009) e do Equador (2010) para observar, finalmente, o reconhecimento de novos direitos de antigos sujeitos. dizer: as naes e povos indgenas originrios camponeses, e as comunidades interculturais e afro bolivianas que constituem como afirmam os artigos 3 e 1 da Constituio boliviana o Estado Unitrio Social de Direito Plurinacional Comunitrio da Bolvia. Novos direitos esboados por Basso em seu estudo interdisciplinar esto afirmados nas pesquisas que aprofundam os temas da ecologia poltica e os conceitos do bom-viver
44 A.Filippi, Teoria e storia del sottosviluppo latinoamericano, dos vols, Facolt di Giurispruedenza, Jovene editore, Npoles 1981, vol. 1, especialmente o cap. Economia e istituzioni latinoamericane , pp274-75. O texto que Basso citou em sua interveno critica o ensaio de John Strachey, Il Capitalismo contemporaneo, Milano, Felktrinelli 1957, em AAVV, Conquiste democratiche e capitalismo contemporaneo, Feltrinelli, Milano 1957. A conexo entre a variaes mundiais do capitalismo e o subdesenvolvimento foi analisada, debatendo com Lelio, Franco Zannino e Antonio Lettieri, de vrios pontos de vista no nmero especial da revista Problemi del Socialismo do que foi o curador junto com Saverio Tutino, Amrica Latina: imperialismo e sottosviluppo, (ano X, maio-agosto 1971, nn.46-47); nmero especial precedido por meus artigos, Un modelo storico-strutturale del Sottosviluppo , en Problemi del Socialismo, ano XI, n 42, 1969, e: Amrica Latina: il dibattito sul capitalismo dipendente , en Mondo Operaio, n 12, 1973, n 13, 1974. 45 Direitos explicitados e resenhados em toda sua complexidade pelo prprio Basso, I diritti delluomo in un mondo in trasformazione , en Tribunale Permanente dei Popoli. Le sentenze: 1979-1991 (a cargo de Gianni Tognoni), op.cit. p.23

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(sumak kawsay, na quchua), o pleno viver, enquanto tica da natureza, da convivncia comunitria no s entre pessoas, mas como um bem para todo vivente em sua mltipla biodiversidade, que nas culturas andinas e nos povos originrios da Amrica, foi objeto de um conhecimento milenar. Temas centrais do que se denomina como o neo-constitucionalismo latino-americano. Quero terminar, citando as concluses que Basso tirou das experincias dos Tribunais Russell e os Tribunais Permanentes dos povos concebidos como etapas sucessivas, e historicamente necessrias, na construo dos direitos, da democracia e da paz. O final do sculo XVIII viu a proclamao dos direitos do homem, que o sculo XIX recolheu e desenvolveu. Antes que se conclua o sculo XX ns defendia Lelio auspiciamos uma carta fundamental dos direitos dos povos que o sculo XXI dever desenvolver plenamente e efetivar. S quando as desigualdades e os privilgios sejam eliminados, os homens encontraro sua dignidade pisoteada e o mundo achar a paz . 46 No entanto, no entraremos plenamente neste sculo XXI, se no saldamos criticamente, partindo da reflexo histrica, individual e coletiva, nossas dvidas com
MANIFESTO DE PICASSO PELA CONFERENCIA MUNDIAL DA PAZ MOSCOU, 9 A 14 DE JULHO DE 1962.

o passado. Trata-se de reconhecer que as denncias do Terrorismo de Estado

marcaram o comeo da apelao ao direito e ao exerccio da memria no tempo, e justia como eixos da luta democrtica, porque se dava assim no incio, como vemos, transio jurdicopoltico democrtica, na qual ainda estamos imersos e comprometidos.47

46

Lelio Basso, I diritti delluomo in un mondo in transformazione (1975) Id. Il risveglio dei popoli en op.cit., p.26.

47 Transio cujo eixo principal precisamente que conheamos a justia de transio , em uma perspectiva comparada, latino-americana e brasileira como bem o entendem, Paulo Abro e Marcelo Torelly no prefcio do volume organizado por Flix Retegui, Justia de Transio, Manual para Amrica Latina, op. Cit. Comisso de Anistia, Ministrio de Justia, Braslia 2011.

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Como vocs sabem, ao nvel do direito interno e do direito internacional dos direitos humanos, mudaram-se durante as cinco dcadas posteriores ao de Basso e interpretando tambm o seu legado , uma relevante comunidade de direitos que descendem, direta e indiretamente, do reconhecimento por parte das pessoas/vtimas ou da sociedade/vitimizada de sua necessria reparao, rompendo a impunidade constitutiva dos sistemas ditatoriais. Refiro-me ao direito justia (dentro ou fora do prprio pas); ao direito verdade (atravs do conhecimento dos fatos histricos e de suas denncias feitas ento ou as posteriores); ao direito reparao/ compensao (desde os ressarcimentos econmicos at os simblicos por parte da comunidade); ao direito s reformas jurdico-polticas de leis, normas e regulamentos que tenham permitido o exerccio da tortura, das desaparies, etc.48 Em sntese: estamos vivendo ainda neste comeo do sculo XXI as fases cruciais de um longo perodo de transio, que gerou uma justia historicamente determinada durante a qual os processos de democratizao de extenso e consolidao da hegemonia democrtica, vo incluindo aos novossujeitos, os que no perodo foram excludos, reprimidos ou eliminados pela represso ditatorial. Em todas estas etapas de luta pelo direito em tantos anos, cuja impressionante documentao conhecemos, nesses dias, na Caravana da Anistia , organizada aqui na Universidade Federal da Paraba pelo Ministro de Justia, foi sendo construda a democracia em nossos pases. Porque, como as Caravanas o demonstram, temos o direito de saber e, em contrapartida, temos o dever de lembrar. Com estas consideraes em torno da originalssima personalidade de Basso tratei de evocar para os jovens aqui presentes mas tambm para os latino-americanos em geral o contexto histrico, europeu e americano, assim como a viso jurdico-poltica precursora que permitiu que se fizessem escutar, em Roma e em Bruxelas, os testemunhos e a documentao, dolorosa e valiosssima, dos crimes das ditaduras e os de lesa humanidade; documentao que, aps 40 anos, regressa graas Comisso da Anistia do Ministrio da Justia, a Paulo Abro e Marcelo Torelly dos arquivos de Roma ao Brasil, ao seu lugar de origem, para romper o silncio, integrarse memria da resistncia e da dignidade do povo brasileiro. Obrigado pela sua ateno e por ter sido convidado a participar desta jornada que honra a cultura jurdica democrtica brasileira e italiana. Universidade Federal da Paraba, novembro de 2012 Buenos Aires, Calle Libertad, janeiro 2013
48 Formas inovadoras e reparadoras dos derechos que podem observar-se, dentro e fora de Sul-Amrica, lendo os trabalhos compilados por Pablo de Greiff, The Handbook of reparations, Nueva York, Oxford, 2006 e de Luisa Malliner, Perspectivas transnacionales sobre anistias, em A Anistia na era de responsabilizao: o Brasil em perspectiva internacional e comparada, Comisso de Anistia, Ministrio da Justia (Brasil) y Centro de Estudos Latino-americanos, Universidade de Oxford (Reino Unido) 2011, pp. 470-505.

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APRESENTAO

ENTREVISTA

ARTIGOS ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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DOSSI:

10 ANOS DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

[...] A PUNIO DOS RESPONSVEIS PELOS CHAMADOS CORE CRIMES H DE SER FEITA PRIMORDIALMENTE PELOS ESTADOS NACIONAIS, POIS, CASO CONTRRIO, FICAR ABERTO O CAMINHO PARA A ATUAO DA JURISDIO INTERNACIONAL. CABEM, PORTANTO, AOS ESTADOS NACIONAIS O EXERCCIO DE SEUS PODERES PUNITIVOS NO MBITO DE SUAS RESPECTIVAS JURISDIES, UMA VEZ RECONHECIDA A PRTICA DE UMA CONDUTA QUE SE AMOLDE DEFINIO DE GENOCDIO, DE CRIME CONTRA A HUMANIDADE, DE CRIME DE GUERRA OU DE AGRESSO.

ORGANIZADOR: MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI

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DOSSI

INTRODUO: QUEM TEM MEDO DO DIREITO PENAL INTERNACIONAL?

Marcos Zilli
Professor da Faculdade de Direito da USP Juiz de Direito

Civilization asks whether law is so laggard as to be utterly helpless to deal with crimes of this magnitude by criminals of this order of importance.
(Robert Jackson, Tribunal Militar de Nuremberg)

...as leis, que deveriam ser convenes feitas livremente entre homens livres, no foram, o mais das vezes, seno o instrumento das paixes da minoria, ou o produto do acaso e do momento, e nunca a obra de um prudente observador da natureza humana, que tenha sabido dirigir todas as aes da sociedade com este nico fim: todo bem estar possvel para a maioria.
(Beccaria, Dos delitos e das penas)

1. O PODER PUNITIVO INTERNACIONAL

A referncia ao que se convenciona denominar de poder punitivo internacional nos remete, de pronto, ideia de um sistema punitivo estruturado em escala internacional e que, portanto, extravasa os limites dos Estados nacionais. Como se sabe, a experincia no recente. Ao contrrio, a Justia Penal Internacional submeteu-se a um longo processo histrico de construo durante o qual muitas resistncias foram desconstrudas. Das experincias dos julgamentos
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de Nuremberg e de Tquio, ao final da I Guerra Mundial, passando pelos Tribunais Ad-hoc da

Ex-Iugoslvia e de Ruanda, na dcada de noventa do sculo passado, chega-se, no limiar do sculo, ao Estatuto de Roma (ER). E, com ele, sedimentao de um sistema punitivo internacional1. Nessa perspectiva, o Tribunal Penal Internacional (TPI) consolida o compromisso histrico assumido pelo homem que emerge do ps-guerra e que representado pelo ideal de construo de uma ordem capaz de tutelar, pela perspectiva punitiva, os bens jurdicos mais valiosos para a humanidade2. Como anota Steiner, este movimento expressa uma conscientizao de que a segurana da humanidade, em certa medida, depende da existncia de uma ordem internacional dotada de um sistema punitivo, como corolrio dessa prpria ordem legal internacional3. Nessa perspectiva, a responsabilidade penal individual em escala internacional carrega em si a superao de dois importantes dogmas. O primeiro deles dado pelo abandono do mito do monoplio das jurisdies nacionais em matria penal, o que, diga-se, durante sculos, foi um dos mais importantes postulados do Estado Moderno4. O segundo envolve o rompimento da barreira de que apenas os Estados que poderiam ser responsabilizados na arena internacional. Para a superao destes dogmas, a comunidade internacional teve que reconhecer a inviabilidade de um projeto punitivo calcado, exclusivamente, nos poderes nacionais. O ideal de responsabilidade internacional, at ento centrado na figura do Estado como principal agente, cede espao para o entendimento que enxerga no carter repressivo individual internacional a resposta mais eficaz a ser imposta aos autores das mais graves violaes dignidade humana5.
1 Para alguns autores, o movimento de consolidao da Justia Penal Internacional verificado ao longo do sculo XX , em realidade, a renovao de princpios que j se manifestavam na Antiguidade Clssica, ainda que, naqueles tempos, em uma dimenso mais limitada e circunscrita realidade das Cidades-Estado. Nesse sentido, ver: VABRES, Henri Donnedieu de. Les principes modernes du droit penal international. Paris: Panthon-Assas, 2004, p. 403. 2 ZILLI, Marcos. A prova ilcita e o Tribunal Penal Internacional: regras de admissibilidade. Tese de doutorado apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2006, p. 53-54. 3 Tribunal Penal Internacional. A proteo dos direitos humanos no sculo XXI. Revista do Advogado, ano XXII, n. 67, agos., 2002, p. 73.

4 No h consenso doutrinrio na conceituao de Estado e tampouco quanto fixao temporal de seu surgimento. Como se sabe, so encontradas diversas referncias ao termo que, por sua vez, expressam diferentes ideias. Fala-se, portanto, em Cidade-Estado , Estado liberal , Estado de Polcia , Estado Social e Estado de Direito . Para Bobbio, a expresso est intimamente vinculada obra de Maquiavel. Mas, ao expor o conceito, o mesmo autor observa que, dependendo das premissas que sejam adotadas, seria possvel reconhecer a existncia de Estado j nas chamadas cidades-Estado da Antiguidade, assim como tambm seria possvel reconhecer a presena do Estado na sociedade medieval. Contudo, se fosse levada em considerao a existncia de um aparato administrativo central, o Estado seria produto da modernidade. (Estado, governo, sociedade. Para uma teoria geral da poltica. 7. ed., So Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 65-73). Martin van Creveld, alis, questiona a utilidade do critrio da centralizao do poder como elemento caracterstico de Estado j que tal estaria presente em algumas civilizaes antigas. E, no seu entender, mesmo os sistemas centralizados que se propagaram pelo continente europeu durante os sculos XIV e XVII estavam marcados pela pessoalidade, no representando, portanto, um Estado na forma de entidade abstrata . (Ascenso e declnio do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 177). De qualquer modo, no constitui escopo do presente trabalho um estudo aprofundado do conceito de Estado, at mesmo porque, o que se pretende examinar as concepes que conferiram estrutura ao Estado Moderno, em especial o Estado-nao, avaliando-as com os novos valores contemporneos. O conceito de Estado Moderno, por sua vez, se refere quele que emerge na Europa a partir do sculo XVI e que est associado a uma ordem impessoal, privilegiada e constitucional e com capacidade de administrar e controlar um dado territrio, bem como a populao que ali se encontra. Nesse sentido: HELD, David. The development of the modern state. In. HALL, Stuart; GIEBEN, Bram (ed.) Formations of modernity. Cambridge: Polity, 2003, p. 73. 5 Antonio Blanc Altemir esclarece que a concepo clssica do direito internacional enxergava na reparao do dano causado por um Estado a forma mais coerente de se restabelecer a harmonia internacional. Tal entendimento tomava por base um regime nico de responsabilidade internacional e que no era varivel a despeito da modificao da natureza do descumprimento da obrigao. As guerras mundiais, que to pesadamente marcaram o homem da primeira metade do Sculo XX, contriburam para o fortalecimento de posturas doutrinrias partidrias de uma responsabilidade do indivduo. Nesse sentido, a experincia do Tribunal Militar de Nuremberg, sobretudo por conta da dinmica de punio dos principais artfices das atrocidades cometidas, um marco representativo na caminhada rumo sedimentao da responsabilidade individual penal internacional. Posteriormente, foi ela expressamente reconhecida pelos trabalhos

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A principal diferena entre o poder punitivo internacional e os poderes punitivos nacionais dada por uma maior dose de abstracionismo que ainda se mantm no primeiro quando comparado com os ltimos. que o exerccio do poder punitivo no plano nacional, alm de ser palpvel e perceptvel, expressa a fora soberana do Estado, reforando os elos de autoridade, de subordinao e at mesmo de sujeio a que todos nacionais esto submetidos. No plano internacional, no h a figura do Estado como uma entidade superior e agregadora de todo o poder. O que se tem, na verdade, a reunio da vontade de vrios Estados que, para tanto, cedem parcela de seus poderes e de suas iniciativas em prol de um rgo jurisdicional. Este, em tese, ou ao menos em um plano ideal e desejvel da universalidade, deveria a todos representar. Nesse ponto, Kai Ambos observa que a comunidade internacional encontra-se em um estgio onde o Estado Moderno se encontrava quando comeou a se formar, ou seja, em uma etapa de consolidao do monoplio de seu poder na rea do Direito Penal Internacional6. A grande diferena, contudo, que no processo de formao do poder punitivo internacional, foi a convergncia de valores comuns, compartilhados pela maioria dos povos, que alimentou a vontade de tutel-los7. No h, portanto, a figura do Estado, ou ao menos daquele Estado tradicional e clssico que se apresenta a partir da modernidade. Quando muito, poder-se-ia traar um paralelo entre o Estado tradicional com a chamada comunidade internacional. A equiparao, contudo, muito frgil diante da falta de vrios pontos de contato. De qualquer modo, independentemente da ausncia de uma entidade internacional superior e catalizadora de todo o poder, o que h de extremamente importante o consenso quanto existncia de um ncleo rgido sobre o qual se constri a ideia de dignidade humana. Por sua vez, a afirmao de tais valores em documentos internacionais guarda a simbologia do reconhecimento de um padro tico universal a ser perseguido e respeitado. Dessa forma, a proteo de tais valores contra os ataques macios e reiterados passa a ser uma exigncia em escala igualmente universal, fato que restou assentado no prembulo do ER8.
desenvolvidos pela Comisso de Direito Internacional, criada pela Resoluo 177 (II) aprovada por ocasio da 123a Sesso da Assembleia Geral das Naes Unidas celebrada no dia 21 de novembro de 1947. (La violacin de los derechos humanos fundamentales como crimen internacional. Barcelona: Bosch, p. 6-17). 6 The international community today finds itself where the nation-state stood when it came into existence: with the building-up and consolidation of a monopoly of power in the area of international criminal law, on the basis of which a ius puniendi can be founded. (On the rationale of punishment at the domestic and international level. In. HENZELIN, Marc; ROTH, Robert (ed.). Le droit penal lpreuve de linternationalisation. Paris, Genve, Bruxelles: L.G.D.J, Georg, Bruylant, 2002, p. 309). 7 conhecida a polmica nutrida entre relativistas e universalistas. Os primeiros opem-se noo de delimitao de valores universais porquanto expressivos de uma dominao poltica, cultural e social que levaria ao aniquilamento das prprias diferenas e diversidades. Por outro lado, os universalistas reconhecem um ncleo rgido de valores comuns a todos os povos, independentes das diversidades e particularidades culturais e sociais. No possvel falar-se em uma ordem penal verdadeiramente internacional sem que se adote como premissa a existncia de um campo de valores, bens e interesses comuns a todos os povos, de modo que a linha adotada pelo presente trabalho aproxima-se de concepes universalistas que, por sua vez, podem se harmonizar com a preservao das diversas identidades culturais e sociais. Para um estudo mais aprofundado sobre o embate entre relativistas e universalistas, ver: PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos e o direito constitucional. 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 167-173; LUCAS, Javier de. Para una discusin de la nota de universalidad de los derechos. (A propsito de la crtica del relativismo tico y cultural). Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolom de Las Casas. Madrid, ano II, n. 3, p. 259-312, maio/dez., 1994. 8 Os Estados-partes no presente Estatuto. Conscientes de que todos os povos esto unidos por laos comuns e de que suas culturas foram construdas sobre uma herana que partilham, e preocupados com o fato deste delicado mosaico poder vir a quebrar-se a qualquer instante; Tendo presente que, no decurso deste sculo, milhes de crianas, homens e mulheres tm sido vtimas de atrocidades inimaginveis que chocam profundamente a conscincia da humanidade... .

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O poder punitivo internacional, que se cristalizou com o TPI, atende um interesse retributivo, o que bastante evidente. Alis, o desejo de se combater a impunidade9 foi, por muito tempo, o tom do roteiro histrico que prevaleceu na construo da Justia Penal Internacional. Esta uma autocrtica importante e que permite explicar o que no se confunde com a aceitao de muitas vicissitudes que marcaram os julgamentos dos Tribunais Militares do ps-guerra e, tambm, em certa medida, dos Tribunais Ad-hoc. De fato, o olhar sobre aqueles processos provoca certo incmodo quando so postas em destaque as garantias do juiz natural, da estrita legalidade penal e da ampla defesa. Muito se avanou, certo, com o TPI. Mas, ainda que o anseio seja punitivo, a sua finalidade no pode se esgotar em tal dimenso10. Para Kai Ambos, a punio no Direito Penal Internacional est alimentada, sobretudo, pelo ideal da preveno geral positiva, o que implica dizer na tentativa de se coibir a reiterao de outras prticas criminosas11. Ou seja, desempenha o TPI o papel fomentador da consolidao da ordem penal internacional e de seus valores. Nessa perspectiva, conclui o autor, assim como o direito penal nacional, o Direito Penal Internacional tambm persegue um estado de convivncia pacfico s que em um plano para alm dos limites dos Estados nacionais e, exclusivamente, no caso de graves violaes de direitos humanos diante dos riscos que estas provocam paz e segurana internacional12.

2. REALISMO AO MUNDO DE ALICE: O PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE

A necessidade de composio de interesses e vises antagnicas levou adoo de um modelo de consenso de justia penal internacional, o qual se traduz em diversas disposies do ER13.
9 Como assinalado tambm pelo prembulo do ER: ...Afirmando que os crimes de maior gravidade, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto, no devem ficar impunes... . 10 AMBOS, Kai. On the rationale..., op. cit., p. 318. No entanto, o prprio autor lembra que a jurisprudncia dos Tribunais Ad-hoc invoca, com regularidade, a finalidade retributiva como central ideia de punio internacional (Idem, ibidem, n. 61). 11 Yet the purpose of punishment by international criminal law order most likely in the effect of a positive general prevention in the sense of making a contribution to the establishment and consolidation of an international (criminal) law order of common values. This prospective order may in the long term make the commission of international crimes more difficult by the establishment of an enforceable system of criminal sanctions (On the rationale, op. cit., p. 320-321). 12 (Idem, p. 323-324).

13 O ER foi o documento final aprovado durante a Conferncia Diplomtica de Plenipotencirios das Naes Unidas sobre o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional, realizada entre os dias 15 de junho a 17 de julho de 1998. Obteve 120 votos favorveis, com 21 abstenes e 7 votos contrrios, a saber: Estados Unidos, Israel, China, Filipinas, ndia, Sri Lanka e Turquia. Aps o longo hiato temporal da guerra fria, o projeto de estabelecimento de um tribunal penal internacional permanente retomou a agenda internacional em 1989, aps a apresentao de proposta por parte da delegao de Trinidad Tobago em sesso da Assembleia Geral das Naes Unidas. No incio da dcada

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De fato, a afirmao do poder punitivo internacional no veio acompanhada do reconhecimento de sua superioridade frente aos poderes nacionais, o que se mostraria ideal em uma justia verdadeiramente internacional. Ocorre que modelo ideal seria pouco factvel no atual estgio. Afinal, dificilmente os Estados estariam dispostos a renunciar parte de sua soberania. Por outro lado, nenhum rgo internacional teria condies de assumir as causas penais que envolvessem todos os crimes internacionais praticados. Logo, imposies pragmticas levaram formatao de uma estrutura judiciria internacional que ainda dependente, em parte, da atuao dos poderes punitivos nacionais. Quando estes fracassam no desempenho de suas atividades originais que surge a possibilidade de atuao do TPI. Embora a adeso ordem penal internacional no seja obrigatria, quando esta se materializa, os Estados assumem o compromisso com os valores e os princpios acolhidos pelo ER. Devem, portanto, adequar os seus sistemas jurdicos de modo a viabilizar a persecuo dos responsveis pelos crimes do direito internacional: genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e de agresso. Alm disso, ficam obrigados a por em prtica todas as medidas persecutrias, uma vez afirmada a jurisdio nacional. A omisso ou a atuao ineficaz provocada pela ausncia de vontade poltica, ou mesmo pela incapacidade das autoridades nacionais, abre o caminho para a atuao da jurisdio do TPI14. Da, falar-se no princpio da complementaridade. Na verdade, este complexo sistema tem por objetivo incentivar os Estados a perseguirem e punirem os agentes responsveis pelos crimes que mais gravemente ferem a conscincia universal. O que se pretende sedimentar a cultura de que determinados bens jurdicos assumem uma relevncia universal e que, portanto, exigem uma tutela penal. Esta, por sua vez, se realiza em duas frentes: a nacional e a internacional. O fato que a movimentao da jurisdio nacional no impeditiva da atuao do TPI, j que este atua sempre que se reconhecer a impossibilidade ou a insuficincia da atividade nacional. Um dos exemplos dado pelas persecues fraudulentas e que ocorrem no caso de investigaes ou de processos judiciais conduzidos sem observncia da independncia ou mesmo da imparcialidade das autoridades neles envolvidas. Em outras palavras, representam uma mera encenao que encobre a real inteno que a de sacralizar a impunidade.

de 1990, a Comisso de Direito Internacional elaborou um projeto de um estatuto. A Assembleia Geral estabeleceu, ento, um comit, com a participao de todos os Estados membros, a quem foi incumbida a tarefa de apresentar emendas ao projeto e que se reuniu entre 1996 e 1998. Dos trabalhos, resultou o projeto final que foi apresentado por ocasio da Conferncia de Roma. Nesse sentido, ver: CASSESSE, Antonio. International criminal law. New York: Oxford, 2003, p. 340-343; AMBOS, Kai. Hacia el establecimiento de un Tribunal Penal Internacional permanente y un Cdigo Penal Internacional. Ciencias Penales. Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica. ano 9, n. 13, agos., 1997 , p. 53-68; JESCHECK, Hans-Heinrich. El Tribunal Penal Internacional. Revista Penal. n. 8, 2001, p. 53-59; OSUNA, Ana Salado. El estatuto de Roma de la corte penal internacional y los derechos humanos. In. SALCEDO, Juan Antonio Carrillo (Coord.). La criminalizacin de la barbarie: la corte penal internacional. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2000, p. 269-300 e STEINER, Sylvia Helena F . Tribunal..., op. cit., p. 73-74. 136 14 Conforme art. 17 do ER.

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A validade do exerccio jurisdicional do TPI fica dependente, portanto, de uma ponderao que, por sua vez, exige uma relativa dose de subjetivismo por parte dos atores da Justia Penal Internacional. Quando h inatividade por parte das autoridades nacionais, a questo fcil de resolver, j que a ponderao tomada em face da simples constatao da omisso.

Neste ponto, as experincias acumuladas na primeira dcada de efetivo exerccio acenam para uma concentrao de casos no continente africano.

Situao bem mais delicada aquela em que houve ou quando ainda h atividade persecutria desenvolvida no plano interno. Neste caso, os riscos de duplas persecues penais so mais evidentes. Em um plano ideal, esta situao somente seria admissvel quando as medidas persecutrias, a cargo das autoridades nacionais com competncia originria, fossem, a toda evidncia, fraudulentas. Trata-se, portanto, de um arremedo de Justia, vale dizer, uma Justia que no est compromissada com os

seus atributos mais essenciais e que so a independncia e a imparcialidade. A fraude, nessas situaes extremas, desqualifica as medidas eventualmente tomadas no campo domstico, aproximando-as do plano da inexistncia jurdica. Este mecanismo da complementaridade um claro aceno em favor da eficincia persecutria. Afinal, instiga os Estados a se movimentarem em direo construo de um aparato punitivo interno que d conta da persecuo de todos os responsveis pelos crimes internacionais. Pois, em caso contrrio, o TPI assumir o protagonismo persecutrio. O grande risco que haja um comprometimento das liberdades fundamentais. A complementaridade, embora operativa na perspectiva da relao do poder punitivo internacional/Estados/TPI, delicada para dizer o mnimo quando se insere nesta mesma equao a dimenso da dignidade do suspeito ou do acusado. De qualquer modo, o estabelecimento do TPI representa um significativo avano em direo sedimentao dos valores do devido processo na arena internacional. Afinal, no se trata de uma jurisdio temporria ou retroativa. Com efeito, alm de ser permanente15, alcana os fatos criminosos executados aps o incio da vigncia do ER em cada um dos Estados que, voluntariamente, aderirem ao novo sistema jurdico internacional16.
15 Art. 1o do ER.

16 Conforme preceitua o art. 11 do Estatuto de Roma, a saber: 1. OTribunal s ter competncia relativamente aos crimes cometidos aps a entrada em vigor do presente Estatuto. 2. Se um Estado se tornar Parte no presente Estatuto depois da sua entrada em vigor, o Tribunal s poder exercer a sua competncia em relao aos crimes cometidos depois da entrada em vigor do presente Estatuto relativamente a esse Ademais, a partir da tem-se que, qualquer alterao Estado, a menos que este tenha feito uma declarao nos termos do n. 3 do artigo 12o. feita nos arts. 5, 6, 7 e 8, que tratam justamente das figuras penais, somente ter efeitos para os Estados-partes que tiverem aceitado as alteraes. E isto acontece somente aps um ano contado do depsito dos instrumentos de ratificao ou de aceitao (art. 121.5).

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Essa soluo atende a um clamor que pode ser percebido desde os tempos dos Tribunais Militares do ps-guerra. Mas, ainda dentro da perspectiva do consenso que alimentou a elaborao do ER, restou prevista a possibilidade de recusa temporria da jurisdio do TPI no caso de crimes de guerra17, alm da possibilidade de abandono da ordem penal internacional por qualquer Estado18. Afinal, a jurisdio penal internacional foi consensualmente construda e, dessa forma, ainda fica sujeita aos humores polticos dos Estados. Em grande medida, o TPI atende ao projeto poltico que emerge do ps-guerra, coerente com o qua se expressa no movimento de expanso internacional dos direitos humanos e na instituio de mecanismos de controle e de fiscalizao internacionais. A desejada Justia Penal Internacional um projeto que se encontra, em grande parte, concretizado. Houve, ao longo desta trajetria, grandes concesses ao pragmatismo. A plena efetividade deste sistema fica, ainda, dependente da boa vontade dos Estados nacionais. Mas continuam existindo perigos neste projeto. Afinal, importantes potncias permanecem alheias ordem penal internacional19. H, ainda, o risco de que o TPI se restrinja aos casos vinculados a Estados desprovidos de suficiente fora poltica internacional, j que estes estariam mais suscetveis s presses da comunidade mundial. Neste ponto, as experincias acumuladas na primeira dcada de efetivo exerccio acenam para uma concentrao de casos no continente africano. Este, talvez, seja o grande desafio que se projeta para os prximos anos: a afirmao da vocao verdadeiramente universal da Justia Penal Internacional.

3. PELA AUTONOMIA DO DIREITO PENAL INTERNACIONAL

O emprego da expresso Direito Penal Internacional no livre de controvrsias. Com efeito, nos tempos em que a Justia Penal Internacional representava no mais do que um mero projeto de alguns idealistas, reinava certo consenso doutrinrio quanto dualidade conceitual entre o chamado Direito Penal Internacional e o direito internacional penal.

17

Art. 124 do ER.

18 Art. 127 do ER. Neste caso, a retirada, contudo, produzir efeitos um ano aps a recepo da notificao feita pelo ento Estado-parte. Outra possibilidade de retirada est prevista pelo art. 121.6 do ER e ocorre justamente quando houver alterao dos arts. 5,6,7 e 8, acatada por sete oitavos dos Estados-partes. Nessa hiptese, o Estado que no tiver aceitado poder retirar-se do sistema com efeitos imediatos. 138 19 o caso, por exemplo, dos E.U.A., da China, da ndia, da Turquia e de Israel.

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Para os adeptos de tal diviso, o Direito Penal internacional compreenderia normas e princpios reguladores do conflito espacial de leis penais, da extradio e da eficcia da sentena penal estrangeira20. Enquanto o direito internacional penal se ocuparia do direito penal de abrangncia internacional, ou seja, da proteo penal do direito internacional. Compreendendo, dessa forma, uma extenso do prprio direito internacional pblico21. A questo, contudo, assumiu uma nova dimenso em razo do desenvolvimento da ordem penal internacional e da autonomia cientfica e principiolgica que este ramo do direito vem ganhando nas ltimas dcadas. De fato, o direito punitivo de abrangncia internacional hoje uma realidade que impe uma reflexo mais detida acerca do uso adequado da terminologia tradicional e que foi estruturada com base em uma realidade diversa da atual. Como se sabe, a jurisdio penal internacional, permanente e obrigatria, hoje fato consumado, o que, note-se, era impensvel at as duas ltimas dcadas do sculo passado. De qualquer modo, ainda que hoje se reconheam presentes dois campos punitivos (o nacional e o internacional), a premissa que os fundamenta a mesma, vale dizer, a definio de comportamentos ilcitos e a delimitao das sanes correspondentes aos responsveis por aqueles atos. Esta , reconhea-se, a essncia do direito penal. sobre esta base comum que se acrescenta a dimenso espacial: nacional ou internacional. Portanto, a formalizao desse direito por fontes internas ou internacionais no lhe retira o que de sua essncia, no importa qual seja a tutela dos bens jurdicos mais relevantes para uma comunidade (interna ou internacional) mediante a perspectiva de punio dos responsveis pelas ameaas ou leses queles mesmos bens jurdicos. Logo, quer seja em uma dimenso nacional, quer seja em uma dimenso internacional, est-se diante da responsabilidade penal do indivduo.

20 Esta a conceituao dada por Donnedieu de Vabres: Le droit penal international est la science qui determine la comptence des jurisdictions pnales de lEtat vis--vis des juridictions trangres, lapplication de ses lois criminelles lois de fond et lois de forme par rapport aux lieux et aux personnes quelles rgissent, lautorit, sur son territoire, des jugements rpressifs trangers. . (Les principes..., op. cit., p. 3). No mesmo sentido, indicava Stefan Glaser: Dautres encore ont employ la notion du droit pnal international dans un sens plus large, pour dfinir ainsi la science qui dtremine la comptence des juridicitions pnales de lEtat vis--vis des juridictions trangres, lapplication de ses lois criminelles lois de fond et lois de forme par rapport aux lieux et aux personnes quelles rgissent, lautorit, sur son territoire, des jugements rpressifs trangers. (...) Pourtant, on se servait le plus souvent du terme droit pnal international pour indiquer et pour dterminer seulement les rgles juridiques du droit national concernant laplication des lois pnales dans lespace. . (Introduction a ltude du droit international pnal. Paris: Recueil Sirey, 1959, p. 5). Em sentido anlogo, apontava Vespasien Pella: ...el Derecho penal internacional no se relaciona ms que con individuos considerados como sujetos de infracciones. No se refiere a las infracciones cometidas por los Estados. No se ocupa ms que de los delitos cometidos en el interior de los Estados, que en general no influyen en las relaciones pacficas entre stos. Su objeto es indicar la ley penal aplicable, determinar los efectos extraterritoriales de las leyes represivas, de los diferentes Estados, y de fijar, como se ha dicho, las reglas de la colaboracin de las autoridades de diferentes pases a los efectos del ejercicio de la represin, conforme a una de estas leyes. (La criminalidad colectiva de los Estados y el Derecho penal de porvenir. Madrid: Aguilar, 1931, p. 218). Para uma anlise aprofundada sobre toda a discusso terminolgica, ver Alicia Gil Gil (Derecho penal internacional. Madrid: Tecnos, 1999, p. 23-27). 21 VABRES, Donnedieu de. Trait de droit criminel et de lgislation pnale compare. 3. ed., Paris: Recueil Sirey, 1947, p. 7 e GLASER, Stefan. Introduction..., op. cit., p. 7.

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Alis, a interdependncia entre o sistema punitivo internacional e o nacional ntima. Afinal, uma conduta ilcita que atinja toda a comunidade internacional tambm atingir, necessariamente, os interesses de cada um dos Estados nacionais que compem aquele sistema. Dessa forma, um ilcito penal internacional deveria ser tambm um ilcito penal no plano nacional, embora o inverso no seja verdadeiro. Realmente, a punio dos responsveis pelos chamados core crimes h de ser feita primordialmente pelos Estados nacionais, pois, caso contrrio, ficar aberto o caminho para a atuao da jurisdio internacional. Cabem, portanto, aos Estados nacionais o exerccio de seus poderes punitivos no mbito de suas respectivas jurisdies, uma vez reconhecida a prtica de uma conduta que se amolde definio de genocdio, de crime contra a humanidade, de crime de guerra ou de agresso. Assim, percebe-se que toda vez em que os Estados falham no desempenho de seus papis surge a perspectiva de atuao do poder punitivo internacional. Logo, aquelas tradicionais distines entre o Direito Internacional Penal e direito penal internacional exigem uma nova reflexo. Alis, j no se mostrava adequado compreender, sob a qualificao internacional, normas que regulavam a aplicao do direito penal interno22. De fato, quando o Estado incorpora, em seu ordenamento, regras que preveem a aplicao de sua lei penal e do exerccio de sua jurisdio para atos cometidos no estrangeiro, trata-se do mbito de um direito interno. A aplicao internacional no lhe retira a fora originria, ou, em outras palavras, o foco de interesse originrio, que o do Estado nacional. o mesmo raciocnio
22 Conforme j apontavam inmeros autores. Com efeito, preceitua Luis Jimnez de Asa: Creemos impropio, en efecto, llamar Derecho penal internacional al estudio de las cuestiones suscitadas por los conflictos entre leyes nacionales de distintos Estados y por las relativas posibilidades de extraterritorialidad de algunos de sus preceptos. . (Tratado de derecho penal. T. II. Buenos Aires: Losada, 1950, p. 624). Concordando com as observaes expostas por Asa pontuou Javier Saenz de Pipaon y Mengs: Por nuestra parte creemos que no cabe duda de que, como apunta Jimnez de Asa, lo que con esas crticas se pretende denunciar es el claro divorcio entre epgrafe y contenido. Efectivamente, las normas a las que se hace referencia no se pueden considerar en modo alguno como Derecho penal substantivo, pero s son, desde luego, normas penales adjetivas, con lo cual habremos de buscar el divorcio denunciado en otra dimensiones: hasta qu punto las mencionadas disposiciones competenciales tienen el carcter de normas internacionales? . (Delincuencia poltica internacional. Especial consideracin del delito de genocidio. Madrid: Universidad Complutense, 1973, p. 46-47). No mesmo sentido: GIL GIL, Alicia. Derecho..., op. cit., p. 23-24. Heleno Claudio Fragoso (Lies de direito penal. A nova parte geral. 17a ed., rev. Fernando Fragoso, Rio de Janeiro: Forense, 2006) por sua vez, acentua: tal designao imprpria. Essas normas pertencem ao direito pblico interno, no perdendo tal carter pelo fato de algumas de suas disposies envolverem o compromisso internacional do Estado, de punir determinados crimes independentemente do lugar em que foram praticados, ou pelo fato da aplicao da lei penal sofrer certas limitaes que derivam do Direito Internacional. Um Direito Penal Internacional s poderia ser aquele que estabelecesse preceitos e sanes destinados s diversas naes, projetando-se, assim, no campo do Direito das Gentes. Esse Direito Penal internacional est em curso de longa e laboriosa elaborao histrica. . (p. 131). Anbal Bruno, por sua vez, tambm manifestou sua restrio ao uso da expresso Direito Penal Internacional para compreender normas que seriam de direito interno. O autor chega a mencionar que a expresso seria mais adequada para fazer referncia ao direito penal aplicvel aos Estados na arena internacional o que, no seu entender, seria hiptese remota diante da ausncia de um organismo internacional que tivesse tal incumbncia. Com efeito: Aplica-se, em geral, a este captulo do Direito punitivo a denominao de Direito Penal internacional, denominao, entretanto, que s se pode admitir com reservas, seja embora evidente, na matria, a influncia do Direito das gentes. Trata-se aqui de Direito pblico interno de um pas, ainda que em relao com o Direito estrangeiro. No seria, mesmo, apropriada essa expresso, em contrrio opinio de Von Liszt, para designar as normas formuladas por certos rgos de carter internacional ou medidas resultantes de tratados ou acordos entre Estados autnomos para preveno e represso de fatos que interessam aos Estados signatrios, como as referentes ao trfico de mulheres ou segurana das grandes vias de comunicao, que, embora tenham por origem atos de Direito internacional, se tornam Direito Penal interno, consagradas em leis prprias de cada pas. Com propriedade s se aplica essa denominao a Estados por fatos contrrios ao Direito das gentes. Mas isso implicaria a existncia de uma organizao jurdica internacional, com autoridade e poderes para impor e executar medidas de carter verdadeiramente penal contra os Estados transgressores, submetidos, ento, aquele poder comum, uma nobre aspirao, em suma, mas de realizao naturalmente remota. Nesse sentido, porm, parece encaminhar-se o Direito das gentes, apesar das resistncias a superar, e para esse verdadeiro Direito Penal Internacional dever reservada a denominao que lhe cabe. . (Direito penal. Parte geral. 2 ed., T. I. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 216, n. 1).

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que se aplica quando o Estado regulamenta os mecanismos de cooperao penal internacional, tais como a extradio ou mesmo a homologao de sentena estrangeira. Ainda que, para tanto, tenha firmado acordos internacionais ou bilaterais de cooperao. O que se quer ressaltar o fato de que as normas jurdicas previstas nos ordenamentos internos a respeito de extraterritorialidade da lei penal e da competncia nacional das autoridades judicirias e aquelas outras relacionadas com o detalhamento dos mecanismos e dos procedimentos de cooperao internacional so, em realidade, produto do exerccio da soberania estatal, que no s estabelece critrios para a aplicao espacial de seu prprio ordenamento, mas tambm para o reconhecimento da validade interna do direito estrangeiro. Dessa forma, tanto sob a perspectiva formal quanto material, estas so normas de direito interno. E isto, convenhamos, limita consideravelmente a acepo internacional que se lhes queira emprestar23. Tal caracterstica fica mais evidente quando este grupo de normas confrontado com aquele outro que tipifica os crimes internacionais e que estabelece os mecanismos e instrumentos de persecuo internacional. Aqui, a dimenso internacional assume um real sentido, quer seja pela fonte de onde provm este direito, quer seja pelo mbito espacial de aplicao. O Direito Penal Internacional , portanto, este ramo do direito para o qual as tradicionais ramificaes penal e internacional confluem. , enfim, um direito punitivo de abrangncia internacional24. Nesse passo, ao enfrentar detidamente a questo conceitual, Alicia Gil Gil conclui que a expresso Direito Penal Internacional deveria ser reservada para designar todas as normas e princpios de carter exclusivamente material (direito penal substantivo) provenientes de fontes
23 Para Alicia Gil Gil, a relao da expresso Direito Penal Internacional para com as normas que fixam a extraterritorialidade da lei penal e os mecanismos de cooperao internacional vem sustentada to somente pelo uso contnuo que, de certo modo, consagrou a associao entre aquela terminologia com este sentido. No se trata, portanto, de hiptese em que h coerncia lgica entre a expresso e o seu contedo. Neste sentido: Una delimitacin exacta del contenido puede alcanzarse con mayor acierto determinando, en primer lugar, la materia que queda excluida de su objeto. As, quedan descartados como contenido del Derecho Penal Internacional en sentido material los temas relativos a competencia jurisdiccional, aplicabilidad de la Ley penal en el espacio, entreayuda judicial e reconocimiento de sentencias extranjeras por tratarse de temas de naturaleza procesal y de Derecho interno. Para todos ellos sera ms apropriado buscar otra denominacin, pues la nica razn para seguir comprendindolos en el Derecho Penal Internacional es la de que el uso parece haber consagrado dicho nombre. (Derecho, op. cit., p. 27). 24 Neste sentido, leciona Kai Ambos (La parte general del derecho penal internacional. Bases para una elaboracin dogmtica. Traduo de Ezequiel Malarino. Montivideo: Fundacin Konrad-Adenauer, 2005, p. 34-35): Por derecho penal internacional (Vlkerstrafrecht) se entiende, tradicionalmente, el conjunto de todas las normas de derecho internacional que establecen consecuencias jurdico-penales. Se trata de una combinacin de principios de derecho penal y de derecho internacional. La idea central de la responsabilidad individual y de la reprochabilidad de una determinada conducta (macrocriminal) proviene del derecho penal, mientras que las clsicas figuras penales (de Nremberg), en su calidad de normas internacionales, se deben clasificar formalmente como derecho internacional, sometiendo de este modo la conducta en cuestin a una punibilidad autnoma de derecho internacional). Em outra obra, tomando por base a lio de Triffterer, observa o mesmo autor: El derecho penal internacional (muchos hablan tambin de un derecho penal internacional material) busca establecer esa responsabilidad y especificar sus requisitos; por tal razn, en la literatura cientfica se entiende por derecho penal internacional la totalidad de las normas de derecho internacional pblico que regulan las consecuencias de carcter penal. A la vez, el derecho penal internacional vincula los conceptos de aplicabilidad universal de las normas (derecho internacional pblico), con los conceptos de responsabilidad individual (derecho penal), de manera que la conducta respectiva queda sujeta a una punibilidad internacional autnoma (principio de responsabilidad peal directa del individuo segn el derecho internacional pblico). Los desarrollos ms recientes que culminaron en la aprobacin del ECPI no slo consolidan al derecho penal internacional como sistema de derecho penal de la comunidad internacional, sino que amplan su mbito de regulacin ms all de sus fundamentos jurdico-materiales a otras zonas accesorias del derecho penal . (Impunidad y derecho penal internacional. 2. ed. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1999, p. 49). H de ser destacada, ainda, a lio de GIL GIL, Alicia. Derecho..., op. cit., p. 27-52 que, assumindo como vlida a expresso Direito Penal Internacional, delimita o seu contedo com base na preciso do bem jurdico protegido de abrangncia internacional.

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internacionais. Seria, portanto, aquele ramo do direito punitivo dedicado tutela dos bens jurdicos mais relevantes no plano internacional. Projeta-se, portanto, para as mais graves agresses aos bens jurdicos internacionais25. Concordando parcialmente com tal conceituao, Pastor entende que a limitao do Direito Penal Internacional exclusivamente dimenso material seria por demais restritiva. O autor prope, ento, um sentido amplo do Direito Penal Internacional, o qual englobaria vrias ramificaes, dentre as quais, as normas relativas aplicao extraterritorial da lei penal. Por sua vez, inserto neste sentido amplo, encontraramos o Direito Penal Internacional em sentido estrito, este sim, relacionado com as normas punitivas e processuais relacionadas com o verdadeiro poder punitivo internacional26. A incluso dos aspectos processuais , de fato, importante. Reala a estreita conexo que interliga o direito penal e o processual, sem que tal vinculao implique subordinao deste para com o primeiro. Alis, como bem lembra Pastor, no possvel conhecer-se um, sem o estudo do outro27. A nica restrio que h de ser feita em suas concluses envolve os riscos de se manter a confuso entre as expresses Direito Penal Internacional e direito internacional penal , a qual remete-se a longa data. H, portanto, que se descartar, como foi feito por Alicia Gil Gil, o emprego da ltima terminologia, adotando-se, por vez, a expresso Direito Penal Internacional para designar um sistema jurdico penal internacional. Representado por um conjunto de princpios e regras positivadas e/ou consuetudinrias descritivo das infraes penais internacionais e impositivo das respectivas

25 Una definicin del Derecho penal internacional substantivo debe partir de la idea de que su funcin es, como la del Derecho penal interno, la proteccin de bienes jurdicos. Pero esta afirmacin es insuficiente para definir el derecho penal, pues la proteccin de bienes jurdicos es una funcin que sumen todos los sectores del ordenamiento. El Derecho penal protege, de los bienes jurdicos cuya suma constituye el orden social creado y protegido por el Derecho, aquellos bienes vitales ms importantes frente a las formas ms graves de agresin; por ello el Derecho penal tiene un carcter fragmentario. Del mismo modo, el Derecho penal internacional protege, de los bienes vitales que constituyen el orden internacional, aquellos que son ms importantes frente a las formas de agresin ms graves. . (Derecho, op. cit., p. 27-28). No se trata de questo nova. Adotando a expresso Direito Penal Internacional como expressiva da ordem penal internacional acentuava Vespasien Pella (La codification du droit penal international. Revue Gnrale de Droit International Public, Paris, t. XXIII, 1952, p. 347): De ce qui prcede il rsulte quon pourrait considrer le droit pnal international nouveau comme la discipline juridique qui, en vue de la dfense de lrdre international, dtermine les crimes contre la paix et la scurit de lhumanit, prvoit les sanctions et fixe les conditions de la responsabilit des individus, des Etats et des autres persones juridiques. esta a ideia tambm preconizada por Ripolls (Criminalidad de guerra. Nueva Enciclopedia Jurdica. t. VI, Barcelona: Francisco Seix, 1954, p. 3), para quem: El derecho penal internacional digno de tal nombre, el que hoy se propugna por doquier, pretende mucho ms que eso, queriendo ser la expresin de una voluntad jurdica de la comunidad internacional, y, como tal, definir la norma, aplicarla y hasta ejecutar la sancin con independencia absoluta del querer de cada Estado individual. 26 Con derecho penal internacional en sentido estricto (...) se designa al conjunto de todas las normas internacionales que establecen un sistema de delitos y penas, con parte general y especial, por un lado, y, por el otro, un sistema de procedimientos y cuerpos judiciales para comprobar los delitos y eventualmente aplicar las penas. Esta nocin comprende tambin las normas complementarias de ambos sistemas, material y procesal, necesarias para su funcionamiento, tales como el derecho diplomtico, el disciplinario, el de ejecucin penal y el de cooperacin judicial. Se trata de un verdadero poder penal internacional (El poder penal internacional. Una aproximacin jurdica crtica a los fundamentos del Estatuto de Roma. Barcelona: Atelier, 2006, p. 31). Mais adiante complementa o autor: lo penal es entendido en sentido genrico como comprensivo de lo sustantivo, lo procesal, la organizacin judicial y las reglas accesorias. En realidad se trata de un derecho penal internacional material, un derecho de ejecucin penal internacional, de un derecho penal procesal internacional y de un derecho de la organizacin judicial penal internacional . (Idem, p. 31-32). 142 27 El poder..., op. cit., p. 32.

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sanes em escala individual em nvel internacional, este sistema independente, em princpio, da nacionalidade do agente, bem como do local da consumao28. Envolve tal ramo, igualmente, um conjunto de princpios e de regras que tratam especificamente dos instrumentos e dos mecanismos jurisdicionais de aplicao do direito punitivo internacional, assim como da execuo das sanes penais impostas. , portanto, uma concepo abrangente que no menospreza o papel, nem a autonomia cientfica do processo penal internacional. Descartada, daquela portanto, a manuteno e

A tendncia que a operatividade do sistema punitivo internacional leve construo de uma comunidade cientca capaz de identicar este espao que, ao mesmo tempo em que independente, , tambm, ponto de convergncia de vrios ramos jurdicos.

dualidade

terminolgica

conceitual Direito Penal Internacional/ direito internacional penal a noo que hoje se constri do Direito Penal Internacional deve traduzir uma nova

realidade que no mais pode ficar limitada s clssicas ramificaes do direito. Os conceitos construdos para operarem exclusivamente nos tradicionais espaos do direito penal ou do direito internacional no so totalmente aplicveis. A insero do indivduo como verdadeiro ator na arena internacional no pode ser feita luz de todos os princpios que, at ento, tinham sido erigidos em uma perspectiva calcada exclusivamente no Estado como o nico protagonista internacional. Da mesma forma, o direito penal, construdo com base no projeto poltico do Estado Moderno, no encontra integral aplicabilidade em um contexto onde o espao internacional exige uma reformatao do conceito clssico de soberania.
28 Derecho..., op. cit., p. 27-52. Entretanto, JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do Direito Penal. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004, p. 16-17 apresenta um conceito dplice, por assim dizer, de Direito Penal Internacional que englobaria, tanto os aspectos relativos aplicao do Direito Penal Interno, quanto as normas definidoras dos crimes internacionais. Com efeito, afirma: O Direito Penal Internacional o ramo do Direito que define os crimes internacionais (prprios e imprprios) e comina as respectivas penas. O Direito Penal Internacional estabelece, tambm, as regras relativas: aplicao extraterritorial do Direito Penal interno; imunidade de pessoas internacionalmente protegidas; cooperao penal internacional em todos os seus nveis; s transferncias internacionais de processos e de pessoas presas ou condenadas; extradio; determinao da forma e dos limites de execuo de sentenas penais estrangeiras; existncia e funcionamento de tribunais penais internacionais ou regionais; a qualquer outro problema criminal vinculado ao indivduo, que possa surgir no plano internacional . Entendemos, contudo, que uma definio de tal magnitude incorre no risco de englobar, sob o mesmo manto, componentes diversos, decorrentes de fontes distintas. Com efeito, so de ntido carter interno aquelas normas que regulam a aplicao do direito nacional no mbito do territrio de um Estado ou, em casos excepcionais, fora dele, ou mesmo que estabeleam os procedimentos pelos quais o Estado nacional vai reconhecer e aplicar uma deciso estrangeira. Provm, portanto, de uma fonte legislativa nacional. Diferente, todavia, so as normas que provm de um consenso internacional e que fixam uma ordem jurdica supranacional autnoma e independente daquelas estabelecidas por cada Estado, os quais, ainda, sequer podem estabelecer mecanismos internos para evitar a sua aplicao, uma vez com ela comprometidos.

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O que se quer afirmar que o Direito Penal Internacional (direito punitivo de abrangncia internacional) goza de certa autonomia cientfica. Autonomia que no pode ser reduzida aos tradicionais campos metodolgicos do direito, sob pena de uma anlise mope e por todo comprometedora de sua exata compreenso. H, portanto, um campo relativamente novo, cuja edificao toma emprestado aspectos relevantes do direito penal tradicional, do direito internacional e, tambm, dos direitos humanos. A busca incessante por inseri-lo nos campos tradicionais do conhecimento jurdico revela um grave equvoco metodolgico. A tendncia que a operatividade do sistema punitivo internacional leve construo de uma comunidade cientfica capaz de identificar este espao que, ao mesmo tempo em que independente, , tambm, ponto de convergncia de vrios ramos jurdicos.

4. O DIREITO PENAL INTERNACIONAL: ENTRE JACKSON E BECCARIA

4.1 POR UM PADRO TICO UNIVERSAL
Ainda que informada pela necessidade de assegurar uma maior eficincia na persecuo de crimes internacionais, a expanso do poder punitivo, agora em uma dimenso internacional, suscita inmeras inquietaes quanto aos limites deste expansionismo e, tambm, quanto aos mecanismos de conteno das arbitrariedades. Afinal, como lembra Pastor, a cultura penal e processual penal haurida do Iluminismo extremamente zelosa da defesa do espao individual da liberdade contra a tendncia, sempre presente, dos excessos do poder punitivo29. O movimento de expanso do poder punitivo no recente, nem tampouco est restrito aos chamados crimes internacionais, muito embora, com relao a estes, os mecanismos de instituio sejam mais evidentes. Afinal, ao lado da territorialidade expresso mxima do vigor da concepo clssica de soberania j admitiam os Estados, h muito tempo, a projeo internacional do poder punitivo nacional, no mbito do que se denominou de extraterritorialidade da lei penal. Em grande parte, as hipteses justificadoras da extraterritorialidade so alimentadas
29 Esta comprensin universal de lo penal, basada en la tradicin liberal e ilustrada, supone de modo indiscutible y a la luz de una evolucin de ms de dos siglos que el derecho punitivo debe ser visto sistemticamente con desconfianza, con cuidado con temor, con reserva, pues es un mecanismo jurdico violento y desafortunado, demasiado inclinado a facilitar el abuso y la arbitrariedad de quienes lo aplican . (El poder, op. cit., p. 23).

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pela necessidade de afirmao soberana dos Estados que se mostram desejosos de assegurar a fora e a efetividade de seu direito para alm-mar30. Ocorre que o desenvolvimento do Direito Penal Internacional a partir da segunda metade do sculo passado trouxe uma nova energia extraterritorialidade penal, especificamente no campo da justia universal31. O reconhecimento da existncia de um grupo de crimes que afetam, grave e seriamente, a conscincia universal impulsionou alguns Estados a aprimorarem os instrumentos da justia penal universal32. Os crimes de genocdio, contra a humanidade, de guerra e de agresso passaram a ser uma espcie de crimes sem fronteiras, no sentido de estarem sujeitos atuao da jurisdio de vrios Estados. De qualquer modo, esta maior expanso dos poderes punitivos nacionais, somada estruturao de um rgo jurisdicional internacional, deve vir necessariamente acompanhada de um incremento dos mecanismos de tutela da liberdade jurdica. E justamente nesse aspecto que o direito internacional dos direitos humanos desempenha importante papel. Afinal, traduz ele um padro tico universal incidente sobre o exerccio do poder punitivo. , a bem da verdade, a projeo da continuidade do projeto de controle do exerccio do poder, o qual guarda as suas razes histricas no Iluminismo e na reao ao Antigo Regime. Como se sabe, o projeto poltico de controle do poder punitivo se encontra enraizado na cultura jurdica ocidental. No perdeu ele a sua fora, nem tampouco a importncia, ao longo dos sculos. Tanto verdade, que o movimento de consagrao dos direitos e das garantias judiciais, desencadeado com a Revoluo Francesa, alou voos mais ambiciosos a partir da segunda metade do sculo passado e que coincidem com a assuno daqueles direitos e garantias ao patamar mais elevado dos direitos internacionais dos direitos humanos.

30 Justifica-se a expanso do poder punitivo nacional o desejo de proteo dos prprios nacionais (nacionalidade passiva) e, tambm, de outros bens jurdicos relevantes e reputados, pelos Estados nacionais, como dignos de proteo, independentemente do local da prtica delituosa (princpio da proteo ou defesa). , ainda, uma decorrncia natural do projeto poltico da modernidade o desejo dos Estados nacionais de fazerem valer a fora de sua autoridade frente a todos os nacionais, ainda que estes se encontrem fora dos limites do territrio. a chamada nacionalidade ativa. H situaes outras, no entanto, em que a necessidade de proteo de determinados bens jurdicos extrapola o campo de interesse exclusivo de um nico Estado. E isso se d, ou porque h uma conjugao de interesses de vrios Estados na punio dos agentes responsveis por determinados crimes que guardam uma abrangncia internacional, ou porque houve um consenso internacional quanto necessidade de se punir determinados crimes e cuja prtica afeta, gravemente, a segurana mundial. Vem, da, a noo de princpio da justia penal universal. 31 Tome-se como exemplo a Conveno de Genebra para Melhoria das Condies dos Feridos e dos Enfermos das Foras Armadas em Campanha, firmada em 1949. Alm de incorporar o princpio da justia penal universal, imps aos Estados o dever de promoverem investigaes relacionadas com aquelas prticas, com a consequente punio de todos os responsveis, independentemente das nacionalidades envolvidas. 32 No campo legislativo, uma das experincias mais controvertidas relativas ao princpio da justia penal universal foi protagonizada pela legislao belga que, at o ano de 2003, incorporou a forma mais ampla daquele princpio. Com efeito, ao modificar, em 1999, a Lei de represso das infraes s Convenes de Genebra que havia sido editada em 1993, a Blgica passou a admitir a possibilidade de processamento de todos os responsveis pela prtica de crimes de genocdio, de guerra e contra a humanidade, independentemente da nacionalidade dos autores e das vtimas ou mesmo do local de execuo das condutas (MACHADO, Mara Rocha. A internacionalizao do direito penal. A gesto de problemas internacionais por meio do crime e da pena. So Paulo: Editora 34, 2004, p. 93-96).

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Vistos em sua amplitude, os movimentos de construo da ordem penal internacional e de consagrao internacional dos direitos humanos trilharam caminhos prprios, muito embora a raiz ideolgica de ambos seja coincidente, qual seja com a proteo da dignidade humana. Ou seja, para alm do movimento de reao da humanidade a uma intolervel impunidade frente s condutas mais repulsivas conscincia mundial e das exigncias de um sistema punitivo forte e eficiente, estabeleceu-se outro movimento o qual se caracterizou pela edificao de uma moral universal e pela construo de um sistema de controle e de fiscalizao do respeito dignidade humana. Logo, se a ordem penal internacional consagra um ponto de convergncia punitiva universal, o direito internacional dos direitos humanos tambm traduz um ponto mnimo de respeitabilidade das liberdades, o qual tambm reconhecido universalmente. Alis, muitas das disposies previstas pelos sistemas regionais de proteo dos direitos humanos coincidem com aquelas estabelecidas nos documentos internacionais. O fato que refora a tese quanto existncia de um padro tico mnimo universal de controle do poder punitivo. Por certo, no foram outras as razes que levaram afirmao do direito internacional dos direitos humanos como parmetro exegtico do ER33.

4.2 O TPI E O DEVIDO PROCESSO

Como se sabe, o ER documento de contedo amplo, que agrega disposies de carter administrativo do prprio Tribunal, normas principiolgicas do regime punitivo aplicveis aos crimes internacionais e, tambm, regras de formatao do devido processo penal internacional. Mas, para alm do ER, h, ainda, um substrato normativo que o complementa. No caso dos Elementos do Crime, por exemplo, encontramos um conjunto de disposies que conferem maior especificidade s figuras penais, o que, em certa medida, indica o desejo de se evitar modelos penais abertos. Por sua vez, o Regulamento de Procedimentos e de Provas confere um norte procedimental mais preciso, atendendo, assim, s expectativas das partes processuais que esto em confronto, minimizando, dessa forma, as surpresas e as mudanas repentinas de rota. H, contudo, alguns claros que exigem maior ateno. O primeiro deles envolve o recurso ao costume como fonte integradora do Direito Penal Internacional. No se pretende, aqui, afirmar a incompatibilidade entre o direito costumeiro e o direito penal, at mesmo porque h sistemas jurdicos que, historicamente, esto fundados na prevalncia do direito costumeiro sem que isto
146 33 Conforme previsto pelo art. 21.3.

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implique prejuzo para as liberdades fundamentais. No entanto, o processo histrico de construo do Direito Penal Internacional indica uma paulatina reduo da importncia do costume e de sua substituio pelo direito positivado. evidente que este novo quadro confere maiores certeza e definio quanto aos limites do direito punitivo. O recurso ao costume, certo, no est totalmente proscrito do regime punitivo internacional. Afinal, poder ser til na identificao dos princpios e normas de direito internacional (art. 21.1.b) e, tambm, dos princpios gerais do direito (art. 21.1.c). O problema reside nos processos de identificao do que possa ser qualificado como costume, o que exigir ateno e cautela redobradas do julgador. De fato, o costume supe uma prtica que seja sentida e cumprida como norma vinculante por toda a comunidade. No entanto, as incertezas que podem pairar sobre a qualificao de uma prtica como um verdadeiro costume e as graves consequncias jurdicas emergentes aconselham que tal recurso fique restrito ao campo da absoluta excepcionalidade. At mesmo porque, como antes mencionado, o movimento de paulatina reduo da importncia do costume na ordem penal internacional. Outro ponto igualmente importante e que merecer a devida ateno nos prximos anos envolve o resguardo da igualdade processual. evidente que uma composio equilibrada de foras se mostra muito difcil de ser concretizada em uma jurisdio internacional onde, toda evidncia, gozam os rgos de persecuo de recursos e de instrumentos substancialmente mais eficazes para a obteno e para a produo de provas. Tanto verdade, que os Estadospartes esto obrigados a prestar qualquer tipo de cooperao para o TPI e em suas diferentes fases de persecuo34. O desequilbrio de foras , portanto, manifesto e se mostra muito mais intenso do que nas jurisdies nacionais. bvio que uma igualdade material de todo inatingvel no processo penal internacional. Isto, contudo, no impede e, jamais deve impedir , a criao de mecanismos e de instrumentos que atenuem as desigualdades, levando-as para um patamar mais tolervel. E justamente neste ponto que o papel das autoridades judicirias ser decisivo. Ou seja, no se espera do juiz penal internacional uma posio passiva e inerte que relativamente comum ao adversary system35.

34

Art. 86 do ER.

35 O adversary system deve ser compreendido como um modelo de gesto processual em que as partes (acusador e acusado) detm o controle sobre a conduo da marcha processual e, especialmente, da atividade probatria. O juiz, nesse caso, assumiria uma postura passiva. A passividade vista como uma condio para o resguardo da prpria imparcialidade. Em outras palavras, para este sistema, qualquer interveno ou iniciativa do juiz seria recebida com desconfiana. Para um exame mais detalhado sobre as caractersticas que cercam o adversary system, ver: LAFAVE, Wayne R.; ISRAEL, Jerold H. Criminal procedure. 2. ed., St. Paul: West, 1992, p. 36 e STRIER, Franklin. Reconstructing justice: an agenda for trial reform. Chicago: University of Chicago, 1996, p. 30-31).

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Ao contrrio, em um processo no qual o ideal de paridade de armas no to evidente e onde o regime punitivo que orbita ao redor do acusado extremamente severo, caber ao juiz reestabelecer o equilbrio processual sempre que a balana pender excessivamente para um dos lados. Na prtica, isso implica reconhecer uma maior sensibilidade do julgador para com as questes que tocam o exerccio da ampla defesa. Esta no constitui mera formalidade. Deve ser eficaz, vale dizer, suficientemente capaz de influenciar a formao da convico do julgador. A dimenso do devido processo perante o TPI no se esgota na previso abstrata de direitos e de garantias em prol do acusado. Vai mais alm. Toca diretamente o exerccio efetivo de direitos e de poderes em grau e em dimenso suficientemente capazes de fazerem frente fora do rgo acusador. Isso, sem dvida, exigir do julgador internacional uma maior sensibilidade, alm da superao de antigos dogmas do processo penal internacional, os quais distanciavam o juiz do duelo processual. O juiz, inevitavelmente, dever ser mais ativo. O que no implica qualquer confuso com os modelos inquisitrios. Em realidade, essa aproximao passa por um olhar mais detido em favor dos direitos e das garantias do justo processo que toquem diretamente os interesses da defesa. No haver, neste aspecto, qualquer prejuzo ao resguardo da imparcialidade. O alinhamento prvio do julgador em favor de alguma das teses processuais ou de alguma das partes o que, evidentemente, compromete o atributo da imparcialidade no se confunde com o papel de fiscalizador dos direitos e garantias do justo processo. Alis, a trajetria do Direito Penal Internacional indica uma busca contnua em prol dos ditames do justo processo. Os avanos conquistados no esto restritos ao fortalecimento do poder punitivo. Mas, tambm, abrangem a consolidao da legitimidade deste mesmo poder. Esta , portanto, uma obra em prol de todos. Vida longa ao Direito Penal Internacional!

REFERNCIA BIBLIOGRFICA
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-------; Impunidad y derecho penal internacional. 2. ed. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1999. -------; Hacia el establecimiento de un Tribunal Penal Internacional permanente y un Cdigo Penal Internacional. Ciencias Penales. Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica. ano 9, n. 13, agos., 1997 , p. 53-68. ASA, Luis Jimnez de. Tratado de derecho penal. T. II. Buenos Aires: Losada, 1950. BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade. Para uma teoria geral da poltica. 7 . ed., So Paulo: Paz e Terra, 1999. BRUNO, Anbal. Direito penal. Parte geral. 2 ed., T. I. Rio de Janeiro: Forense, 1959. CASSESSE, Antonio. International criminal law. New York: Oxford, 2003. CREVELD, Martin Van. Ascenso e declnio do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 2004. FRAGOSO, Heleno Claudio. Lies de direito penal. A nova parte geral. 17a ed., rev. Fernando Fragoso, Rio de Janeiro: Forense, 2006. GIL, Alicia Gil. Derecho penal internacional. Madrid: Tecnos, 1999. GLASER, Stefan. Introduction a ltude du droit international pnal. Paris: Recueil Sirey, 1959. HELD, David. The development of the modern state. In. HALL, Stuart; GIEBEN, Bram (ed.) Formations of modernity. Cambridge: Polity, 2003, p. 72-125. JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do Direito Penal. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004. JESCHECK, Hans-Heinrich. El Tribunal Penal Internacional. Revista Penal. n. 8, 2001, p. 53-59. LAFAVE, Wayne R.; ISRAEL, Jerold H. Criminal procedure. 2. ed., St. Paul: West, 1992. LUCAS, Javier de. Para una discusin de la nota de universalidad de los derechos. (A propsito de la crtica del relativismo tico y cultural). Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolom de Las Casas. Madrid, ano II, n. 3, p. 259-312, maio/dez., 1994.
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-------;A prova ilcita e o tribunal penal internacional: regras de admissibilidade. Tese de doutorado apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2006. ZILLI, Marcos; ASSIS MOURA, Maria Thereza Rocha; MONTECONRADO, Fabola Giro. Ne bis in idem e coisa julgada fraudulenta. A posio da Corte Interamericana de Direitos Humanos. In. AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel; ELSNER, Gisela. Sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos y derecho penal internacional. Tomo II. Montivideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2011, p. 393-423.

INTRODUO: QUEM TEM MEDO DO DIREITO PENAL INTERNACIONAL? MARCOS ZILLI

Professor Doutor de Direito Processual Penal nos cursos de graduao e de ps-graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Mestre e Doutor em Direito Processual pela mesma Universidade. Especialista em Direito Penal Econmico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e pelo Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim). Professor do Curso de Ps-graduao Interdisciplinar Humanidades, Direitos e outras Legitimidades da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo (USP). Membro do Grupo Latino-americano de Estudos de Direito Penal Internacional promovido pela Fundao Konrad Adenauer. Membro do Diversitas, Ncleo de Estudos das Diversidades, Intolerncias e Conflitos da Universidade de So Paulo (USP). Membro do Grupo de Estudos sobre Internacionalizao do Direito e Justia de Transio (Idejust). Membro do Grupo de Pesquisa Conflitos armados na era contempornea vinculado ao Diversitas (USP). Membro do Forum for International Criminal and Humanitarian Law (FICHL). Coordenador Editorial da Coleo Frum de Direitos Humanos. Juiz de Direito no Estado de So Paulo, desde 1991.

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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DOSSI

O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E O DIREITO BRASILEIRO

Flavia Piovesan
Professora da Faculdade de Direito da PUC-SP Procuradora do Estado de So Paulo

Daniela Ribeiro Ikawa

Professora de Direitos Humanos Columbia University (Estados Unidos)

1. INTRODUO
Em 17 de julho de 1998, na Conferncia de Roma, foi ineditamente aprovado o Estatuto do Tribunal Penal Internacional1, por cento e vinte votos favorveis, sete votos contrrios2 e vinte e uma abstenes. Em 01 de julho de 2002, o Estatuto de Roma entrou em vigor3. At 4 de dezembro de 2011, cento e vinte Estados j haviam ratificado o Estatuto de Roma4. Qual a importncia do Tribunal Penal Internacional? Qual a sua competncia? De que forma se relaciona com os Tribunais locais? Como interage com o Direito Brasileiro? De que modo tem contribudo para a proteo dos direitos humanos e para o combate impunidade dos mais graves crimes internacionais?
1 Em 16 de dezembro de 1996, a Assembleia Geral da ONU, em sua resoluo 51/207, decidiu que a conferncia diplomtica dos plenipotencirios para a criao do Tribunal Penal Internacional deveria ser realizada em 1998, ano em que se completava o cinquentenrio da Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio e da Declarao Universal dos Direitos Humanos. O Comit Preparatrio reuniu-se seis vezes, durante os anos de 1996 a 1998, para preparar o anteprojeto de estatuto da Conferncia Diplomtica das Naes Unidas, visando ao estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional. 2 Os votos contrrios foram da China, Estados Unidos, Filipinas, ndia, Israel, Sri Lanka e Turquia.

3 Em 11 de abril de 2002, 66 Estados j haviam ratificado o Estatuto, ultrapassando as sessenta ratificaes necessrias para a sua entrada em vigor, nos termos do art. 126 do Estatuto de Roma. O Brasil ratificou o Estatuto em 20 de junho de 2002. 4 Do universo dos Estados-partes, 34 so Estados da frica e do Oriente Mdio; 17 da sia; 42 da Europa; 27 das Amricas. Ainda, Cote dIvoire, Uganda e Palestina aceitaram a jurisdio do TPI para crimes especficos sem ratificarem o Estatuto de Roma (artigo 12. 3, Estatuto). Schabas aponta a possibilidade de Cuba aceitar a jurisdio do TPI apenas no que toca a Guantanamo. Schabas, William A., The International Criminal Court and Non-Party States (December 1, 2010). Windsor Yearbook of Access to Justice, Vol. 28, No. 1, p. 1, 2010. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1817780.

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Inicialmente, ser examinado o processo histrico que propiciou a adoo do Tribunal Penal Internacional, avaliando-se sua estrutura e jurisdio. Em um segundo momento, a anlise focar o chamado princpio da complementaridade, mediante o estudo da relao entre a jurisdio do Tribunal Penal Internacional e os tribunais locais. Tambm ser destacada a relao entre o Tribunal Penal Internacional e o Conselho de Segurana da ONU. A partir da anlise dos delineamentos do Tribunal Penal Internacional, transita-se ao Direito Brasileiro, com nfase no modo pelo qual o Tribunal interage com a Constituio Brasileira de 1988. Sero apreciadas quatro temticas, que tm suscitado intensa controvrsia jurdica: a pena de priso perptua; a imunidade de Chefes de Estado; a entrega de nacionais; e a reserva legal. Por fim, ao longo do artigo, ser desenvolvida uma reflexo a respeito do Tribunal Penal Internacional, seu significado e simbologia, e a questo da universalidade nesses 10 anos de enfoque no continente africano.

2. PRECEDENTES HISTRICOS
A ideia de um Tribunal Penal Internacional no recente. O primeiro tribunal internacional foi estabelecido provavelmente ainda em 1474, em Breisach, Alemanha, para julgar Peter Von Hagenbach, por haver permitido que suas tropas estuprassem e matassem civis, saqueando suas propriedades5. Sculos depois, na dcada de 1860, um dos fundadores do movimento da Cruz Vermelha, Gustav Monnier, propunha a elaborao de um Estatuto para um Tribunal Penal Internacional, sem, contudo, encontrar grande receptividade6. Algumas tentativas de formao de um Tribunal Penal Internacional surgiram aps a Primeira Guerra Mundial, motivadas pelas violaes s leis e aos costumes internacionais, ento cometidas. O apego a uma teoria rgida de soberania, centralizada na figura do Estado, e a no aceitao pelos pases vencidos de uma jurisdio de cunho pessoal, pautada na nacionalidade do acusado, fizeram com que os tribunais no fossem institudos. Pode-se destacar trs tentativas de criao, relativas, respectivamente, ao Tratado de Svres, ao Tratado de Versailles e Conveno contra o Terrorismo. A primeira, teve incio com proposta da Comisso para a Responsabilizao dos Autores da Guerra e para a Execuo de Penas por Violaes a Leis e Costumes de Guerra (Commission on
5 Cherif Bassiouni. The Time has Come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 1-2. 6 Christopher Keith Hall. The First Proposal for a Permanent International Criminal Court. International Review of the Red Cross, n. 322 (1998), citado em William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 2.

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the Responsibility of the Authors of the War and on the Enforcement of Penalties for Violations of the Laws and Customs of War)7. Constituda em 1919, a Comisso defendeu a criao de um tribunal superior competente para julgar todos os indivduos inimigos que houvessem violado as leis e os costumes de guerra e as leis da humanidade . A Comisso pretendia, precipuamente, que os responsveis pelo massacre de 600.000 armnios na Turquia fossem responsabilizados. Os Estados Unidos se opuseram ao tribunal, alegando a inexistncia de lei internacional positiva prevendo tais crimes e a violao ao princpio da soberania, visto que se permitiria a responsabilizao de Chefes de Estado. O consequente tratado de Svres8, que serviria de base ao tribunal, no foi ratificado pela Turquia, sendo substitudo, em 1927 , pelo Tratado de Lausanne,9 que concedeu anistia geral aos oficiais turcos10. A segunda tentativa remonta, ainda, a 1919, quando o Tratado de Versalhes previu a constituio de um tribunal especial para julgar o Kaiser Wilhelm II, assim como soldados alemes acusados de crimes de guerra. O tribunal, contudo, no se efetivou, seja porque Wilhem II fugiu para a Holanda, pas que no concordou em entreg-lo, seja porque a Alemanha nunca aceitou os termos do tratado11. A terceira tentativa refere-se adoo pela Liga das Naes, em 1937 , de uma Conveno contra o Terrorismo, cujo protocolo continha um Estatuto para um Tribunal Criminal Internacional. Como apenas a ndia ratificou a Conveno, o tribunal nunca foi institudo12. A magnitude das atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, marcadas por uma lgica de descartabilidade dos seres humanos13, instigou os aliados, todavia, a constiturem dois tribunais penais internacionais: em Nuremberg e em Tquio. O Acordo de Londres, que criou o Tribunal Militar Internacional em Nuremberg, foi assinado pelos quatro poderes aliados
7 A Comisso foi estabelecida no plenrio da sesso da Conferncia Preliminar para a Paz em 1919. UN Secretary General, Historical Survey of the Question of International Criminal Jurisdiction, p. 7, UN Doc. A/CN.4/7/Rev.1, UN Sales n. V.8 (1949), citada em Cherif Bassiouni. The Time has Come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), nota 20. 8 The Treaty of Peace Between the Allied Powers and Turkey, 10 de agosto de 1920, Am. J. Intl. L. n. 15, p.179. Citado em Cherif Bassiouni. The Time has Come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), nota 9. 9 Treaty of Peace between the Allied Powers and Turkey, 24 de julho de 1923, L. N. T. S., n. 28, p. 11. Citado em Leila Sadat Wexler. The Proposed Permanent International Criminal Court: An Appraisal. Cornell International Law Journal, 1996, nota 10. 10 Leila Sadat Wexler. The Proposed Permanent International Criminal Court: An Appraisal. Cornell International Law Journal, 1996, p. 669-670. Ver ainda Cherif Bassiouni. The Time has Come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 2-3. 11 William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 3-4; Cherif Bassiouni. The Time has Come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 2; Leila Sadat Wexler. The Proposed Permanent International Criminal Court: An Appraisal. Cornell International Law Journal, 1996, p. 670. 12 Cherif Bassiouni. The Time has Come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 4. 156 13 Flvia Piovesan. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 13a ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

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Estados Unidos, Reino Unido, Frana e Unio das Repblicas Socialistas Soviticas em 8 de agosto de 1945. Esse Tribunal, voltado responsabilizao criminal de indivduos, tinha jurisdio para processar crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade (art. 6), alcanando at mesmo indivduos anteriormente respaldados por imunidades, como os Chefes de Estado (art. 8)14. O Tribunal de Nuremberg foi criticado por ter sido constitudo aps o cometimento dos crimes, por ter aplicado, retroativamente, leis penais. E por ter se caracterizado como um tribunal dos vencedores , voltado retribuio. De fato, segundo William Schabas, o Tribunal se recusou a condenar soldados americanos e ingleses em France v. Goering et al. por crimes de guerra, onde as provas da acusao se assemelhavam quelas acolhidas para soldados no aliados15. A Carta do Tribunal Internacional Militar para o Extremo Oriente, adotada em 19 de janeiro de 194616, seguiu regras semelhantes s de Nuremberg17, tendo sofrido, consequentemente, as mesmas crticas. Ilustrativamente, reafirmou-se tambm aqui a caracterstica de tribunal dos vencedores , especialmente ao serem desconsiderados os bombardeios de Hiroshima e de Nagasaki na anlise dos crimes perpetrados durante a guerra18. Cabe ressaltar, contudo, que o Tribunal de Tquio teve uma composio mais diversificada que o de Nuremberg19, aproximando-se mais da regra de imparcialidade, tangente distribuio geograficamente equitativa de seus membros, prevalecente em vrios Comits, Comisses e Tribunais internacionais da atualidade20. Para Cherif Bassiouni, a ausncia de precedentes relativos s violaes cometidas durante a primeira guerra e a recusa em se processar soldados aliados enfraqueceram a legalidade dos processos, tanto em Nuremberg quanto em Tquio21.

14 15

Leila Sadat Wexler. The Proposed Permanent International Criminal Court: An Appraisal. Cornell International Law Journal, 1996, p. 674. William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 6.

16 Cherif Bassiouni. The Time has Come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), nota 16. 17 18 William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 7. Onuma Yasuaki. Beyond Victors Justice. Japan Echo, Vol. XI, special Issue, 1984, p. 63.

19 Dos 11 juzes, apenas 3, contudo, provinham de pases asiticos. Onuma Yasuaki. Beyond Victors Justice. Japan Echo, Vol. XI, special Issue, 1984, p. 64. 20 Aps os Tribunais de Nuremberg e Tquio, os aliados estabeleceram tribunais criminais na Alemanha, onde julgaram mais de 20.000 indivduos. (Cherif Bassiouni. The Time has Come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 5). Ainda, Estados europeus anteriormente ocupados pelas tropas nazistas estabeleceram tribunais nacionais ou cortes populares , formadas principalmente por jurados leigos, onde, estipula-se, mais de um milho de pessoas foram julgadas. (Istvan Deak. The Fifth Annual Ernst c. Stiefel Symposium 1945-1995: Critical Perspectives on the Nuremberg Trials and State Accountability. Painel II: Comparative Analysis of International and National Tribunals. New York Law School Journal of Human Rights, Symposium, 1995, p. 584-599). 21 Cherif Bassiouni. The Time has Come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 4-5.

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Com a adoo da Conveno para a Preveno e Represso ao Crime de Genocdio, em 08 de dezembro de 1948, que afirmou ser o genocdio um crime contra a ordem internacional, iniciaram-se os esforos para a criao de um Tribunal Penal Internacional permanente. De acordo com o artigo 6 da Conveno, as pessoas acusadas de genocdio sero julgadas pelos tribunais competentes do Estado em cujo territrio foi o ato cometido ou pela corte penal internacional competente com relao s Partes Contratantes que lhe tiverem reconhecido a jurisdio .O raciocnio era simples: a gravidade do crime de genocdio poderia implicar o colapso das prprias instituies nacionais, que, assim, no teriam condies para julgar seus perpetradores, restando assegurada a impunidade. Em 1951, um Comit estabelecido pela Comisso de Direito Internacional (International Law Commission) apresentou uma primeira verso do Estatuto do Tribunal Internacional. Em 1953, essa verso foi revisada e aprovada. Os trabalhos foram, ento, suspensos por 35 anos, para serem reestabelecidos em 1989, ano da queda do muro de Berlim, por iniciativa de Trinidade e Tobago, que percebia no Tribunal um meio de represso ao trfico de drogas. A implementao do Tribunal Penal Internacional permanente recebeu considervel impulso com a instaurao dos tribunais ad hoc para a antiga Iugoslvia e para a Ruanda, adotados, respectivamente, por meio da Resoluo 827/1993 e da Resoluo 955/1994 do Conselho de Segurana das Naes Unidas. Os tribunais ad hoc22 demonstraram a viabilidade da instaurao de tribunais penais internacionais para a responsabilizao de indivduos por graves violaes de direitos humanos, em uma poca marcada pela exploso de conflitos tnicos e culturais23. Ainda, a importncia de um sistema internacional de justia para o julgamento de graves violaes de direitos humanos foi tambm enfatizada pelo Programa de Ao de Viena de 1993, ao estabelecer, em seu 92: A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos recomenda que a Comisso dos Direitos Humanos examine a possibilidade de melhorar a aplicao dos instrumentos de direitos humanos existentes em nveis internacional e regional e encoraja a Comisso de Direito Internacional a continuar seus trabalhos visando ao estabelecimento de um tribunal penal internacional . Note-se que a importncia da criao de uma jurisdio internacional
22 Algumas diferenas bsicas, todavia, devem ser destacadas desde logo entre os tribunais ad hoc e o TPI. Primeiro, o TPI um tribunal permanente, menos sujeito ao alto grau de seletividade presente em tribunais ad hoc. Segundo, os crimes abrangidos pelo Estatuto de Roma so mais especificados, atendendo-se mais claramente ao princpio da tipicidade. Terceiro, o Estatuto de Roma prev restries pena de priso perptua, atentando para a importncia da individualizao da pena. Quarto, o TPI segue o princpio da complementaridade e no o da primazia da jurisdio internacional. Leila Sadat Wexler. The Proposed Permanent International Criminal Court: An Appraisal. Cornell International Law Journal, 1996, p. 676-686 e William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 8-20. 23 Segundo Jayakumar (foreign minister of Singapore), a guerra fria havia imposto identidades que transcendiam ao nacionalismo. Seu fim proporcionou a oportunidade de se buscar garantias e uma nova identidade em nacionalismos reais ou imaginrios . S. jayakumar, citado em Henry Steiner e Philip Alston. International Human Rights in Context. Oxford: Oxford Univ. Press, 2000, p. 585. Ver ainda Gilberto Vergne Sabia. A Criao do Tribunal Penal Internacional. Revista CEJ, Braslia, n. 11 (maio-agosto, 2000), p. 7 e Flvia Piovesan. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 13a ed. So Paulo: Saraiva, 2013.

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para os graves crimes contra os direitos humanos foi revigorada na dcada de 90, em face dos genocdios que a marcaram (vide os conflitos da Bsnia, Ruanda, Kosovo, Timor Leste, dentre outros), confirmando as previses de Samuel P . Huntington24, para quem o fim da Guerra Fria demarcaria a transio do conflito bipolarizado Leste/Oeste para a exploso de conflitos tnicos e culturais. O Estatuto de Roma foi finalmente adotado em 17 de julho de 1998. Em 11 de abril de 2002, 66 pases j haviam ratificado o Tratado, ultrapassando as sessenta ratificaes necessrias para a sua entrada em vigor25. O Brasil ratificou o Estatuto em 20 de junho de 2002. Durante as negociaes que levaram adoo do Estatuto, o Brasil foi caracterizado como um like minded country26. Segundo William Schabas, os pases que compunham o grupo dos like minded defendiam o princpio da jurisdio automtica do Tribunal sobre os crimes de genocdio, os crimes de guerra e os crimes contra a humanidade; a eliminao do veto do Conselho de Segurana; a instituio de um promotor independente com poderes de iniciar os processos proprio motu e a vedao a reservas27 caractersticas tendentes a fortalecer o poder do Tribunal e a torn-lo mais imparcial.

3. ESTRUTURA E JURISDIO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

Quanto estrutura, o Tribunal Penal Internacional formado por quatro rgos28: i) a Presidncia29, integrada por 3 juzes30, responsveis pela administrao do Tribunal; ii) as Cmaras31, dividas em Cmara de Questes Preliminares, Cmara de Primeira Instncia e Cmara de Apelaes; iii) a Promotoria32, rgo autnomo do Tribunal, competente para receber as denncias sobre crimes,

24

Ver Samuel Hungtington, The Clash of Civilizations and the Remaking of the World Order, New York, Simon & Schuster, 1996.

25 Nasser Amin. As 60 Approaches, Decisions in Remaining Regions Will Affect Influence. The International Criminal Court Monitor. N. 19, Dez, 2001, p. 1. Mais especificamente, o artigo 126 do Estatuto de Roma estabelece que o Estatuto dever entrar em vigor no primeiro dia do ms aps o sexagsimo dia que se seguir ao depsito do sexagsimo instrumento de ratificao, aceitao, aprovao ou acesso na Secretaria Geral das Naes Unidas. 26 International Criminal Tribunal. Country-by-Counry Ratification Status Report. http://www.iccnow.org/html/country.html, [07/02/02]. Ressalte-se, contudo, que o prprio Schabas no elenca o Brasil dentre os membros dos like minded countries . William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 15 (nota 53). 27 28 29 William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 15-16. Artigo 34, Estatuto de Roma. Artigo 38, Estatuto de Roma.

30 Artigo 35(2), Estatuto de Roma. Ver ainda William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 152. 31 32 Artigo 39, Estatuto de Roma. Artigo 42, Estatuto de Roma. 159

O Estatuto inova, ainda, ao prever violaes para as situaes de conflitos internos, e no apenas para os internacionais.

examin-las, investig-las e propor ao penal junto ao Tribunal; e iv) a Secretaria33, encarregada de aspectos no judiciais da administrao do Tribunal34. No total, dezoito juzes compem o Tribunal35, sendo eleitos pela Assembleia dos Estados-partes segundo uma distribuio geogrfica equitativa e uma justa representao de gnero36.

Quanto jurisdio, cabe analis-la sob os critrios material, pessoal, temporal e territorial. Sob a perspectiva material, o Tribunal Penal Internacional tem jurisdio sobre quatro crimes: crime de genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agresso. No que toca ao crime de genocdio, o Estatuto acolheu a mesma definio estipulada pelo artigo 2 da Conveno para a Preveno e Represso do Genocdio adotada pelas Naes Unidas, em 9 de dezembro de 1948, e ratificada pelo Brasil em 4 de setembro de 1951. Costumava-se diferenciar o crime de genocdio dos crimes contra a humanidade, pois esses ltimos estavam restritos aos perodos de guerra. Com a ampliao do conceito de crimes contra a humanidade tambm para perodos de paz, o crime de genocdio passou a ser considerado a mais grave espcie de crime contra a humanidade37. O fator distintivo do crime de genocdio frente a outros crimes encontrado em seu dolo especfico, tangente ao intuito de destruir, total ou parcialmente, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso38. A destruio pode ser fsica ou cultural39. O caso de Dafur, por exemplo, foi levado ao TPI com base no crime de genocdio. O caso se pautou no genocdio derivado da luta pela terra entre pastores nmades e fazendeiros, a despeito do
33 34 Artigo 43, Estatuto de Roma. Flvia Piovesan. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. op. cit. p. 215.

35 O nmero de juzes estipulado pelo Estatuto criticado por alguns autores, por entenderem-no insuficiente para o cumprimento da jurisdio delineada para o Tribunal. (Bryan MacPherson. Building an International Criminal Court for the 21st Century. Connecticut Journal of International Law, n. 13 (1998), p. 56; William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 154.) Analisando a composio do Tribunal conforme disposta em uma das verses ao Estatuto, onde as Cmaras de Primeira Instncia seriam compostas por cinco e no pelo mnimo de seis juzes (artigo 39 (1), Estatuto de Roma), como estabelecido na verso final, Bryan Macpherson observou que no seria possvel atender a situaes de violaes de direitos humanos em grande escala, como as ocorridas em Ruanda e na antiga Iugoslvia. Insta lembrar, contudo, que como o Estatuto permite realocaes temporrias de juzes da Cmara de Questes Preliminares para a Cmara de Primeira Instncia (artigo 39 (4), Estatuto de Roma), o nmero de turmas de Primeira Instncia poder ser ampliado consideravelmente, ainda que em carter provisrio. O enfoque na Cmara de Primeira Instncia se justifica porque essa pode atuar apenas em turmas de trs juzes, enquanto a Cmara para Questes Preliminares pode atuar por meio de juzes singulares. 36 Artigo 36 (8), Estatuto de Roma. Observa Schabas que nos oitenta anos de existncia da Corte Internacional de Justia, composta por quinze juzes, apenas uma mulher foi eleita. William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 153. 37 38 160 39 William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 30 e 35. Artigo 6, Estatuto de Roma. William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 31-32.

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entendimento da extinta Comisso de Direitos Humanos, em 2005, no tocante interpretao dos crimes cometidos em Darfur como crimes de guerra e crimes contra a humanidade e no como crime de genocdio. O promotor do TPI, contudo, interpretou a destruio de poos de gua e o impedimento ao acesso a gua, os homicdios e estupros em massa, a tomada forada de terras, como genocide by attrition40. No que se refere aos crimes contra a humanidade, eles foram mais extensamente definidos no Estatuto de Roma do que em Nuremberg, tendo havido uma especial ampliao da tipificao quanto a crimes ligados ao gnero41, compreendendo a agresso sexual, a prostituio forada, a gravidez forada, a esterilizao forada ou qualquer outra forma de violncia no campo sexual de gravidade comparvel. A nota distintiva desses crimes est no fato de fazerem parte de um ataque sistemtico, ou em grande escala, contra civis42. No que tange aos crimes de guerra, derivam precipuamente das quatro Convenes de Genebra de 194943 e da Conveno de Haia IV de 190744, abarcando a proteo tanto a combatentes (Haia), quanto a no combatentes (Genebra). Como no se estabelece aqui qualquer restrio quanto magnitude das ofensas, acredita-se, em princpio, que haveria jurisdio mesmo no que se refere a casos isolados45. O Estatuto inova, ainda, ao prever violaes para as situaes de conflitos internos, e no apenas para os internacionais46. Nesse sentido, lembra Jos Miguel Vivanco, o Tribunal poderia dar especial apoio na resoluo dos conflitos relativos ao caso colombiano47. Por fim, quanto ao crime de agresso, uma proposta de tipificao se deu apenas em 11 de junho de 2010, quando o Grupo de Trabalho sobre o crime de agresso adotou a Resoluo RC/ Res 6. Nos termos dessa Resoluo, o crime de agresso compreende planejar, preparar, iniciar

40

Dev Nathan, Darfur: Primary Accumulation and Genocide, p. 23-26.

41 William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 38. Sobre a questo de gnero no Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslvia, ver Justice Richard Goldstone. The United Nations War Crimes Tribunals: An Assessment. Connecticut Journal of International Law, n. 122 (1997), p. 231. 42 William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 35-38.

43 Convention (I) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, (1949) 75 UNTS 31; Convention (II) for the Amelioration of the Condition of Wounded, Sick and Shipwrecked Members of Armed Forces at Sea, (1950) 75 UNTS 85, Convention (III) Relative to the Treatment of Prisoners of War, (1950) 75 UNTS 135; Convention (IV) Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, (1950) 75 UNTS 287. William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 40. 44 Convention concerning the Laws and Customs of War on Land (Hague IV), 18 de outubro de 1907. William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 40. 45 46 William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 44. William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 40-48.

47 Resumen Ejecutivo del Seminario Regional para la Ratificacin e Implementacin del Estatuto de la Tribunal Penal Internacional. Painel I-La Creacin de la Tribunal Penal Internacional.

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ou executar um ato de agresso, que, por sua natureza, gravidade e impacto, constitua uma manifesta violao Carta da ONU, por parte de pessoa que esteja efetivamente no exerccio do controle do Estado ou que diretamente tenha o controle poltico ou militar do Estado48. Sob a perspectiva pessoal, a jurisdio doTribunal Penal Internacional no alcana pessoas menores de dezoito anos49, parecendo reconhecer, como faz a Constituio brasileira50, que essas pessoas requerem uma justia especial que atenda s peculiaridades do indivduo em desenvolvimento. A jurisdio alcana, todavia, pessoas que tenham cometido os crimes previstos no Estatuto no exerccio de sua capacidade funcional, ainda que sejam Chefes de Estado. O Estatuto de Roma aplica-se, igualmente, a todas as pessoas, sem distino alguma baseada em cargo oficial51. Isto , o cargo oficial de uma pessoa, seja ela chefe de Estado ou de Governo (como no caso do presidente do Sudo, Omar Hassan Al-Bashir, e da Lbia, Muammar Gaddafi52), no eximir sua responsabilidade penal e nem tampouco importar em reduo de pena. Isto simboliza um grande avano do Estatuto com relao ao regime das imunidades, que no mais poder ser escudo para a atribuio de responsabilizao penal. Sob a perspectiva temporal, a jurisdio do Tribunal abarca apenas os crimes cometidos aps a entrada em vigor do Estatuto53. No entanto, o artigo 124 permite que os Estados-partes declarem que no aceitam a jurisdio do Tribunal quanto a crimes de guerra cometidos por seus nacionais ou em seu territrio por um perodo de sete anos a contar da entrada em vigor do Estatuto. A Frana fez a declarao indicada nesse artigo, ao ratificar o tratado. Por fim, sob a perspectiva territorial, o Tribunal tem jurisdio sobre crimes praticados no territrio de qualquer dos Estados-partes. Ainda que o Estado do qual o acusado seja nacional no tenha ratificado o Estatuto, nem aceito a jurisdio do Tribunal para o julgamento do crime em questo54.

48 49 50 51

A respeito, consultar: http://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-ENG.pdf Artigo 26, Estatuto de Roma. Artigo 227, 3, V, Constituio Federal Brasileira. Artigo 27, Estatuto de Roma.

52 Thomas Obel Hansen, Africa and the International Criminal Court, p. 10. Ver ainda Dev Nathan, Darfur: Primary Accumulation and Genocide, p. 23. 53 Artigo 11, Estatuto de Roma.

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54 O artigo 12 do Estatuto exige que o Estado onde foi cometida a conduta ou, alternativamente, o Estado de nacionalidade do acusado tenha ratificado o Tratado ou aceito a jurisdio do Tribunal para o julgamento do crime especfico. Nesse sentido, lembra Bergsmo que o Estatuto poder ser aplicado a um Estado sem que ele o tenha consentido. Morten Bergsmo. O regime jurisdicional da Corte Internacional Criminal. In: Fauzi Hassan Choukr e Kai Ambos (orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 227. A esse argumento, responde Sabia que o Tribunal Internacional julgar indivduos e no os prprios Estados. Ainda, ressalta o autor que o Estado da nacionalidade do acusado ter tambm jurisdio sobre o crime (Gilberto Vergne Sabia. A Criao do Tribunal Penal Internacional. Revista CEJ, Braslia, n. 11 (maio-agosto, 2000), p. 11), podendo julgar o acusado ou requerer a sua extradio, nos termos do artigo 90 do Estatuto de Roma.

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Considerando a estrutura e a jurisdio do Tribunal Penal Internacional, passa-se, agora, ao exame do modo pelo qual se relaciona com os Tribunais locais, tendo em vista o chamado princpio da complementaridade , bem como o princpio da cooperao.

4. A RELAO ENTRE O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E OS ESTADOS-PARTES: OS PRINCPIOS DA COMPLEMENTARIDADE E DA COOPERAO

Quanto relao entre o Tribunal Penal Internacional e os Estados-partes, merecem destaque dois princpios: o princpio da complementaridade55 e o princpio de cooperao. No que toca ao princpio da complementaridade, o Estatuto de Roma56 segue a regra segundo a qual o Tribunal no exercer sua jurisdio quando o Estado onde ocorreu a conduta criminosa ou o Estado de cujo o acusado nacional estiver investigando, processando ou j houver julgado a pessoa em questo. Esta regra, entretanto, apresenta excees, no se aplicando quando: i) o Estado que investiga, processa ou j houver julgado for incapaz ou no possuir a inteno de faz-lo; ii) o caso no houver sido julgado de acordo com as regras do artigo 20 (3) do Estatuto; ou iii) o caso no for grave o suficiente. Por incapacidade, entende-se o colapso total ou parcial ou a indisponibilidade de um sistema judicial interno57. Por ausncia da inteno de investigar ou processar, compreende-se o escopo de proteger a pessoa acusada, a demora injustificada dos procedimentos ou a ausncia de procedimentos independentes ou imparciais. Quanto s regras do artigo 20 (3), apreende-se que, nas hipteses em que for constatado o propsito de proteger o acusado ou a ausncia de procedimentos imparciais, dever-se- afastar a jurisdio do Estado, mesmo quando j existir coisa julgada. Cabe frisar que o Estatuto no

55 Os Tribunais ad hoc para a antiga Iugoslvia e para Ruanda no adotaram o princpio da complementaridade, mas o da primazia, segundo o qual a jurisdio da Corte internacional prevalece sobre aquela do Estado. Ver, nesse sentido, William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 13 e 67; e Jelena Pejic. The Tribunal and the ICC: Do Precedents Matter? Albany Law Review, n. 60 (1997), p. 854-855. 56 Pargrafo 10 do Prembulo e artigo 17 do Estatuto de Roma.

57 Essa hiptese recebeu considerveis crticas, por funcionar, no que tange soberania centrada na figura do Estado, em favor dos pases ricos e em detrimento dos pases pobres. William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 68.

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exige como requisito de admissibilidade o exaurimento dos remdios internos58, diferenciandose, desse modo, de outros mecanismos internacionais de proteo a direitos humanos, como a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e o Comit de Direito Humanos59. A jurisdio do Tribunal adicional e complementar do Estado, ficando condicionada incapacidade ou omisso do sistema judicial interno. O Estado tem, assim, a responsabilidade primria e o dever de exercer sua jurisdio penal contra os responsveis por crimes internacionais, tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiria. Dessa forma, o Estatuto busca equacionar a garantia do direito justia, o fim da impunidade e a soberania do Estado, luz dos princpios da complementaridade e da cooperao. O princpio da complementaridade tem por base duas outras regras: a da publicidade e a da possibilidade de impugnao do processo. O artigo 18 (2) do Estatuto ressalta a necessidade de notificao dos Estados-partes com jurisdio sobre um determinado caso sempre que o Tribunal iniciar investigaes, para que esses Estados possam se manifestar no tocante ao exerccio, ou no, de sua jurisdio. No entanto, essa regra criticada por alguns internacionalistas, por possibilitar uma eventual destruio de provas por agentes envolvidos em um caso determinado antes mesmo do incio das investigaes. O prprio Estatuto, todavia, ameniza o problema, ao permitir que o promotor realize, a qualquer tempo aps autorizao da Cmara de Questes Preliminares as investigaes necessrias preservao de evidncias60. J o artigo 19 do Tratado, estabelece o direito do Estado com jurisdio sobre o caso de impugnar, por uma nica vez, a jurisdio do Tribunal Internacional. O Estado deve, no entanto, faz-lo antes, ou no incio do processo, na primeira oportunidade que tiver. Ainda o prprio Estado pode iniciar procedimentos perante o Tribunal Penal Internacional, no estando necessariamente em uma posio contraposta a esse. Ao contrrio, o Estado pode utilizarse do Tribunal para estender os limites de sua prpria soberania com vistas proteo de direitos humanos. At 2011, a Uganda, a Repblica Democrtica do Congo, a Repblica Centro Africana e Cote dIvoire iniciaram procedimentos perante o TPI. No ltimo caso, o Estado o fez por meio da possibilidade aberta pelo artigo 12 do Estatuto, j que Cote dIvoire no um Estado-Parte61.
58 Lawyers Committee for Human Rights. Frequently Asked Questions about the International Criminal Court, gopher://gopher.igc.apc. org:70/00/orgs/icc/ngodocs/faq_lchr.txt, [14/04/1999], p. 2. 59 Artigo 46, Conveno Americana e artigo 2, Protocolo Opcional ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos.

60 Morten Bergsmo. O Regime Jurisdicional da Corte Internacional Criminal. In: Fauzi Hassan Choukr e Kai Ambos (orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 242. 61 Thomas Obel Hansen, Africa and the International Criminal Court, p. 6. Ver, ainda, William Shabas. The International Criminal Court and Non-Party States.

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Mais especificamente, em junho de 2004, foi anunciado o incio de investigaes sobre cerca de 5.000 a 8.000 assassinatos ocorridos desde julho de 2002, entre outros diversos crimes, na Repblica Democrtica do Congo. Em janeiro de 2007 , a Cmara de Questes Preliminares I recebeu a denncia da Promotoria em face de Thomas Lubanga Dyilo, pela prtica de crime de guerra consistente em alistar, recrutar e utilizar crianas menores de 15 anos em conflitos armados em Ituri, no perodo de setembro de 2002 a 13 de agosto de 200362. Thomas Lubanga63, lder de uma das milcias no governamentais envolvidas no recrutamento de crianas para o conflito armado, foi o primeiro ru a ser levado ao TPI para julgamento (2006). Em 14 de marco de 2012, Cmara de Questes Preliminares I decidiu, por unanimidade, por condenar Lubanga, em virtude da prtica dos referidos crimes de guerra64. Mandados de priso foram emitidos contra Bosco Ntanganda, Bermain Katanga, Mathiew Ngudjolo Chui, e Callixte Mbarushimana. Investigaes contra Katanga e Chui tiveram incio em 2009. E contra Mbarushimana em 201165. Em julho de 2004, foi anunciado o incio de investigaes na regio norte da Repblica de Uganda, onde ataques sistemticos e generalizados, tambm por parte de milcias no estatais66, foram perpetrados contra a populao civil desde julho de 2002, incluindo sequestros de meninos e de meninas. Em outubro de 2005, o Tribunal Penal Internacional ordenou o seu primeiro mandado de priso, em face de Joseph Kony, lder da resistncia armada (LRA Lords Resistance Army), em Uganda67. Em janeiro de 2005, a Promotoria recebeu denncia oferecida pela Repblica Centro Africana, a respeito de crimes de guerra e crimes contra a humanidade cometidos desde 1 de julho de 2002, estando o caso sob investigao e anlise. Em maio de 2008, foi expedido mandado de priso em face de Jean-Pierre Bemba Gomb, sob a acusao de crimes de guerra e crimes contra a humanidade68. O processo foi iniciado contra Gomb em 201069.
62 Ver caso Promotoria vs. Thomas Lubanga Dyilo (ICC 01/04-01/06). A respeito, consultar sentena ICC 01/04-01/06-803-tEN disponvel em: http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc266175.PDF acesso em 5-5-2009). 63 Thomas Lubanga estava sendo processado na RDC por genocdio e crimes contra a humanidade quando o TPI pediu sua entrega, com base na acusao de recrutar crianas como soldados. William Shabas. The International Criminal Court and Non-Party States, p. 15. 64 Acessar http://www.icc-cpi.int/Menus/Go?id=a70a5d27-18b4-4294-816f-be68155242e0&lan=en-GB http://icc-cpi.int (acesso em 16 de marco de 2012). 65 Christopher D. Totten and Nicholas Tyler, Arguing for an Integrated Approach [], p. 1082. Ver, ainda, Thomas Obel Hansen, Africa and the International Criminal Court, p. 5. 66 Christopher D. Totten and Nicholas Tyler, Arguing for an Integrated Approach [], p. 1082, 1108.

67 Ver caso ICC 02/04-01/05. Nos ltimos 19 anos, o LRA tem sido acusado de assassinatos, execues e utilizao forada de mais de 20.000 crianas como crianas-soldados ou escravas sexuais (The International Criminal Court: Catching a Ugandan Monster, The Economist, October 22, 2005, p. 66-67). 68 Consultar caso Promotoria vs. Jean-Pierre Bemba Gomb (ICC 01/05-01/08), Case Information Sheet em: http://www2.icc-cpi.int/NR/ rdonlyres/BB799007-74C2-4212-9EA6-0FC9AD178492/279535/BembaCISEn.pdf. 69 Thomas Obel Hansen, Africa and the International Criminal Court, p. 6. 165

CONFERNCIA INTERNACIONAL MEMRIA: AMRICA LATINA EM PERS PECTIVA INTERNACIONAL E COMPARADA , 61 CARAVANA DA ANISTIA, PUC-RJ, RIO DE JANEIRO/RJ, DE 14 A 17 DE AGOSTO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

Alm dos Estados-partes, a legitimidade ativa para deflagrar o exerccio da jurisdio internacional conferida pelo Estatuto de Roma a dois outros atores: o Conselho de Segurana e o promotor, que pode agir proprio motu70. A legitimao do promotor possibilita que os Estados denunciem violaes ao Estatuto, por meio de representaes informais ao promotor, nos termos do artigo 15 (2), sem se preocuparem com eventuais desgastes s relaes diplomticas com pases nos quais estejam ocorrendo as violaes ou com pases de cujo o acusado seja nacional. O caso do Qunia (2010) um exemplo de ao proprio motu. Os casos de Darfur e da Lbia so exemplos de ao por parte do Conselho de Segurana. O caso de Darfur, tangente a crimes contra a humanidade e crimes de guerra, foi submetido Promotoria pelo Conselho de Segurana da ONU, em maro de 2005, nos termos da Resoluo

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70 Requer-se, no caso da iniciativa do promotor, a aprovao da Cmara de Questes Preliminares do Tribunal. Gilberto Vergne Sabia. A Criao do Tribunal Penal Internacional. Revista CEJ, Braslia, n. 11 (maio-agosto, 2000), p. 11.

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n 1.59371. Em 15 de julho de 2008, a Promotoria do Tribunal Penal Internacional solicitou ordem de priso contra o presidente do Sudo, Omar al-Bashir, acusado pela prtica de crime de genocdio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra cometidos na regio de Darfur. Segundo a ONU, o conflito em Darfur j deixou mais de 300 mil mortos e 2,5 milhes de refugiados. Ainda, em 26 de fevereiro de 2011, o Conselho de Segurana, por unanimidade, decidiu submeter a situao da Lbia Promotoria do Tribunal Penal Internacional72. Em 03 de maro de 2011, a Promotoria anunciou sua deciso de instaurar uma investigao com relao situao da Lbia73. No que toca a iniciativas proprio motu, em 26 de novembro de 2009, a Promotoria apresentou requerimento Cmara de Questes Preliminares II para autorizar a abertura de uma investigao a proprio motu em relao violncia e supostos crimes internacionais ocorridos ps-eleio de 2007-2008, no Qunia74. Em 31 de maro de 2010, a Cmara de Questes Preliminares decidiu autorizar, por maioria de votos, as investigaes sobre supostos crimes contra a humanidade ocorridos no perodo de 1 de junho de 2005 a 26 de novembro de 2009 no Qunia, em conformidade com o art. 15 do Estatuto de Roma75. No que se refere ao princpio da cooperao, o Estatuto impe aos Estados-partes a obrigao genrica de cooperar totalmente com o Tribunal na investigao e no processamento de crimes que estejam sob a jurisdio desse76. A cooperao envolve, ilustrativamente, a adoo de procedimentos internos de implementao do Estatuto, a entrega de pessoas ao Tribunal, a realizao de prises preventivas, a produo de provas77, a execuo de buscas e apreenses e a proteo de testemunhas78. O no cumprimento de pedidos de colaborao expedidos pelo
71 A Resoluo n. 1.593 (2005), adotada pelo Conselho de Segurana da ONU, em 31 de maro de 2005, pode ser lida no site: www. icc-cpi.int/library/cases/N0529273.darfureferral.eng.pdf. Note-se que a resoluo do Conselho de Segurana contou com onze votos favorveis, nenhum contra e quatro abstenes. A respeito, ver Corte Mundial julgar acusados do Sudo, Folha de S. Paulo, p. A29, 2 de abril de 2005, e ainda Brasil se abstm de resoluo antigenocdio, Folha de S. Paulo, p. A6, 2 de abril de 2005. Sobre a dramtica situao de Darfur, ver Darfurs despair, The Economist, October 15, 2005, p. 69-71. 72 Ver Resoluo n. 1970 (2011), adotada pelo Conselho de Segurana da ONU, sesso n. 6491, 26 de fevereiro de 2011.

73 Ver Statement of Luis Moreno-Ocampo, Prosecutor of the International Criminal Court, to the United Nations Security Council on the situation in the Libyan Arab Jamahiriya, pursuant to UNSCR 1970 (2011) -http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/0BDF4953-B5AB-42E0-AB215238F2C2323/0/OTPStatement04052011.pdf). 74 O requerimento para autorizao de investigao, de acordo com o art. 15 do Estatuto de Roma, est disponvelem:http://www. icccpi.int/iccdocs/doc/doc785972.pdf (acesso em 3-4-2010. Os anexos esto disponveis em: http://www.icccpi.int/NR/exeres/90D5D0C1-0DEA-4428-BDB5-9CBCC7C9D590.htm). 75 Destaca-se que a deciso foi por maioria de votos, apresentando o juiz Hans- -Peter Kaul voto dissidente. A deciso e o voto dissidente esto disponveis em: http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc854287.pdf acesso em 2-4-2010. 76 Artigo 86, Estatuto de Roma.

77 O artigo 57 (3) (d) do Estatuto de Roma permite que o promotor realize investigaes in loco sem o consentimento do Estado-parte. Contudo, tais investigaes tm carter excepcional, podendo ser implementadas apenas aps autorizao da Cmara de Questes Preliminares, nos casos em que o Estado claramente no esteja apto a executar um pedido de cooperao devido inexistncia de qualquer autoridade ou de qualquer componente de seu sistema judicial competente que efetive o pedido de cooperao nos termos da Parte 9. William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 104. 78 Artigos 88, 89, 92 e 93, Estatuto de Roma. 167

Tribunal importa na comunicao da questo Assembleia de Estados-partes ou, tendo sido o processo internacional iniciado pelo Conselho de Segurana, a esse79. Para alguns, o sistema de cooperao previsto pelo Estatuto de Roma tem um grau tal de deficincia que torna extremamente rdua a tarefa investigativa do promotor80. Ressalta Jelena Pejic que mesmo quanto ao Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslvia houve, ao menos at 1996, grande resistncia dos Estados em colaborar. Explicite-se que os tribunais ad hoc impem uma obrigao de cooperao a todos os Estados membros das Naes Unidas, uma vez que no derivam de um tratado, mas de resolues do Conselho de Segurana81. Ademais, a no observncia dos deveres para com os tribunais ad hoc poderia resultar, ao menos em princpio, na adoo de sanes pelo Conselho de Segurana82. J o Tribunal Penal Internacional est restrito colaborao dos Estados-partes ao Estatuto de Roma, no possuindo o respaldo do Conselho de Segurana, salvo nos casos iniciados pelo prprio Conselho. Alm desses problemas, sustenta-se que a conjugao do princpio da complementaridade com o princpio da cooperao parece conter um paradoxo. Pelo qual, se requer que o Estado, incapaz ou isento da inteno de investigar (condio para o exerccio de jurisdio pelo Tribunal Penal Internacional), colabore com o Tribunal, inclusive no que toca s investigaes83. Este paradoxo pode ser ilustrado na tentativa de equilbrio entre justia e paz. Algumas das investigaes conduzidas pelo Tribunal so realizadas antes do fim de conflitos armados. Essa prtica tem sido criticada por alguns especialistas por influenciarem negativamente o processo de paz. No caso de Uganda, por exemplo, embora os mandados de priso emitidos pelo TPI tenham inicialmente levado lderes de milcia mesa de negociao, a continuidade das negociaes acabou sendo condicionada pelos mesmos lderes suspenso dos mandatos de priso que haviam sido emitidos contra eles. O governo se tornou, a partir de ento, resistente a colaborar com o TPI. E se tornou resistente a despeito do fato de no ter havido investigaes focadas em autoridades estatais. Tanto em Uganda quanto na Repblica Democrtica do Congo, o TPI adotou a ttica de no indiciar autoridades governamentais a fim de obter a
79 Artigo 87, Estatuto de Roma.

80 Jelena Pejic. The Tribunal and the ICC: Do Precedents Matter? Albany Law Review, n. 60 (1997), p. 854-857. Ver ainda Morten Bergsmo. O Regime Jurisdicional da Corte Internacional Criminal. In: Fauzi Hassan Choukr e Kai Ambos (orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 244. 81 82 Artigos 41, 43 e 48, Carta das Naes Unidas. Artigo 41, Carta das Naes Unidas.

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83 Resumen Ejecutivo del Seminario Regional para la Ratificacin e Implementacin del Estatuto de la Tribunal Penal Internacional. Painel III: La Persecucin Penal ante la Tribunal Penal Internacional.

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O estudo dos princpios da complementaridade e da cooperao foi realizado com nfase no modo pelo qual o Tribunal Penal Internacional interage com os Estados e suas ordens jurdicas locais.

cooperao dos Estados. Cabe perguntar-nos neste aniversrio do TPI, at que ponto tal prtica tem sido eficaz84. No que concerne especificamente realidade jurdica brasileira, somam-se ainda duas questes: Dependeriam os atos de colaborao da obteno de exequatur a ser expedido pelo STJ? No tocante s sentenas do Tribunal Penal Internacional, careceriam elas de homologao pelo STJ, nos termos do 105, I, i, CF?85 Deve-se atentar, aqui, s diferenas entre um pedido formulado por um tribunal internacional

e uma carta rogatria expedida por um outro Estado. E, da mesma forma, a diferena entre uma sentena proferida por um tribunal internacional e aquela proferida por uma corte nacional de outro Estado. As exigncias estabelecidas pelo artigo 105 da Constituio Federal brasileira referem-se unicamente s relaes entre Estados, s relaes entre soberanias distintas, onde prevalece o princpio de no interveno, no podendo o dispositivo ser interpretado extensivamente. No tocante s relaes entre um tribunal internacional ao qual o Estado tenha aderido, voluntariamente, e esse mesmo Estado, no h como se cogitar de uma contraposio entre duas soberanias, mas da extenso da soberania de um grupo de Estados para a consecuo de um objetivo comum, no caso, a realizao da justia no campo dos direitos humanos. Note-se que a aceitao de uma jurisdio internacional , sobretudo, um ato de soberania do Estado, que, posteriormente, no pode valer-se da mesma soberania para obstar o exerccio de tal jurisdio. O estudo dos princpios da complementaridade e da cooperao foi realizado com nfase no modo pelo qual o Tribunal Penal Internacional interage com os Estados e suas ordens jurdicas locais. A partir deste estudo, passa-se ao exame da relao entre o Tribunal e o Conselho de Segurana das Naes Unidas.

84 De todo o modo, o LRA cessou em grande parte os ataques populao civil em Uganda apos a emisso dos mandatos. Para mais informaes, consultar, por exemplo, ver Thomas Obel Hansen, Africa and the International Criminal Court, p. 4,5 e 9. Ver tambm sobre cooperao, William Shabas. The International Criminal Court and Non-Party States, p. 12-14. 85 Note-se que tal competncia era do STF at o advento da Emenda Constitucional n.45/2004. A partir desta, a competncia para homologao de sentenas estrangeiras e para concesso de exequartur passa a ser originria do STJ, nos termos do Artigo 105, I, i da Constituio Federal.

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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DOSSI

5. A RELAO ENTRE O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E O CONSELHO DE SEGURANA DAS NAES UNIDAS
A relao entre o Tribunal Penal Internacional e o Conselho de Segurana tem implicaes diretas sobre os Estados-partes no Estatuto, pois altera, num primeiro momento, o grau de igualdade entre esses Estados. E, num segundo momento, o grau de imparcialidade da justia no mbito internacional. Dois fatores delegam aos membros permanentes do Conselho de Segurana86 um poder, junto ao Tribunal Penal Internacional, distinto daquele assegurado a outros Estados. O primeiro referese ao peso do Conselho junto ao Tribunal. Uma vez que o Conselho vincula todos os Estados membros das Naes Unidas87 e no apenas os Estados-partes do Estatuto de Roma, a atuao conjunta dos membros permanentes no sentido de instigar a denncia de violaes pelo Conselho pode dar s investigaes do Tribunal uma efetividade maior do que aquela proporcionada pela atuao de membros no permanentes ou no membros diretamente junto ao Tribunal. Esse foi o caso, por exemplo, do Sudo, que decidiu, em princpio, colaborar com as investigaes do TPI em Darfur, apesar de no ser parte do Estatuto de Roma. A colaborao se deu, simplesmente, devido submisso ao mandato do Conselho de Segurana88. Contudo, o Sudo no entregou nem Ali Kushayb, lder da milcia Janjaweed, nem Ahmad Harun, Ministro do Interior, ao Tribunal. Sua recusa em colaborar levou o Promotor a emitir um mandato de priso contra o prprio presidente Omar al-Bashir em 2009. O presidente acabou sendo reeleito e o mandato de priso parece ter fragilizado a relao entre o TPI e a Unio Africana89. O segundo fator refere-se ao fato de que as decises de cunho material do Conselho, como so certamente aquelas relativas atuao do Conselho perante o Tribunal, podem ser obstadas pelo

86 Vale lembrar que o Conselho de Segurana formado por 15 membros, dos quais 5 so permanentes. So eles: os Estados Unidos da Amrica, a China, a Rssia, a Frana e o Reino Unido. Artigo 23 (1), Carta das Naes Unidas. 87 Artigos 41, 43 e 48, Carta das Naes Unidas. William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 158. 88 TOTTEN, Christopher D. e TYLER, Nicholas, Arguing for an Integrated Approach to Resolving the Crisis in Darfur, p. 1079.

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89 Thomas Obel Hansen, Africa and the International Criminal Court, p. 7. O promotor mais recentemente emitiu um mandato de priso contra outro lder em exerccio: Muammar Gaddafi (Libia). William Shabas. The International Criminal Court and Non-Party States, p. 12-13.

veto de um dos membros permanentes, impedindo a movimentao do rgo90. Os membros no permanentes do Conselho no possuem esse poder de veto. A participao do Conselho junto ao Tribunal, contudo, no implica uma mera submisso do Tribunal Penal Internacional a um regime menos igualitrio entre os Estados. Ela traz, em verdade, algumas vantagens ao Tribunal. Embora as negociaes que levaram elaborao do Estatuto de Roma tenham sido descritas por Schabas como negociaes entre os Estados membros permanentes do Conselho e os Estados membros no permanentes ou no membros, explicitando claramente a disparidade de interesses entre esses dois grupos91; a participao do Conselho de Segurana nas atividades do Tribunal pode possibilitar que esse tenha, nestes primeiros anos de existncia, um alcance universal92, to essencial quanto a igualdade entre os Estados para a concretizao do princpio da imparcialidade. Ainda, nos

90 O artigo 27 (3) da Carta das Naes Unidas estabelece que as decises do Conselho de Segurana, em todos os outros assuntos [questes no processuais], sero tomadas pelo voto afirmativo de nove membros, inclusive os votos afirmativos de todos os membros permanentes, ficando estabelecido que, nas decises previstas no captulo VI e no 3, do art. 52, aquele que for parte em uma controvrsia se abster de votar . 91 William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 65-66.

92 Ver nessa linha, ilustrativamente, Lawyers Committee for Human Rights. The Rome Treaty for an International Criminal Court A Brief Summary of the Main Issues. International Criminal Court Briefing Series, vol. 2, n. 1 (agosto 1998), p. 4. Ver ainda Morten Bergsmo. O regime jurisdicional da Corte Internacional Criminal. In: Fauzi Hassan Choukr e Kai Ambos (orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 231-232. Deve-se atentar, todavia, para o fato de que os Estados Unidos no esto apoiando a efetivao do TPI. A falta de apoio dos Estados Unidos se deve no apenas a uma eventual perda de poder em relao situao anterior ao TPI, onde a criao de tribunais criminais dependia, em grande parte, da deciso dos cinco membros permanentes do Conselho; mas tambm do receio dos Estados Unidos de que suas tropas em misses externas sejam denunciadas, por motivaes meramente polticas, pelos Estados estrangeiros nos quais atuam algo que pode ocorrer ainda que os Estados Unidos no ratifiquem o Estatuto de Roma, por fora do artigo 12 do Estatuto (Ver nota 53, sobre o artigo 12). As discusses travadas para a promulgao da Lei de Proteo aos Membros dos Servios Militares Americanos de 2000 (American Servicemembers Protection Act), H. R. 4654 (Cmara dos Deputados) e S. 2726 (Senado), revelam, ilustrativamente, a inteno americana de agir contrariamente efetivao do Estatuto. Procura-se pela lei proteger militares americanos contra a jurisdio do Tribunal, atuando no sentido de convencer o Conselho de Segurana a excepcionar os membros de tropas militares americanas da jurisdio do TPI (seo 5) e de impedir qualquer assistncia ao Tribunal, no que toca s suas investigaes (sees 4, 6 e 7). Business United Nations Association of the United States of America and the Business Council for the United Nations. A UNA-USA Advocacy Agenda 2000 Fact Sheet: The American Servicemembers Protection Act of 2000: Implications for US Cooperation with the ICC. http://www.unausa.org/issues/icc/servicefact.htm, [07/02/2002]. Deve-se destacar aqui, ainda, a anlise de Cherif Bassiouni, que exerceu o cargo de presidente da Comisso de Elaborao do Estatuto de Roma (William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 17), no sentido de que a verdadeira razo pela qual os Estados resistem em reconhecer a jurisdio do Tribunal o temor dos altos oficiais, principalmente dos Chefes de Estados, de virem a ser chamados a responder por atos seus que possam constituir crimes internacionais. Cherif Bassiouni. The Time has Come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 12-13. Shabbas define a situao em breves palavras: Beginning in 2002, the United States began negotiating bilateral non-sur- render agreements with other States who undertook not to surrender American nationals to the Court. The United States took the view that such agreements were compatible with article 98(2). On 26 September 2002, the European Parliament said such agreements were inconsistent with the Rome Statute.85 The preamble to Security Council Resolution 1593, which triggered the Situation in Darfur, Sudan, contains the following paragraph: Taking note of the existence of agreements referred to in Article 98-2 of the Rome Statute... These words were included at the request of the United States which, in addition to other formulations that supporters of the Court found offensive, agreed to abstain when the vote was taken rather than to veto the resolution. The American representative explained: As is well known, in connection with our concerns about the jurisdiction of the Court and the potential for politicized prosecutions, we have concluded agreements with 99 countries over half the States Members of this Organization since the entry into force of the Rome Statute to protect against the possibility of transfer or surrender of United States persons to the Court. We appreciate that the resolution takes note of the existence of those agreements and will continue to pursue additional such agreements with other countries as we move forward.86 [] Brazil objected, but acknowledged that the paragraph had substantive consequences, and was not merely an innocent statement of fact. My delegation has difficulty in supporting a reference that not only does not favour the fight against impunity but also stresses a provision whose application has been a highly controversial issue, said the Brazilian representative. We understand that it would be a contradiction to mention, in the very text of a referral by the Council to the ICC, measures that limit the jurisdictional activity of the Court. 88 [] American legislation imposed penalties upon States that did not agree to the bilateral surrender agreements, notably the withdrawal of certain forms of military assistance.89 Although initially successful with its diplomatic bullying campaign, when some countries called the bluff, the United States discovered that China was poised to replace whatever the United States was denying. American generals soon realised that they had shot themselves in the foot.90 Military officials began publicly challenging the campaign to promote bilateral surrender agreements. In late November 2006, President Bush waived the penalties imposed upon countries that refused to reach bilateral surrender agreements, with three exceptions: Ireland, Brazil and Venezuela. William Schabas. The International Criminal Court and Non-Party States, p. 19-20.

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casos de denncia pelo Conselho, o custo das atividades do Tribunal Penal Internacional ser suportado pelas Naes Unidas93. O Conselho de Segurana pode atuar perante o Tribunal Penal Internacional pela adoo de resolues sob o Captulo VII da Carta das Naes Unidas, iniciando procedimentos investigativos, nos moldes do artigo 13 (b), do Estatuto. Ou suspendendo uma investigao ou um processo judicial j iniciado, por um perodo de doze meses sujeito renovao, nos termos do artigo 16 do Estatuto. A atuao do Conselho depende do consenso entre os cinco membros permanentes, como j mencionado. E determinada pelo escopo da manuteno ou do restabelecimento da paz, conforme estabelece o Captulo VII. A exigncia de consenso, como ressalta Schabas, torna extremamente difcil a obstruo do processo pelo Conselho de Segurana.94 Pode tornar, ainda, razoavelmente difcil, tambm, a atuao do Conselho para a instaurao de investigaes. Embora a delegao da ndia tenha alegado, extra-oficialmente, por ocasio da adoo do Estatuto de Roma, que os membros do Conselho de Segurana manteriam uma via indireta de influncia sobre o Tribunal, sem se submeter s obrigaes impostas pelo Estatuto95, a indisposio de qualquer um dos membros permanentes para agir nesse sentido impediria a atuao de todo o Conselho, tornando essa via pouco eficiente. Alm disso, o Estatuto de Roma abre um meio indireto de acesso a qualquer Estado, ainda que no seja parte ao Estatuto: o da representao informal junto ao promotor, para que esse haja proprio motu, nos termos dos artigos 13 (c) e 15 (2) do Estatuto96. Adicione-se que o grau de influncia do Conselho de Segurana sobre o Tribunal Penal Internacional foi consideravelmente limitado na verso final do Estatuto em relao sua verso original. Previa-se, ento, estava vedado ao Tribunal processar um caso que estivesse sendo analisado pelo Conselho de Segurana e que, segundo ele, versasse sobre uma ameaa ou um atentado paz ou sobre um ato de agresso, nos termos do Captulo VII da Carta. Nessas hipteses o Tribunal Penal Internacional apenas poderia agir com a autorizao do Conselho97. Segundo

93 Artigo 115 (b), Estatuto de Roma. Observe-se, contudo, que os maiores contribuintes das Naes Unidas so os Estados Unidos, a Alemanha e o Japo. 94 William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 66. Ver, ainda, Lawyers Committee for Human Rights. The Rome Treaty for an International Criminal Court A Brief Summary of the Main Issues. International Criminal Court Briefing Series, vol. 2, n. 1 (agosto 1998), p. 6. 95 Morten Bergsmo. O Regime Jurisdicional da Corte Internacional Criminal. In: Fauzi Hassan Choukr e Kai Ambos (orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 231. 96 Deve-se atentar nesse caso, contudo, para o fato de que a atuao proprio motu do promotor deve ser autorizada pela Cmara de Questes Preliminares, algo que no exigido nem para denncias feitas pelos Estados-partes nos termos do artigo 14 do Estatuto, nem por aquelas feitas pelo Conselho de Segurana nos termos do artigo 13 (b) do Estatuto. 174 97 William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 65.

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Schabas, o dispositivo impediria a atuao do Tribunal pelo simples ato de um nico membro do Conselho lanar em pauta uma matria determinada98. Resta considerar que o alcance da atuao do Conselho de Segurana em face do Tribunal Penal Internacional representa um avano, no que toca imparcialidade, em relao aos tribunais ad hoc . Observe-se que estes, para citar os tribunais ad hoc para a Bsnia e Ruanda, foram criados por resoluo do Conselho de Segurana para a qual se demandou o consenso dos cinco membros permanentes, que tm o poder de veto. Como ainda lembra Jelena Pejic, embora o Conselho no possua o poder de alterar decises substantivas desses tribunais, possui o poder de extingui-los99. luz dos delineamentos do Tribunal Penal Internacional sua competncia, estrutura, relao com Estados-partes e Conselho de Segurana transita-se ao Direito Brasileiro, com o objetivo de avaliar o impacto do Estatuo de Roma na Constituio Brasileira de 1988, considerando as inovaes introduzidas pela Emenda Constitucional n 45/2004.

6. O ESTATUTO DE ROMA E A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988

O Estatuto de Roma, em linhas gerais, compatvel com o ordenamento jurdico interno, por, ao menos, trs razes. Primeiro, o Estatuto adota regras de direito material, em parte j reconhecidas em outros tratados internacionais ratificados pelo Brasil, tais como: as Convenes de Genebra e seus dois protocolos de 1977100; o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos101; a Conveno contra aTortura e outros tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes102; a Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio103; a Conveno pela Eliminao de Todas

98 99

William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 65. Jelena Pejic. The Tribunal and the ICC: Do Precedents Matter? Albany Law Review, n. 60 (1997), p. 858.

100 As Convenes de Genebra foram ratificadas pelo Brasil em 29/06/1957 e os Protocolos, em 05/05/1992. ICRC. Geneva Conventions of 12 August 1949 and Additional Protocols of 8 June 1977 : ratifications,accessionsandsuccessions. http://www.icrc.org/icrceng.nsf/8ec4e 051a8621595c12564670032d7ef/f4d150837faf39d94125624b005a9029?OpenDocument, [18/02/2002]. 101 102 103 O Pacto foi ratificado pelo Brasil em 24/01/1992. A Conveno contra a Tortura foi ratificada pelo Brasil em 28/09/1989. A Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio foi ratificada pelo Brasil em 04/09/1951. 175

as Formas de Discriminao contra a Mulher104; a Conveno sobre a Eliminao de Todas as formas de Discriminao Racial105; a Conveno Americana de Direitos Humanos106; a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura107; e a Conveno Internamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher108. Segundo, o Estatuto estabelece um mecanismo internacional de proteo aos direitos humanos, no totalmente diverso daquele previsto para a Corte Interamericana de Direitos Humanos, cuja jurisdio foi reconhecida pelo Brasil, em 3 de dezembro de 1998109. Estipula, ainda, um mecanismo semelhante quele dos tribunais ad hoc110, cujas decises possuem poder vinculante em relao a todos os Estados membros das Naes Unidas, inclusive o Brasil111. Terceiro, a prpria Constituio Federal, no artigo 7 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, explicita que o Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional de direitos humanos. E, no pargrafo 4o do artigo 5o, a redao dada pela Emenda Constitucional n 45/2004 consagra que o Brasil se submete jurisdio do Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso112. nesse contexto que devem ser analisadas quatro questes aparentemente conflitantes entre o Estatuto de Roma e a Constituio Federal brasileira, com especial destaque: a) priso perptua; b) abolio de imunidades baseadas na capacidade funcional do agente; c) entrega de nacionais; e d) ao princpio da reserva legal.

6.1 PRISO PERPTUA

O Estatuto de Roma prev, em seus artigos 77 (1) (b) e 110 (3), a possibilidade de imposio da pena de priso perptua, quando justificada pela extrema gravidade do crime e pelas circunstncias individuais do condenado, permitindo que a pena seja revista aps 25 anos. No bastando a sano de natureza penal, o Tribunal poder tambm impor sanes de natureza civil,
104 105 106 107 108 109 110 111 A Conveno pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher foi ratificada pelo Brasil em 01/02/1984. A Conveno sobre a Eliminao de Todas as formas de Discriminao Racial foi ratificada pelo Brasil em 27/03/1968. A Conveno Americana de Direitos Humanos foi ratificada pelo Brasil em 25/9/1992. A Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura foi ratificada pelo Brasil em 20/07/1989. A Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher foi ratificada pelo Brasil em 27/11/1995. O Estatuto, no entanto, pauta-se na responsabilizao de indivduos e no de Estados como a Corte. Assemelha-se aos tribunais ad hoc por visar responsabilizao individual por graves violaes de direitos humanos. Artigos 41, 43 e 48, Carta das Naes Unidas.

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112 Como j realado anteriormente, o Brasil participou do grupo dos like minded countries nas conferncias de elaborao do Estatuto de Roma, defendendo princpios que fortaleceriam a atuao do TPI como instituio independente.

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determinando a reparao s vtimas e aos seus familiares, nos termos do artigo 75. O Estatuto conjuga, deste modo, a justia retributiva com a justia reparativa. A introduo da priso perptua no Estatuto decorreu do consenso possvel entre pases favorveis adoo da pena de morte e pases contrrios adoo tanto dessa, quanto da pena de priso perptua. Ainda, lembra Schabas113, os artigos 77 e 110 do Estatuto resultam de um processo evolutivo no mbito internacional, que teve incio com os Tribunais de Nuremberg e de Tquio, onde se previu a pena de morte; teve continuidade com os Tribunais ad hoc para a Ruanda e a antiga Iugoslvia, onde se estabeleceu como pena mxima no a pena de morte, mas a pena de priso perptua sem qualquer restrio; e culminou com o Tribunal Penal Internacional, onde se restringiu a aplicao da pena perptua a casos de extrema gravidade, possibilitando-se uma reviso aps 25 anos. A despeito dessa evoluo ocorrida no mbito internacional, parece persistir, todavia, um conflito entre a disciplina da priso perptua pelo Estatuto e o artigo 5, XLVII, b, da Constituio Federal brasileira, que veda expressamente a aplicao dessa sano penal. Uma anlise mais detida da matria demonstrar, entretanto, que esse conflito meramente aparente. O estudo do tema da priso perptua pode ser aqui dividido em trs pontos. Todos concernentes a uma eventual exigncia da adoo dessa pena pela legislao brasileira, entrega de indivduos ao Tribunal e execuo pelo Brasil da sentena condenatria internacional, que imponha a pena restritiva de liberdade sem limitaes temporais. No que se refere ao primeiro ponto, insta esclarecer que o artigo 80 do Estatuto de Roma estipula no ser necessrio, para se adequar ao Estatuto, que os Estados-partes adotem internamente a pena de priso perptua. O artigo 80 enuncia, explicitamente, a no interferncia no regime de aplicao de penas nacionais e nos Direitos internos, ressaltando que nada prejudicar a aplicao, pelos Estados, das penas previstas nos respectivos Direitos internos, ou a aplicao da legislao de Estados que no preveja as penas referidas no Estatuto. Esse dispositivo apresenta especial relevncia para o caso brasileiro, ao se considerar que o artigo da Constituio Federal, que veda a imposio de priso perptua, constitui clusula ptrea, nos termos do artigo 60, 4, IV, da Carta Poltica, no podendo ser alterado sequer por uma emenda constitucional. Resta estudar, portanto, como a no alterao da legislao brasileira, tangente ao reconhecimento da priso perptua, poder se coadunar com a previso dessa pena

113

William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 137-142.

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pelo Estatuto, tendo-se em vista que esse tratado no admite reservas114, nem declaraes que limitem as obrigaes dos Estados perante o Estatuto115. Essa indagao suscita a discusso do segundo e do terceiro pontos. O segundo ponto em anlise requer um paralelo entre a entrega e a extradio. Embora sejam institutos diferentes visto que a entrega decorre das relaes entre um Estado e um tribunal internacional e a extradio ocorre nas relaes entre dois Estados a comparao vlida porque se tender a exigir para entrega, voltada ao julgamento de um indivduo por um tribunal internacional imparcial cuja jurisdio o Estado tenha reconhecido, um menor nmero de requisitos do que para a extradio, voltada ao julgamento de um indivduo por um outro Estado. A comparao, ainda, faz-se necessria, por ser a entrega uma prtica recente, que embora j prevista para os Tribunais ad hoc , nunca foi discutida pelos tribunais brasileiros116. Sobre a extradio, dispe a Lei n 6815/80, que o Estado requerente dever se comprometer a comutar a pena de morte ou de castigo corporal em pena privativa de liberdade. A lei, todavia, omissa quanto pena de priso perptua, sendo a questo resolvida pela jurisprudncia do STF , explicitada no leading case Russel Wayne Weisse117. Nesse caso, o STF decidiu pela inexigncia da comutao da pena de priso perptua em privativa de liberdade no superior a trinta anos, alterando seu entendimento anterior pela exigncia o maior da comutao118. devido Considerando-se rigor

interessante mencionar, contudo, a possibilidade levantada por Dirk Van Zyl Smit de, no futuro, organismos internacionais de direitos humanos determinarem que a previso da pena de priso perptua viola as normas de direitos humanos reconhecidas internacionalmente.
114 115 Artigo 120, Estatuto de Roma.

extradio em relao entrega, tem-se que o entendimento pela possibilidade de extradio a pases que adotem a pena de priso perptua pode ser aplicado tambm entrega ao Tribunal

William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 159.

116 Lembre-se que as requisies dos Tribunais para Ruanda e para a Antiga Iuguslvia vinculam a todos os Estados membros das Naes Unidas, por terem sido estabelecidos pelo Conselho de Segurana com base no Captulo VII da Carta das Naes Unidas. 117 Processo de Extradio n. 426, julgado em 04/09/1985. No mesmo sentido, ver o Processo de Extradio n. 669, julgado em 06/03/1996. 118 Andr de Carvalho Ramos. O Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constituio Brasileira. In: Fauzi Hassan Choukr e Kai Ambos (orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 273-274; Oscar Vilhena Vieira. Revista CEJ, Braslia, n. 11 (maio-agosto, 2000), p. 62.

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Penal Internacional. No h, por conseguinte, na lei brasileira, qualquer incompatibilidade com o Estatuto de Roma no que concerne priso perptua nas hipteses de entrega. No tocante execuo pelo Brasil da sentena condenatria do Tribunal Penal Internacional que imponha a priso perptua, h duas linhas de argumentao pela compatibilidade entre o Estatuto e a Constituio Federal brasileira. A primeira se fundamenta no artigo 103 (1) (a) do Estatuto, segundo o qual o Tribunal designar, para a implementao de sentenas que imponham penas privativas de liberdade, um Estado-parte que tenha indicado sua disposio em receber o condenado. Poder-se-ia extrair desse dispositivo que o Estatuto no impe aos Estados a obrigao de colaborar com o Tribunal na execuo de penas privativas de liberdade. Esse entendimento parece negligenciar, todavia, o estabelecido no artigo 103 (3) (a), do Estatuto. Parte-se aqui, ento, para a segunda linha de argumentao mencionada acima. O artigo 103 (3) (a) estipula o princpio de que os Estados-partes devero compartilhar a responsabilidade de implementar as sentenas privativas de liberdade, de acordo com princpios de distribuio equitativa, nos termos das Regras de Procedimento e Produo de Provas (Rules of Procedure and Evidence) . O artigo 200 dessas Regras determina que a distribuio equitativa seguir, dentre outros, o princpio de distribuio geogrfica equitativa. Esse princpio de colaborao imposto pelo Estatuto permite, todavia, que os Estados, no momento de declararem sua disposio em aceitar pessoas condenadas, oponham condies a serem estudadas pelo Tribunal119. Nessa linha, o Brasil poderia atender ao princpio de colaborao disposto pelo artigo 103 (3) (a), restringindo, porm, sua atuao s sentenas condenatrias que no impusessem a pena de priso perptua, alegando, em sua defesa, os artigos 21 (3) do Estatuto, 5 (6) da Conveno Americana de Direitos Humanos e 10 (3) do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos. O artigo 21 (3) estabelece que a aplicao e a interpretao do Estatuto dever ser consistente com os direitos humanos reconhecidos internacionalmente. J os artigos 5 (6) da Conveno e 10 (3) do Pacto, ambos ratificados pelo Brasil, determinam que as penas privativas de liberdade devero ter como escopo a reabilitao do condenado. A pena de priso perptua claramente incompatvel com a reabilitao do preso, uma vez que visa excluso definitiva desse do meio social120. Essa segunda linha argumentativa, ao oferecer uma interpretao sistemtica e, portanto, mais abrangente do Estatuto e de outros instrumentos internacionais de proteo a direitos humanos, parece melhor explicitar a compatibilidade entre a previso da pena de priso perptua pelo
119 Artigo 103 (1) (b), Estatuto de Roma e Artigo 200 (2), Regras de Procedimento e Produo de Provas.

120 A possibilidade de reviso da sentena que imps a pena de priso perptua aps 25 anos segundo os rgidos critrios estabelecidos no artigo 110 (4), parece amenizar, mas no afastar a incompatibilidade existente entre a pena de priso perptua e o escopo de ressocializao do preso, reconhecido pela Conveno Americana de Direitos Humanos e pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos.

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Estatuto e a vedao dessa pela Constituio Federal brasileira, nas hipteses de colaborao dos Estados na implementao das sentenas do Tribunal. interessante mencionar, contudo, a possibilidade levantada por Dirk Van Zyl Smit de, no futuro, organismos internacionais de direitos humanos determinarem que a previso da pena de priso perptua viola as normas de direitos humanos reconhecidas internacionalmente121.

6.2 IMUNIDADES
Desde a sua criao, o TPI j iniciou investigaes contra alguns chefes de estado em exerccio, como Muammar Gaddafi (Libia 2011) e Omar al-Bashir (Sudo, 2009). Nesses dois exemplos da Lbia e do Sudo possvel perceber como o regime das imunidades, que tradicionalmente protegeu lderes de estado, est estreitamente ligado ideia de soberania, uma ideia reconhecida em diferentes preceitos da Constituio Federal de 1988. Insta destacar, entretanto, as vrias acepes de soberania, para se averiguar qual delas poderia estar em conflito com a regra, formulada pelo Estatuto, de que este ser aplicado igualmente a todas as pessoas, inclusive aos Chefes de Estado no exerccio de sua capacidade funcional122. Stephen Krasner aponta a existncia de quatro espcies de soberania: a soberania domstica, tangente organizao interna do Estado; a soberania interdependente, tocante regulamentao dos fluxos de bens, pessoas, poluentes, doenas e ideias atravs das fronteiras territoriais; a soberania de Westphalia, concernente organizao poltica pautada nos princpios da territorialidade e na excluso de atores externos capazes de influenciar a autoridade interna; e a soberania legal internacional, referente ao reconhecimento do Estado como um igual na esfera internacional123. Seria esta ltima a que estaria sendo aparentemente violada pelo artigo 27 do Estatuto. A soberania legal internacional no est, todavia, prevista de forma expressa na Constituio brasileira. O artigo 86 da Constituio trata, ao conceder imunidade relativa ao Presidente da Repblica no que toca a crimes comuns, da soberania domstica, na classificao esboada por Krasner, que busca a distribuio, o equilbrio entre poderes no ordenamento interno e no no internacional. A soberania legal internacional estaria prevista genericamente, no artigo 1, inciso I e, mais especificamente, no artigo 4, inciso IV, da Constituio, tangente ao princpio da no interveno.

121 Dirk Van Zyl Smit. Life Imprisonment as the Ultimate Penalty in International Law: A Human rights Perspective. Criminal Law Forum, n. 9, p. 1, 1998, citado em William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 112 e 141. 122 Artigo 27, Estatuto de Roma.

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123 Stephen Krasner. Soverignty: Organized Hypocrisy. In: Henry Steiner e Philip Alston. International Human Rights in Context. Oxford: Oxford Univ. Press, 2000, p. 575-576.

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65a CARAVANA DA ANISTIA, ATO DE ASSINATURA CONTRATO CONSTRUO MEMORIAL DA ANISTIA, UFMG, BELO HORIZONTE/MG, 30 DE NOVEMBRO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

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Como afirma Georges Abi-Saab124, a teoria da soberania internacional se formou com o escopo primeiro de impedir a submisso de um Estado a qualquer autoridade externa, implantando, como princpio bsico, a obrigao de absteno. Essa ideia de soberania, que, segundo AbiSaab, tornou-se praticamente universal no fim do sculo XIX, centralizou-se na figura do Estado, concedendo-lhe uma estrutura hermtica, teoricamente instransponvel por outros atores internacionais, ento, outros Estados. O Direito Internacional, contudo, no um direito esttico. Observa-se que essa noo de soberania foi grandemente alterada, especialmente com o surgimento de outros atores internacionais, como as organizaes intergovernamentais, as corporaes multinacionais e, principalmente, os indivduos. A percepo do indivduo como sujeito de direito internacional teve incio aps a Segunda Guerra mundial, em decorrncia do processo de internacionalizao dos direitos humanos125. Essa percepo provocou a quebra da centralizao do sistema internacional pblico na figura do Estado. Como ressalta Louis Henkin, vigoram, hodiernamente, trs valores norteadores do sistema internacional: os valores dos Estados, os valores humanos (Henkin)126 e o valor imposto pelo mercado. Tais valores funcionam como diretrizes na definio da esfera de jurisdio dos Estados e, por conseguinte, da esfera de jurisdio das cortes internacionais, inclusive quanto ao instituto da imunidade referente a funcionrios no exerccio de sua capacidade funcional. Foi nesse sentido que se posicionou, j em 1945, o Acordo de Londres, que instituiu o Tribunal de Nuremberg, ao possibilitar o julgamento de agentes pblicos, que estivessem no exerccio de sua atividade funcional127. Esse mesmo entendimento vem sendo consolidado pelo posicionamento recente de duas outras cortes internacionais: o Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslvia e a Corte Internacional de Justia. O Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslvia iniciou, em 12 de fevereiro de 2002, o julgamento de Slobodan Milosevic, ex-presidente da Iugoslvia, por violaes s Convenes de Genebra. E, tambm, s leis ou aos costumes de guerra, por crimes contra a humanidade e por genocdio,
124 Georges Abi-Saab. The Changing World Order and the International Legal Order: The Structural Evolution of International Law Beyond the State-Centric Model. In: Henry Steiner e Philip Alston. International Human Rights in Context. Oxford: Oxford Univ. Press, 2000, p. 577-579. 125 126 Flvia Piovesan. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 13 edio. So Paulo: Saraiva, 2012. Louis Henkin. International Law: Politics, Values and Functions. Boston: Martinus Nijhoff, 1999, p. 308.

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127 Andr de Carvalho Ramos. O Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constituio Brasileira. In: Fauzi Hassan Choukr e Kai Ambos (orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 249; Gilberto Vergne Sabia. A Criao do Tribunal Penal Internacional. Revista CEJ, Braslia, n. 11 (maio-agosto, 2000), p. 7.

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cometidos contra albaneses em Kosovo, contra croatas e outras minorias no srvias na Crocia, e contra bsnios muulmanos, bsnios-croatas e outras minorias no srvias na Bsnia. A posio de Chefe de Estado, ocupada por Milosevic, serviu de base para a sua responsabilizao por atos cometidos por foras militares que lhe eram subordinadas128. O Tribunal para a antiga Iugoslvia seguiu, nesse sentido, o entendimento de que, no apenas a imunidade de Chefes de Estados deve ser desconsiderada no que tange a determinadas violaes de direitos humanos. Em acrscimo, o referido Tribunal entendeu que a capacidade funcional deve representar, de certa forma, um fator agravante129. No que se refere Corte Internacional de Justia, ela se posicionou no caso Congo v. Belgium, em deciso proferida em 14 de fevereiro de 2002, pela ilegalidade do mandado de priso expedido pela Blgica contra o ministro de Relaes Exteriores do Congo, em decorrncia da violao da garantia de imunidade outorgada ao ministro. Explicitou, contudo, em seu pargrafo 60, que a imunidade de tais oficiais restringir-se-ia s cortes nacionais, no se estendendo, portanto, a tribunais internacionais, como o futuro Tribunal Penal Internacional130. A posio da Corte Internacional de Justia se coaduna com o preceito de que a regra da imunidade foi delineada no intuito de proteger a soberania de um Estado frente a outro Estado131, no de bloquear o exerccio da jurisdio por uma Corte Internacional. Coaduna-se, ademais disso, com a tendncia, iniciada aps a Segunda Guerra, da flexibilizao do princpio da soberania em decorrncia da consolidao do princpio da dignidade humana 132. Foi esse conceito flexibilizado de soberania, acatado pela Constituio Federal brasileira, que resguardou, em seu artigo 4, no apenas o princpio da no interveno, mencionado acima, mas tambm o princpio da prevalncia dos direitos humanos, no tocante s relaes internacionais do Brasil. Esse dispositivo constitucional permite, implicitamente, que haja restries s imunidades usualmente concedidas a funcionrios no exerccio de sua atividade funcional em

128 Os processos relativos a Kosovo, Crocia e Bsnia foram unificados em 01/02/2002. As acusaes indicadas acima referem-se aos processos analisados conjuntamente. Naes Unidas. ICTY. Case Information Sheet: Milosevic Case (07/02/2002). http://www.un.org/ icty/glance/milosevic.htm, [18/02/2002]. 129 No sentido de que a capacidade oficial consiste usualmente em um fator agravante tambm para o Tribunal Penal Internacional, ver William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 142-143. 130 Corte Internacional de Justia. Democratic Republic of Congo v. Belgium. http://www.icj-cij.org/icjwww/idocket/iCOBE/icobejudgment/icobe_ijudgment_20020214.PDF , [14/02/2002]. 131 Louis Henkin. International Law: Politics, Values and Functions. Boston: Martinus Nijhoff, 1999, p. 326.

132 As decises dessas cortes internacionais denotam que tambm no mbito internacional vem-se aderindo ideia de que a soberania deriva, em ltima instncia, do povo, isto , dos indivduos que compem o Estado. Nesse sentido, Kofi Annan ressaltou perante Assembleia Geral da ONU que se entende largamente hoje ser o Estado um servo do povo e no vice versa . UN Press Releases GA/9525 (20/9/99), GA/9606 (24/9/99), GA/9608 (25/9/99). In: Henry Steiner e Philip Alston. International Human Rights in Context. Oxford: Oxford Univ. Press, 2000, p. 584.

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casos de violaes a direitos humanos. No colidindo, por conseguinte, com o artigo 27 do Estatuto de Roma. Observe-se, por fim, a prpria tendncia do Direito brasileiro de reduzir o alcance das imunidades, merecendo destaque, nesse sentido, a Emenda Constitucional n 35, de 20 de dezembro de 2001, que restringiu o alcance da imunidade processual dos parlamentares, conferindo nova redao ao artigo 53 da Constituio. Vale dizer, na ordem contempornea no h como justificar o amplo alcance das imunidades, que tem propiciado atentatrio regime de impunidade. Neste contexto, o Estatuto de Roma simboliza um significativo avano, ao obstar a converso da imunidade em escudo, o qual possa vir a impedir a responsabilizao em face dos mais graves crimes internacionais. Esta nova sistemtica, que afasta a imunidade, vem a assegurar o princpio da responsabilidade dos agentes pblicos (accountability), o princpio da igualdade, o princpio do acesso ao Poder Judicirio e o direito da vtima justia, mediante prestao jurisdicional, tudo como exigncia de um efetivo Estado Democrtico de Direito.

6.3 ENTREGA DE NACIONAIS

O terceiro conflito, frequentemente apontado entre a Constituio Federal brasileira e o Estatuto de Roma, diz respeito entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional. O Estatuto de Roma estabelece, em seu artigo 89, que o Tribunal poder transmitir um pedido de entrega a qualquer Estado onde uma determinada pessoa possa ser encontrada, requisitando que esse colabore com o Tribunal. Todavia, o artigo 5, inciso LI, da Constituio veda a extradio de brasileiros natos ou naturalizados, salvo, nesse ltimo caso, quanto a crimes praticados antes da naturalizao ou relativos ao trfico ilcito de entorpecentes. Trata, tambm, essa questo, de um mero conflito aparente, que decorre da identificao do instituto da entrega com o instituto da extradio. Esses institutos so, contudo, essencialmente diversos. Como j explicitado anteriormente, a extradio implica a rendio de uma pessoa por um Estado a outro Estado, enquanto a entrega importa na rendio de uma pessoa por um Estado a um tribunal internacional, cuja jurisdio esse Estado tenha reconhecido. Parece clara a diferena entre a rendio a um Estado soberano e a rendio a um tribunal internacional. Se, na primeira hiptese, existe uma preocupao de se impedir a rendio de nacionais a fim de se resguardar o princpio de igualdade entre dois Estados soberanos, na segunda hiptese essa preocupao perde o sentido133.
133 Lembra Jelena Pejic que todos os Estados membros da ONU j se submeteram a essa mesma obrigao de entrega de nacionais, no que toca aos crimes de competncia do Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslvia, por fora do artigo 29(2) (d) do Estatuto desse Tribunal, no sendo o instituto uma inovao do Estatuto de Roma. Jelena Pejic. The Tribunal and the ICC: Do Precedents Matter? Albany Law Review, n. 60 (1997), p. 845.

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Um Estado, ao reconhecer a jurisdio de um tribunal internacional, no est formando uma nova entidade soberana e autnoma, frente qual ter que se proteger, como o faz perante a outro Estado. Estar, ao contrrio, formando uma entidade que consistir em uma extenso de seu poder soberano e que refletir a inteno conjunta de vrios Estados em colaborar para a consecuo de um escopo comum, tangente realizao da justia. O prprio Tratado esclarece, nessa linha, que os termos entrega e extradio referem-se a institutos diversos134. Por conseguinte, no h qualquer incompatibilidade entre a Constituio Federal brasileira e o Estatuto, no que toca entrega de nacionais, uma vez que aquele diploma legal veda apenas a extradio e no a entrega de brasileiros.

6.4 RESERVA LEGAL

A quarta questo, por vezes levantada nos estudos acerca da Constituio Federal brasileira e o Estatuto de Roma, refere-se reserva legal. Essa questo parece, contudo, pouco conflituosa, visto que o prprio Estatuto de Roma reconhece explicitamente os princpios de nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege, em seus artigos 22 e 23, respectivamente. Mais relevante do que o reconhecimento formal, porm, o fato do Estatuto traduzir, com maior grau de preciso e detalhamento, a tipificao dos crimes por ele previstos, se comparado com outros tribunais criminais internacionais, como o Tribunal de Nuremberg e os Tribunais ad hoc . O detalhamento na tipificao dos crimes previstos pelo Estatuto devido, em grande parte, ao fato do Tribunal Penal Internacional consistir no em um tribunal criado por alguns Estados para julgar condutas delituosas realizadas por nacionais de outros. Mas, em um tribunal cuja jurisdio abarca tambm as condutas perpetradas pelos nacionais dos Estados que o elaboraram. Trata-se, portanto, de uma consequncia concreta da consolidao do princpio da imparcialidade, que se coaduna com o teste de universalidade kantiano. Segundo o qual, uma regra apenas universal (e imparcial) quando puder ser aplicada a todos, inclusive quele que a props135.
134 Artigo 102, Estatuto de Roma. Por serem diversos, entende-se que requerem regimes diversos. Em um Seminrio sobre a Implementao do Estatuto de Roma, ocorrido em Buenos Aires, de 20 a 22 de junho de 2001, foi sugerida, nesse sentido, a adoo de leis especficas de implementao para o regime de entrega no intuito de no submet-lo s mesmas leis de implementao referentes extradio. As diferenas em regulamentao abrangeriam no apenas a possibilidade de rendio de nacionais, mas tambm a adoo, para a entrega, de um procedimento restrito esfera judicial, que melhor atendesse s exigncias de celeridade de um tribunal internacional. Resumen Ejecutivo del Seminario Regional para la Ratificacin e Implementacin del Estatuto de la Tribunal Penal Internacional. Taller III: Cooperacin y Ejecucin de Sentencias de la Tribunal Penal Internacional. 135 Immanuel Kant. Foundations of the Metaphysics of Morals. Indianopolis: Bobbs-Merrill Educational Publishing, [s.d.]. Nesse sentido, segue o entendimento de Schabas, ao analisar que quando os Estados percebem que esto estabelecendo um padro segundo o qual eles mesmos, ou seus lderes e membros das foras militares, podero ser julgados, eles parecem adotar uma maior cautela e insistir no reconhecimento de uma srie de garantias. William A. Schabas. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 22.

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O Estatuto de Roma atingiu um amplo grau de universalidade no que toca a ratificaes: 120 Estados haviam reconhecido a jurisdio do TPI at dezembro de 2011. Contudo, apenas indivduos de pases africanos foram indiciados nos primeiros 12 anos de existncia do TPI (ate 2011)136.

7. CONCLUSO
Este estudo permite afirmar que o Tribunal Penal Internacional simboliza um grande avano em relao aos Tribunais de Nuremberg e de Tquio e aos Tribunais ad hoc criados pelo Conselho de Segurana, especialmente no que diz respeito imparcialidade. Essa maior imparcialidade pode ser inferida do prprio processo de elaborao do Estatuto de Roma: primeiro, por ter possibilitado a participao de todos os Estados membros das Naes Unidas; segundo, por ter se pautado sobre o princpio da universalidade, segundo o qual as normas que regem o Tribunal sero aplicadas, eventualmente, tambm aos seus idealizadores137. Neste sentido, qualquer Estado-parte do Estatuto poder ser objeto de investigaes pelo Tribunal Penal Internacional, diferentemente do que ocorreu com os Tribunais de Nuremberg e de Tquio, criados pelos aliados, e com os tribunais ad hoc , criados pelo Conselho de Segurana. A potencial imparcialidade resulta, ainda, de uma proposio do Estatuto em considerar os Estados como iguais, frente ao Tribunal Penal Internacional. Assim, reduz-se a influncia do Conselho de Segurana e, por conseguinte, de seus membros permanentes, no exerccio da jurisdio pelo Tribunal. Resulta, tambm, de um processo de elaborao de normas, pautado no princpio kantiano da universalidade, pelo qual uma regra apenas universal quando aplicvel a todos, inclusive quele que a elaborou. O TPI precisa, contudo, expandir a sua incidncia para alm do continente africano, no intuito de assegurar uma legitimidade que deriva, principalmente, do seu potencial de ser um tribunal universal e imparcial. O Tribunal Penal Internacional representa, ainda, avanos no que toca cessao da impunidade e manuteno da paz. Ao estabelecer claramente a possibilidade de responsabilizao de agentes pblicos, inclusive de Chefes de Estado, por graves violaes a direitos humanos, consolidou a
136 186 137 Thomas Obel Hansen, Africa and the International Criminal Court, p. 1. Immanuel Kant. Foundations of the Metaphysics of Morals. Indianopolis: Bobbs-Merrill Educational Publishing, [s.d.].

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existncia de novos valores na arena internacional. Ao lado dos valores estatais, configuraram-se, com maior veemncia, os valores humanos138. Ademais, contribui o Tribunal Penal Internacional para a manuteno ou para a restaurao da paz, ao apresentar uma via permanente de resoluo de conflitos, baseada em regras objetivas de justia, concernentes individualizao da culpa. Essa individualizao poder implicar a quebra de ciclos de retaliao ligados coletivizao da culpa sobre grupos nacionais, tnicos, raciais ou culturais. Como observa Bryan MacPherson, quando a culpa no identificada, a desconfiana sobre todos os membros de um grupo determinado pode crescer com a inclinao de concretizar o sentimento de vingana contra qualquer um, inocente ou culpado, proveniente daquele grupo139. O Tribunal Penal Internacional reflete, ainda, um avano na consolidao do princpio da dignidade humana na esfera internacional, implicando uma maior flexibilizao do princpio da soberania centrado na figura do Estado. Deste modo, o Tribunal ratificou a regra de desconsiderao da capacidade funcional na responsabilizao por graves violaes a direitos humanos140. Restringindo, desta maneira, o campo de impunidade e criando uma perspectiva de desestmulo prtica de graves atos atentatrios dignidade humana.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Louis Henkin. InternationalLaw: Politics, Values and Functions. Boston: Martinus Nijhoff, 1999, p. 329.

139 Bryan MacPherson. Building an International Criminal Court for the 21st Century. Connecticut Journal of International Law, n. 13 (1998), p. 25. Nesse sentido, ver, ainda, Justice Richard Goldstone. The United Nations War Crimes Tribunals: An Assessment. Connecticut Journal of International Law, n. 122 (1997), p. 229. 140 Afinal, quanto maior a imparcialidade do Tribunal Internacional, mais esse se distingue de um Estado. 187

CHOUKR, Fauzi Hassan e AMBOS, Kai (orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000. Corte Internacional de Justia. Democratic Republic of Congo v. Belgium. http://www.icjcij.org/ icjwww/idocket/iCOBE/icobejudgment/icobe_ijudgment_20020214.PDF , [14/02/2002]. DEAK, Istvan. The Fifth Annual Ernst C. Stiefel Symposium 1945-1995: Critical Perspectives on the Nuremberg Trials and State Accountability. Painel II: Comparative Analysis of International and National Tribunals. New York Law School Journal of Human Rights, Symposium, 1995. GOLDSTONE, Justice Richard. The United Nations War Crimes Tribunals: An Assessment. Connecticut Journal of International Law, n. 122, 1997 . HENKIN, Louis. International Law: Politics, Values and Functions. Boston: Martinus Nijhoff, 1999. KANT, Immanuel. Foundations of the Metaphysics of Morals. Indianopolis: Bobbs-Merrill Educational Publishing, [s.d.]. KRAUS, Don. Waging Law: Building Support for a Global Law-Based Approach to Combating Terrorism. The International Criminal Court Monitor, n. 19, dez. 2001. HANSEN, Thomas Obel, Africa and the International Criminal Court (September 28, 2011). Africas International Relations: A Handbook, Tim Murithi, ed., Routledge, 2011. Available at SSRN: http:// ssrn.com/abstract=1934718. Lawyers Committee for Human Rights. The Rome Treaty for an International Criminal Court A Brief Summary of the Main Issues. International Criminal Court Briefing Series, vol. 2, n. 1, agosto, 1998. __________, Frequently Asked Questions about the International Criminal Court. gopher://gopher. igc.apc.org:70/00/orgs/icc/ngodocs/faq_lchr.txt, [14/04/1999]. MACPHERSON, Bryan. Building an International Criminal Court for the 21st Century. Connecticut Journal of International Law, n. 13, 1998. Naes Unidas. ICTY. Case Information Sheet: Milosevic Case (07/02/2002). http://www.un.org/ icty/glance/milosevic.htm, [18/02/2002].
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NATHAN, Dev. Darfur: Primary Accumulation and Genocide, Economic and Political Weekly, vol. 43, n. 35, Aug. 30 - Sep. 5, 2008, pp. 23-26. PEJIC, Jelena. The Tribunal and the ICC: Do Precedents Matter? Albany Law Review, n. 60, 1997 . PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 13a edio. So Paulo: Saraiva, 2012. Resumen Ejecutivo del Seminario Regional para la Ratificacin e Implementacin del Estatuto de la Tribunal Penal Internacional. SABIA, Gilberto Vergne. A Criao do Tribunal Penal Internacional. Revista CEJ, Braslia, n. 11, maio-agosto, 2000. SCHABAS, William A.. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001. _________, The International Criminal Court and Non-Party States. (December 1, 2010). Windsor Yearbook of Access to Justice, Vol. 28, No. 1, p. 1, 2010. Available at SSRN: http://ssrn.com/ abstract=1817780 STEINER, Henry e ALSTON, Philip. International Human Rights in Context. Oxford: Oxford Univ. Press, 2000. TOTTEN, Christopher D. e TYLER, Nicholas, Arguing for an Integrated Approach to Resolving the Crisis in Darfur: The Challenges of Complementarity, Enforcement, and Related Issues in the International Criminal Court. The Journal of Criminal Law and Criminology (1973-), Vol. 98, No. 3, Symposium: Redefining International Criminal Law: New Interpretations and New Solutions (Spring, 2008), pp. 1069-1118. VIEIRA, Oscar Vilhena. Revista CEJ, Braslia, n. 11, maio-agosto, 2000. WEXLER, Leila Sadat. The proposed permanet international criminal court: an appraisal. Cornell International Law Journal, 1996. YASUAKI, Onuma Yasuaki. Beyond Victors Justice. Japan Echo, vol. XI, special Issue, 1984.
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O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E O DIREITO BRASILEIRO FLVIA PIOVESAN

Professora Doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP), Professora de Direitos Humanos dos Programas de Ps Graduao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, da Pontifcia Universidade Catlica do Paran, da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha) e da Universidade de Buenos Aires (Argentina); Visiting fellow do Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000); Visiting fellow do Centre for Brazilian Studies da University of Oxford (2005), Visiting fellow do Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg 2007 e 2008), sendo desde 2009 Humboldt Foundation Georg Forster Research Fellow no Max Planck Institute (Heidelberg); Procuradora do Estado de So Paulo, membro do CLADEM (Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher) e membro do Conselho Nacional de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana.

DANIELA RIBEIRO IKAWA

Professora Adjunta da Columbia University (Nova Iorque) na rea de direitos humanos e Coordenadora de Programas da Rede Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Advogada brasileira, obteve seu LLM pela Universidade de Columbia e seu doutorado pela Universidade de So Paulo (USP). Na Columbia, foi nomeada Harlan Fiske Stone Scholar por seu desempenho acadmico em maio de 1999. Sua tese de doutorado na USP foi aprovada com distino em 2006 e publicada pela Lumen Iuris em 2008. Trabalhou na Conectas Direitos Humanos (So Paulo) e no PILnet (Nova Iorque) e deu cursos na Central European University (Budapest) e na PUC (So Paulo). Foi, ainda, co-editora da Sur Revista Internacional de Direitos Humanos e publicou mais de 20 livros e artigos em direitos humanos nos Estados Unidos e no Brasil.

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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A IMPLANTAO DO ESTATUTO DE ROMA NO CONTINENTE AMERICANO: UM OLHAR SOBRE ALGUNS ESFOROS, AVANOS E DESAFIOS
Francesca Varda
Coordenadora para as Amricas da Coalizo pelo Tribunal Penal Internacional (CCPI)1

1. INTRODUO
Quando explode uma crise em um lugar do mundo, o Tribunal Penal Internacional (TPI) uma das principais ferramentas para a qual apela a comunidade internacional. Diante da ofensiva de Gaddafi, em fevereiro de 2011, o Conselho de Segurana encaminhou a situao da Lbia ao TPI para ser considerada. Nas crises eleitorais no Qunia e na Costa de Marfim o papel representado pela Corte serviu para diminuir a violncia e combater a realizao de maiores violaes; na Uganda, as investigaes abertas pela Corte serviram de fundamento para que se iniciem processos contra executantes do mdio escalo nos tribunais ugandeses. Tambm, em pases como Guin e Colmbia, onde a Corte abriu um exame preliminar2, a presena do TPI tem servido para estimular os Estados para fortalecerem seus sistemas judiciais nacionais. Dez anos depois do incio da vigncia do Estatuto de Roma, o tratado de fundao do TPI, existem metas atingidas (chaves deste sistema), que continuam o importante legado dos tribunais militares internacionais de Nuremberg e de Tquio, dos tribunais ad hoc para a Ex1 Este trabalho representa os pontos de vista da autora e no necessariamente a viso da Coalizo pelo Tribunal Penal Internacional.

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2 O exame preliminar a fase em que os Fiscais do TPI determinam se h base suficiente para proceder abertura de uma investigao formal. Como parte deste processo, deve-se considerar a alada (temporal, material e territorial ou pessoal), a admissibilidade (complementaridade e gravidade) e os interesses da justia. Para mais informao consulte http://www.icc-cpi.int/Menus/ICC/ Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/.

Iugoslvia e Ruanda e de outros tribunais especiais ou mistos como o Tribunal Especial para Serra Leoa. Uma destas chaves baseia-se no princpio de imunidade dos agentes estatais, quando h a realizao de crimes internacionais. Ao estabelecer que ningum, nem o prprio Chefe de Estado ou um Rei, est livre de ser processado por genocdio, por crimes de lesa humanidade ou por crimes de guerra. De fato, trs Chefes de Estado Muammar Gaddafi, Omar al Bashir do Sudo, e Laurent Gbagbo da Costa de Marfim foram acusados pelo TPI. Gbagbo est na Haia, esperando julgamento. E Bashir, embora continue exercendo o cargo de Presidente no Sudo, foi considerado prfugo da justia internacional. Da mesma forma, atravs do Fundo Fiducirio de benefcio s Vtimas, rgo encarregado de implantar as indenizaes ministradas pela Corte e de oferecer assistncia geral, vem sido promovida a capacitao vocacional, o tratamento psicolgico e cirurgias de reconstruo para mais de 80.000 pessoas no norte da Uganda e da Repblica do Congo. E, em breve, a Repblica Centro-africana receber, tambm, assistncia legal. Foi assim que o Tratado conseguiu dar apoio, no s s vtimas diretamente afetadas, mas aos familiares e comunidades atingidas por estes crimes. A universalidade do Estatuto de Roma continua aumentando. Agora, somam-se 121 EstadosPartes espalhados pelo mundo. No continente americano, a Corte recebeu um importante apoio desde o incio, pois, em 2002, dos 35 Estados da regio, 19 j tinham validado o Estatuto. Desde ento, cada vez mais pases vm aderindo aos processos de ratificao. Neste momento, s faltam fazer parte dessa demanda Bahamas, Cuba, El Salvador, Estados Unidos, Haiti, Jamaica e Nicargua. Por outro lado, organismos regionais, como a Organizao dos Estados Americanos (OEA), assumiram apoio decisivo do tribunal. De fato, a OEA emitiu, em 1999, resolues essenciais Promoo do Tribunal Penal Internacional. E, em 2005, organizou seis sesses especiais sobre o TPI para tratar de temas especficos como a cooperao dos Estados-membros da OEA com a Corte, ou a contribuio destes Estados na Conferncia de Reviso do Estatuto de Roma, realizada em Kampala, em junho de 2010. Outros organismos, como o MERCOSUL e a UNASUR, tambm emitiram declaraes sobre o TPI que serviram para fortalecer o apoio poltico e diplomtico da Corte. Na rea de implantao, no entanto, os resultados foram menos expressivos. Atualmente, existem, aproximadamente, 60 Estados no mundo inteiro, que adotaram a legislao parcial, ou completa, sobre a complementaridade ou cooperao com a Corte e outros 45 que contam com minutas, ou projetos de lei, em estgio avanado. Salvo as excees da Argentina, Canad, Trinidad e Tobago e Uruguai que promulgaram a legislao que inclui, tanto disposies sobre cooperao como a complementaridade, Chile e Nicargua diligenciaram-na exclusivamente para crimes de guerra. Outros pases como o Brasil, a Bolvia, a Colmbia, a Repblica Dominicana,
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o Paraguai, o Peru, o Equador, a Venezuela, o Mxico, a Costa Rica e Honduras apresentam iniciativas e/ou projetos de implantao importantes, mas enfrentam morosidade e obstculos, por motivos que ainda no foram aprovados. No obstante estas estatsticas, importante precisar que, de maneira geral, existiram sim, avanos concretos e compromissos firmados em muitos pases para adotar a legislao sobre esse assunto e cooperar com a Corte. Porm, obstculos polticos, mudanas de administrao, definies de outras prioridades e a ausncia de um compromisso poltico produziram progressos lentos, ou retrocesso, que terminou por dilatar significativamente os processos de implantao. O presente ensaio quer refletir sobre alguns avanos e desafios existentes em diferentes pases da Amrica Latina, em matria de implantao, bem como os esforos que vrios atores incluindo a Organizao de Estados Americanos e as organizaes da sociedade civil tm realizado para dar apoio implantao do Estatuto de Roma.

2. O PRINCPIO DE COMPLEMENTARIDADE: A PEDRA PRINCIPAL DO SISTEMA

O TPI , sem dvida, uma das instituies mais importantes do Direito Internacional contemporneo. E sua prpria existncia representa a aposta por um sistema universal de luta contra a impunidade. O Estatuto de Roma contm uma srie de disposies que servem como alicerces para a estrutura orgnica da Corte, assim como as regras de funcionamento e, junto aos crimes, incorpora princpios do Direito Penal Internacional. Muitos destes j se encontravam nos tratados constitutivos dos Estatutos dos tribunais ad hoc, que foram extensamente desenvolvidos pela jurisprudncia daqueles tribunais. A pedra principal do sistema estabelecido pelo Estatuto de Roma o princpio de complementaridade; um conceito associado soberania dos Estados que serve como incentivo especfico para que os Estados possam exercer sua prpria jurisdio ao estabelecer que eles sejam, exatamente, os que tm a jurisdio primria para investigar e perseguir os supostos autores de crimes que poderiam ficar sob a jurisdio da Corte3. O princpio de

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3 Sobre o assunto, veja BROOMHALL, Bruce, International Justice and the International Criminal Court: Between Sovereignty and the Rule of Law, Nueva York: Oxford University Press, 2003, p. 139.

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complementaridade aparece no s nos Prembulos4, localiza-se, pois, na porta do prprio tratado do auto regulao do artigo 1: Institui-se, por meio deste documento, o Tribunal Penal Internacional (a Corte). A Corte ser uma instituio permanente, estar facultada para exercer sua jurisdio sobre pessoas a respeito dos crimes mais graves de transcendncia internacional, de conformidade com o presente Estatuto e ter carter complementar das jurisdies penais nacionais. A competncia e o funcionamento da Corte determinam-se pelas disposies do presente Estatuto. Igualmente, o artigo 17 do Estatuto volta a reafirmar a complementaridade, agora como elemento essencial na determinao da admissibilidade de uma situao: A Corte, considerando o dcimo pargrafo do Prembulo e o artigo 1, resolver a inadmissibilidade de um assunto quando: (a) O assunto seja objeto de uma investigao ou juzo por um Estado que tenha jurisdio sobre ele, exceto que no esteja disposto a levar a termo a investigao ou o juzo ou no possa realmente faz-lo; (b) O assunto seja objeto de investigao por um Estado que tenha jurisdio sobre ele e tenha decidido no protocolar a ao penal contra a pessoa da qual se trate, exceto se a deciso tenha obedecido a que no esteja disposto a levar a cabo o ajuizamento ou no possa realmente faz-lo; (c) A pessoa j tenha sido processada pela conduta da qual se refere a denncia, e a Corte no possa antecipar o juzo conforme o disposto no pargrafo 3 do artigo 20; (d) O assunto no seja da gravidade suficiente para justificar a adoo de outras medidas por parte da Corte. O TPI, portanto, s pode exercer sua competncia quando os Estados no podem ou no querem investigar e perseguir os supostos autores de crimes internacionais. A primeira destas razes (quando os Estados no podem) se deve falta de capacidades tcnicas, logsticas ou insuficincia de pessoal especializado que leve adiante tais investigaes, assim como determinadas conjunturas polticas ou de outro carter que dificultem o comeo dos processos.
4 Pargrafo 10: Destacando que o Tribunal Penal Internacional estabelecida em virtude do presente Estatuto ser complementar das jurisdies penais nacionais . 197

A segunda das razes (quandono querem) se dever falta de vontade, geralmente poltica, para realizar as investigaes ou ajuizamentos. A cooperao internacional a chave para garantir o efetivo funcionamento da Corte. O Prembulo reconhece a necessidade de adotar medidas em nvel nacional e fortalecer a cooperao internacional; a Parte IX do Estatuto5 aborda as diretrizes e as bases desta cooperao e da assistncia judicial. Mesmo que o TPI seja uma instituio complementar s jurisdies nacionais e que a ratificao do Estatuto apresente uma base suficiente para solicitar cooperao, diante da ausncia de um mecanismo especfico que garanta a execuo das decises da Corte, indispensvel que os Estados faam referncia ao TPI na sua legislao. E que reconheam a Corte como uma autoridade competente autorizada para solicitar, legitimamente, a cooperao judicial e/o administrativa. Vale assinalar que o princpio de complementaridade j foi objeto de anlise na recente jurisprudncia da Corte. O governo queniano, por exemplo, impugnou a competncia do TPI de acordo com o artigo 19.2.b do Estatuto, argumentando que estava realizando investigaes nacionais sobre os fatos que suscitaram a abertura de uma investigao no Qunia por parte do TPI. Em resposta, em 30 de agosto de 2011, os juzes da Sala de Apelaes rejeitaram a solicitao e emitiram uma deciso que descartava a solicitao do governo queniano6. De acordo com a Sala, no suficiente que os Estados tomem medidas para implantar o Estatuto ou iniciem reformas judiciais. A Sala tambm esclareceu que: Os elementos definitivos de um caso concreto perante a Corte so o indivduo e a sua suposta conduta. Desprende-se disto que, para que o caso seja inadmissvel sob o artigo 17 (1) do Estatuto, a investigao nacional deve alcanar o mesmo indivduo e substancialmente a prpria conduta que se apresenta nos procedimentos perante a Corte7. Esta questo tambm foi anteriormente considerada no caso de Thomas Lubanga Dyilo, que foi condenado, na histrica primeira sentena da Corte, h 14 anos, pelo recrutamento de crianas soldados8.

Parte IX do Estatuto de Roma, Cooperao Internacional e Assistncia Judicial . Artigos 86-102.

6 Prosecutor v Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyattay and Mohammed Hussein Ali (ICC-01/09-02/11 OA) http://www.icc-cpi. int/iccdocs/doc/doc1223134.pdf 7 Ibid, pr. 39. (Traduo no oficial)

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8 Tribunal Penal Internacional, Sala de Questes Preliminares I, Prosecutor v. Lubanga, Deciso de 24 de fevereiro de 2006, par. 31. Tendo estabelecido o conceito de caso como aquele que inclui incidentes especficos durante os quais um ou mais crimes dentro da jurisdio da Corte paream ter sido perpetrados por um ou vrios suspeitos identificados , a Sala considera que uma condio sine qua non para um caso que se desprende de uma investigao da situao que seja inadmissvel que os procedimentos nacionais abranjam tanto pessoa como conduta que representa o sujeito do caso perante a Corte. (Traduo no oficial).

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3. IMPLANTANDO O ESTATUTO DE ROMA NAS LEGISLAES NACIONAIS

Os processos de implantao do Estatuto de Roma podem ser definidos, resumidamente, em duas reas principais: (1) adoo de disposies para tipificar em nvel nacional o genocdio, os crimes de guerra e os crimes de lesa humanidade, os princpios do Direito Penal Internacional como a no prescrio ou a irrelevncia do cargo oficial e (2) a adoo das disposies que permitam a cooperao com o TPI (execuo de ordens de deteno e entrega de suspeitos Corte, proteo de vtimas e testemunhas, congelamento de bens, etc.) Ao analisar o marco legal existente dos Estados como o primeiro passo para comear a tarefa de implantao, possvel constatar que, em geral, muitas leis nacionais so antiquadas, incompletas e contm falhas cruis e desproporcionais aos padres dos direitos humanos. O processo de implantao do Estatuto de Roma pode oferecer uma oportunidade para abordar tais deficincias. E melhorar os cdigos penais ou cdigos processuais penais que ofeream maior proteo e respeito a crimes internacionais e incorporem as novas tendncias do direito internacional. Neste sentido, por exemplo, alguns Estados aproveitaram estes espaos para incluir o princpio de jurisdio universal, que outorga aos Estados a jurisdio sobre os crimes internacionais, alm dos conectores penais tradicionais como territorialidade ou personalidade. Mas, que se deve distinguir da jurisdio internacional porque no oferece demanda para uma investigao e perseguio por parte de um tribunal internacional. Seguindo esse molde, Panam adotou este mesmo princpio em seu Cdigo Penal em 2007 (adotado para incorporar emendas na legislao nacional que inclussem a implantao do Estatuto) que pode exercerse perante crimes contidos no Estatuto; Argentina fez igual, por meio do artigo 3.d da Lei de Implantao do Estatuto de Roma (Lei 26200). No caso do Uruguai incluiu-se uma disposio sobre o princpio de jurisdio universal, embora no tenha ficado explcita, no artigo 4.2 da Lei N 18026. Uma vez que as leis de implantao do Estatuto entram em vigor, elas podem ser aplicadas a uma quantidade muito maior de casos incluindo, certamente, casos que no sejam da competncia do TPI ampliando, assim, a abrangncia dos sistemas nacionais na sua integridade. No entanto, uma reviso global e comparativa das leis de implantao do Estatuto mostra que as mesmas no so uniformes em termos de qualidade, e que vrias tm feito uma implantao seletiva das diferentes disposies do Estatuto, deixando de lado a regulao de condutas importantes.
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Por exemplo, em alguns casos, nem todas as condutas (ou subcategorias) dos crimes contemplados no Estatuto foram includas na legislao domstica. Neste sentido, em certas ocasies v-se que foram includos s alguns crimes de guerra e no todo o contedo do artigo 8; que eliminaram crimes de relao de gnero em detrimento de negociao dos textos ou que no incluram princpios gerais como a no prescrio. Vejamos o Chile. Uma das crticas feitas, depois da adoo da lei sobre crimes, foi que a lei adotava uma errnea e limitada definio de crimes de lesa humanidade, exigindo elementos prprios dos conflitos armados; mantendo a diferena entre conflitos armados internacionais e no internacionais no que diz respeito punio de crimes de guerra, pese tendncia mundial eliminao dela; e define uma parte importante das condutas sancionadas sobre a base do Cdigo Penal nacional e no sobre os instrumentos internacionais vigentes no pas9. Um tema que gerou muitas interpretaes diz respeito possibilidade de o Estatuto de Roma estabelecer, ou no, uma obrigao legal de implementao. Sobre o assunto, no h consenso, muitos afirmam que, embora o Estatuto no formule a obrigao expressa de implementar, o que pode derivar essa obrigao do objeto e fim do tratado, no s sobre a base do princpio de complementaridade, mas tambm da obrigao que tm os Estados-Partes do Estatuto de cooperar com a Corte (o dever de cooperar, sim, est estabelecido expressamente como obrigao no Estatuto)10. O artigo 86 estabelece a obrigao dos Estados-Partes de cooperar com a Corte e o artigo 88 indica que os Estados-Parte asseguraro que no direito interno existam procedimentos aplicveis a todas as formas de cooperao especificadas na presente parte . Por sua vez, o artigo 70 (4) estabelece que: a) Todo Estado-Parte far extensivas suas leis penais que castiguem os delitos contra a integridade do seu prprio procedimento de investigao ou ajuizamento aos delitos contra a administrao de justia a que se faz referncia em este artigo e sejam cometidos em seu territrio ou por um de seus nacionais; Desta maneira, poder-se-ia afirmar que a implantao de crimes e princpios gerais do Direito Penal Internacional, contidos no Estatuto, uma obrigao indireta, enquanto que a implantao de disposies sobre cooperao resultante da obrigao vinculante que se desprende diretamente do Estatuto.
9 A respeito, veja MATURANA, Camila, Una dcada despus Chile se integra a lo Tribunal Penal Internacional, Em: Latinoamrica al da, Edicin 1. http://www.coalitionfortheicc.org/documents/LAC_Update_Issue1__final.pdf 10 A respeito veja KLEFFNER, Jann, The Impact of Complementarity on National Implementation of Substantive International Criminal Law, En: Journal of International Criminal Justice, Vol. 1, N 1 (2003), pp. 88-89.

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importante lembrar que o artigo 27 da Conveno de Viena, sobre Direito dos Tratados, dispe que o Estado no poder alegar a impossibilidade de cumprir com uma obrigao internacional, devido a algum impedimento constante da legislao interna. J que o sistema estabelecido pelo Estatuto de Roma no tem um rgo encarregado de monitoramento da implantao do tratado, so os prprios Estados os que devem revisar, substancialmente, suas leis. Em outras palavras, ao reconhecer que o Estatuto no deva ser considerado como um umbral mximo, mas bem como um mnimo indispensvel, os Estados devem determinar os passos para o cumprimento de suas obrigaes. Vejamos, mais atentamente, estas questes: os crimes do Estatuto na legislao nacional foram caracterizados? Os obstculos para a investigao e punio penal, como a irrelevncia do cargo oficial (Art. 27), a responsabilidade do chefe e outros superiores (Art. 28) e a obedincia devida (Art. 33 RS), assim como as excees ao princpio de ne bis in idem (Art. 20) foram revisados? A no prescrio dos crimes internacionais foi estabelecida internamente (Art. 29)? As penas especficas para cada delito com o objetivo de garantir o princpio de legalidade foram incorporadas devidamente no Estatuto? Seria mais conveniente abordar o processo de implantao atravs de uma lei especial, um Cdigo especfico, reformas pontuais ou remisso direta do Estatuto? Estas so algumas questes relevantes que os Estados devem considerar para realizar a implantao integral do Estatuto.

4. O PAPEL DA ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS

A Organizao dos Estados Americanos , talvez, uma das organizaes regionais mais comprometidas com a Corte. As primeiras resolues e informes de seus rgos datam de 1999, suas resolues dirigidas promoo do TPI se iniciaram em 2001, com mandatos concretos aos diferentes rgos de sua instituio e apresentam um balano positivo. A exemplo disso, a OEA tambm adotou, em 2011, uma Troca de cartas com o intuito de um acordo de cooperao com o Tribunal Penal Internacional . Por sua vez, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos formulou um Acordo de cooperao com o Tribunal Penal Internacional em abril de 2012. As resolues sobre a Promoo do Tribunal Penal Internacional desempenharam um papel chave no sistema interamericano e serviram de estmulo e um vnculo permanente para os Estados, lembrando-lhes de suas obrigaes pendentes. Alm disso, as mesmas resolues destacam, anualmente, os prmios e progresso dos Estados da Corte em si. Por sua parte, O Comit Jurdico Interamericano (CJI), com o apoio do Departamento de Direito Internacional,
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elaborou um conjunto de recomendaes em seus informes. Os temas vo da necessidade de ratificar o Estatuto e o Acordo sobre o Privilgio e Imunidade do TPI at oferecimentos de apoio aos Estados para implementao do Estatuto em suas legislaes nacionais. Tambm, entre outras atividades, o CJI elaborou um questionrio para medir o grau de habilidade das legislaes nacionais em relao cooperao da Corte. Um total de 17 pases responderam. O comit adotou as seguintes textos: Guia de Princpios Gerais e Pautas em Matria de Cooperao dos Estados com o Tribunal Penal Internacional (CJI/ doc. 293/08)11, o Informe sobre as atividades de promoo do Tribunal Penal Internacional e textos-modelo para crimes contemplados no Estatuto de Roma (CJI/doc. 360/10 rev. 1) e seu Informe complementrio (CJI/doc. 374/11)12.

5. EXPERINCIAS COMPARADAS EM MATRIA DE IMPLANTAO

A realidade, em matria de implantao, complexa e, mesmo nos casos em que existiu uma vontade genuna em avanar no tema, so evidentes importantes desenvolvimentos incluindo-se a adoo de leis. Os processos em geral se estenderam por muito tempo na maioria dos pases. Desde 2002, quando entrou em vigor o Estatuto, na maior parte dos pases que so Estados-Partes no tratado foi impulsionada algum tipo de iniciativa relativa implantao, fato que dificulta retratar os processos em todo o continente americano em sua integridade. Vejamos, mais de perto, as experincias da Bolvia, do Peru, do Chile, do Mxico e da Colmbia.

5.1 BOLVIA
Bolvia exemplo representativo de um processo que j leva quase oito anos. Em setembro de 2004, a Defensoria do Povo da Bolvia contratou uma consultoria especializada, encarregada de preparar um Pr-projeto de Lei para Implantao do Estatuto de Roma. Aprovado em 2005 por esta entidade, o projeto propunha a implantao, atravs da adoo de uma lei especial de implantao integral, que contava com disposies tanto de complementaridade, quanto de cooperao. Em fevereiro de 2006, o pr-projeto foi apresentado ao Congresso, com o apoio da
11 O Guia de princpios em matria de cooperao um instrumento de referncia para os Estados da OEA que tem como objetivo assegurar que se implantem procedimentos internos de cooperao com o TPI. O guia indica que a ausncia de procedimentos na legislao nacional para cooperar com a Corte no pode ser utilizada como desculpa para negar a cooperao solicitada. Pode ser consultada em: http://www.oas.org/cji/CJI-RES_140_LXXII-O-08_esp.pdf. 202 12 http://www.oas.org/es/sla/cji/docs/INFOANUAL.CJI.2011.ESP .pdf.

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Defensoria, mas o debate foi adiado devido a outras prioridades polticas no pas. O processo foi parado at 201113. Atualmente, o governo boliviano est trabalhando em cima de uma reforma do Cdigo de Processo Penal e do Cdigo Penal em si. Para este trabalho, estabeleceu-se que a Comisso Redatora, subsidiada pelo Ministrio da Justia, tomar como referncia o pr-projeto de 2005. O trabalho foi retomado, no por meio de uma lei especial, mas por meio da incorporao de captulos especficos dentro do prprio Cdigo de Processo Penal e dentro do Cdigo Penal, incorporando as disposies sobre cooperao e complementaridade respectivamente. Entre outros, importante destacar que um dos elementos que deu novo flego ao processo a Constituio que entrou em vigncia em 2009, estabelecendo que, em seu artigo 13(IV), os direitos e deveres consagrados na Constituio devero ser interpretados de acordo com os tratados internacionais ratificados pela Bolvia. Tambm, a implantao do Estatuto fora incorporada expressamente no Plano Nacional de Ao de Direitos Humanos de Bolvia (Bolvia Para Viver Bem), no perodo 2009-2013. Feito isto, o governo, em seu Exame Peridico Universal, perante o Conselho de Direitos Humanos, manteve o tema como presente na agenda.

5.2 MXICO
No Mxico, o processo de implantao tambm foi marcado por altos e baixos. Em dezembro de 2006, o Executivo Federal submeteu uma iniciativa de lei que regulamentaria o pargrafo quinto do artigo 21 constitucional, em matria de cooperao com o TPI perante o Senado. No dia 15 de dezembro de 2009, o Senado da Repblica aprovou o projeto de Lei conhecido como Lei de cooperao com o Tribunal Penal Internacional. Porm, ainda quando o projeto voltou para a Cmara de Deputados para ser examinado, o foco poltico no governo e no Congresso voltou-se para outros temas, resultando na permanncia desse projeto sob os cuidados da Comisso de Justia da Cmara. At o momento, no se agendou una discusso. O projeto de lei compreende a maioria dos elementos necessrios para uma efetiva cooperao com a Corte, mas alguns membros da sociedade civil expressaram que seria oportuno afastarse o possvel do modelo de cooperao entre Estados tpico dos procedimentos de extradio, para criar um modelo que facilite e agilize a execuo das solicitaes de cooperao, com ateno especial relao da Corte com os Estados14, assim como implementar os delitos contra a administrao de justia do TPI , entre outros.
13 importante lembrar que, em 2009, foram feitas modificaes no Pr-projeto sobre a base da adoo da nova Constituio. Desta forma, no contexto das solicitaes emitidas, a Bolvia emitiu os Autos Supremos 262/2009 e 302/2007 acatando sua obrigatoriedade de cooperar com a Corte. 14 Manual para a Implantao do Estatuto de Roma na Legislao Mexicana da Comisso de Defesa e Promoo dos Direitos Humanos. http://www.cmdpdh.org/docs/manualcpi.pdf.

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Durante a Conferncia de Reviso de 2010, o Chile se comprometeu publicamente em Efetuar todos os esforos possveis encaminhados para apresentar no Parlamento Nacional um Projeto de Lei sobre cooperao com o Tribunal Penal Internacional [...].

Enquanto aos crimes e princpios gerais, em janeiro de 2008, as deputadas federais Omeheira Lpez e Esmeralda Crdenas apresentaram, na Cmara de Deputados, um projeto de ditame que propunha reformar diversas disposies do Cdigo Penal Federal, do Cdigo de Justia Militar, da Lei geral da Sade e do Cdigo Federal de Procedimentos Penais. O esforo representou interessante iniciativa, mas o projeto recebeu duras crticas e no avanou. No mbito da Conferncia de Reviso do Estatuto de Roma, celebrada em Kampala, Uganda, em 2010, o Mxico se comprometeu em apresentar uma proposta legislativa nesta matria durante

o primeiro trimestre de 2011. Em setembro de 2010, a Comisso Inter Secretariados de Direito Internacional Humanitrio (CIDIH)-Mxico j havia estabelecido um grupo de trabalho encarregado de revisar o Cdigo Penal Federal com o objetivo de elaborar um pr-projeto de emendas integrado pelas dependncias que compem de maneira permanente a CIDIH e incluem as Secretarias de Defesa Nacional, Relaes Exteriores, Marinha e Governo, assim como a Procuradoria Geral da Repblica e a Secretaria de Segurana Pblica. Esse processo, no qual no tinha contado com a participao de acadmicos, nem de membros da sociedade civil, ainda no foi concretizado e dever continuar, agora, sob os cuidados do novo governo.

5.3 CHILE
No Chile, o processo de implantao em matria de crimes foi resultado de um acordo poltico que foi feito de maneira simultnea ratificao. Em 2002, a Corte Constitucional de Chile determinou que, para se converter num Estado-Parte do TPI, era necessrio adotar uma emenda constitucional reconhecendo a jurisdio do TPI um requisito politicamente delicado e difcil de se conseguir. Nos anos seguintes, apesar do apoio recebido por parte dos ex-presidentes Eduardo Frei e Ricardo Lagos e da ento Presidenta Michelle Bachelet, a ratificao enfrentou vrios desafios. O temor de perder a soberania nacional e os conceitos errados acerca da irretroatividade da Corte criou uma forte oposio entre alguns parlamentares e membros do exrcito. Outro fator que complicou e atrasou o processo foi um acordo poltico entre partidos, estabelecendo a necessidade de adotar uma lei incorporando os crimes do Estatuto no ordenamento interno antes mesmo da ratificao. Para superar estes obstculos, foram necessrios esforos coordenados
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e aes pontuais por parte da sociedade civil.

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A Humanas, uma organizao da sociedade civil que liderou esforos para dar impulso ao processo, implementou uma campanha de educao pblica de grande visibilidade que teve muito sucesso na hora de conseguir apoio para a ratificao do Estatuto. Esta campanha foi transmitida por rdio e utilizou, tambm, desenho grfico de vanguarda em meios impressos e na Internet, ocupando um papel fundamental no fortalecimento do apoio aos esforos em nvel nacional. A Ao Mundial de Parlamentares (PGA) teve tambm, um papel decisivo, pois gerou alianas multipartidrias e assegurou que os membros do parlamento de todos os partidos polticos pudessem se aliar para conseguir a ratificao. Outras organizaes como Anistia Internacional, a Comisso Andina de Juristas e vrios outros grupos nacionais trabalharam para assegurar que a promessa de campanha da Presidenta Bachelet de ratificar o Estatuto de Roma se transformasse finalmente em realidade. Por outro lado, a Unio Europeia e o prprio TPI, atravs das visitas ao pas do ento Presidente Philippe Kirsch, em 2007 , ajudaram a esclarecer o tema da jurisdio da Corte, a superar as diferenas da oposio e a corrigir a informao errnea sobre o TPI que controlava certos setores. Entre abril e maio de 2009, o Senado chileno e a Cmara de Deputados aprovaram a lei implantando o genocdio, os crimes de guerra e os crimes de lesa humanidade, assim como a correspondente emenda constitucional, e em junho, o Chile j tinha se convertido em EstadoParte no Estatuto. Durante a Conferncia de Reviso de 2010, o Chile se comprometeu publicamente em Efetuar todos os esforos possveis encaminhados para apresentar no Parlamento Nacional um Projeto de Lei sobre cooperao com o Tribunal Penal Internacional, antes de dezembro de 2011. Este desenvolvimento ainda no aconteceu, mas em maro de 2012, num desenvolvimento interessante, o Presidente apresentou, para ser debatido na Cmara de Deputados, o projeto Acordo que aprova a Emenda no artigo 8 do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 10 de junho de 2010, e as Emendas ao Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional relativas a crime de agresso, de 11 de junho de 2010. Pouco depois, a Comisso de Relaes Exteriores aprovou-a e submeteu Comisso de Constituio, Legislao, Justia e Regulamento, onde permanece para que a comisso se manifeste sobre os aspectos constitucionais .15

15 A Costa Rica tambm introduziu uma proposta no Congresso para adotar as emendas sobre o crime de agresso. Durante a Conferncia de Reviso, Costa Rica fez uma promessa comprometendo-se a adotar um Protocolo nacional de cooperao com o Tribunal Penal Internacional que desenvolva, entre outras, as disposies da Parte IX do Estatuto de Roma. O Protocolo identificar os pontos de enlace nacional (Direo Poltica Exterior MREC, Direo Jurdica MREC, Comisso Costarriquense Direito Internacional Humanitrio) e o papel das diversas instituies nacionais chamadas para aplicar uma solicitao de cooperao judicial do Tribunal Penal Internacional. Tambm descrever o procedimento aplicvel desde sua recepo na Direo Jurdica do Ministrio de Relaes Exteriores e Culto at a execuo da solicitao. O documento definir os princpios de complementaridade, entrega de pessoas, imunidade e pena perptua, luz do Estatuto de Roma e seu correspondente no marco constitucional nacional. Por ltimo, far-se- um balano sobre os temas pendentes de implantao a nvel nacional e medir-se- a possibilidade de cumpri-los em mdio e longo prazo. http://www.icc-cpi.int/NR/ rdonlyres/18B88265-BC63-4DFF-BE56-903F2062B797/0/RC9ENGFRASPA.pdf.

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5.4 PERU
No Peru, os avanos foram significativos. Em 2006, entrou em vigncia um captulo do novo Cdigo de Processo Penal, bastante extenso e bem desenvolvido, que tratava da cooperao com o Tribunal Penal Internacional. Em matria de implantao de crimes, o processo no alcanou semelhante xito. Em outubro de 2002, foi estabelecida uma Comisso Especial Revisora do Cdigo Penal cujo mandato adotava um Novo Cdigo Penal, que incluiria, entre muitos outros elementos, os crimes do Estatuto e princpios gerais do DPI. O projeto de lei foi apresentado ante a Comisso de Justia e Direitos Humanos do Congresso, mas a falta de um compromisso poltico multipartidrio adiou sua considerao. Em 2006, se adotou o Cdigo de Justia Militar Policial e se incluiu um captulo sobre crimes contra o DIH. Pouco depois de sua adoo, no entanto, o Tribunal Constitucional emitiu uma sentena, estabelecendo que a tipificao de crimes de guerra dentro deste corpo normativo era inconstitucional. Pois, o bem jurdico protegido por estes tipos no eram estritamente castrenses e, por isso mesmo, deviam ser incorporadas no Cdigo Penal ordinrio, dando lugar derrogao das disposies que incluam os tipos penais de crimes de guerra dentro do Cdigo de Justia Militar Policial. Durante o perodo legislativo 2006-2011 foi adotada uma estratgia diferente, e tentou-se aprovar o projeto como uma lei independente (PL 1707) e no como um captulo especfico dentro do Cdigo Penal. Esta iniciativa tambm no avanou e no chegou plenria para ser discutida, apesar da presso incessante por parte de diversas organizaes da sociedade civil que organizaram, entre outros, capacitaes dirigidas a membros das foras armadas, tomadores de decises e congressistas sobre o mandato e a jurisdio do TPI. O Comit Internacional da Cruz Vermelha tambm desempenhou um papel importante ao insistir, constantemente, na importncia de se implementar crimes de guerra na legislao nacional. Entre outras razes, a ausncia de um compromisso por parte do governo com o projeto e a sensibilidade dos temas a tratar por causa do contexto poltico no pas, afetaram o desenvolvimento do processo. Depois das eleies presidenciais, ocorridas em 2011, e a tomada de possesso do novo Congresso, no entanto, alguns parlamentares da Comisso de Justia e Direitos Humanos se interessaram em avanar com o tema e fortaleceram a comunicao com diferentes atores em busca de promulgar uma lei independente, baseada no PL 1707 original, para fins de 201216.
16 Durante a Conferncia de Reviso do Estatuto de Roma, Peru comprometeu-se em realizar, antes do ano 2013, as gestes internas para a elaborao das propostas legislativas que permitam a implantao da legislao que tipifique os crimes contidos nos artigos 5, 6, 7 e 8, do Estatuto de Roma .

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5.5 COLMBIA
A experincia colombiana oferece uma perspectiva interessante a partir da tica do processo de implantao num pas que continua sendo considerado como um exame preliminar por parte da Corte. O Cdigo Penal colombiano j inclui muitos dos crimes contidos no Estatuto, mas ficam faltando, ainda, certas alteraes, assim como a adoo de disposies especficas em matria de cooperao. Nesse contexto, no ano de 2004 e no perodo entre 2007-2008, apresentaram-se algumas propostas de leis de implantao sobre cooperao, mas elas no tiveram seu trmite respectivo nem tiveram o nmero de debates necessrios durante o ano legislativo. E, portanto, foram arquivadas. Em setembro de 2010, num importante desenvolvimento, promulgou-se um novo Cdigo Penal Militar em que se estabelecia que o genocdio, os crimes de lesa humanidade, os crimes de guerra, as graves violaes dos direitos humanos e as graves infraes ao DIH no eram da alada da Justia Penal Militar. O governo colombiano expressou, em diversos foros, h mais de dois anos, que est trabalhando em uma lei sobre cooperao com a Corte que estaria por ser apresentada ao Congresso, mas at agora, ainda permanece sob observao, por parte do TPI, desde 2006, sem conseguir finalizar o processo. Em maio de 2011, assinou o primeiro acordo de execuo de sentenas com o TPI da regio. De igual forma, em 2012, apoiou, por meio da Defensoria Pblica, uma parlamentar. E, tambm, apresentou um projeto para harmonizar a tipificao de delitos de violncia sexual com o Estatuto e as normas internacionais de Direitos Humanos que, espera-se, seja debatida este ano.

6. O PAPEL DA SOCIEDADE CIVIL E DOS ACADMICOS

A sociedade civil foi uma importante contrapartida na tarefa da implantao, monitorando os processos em diversos pases para identificar oportunidades para a ao ou em momentos chaves em que seria oportuno incidir, tais como a posse de novos governos ou a reviso dos pases no contexto do Exame Peridico Universal. Em particular, a Coalizo pelo Tribunal Penal Internacional (CCPI), uma aliana global de mais de 2.500 organizaes de 150 pases, manteve um dilogo prximo com seus membros globais para assegurar que estes mesmos processos permaneam na agenda poltica dos governos, j que diversas prioridades podem adiar a considerao dos projetos. O Secretariado da CCPI no tomou uma postura especfica a respeito do contedo
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PERSEGUIDOS POLTICOS RECEBEM CERTIFICADOS DE ANISTIA EM HOMENAGEM PBLICA, UFMG/MG, BELO HORIZONTE/MG, 30 DE NOVEMBRO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

da legislao, mas nomeou expertos ou contrapartes que possam fazer comentrios e analisar os governos ou os parlamentares, servindo como facilitadores e vnculos comprometidos com estes temas. De fato, muitos membros da Coalizo contriburam com comentrios diretos sobre projetos de lei na Amrica Latina e trabalharam de maneira muito prxima com parlamentares para dar impulso a estas atividades. A Anistia Internacional foi um motor importante, emitindo cartas pblicas, fazendo um chamado ao, realizando misses e fazendo comentrios diretamente s minutas em vrios pases da regio, incluindo o Brasil, a Bolvia, o Peru e o Panam, s a ttulo de meno. Sua Lista de requisitos para a aplicao efetiva do Estatuto, disponvel em espanhol e em outros idiomas, foi uma ferramenta til para tomadores de decises e representantes governamentais. De igual maneira, a Comisso Andina de Juristas organizou, desde 2005, mais de 16 seminrios dirigidos a representantes governamentais na Bolvia, no Chile, no Peru, na Colmbia e na Venezuela; publicou quatro livros sobre implantao na regio andina, o qual foi distribudo amplamente a diferentes operadores judiciais, representantes do governo e outros atores e estabeleceu um observatrio de Direito Penal Internacional virtual
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que inclui um enfoque sobre o TPI e o acesso a distintas publicaes sobre a matria. De

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igual forma, Parlamentares pela Ao Mundial, uma rede de legisladores influentes no mundo todo, tem sido instrumental na promulgao de legislao na Argentina, no Chile, no Uruguai e na Nicargua, assim como em outros pases como Suriname, Repblica Dominicana, Brasil e Venezuela seus membros continuam liderando esforos que resultaram indispensveis para se conseguir acordos polticos e gerar consenso. O mundo acadmico tambm fez contribuies muito importantes no processo de implantao do Estatuto de Roma. O Grupo de Trabalho sobre Direito Penal, dirigido pelo Professor Kai Ambos, que inclui acadmicos da Venezuela, do Chile, do Brasil, da Bolvia, do Mxico, da Argentina, do Uruguai, da Colmbia e do Peru, entre outros, publicou trs livros com o apoio da Fundao Konrad Adenauer que abordam a problemtica da implantao do Estatuto de Roma e a cooperao judicial com o TPI. O Instituto de Direitos Humanos da Pontifcia Universidade Catlica do Peru tambm publicou um livro virtual sobre o crime de agresso que sintetiza os objetivos atingidos sobre o tema durante a Conferncia de Reviso de Kampala e identifica desafios e oportunidades para a implantao deste crime dentro dos ordenamentos internos. Existem, tambm, muitas outras publicaes de universidades na regio, includas a Universidade Ibero-americana de Mxico, a UNAM, a Universidade Nacional de Colmbia, entre outras.

7. TAREFAS PENDENTES PARA A PRXIMA DCADA?

O TPI uma ferramenta essencial na luta contra a impunidade e uma instituio que se tem consolidado decisivamente dentro da arquitetura global da paz e da justia. A Amrica Latina ficou comprometida com a Corte, outorgando-lhe apoio poltico e diplomtico, e diversos organismos regionais como a OEA deram incio a aes que serviram para fortalecer o sistema estabelecido pelo Estatuto de Roma. Apesar de ter dado passos importantes para assegurar a universalidade do tratado, em termos de implantao, ainda existem obstculos decisivos por superar. Este ensaio abordou s alguns exemplos dos processos em diversos pases da regio, destacando desafios e avanos comparativos. O panorama, porm, muito mais amplo e complexo. Durante a Conferncia de Reviso em Kampala, Chile, Colmbia, Costa Rica, Peru, Mxico e Venezuela foram adotadas promessas vinculadas implantao e cooperao, mencionandose, expressamente, o compromisso em avanar com suas tarefas pendentes nesta rea.17 Em
17 Argentina e Trinidad e Tobago tambm apresentaram promessas durante a Conferncia de Reviso. Argentina comprometeu-se em tentar firmar um acordo de deslocamento de testemunhas, enquanto Trindade e Tobago se comprometeu em socializar sua lei de implantao para que possa servir como lei modelo e em promover a adoo do Acordo sobre Privilgios e Imunidades do TPI.

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alguns Estados, se percebem avanos; em outros ainda faltam aes concretas. Cada Estado enfrenta um cenrio particular em que so as dinmicas polticas, o contexto legislativo, as prioridades governamentais e a vontade de avanar com o tema o que define o compromisso, a ao e os tempos necessrios para mover estes processos que, pela sua prpria natureza, so menos visveis, mais tcnicos e menos participativos. A vigilncia e a participao da sociedade civil nestes espaos foram essenciais para que se mantenham na agenda poltica dos governos. As contribuies acadmicas tambm ofereceram valiosos insumos para continuar o debate sobre a melhor maneira de garantir um processo de implantao integral que inclua, tanto disposies sobre crimes e princpios do Direito Penal Internacional, quanto mecanismos efetivos de cooperao com o TPI. No geral, a justia internacional mantm um desenvolvimento acelerado. Mas, sem um progresso paralelo, em nvel nacional, a sinergia que alimenta este sistema baseado no principio de complementaridade debilitar-se-. O Tribunal Penal Internacional foi desenhado como uma corte de ltima instncia, que s poder julgar um nmero reduzido de crimes e casos mais graves e, por isso, necessrio que os Estados fortaleam sua legislao nacional e elevem seus padres em matria de direitos humanos. S dessa forma, poder garantir que se investiguem e punam os crimes internacionais de maneira efetiva. Nesta nova dcada, para o TPI, esse um desafio central que permanece vigente.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BROOMHALL, Bruce, International Justice and the International Criminal Court: Between Sovereignty and the Rule of Law, Nueva York: Oxford University Press, 2003. Gua de Principios Generales y Pautas en Materia de Cooperacin de los Estados con lo Tribunal Penal Internacional (CJI/doc.293/08). Pode ser consultada em: http://www.oas.org/cji/CJI-RES_140_ LXXII-O-08_esp.pdf. Informe sobre las actividades de promocin de lo Tribunal Penal Internacional y textos modelo para crmenes contemplados en el Estatuto de Roma (CJI/doc.360/10 rev. 1) y su Informe complementario (CJI/doc.374/11). Podem ser consultados em: http://www.oas.org/es/sla/cji/docs/
INFOANUAL.CJI.2011.ESP .pdf

KLEFFNER, Jann, The Impact of Complementarity on National Implementation of Substantive International Criminal Law, En: Journal of International Criminal Justice, Vol. 1, N 1 (2003).
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Manual para la Implementacin del Estatuto de Roma en la Legislacin Mexicana de la Comisin de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos. Pode ser consultada em: http://www.cmdpdh.
org/docs/manualcpi.pdf .

MATURANA, Camila, Una dcada despus Chile se integra a lo Tribunal Penal Internacional, En: Latinoamrica al dia, Edicin 1. Pode ser consultado em: http://www.coalitionfortheicc.org/documents/
LAC_Update_Issue1__final.pdf.

A IMPLANTAO DO ESTATUTO DE ROMA NO CONTINENTE AMERICANO: UM OLHAR SOBRE ALGUNS ESFOROS, AVANOS E DESAFIOS FRANCESCA VARDA
Coordenadora para as Amricas da Coalicin por la Corte Penal Internacional (CCPI).

66a CARAVANA DA ANISTIA, PBLICO NA SESSO DE JULGAMENTO, MEMORIAL DA RESISTNCIA, SO PAULO/SP , 8 DE DEZEMBRO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

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OS DESAFIOS DO PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE. UM BALANO DOS 10 ANOS DA ENTRADA EM VIGOR DO ESTATUTO DE ROMA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
Sylvia Steiner
Juza do Tribunal Penal Internacional, Presidente da Sala de Julgamento III 1

Ania Salinas Cerda

Assessora Legal da Sala de Julgamento III 2

1. INTRODUO
Com o estabelecimento do Tribunal Penal Internacional (TPI ou Tribunal), as alternativas disponveis para os Estados no momento de decidir a forma de enfrentar as atrocidades cometidas por seus nacionais, ou em seus territrios, foram restringidas dramaticamente. At o presente momento e sempre sob a gide da proteo soberania nacional os Estados acostumaram-se a enfrentar as mais graves violaes ao direito internacional humanitrio, ou aos direitos humanos, das mais diversas formas, dependendo das consideraes pragmticas, normativas ou sociopolticas que tenham feito.

1 212 2

As opinies da autora no traduzem necessariamente a viso do Tribunal Penal Internacional. As opinies da autora no traduzem necessariamente a viso do Tribunal Penal Internacional.

Assim, diferentes concepes sobre a funo da pena, determinadas polticas de persecuo penal, consideraes econmicas ou institucionais, lutas de poder ou relaes internacionais ou uma combinao de todas elas definiam o modo com que cada Estado enfrentava esses abusos. De dez anos para c, a partir da entrada em vigor do Estatuto de Roma (Estatuto)3, em 1 de julho de 2002, isso mudou radicalmente. Com efeito, ao ratificarem o Estatuto e se tornarem parte do tratado4, os Estados delegam voluntariamente ao TPI mas de maneira condicional e somente para o caso de inatividade, incapacidade ou falta de vontade por parte desses mesmos Estados parte de seu poder soberano para processar e punir os crimes de tal gravidade [que] constituem uma ameaa paz, segurana e ao bem-estar da humanidade5. Ademais, em virtude do poder do Conselho de Segurana da Organizao das Naes Unidas (ONU), ao qual, atuando de acordo com o disposto no captulo VII da Carta da ONU6, facultado remeter ao Tribunal as situaes em que parea ter havido o cometimento de um ou vrios crimes sob sua jurisdio, sem qualquer limitao territorial ou pessoal, o Tribunal pode potencialmente intervir em assuntos relativos a Estados que no fazem parte do tratado, a partir da entrada em vigor do Estatuto7. Por esse motivo, de acordo com o Estatuto, a relao entre o Tribunal e os Estados baseada no princpio da complementaridade8. O carter complementar do Tribunal tem sido reconhecido como o ncleo central e garantidor da permanncia e do xito do sistema criado na Conferncia de Roma. O Estatuto reconhece que o direito e o dever de prevenir e reprimir os crimes internacionais correspondem, precpua e individualmente, a cada Estado. As jurisdies nacionais

3 Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. O texto do Estatuto de Roma foi distribudo como documento A/CONF .183/0, de 17 de julho de 1998, emendado pelos procs-verbaux de 10 de novembro de 1998, 12 de julho de 1999, 30 de novembro de 1999, 8 de maio de 2000, 17 de janeiro de 2001 e 16 de janeiro de 2002. O Estatuto entrou em vigor em 1 de julho de 2002. O texto completo do Estatuto, em portugus, encontra-se em anexo ao Decreto n 4.388, de 25 de setembro de 2002, que ratificou e promulgou esse instrumento internacional. O texto do Estatuto, no original em ingls, encontra-se disponvel na pgina eletrnica do Tribunal em: http://www.icc-cpi.int/NR/ rdonlyres/ADD16852-AEE9-4757-ABE7-9CDC7CF02886/283503/RomeStatutEng1.pdf 4 Conforme o artigo 126, o Estatuto entrou em vigor no primeiro dia do ms seguinte ao sexagsimo dia a partir do depsito do sexagsimo instrumento de ratificao (pargrafo 1). No que se refere aos Estados que ratificarem o Estatuto depois do depsito do sexagsimo instrumento de ratificao, o Estatuto entrar em vigor, em relao a tal Estado, no primeiro dia do ms seguinte ao sexagsimo dia a partir da data em que tenha sido depositado seu instrumento de ratificao. Para mais detalhes atualizados do status das ratificaes, ver: http://goo.gl/QfdF0 e http://goo.gl/FjCA6, que apresenta, ainda, detalhes das declaraes feitas pelos Estados no momento de suas respectivas ratificaes. 5 Pargrafo 3 do Prembulo do Estatuto de Roma.

6 O Captulo VII da Carta da ONU (artigos 39 a 51) descreve os poderes do Conselho para atuar e tomar medidas em casos de ameaa paz, ruptura da paz ou atos de agresso. 7 Ver artigo 13(b) em relao ao artigo 12(2) do Estatuto de Roma.

8 Pargrafo 10 do Prembulo: Sublinhando que o Tribunal Penal Internacional, criado pelo presente Estatuto, ser complementar s jurisdies penais nacionais; e Artigo 1: (...) O Tribunal ser uma instituio permanente, com jurisdio sobre as pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e ser complementar s jurisdies penais nacionais (...), Estatuto de Roma.

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tm sempre competncia prioritria para investigar e julgar todos aqueles crimes que, por sua extrema gravidade, so reconhecidos como transcendentes para a comunidade internacional como um todo. Dessa forma, a complementaridade compreende, por um lado, o reconhecimento ao direito e ao dever de cada Estado de processar os crimes internacionais cometidos dentro de sua jurisdio e, por outro, o poder do Tribunal de intervir e complementar a ao dos Estados em caso de inrcia, incapacidade ou inabilidade desses. Assim, o Tribunal est destinado a reforar a obrigao primria dos Estados de prevenir e processar crimes internacionais. importante levar em considerao que, de acordo com o princpio da complementaridade, o Tribunal no est destinado a substituir as jurisdies nacionais. E, ainda, que tem como funo preencher o vazio da impunidade que ocorre quando os Estados no investigam ou processam aqueles crimes que dizem respeito comunidade internacional como um todo. De acordo com o disposto no Estatuto, a aspirao final , sobretudo, que o sistema integrado de justia internacional formado pelo Tribunal e pelos Estados ponha fim impunidade, o que deve, por sua vez, conduzir preveno de novos crimes9. Como veremos, particularmente em relao a esta dupla funo punitiva-preventiva que foi confiada ao Tribunal, torna-se evidente que o complexo sistema de complementaridade criado pelo Estatuto aspira a ser muito mais que outra tentativa incompleta e fragmentada de resposta exclusivamente legal s atrocidades massivas. Desta forma, posto que o Tribunal tem, claramente, um mandato legal uma corte penal encarregada da funo de julgar suspeitos do cometimento de crimes de lesa-humanidade, crimes de guerra e genocdio seus criadores levaram em conta que o xito do Tribunal depende diretamente de sua capacidade de enfrentar diversos desafios. Por essa razo, e, particularmente, em relao ao princpio da complementaridade, os redatores do Estatuto conceberam, dentro do sistema, certa flexibilidade10. A partir da qual embora sempre dentro do marco legal do Estatuto existe uma margem de discricionariedade para que, principalmente o Procurador, mas tambm os Juzes, em certa medida, possam dirimir questes nas quais a anlise objetiva da situao concreta mostra-se essencial. Este artigo analisar os desafios que surgiram na aplicao prtica do princpio da complementaridade durante os 10 primeiros anos de vigncia do Estatuto e como tanto
9 Pargrafos 4-5 do Prembulo do Estatuto de Roma.

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10 Holmes, J.T. (2002) Complementarity: National Courts versus the ICC , en The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Eds. Cassese A., Gaeta, P . and Jones, J. R. W. D. (Oxford, Great Britain), Oxford University Press, p. 685.

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o Procurador como as Salas do Tribunal11 tm respondido a algumas das questes que se apresentaram a exigir a interpretao e definio dos limites do princpio da complementaridade.

2. O PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE
Muitos j se debruaram sobre o princpio da complementaridade, sobre os detalhes das discusses tericas ocorridas durante os trabalhos preparatrios e sobre as dvidas que permearam a aplicao prtica desse princpio12. Por esse motivo, no dedicaremos nosso
11 No obstante o Decreto n 4.388/02 utilize Seo de Instruo, Seo de Julgamento em Primeira Instncia e Seo de Recursos para denotar os diferentes rgos do Tribunal, entendemos que a nomenclatura utilizada neste artigo (Sala Preliminar, Sala de Julgamento e Cmara de Recursos) mais prxima quela utilizada em nosso sistema judicial, e mais se aproxima da verso original em ingls do Estatuto (Preliminary Chamber, Trial Chamber, Appeals Chamber.). 12 Ver, por exemplo: Holmes, J. T. (2002), pp. 667-686; HOLMES, J. T. (1999) The Principle of Complementarity , en The International Criminal Court. The making of the Rome Statue. Issues. Negociations. Results, Ed. Roy S. Lee, (The Hague, The Netherlans), Kluwer Law International, pp. 52-56; Williams S. A. y Schabas W. A., (2008) Article 17, Issues of admissibility , en Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Ed. Triffterer O., (Munich, Germany), Verlag C.H.Beck oHG pp. 605-625; Fronza, E. 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Em caso de desacordo, os Estados ou indivduos afetados no podem, unilateralmente, ignorar a ao do Tribunal. Podem, contudo, impugnar sua competncia.

breve estudo repetio do que tantos j disseram anteriormente. Basta, por ora, ter em mente que, por meio do princpio da complementaridade, os redatores do Estatuto buscaram resguardar a faculdade punitiva soberana dos Estados, sem deixar de reconhecer, ao mesmo tempo, que, em determinadas circunstncias, tal faculdade no pode ser exclusiva e excludente. igualmente necessria a existncia de um rgo internacional independente e permanente com autoridade suficiente para intervir e, assim,

assegurar que crimes hediondos que comovem a conscincia da humanidade sejam investigados e julgados, e seus atores sejam efetivamente submetidos Justia. Assim, a complementaridade foi estabelecida para representar, a um s tempo, tanto um limite para o exerccio da jurisdio do Tribunal Penal Internacional como uma salvaguarda para a soberania estatal. 13. muito importante levar em considerao o fato de que, de acordo com os artigos 17(1), 19(1) e 119 do Estatuto, o prprio Tribunal e no os Estados tem competncia para determinar sua prpria jurisdio e a admissibilidade ou, como veremos adiante, a inadmissibilidade de situaes e casos. Desta forma, o Tribunal o rbitro final que decide sua prpria competncia14 e, conforme decidido pela Sala Preliminar II, uma vez determinada sua jurisdio, corresponde ao Tribunal, e no s autoridades nacionais, interpretar e aplicar as normas relativas ao regime da complementaridade15. Em caso de desacordo, os Estados ou indivduos afetados no podem, unilateralmente, ignorar a ao do Tribunal. Podem, contudo, impugnar sua competncia, mas ser o prprio Tribunal que decidir definitivamente se lhe cabe ou no intervir16. Por esse motivo, a fim de determinar os limites concretos do princpio da complementaridade, a jurisprudncia do Tribunal tem recorrido aos critrios de inadmissibilidade, porquanto so esses que ajudam a determinar, em cada caso, se corresponde Justia nacional ou ao
13 Flores Aguirre, J.A. (2004) La Responsabilidad Penal Internacional del individuo y su Complementariedad con la Tribunal Penal Internacional: Perspectivas desde el Sistema Interamericano de proteccin de los derechos humanos , en American University International Law Review. Volume 20, n 1. (Washington DC, United States of America), p. 205. 14 Holmes J. T. (2002), p. 672; Neroni Slade, T. y Clark, R. S. (1999) Preamble and Final Clauses , en The International Criminal Court: The Making of the Rome Statute, Ed. Lee, R. S. (The Hague, The Netherlands), Kluwer Law International, p. 431. 15 The Prosecutor v. Joseph Kony et al., ICC-02/04-01/05-377. Decision on the admissibility of the case under article 19(1) of the Statute. (Sala Preliminar II, 10 de maro de 2009), pargrafo 45. 16 Decision on the postponement of the execution of the request for surrender of Saif Al-Islam Gaddafi pursuant to article 95 of the Rome Statute, 1 de junho de 2012, ICC-01/11-01/11-163, pargrafo 37.

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Tribunal o processamento dos feitos. Nesse sentido, a Sala Preliminar II determinou que a admissibilidade pode ser entendida como a ferramenta que permite a implementao do princpio da complementaridade em um determinado cenrio. 17 Desta forma, o marco jurdico central que determina o modo pelo qual o Tribunal complementa as jurisdies nacionais formado basicamente pelos artigos 17 , 18, 19, 20 e 53 do Estatuto. Sem avanar na anlise das margens que definem a jurisdio do Tribunal18, basta levar em conta que, uma vez determinado que uma situao ou caso19 encontra-se dentro dos parmetros materiais, temporais e territoriais ou pessoais que definem a competncia do Tribunal, necessrio analisar se a situao ou caso tambm admissvel. Como j se pronunciou a Cmara de Recursos, as questes de admissibilidade advm de certas barreiras ao exerccio da jurisdio pelo Tribunal20. Com efeito, as normas de admissibilidade estabelecem os requisitos para que uma situao de crise que, em princpio, da jurisdio do Tribunal, seja definitivamente subtrada da jurisdio primria de um Estado e passe a ser da competncia do TPI. Por outro lado, a fim de tornar os conceitos mais precisos, necessrio ter em mente que as fontes de inadmissibilidade no tm sua origem exclusivamente no regime da complementaridade. Com
17 The Prosecutor v. Joseph Kony et all, ICC-02/04-01/05-377, Decision on the admissibility of the case under article 19(1) of the Statute (Sala Preliminar II, 10 de maro de 2009), pargrafo 34 [traduo do ingls realizada livremente pelas autoras]. 18 Os parmetros que definem se as situaes de crise ou casos especficos so da jurisdio do Tribunal so os seguintes: (i) ratione materiae, determinada pelo artigo 5 do Estatuto, que especifica que o objeto material da jurisdio do Tribunal, vale dizer, os crimes sobre os quais o TPI tem jurisdio, so os crimes de genocdio, crimes de lesa-humanidade, crimes de guerra e o crime de agresso. Os artigos 6, 7, 8 e 8 bis do Estatuto especificam as condutas que tipificam cada um dos crimes. A Assembleia dos Estados-Partes tambm definiu os elementos desses crimes por meio do documento denominado Elementos dos Crimes , adotado em 9 de setembro de 2002; (ii) ratione temporis, definida no artigo 11 do Estatuto, que dispe que o Tribunal tem jurisdio apenas para processar os crimes cometidos aps a entrada em vigor do Estatuto (1 de julho de 2002). Esta disposio deve ser analisada luz dos artigos 13 e 24 e das limitaes impostas pelos artigos 16 e 124 do Estatuto; (iii) os dois ltimos parmetros de jurisdio - pessoal e territorial - aplicam-se alternativamente. Vale dizer, basta que se cumpra um dos dois para que o TPI possa exercer sua jurisdio: (a) ratione personae, conforme os artigos 1, 25 e 26 do Estatuto de Roma, segundo os quais o Tribunal tem jurisdio apenas sobre pessoas naturais. Ademais, de acordo com o pargrafo 2 letra b) do artigo 12, a competncia pessoal do Tribunal limitada ao exerccio da jurisdio pessoal ativa, ou seja, quando a pessoa acusada seja nacional de um Estado-Parte ou nacional de um Estado que tenha aceitado a jurisdio do Tribunal segundo o pargrafo 3 do artigo 12. Isso no se aplica aos casos em que a situao tenha sido remetida ao Procurador pelo Conselho de Segurana das Naes Unidas, de acordo com o artigo 13 letra b); e (b) ratione loci, regulamentada pelo artigo 12 do Estatuto. Segundo o pargrafo 2 do artigo 12 do Estatuto, quando uma situao em que um ou mais crimes sob jurisdio do Tribunal tenha sido remetido ao Procurador por um Estado-Parte ou o Procurador tenha iniciado diretamente uma investigao nos termos do artigo 15, a jurisdio do Tribunal estar confinada aos crimes cometidos no territrio de um Estado-parte ou no territrio de um Estado que tenha aceitado a jurisdio do Tribunal de acordo com o pargrafo 3 do artigo 12 do Estatuto. Quando os crimes tenham sido cometidos a bordo de uma embarcao ou de uma aeronave, o Estado de matrcula do veculo deve ser um Estado-Parte ou um Estado que tenha aceitado a jurisdio do Tribunal. O pargrafo 1 do artigo 12 prev o efeito lgico de se transformar em um Estado-Parte do Estatuto: implica aceitar a jurisdio do Tribunal. Adicionalmente, segundo o pargrafo 3 do artigo 12, um Estado que no seja Parte do Estatuto pode aceitar voluntariamente a jurisdio do Tribunal. Como no caso anterior, o pargrafo 2 do artigo 12 no pode ser aplicado quando a situao de crise tenha sido remetida ao Procurador pelo Conselho de Segurana das Naes Unidas. Em tais situaes, o Tribunal ter competncia para processar qualquer crime sob sua jurisdio material, tenham ou no sido cometidos no territrio de um Estado-Parte, ou por nacionais de um Estado-Parte. A nica limitao jurisdio ser a temporal, j que o Tribunal no pode conhecer de fatos ocorridos antes da entrada em vigor do Estatuto de Roma. 19 Os conceitos de situao (tambm chamada de situao de crise) e caso distinguem-se claramente um do outro. Uma situao envolve eventos que ocorreram ou esto ocorrendo em um determinado territrio, durante um perodo de tempo especfico, no qual possvel presumir que um ou mais crimes sob a jurisdio do Tribunal foram ou esto sendo cometidos. Um caso , por sua vez, compreende aes especficas que constituem um ou mais crimes sob a jurisdio do Tribunal, supostamente cometidos por um ou mais sujeitos j particularmente individualizados. Ver, a esse respeito, Salinas Cerda, Ania e Sloan, James (2012) The impact of the Distinction Between Situations and Cases on the Participation of Victims in the International Criminal Court . In: The Public in Law, Representations of the Political in the Legal Discourse, Michelon, C at al. (eds.), (Ashgate Publishing Limited), pp. 236-237. 20 The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06-772, Judgment on the Appeal of Mr. Thomas Lubanga Dyilo against the decision on the defence challenge to the jurisdiction of the Court pursuant to article 19 (2) (a) of the Statue of 3 October 2006 , (Cmara de Recursos, 14 de dezembro de 2006), pargrafos 21-23.

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efeito, podemos extrair das disposies relevantes que as normas relativas complementaridade em sentido estrito encontram-se reguladas nos artigos 17(1)(a) e (b), (2) e (3), 18 e 19 do Estatuto. Os demais impedimentos que retiram um caso ou situao da jurisdio do Tribunal posto tambm sejam fontes de inadmissibilidade no se referem exclusivamente ao regime da complementaridade em sentido estrito, mas tambm a questes cujas distines so especficas. Com efeito, os artigos (17)(1)(c) e 20 do Estatuto traduzem o princpio do ne bis in idem; e, por sua vez, o artigo 17(1)(d) do Estatuto regulamenta o chamado patamar de gravidade . A jurisprudncia do Tribunal referiu-se anlise das fontes de inadmissibilidade em sua totalidade como um teste de admissibilidade , indicando que o teste composto de duas partes. A primeira, que se refere a investigaes e processos judiciais nacionais incluindo, assim, tanto a complementaridade no sentido estrito como o princpio do ne bis in idem e a segunda, que se refere patamar de gravidade21. Existe, ainda, um teste adicional que permite afastar do conhecimento do Tribunal certas questes que, em princpio, estariam sob sua jurisdio e seriam admissveis; trata-se do chamado teste do interesse da justia, regulamentado no artigo 53(1)(c) e (2)(c) do Estatuto22. Sem ignorar a extrema importncia desse tema, em razo da limitada extenso deste artigo, adiante sero feitas referncias somente ao que identificamos como complementaridade em sentido estrito. Vale dizer, no nos referiremos aqui ao princpio do ne bis in idem, ao patamar de gravidade, nem ao teste do interesse da justia. Nessa linha, de acordo com o princpio da complementaridade disposto no Estatuto, a condio para que o Tribunal exera sua jurisdio a inrcia, incapacidade ou falta de vontade dos Estados para levar a cabo, realmente - ou genuinamente , para utilizar a terminologia contida na verso oficial em ingls23 - a investigao ou o processo dos crimes de competncia do Tribunal. Desta forma, o ponto de partida a admissibilidade. Uma situao que se enquadre nos parmetros pessoais, territoriais e temporais que determinam que uma situao de crise seja includa nos limites da jurisdio potencial do Tribunal ser, em
21 The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06-8-Corr, Decision on the Prosecutors Application for a warrant of arrest, Article 68 , (Sala Preliminar I, 10 de fevereiro de 2006), pargrafo 29. 22 De acordo com a poltica da Procuradoria, o teste dos interesses da justia deve ser considerado apenas quando tenham sido feitos juzos positivos tanto em relao jurisdio quando admissibilidade. Ver: The Office of the Prosecutor. Policy Paper on the Interests of Justice [online]. Tribunal Penal Internacional, setembro de 2007, A Haia, acesso em: 10 de dezembro de 2007. Disponvel em: http://www. icc-cpi.int/library/organs/otp/ICC-OTP-InterestsOfJustice.pdf, p.2. 218 23 Ver nota de rodap n 39.

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princpio, de sua competncia e, portanto, ser admissvel at que se prove existir uma fonte de inadmissibilidade. 24 A admissibilidade , assim, a regra e no a exceo. Somente em casos excepcionais, o Tribunal poder determinar que certas situaes ou casos so inadmissveis. A seguir, analisaremos as fontes de inadmissibilidade de acordo com o regime de complementaridade disposto no artigo 19 do Estatuto, segundo o qual o Tribunal, alm de dever se certificar se tem jurisdio sobre o caso, pode determinar sua admissibilidade de ofcio.

3. FONTES DE INADMISSIBILIDADE ORIUNDAS DO REGIME DA COMPLEMENTARIDADE

De acordo com o artigo 17(1)(a) e (b) do Estatuto, uma situao ou caso que se enquadre dentro dos parmetros materiais, temporais e territoriais ou pessoais que determinam a jurisdio do Tribunal ser, de toda sorte, inadmissvel quando: (a) O caso for objeto de inqurito ou de procedimento criminal por parte de um Estado que tenha jurisdio sobre o mesmo, salvo se este no tiver vontade de levar a cabo o inqurito ou o procedimento ou, no tenha capacidade para o fazer. (b) O caso tiver sido objeto de inqurito por um Estado com jurisdio sobre ele e tal Estado tenha decidido no dar seguimento ao procedimento criminal contra a pessoa em causa, a menos que esta deciso resulte do fato de esse Estado no ter vontade de proceder criminalmente ou da sua incapacidade real para o fazer.

3.1 INVESTIGAO OU PROCESSAMENTO ATUAL

Como dito anteriormente, e diferentemente do que ocorria, por exemplo, com os tribunais ad hoc, a prioridade no processamento dos crimes de competncia do Tribunal dos sistemas penais nacionais. Assim, se um Estado est investigando ou levando a cabo um processo judicial em relao a alguma das condutas sujeitas competncia do Tribunal, a jurisdio ser exercida
24 Cardenas Aravena, C. (2006) The admissibility test before the International Criminal Court under special consideration of amnesties and truth commissions , In: Complementary views on complementarity. Proceedings of the international roundtable on the complementarity nature of the international criminal court-Amsterdam, 25/26 june 2004, Eds. Kleffner, J.K. & Kor, G. (The Hague, The Netherlands), T. M. C. Asser Press, p. 116.

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PBLICO NA APRESENTAO DO ESPETCULO FILHA DA ANISTIA, TEATRO NACIONAL, BRASLIA/DF , 13 DE SETEMBRO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

pela corte nacional e o caso ser inadmissvel perante o TPI, a menos que se configurem as excees que essa mesma norma contempla. Consequentemente, os requisitos para que se opere essa hiptese, ficando o Tribunal impossibilitado de atuar, so: (i) a existncia de uma investigao ou processo judicial; (ii) que tal investigao ou processo judicial tramite em um Estado que tenha jurisdio sobre o caso; e (iii) que no seja possvel imputar ao Estado falta de vontade ou capacidade para levar a cabo a investigao ou processo judicial. A falta de vontade ou capacidade, por ser uma exceo comum s hipteses das letras a) e b) do artigo 17 do Estatuto, ser analisada mais adiante. O primeiro requisito , portanto, a existncia de uma investigao ou processo judicial em curso na qual, como veremos a seguir com maiores detalhes, o Tribunal tem adotado, at agora, um standard de interpretao deveras restritivo, impondo a necessidade de que os procedimentos nacionais se refiram aos mesmos sujeitos e, de maneira especfica, aos mesmos incidentes. Tal posicionamento exsurge particularmente a partir da deciso da Sala Preliminar I que, no
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caso Lubanga, indicou que conditio sine qua non para que um caso no seja admitido que

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os procedimentos nacionais se refiram tanto ao mesmo agente quanto mesma conduta sob exame pelo Tribunal. 25. Recentemente, nos casos do Qunia, a Cmara de Recursos indicou que o sentido das palavras seja objeto de uma investigao deve ser entendido no contexto no qual tal norma se aplica.26Quando da aplicao dos artigos 15 ou 53(1) do Estatuto aos procedimentos iniciais de investigao de uma situao de crise, ou do artigo 18 do Estatuto aos procedimentos preliminares de impugnao do exerccio da jurisdio por parte do Tribunal, os limites dos casos posteriores ainda so desconhecidos. Por outro lado, quando se trata de sua aplicao em relao impugnao da admissibilidade de casos concretos (nos termos do artigo 19 do Estatuto), os limites dos casos j se encontram definidos quanto aos indivduos e condutas imputadas. Portanto, as investigaes nacionais devem cobrir os mesmos indivduos e substancialmente as mesmas condutas que aquelas imputadas nos procedimentos perante o Tribunal. 27. Quanto ao segundo requisito, conforme o texto do Estatuto, as investigaes ou processos iniciados por qualquer Estado que tenha jurisdio, seja ele parte ou no do Estatuto, a princpio, inibem a ativao e o exerccio da jurisdio por parte do Tribunal28. Um ponto importante a ser destacado que a norma somente indica que o respectivo Estado deve ter jurisdio sobre o caso de que se trata e no a limita especificamente pelo princpio da territorialidade nem pela personalidade, seja ela ativa ou passiva. A ausncia de tal limitao, tanto no artigo 17(1)(a) e (b) como no artigo 18(1) e (2) do Estatuto, poderia ser interpretada como um reconhecimento de que o exerccio da jurisdio universal por qualquer Estado inibiria a atuao do Tribunal. Nesse particular, uma vez que nem o texto do Estatuto nem as Regras de Procedimento e de Prova (Regras) no acolhem nem rejeitam expressamente tal interpretao, h quem se

25 ICC-01/04-01/06-8-US-Corr, pargrafo 31. Ver tambm: The Prosecutor v. Ahmad Muhammad Harun (Ahmad Harun) and Ali Muhammad Ali Abd-Al-Rahman (Ali Kushayb), ICC-02/05-01/07-1 (27 de abril de 2007), Decision on the Prosecution Application under Article 58(7) of the Statue, pargrafo 24; ICC-01/04-01/07-55 (05 de novembro de 2007), Decision on the evidence and information provided by the Prosecution for the issuance of a warrant of arrest for Germain Katanga, pargrafo 20. 26 The Prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, ICC-01/09-02/11-274. Judgment on the appeal of the Republic of Kenya against the decision of Pre-Trial Chamber II of 30 May 2011 entitled Decision on the Application by the Government of Kenya Challenging the Admissibility of the Case Pursuant to Article 19(2)(b) of the Statute (Cmara de Recursos, 30 de agosto de 2011), pargrafo 38. 27 28 ICC-01/09-02/11-274, pargrafo 39. A. Cassese, Lineamenti di diritto internazionale penale. II. Diritto processuale (Societ editrice il Mulino, Bologna 2006), p. 42. 221

pronuncie a favor29 e quem, embora sem se declarar explicitamente contrrio prevalncia do exerccio da jurisdio universal, interprete o sistema de modo distinto. E entenda que o Estatuto, diversamente, estabelece uma subsidiariedade entre a atuao do Tribunal e o exerccio da jurisdio universal, tambm chamada complementaridade reversa. 30 No obstante o afirmado anteriormente, fundamental compreender que os procedimentos devem ser levados a cabo pelos Estados o que implica dizer que as investigaes ou processos judiciais conduzidos por outros sujeitos de direito internacional pblico, como as Naes Unidas ou organizaes no governamentais de qualquer tipo, no podem ser reconhecidas como geradoras de inadmissibilidade31.

3.2 INVESTIGAO FINALIZADA COM A DECISO DE NO INICIAR A AO PENAL

A hiptese da letra b) do artigo 17 difere da anterior porque, neste caso, trata-se de uma investigao realizada antes do incio dos procedimentos perante o Tribunal, por um Estado com jurisdio sobre a questo, e que decidiu por no inaugurar a respectiva ao penal contra o sujeito responsvel. Dessa forma, os requisitos para que se verifique esta hiptese de inadmissibilidade apresentam algumas nuances distintas da anterior. As condies so as seguintes: (i) a existncia de uma investigao prvia ao incio dos procedimentos perante o Tribunal; (ii) realizada por um Estado com jurisdio; (iii) que esse mesmo Estado tenha decidido no dar incio ao penal contra o sujeito responsvel; e, (iv) que no seja possvel reputar ao Estado falta de vontade ou incapacidade de levar adiante a investigao ou o processamento judicial. Em relao ao segundo requisito, fazemos meno ao que j foi dito previamente. Mas o quarto requisito ser analisado adiante, conjuntamente para ambas as hipteses. No tocante exigncia da necessidade de uma investigao prvia, alguns crem que ela seria cumprida apenas por meio de uma pesquisa sistemtica, no interior do sistema de justia penal

29 Ver, por exemplo, M Delmas-Marty (2006), Interactions between national and international criminal law in the preliminar phase of trial at the ICC, 4 Journal of International Criminal Justice 6; United Nations Secretary-General, Report of the International Commission of inquiry on Darfur to the United Nations Secretary-General. Pursuant to Security Council Resolution 1564 of 18 September 2004 (United Nations Secretary-General, Geneva, 25 January 2005), pargrafo 610; International Criminal Court, Informal Expert Paper: The principle of complementarity in practice (Tribunal Penal Internacional, Gabinete do Procurador, 2003), pargrafo 75. 30 E Malarino (2006), Evaluacin comparativa.Implementacin y dificultades de implementacin del Estatuto de Roma a la luz de la experiencia latinoamericana, In: Dificultades Jurdicas y Polticas para la ratificacin o implementacin del Estatuto de Roma de la Tribunal Penal Internacional, Ed. K Ambos, E Malarino y J Woischnik, (Konrad-Adenauer-Stiftung E.V., Montevideo), p. 489; F Razesberger (2006), The International Criminal Court. The Principle of Complementarity (Peter Lang GmbH Europischer Verlag der Wissenchaften, Frankfurt am Main 2006), p. 38. 222 31 Crdenas, op. cit., p. 117.

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do respectivo Estado, capaz de cobrir todas as circunstncias que configurariam um fato tpico de um crime internacional sob a jurisdio do TPI32. Embora o texto do artigo, nesta parte, no se refira a inquritos judiciais33, a norma deve ser interpretada de acordo com seu objeto e finalidade, em relao a seu contexto34, observando-se o disposto nos nmeros 2 e 3 do mesmo artigo 17 , que regulamentam as excees de falta de vontade e incapacidade especificamente no que se refere a processos judiciais e a condies dos sistemas de justia nacional. Alm disso, h registros dos trabalhos preparatrios que indicam que as disposies sobre complementaridade do Estatuto fazem referncia a investigaes criminais. Logo, quando tais investigaes no existem, o Tribunal est livre para agir. 35. Mas, ainda que se presuma que as investigaes devem ser levadas a cabo dentro do sistema de justia penal, surgem dvidas sobre a suficincia da investigao realizada, por exemplo, somente pela polcia36 ou se necessrio sempre interveno judicial ou da Procuradoria do pas37. Outra parte da doutrina, minoritria, entende que uma investigao conduzida, por exemplo, por uma Comisso da Verdade poderia ser uma fonte suficiente de inadmissibilidade38. Em relao necessidade de que, uma vez terminada a investigao, seja o prprio Estado que decida no iniciar a ao penal, existem importantes questes ainda sem resposta. Porquanto, at o presente momento, no foi submetida nenhuma situao em que o Tribunal tenha delimitado com preciso o verdadeiro alcance deste requisito. Entre outras, surge a dvida se bastaria que a deciso de no iniciar a ao penal parta do poder executivo (no caso de anistia, por exemplo) ou se sempre necessria uma deciso judicial ou aprovao do Parlamento. Parece, em todo caso, importante salientar que a norma expressamente requer uma investigao prvia deciso de no iniciar a ao penal. Como consequncia, em princpio, um acordo de
32 A. Salinas (2009). Principio de Complementariedad en la Poltica Persecutoria del Fiscal de la Tribunal Penal Internacional. In: Rule of Law and Fundamental Rights of Citizens: The European and American Conventions on Human Rights. European Law Series SCIII (Esperia Publications Ltd., Londres), p. 294. 33 O termo inqurito judicial utilizado aqui sem a pretenso de definir sua natureza, sob a perspectiva da existncia, na doutrina e no Supremo Tribunal Federal, de inquritos de natureza criminal judiciais (conduzidos pelo magistrado) e policiais (conduzidos pela polcia e encaminhados ao Ministrio Pblico). Exclui-se, por bvio, o inqurito judicial falimentar e o trabalhista, previstos no Direito brasileiro. 34 35 Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, art. 31. Holmes, op. cit., p. 77.

36 Na situao do Qunia, por exemplo, a fim de demonstrar que existiam investigaes pendentes, o Estado apresentou, no procedimento de admissibilidade perante a Sala Preliminar II, uma carta que instrua a polcia a iniciar as investigaes. A Sala no se manifestou sobre a validade de tais investigaes, porquanto a carta foi enviada posteriormente ao incio dos procedimentos de inadmissibilidade, mas, no futuro, tal situao pode ocorrer. Ver The Prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, ICC-01/09-02/11-96. Decision on the Application by the Government of Kenya Challenging the Admissibility of the Case Pursuant to Article 19(2)(b) of the Statute (Sala Preliminar II, 30 de maio de 2011), pargrafo 62. 37 Alm da existncia de algumas aes diretas de inconstitucionalidade tramitando junto ao Supremo Tribunal Federal, foi reconhecida a repercusso geral no RE n 593.727, em que se discute a constitucionalidade da realizao de procedimento investigatrio de natureza penal pelo Ministrio Pblico. 38 Ver, por exemplo, Crdenas, op. cit., p. 129. 223

paz, em que se outorguem anistias sem a existncia de investigaes, no cumpriria com os requisitos do artigo 17(1)(b) do Estatuto. E, portanto, no tornaria o caso inadmissvel perante o Tribunal.

4. EXCEES S FONTES DE INADMISSIBILIDADE

Como dito anteriormente, as duas fontes de inadmissibilidade oriundas do regime da complementaridade tm como exceo comum o fato de esse Estado no ter vontade de dar incio aos procedimentos criminais ou sua incapacidade real para o fazer39. Conciliando os diversos textos originais do Estatuto, levando-se em conta o objeto e a finalidade deste, diremos que as excees se configuram quando o Estado carece de vontade ou incapaz de levar adiante as investigaes ou processos judiciais. Veremos, a seguir, com maiores detalhes, cada um dos elementos que configuram estas excees.

4.1 FALTA DE VONTADE

A determinao do conceito de vontade40 do respectivo Estado, tal como expresso nesta exceo de inadmissibilidade, foi tida como complexa desde o incio. Com efeito, em razo do forte contedo subjetivo que o conceito de vontade encerra, as negociaes durante a Conferncia de Roma foram direcionadas em dessubjetivar a referida exceo. Entendia-se necessrio reduzir ao mximo a discricionariedade do Tribunal para determinar a falta de vontade dos Estados e buscar critrios objetivos, nos quais o TPI pudesse fundamentar suas concluses41.

39 Sem prejuzo do valor da interpretao dos textos originais em diversas lnguas, especialmente neste ponto, fundamental ter em mente o texto do Estatuto, ao menos em suas verses oficiais em ingls e em francs. O texto em ingls prescreve: State is unwilling or unable genuinely to carry out the investigation or prosecution; em seu turno, o texto em francs indica: tat nait pas la volont ou soit dans lincapacit de mener vritablement bien lenqute ou les poursuites. O original em espanhol foi assim redigido: ste [Estado] no est dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo. Em portugus, no Brasil, Estado no ter vontade de proceder criminalmente ou da sua incapacidade real para o fazer. Em portugus de Portugal: Estado no ter vontade de proceder criminalmente ou da sua incapacidade efectiva para o fazer. O original em espanhol, assim como as verses em portugus, seja a brasileira (Decreto n 4.388/02), seja a portuguesa (Decreto do Presidente da Repblica n 2/02), do a entender que apenas a incapacidade de proceder com as investigaes deve ser tida por real ou efetiva, e no a vontade. Fazendo o devido cotejo com os originais em ingls e francs, percebe-se que o legislador originrio no diferenciou a efetividade ou a real aparncia para os elementos de vontade ou de incapacidade, como ser visto mais adiante. 40 O texto original em espanhol foi redigido com o termo falta de disposicin, apesar de as demais tradues oficiais do Estatuto sempre apresentarem o equivalente, em portugus, falta de vontade. A diferena entre esses termos, de acordo com o dicionrio da Real Academia Espaola, reside no fato de que, apesar de denotarem uma relao de consequencialidade, a vontade o elemento subjetivo anterior e necessrio para que exista a disposio, que se traduz no ato por meio do qual se executa a vontade. 224 41 Holmes, op. cit., pp. 52-56.

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Assim, decidiu-se por estabelecer determinadas condies precisas e objetivas que observassem a necessidade de se ajustarem s normas do devido processo legal reconhecidas pelo direito internacional como critrio imparcial e orientador das definies de tais circunstncias42. O pargrafo 2 do artigo 17 foi, portanto, redigido nos seguintes termos: 2. A fim de determinar se h ou no vontade de agir num determinado caso, o Tribunal, tendo em considerao as garantias de um processo eqitativo reconhecidas pelo direito internacional, verificar a existncia de uma ou mais das seguintes circunstncias: a) O processo ter sido instaurado ou estar pendente ou a deciso ter sido proferida no Estado com o propsito de subtrair a pessoa em causa sua responsabilidade criminal por crimes da competncia do Tribunal, nos termos do disposto no artigo 5; b) Ter havido demora injustificada no processamento, a qual, dadas as circunstncias, se mostra incompatvel com a inteno de fazer responder a pessoa em causa perante a justia; c) O processo no ter sido ou no estar sendo conduzido de maneira independente ou imparcial, e ter estado ou estar sendo conduzido de uma maneira que, dadas as circunstncias, seja incompatvel com a inteno de levar a pessoa em causa perante a justia. Entretanto, apesar dos esforos para evitar ao mximo a subjetividade, as referidas excees ainda do ensejo a diversas possibilidades de interpretao. Por exemplo, ainda pende de definio o verdadeiro alcance do termo subtrair a pessoa em causa sua responsabilidade criminal . Poder-se-ia, por exemplo, considerar que uma pena muito baixa implica subtrair a responsabilidade penal de um sujeito? A mesma situao ocorre com termos como demora injustificada e at que ponto tal demora pode ser tida como incompatvel com a inteno de levar a pessoa em causa perante a justia . Da mesma forma, a determinao dos limites da independncia e imparcialidade de um processo judicial pode ensejar diversas interpretaes. Alm disso, h hipteses que no foram contempladas no texto legal e que podem gerar dvidas adicionais. Com efeito, pode-se apresentar como exemplo uma situao em que existam diferentes graus de vontade dentro de um mesmo Estado ou diferenas entre os Poderes de um Estado. Seria o caso hipottico em que o Poder Judicirio entende que o processo deve seguir adiante, frente a um Poder Executivo que determine o trmino dos procedimentos, nos casos
42 Idem, ibidem. 225

 importante salientar que, apesar de no ser diretamente rejeitada, tal interpretao no foi, at o presente momento, confirmada pela Cmara de Recursos, nem seguida por outras Salas do Tribunal.

em que o regime legal do Estado permita essa interveno entre os dois Poderes. Dessa forma, a falta de vontade em um dos poderes do Estado pode gerar inabilidade em outro, que pode estar promovendo esforos genunos para investigar ou processar. Em todo caso, como sugerem alguns, a fim de alcanar a to aspirada objetividade, a anlise dos elementos de inadmissibilidade deve focar estritamente em questes procedimentais e institucionais, e no em resultados substantivos43.

De acordo com o que ficou decidido pela Sala de Julgamento III, a inabilidade ou falta de vontade que relevante aquela do Estado (em oposio aos juzes das cortes nacionais)44. Aqui, a melhor interpretao aponta para a concluso de que Estado deve ser entendido como a autoridade nacional, nica capaz de dialogar diretamente com o TPI, cujo papel geralmente exercido pelo Poder Executivo. Cabe apontar que tal entendimento permanece, no tendo sido, ainda, reanalisado pelo Tribunal. Em uma interessante interpretao das disposies mencionadas, a Sala de Julgamento II, no caso contra Germain Katanga, assinalou que a falta de vontade refere-se ausncia de inteno por parte do respectivo Estado em trazer a pessoa em causa justia45. Ademais, a Sala indicou que a falta de vontade no se manifesta somente na disposio de obstruir o curso dos procedimentos a nvel nacional, mas tambm existiria uma segunda falta de vontade, que no est expressamente disposta no artigo 17 do Estatuto. Trata-se da vontade de um Estado de que a pessoa seja posta disposio da justia perante suas cortes nacionais, mas que, ao mesmo tempo, permite e encoraja que seja julgada por outros tribunais. Portanto, a Sala de Julgamento II indicou que Um Estado que decide no investigar ou processar uma pessoa perante suas prprias cortes, mas que tem plena inteno de ver a justia feita, deve ser considerado como carente de vontade nos termos do artigo 17 . 46. importante salientar
43 Idem, ibidem.

44 The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08-802, Decision on the Admissibility and Abuse of Process Challenges , (Sala de Julgamento III, 24 de junho de 2010), pargrafo 246. 45 The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-01/07-1213. Reasons for the Oral Decision on the Motion Challenging the Admissibility of the Case (Article 19 of the Statute) , (Sala de Julgamento II, 16 de junho de 2009), pargrafo 76. 226 46 ICC-01/04-01/07-1213, pargrafo 77.

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que, apesar de no ser diretamente rejeitada, tal interpretao no foi, at o presente momento, confirmada pela Cmara de Recursos, nem seguida por outras Salas do Tribunal.

4.2 INCAPACIDADE OU INABILIDADE

A incapacidade ou inabilidade de um Estado para, efetivamente, levar a cabo investigaes e processos encontra-se delimitada no pargrafo 3 do artigo 17 , que, a seguir, se transcreve: A fim de determinar se h incapacidade de agir num determinado caso, oTribunal verificar se o Estado, por colapso total ou substancial da respectiva administrao da justia ou por indisponibilidade47 desta, no estar em condies de fazer comparecer o acusado, de reunir os meios de prova e depoimentos necessrios ou no estar, por outros motivos, em condies de concluir o processo. Neste ponto, o Comit de Assessores Especialistas da Procuradoria do TPI, em seu informativo do ano 2003, assinalou que, apesar da avaliao de inabilidade ser provavelmente menos complexa do que a determinao da falta de vontade, ela pode ser igualmente sensvel caso as autoridades do respectivo Estado entendam ser capazes de levar a cabo os procedimentos e tm a vontade de faz-lo48. O mesmo informativo sugere que o colapso ou a falta de disponibilidade dos sistemas judiciais deve ser entendido em sentido amplo, e tambm se configuraria naqueles casos em que o Estado no capaz de fazer comparecer acusados e testemunhas, nem colher provas,ou ainda quando no est em condies de levar o processo adiante. Fatos e evidncias relevantes para determinar esse tipo de incapacidade podem ser, por exemplo, a falta de pessoal, de juzes, de investigadores ou de procuradores em quantidade suficiente; a falta de infraestrutura judicial; a falta de legislao penal material ou processual que implemente o Estatuto; a falta de acesso aos recursos legais; a obstruo da justia por elementos alheios ao controle do Estado; e, a existncia de anistias ou imunidades49. A Procuradoria, ademais, indicou, em seu informativo sobre poltica do ano de 2003, que o que esta norma considera so casos de falta de governo central ou estado de caos devido aos
47 Aqui tambm se pode ver o problema existente entre as diversas verses oficiais e tradues do Estatuto, j que, na opinio das autoras, unavailability of nacional judicial system refer-se mais incapacidade do sistema judicial nacional em levar adiante uma ao penal do que sua indisponibilidade, como consta da traduo para o portugus. em razo da incapacidade em sentido estrito, e no de eventual colapso do sistema judicial ou sua indisponibilidade que a existncia, por exemplo, de legislao de implementao dos crimes do Estatuto, ou a concesso de anistias, impediriam o sistema judicial nacional de atuar. 48 49 Office of the Prosecutor.The Principle of Complementarity in Practice, p. 15. Idem, ibidem. 227

conflitos, crises ou desordem pblica que leva ao colapso dos sistemas nacionais, o que impediria o Estado de se desincumbir de seus deveres de investigar e processar os crimes sob a jurisdio do Tribunal. 50. assim importante levar em considerao que, de acordo com o texto do Estatuto, apesar de a capacidade do Estado relacionar-se precipuamente com a capacidade fsica ou de facto, pode existir, ainda, uma incapacidade jurdica ou de iure no caso de alguns Estados. Mais precisamente, no caso em que estes pertencerem a uma tradio que reconhece o princpio estrito da legalidade em matria penal, poderiam se achar impedidos de atuar quando suas legislaes internas no contemplem os tipos penais do Estatuto51.

Durante os dez primeiros anos de funcionamento do Tribunal, a incapacidade dos sistemas nacionais para lidar com crimes internacionais tem sido, sem dvida, a principal fonte de ativao da jurisdio do Tribunal. Com efeito, a incapacidade foi a hiptese que os prprios Estados reiteradamente invocaram para remeterem ao Tribunal em aplicao norma do artigo 13(a) do Estatuto situaes em que se sabia que um ou mais crimes de competncia do TPI tenham sido cometidos. Ainda que tais Estados contassem com sistemas judiciais em funcionamento, alegaram que se encontravam incapacitados de perseguir os responsveis pelos crimes de competncia do Tribunal. Nesse sentido, na comunicao por meio da qual o Presidente da Repblica Democrtica do Congo, Joseph Kabila, remeteu ao Procurador a situao dos diversos crimes ocorridos em seu pas desde julho de 2002, est assinalado que: Em razo da situao particular por que passa meu pas, as autoridades competentes no esto, infelizmente, em condies de levar a cabo investigaes sobre os crimes mencionados acima, nem de iniciar os procedimentos necessrios sem o auxlio do Tribunal Penal Internacional. 52. Do mesmo modo, na situao de Uganda, a Sala Preliminar II, ao exarar os mandados de priso de Joseph Kony, Vincent Otti, Raska Lukwiya, Okot Odhiambo e Dominic Ongwen, cita diversos pargrafos de um documento trazido pela Procuradoria na solicitao da ordem, denominado:
50 51 Office of the Prosecutor.Paper on some policy issues before the Office of the Prosecutor, p. 4. Ver Fronza, op. cit., p. 45. Ver tb. nota 47.

228

52 ICC-01/04-01/06-32-US-Exp-AnxA1 (3 de maro de 2004). Letter from Mr. Joseph Kabila . Disponvel em: http:// www2.icc-cpi.int/ iccdocs/doc/doc191858.pdf

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(...)Carta de Jurisdio de data 28 de maio de 2004, por meio da qual o governo de Uganda declarava que tinha sido incapaz de prender as pessoas que podiam ter a maior responsabilidade pelos crimes na situao referida; que o TPI era o foro mais apropriado e efetivo para a investigao e processamento daqueles considerados mais responsveis por esses crimes; e que o governo de Uganda no conduziu nem pretende conduzir procedimentos nacionais em relao s pessoas mais responsveis53. Da mesma forma, no caso da Repblica Centro-Africana, o Procurador, ao comunicar sua deciso de abrir investigaes em 22 de maio de 2007 , deixou expresso que, durante o extenso exame preliminar realizado pela Procuradoria logo aps a situao de crise ter sido remetida ao Tribunal pelo prprio governo do pas em 22 de dezembro de 2004 daria seguimento investigao por parte do TPI, mesmo diante da existncia de processos em curso perante os tribunais nacionais. Sua deciso foi fundamentada em uma declarao da Corte de Cassao do referido pas, que afirmou que as autoridades nacionais eram incapazes de levar adiante os procedimentos criminais necessrios, especialmente em relao a coleta de provas e deteno do acusado. 54. Uma questo importante, que as Salas devero definir no futuro, diz respeito relao entre os conceitos de capacidade e vontade dos Estados. Com efeito, at agora a vontade de referir situaes ao Tribunal tem sido aceita como hiptese suficiente para ativar sua jurisdio, no obstante a existncia de dvidas sobre a existncia objetiva, a nvel nacional, de capacidade para lidar com essas situaes. Entretanto, no caso da Lbia, por exemplo, o cenrio que se prev exatamente o oposto, ou seja, um Estado que demonstra sua vontade de exercer a jurisdio, mas cuja real capacidade de levar a cabo os procedimentos est por ser analisada. Do mesmo modo, as Salas tambm devero se posicionar quanto ao equilbrio entre as determinaes de capacidade e de vontade dos Estados e os direitos e interesses dos acusados e/ou suspeitos. possvel prever a possvel ocorrncia da situao de um Estado com capacidade e vontade de investigar ou processar determinado indivduo, mas, que por razes alheias a tal capacidade ou vontade risco de aplicao de pena de morte ou outras, por exemplo , o acusado prefira optar por ser julgado perante o TPI.

53 The Prosecutor v. Joseph Kony et al., ICC-02/04-01/05-53, Warrant of Arrest for Joseph Kony Issued on 8 July 2005 as amended on 27th September 2005 (Sala Preliminar II, 27 de setembro de 2005), pargrafo 37; The Prosecutor v. Joseph Kony et al., ICC-02/04-01/05-54, Warrant of Arrest for Vincent Otti , (Sala Preliminar II, 8 de julho de 2005), pargrafo 37; The Prosecutor v. Joseph Kony et al., ICC-02/0105-55, Warrant of Arrest for Raska Lukwiya , (Sala Preliminar II, 8 de julho de 2005), pargrafo 25; The Prosecutor v. Joseph Kony et al., ICC-02/04-01/05-56, Warrant of Arrest for Okot Odhiambo , (Sala Preliminar II, 8 de julho de 2005), pargrafo 27; e The Prosecutor v. Joseph Kony et al., ICC-02/04-01/05-57, Warrant of Arrest for Dominic Ongwen , (Sala Preliminar II, 8 de julho de 2005), pargrafo 25. 54 Office of the Prosecutor, Background Situation in the Central African Republic, ICC-OTP-BN-20070522-220-A_EN, de 22 de maio de 2007, disponvel em: http://goo.gl/L4wFX.

229

Em sentido oposto, pode ocorrer a situao em que o Estado, tendo a capacidade para levar a cabo uma investigao ou processo, decide remeter a situao ao TPI. Mas o acusado, a fim de manter contato com sua famlia ou cultura, por exemplo, prefere ser julgado na esfera nacional por seu juiz natural. Novamente, as respostas a possveis dilemas no se encontram no marco legal nem do Estatuto, nem das Regras. Sero, portanto, definidas pela jurisprudncia do Tribunal.

4.3 ALCANCE DO CONCEITO GENUINAMENTE

Um ponto importante que merece o devido relevo trata das implicaes que a incorporao do termo genuinely no original em ingls, vritablement no original em francs, realmente no original em espanhol e real ou efectiva nas verses em portugus do Brasil e de Portugal, respectivamente, traz sobre as excees s hipteses de inadmissibilidade. Em todos os textos referidos, o termo mencionado logo aps a referncia capacidade ou habilidade do Estado de levar a cabo a investigao ou a ao penal55. Apesar disso, o termo parece referir-se a ambas as hipteses de inadmissibilidade, vale dizer, tanto falta de vontade como falta de capacidade. A Procuradoria tem interpretado o conceito como uma forma de restringir as categorias de procedimentos nacionais que demandam deferncia por parte da Corte. Assim, existiria uma exigncia de qualidade objetiva para com os procedimentos nacionais, porquanto eles no poderiam ser considerados genunos se tiverem sido feitos de maneira extremamente inadequada56. Para alguns autores, a incluso do termo genuinamente nesta norma implicaria que os Estados estariam compelidos a assegurar, a nvel nacional, que se cumpram os standards mnimos de investigao e processamento requeridos pelo Estatuto, devendo incorporar em seu sistema interno normas e procedimentos consistentes com seus objetivos; do contrrio, os Estados incorreriam em responsabilidade internacional. 57 Para outros, o Estatuto no contm nenhuma obrigao precisa a esse respeito. Os Estados no esto obrigados, mas apenas recebem um incentivo a fim de manter sua competncia para conhecer os crimes previstos no Estatuto para ajustar suas legislaes e procedimentos aos standards internacionais. Os Estados continuam sendo livres para decidir a oportunidade e forma como faro tal ajuste, sujeitos to-somente ao risco de que a falta ou
55 56 Ver nota de rodap 35. Office of the Prosecutor.The Principle of Complementarity in Practice, p. 8.

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57 Ver Jensen, R. Complementarity, Genuinely and article 17: assessing the boundaries of and effective ICC . In: Complementary views on complementarity. Proceedings of the international roundtable on the complementarity nature of the International Criminal Court - Amsterdam, 25/26 June 2004 , Jaan K. Kleffner & Gerben Kor (A Haia, Pases Baixos), Asser Press, pp. 147-170.

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insuficincia dessa adequao possa ser considerada inabilidade ou falta de vontade, privandolhes, assim, de sua jurisdio primria para reprimir tais ilcitos58. Se, por outro lado, o advrbio genuinamente se refere tambm hiptese de falta de vontade de um Estado em atuar genuinamente, h que levar-se em conta, tambm, se a investigao ou julgamento pelas instncias nacionais atendem aos standards mnimos exigidos pela prpria legislao nacional. Assim, se a investigao ou julgamento fogem s regras processuais vigentes; ou se o juzo encarregado do caso no o juzo natural; ou se a demora no processamento injustificada em face das circunstncias; possvel concluir-se pela existncia do denominado sham trial , ou julgamento de fachada, o qual se destina muito mais subtrair o acusado de sua responsabilidade penal do que a levar a cabo uma investigao ou um processo penal justo. Portanto, confirma-se uma hiptese de falta de vontade genuna de atuar, mais detalhadamente explicitada no pargrafo 2 e alneas do artigo 17 .

5. APLICAO DAS REGRAS DE COMPLEMENTARIDADE DURANTE OS PRIMEIROS DEZ ANOS DE VIGNCIA DO ESTATUTO
Como se viu claramente na anlise das normas referidas anteriormente, a complexidade do sistema de complementaridade estabelecido pelo Estatuto representa um enorme desafio para a sua aplicao prtica. As dvidas superam as certezas e caber jurisprudncia do Tribunal determinar os parmetros para a sua aplicao. A seguir, faremos um breve apanhado das diversas situaes e casos e das circunstncias concretas de cada um deles nas quais a regra da complementaridade tenha sido aplicada durante os dez primeiros anos de funcionamento do Tribunal. Durante esse perodo, o Tribunal iniciou investigaes em sete situaes de crise: Uganda, Repblica Democrtica do Congo (RDC), Darfur-Sudo, Repblica Centro-Africana (RCA), Qunia, Lbia e Costa do Marfim. Trs destas situaes (Uganda, RDC e RCA) so oriundas de autoremessas feitas pelos prprios Estados afetados59. Em relao a outras duas (Darfur - Sudo
58 Salinas, op. cit., p. 303.

59 De acordo com os artigos 13(a) e 14 do Estatuto. Em relao situao de Uganda, em dezembro de 2003, o Presidente de Uganda, Yoweri Museveni, remeteu ao Procurador do Tribunal a situao relativa ao grupo rebelde Lords Resistance Army (LRA). Em 29 de julho de 2004, o Procurador do Tribunal decidiu abrir uma investigao a respeito da situao relativa a Uganda do Norte , quer dizer, no somente em relao aos crimes cuja prtica fora imputada ao LRA, mas tambm em relao a toda a situao de crise. ICC, Press Releases,

231

e Lbia), o Conselho de Segurana da ONU valeu-se de seu poder para remeter60 ao Tribunal as situaes em que crimes de sua competncia foram alegadamente cometidos em ou por nacionais de Estados que no fazem parte do Estatuto61. Por ltimo, o Procurador foi autorizado a abrir investigaes proprio motu em relao a outras duas situaes de crise (Qunia e Costa do Marfim)62. Na situao de Uganda, em julho de 2005, a Sala Preliminar II emitiu cinco mandados de priso contra os mais altos membros do grupo rebelde Lords Resistance Army (LRA)63, os quais ainda no foram cumpridos. Tendo em vista as notcias sobre a existncia de negociaes de paz entre

2004: President of Uganda refers situaton concerning the Lords Resistance Army (LRA) to the ICC [online], ICC-20040129-44 [acesso em 26 de agosto de 2012], disponvel em: http://goo.gl/YsdDH; e Prosecutor of the International Criminal Court opens an investigation into Northern Uganda [online], ICC-OTP-20040729-65 [acesso em 26 de agosto de 2012], disponvel em: http://goo.gl/x6EdM. Em relao situao da Repblica Democrtica do Congo (RDC), datada de 3 de maro de 2004, o Presidente da Repblica, Joseph Kabila, remeteu la situacin qui se droule dans mon pays depuis le 1er juillet 2002, dans laquelle il apparat que des crimes relevant de la comptence de la Cour Pnale Internationale ont t commis, ver: ICC-01/04-01/06-32-Anx1. Em 23 de junho de 2004, o Procurador do Tribunal decidiu dar incio primeira investigao do Tribunal, em relao aos graves crimes supostamente cometidos no territrio da RDC desde 1 de julho de 2002. ICC, Press Releases, 2004: The Office of the Prosecutor of the International Criminal Court opens its first investigation, ICC-OTP-20040623-59 [acesso em 29 de agosto de 2012], disponvel em: http://goo.gl/XrIRA. Em relao situao da Repblica Centro-Africana (RCA), em 7 de janeiro de 2005, o Procurador do Tribunal acusou o recebimento de uma carta do governo da RCA remetendo ao Tribunal a situao dos crimes cometidos em qualquer lugar do territrio daquele pas a partir de 1 de julho de 2002. ICC, Press Releases, 2005: Prosecutor receives referral concerning Central African Republic, ICC-OTP-20050107-86 [acesso em 29 de agosto de 2012], disponvel em: http://goo.gl/ RjO6R. Em 22 de maio de 2005, o Procurador do Tribunal decidiu uniciar uma investigao na RCA. ICC, Press Releases, 2005: Prosecutor opens investigation in the Central African Republic, ICC-OTP-20070522-220 [acesso em 29 de agosto de 2012], disponvel em http://goo.gl/ mJBPO. 60 Apesar de o Decreto n 4.388/02 utilizar o verbo denunciar para denotar esse tipo de situao, preferimos utilizar o vocbulo remeter e suas variaes, tendo em vista que no se trata de uma denncia propriamente dita, no sentido tcnico-jurdico do termo. 61 De acordo com o artigo 13(b) combinado com o artigo 12(2) do Estatuto. Em relao situao no Sudo, por meio da Resoluo n 1593, de 31 de maro de 2005, o Conselho de Segurana das Naes Unidas remeteu ao Procurador do Tribunal a situao em Darfur sobre eventos ocorridos a partir de 1 de julho de 2002. Ver documento disponvel em: http://goo.gl/cYV3H. Em 6 de junho de 2005, o Procurador do Tribunal decidiu iniciar investigaes sobre a situao em Darfur, Sudo. ICC, Press Releases, 2005: The Prosecutor of the ICC opens investigation in Darfur, ICC-OTP-0606-104 [acesso em 29 de agosto de 2012], disponvel em: http://goo.gl/kWRJy. Em relao situao na Lbia, por meio da Resoluo n 1970, de 26 de fevereiro de 2011, o Conselho de Segurana das Naes Unidas remeteu ao Procurador do Tribunal a situao na Lbia sobre eventos ocorridos a partir de 15 de fevereiro de 2011. Ver documento disponvel em: http://http://goo. gl/gYK4Z. Em 3 de maro de 2011, o Procurador do Tribunal anunciou a abertura de investigaes na Lbia. ICC, Press Releases, 2011: ICC Prosecutor to open an investigation in Libya [acesso em 29 de agosto de 2012], disponvel em: http://goo.gl/njdNy. 62 De acordo com os artigos 13(c) e 15 do Estatuto. Em relao situao no Qunia, em 26 de novembro de 2009, pela primeira vez na histria do Tribunal, o Procurador solicitou autorizao da Sala Preliminar para iniciar uma investigao sobre a situao da Repblica do Qunia em relao violncia ps-eleitoral dos anos 2007-2008. Ver: Situation in the Republic of Kenya, ICC-01/09-3, Request for authorization of an investigation pursuant to Article 15 , (Gabinete do Procurador, 26 de novembro de 2009). A Sala Preliminar II autorizou, em 31 de maro de 2010, a abertura das investigaes em relao aos crimes de lesa-humanidade sob a jurisdio do Tribunal cometidos entre 1 de junho de 2005 e 26 de novembro de 2009. Ver: Situation in the Republic of Kenya, ICC-01/09-19-Corr, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya (Sala Preliminar II, 31 de maro de 2010. Em relao situao da Costa do Marfim, em 18 de abril de 2003, o Ministro das Relaes Exteriores, Mamadou Bamba, atuando em representao ao governo, aceitou a competncia do Tribunal, nos termos do artigo 12(3) do Estatuto, ou seja, sem ser um Estado Parte, em relao aos crimes cometidos em seu territrio a partir de 19 de setembro de 2002. A aceitao foi feita com perodo indeterminado e com efeito imediato a partir do envio da correspondncia. Ver documento disponvel em: http://goo.gl/mxcTM. Da mesma forma, o novo governo da Costa do Marfim, em 14 de dezembro de 2010, confirmou a aceitao da competncia do Tribunal e comprometeu-se a cooperar, em particular em relao aos crimes cometidos a partir de maro de 2004. Ver documento disponvel em: http://goo.gl/lqhVS. Em 23 de junho de 2011, o Procurador solicitou autorizao da Sala Preliminar para iniciar uma investigao sobre a situao da Repblica da Costa do Marfim em relao violncia ps-eleitoral a partir de 28 de novembro de 2010. Ver: Situation in the Republic of Cte dIvore, ICC-02/11-3, Request for authorization of an investigation pursuant to Article 15 , (Gabinete do Procurador, 23 de junho de 2011). A Sala Preliminar II autorizou o incio das investigaes em 3 de outubro de 2011, em relao aos crimes sob a jurisdio do Tribunal cometidos a partir de 28 de novembro de 2010. Ver: Situation in the Republic of Cte dIvore, ICC-02/11-14, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorisation of an Investigation into the Situation in the Republic of Cte dIvoire (Sala Preliminar III, 3 de outubro de 2011). Posteriormente, e em considerao s informaes adicionais trazidas pelo Procurador, a Sala Preliminar III ampliou o marco da autorizao para compreender os crimes sob a jurisdinao do Tribunal cometidos entre 19 de setembro de 2002 e 28 de novembro de 2010. Ver: Situation in the Republic of Cte dIvore, ICC-02/11-36, Decision on the Prosecutions provision of further information regarding potentially relevant crimes committed between 2002 and 2010 (Sala Preliminar III, 22 de fevereiro de 2012). 63 Situation in Uganda, ICC-02/04-01/05-1, Decision on the Prosecutors Application for warrants of arrest under Article 58 (Sala Preliminar II, 8 de julho de 2005).

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No dispe o Estado de faculdade para impor limitaes ao Procurador no sentido de que este possa investigar somente certos crimes, ou crimes cometidos por determinadas pessoas ou, ainda, antes ou depois de determinada data [...].

o governo e os rebeldes, ao final do ano de 2008, a Sala Preliminar II deu incio aos procedimentos para determinar a admissibilidade do caso contra os acusados64. Aps a anlise das informaes relevantes, a Sala Preliminar II determinou que, mngua de implementao concreta dos acordos de paz, a situao de total inrcia por parte das autoridades nacionais competentes se mantinha. E, portanto, decidiu que no existiam razes para revisar o juzo positivo sobre a admissibilidade do caso, de acordo com o artigo 17 do Estatuto65. A Cmara de Recursos, no acrdo da apelao

interposta contra esse julgamento, decidiu que no lhe competia interferir no exerccio das faculdades discricionrias da Sala Preliminar para determinar a admissibilidade do caso conforme o artigo 19(1) do Estatuto. Neste ponto, a Cmara de Recursos apontou que somente poderia intervir no exerccio dessas funes da Sala Preliminar quando se houver demonstrado que a deciso contenha vcio por erro de direito, erro de fato ou erro processual e, em tal caso, somente se o erro tiver afetado materialmente a deciso. 66. Na situao da RDC, at o momento, foram iniciados cinco casos contra seis acusados67, dois dos quais (Bosco Ntaganda e Sylvestre Mudacumura) ainda no foram presos. No caso contra Callixte Mbarushimana, a Sala Preliminar I determinou que no havia fundados motivos para crer que ele cometera os crimes que lhe foram imputados e decidiu no confirmar as acusaes68. Ainda assim, durante o procedimento preliminar, o ru impugnou a jurisdio do
64 The Prosecutor v. Joseph Kony, Vincent Otti, Okot Odhiambo and Dominic Ongwen, ICC-02/04-01/05-320, Decision initiating proceedings under article 19, requesting observations and appointing counsel for the Defence (Sala Preliminar II, 21 de outubro de 2008). 65 ICC-02/04-01/05-377, pargrafo 52.

66 The Prosecutor v. Joseph Kony, Vincent Otti, Okot Odhiambo and Dominic Ongwen, ICC-02/04-01/05-408, Judgment on the appeal of the Defence against the Decision on the admissibility of the case under article 19(1) of 10 March 2009 (Cmara de Recursos, 16 de setembro de 2009), pargrafo 80. 67 Thomas Lubanga Dyilo, Bosco Ntaganda, Germain Katanga, Mathieu Ngudjolo, Callixte Mbarushimana e Sylvestre Mudacumura.

68 The Prosecutor v. Callixte Mbarushimana, ICC-01/04-01/10-465-Red, Decision on the confirmation of charges (Sala Preliminar I, 16 de dezembro de 2011), pargrafo 340. Nota: nos termos do Estatuto, decision on the confirmation of the charges prevista no artigo 61(7) do Estatuto, traduzido para o portugus como procedncia da acusao . Essa deciso equivale, de certa maneira, deciso de pronncia ou de impronnica, exarada nos procedimentos de competncia do Tribunal do Juri em nossa legislao, j que a deciso pela qual se remete ou no um suspeito a julgamento.

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Tribunal, alegando que no existia o nexo causal necessrio entre as acusaes e o marco da situao de crise pela qual a jurisdio havia sido ativada69. A Sala Preliminar refutou o argumento apresentado por Mbarushimana sustentando, para tanto, que a situao de crise pela qual se ativa a jurisdio do Tribunal inclui, no somente aqueles crimes cometidos anteriormente ou durante o momento da remessa da situao ao Tribunal, mas tambm aqueles crimes cometidos aps tal evento desde que estes sejam, de qualquer maneira, ligados situao de crise que se desenvolvia no momento da remessa70. Nesse sentido, a Sala especificou que o fator fundamental para se determinar se um crime faz parte, ou no, do contexto de uma situao de crise a existncia de um vnculo entre os respectivos crimes e a crise que desencadeou a jurisdio do Tribunal, no momento em que tais eventos tenham ocorrido71. Ademais, a Sala decidiu que, de acordo com os artigos 13 e 14 do Estatuto, um Estado Parte pode remeter ao Procurador apenas uma situao de crise em sua totalidade. No dispe o Estado de faculdade para impor limitaes ao Procurador no sentido de que este possa investigar somente certos crimes, ou crimes cometidos por determinadas pessoas ou, ainda, antes ou depois de determinada data, uma vez que desde que crimes sejam cometidos dentro do contexto de uma situao de crise que ativou a jurisdio do Tribunal, as investigaes e processos podem ser iniciados. 72. Thomas Lubanga Dyilo, o primeiro indivduo julgado e condenado a 14 anos de priso pelo TPI73, impugnou a jurisdio do Tribunal no ano de 2006, logo no incio dos procedimentos. O recurso foi interposto nos termos do artigo 21(3) do Estatuto74, fundamentado na teoria do abuso do processo, sob o argumento de que o Tribunal estaria obrigado a exercer sua jurisdio de maneira consistente com os princpios gerais de direitos humanos. E, portanto, em caso de

69 The Prosecutor v. Callixte Mbarushimana, ICC-01/04-01/10-290, Defence Challenge to the Jurisdiction of the Court (Equipe da Defesa, 19 de julho de 2011), pargrafo 12. 70 The Prosecutor v. Callixte Mbarushimana, ICC-01/04-01/10-451, Decision on the confirmation of charges (Sala Preliminar I, 16 de dezembro de 2011), pargrafo 16. 71 72 ICC-01/04-01/10-451, pargrafo 41. ICC-01/04-01/10-451, pargrafo 27.

73 Ver The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Judgment pursuant 1 to Article 74 of the Statute , 14 de maro de 2012, ICC-01/0401/06-2842 e Decision on Sentence pursuant to Article 76 of the Statute , 10 de julho de 2012, ICC-01/04-01/06-2901, pargrafo 107. 74 Tal norma indica que A aplicao e interpretao do direito de acordo com o presente artigo devero ser compatveis com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, sem qualquer distino fundada em questes de gnero, definido pargrafo 3 do artigo 7, idade, raa, cor, idioma, religio ou credo, opinio pblica ou de outra ndole, origem nacional, tnica ou social, posio econmica, nascimento ou outra condio.

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EXPOSIO NA CONFERNCIA INTERNACIONAL MEMRIA: AMRICA LATINA EM PERSPECTIVA INTERNACIONAL E COMPARADA, PUC/RJ RIO DE JANEIRO/RJ, 14 DE AGOSTO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

existncia de srias violaes aos direitos humanos de um acusado, o exerccio dessa mesma jurisdio configuraria abuso de processo75. A Sala Preliminar I decidiu que, de acordo com os paradigmas de direitos humanos, qualquer violao aos direitos humanos de um acusado em relao sua deteno e cometido anteriormente data de sua transferncia para o Tribunal deveria ser examinada somente caso se comprove que houve uma ao concertada entre o prprio Tribunal ou seus agentes e as autoridades nacionais que cumpriram o mandado de priso e entregaram o acusado76. Ademais, a Sala consignou que, posto no haja tal ao concertada, a teoria do abuso do processo outorga uma garantia adicional aos direitos do acusado no sentido de que o Tribunal declinar o exerccio da jurisdio quando estiver demonstrado que o indivduo tenha sido sujeito a tortura ou a srios maus tratos durante o processo de deteno e de transferncia.77 A Cmara de Recursos, quando da confirmao da deciso da Sala Preliminar I, esclareceu que o abuso de processo por graves violaes aos direitos humanos de um acusado no uma das
75 The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06-197. Conclusions suite lordonnance du 13 juillet 2006 (Equipe de Defesa, 17 de julho de 2006). 76 The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06-512. Decision on the Defence Challenge to the Jurisdiction of the Court pursuant to article 19(2)(a) of the Statute (Sala Preliminar I, 3 de outubro de 2006), p. 9. 77 ICC-01/04-01/06-512, p. 10. 235

fontes de inadmissibilidade, pelas quais o Tribunal pode deixar de exercer jurisdio no caso concreto78. Ao contrrio, a Cmara de Recursos indicou que o conceito de abuso do processo um princpio associado com a devida administrao da justia, que confere ao Tribunal a faculdade de suspender os procedimentos judiciais e de se negar a exercer a jurisdio no caso concreto, quando tal exerccio implicasse um mau uso da administrao da justia e um desvio do propsito para o qual tenha sido estabelecida79. Germain Katanga, cujo processo encontra-se em vias de concluso, impugnou a admissibilidade de seu caso em 2009 e, desta vez, fundado diretamente no princpio da complementaridade, nos termos do artigo 19(2)(a) do Estatuto. A impugnao, basicamente, discutia o teste de admissibilidade aplicado pelo Tribunal, a interpretao e a aplicao dos conceitos de falta de vontade e de falta de capacidade do artigo 17 do Estatuto. O argumento utilizado questionou se a determinao de admissibilidade de um caso deveria levar em considerao a situao no momento da expedio do mandado de priso contra o acusado80. O acusado impugnou aquilo que identificou como renncia complementaridade , por meio da qual tinha sido convertido em espcie de vtima da diviso de funes entre a Procuradoria do Tribunal e o governo da RDC. Em acrscimo, ele sustentou, que o seu direito de desafiar a competncia do Tribunal converteu-se em algo meramente terico ou ilusrio81. A Sala Preliminar II refutou os argumentos e considerou o caso admissvel82. De fundamental importncia para a deciso, foi a postura do governo da RDC que, claramente, indicou no estar disposto a julgar Germain Katanga em seu prprio territrio83. Tendo isto em mente, a Sala Preliminar aduziu que uma forma adicional no contemplada no Estatuto de falta de vontade pode ser aquela em que um Estado, apesar de no tentar obstruir o curso do processo, pretende e espera que a pessoa seja posta disposio da justia, mas

78 79

ICC-01/04-01/06-772, pargrafo 24. ICC-01/04-01/10-772, pargrafos 26-27.

80 The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-01/07-949. Motion challenging the Admissibility of the Case by the Defence of Germain Katanga, pursuant to Article 19(2)(a) of the Statute (Equipe da Defesa, 10 de fevereiro de 2009), pargrafo 28. 81 The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01-04-01/07-1008. Defence Reply to Prosecution Response to Motion Challenging the Admissibility of the Case by the Defence of Germain Katanga, pursuant to Article 19(2)(a) (Equipe da Defesa, 30 de maro de 2009), pargrafo 26. 82 The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-01/07-1213-tENG. Reasons for the Oral Decision on the Motion Challenging the Admissibility of the Case (Article 19 of the Statute) (Sala de Primeira Instncia II, 16 de junho de 2009). 83 The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-01/07-T-65-ENG. Hearing Open Session (Sala Preliminar II, 1 de junho de 2009), pgina 90. Ver tambm The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-01/07968.Observations de la RDC sur lexception dirrecevabilit souleve par la dfense de Germain Katanga (Equipe da Defesa, 14 de maro de 2009).

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no diante de seus tribunais nacionais84. Dessa forma, logo aps concluir que existia uma clara e explcita expresso da falta de vontade por parte do governo da RDC para levar a cabo o processamento do feito, decidiu que o caso era admissvel perante o Tribunal. E rejeitou a impugnao da defesa85. A Cmara de Recursos confirmou a admissibilidade do caso, mas no a totalidade dos argumentos esposados pela Sala de Primeira Instncia II.86 Com efeito, o rgo indicou que a admissibilidade de um caso deveria ser determinada com base em fatos. Levando-se em considerao a forma como se apresentam quando do procedimento de impugnao, uma vez que a inadmissibilidade de um caso, nos termos do artigo 17 do Estatuto, depende das atividades investigativas e do processamento dos Estados com jurisdio, as quais podem variar no tempo.87 Seguindo este raciocnio, e de acordo com a linguagem clara das letras a e b do pargrafo 1 do artigo 17 do Estatuto, a anlise da vontade e da capacidade de um Estado somente se torna relevante quando, em razo de investigaes ou de processamento em curso, ou j concludos o caso parece ser inadmissvel88. Dessa forma, quando houver inrcia por parte dos Estados no momento dos procedimentos de impugnao, a pergunta sobre a vontade ou a capacidade dos Estados no deveria sequer surgir. Porquanto, a inrcia transforma o caso em automaticamente admissvel pelo Tribunal89. Ressalte-se o fato de a Cmara de Recursos ter deixado claro que o termo deciso de no iniciar a ao penal do artigo 17(1)(b) do Estatuto no compreende as decises de um Estado de encerrar certos procedimentos judiciais contra um acusado, a fim de que este seja entregue para julgamento pelo TPI90. Na situao de Darfur-Sudo, foram expedidos, at o presente momento, mandados de priso contra quatro acusados Ahmad Harun, Ali Kushayb, Omar Al-Bashir e Abdel Hussein e citaes para comparecimento para outros trs Bahar Idriss Abu Garda, Abdallah Banda e Saleh Jerbo.

84 85

ICC-01/04-01/07-1213-tENG, pargrafo 77. ICC-01/04-01/07-1213-tENG, pargrafo 95.

86 The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-01/07-1497. Judgment on the Appeal of Mr. Germain Katanga against the Oral Decision of Trial Chamber II of 12 June 2009 on the Admissibility of the Case (Cmara de Recursos, 25 de setembro de 2009). 87 88 89 90 ICC-01/04-01/07-1497, pargrafo 56. ICC-01/04-01/07-1497, pargrafo 75. ICC-01/04-01/07-1497, pargrafo 78. ICC-01/04-01/07-1497, pargrafo 83. 237

Nenhum dos mandados de priso foi cumprido, mas todos os sujeitos citados para comparecer o fizeram voluntariamente. No caso de Barhar Idriss Abu Garda, a Sala Preliminar I determinou que no existiam fundados motivos para crer que ele havia cometido os crimes que se lhe imputaram. E, assim, decidiu no confirmar as acusaes contra ele91. A Sala rejeitou o pedido de autorizao para recorrer, interposto pela Procuradoria92, e o processo, por ora, est arquivado93. No caso de Abdallah Banda e Saleh Jerbo, as acusaes foram confirmadas e os acusados enviados a julgamento94. At o presente momento, nenhuma impugnao jurisdio do Tribunal ou admissibilidade dos casos foi apresentada em relao situao no Sudo95. Na situao da Repblica Centro-Africana (RCA), somente um caso foi aberto contra apenas um acusado, Jean-Pierre Bemba Gombo, o qual se encontra, atualmente, em julgamento. No comeo da fase de julgamento, em fevereiro de 2010, antes do incio da apresentao de provas por parte da Procuradoria, o acusado impugnou a admissibilidade do caso, nos termos dos artigos 17 e 19(2) do Estatuto, com fundamento no princpio da complementaridade, no princpio do ne bis in idem e na ausncia da necessria gravidade do caso, bem como no fato de que existiria abuso do processo em seu desfavor96.
91 The Prosecutor v. Bahar Idriss Abu Garda, ICC-02/05-02/09-243-Red. Decision on the Confirmation of Charges (Sala Preliminar I, 8 de fevereiro de 2010). 92 The Prosecutor v. Bahar Idriss Abu Garda, ICC-02/05-02/09-267. Decision on the Prosecutions Application for Leave to Appeal the Decision on the Confirmation of Charges (Sala Preliminar I, 23 de abril de 2010). 93 O caso poder ser reanalisado se a Procuradoria trouxer novas provas, de acordo com o artigo 61(8) do Estatuto.

94 The Prosecutor v. Abdallah Banda Abakaer Nourain and Saleh Mohammed Jerbo Jamus, ICC-02/05-03/09-121-Corr-Red. Corrigendum of the Decision on the Confirmation of Charges (Sala Preliminar I, 7 de maro de 2011). 95 Aqui importante levar em considerao que, em relao situao no Sudo, j atendidos os pedidos de cooperao para a expedio de mandados de priso contra o presidente em exerccio, Omar Al Bashir, existe uma forte oposio dos Estados Africanos e da Unio Africana a qualquer tipo de cooperao que possa resultar no cumprimento da ordem e na transferncia do acusado. Ver: African Union, Decision on the meeting of African States Parties to the Rome Statute of the International Criminal Court , 3 de julho de 2009, Doc. Assembly/AU/13(XIII), Assembly/AU/DEC.245(XIII), pargrafo 10, no qual a Unio Africana instrui seus Estados-Partes a no cooperar com o TPI, de acordo com o artigo 98 do Estatuto, e deixar de proceder priso ou transferncia do Presidente Omar Al Bashir. Da mesma forma, logo aps duas decises da Sala Preliminar I, determinando que os Estados do Chade e Malaui haviam deixado de cumprir com suas obrigaes de cooperao perante o Tribunal ao permitir que o Presidente do Sudo, Omar Al Bashir, viajasse a seus territrios e no fosse preso (The Prosecutor vs. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, ICC-02/05-01/09-140, Decision pursuant to article 87(7) of the Rome Statute on the refusal of the Republic of Chad to comply with the cooperation requests issued by the Court with respect to the arrest and surrender of Omar Hassan Ahmad Al Bashir (Pre-Trial Chamber I, 13 December 2011) and The Prosecutor vs. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, ICC-02/05-01/09-139-Corr, Corrigendum to the Decision Pursuant to Article 87(7) of the Rome Statute on the Failure by the Republic of Malawi to Comply with the Cooperation Requests Issued by the Court with Respect to the Arrest and Surrender of Omar Hassan Ahmad Al Bashir (Pre-Trial Chamber I, 13 December 2011)). a Unio Africana novamente condenou a ao do Tribunal, indicando que, conforme sua interpretao, o Estatuto no capaz de remover as imunidades outorgadas pelo direito internacional a autoridades que no fazem parte do Estatuto de Roma, porquanto Estados no podem ser privados dos direitos que ordinariamente possuem por meio de um tratado ao qual no aderiram. Ademais, o Chade e Malaui foram ordenados pela Unio Africana a no dar cumprimento aos mandados de priso, e o artigo 23(2) do Ato Constitutivo da Unio Africana obriga seus Estados-Partes a cumprir as decises e polticas do rgo. Ver: African Union, Press Release No. 002/2012, Addis Ababa, 9 de janeiro de 2012, On the decision of Pre-Trial Chamber I of the International Criminal Court (ICC) pursuant to article 87(7) of the Rome Statute on the alleged failure by the Republic of Chad and the Republic of Malawi to comply with the cooperation requests issued by the Court with respect to the arrest and surrender of President Omar Hassan Al Bashir of the Republic of Sudan . 96 The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08-704-Red-3. Requte en vue de contester la recevabilit de lAffaire conformment aux articles 17 et 19(2)(a) du Statut de Rome (Equipe da Defesa, 25 de fevereiro de 2010), p. 3.

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Em relao complementaridade, o ru alegou que investigaes e procedimentos efetivos sobre as mesmas acusaes perante o TPI foram conduzidos junto Justia da RCA, a qual tinha jurisdio sobre a matria. Ademais, o acusado aduziu que as autoridades da RCA sempre demonstraram irrefutvel vontade e seus tribunais contavam com a habilidade requerida para levar os processos a cabo97. A defesa alegou que a razo pela qual os procedimentos em desfavor do acusado foram suspensos pela RCA era unicamente poltica. E no devido inabilidade das autoridades judicirias, uma vez que o processo foi arquivado a fim de evitar conflitos com a RDC98. A Sala de Julgamento rejeitou a impugnao99, seguindo a jurisprudncia da Cmara de Recursos no caso Katanga, no sentido de que a deciso de que um caso deveria ser remetido ao TPI, ao invs de prosseguir perante as Cortes nacionais, no equivaleria a uma deciso de no iniciar uma ao penal100. A Cmara de Recursos confirmou a deciso da Sala de Julgamento III, sob o argumento de que a deciso do governo da RCA de encerrar a investigao, antes iniciada perante as autoridades locais a fim de transferir o caso contra o ru para o TPI, no pode ser considerada uma deciso de no se iniciar a ao penal , nos termos do artigo 17(1)(b) do Estatuto101. Do contrrio, chegarse-ia absurda concluso de que o encerramento das investigaes e a subsequente ausncia de ao penal a fim de remeter o caso para o TPI, tornaria este mesmo caso inadmissvel102. Na situao ocorrida no Qunia, foram emitidas seis citaes para comparecimento contra seis indivdos. E todos se apresentaram, voluntariamente, ao Tribunal. A Sala Preliminar II confirmou as acusaes somente contra quatro deles William Ruto, Joshua Sang, Francis Muthaura e Uhuru Kenyatta e decidiu no receber a denncia contra os outros dois: Henry Kosgey e Mohammed Hussein Ali103. No curso do procedimento de confirmao das acusaes, pela primeira vez na histria do Tribunal, um Estado impugnou a admissibilidade dos casos, alegando que estavam sendo investigados os
97 98 99 100 Idem, ibidem. ICC-01/05-01/08-704-Red3-tENG, pargrafos 81-90. ICC-01/05-01/08-802. ICC-01/05-01/08-802, pargrafos 240-241.

101 The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08-962. Judgment on the appeal of Mr. Jean-Pierre Bemba Gombo against the decision of Trial Chamber III of 24 June 2010 entitled Decision on the Admissibility and Abuse of Process Challenges (Cmara de Recursos, 19 de outubro de 2010), pargrafos 73-74. 102 Idem, ibidem.

103 The Prosecutor v. William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, ICC-01/09-01/11-373, Decision on the Confirmation of Charges Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute (Sala Preliminar II, 23 de janeiro de 2012) e The Prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, ICC-01/09-02/11-382-Red. Decision on the Confirmation of Charges Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute (Sala Preliminar II, 23 de janeiro de 2012).

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Assim, deve o Estado prover as evidncias com grau de especificidade e valor probatrio suficientes para demonstrar que o caso encontra-se, efetivamente, sob investigao, sendo considerada insuficiente a mera afirmao de que h investigaes em curso.

fatos relacionados situao de crise que originou a ativao da jurisdio do TPI104. A Sala Preliminar II rejeitou a impugnao, com base no teste mesmo indivduo mesma conduta , porquanto no se havia demonstrado, na impugnao, a existncia de aes concretas que constitussem investigaes pendentes contra nenhum dos acusados105. Com efeito, tendo em vista que o Governo do Qunia se ofereceu para, futuramente, apresentar um informativo sobre o progresso das investigaes e a forma pela qual estas seriam estendidas aos mais

altos nveis , de modo a comear pela investigao e o processamento dos perpetradores de menor nvel at chegar queles de mais alto nvel que puderem ser responsabilizados ,a Sala considerou que existiam apenas propostas de reforma judicial e promessas de futuras investigaes, mas nenhuma ao concreta em relao aos acusados e, portanto, a situao de inrcia se mantinha106. A Cmara de Recursos confirmou tal deciso indicando que, como os casos encontravam-se claramente definidos nas citaes de comparecimento, eles seriam inadmissveis perante o TPI, apenas se ficasse demonstrado que os mesmos indivduos estavam sendo investigados no Qunia. E, ainda, substancialmente, pelas mesmas condutas107. Nesse contexto, a Sala definiu que o termo objeto de investigao do artigo 17(1)(a) do Estatuto108 implica que foram tomadas aes concretas direcionadas a determinar se os acusados foram, ou no, responsabilizados pelas condutas que se lhes imputam, nomeadamente, se foram realizados
104 The Prosecutor v. William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey, Joshua Arap Sang and The Prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, ICC- 01/09-01/11-19 and ICC-01/09-02/11-26, Application on behalf of the Government of the Republic of Kenya pursuant to Article 19 of the ICC Statute (Governo da Repblica do Qunia, 31 de maro de 2011). 105 ICC-01/09-02/11-96, pargrafo 56 e The Prosecutor v. William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey, Joshua Arap Sang, ICC-01/0901/11-101, Decision on the Application by the Government of Kenya Challeging the Admissibility of the Case Pursuant to Article 19(2)(b) of the Statute (Sala Preliminar II, 30 de maio de 2011), pargrafo 60. 106 ICC-01/09-02/11-96, pargrafos 57-66 e ICC-01/09-01/11-101, pargrafos 61-70.

107 The Prosecutor v. William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey, Joshua Arap Sang, ICC-01/09-01/11-307. Judgment on the appeal of the Republic of Kenya against the decision of Pre-Trial Chamber II of 30 May 2011 entitled Decision on the Application by the Government of Kenya Challenging the Admissibility of the Case Pursuant to Article 19(2)(b) of the Statute (Cmara de Recursos, 30 de agosto de 2011) e The Prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, ICC-01/09-02/11-274, pargrafo 40. 240 108 O caso for objeto de inqurito na verso do Decreto n 4.388/02.

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interrogatrios com testemunhas ou com os prprios acusados, colhidas provas documentais ou feitas anlises forenses. Dessa forma, a simples preparao para levar adiante tais aes, ou a investigao de outros suspeitos, no se configura como um requisito suficiente. que, somente se as investigaes se referirem aos mesmos indivduos, pode-se estimar que o mesmo caso est sendo investigado pelas cortes nacionais e pelo TPI; do contrrio, no existe nenhum conflito de jurisdio109. Alm disso, a Cmara de Recursos sublinhou que recai sobre o Estado, que impugna a admissibilidade de um caso, o nus de demonstrar que o caso , de fato, inadmissvel. Assim, deve o Estado prover as evidncias com grau de especificidade e valor probatrio suficientes para demonstrar que o caso encontra-se, efetivamente, sob investigao sendo considerada insuficiente a mera afirmao de que h investigaes em curso110. Na situao da Lbia, em junho de ano 2011, a Sala Preliminar I expediu mandados de priso contra trs indivduos: Muammar Gadaffi, Saif Al-Islam Gaddafi e Abdullah Al-Senussi111. Muammar Gadaffi foi assassinado e seu processo foi arquivado em novembro de 2011112. De acordo com as informaes disponveis, os outros dois acusados esto atualmente detidos na Lbia. O Estado lbio impugnou a admissibilidade do caso contra Saif Al-Islam Gaddafi113. E foi autorizado pela Sala Preliminar I a deferir o cumprimento do mandado de priso emitido pelo TPI at que se decidisse referida impugnao, at hoje pendente114. A fim de autorizar a suspenso da execuo do mandado de priso, a Sala indicou que o artigo 95 do Estatuto era aplicvel aos pedidos de cooperao para a priso e entrega de presos para o Tribunal. O que significa que, enquanto estiver pendente uma impugnao admissibilidade de uma causa junto ao TPI, a Sala que
109 110 ICC-01/09-01/11-307 e ICC-01/09-02/11-274. ICC-01/09-02/11-274, pargrafo 61.

111 Ver Situation in the Libyan Arab Jamahiriya (atualmente Situation in Libya), ICC-01/11-01/11-1, Decision on the Prosecutors Application Pursuant to Article 59 as to Muammar Mohammed Abu Minyar GADDAFI, Saif Al-Islam GADDAFI and Abdullah AL-SENUSSI (Sala Preliminar I, 27 de junho de 2011). 112 Ver The Prosecutor v. Muammar Mohammed Abu Minyar Gaddafi, Saif Al-Islam Gaddafi and Abdullah Al-Senussi, ICC-01/11-01/11-28, Decision to Terminate the Case Against Muammar Mohammed Abu Minyar Gaddafi (Sala Preliminar I, 22 de novembro de 2011). 113 The Prosecutor v. Saif Al-Islam Gaddafi and Abdullah Al-Senussi, ICC-01/11-01/11-130-Red, Application on behalf of the Government of Libya pursuant to Article 19 of the ICC Statute (The Government of Libya, 1 May 2012). importante que se considere que, data da impugnao, somente se havia confirmado a priso contra Saif Al Islam Gadaffi, por parte das autoridades lbias (Abdalah Al-Senussi estava detido na Mauritnia) e, por esse motivo, a impugnao referiu-se principalmente ao primeiro acusado, o que foi aceito pela Sala Preliminar I. Ver: Carta do Conselho de Transio da Lbia, de 23 de novembro de 2011, ICC-01/11-01/11-34; ICC-01/11-01/11-130-Red, pargrafo 73; e The Prosecutor v. Saif Al-Islam Gaddafi and Abdullah Al-Senussi, ICC-01/11-01/11-134, Decision on the Conduct of the Proceedings Following the Application on behalf of the Government of Libya pursuant to Article 19 of the Statute (Sala Preliminar I, 4 de maio de 2012), pargrafo 8. 114 The Prosecutor v. Saif Al-Islam Gaddafi and Abdullah Al-Senussi, ICC-01/11-01/11-163 Decision on the postponement of the execution of the request for surrender of Saif Al-Islam Gaddafi pursuant to article 95 of the Rome Statute (Sala Preliminar I, 1 de junho de 2012).

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emitiu a ordem de priso tem autoridade para decidir se um Estado pode adiar a execuo de tal mandado115. Alm disso, a Sala anotou que tal suspenso pode ser temporria. E estar em vigor at que se exare deciso sobre a impugnao da admissibilidade do caso. O mandado de priso, portanto, permanece vlido e o Estado deve assegurar que durante a suspenso sejam tomadas todas as medidas necessrias a fim de garantir a imediata execuo do requerimento de transferncia do indivduo, quando da eventual deciso de admissibilidade do caso116. Na impugnao da admissibilidade do caso, o governo da Lbia argumentou que estava investigando o custodiado, tanto por acusaes de corrupo e outros crimes financeiros, como por crimes que, conforme as alegaes, foram cometidos durante a revoluo ocorrida a partir de 17 de fevereiro de 2011117. Nos termos do afirmado na acusao, no curso de tais investigaes, o Procurador-Geral da Lbia j havia comeado a analisar provas, particularmente discursos e conversas telefnicas, e a entrevistar potenciais testemunhas com conhecimento direto dos crimes imputados118. Assim, a investigao abrangeria, no apenas os incidentes fticos descritos no mandado de priso emitido pelo TPI, mas tambm outras imputaes por graves crimes119. Referindo-se, pois, ao mesmo indivduo e cobrindo substancialmente as mesmas condutas que embasam o prprio mandado de priso120. A Lbia, inclusive, sustenta dois importantes pontos que tm sido fonte de discusso doutrinria e que devero ser assentados pela jurisprudncia do Tribunal. Em primeiro lugar, a Lbia argumenta que, embora as investigaes em andamento estejam baseadas na caracterizao de condutas tipificadas como crimes ordinrios e no internacionais, isto no seria determinante para a concluso de admissibilidade do caso. J que, para isso, bastaria reconhecer que a investigao refere-se substancialmente mesma conduta , em termos de contexto e de gravidade. Nesse sentido, a qualificao legal de tais condutas seria irrelevante para a determinao da admissibilidade, porquanto esta seria uma questo de forma e no de direito121.
115 116 117 118 119 120 242 121 ICC-01/11-01/11-163, pargrafo 37. ICC-01/11-01/11-163, pargrafo 40. ICC-01/11-01/11-130-Red, pargrafos 42-44. ICC-01/11-01/11-130-Red, pargrafo 44. ICC-01/11-01/11-130-Red, pargrafo 46. ICC-01/11-01/11-130-Red, pargrafos 83. ICC-01/11-01/11-130-Red, pargrafos 84-86.

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Em segundo lugar, o governo lbio alega que, apesar de o Estado que impugna a admissibilidade do caso sustentar o nus da prova de demonstrar que no est inerte, no lhe cabe fornecer provas adicionais para demonstrar que o sistema de justia nacional no carece de vontade. Nem, tampouco, que incapaz de levar adiante investigaes e processo, uma vez que o sistema da complementaridade estaria baseado na presuno de que os Estados agem de boa-f122. A deciso impugnao da admissibilidade est por ser proferida. Na situao da Costa do Marfim, expediu-se um mandado de priso contra o ex-Presidente Laurent Gbagbo123, j detido e transferido ao Tribunal e, atualmente, sujeito aos procedimentos de confirmao das acusaes. Em maio de 2012, a defesa de Gbagbo impugnou a jurisdio do Tribunal124, sob o argumento de que a declarao de sua aceitao, feita pelo governo em 18 de abril de 2003, definiu a jurisdio do Tribunal. E, ainda, que as cartas posteriores de confirmao de tal competncia no possuem nenhum valor jurdico125. A Sala Preliminar I indeferiu o pedido, fundamentando a deciso no fato de que, apesar de os Estados terem a opo de consentir, ou no, com o exerccio de jurisdio do TPI, por meio de uma declarao feita nos termos do artigo 12(3) do Estatuto, o mbito de aplicao de tal declarao pr-determinado pelo marco legal do Tribunal126. Em razo disso, mesmo que os Estados possam delimitar as margens da aceitao da jurisdio, tal determinao no pode estabelecer parmetros arbitrrios situao de crise, porquanto esta deve compreender todos os crimes que lhe so relevantes; caber, ainda, em ltima anlise, ao Tribunal definir se o mbito fixado para a aceitao da jurisdio, na declarao do Estado, ou no consistente com os parmetros objetivos da situao sob exame127. Por ltimo, de acordo as informaes disponveis at o momento, a Procuradoria est atualmente realizando investigaes preliminares128 no Afeganisto, na Gergia, na Guin,
122 ICC-01/11-01/11-130-Red, pargrafos 90-92.

123 Situation in the Republic of Cte DIvore, ICC-02/11-01/11-1, Warrant of Arrest for Laurent Koudou Gbagbo (Sala Preliminar II, 23 de novembro de 2011). 124 The Prosecutor v. Laurent Gbagbo, ICC-02/11-01/11-129-Corr-tENG, Corrigendum of the challenge to the jurisdiction of the International Criminal Court on the basis of articles 12(3), 19(2), 21(3), 55 and 59 of the Rome Statute filed by the Defence for President Gbagbo (Equipe da Defesa, 29 de maio de 2012). 125 ICC-02/11-01/11-129-Corr-tENG, pargrafo 73.

126 The Prosecutor v. Laurent Gbagbo, ICC-02/11-01/11-212, Decision on the Corrigendum of the challegenge to the jurisdiction of the International Criminal Court on the basis of articles 12(3), 19(2), 21(3), 55 and 59 of the Rome Statute filed by the Defence for President Gbagbo (ICC-02/11-01/11-129) , (Sala Preliminar I, 15 de agosto de 2012), pargrafo 59. 127 ICC-02/11-01/11-212, pargrafo 60.

128 Investigaes preliminares podem ser entendidas como uma etapa anterior deciso do Procurador de abrir investigaes nos termos do artigo 15 do Estatuto. Nesta fase, o Procurador deve analisar a validade das informaes recebidas acerca de uma potencial situao de crise. Para tanto, poder requerer informaes dos Estados, organismos internacionais, entre outros, a fim de embasar o pedido

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na Colmbia, em Honduras, na Coria do Sul, na Nigria129 e em Mali130. Alm destes, j se decidiu no proceder com investigaes em relao s situaes comunicadas no Iraque, na Palestina e na Venezuela131.

6. OS DESAFIOS FUTUROS DO SISTEMA DE COMPLEMENTARIDADE DO TPI

Como visto ao longo deste breve estudo, em seus dez primeiros anos de exerccio, o Tribunal enfrentou diversos desafios na interpretao e determinao dos limites de sua jurisdio e do princpio da complementaridade. Em resposta a uma srie de questes no contempladas no Estatuto, nem nas Regras de Procedimento e Prova, os rgos judiciais do Tribunal tm contribudo com a produo de importante jurisprudncia sobre a matria. A seguir, faremos breve anlise sobre alguns assuntos que, apesar de j contarem com pronunciamento judicial do Tribunal, e terem sido recentemente analisados, merecem ateno especial. Sero abordados aspectos particulares, nos quais as respostas originalmente oferecidas podem parecer insuficientes para os desafios que o Tribunal atualmente enfrenta.

6.1 A VALIDADE DO TESTE MESMO INDIVDUO MESMA CONDUTA

Como indicado anteriormente, as normas de complementaridade do Estatuto pareciam indicar que, nos casos de total inrcia por parte dos Estados, o Tribunal seria imediatamente competente. A jurisprudncia tem assim interpretado, indicando que a questo da falta de vontade ou inabilidade do Estado que tem jurisdio sobre o caso torna-se relevante apenas quando, em face de investigaes ou processos passados ou atuais, o caso parece ser inadmissvel. 132.

de abertura de uma investigao. 129 The Office of the Prosecutor, Report on Preliminary Examinations activities , 13 de dezembro de 2011, acesso em: 25 de outubro de 2012, disponvel em: http://goo.gl/A94cr. 130 ICC, Press Release (18.07.2012) ICC Prosecutor Fatou Bensouda on the Malian State referral of the situation in Mali since January 2012 , ICC-OTP-20120718-PR829, acesso em: 25 de outubro de 2012, disponvel em: http://goo.gl/P9Emr 131 Ver pgina eletrnica do TPI, Communications, Referrals and Preliminary Examinations , acesso em: 25 de outubro de 2012, disponvel em: http://goo.gl/ibpRK. 244 132 ICC-01/04-01/07-1497, pargrafo 75.

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Assim, em casos de total inrcia por parte dos Estados, no existiria nenhuma necessidade de que as Salas analisassem as questes de admissibilidade do artigo 17 do Estatuto133. Com efeito, o Tribunal no atua somente em casos de falta de vontade ou incapacidade; ao contrrio, no sequer necessrio provar a ocorrncia de algum dos dois requisitos para que o TPI possa atuar em casos de total inrcia. facultado ao Tribunal exercer a jurisdio sempre e em qualquer caso em que exista inrcia por parte dos Estados. Como indicado pela Cmara de Recursos, em casos de inrcia, a questo da falta de vontade ou inabilidade no se apresenta; inrcia por parte do Estado que tem jurisdio [...] faz com que o caso seja admissvel perante o Tribunal, sujeito ao artigo 17(1)(d) do Estatuto. 134. Mas o que se entende exatamente por inrcia? No exerccio do poder de definir os limites do direito aplicvel, e, levando-se em considerao as circunstncias concretas do caso, a Sala Preliminar I, no caso Lubanga, interpretou de maneira estrita o conceito de inrcia, concebendo o teste conhecido como mesmo indivduo - mesma conduta . Segundo tal teste: uma conditio sine qua non para que um caso que surge de uma investigao seja inadmissvel, que os procedimentos nacionais refiram-se tanto a um indivduo como conduta objeto do caso perante o Tribunal135. Como veremos adiante, o teste tem por objetivo demonstrar que apenas as aes do Estado voltadas investigao ou persecuo do mesmo acusado e, substancialmente, pelas mesmas condutas perante o TPI podem configurar fonte de inadmissibilidade como exposto at aqui. Seguindo tal precedente, ao requerer os primeiros mandados de priso na situao em Darfur, Sudo, o Procurador argumentou que a existncia isolada de procedimentos em nvel nacional no seria motivo suficiente para determinar a inadmissibilidade. Em particular, se os procedimentos nacionais no compreendem os mesmos incidentes ou abrangem um rol de condutas significativamente limitado, ainda que se refiram aos mesmos sujeitos, no haveria obstculo para a admissibilidade perante o TPI136. Tal interpretao ainda pode dar margem concluso de que o Tribunal se reserva, em qualquer circunstncia, o poder de julgar indivduos por determinadas aes especficas, mesmo que existam processos, no nvel nacional, contra esses mesmos indivduos, mas por fatos distintos. Isso se torna mais relevante no caso em que as condutas especficas pelas quais
133 134 135 ICC-02/04-01/05-377, pargrafo 52. ICC-02/04-01/05-377, pargrafo 78. ICC-01/04-01/06-8-Corr, pargrafo 31.

136 Situation in Darfur, Sudn, ICC-02/05-56, Prosecutors Application under Article 58 (7), (Gabinete do Procurador, 27 de fevereiro de 2007), pargrafos 253-267.

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o Tribunal reclama seu poder punitivo poderiam ser objetivamente consideradas como menos relevantes, em termos da gravidade da conduta, nvel de participao ou, inclusive, em relao s consequncias provocadas. No caso Lubanga, por exemplo, no momento em que o mandado de priso foi expedido pelo Tribunal, o ru estava detido na Repblica Democrtica do Congo, em virtude de dois outros mandados de priso, um por acusaes de genocdio e crimes de lesa-humanidade, e, o outro, por crimes de homicdio, crcere privado e tortura137. Ainda assim, como nenhuma das acusaes referia-se diretamente ao recrutamento, alistamento ou utilizao de menores de 15 anos para participar ativamente das hostilidades a nica acusao que a Procuradoria do Tribunal apresentou contra Thomas Lubanga o caso foi considerado admissvel138. Da mesma forma, no caso Katanga, quando da expedio do mandado de priso em seu desfavor, o ru encontrava-se detido na RDC, em razo de um mandado expedido pelas autoridades congolesas, datado de 19 de maro de 2005, por acusaes de crimes de lesa-humanidade139. Apesar disso, como a informao provida pela Procuradoria dava conta de que tais acusaes no incluam o ataque vila de Bogoro ocorrido em 24 de fevereiro de 2003 nico ataque pelo qual o ru est sendo processado o caso tambm foi considerado admissvel140. Essa interpretao restritiva tem sido seguida pela jurisprudncia das demais Salas do Tribunal141, particularmente durante o perodo em que a Cmara de Recursos ainda no havia enfrentado a questo142. Nos acrdos das apelaes contra as impugnaes admissibilidade dos casos oriundos da situao no Qunia, a Cmara de Recursos pronunciou-se, pela primeira vez, a respeito do teste, indicando ser necessrio levar-se em conta que o artigo 17 do Estatuto est destinado a resolver conflitos de jurisdio entre o Tribunal e os Estados. Portanto, e particularmente em relao ao artigo 17(1)(a) do Estatuto, no se trata apenas de determinar se existem investigaes ou processos em abstrato, mas se o mesmo caso est sendo investigado por ambos, Tribunal e jurisdio nacional143.
137 138 139 140 141 ICC-02/05-56, pargrafo 33. ICC-02/05-56, pargrafos 37-40. ICC-01/04-01/07-55, pargrafo 18. ICC-01/04-01/07-55, pargrafos 20-21. ICC-01/09-02/11-96, pargrafo 51; ICC-01/09-01/11-101, pargrafo 55.

142 No caso Katanga, a Cmara de Recursos deixou claro que no estava se pronunciando sobre a validade do teste. Ver ICC-01/04-01/071497, pargrafo 81. 246 143 ICC-01/09/02/11-274, pargrafo 36.

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necessrio, apesar disso, ter em mente que os parmetros do artigo 17 aplicam-se no somente em relao a casos concretos. Mas tambm em relao a decises de admissibilidade preliminares como as dos artigos 15 e 53(1) do Estatuto nas quais os contornos dos casos futuros ainda esto por ser definidos144. Dessa forma, e somente em relao admissibilidade de casos concretos, nos quais o indivduo e a conduta j esto definidos seja pelo mandado de priso ou pela citao de comparecimento emitidos pela Sala, seja pelas acusaes trazidas pelo Procurador as investigaes nacionais a que se refere o artigo 17(1)(a) devem se referir concretamente ao mesmo indivduo e substancialmente mesma conduta a que se referem os procedimentos perante o Tribunal. 145. Este sutil esclarecimento feito pela Cmara de Recursos que as investigaes devem se referir substancialmente mesma conduta permitir, caso seja necessrio, adotar, no futuro, uma interpretao menos restritiva do teste. Isto pode contribuir para um melhor enfrentamento das novas circunstncias, diferentes daquelas existentes no incio do funcionamento do Tribunal, nas quais suas atividades resultaram principalmente da auto-remessa de situaes por parte dos prprios Estados afetados. E, ainda, com a cooperao destes, sobretudo em relao deteno e entrega dos suspeitos ao Tribunal. Com efeito, no cenrio atual, no qual Estados como o Qunia e a Lbia impugnam a competncia do Tribunal, os desafios que se apresentam so claramente distintos. Na situao no Qunia, apesar de esta ter sido considerada admissvel pela Sala Preliminar II, apresentou-se o dilema conceitual sobre se o teste anteriormente referido deveria, ou no, ser aplicado de maneira igualmente estrita em relao a sistemas judiciais estveis146. Na Lbia, a situao ainda mais complexa. Em primeiro lugar, existe uma clara divergncia entre as posturas da Procuradoria que apoiou a moo da Lbia de levar adiante os processos diretamente no nvel nacional e da Sala Preliminar I que at agora tem insistido na obrigao da Lbia de entregar os acusados. Ademais, necessrio levar-se em considerao que ainda existe uma srie de questes sem resposta no Estatuto e nas Regras para as quais uma interpretao estrita do teste mesmo indivduo-mesma conduta possa resultar insuficiente. Em especial, podemos mencionar, por exemplo, o conflito entre a classificao legal das condutas como crimes ordinrios no nvel
144 145 ICC-01/09/02/11-274, pargrafo 38. ICC-01/09/02/11-274, pargrafo 39.

146 Stahn, C. (2012) Libya, the International Criminal Court and complementarity: a test for shared responsibility en Journal of International Criminal Justice, 10(2), p. 338.

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interno e no como crimes internacionais, como seria a hiptese de atuao do TPI. Outra questo diz respeito real necessidade de que os elementos contextuais sejam incorporados como parte integrante da conduta em questo147. Em conseqncia disso, como destacado pela Sala Preliminar II nos casos do Qunia, ilustrando o que foi decidido pela Cmara de Recursos no caso Katanga, a Procuradoria e as Salas no devem perder de vista que a ratio fundamental subjacente ao conceito de complementaridade visa a conseguir um equilbrio entre a salvaguarda da primazia dos procedimentos nacionais vis--vis o Tribunal, de um lado, e o cumprimento do objetivo do Estatuto de Roma de por fim impunidade, por outro lado. 148.

6.2 MOMENTO DE APLICAO DO TESTE DE ADMISSIBILIDADE

Outro aspecto muito importante, que no est claramente definido no Estatuto ou nas Regras, e a respeito do qual a jurisprudncia do Tribunal tem apontado, at o momento, para uma interpretao restritiva, a determinao do momento no qual devem estar cumpridas as condies requeridas pelo teste de admissibilidade. No caso Katanga, a defesa impugnou a admissibilidade do caso posteriormente deciso de confirmao das acusaes, alegando que, no momento da emisso do mandado de priso, a Procuradoria no havia apresentado Sala a informao que reconhecia que os crimes cometidos na vila de Bogoro (nico ataque pelo qual se est processando o ru) faziam parte do processo que tramitava na RDC149. De acordo com os argumentos da defesa, a determinao de admissibilidade do caso deveria dar-se no momento da expedio do mandado de priso, e no no momento da impugnao da admissibilidade da causa150. A Cmara de Recursos indicou que a admissibilidade deve ser determinada com base nos fatos no momento do procedimento de impugnao da admissibilidade151. De igual modo, no caso de Uganda, a Sala Preliminar II ressaltou que a determinao de admissibilidade de um caso encontra-se sujeita a mudanas em razo das circunstncias. E, portanto, o marco legal dos artigos 17 , 18 e 19 do Estatuto pressupe que a determinao de admissibilidade seja um
147 148 149 150 248 151 Idem, ibidem, pp. 338-340. ICC-01/09-02-11-96, pargrafo 40; ICC-01/09-01/11-101, pargrafo 44 [livre traduo das autoras]. ICC-01/04-01/07-1213-ENG, pargrafo 16. ICC-01/04-01/07-1213-ENG, pargrafo 9. ICC-01/04-01/07-1497, pargrafo 56.

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processo em desenvolvimento durante a fase preliminar, cujo resultado est sujeito reviso dependendo da evoluo ftica do respectivo cenrio152. Tal interpretao, apesar de fundada no texto do Estatuto, foi seguida levando-se em conta as circunstncias de cada caso no momento da impugnao153. Dessa forma, adotando-se uma interpretao sistemtica e teleolgica do Estatuto, as Salas tm garantido o cumprimento do objetivo central desse texto: exercer sua jurisdio com o objetivo de pr fim impunidade e de assegurar que os crimes mais graves que afetam a comunidade internacional, em seu conjunto, no fiquem impunes.

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152 ICC-02/04-01/05-377, pargrafos 27-28.

153 Ver, por exemplo: ICC-01/04-01/07-1497, pargrafo 82. No momento de transferir o Sr. Katanga para o Tribunal, a Repblica Democrtica do Congo deu por terminados os processos em tramitao contra o acusado.

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RAZESBERGER, F ., The International Criminal Court, The Principle of complementarity, Frankfurt am Main, Peter Lang GmbH Europischer Verlag der Wissenschaften, 2006. RAZESBERGER, F ., The International Criminal Court. The Principle of Complementarity (Peter Lang GmbH Europischer Verlag der Wissenchaften, Frankfurt am Main 2006), 2006. ROJO, E. C., The Role of Fair Trial Considerations in the Complementarity Regime of the International Criminal Court: From No Peace Without Justice to No Peace with Victors Justice, 18 Leiden J. Intl L. 829, 2005. RYNGAERT C., Applying The Rome Statutes Complementarity Principle: Drawing Lessons From The Prosecution of Core Crimes by States Acting Under the Universality Principle, Vol. 19, No. 1, Crim. L.F ., 2008. SALINAS CERDA, Ania e SLOAN, James, The impact of the Distinction Between Situations and Cases on the Participation of Victims in the International Criminal Court. In: The Public in Law, Representations of the Political in the Legal Discourse, Michelon, C at al. (eds.), (Ashgate Publishing Limited), 2012. SALINAS, A. Principio de Complementariedad en la Poltica Persecutoria del Fiscal de la Tribunal Penal Internacional. In: Rule of Law and Fundamental Rights of Citizens: The European and American Conventions on Human Rights. European Law Series SCIII (Esperia Publications Ltd., Londres), p. 294. SCHABAS, W. A., Complementarity in Practice: Some Uncomplimentary Thoughts, Vol. 19, No. 1, Crim. L.F ., 2008. STAHN, C., Complementarity, Amnesties and Alternative Forms of Justice: Some Interpretative Guidelines for the International Criminal Court, 3 J Intl C. Just. 695, 2005. __________, Complementarity: A Tale of Two Notions, Vol. 19, No. 1, Crim. L.F ., 2008. __________, Libya, the International Criminal Court and complementarity: a test for shared responsibilityen Journal of International Criminal Justice, 10(2), 2012. TRONCOSO REPETTO, C., La Tribunal Penal Internacional y el Principio de la Complementariedad, en Ius et Praxis, ao/volumen 6, nmero 2, Universidad de Talca (Talca, Chile), 2000.
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UNITED NATIONS SECRETARY-GENERAL, Report of the International Commission of inquiry on Darfur to the United Nations Secretary-General. Pursuant to Security Council Resolution 1564 of 18 September 2004 (United Nations Secretary-General, Geneva, 25 January 2005), 2006. WHITE, W. W., Implementing a Policy of Positive Complementarity in the Rome System of Justice, Vol. 19, No. 1 Crim. L.F ., 2008. WILLIAMS S. A., SCHABAS W. A., Article 17 , Issues of admissibility, en Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Ed. Triffterer O., (Munich, Germany), Verlag C.H.Beck oHG, 2008. YANG, L., On the Principle of Complementarity in the Rome Statute of the International Criminal Court, 4 Chinese J. Intl L. 121, 2005.

OS DESAFIOS DO PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE. UM BALANO DOS 10 ANOS DA ENTRADA EM VIGOR DO ESTATUTO DE ROMA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL SYLVIA STEINER
Juza do Tribunal Penal Internacional desde 2003. Foi membro do Ministrio Pblico Federal de 1982 a 1995, e Desembargadora Federal do Tribunal Regional Federal da 3. Regio de 1995 a 2003. Mestre em Direito Internacional pela Universidade de So Paulo (USP). Especialista em Direito Penal pela Universidade de Brasilia (UNB). Visiting Professor da Human Rights Academy da American University, Washington. Membro da delegao brasileira na Comisso Preparatria do Tribunal Penal Internacional de 1999 a 2002. Associada fundadora do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim) , e membro de sua primeira Diretoria. Membro da Associao Juzes para a Democracia (AJD). Membro da International Association of Women Judges (IAWJ).

ANIA SALINAS CERDA

Assessora Legal da Diviso de Salas Preliminares e da Sala de Julgamento III do Tribunal Penal Internacional. Mestre em Direito Pblico pela Universidade de Concepcin, Chile. Doutoranda pela Universidade de Glasgow, Esccia. Mestre em Direito Publico Europeu pela Academia de Direito Publico Europeu, Atenas, Grcia. Research Fellow da Universidade de Trento, Italia. Research Fellow da Queens University, Belfast, Irlanda. Membro do Grupo Europeu de Direito Pblico ( EGPL).
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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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O PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE E AS ESTRATGIAS DE ATUAO DA CORTE PENAL INTERNACIONAL NA FASE DE EXAME PRELIMINAR: POR QUE A CORTE PENAL INTERNACIONAL MANTM SEU EXAME PRELIMINAR, MAS NO INICIA UM INQURITO SOBRE A SITUAO NA COLMBIA?
Hctor Olsolo Alonso
Presidente do Instituto Ibero-Americano de Haia para a Paz, os Direitos Humanos e para a Justia Internacional (IIH). Professor Titular de Direito Internacional da Universidade do Rosrio (Colmbia)

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1. INTRODUO: IMPORTNCIA DO TPI NO MBITO DA COMUNIDADE INTERNACIONAL E O PRINCPIO DE COMPLEMENTARIDADE

No seu dcimo aniversrio, o Tribunal Penal Internacional (TPI), enfrenta um dos momentos mais crticos de sua histria. Foram detidos, na Lbia, em 7 de junho de 2012, vrios integrantes de uma delegao do escritrio de apoio defesa, enviada para informar a Saif Al-Islam Gaddafi (que, desde o ano passado, permanece detido pelas autoridades do Conselho Revolucionrio da Lbia) sobre seus direitos no processo atualmente aberto em sua contra na TPI.1 Tal incidente manifestou a relevncia assumida, nos ltimos dez anos, pela TPI, no marco da Comunidade Internacional, como consequncia de mais de 9.000 comunicaes recebidas, at hoje, os exames preliminares sobre as situaes de crise no Afeganisto, Colmbia, Coria do Sul, Gergia, Guin, Honduras, Iraque, Nigria, Palestina e Venezuela, e os inquritos sobre as situaes na Costa do Marfim, Darfur (Sudo), Qunia, Lbia Repblica Centro-Africana, Repblica Democrtica do Congo, e Uganda2 alm das situaes relacionadas violncia sistemtica e a grande escala desatada, desde o ano de 2006, no Mxico, a raiz da chamada guerra contra os cartis do narcotrfico , esto localizadas no estgio prvio para o exame preliminar propriamente dito, como atesta a comunicao recebida pela Promotoria em 25 de novembro de 20113. Fazendo uma rpida reviso dos numerosos conflitos armados e situaes de violncia sistemtica ou a grande escala em que se desenvolveram, nos ltimos dez anos, no mundo, a relevncia da funo da TPI era s uma questo de tempo. Ela leva em considerao seu mandato e o objetivo de acabar com a impunidade dos responsveis por aqueles delitos que, mais gravemente, afetam a Comunidade Internacional, como o genocdio, os delitos de lesa humanidade e os crimes de guerra. No entanto, ningum podia esperar que, em 2002, a TPI se tornasse, em poucos anos, um ator de relevncia num nmero to significante de situaes ocorridas ao longo da geografia
1 Veja, http://www.icc-cpi.int/NR/exeres/64EFE7B7-5951-4102-BF03-B1C758EB1AD0.htm.

2 Veja, http://www.icc-cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Communications+and+ Referrals.htm. 3 Veja, http://ww.bbc.co.uk/mundo/ultimas_noticias/2011/11/111125_ultnot_mexico_solicitud_corte_penal_internacional_investigacion_ calderon_jrg.shtml.

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[...] se pode afirmar que, uma vez aceita a sistematicidade, ou grande escala da conduta punvel, a anlise requerida na fase de exame preliminar ir focar se esto presentes as condies necessrias para que o TPI exercite sua jurisdio, levandose em conta seu carter complementar.

africana, latino-americana e asitica. De fato, ainda possvel lembrar aqueles tempos no muito distantes, quando, em 2004, a Promotoria da TPI tinha dificuldades em iniciar sua primeira investigao, centrando-se apenas nos delitos cometidos em Ituri, uma provncia perifrica da Repblica Democrtica do Congo com uma populao de menos de quatro milhes de pessoas. A relevncia do papel assumido pela TPI no marco da Comunidade Internacional, em seus dez primeiros anos de existncia, e as numerosas situaes

nas quais atua, de maneira direta ou indireta, fez com que a prpria TPI, e, em particular, sua Promotoria, desenhasse um plano de ao a respeito de cada uma delas, dependendo de suas principais caractersticas e da finalidade ltima do mandato da TPI: Da que em 20034, 20065 e 20076 a Promotoria apresentou trs documentos relativos a diferentes aspectos de sua poltica criminal, alm de documentos sobre exames preliminares em 20107. Depois que a Promotoria do TPI percebeu a dimenso das funes que lhe tinham sido encomendadas (e, em particular, da relevncia do exame preliminar das diferentes situaes de crise com o objetivo de terminar a procedncia de iniciar um inqurito sobre os delitos cometidos nelas), preparou, em maio de 2010 um documento sobre os exames preliminares , no qual se afirma que, para distinguir aquelas situaes em que se justifica a abertura de um inqurito de outras que no se justifica, a Promotoria estabeleceu um processo de filtragem que inclui quatro fases. So elas: (a) A Fase 1 proporciona uma valorizao inicial de toda a informao recebida sobre supostos delitos conforme o artigo 15 (comunicaes), para filtrar as informaes relativas a delitos que se encontram manifestamente fora da jurisdio da Corte;
4 Promotoria do TPI, Paper on some policy issues before the Office of the Prosecutor, 1-9, ICC-OTP 2003 (Set. 2003), disponvel em www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/1FA7C4C6-DE5F-42B7-8B25-60AA962ED8B6/143594/030905_Policy_Paper.pdf 5 Promotoria do TPI, Report on Prosecutorial Strategy, 1-11 (Set. 14, 2006), disponvel em http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/ D673DD8C-D427-4547-BC69-2D363E07274B/143708/ProsecutorialStrategy20060914_English.pdf. 6 Promotoria do TPI, Policy Paper on the Interests of Justice, 1-9, ICC-OTP 2007 (Set. 2007), disponvel em http://www.icc-cpi.int/NR/ rdonlyres/772C95C9-F54D-4321-BF09-73422BB23528/143640/ICCOTPInterestsOfJustice.pdf 7 Promotoria do TPI, Minuta de Polticas sobre Exames Preliminares , 4 de outubro de 2010, disponvel em: http://www.icc-cpi.int/NR/ rdonlyres/E278F5A2-A4F9-F3D7-38D2-6A2C9CF5D7D7/282515/OTP_Draftpolicypaperonpreliminaryexaminations04101.pdf.

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(b) A Fase 2, que representa o incio formal do exame preliminar, consiste em uma anlise de toda a informao sobre supostos delitos, incluindo as comunicaes que no foram rejeitadas durante a Fase 1, a informao sobre as remissas de um Estado-Parte ou do Conselho de Segurana, as declaraes realizadas conforme o artculo 12 (3), informao de fontes pblicas, bem como as declaraes recebidas na sede da Corte; a. Na Fase 2(a), a anlise foca as questes relativas jurisdio pessoal, temporal ou territorial da Corte; b. Na Fase 2(b), a anlise tem como objetivo os supostos delitos dentro da jurisdio material da Corte. (c) A Fase 3 foca na anlise de admissibilidade; (d) A Fase 4 examina a questo dos interesses da justia para, desta maneira, realizar uma recomendao final sobre a existncia de uma base razovel para iniciar-se um inqurito8. Destas quatro fases, a terceira implica uma anlise de admissibilidade por meio da aplicao dos critrios recolhidos no art. 17 do ER, independente da situao ter sido remitida instncia do Conselho de Segurana das Naes Unidas, de um Estado Participante, ou por qualquer outra pessoa jurdica ou fsica atravs de uma comunicao9. Mesmo assim, se considerarmos que o art. 53 (1) e (2) ER requerem uma anlise exclusivamente negativa dos chamados interesses da justia (de maneira que a abertura de um inqurito no requeira que a mesma sirva para promover os interesses da justia, mas suficiente para identificar qualquer fator em particular que no recomende comear a investigar uma situao num determinado momento)10, se pode afirmar que, uma vez aceita a sistematicidade, ou grande escala da conduta punvel, a anlise requerida na fase de exame preliminar ir focar se esto presentes as condies necessrias para que o TPI exercite sua jurisdio, levando-se em conta seu carter complementar. Neste sentido, o princpio de complementaridade (no de subsidiariedade como alguns autores descreveram), desenvolvido pelos arts.1, 17 , 18, 19 e 20 ER, fundamentado num sistema
8 Ibid, par. 86.

9 Ibid, pargrafos 51-72. Em 2011, o Promotor anunciou a abertura de um inqurito sobre a base da remisso por parte do Conselho de Segurana da ONU da situao na Lbia desde o dia 15 de fevereiro de 2011, aps concluir que depois de um exame preliminar da informao disponvel [] um inqurito est justificado . Veja o comunicado da imprensa da Promotoria do TPI, O Promotor do TPI abrir um inqurito na Lbia , 2 de maro de 2011. 10 H. Olsolo Alonso, Admisibilidad de situaciones y casos objeto de procesos de justicia de transicin ante el Tribunal Penal Internacional , em H. Olsolo Alonso, Ensayos sobre Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero-Americano de Haia (IIH), Valencia, 2011 (reimpresso em 2012 em Medelln, Colmbia, pela editorial Dike, a Unio Europeia e o Ministrio da Justia e o Direito de Colmbia), p. 86 [adiante: Olsolo Alonso, Admisibilidad de situaciones y casos].

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de soberania partilhada entre o TPI e as jurisdies nacionais11. Conforme este princpio, o TPI constitui uma jurisdio de ltima ratio que s pode ser ativada e exercida perante a inao, a falta de disposio ou a falta de capacidade das jurisdies nacionais12. Da sim, pode-se afirmar a primazia formal das jurisdies nacionais sobre o TPI, com a que se pretende promover, em nvel nacional, os inquritos e os ajuizamentos dos crimes mais graves de transcendncia para a Comunidade Internacional no seu conjunto com pleno respeito aos princpios de justia previstos no Estatuto de Roma (ER)13. Ao mesmo tempo, pode-se observar, tambm, como o princpio de complementaridade inclui um segundo aspecto consistente na primazia material do TPI, pois ela quem tem a ltima palavra sobre a possibilidade de, luz da atuao das jurisdies nacionais, uma situao vir a ser admissvel perante o TPI. A primazia material do TPI visa terminar com a impunidade naqueles supostos processos que tenham conseguido impedir o inqurito e ajuizamento pelas jurisdies nacionais dos supostos responsveis dos delitos previstos no Estatuto de Roma14. Desta forma, conforme o artigo 17 (1) ER, o TPI poder exercer sua jurisdio s se (i) as autoridades nacionais esto inativas, tm falta de disposio ou tm falta de capacidade, e (ii) a situao/caso se trate de assunto suficientemente grave15. A primeira parte desta anlise refere-se aos inquritos e ajuizamentos desenvolvidos pelas jurisdies nacionais. Assim, o art. 17(1)(a) a (c) do ER, estabelece que o TPI no pode exercer sua jurisdio por problemas de admissibilidade porque a situao de que trate: (i) esteja sendo realmente investigada ou ajuizada por um estado que tem competncia sobre a mesma, (ii) tenha sido realmente investigada por um estado que tem competncia sobre a mesma e tal estado tenha decidido no ajuizar pessoa de que se trate; ou (iii) a pessoa de que se trata j foi realmente ajuizada pela conduta a que faz referncia a denncia e um juzo na Corte violaria o princpio um bis in idem16. A partir destes pressupostos, s quando possvel verificar-se a existncia de um problema de falta de disposio, ou de falta de capacidade das jurisdies nacionais dos estados afetados, caber declarar-se a situao admissvel e proceder-se a abertura do inqurito17.
11 H. Olsolo Alonso, De los Riesgos y las Precauciones necesarias en la Aplicacin del Principio de Complementaridad por el Tribunal Penal Internacional: El Estudio de la Determinacin das Penas como Objeto de Anlisis de Admisibilidad , em H. Olsolo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero-Americano de Haia (IIH), Valencia, (reimpresso em 2012 em Medelln, Colmbia, pela editorial Dike, a Unio Europeia e o Ministrio da Justia e o Direito de Colmbia), p. 128. 12 13 14 15 16 260 17 Ibid, p. 119. Olsolo Alonso, Admisibilidad de situaciones y casos (supra n. 10), pp. 60-61. Ibid, p. 61. Idem. Ibid, pp. 61-62. Idem.

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Segundo o art. 17(2) ER, estamos diante da suposta falta de disposio das jurisdies nacionais, mesmo no caso em que estejam investigando, ou tenham investigado e/ou ajuizado, quando, luz dos princpios de um processo com todas as garantias reconhecidas pelo direito internacional, seja possvel afirmar-se que as atuaes nacionais: (a) realizamse, com o propsito de tirar o acusado de sua responsabilidade penal por crimes da competncia da Corte; (b) sofrem uma demora injustificada, que incompatvel com a inteno de fazer comparecer a pessoa perante a justia; ou (c) no so substanciadas de maneira independente ou imparcial, e no resultam compatveis com a inteno de fazer comparecer a pessoa perante a justia18. Por sua parte, o artigo 17 (3) ER define os pressupostos da falta de capacidade como aqueles aos quais as jurisdies nacionais afetadas, devido ao colapso total ou substancial de sua administrao de justia ou pela carncia da mesma , no podem fazer comparecer o acusado, no dispem das provas ou das testemunhas necessrias ou no esto em condies de finalizar o juzo oral. Trata-se, definitivamente, de pressupostos excepcionais que podem ter lugar, por exemplo, num contexto de ausncia de governo central, de uma guerra civil ou de um desastre natural que provoque um colapso total ou substancial na administrao da justia19. Finalmente, a segunda parte da anlise de admissibilidade refere-se gravidade do assunto. O art. 17(1)(d) do ER estipula que uma situao inadmissvel quando no de gravidade suficiente para justificar a adoo de outras medidas pelo TPI20, o que, segundo as decises para autorizar a abertura do inqurito nas situaes do Qunia e da Costa de Marfim, requer a aplicao de critrios como o nmero de vtimas, o tipo de delito, a maneira como foi cometido ou o impacto provocado nas comunidades afetadas21.

18 S.A. Williams, Article 17. Issues of Admissibility , em O. Triffterer (coord.) Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, pp. 383-394, p. 394; y T. Holmes, The Principle of Complementarity , em R.S. Lee (coord.) The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute, Kluwer International Law, 1999, pp. 41-78, pp. 54-55. Logicamente, nos casos do art. 17 (1) (c) ER nos quais as jurisdies nacionais emitem sentena firme, no cabe falar-se de uma demora injustificada no desenvolvimento de atuaes nacionais j concludas. Por isso, nestes casos, o art. 20 (3) ER se refere unicamente s atuaes nacionais que se realizam com o propsito de tirar o acusado de sua responsabilidade penal por crimes da competncia da Corte; ou (b) no tenham sido substanciadas de maneira independente ou imparcial, nem sejam compatveis com a inteno de fazer comparecer a pessoa perante a justia. Na opinio do autor, este procedimento deveria ter sido dado aos supostos do art. 17(1)(b) ER que se caracterizam porque as autoridades nacionais concluram sua investigao e decidiram no exercer a ao penal. De outra maneira, uma vez que se toma a deciso de no iniciar a ao penal, as atuaes nacionais adolescero necessariamente de uma demora injustificada porque dita deciso provocar o arquivo das atuaes. Veja a respeito, H. Oroslo, Corte Penal Internacional: Dnde Investigar?, Tirant lo Blanch/Cruz Roja Espaola, Valencia, 2003, pp. 219-221. 19 Olsolo Alonso, Admisibilidad de situaciones y casos (supra n. 10), p. 62.

20 H. Olsolo Alonso & E. Carnero Rojo, Aplicacin prctica del anlisis de admisibilidad de situaciones: la situacin en la Repblica de Kenia , em H. Olsolo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero-Americano de Haia (IIH), Valencia, 2011 (reimpresso em 2012 em Medelln, Colmbia, pela editorial Dike, a Unio Europeia e o Ministrio da Justia e o Direito da Colmbia), p. 98 [em diante: Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia]. 21 Situacion in the Republic of Kenya, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situacion in the Republic of Kenya, ICC-01/09-19, 31 de maro de 2010, par.. 60-62 e 188. Veja tambm, Situacion in Cote dIvorie, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Cote dIvorie, 3 de outubro de 2011.

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2. APLICAO DO PRINCPIO DE COMPLEMENTARIDADE ATRAVS DA ANLISE DE ADMISSIBILIDADE DE CASOS: CONSIDERAES PARA AFIRMAR A ADMISSIBILIDADE DOS CASOS ANTE O TPI CONTRA GERMAIN KATANGA, JOSEPH KONY E JEAN PIERRE-BEMBA
A anlise de admissibilidade realizada em dois momentos diferentes. Em primeiro lugar, na fase de exame preliminar, tem-se o objetivo de decidir-se sobre a pertinncia de iniciar-se, ou no, uma investigao sobre uma determinada situao de crise (anlise da admissibilidade de uma situao)22. Posteriormente, quando aberta a investigao, e chega-se ao resultado da mesma, ditada uma ordem de apreenso ou de comparecimento contra uma pessoa, por sua suposta interveno na execuo de certos delitos (anlise de admissibilidade de um caso)23. A jurisprudncia do TPI examinou, primeiro, as anlises de admissibilidade de casos, afirmando que neles se observa, alm da gravidade da conduta imputada ao suspeito, a participao dos rgos jurisdicionais nacionais em relao possvel responsabilidade penal do suspeito nos delitos que lhe so imputados perante o TPI, aos efeitos de determinar a ao ou a inao das autoridades nacionais e, em caso de se terem desenvolvido atuaes judiciais a nvel nacional, analisar se elas no sofrem de uma falta de disposio ou de capacidade24. Somente a posteriori, o TPI definiu a anlise de admissibilidade de situaes durante a fase de exame preliminar, afirmando que essa anlise deve realizar-se em casos potenciais, definidos por categorias de pessoas e tipos de delitos, que centraro a investigao da Promotoria do TPI caso seja aberta a investigao25. Desta maneira, a TPI entende que atuaes judiciais foram feitas sobre o grupo de casos potenciais da situao de crise em exame preliminar, sob efeito de
22 23 24 262 25 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), pp. 94 a 97. Idem. Idem. Ibid, pp. 107-110.

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determinar a participao, ou no, das autoridades nacionais, e, no seu caso, sua possvel falta de vontade ou capacidade26. No referente aplicabilidade prtica, as primeiras anlises da admissibilidade foram realizadas nos casos da Uganda, da Repblica Democrtica do Congo e a da Repblica Centro-Africana. Assim, no processo contra Joseph Kony e vrios comandantes do mais alto escalo do Exrcito da Libertao do Senhor (grupo armado de oposio ao governo desde 1985), a Sala de Questes Preliminares II concluiu que o Acordo sobre Responsabilidade e Reconciliao entre a Repblica da Uganda e o Exrcito de Resistncia do Senhor e seu correspondente Anexo (redigidos aps a emisso das ordens de apreenso contra os imputados) no mudam o cenrio de inao do estado pela ausncia de investigaes e ajuizamento contra Joseph Kony e seus comandantes, pelos delitos aos quais lhes foram imputados perante a TPI27. A Sala de Apelaes no encontrou nenhum erro nesta deciso28. No caso contra Germain Katanga e Mathieu Ngudjolo Chui, a Sala de Primeira Instncia afirmou a admissibilidade do caso com base, entre outros fundamentos, na deciso do governo da Repblica Democrtica do Congo de no investigar ou ajuizar os delitos supostamente cometidos por ele, e deixar, assim, que o TPI o fizesse em seu lugar, de forma que no dava lugar a nenhuma das causas de inadmissibilidade enumeradas no art. 17(1) (a) a (c) do ER, e era coerente com o princpio de complementaridade29. Esta interpretao foi confirmada pela Sala de Apelaes30. Por sua vez, a Sala de Questes Preliminares III concluiu que Jean-Pierre Bemba no estava sendo ajuizado na Repblica Centro-africana (RCA) pelos delitos alegados pela Promotoria da TPI. E que as autoridades judiciais desse estado tinham abandonado toda e qualquer tentativa de julg-lo, devido ao reconhecimento de sua imunidade como vice-presidente da RDC31. Outrossim,
26 Idem.

27 Ibid, p. 100. Veja tambm The Prosecutor vs Joseph Kony et al. Pre-Trial Chamber II., Decision on the admissibility of the case under article 19(1) of the Statute, ICC-02/04-01/05-377, em 10 de maro de 2009. 28 The Prosecutor. Joseph Kony et al., Appeals Chamber, Judgment on the appeal of the Defense against the Decision on the admissibility of the case under article 19 (1) of the Statute of 10 March 2009, ICC-02/04-01/05-408, de 16 de setembro de 2009. 29 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), pp. 100-101. Veja tambm, The Prosecutor vs Germain Katanga, Pre-Trial Chamber I, Decision on the evidence and information provided by the Prosecution for the issuance of a warrant of arrest for Germain Katanga, ICC- 01/04-01/07-4, 6 de julho de 2007, pargrafos 17-21; The Prosecutor vs Mathieu Ngudjolo Chui, Pre-Trial Chamber I, Decision on the evidence and information provided by the Prosecution for the issuance of a warrant of arrest for Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-02/07-3, 6 de julho de 2007, pargrafos 17-22; e The Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Trial Chamber II, Reasons for the Oral Decision on the Motion Challenging the Admissibility of the Case (Article 19 of the Statute), ICC-01/0401/07-1213-tENG, 16 de junho de 2009, pargrafos. 77-79. 30 The Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Appeals Chamber, Judgment on the Appeal of Mr. Germain Katanga against the Oral Decision of Trial Chamber II of 12 June 2009 on the Admissibility of the Case, ICC-01/04-01/07-1497, 25 de setembro de 2009, pargrafos. 85-86. 31 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), p. 101. The Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber III, Decision on the Prosecutors Application for a Warrant of Arrest against Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-

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a Sala de Primeira Instncia concluiu que a RCA no tinha tomado uma deciso de no ajuizar o caso contra Jean-Pierre Bemba no sentido do art. 17(1)(b) do ER, mas que tinha promovido que seu ajuizamento fosse feito pelo TPI32. A Sala tambm concluiu que o sistema judicial nacional da RCA era incapaz de realizar esse julgamento porque no tinha a capacidade de encarar a complexidade e a amplitude do caso contra o acusado, e, portanto, esse sistema no estava disponvel devido sua falta de capacidade (art. 17(3) do ER). Esta interpretao tambm foi posteriormente confirmada pela Sala de Apelaes33.

3. A APLICAO DO PRINCPIO DE COMPLEMENTARIDADE NO EXAME PRELIMINAR, A FUNO DO MESMO NA ATUAO DAS JURISDIES NACIONAIS E NO FORTALECIMENTO DO ESTADO DE DIREITO
Em relao anlise da admissibilidade de situaes, destaca-se diferente forma de proceder nas situaes da Lbia, do Sudo, do Qunia e da Colmbia. Com relao situao da Lbia, o Conselho de Segurana das Naes Unidas, na resoluo 1970, do 26 de fevereiro de 2011, definiu a situao de crise existente na Lbia, desde 15 de fevereiro desse ano, como consequncia da reao das foras de segurana do regime de Gaddafi s manifestaes que, desde aquela data, estavam ocorrendo nas principais cidades do pas (Trpoli, Misrata e Benghazi). S cinco dias depois, em 3 de maro de 2011, a Promotoria conclua seu exame preliminar e anunciava a abertura de um inqurito, conforme o artigo 53 (3) (i) ER. Uma dinmica semelhante aconteceu no caso da abertura da investigao em Darfur (Sudo). Em sua resoluo 1593, de 31 de maro de 2005, o Conselho de Segurana das Naes Unidas encaminhou a anlise da situao dos trs estados de Darfur da Repblica de Sudo Promotoria
01/05-01/08-14, 10 de junho de 2008, pargrafo 21. Esta deciso sobre a admissibilidade do caso no foi modificada pela Sala de Questes Preliminares II na sua deciso, confirmando os cargos contra Jean-Pierre Bemba em 2009. Veja, The Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08-424, 15 de junho de 2009, par. 25-26. 32 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), p. 102. Veja tambm, The Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber III, Decision on the Admissibility and Abuse of Process Challenges, ICC-01/05-01/08-802, 24 de junho de 2010, par. 241-249. 33 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), p. 102. Veja tambm, Jean-Pierre Bemba Gombo against the decision of Trial Chamber III of 24 June 2010 entitled Decision on the Admissibility and Abuse of Process Challenges , ICC-01/0501/08-962, 19 de outubro de 2010, par. 74 and 107-109.

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do TPI, solicitando o incio de uma investigao sobre o delito de genocdio, lesa humanidade e crimes de guerra supostamente l cometidos. Aps dois meses de exame preliminar, em 6 de junho de 2005, a Promotoria anunciou a abertura da investigao. Notadamente diferente, foi o comportamento da Promotoria do TPI antes do incio da investigao, que s aconteceu quase dois anos aps a abertura do exame preliminar como consequncia das primeiras comunicaes sobre os delitos de lesa humanidade que foram cometidos, supostamente, aps as eleies presidenciais de dezembro de 2007 , em seis das oito provncias do Qunia34. Assim, em fevereiro de 2008, a Promotoria do TPI emitiu um comunicado divulgando que iria realizar um exame preliminar da violncia ps-eleitoral no Qunia. Qunia um Estado-Parte do Estatuto de Roma. A Promotoria considera, cuidadosamente, toda informao referente a crimes dentro de sua alada, supostamente cometidos no territrio de estados-partes ou por nacionais de estados partes, sem levar em conta as pessoas ou o grupo que, presumidamente, tenham cometido o crime35. Um ano aps, a Promotoria ratificou que estava examinando a situao no Qunia e esclareceu que continuava monitorando o desenvolvimento de processos nacionais em relao violncia ps-eleitoral do comeo de 200836. O Promotor tambm indicou que, desde janeiro de 2008, vinha recebendo comunicaes de indivduos e organizaes no governamentais, a respeito do art. 15 do ER37. Em julho de 2009, o Promotor reuniu-se na sede do TPI com uma delegao do governo queniano. Este ltimo acordou passar para o Promotor um relatrio sobre as investigaes e os ajuizamentos que ocorreram no Qunia referentes violncia ps-eleitoral, e, assim, informoulhe que o parlamento queniano estava debatendo o estabelecimento de um tribunal especial ou outro mecanismo judicial para investigar e ajuizar os responsveis pela violncia de 2008. Ambos acordaram que o governo do Qunia encaminharia a situao ao Promotor, conforme o art. 14 do ER, caso no alcanasse um acordo parlamentar para conseguir o final da impunidade dos mximos responsveis pelos crimes mais graves nos doze meses seguintes38.
34 35 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), pp. 105-108. Promotoria do TPI, Declarao em relao aos acontecimentos no Qunia , 5 de fevereiro de 2008.

36 Folha informativa da Promotoria do TPI, O Promotor reafirma que seu escritrio segue observando a situao no Qunia , 11 de fevereiro de 2009. 37 38 Idem. Promotoria do TPI, Atas do Acordo da reunio entre o Procurador Moreno Ocampo e a delegao do Governo do Qunia , 3 de julho 265

Como consequncia do acordo com o governo do Qunia, o Promotor do TPI recebeu um relatrio do Promotor Geral do Qunia sobre delitos cometidos durante a violncia ps-eleitoral39. Alm disso, a Comisso de Investigao sobre a Violncia Ps-Eleitoral no Qunia (Comisso Waki) tambm entregou Promotoria materiais que tinha recolhido, junto com um envelope selado, contendo uma lista de pessoas que poderiam estar implicadas no desenvolvimento da violncia40. Aps a recepo destes materiais, o Promotor da Corte afirmou que: Consideraremos, especialmente, a existncia de procedimentos nacionais. As autoridades quenianas esto discutindo opes para estabelecer uma corte nacional que julgue tais casos. Segundo o Estatuto de Roma, a responsabilidade principal para a investigao e o ajuizamento destes crimes do Qunia. As concluses da Comisso Waki so importantes, mas no vinculantes para meu escritrio; devo ter uma concluso imparcial41. Aps manter consultas com o governo do Qunia, em setembro de 2009, a Promotoria do TPI sugeriu uma abordagem de trs vias para tratar a violncia ps-eleitoral de 2008 no Qunia. O TPI ajuizaria os mais responsveis; processos nacionais estabelecidos pelo parlamento do Qunia se encarregariam de outros responsveis; e uma Comisso de Justia, Verdade e Reconciliao seria criada no Qunia para esclarecer toda a histria dos acontecimentos passados e para sugerir mecanismos de preveno de delitos similares no futuro42. Em novembro de 2009, no houve qurum suficiente no parlamento queniano para discutir a proposta do estabelecimento de um tribunal nacional especial para a violncia ps-eleitoral, apesar de o governo do Qunia ter decidido no encaminhar a situao do Qunia Promotoria do TPI. Em reao, a Promotoria do TPI, aps informar s autoridades quenianas, notificou o Presidente do TPI que tinha inteno de pedir autorizao judicial para comear a investigar a situao no Qunia, segundo o disposto no art. 15(3) do ER43, e informou, publicamente, s vtimas, a respeito da possibilidade de apresentar suas observaes Sala de Questes

de 2009. 39 Comunicado de imprensa da Promotoria do TPI, O Promotor do TPI recebe materiais sobre a violncia ps-eleitoral no Qunia , 16 de julho de 2009. 40 Comunicado de imprensa da Promotoria do TPI, A lista de nomes preparada pela Comisso Waki est na mo do Promotor do TPI , 16 de julho de 2009. 41 Comunicado da imprensa da Promotoria do TPI, O Promotor do TPI recebe materiais sobre a violncia ps-eleitoral no Qunia , 16 de julho de 2009. 42 Comunicado da imprensa da Promotoria do TPI, O Promotor do TPI Apoia um Enfoque de Trs Vias para a Justia no Qunia , 30 de setembro de 2009. 43 Folha informativa da Promotoria do TPI, As autoridades do Qunia mostram-se comprometidas em cooperar com o TPI quando o Promotor do TPI lhes informa que em dezembro pedir aos juzes do TPI a abertura de uma investigao sobre a violncia ps-eleitoral ,5 de novembro de 2009.

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A Promotoria sustenta que os casos que surgiram de sua investigao da situao seriam admissveis, nesse momento, porque no tinha aberto investigaes ou processos nacionais contra os mximos responsveis pelos delitos anteriormente mencionados.

Preliminares. Em acrscimo, questionou se deveria abrir, ou no, uma investigao sobre a violncia ps-eleitoral sofrida no Qunia entre dezembro de 2007 e fevereiro de 200844. Uma vez que a situao no Qunia foi assinada junto Sala de Questes Preliminares II45, a Promotoria do TPI apresentou, no dia 26 de novembro de 2009, perante a Sala, a petio de autorizao para a abertura da investigao. Sobre a base de relatrios pblicos das autoridades quenianas, da

ONU e de vrias ONGs, o Promotor argumentou, na sua petio, que os atos cometidos no territrio de Qunia, no final de 2007 e comeo de 2008, eram constitutivos de delitos de lesa humanidade. E os que o TPI tinha competncia para tratar (assassinato, estupro e outras formas de violncia sexual, deportao ou deslocamento foroso da populao e outros atos desumanos, todos eles supostamente cometidos em um estado-parte aps sua ratificao do ER)46. A Promotoria sustenta que os casos que surgiram de sua investigao da situao seriam admissveis, nesse momento, porque no tinha aberto investigaes ou processos nacionais contra os mximos responsveis pelos delitos anteriormente mencionados. A Promotoria declarou que, segundo os relatrios das autoridades quenianas, s um pequeno nmero de procedimentos penais por delitos menos graves tinha comeado no Qunia, na relao com os delitos supostamente cometidos durante a violncia ps-eleitoral. A Promotoria tambm considera que a informao disponvel, nesse momento, no indicava a existncia de procedimentos nacionais em outros estados com competncia sobre a violncia ps-eleitoral (art. 17(1)(a) a (c) do ER)47. O Promotor tambm afirmou que estes delitos eram o suficientemente graves, levando-se em conta o nmero de vtimas, organizao e planejamento e impacto sobre as comunidades locais (art. 17(1)(d) do ER)48.
44 Situacion in the Republic of Kenya, Presidency, Decision Assigning the Situacion in the Republic of Kenya to Pre-Trial Chamber II, ICC-01/09-1-Anexo, 6 de novembro 2009; Anncio pblico da Promotoria do TPI, As vtimas da violncia ps-eleitoral no Qunia tm 30 dias para apresentar observaes TPI em Haia , 23 de novembro de 2009. 45 Situacion in the Republic of Kenya, Presidency, Decision Assigning the Situacion in the Republic of Kenya to Pre-Trial Chamber II, ICC-01/09-1, do 6 de novembro de 2009. 46 Situacion in the Republic of Kenya, Offi ce of the Prosecutor, Request for authorisation of an investigation pursuant to Article 15, ICC-01/09-3, 26 de novembro de 2009. 47 48 Ibid, par. 55. Ibid, par. 56-59. 267

66a CARAVANA DA ANISTIA, PBLICO NA SESSO DE JULGAMENTO, MEMORIAL DA RESISTNCIA, SO PAULO/SP , 8 DE DEZEMBRO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

Antes de decidir sobre a petio da Promotoria, a Sala de Questes Preliminares II procedeu anlise da admissibilidade da situao. Em resposta, em fevereiro de 2010, a Sala solicitou informao adicional Promotoria sobre (i) os episdios que provavelmente seriam o centro de sua investigao; (ii) os grupos de pessoas comprometidas que, presumivelmente, seriam investigados, e (iii) as investigaes nacionais existentes, caso tivesse alguma, em referncia direta aos casos potenciais conformados pelos dois elementos anteriores49. Sobre a base da

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49 Situacion in the Republic of Kenya, Pre-Trial Chamber II, Decision Requesting Clarification and Additional Information, ICC-01/09-15, 18 de fevereiro de 2010, par. 11 e 14.

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informao proporcionada pela Promotoria e as observaes recebidas de supostas vtimas50, em 31 de maro de 2010, a Sala de Questes Preliminares autorizou a abertura de uma investigao sobre a situao no Qunia51. O diferente tratamento dado pela Promotoria, durante a fase de exame preliminar s situaes da Lbia, de Darfur (Sudo) e do Qunia, est estreitamente relacionado ao potencial dos exames preliminares da Promotoria para incentivar as autoridades nacionais dos estados afetados a pr fim aos delitos e dar encaminhamento investigao e ao ajuizamento. Da que, frente ao desafio da legitimao do TPI e negativa das autoridades da Lbia e do Sudo em proceder de maneira independente e imparcial, num prazo razovel investigao dos supostos responsveis por genocdio, delitos de lesa humanidade ou crimes de guerra que ali estavam sendo cometidos, a resposta imediata da Promotoria foi a abertura de um espao de dias, ou semanas, da investigao (mxime depois que o Conselho de Segurana das Naes Unidas acordara solicitar Promotoria do TPI que procedesse a investigao de tais delitos). Por outro lado, no caso do Qunia, a atitude mais receptiva das autoridades locais, e sua inicial disposio para a criao de um tribunal especial em nvel nacional que reconhecesse a violncia sistemtica e a grande escala ocorrida aps as eleies de dezembro de 2007 , foi fazer com que a Promotoria tratasse de iniciar, enquanto parecia uma opo vivel, a criao deste tribunal ou de outro mecanismo de justia alternativa em nvel nacional, antes de solicitar Sala de Questes Preliminares II a autorizao para a abertura da investigao. De fato, s depois da constatao da ausncia de uma vontade real das autoridades nacionais de estabelecer os instrumentos necessrios para iniciar a investigao e o ajuizamento dos responsveis pela campanha de violncia, que a Promotoria, quase dois anos depois do incio do exame preliminar, decidiu apresentar a solicitao de autorizao para a abertura da investigao. Neste sentido, importante dizer que, apesar da falta de resultados positivos da estratgia da Promotoria em promover, o quanto antes, o estabelecimento dos instrumentos necessrios em nvel nacional para que a jurisdio queniana se encarregasse da investigao e ajuizamento dos delitos objetos da violncia ps-eleitoral de dezembro de 2007 e janeiro/fevereiro de 2008, esta forma de operar no est na contramo do princpio de complementaridade do TPI. E nem apresenta, em todas as ocasies, resultados to pouco positivos como no caso da situao no Qunia.

50 Situacion in the Republic of Kenya, Registry, Public Redacted Version of Corrigendum to the Report on Victims Representations, ICC-01/09-17-Corr-Red, 18 de maro de 2010. 51 Situacion en la Repblica de Kenia, Sala de Questes Preliminares II, Deciso Conforme o Artigo 15 do Estatuto de Roma relativa Autorizao de uma Investigao da Situao na Repblica do Qunia, ICC-01/09-19, 31 de maro de 2010.

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Assim como foi demonstrado em vrios exames preliminares, includos aqueles relativos s situaes na Gergia52, na Guin53 e na Palestina54, o Promotor, alm de receber testemunhos e buscar informao de diversos tipos de fontes55, pode: (i) enviar misses aos estados afetados; (ii) receber, no seu escritrio de Haia, delegaes de governos nacionais, representantes do poder judicial, lderes da oposio e organizaes no governamentais; (iii) recomendar medidas que devam ser tomadas em nvel nacional para eliminar a ameaa de delitos atrozes; (iv) discutir uma estratgia de preveno com as Naes Unidas, assim como com outras organizaes e estados interessados; (v) trocar informao com atores nacionais e internacionais; e (vi) publicar, nos meios de comunicao, a evoluo dos acontecimentos nos estados afetados, e o grau de cooperao das autoridades nacionais56. A utilizao de canais diplomticos e meios de comunicao permite chamar-se a ateno da Comunidade Internacional para os delitos cometidos e para a impunidade de seus supostos autores. E sublinha, ainda, a possibilidade de as autoridades nacionais evitarem uma investigao e ajuizamento perante ao TPI, se forem tomadas as medidas necessrias para que as jurisdies nacionais cumpram com sua obrigao de investigar e ajuizar esses delitos. Neste sentido, a Promotoria do TPI, em seu relatrio sobre exames preliminares, de 13 de dezembro de 2011, afirmou que, dentro do exame preliminar que se realiza sobre a situao da Colmbia, desde 2005, foram adotadas as seguintes medidas: O escritrio mantm um dilogo constante com o governo da Colmbia e recebeu, recentemente, informao atualizada sobre as atuaes das autoridades judiciais nacionais competentes. Mais recentemente, em 21 de setembro de 2011, o Promotor se encontrou com a nova Promotora Geral de Colmbia, Vivian Morales. As
52 Em relao ao exame preliminar da situao na Gergia, quando o Promotor do TPI torna pblico em 14 de agosto de 2008: (i) o ministro da justia da Gergia visitou o Promotor do TPI em Haia; (ii) 3817 comunicaes individuais foram enviadas ao Promotor do TPI da Rssia (um Estado no parte); (iii) o Promotor solicitou informao aos governos da Rssia e da Gergia em 27 de agosto de 2008, e ambos responderam; (iv) duas visitas a Gergia foram feitas pelo pessoal da Promotoria do TPI em novembro de 2008 e em junho de 2010; e (v) uma visita a Rssia foi feita pelo pessoal da Promotoria do TPI em maro de 2010. Veja, www.icc-cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/ Office+of+the+Prosecutor/Comm+And+Ref/Georgia/, acessado pela ltima vez em 20 de dezembro de 2010. 53 Em relao ao exame preliminar da situao de Guin, quando o Promotor do TPI tornou pblico em 14 de outubro de 2009: (i) o Promotor do TPI realizou, em janeiro de 2010, consultas com o presidente de Burkina Faso (mediador do grupo de contato para Guin) e com o presidente de Senegal, para ter certeza de que ambos estavam adequadamente informados sobre o trabalho do Promotor; (ii) duas visitas do pessoal da Promotoria a Guin ocorreram em Fevereiro e Maio de 2010 para discutir vrios asuntos com o Ministro de Justia e vrios magistrados. A respeito, veja www.icc-cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Guinea/, acessado pela ltima vez em 20 de dezembro de 2010. 54 Em relao ao exame preliminar da situao na Palestina, uma delegao da Autoridade Nacional Palestina, e Representantes da Liga rabe visitaram, respectivamente, o Promotor do TPI em 15 e 16 de outobro de 2009, e o 11 de janeiro de 2010. Veja www.icc-cpi.int/ Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Palestine/, acessado pela ltima vez em 20 de dezembro de 2010. 55 Artigo 15 (2) ER, e regras 104 e 105 das Regras de Procedimento e Prova.

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56 Sobre este assunto veja, W. Burke-White, Implementing a Policy of Positive Complementarity in the Rome System of Justice, en Criminal Law Forum, Vol 19 (2008), pp. 59 y ss, p. 61; e C. Hall, Developing and Implementing an Effective Positive Complementarity Prosecution Strategy, em C. Stahn/G. Sluiter, The emerging practice of the International Criminal Court , Brill, Leiden, 2009, pp. 220 e ss.

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autoridades colombianas transmitiram, posteriormente, nova informao atualizada sobre as atuaes de JPL. O Escritrio interveio em discusses pblicas sobre a aplicao do princpio de complementaridade na Colmbia. Em uma reunio bianual com as ONGs, ocorrida em 20 de outubro de 2010, o Escritrio realiza uma sesso sobre a complementaridade no contexto do exame preliminar na Colmbia, com especialistas que comentaram a resposta das autoridades colombianas diante da luta contra a impunidade. A sesso focou, especificamente, nas atuaes da JPL [...] Em maio de 2011, em Londres, a Promotoria participou de uma conferncia de alto nvel, na qual estiveram presentes especialistas, funcionrios colombianos, magistrados e representantes de ONGs, o que gerou um saudvel debate sobre o papel do Escritrio no fortalecimento do princpio de complementaridade na Colmbia [...] O Escritrio continuar examinando a situao e as atuaes nacionais na Colmbia. Neste contexto, e conforme o princpio de complementaridade positiva adotado, o Escritrio d as boas-vindas aos atuais esforos do governo colombiano em buscar maior apoio internacional para as atuaes judiciais nacionais e de promover a cooperao, como explicou o atual presidente da Colmbia, D. Juan Manuel Santos, durante a nona Assembleia dos Estados-Partes em dezembro de 2010 [...] A nomeao do juiz espanhol Baltasar Garzn, que trabalhou para o Escritrio como assessor na Misso de Apoio do Processo de Paz na Colmbia da Organizao dos Estados Americanos (OEA) um exemplo da cooperao entre os Estados-Partes, as organizaes internacionais e o Escritrio57. Os exames preliminares constituem, portanto, uma potencial ferramenta importante para o estado de direito em nvel nacional, favorecendo a adoo de ferramentas necessrias para que as jurisdies nacionais possam realizar a investigao e o ajuizamento dos delitos da competncia do TPI de maneira independente, imparcial e dentro de um prazo razovel. por isso que a prpria Promotoria do Tribunal Penal Internacional vem sublinhando que, em princpio, no tem uma durao definida, seno que sua extenso depender das circunstncias especficas de cada situao: O exame preliminar da informao disponvel a respeito de uma situao realizado de maneira compreensiva e detalhada. O Promotor obrigado a continuar com o exame at o momento em que a informao mostra que existe, ou no existe, uma base razovel para proceder investigao. Por exemplo, os critrios de complementaridade requerem o monitoramento de certos procedimentos nacionais para determinar se os mesmos se referem aos delitos mais
57 Promotoria do Tribunal Penal Internacional, Report on the Preliminary Examination Activities, de 13 de dezembro de 2011, par. 83-86, disponvel em http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/63682F4E-49C8-445D-8C13-F310A4F3AEC2/284116/OTPReportonPreliminaryExaminations13December2011.pdf

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graves e se so genunos. Em consequncia, o tempo e durao das atividades para serem desenvolvidas durante o exame preliminar tero que se basear, necessariamente, na situao de que se trate58. Neste contexto, todo incentivo s autoridades nacionais para dar fim realizao de genocdio, delitos de lesa humanidade e crimes de guerra devem vir acompanhado de59: (i) Assistncia s autoridades nacionais para que possam cumprir com o dever de investigar e ajuizar os delitos j cometidos (complementaridade positiva)60; e (ii) A partilha com o TPI, sobretudo quando tem-se problemas srios de falta de capacidade, da responsabilidade de investigar e ajuizar esses delitos (complementaridade cooperativa)61. Desta maneira, pode-se afirmar que o apoio aos estados afetados receptivos para que fortaleam seus sistemas nacionais de justia e resolvam suas prprias atuaes, constituise em um elemento essencial do mandato do TPI, enquanto alicerce bsico de seu mandato preventivo62. A este respeito, William Burke-White63 e Christopher Hall64 afirmaram que a Promotoria pode recorrer ao tipo de medida que acabamos de ver para cumprir com este mandato atravs de seus exames preliminares e investigaes. Em particular, o Promotor pode treinar os atores jurdicos
58 Promotoria do TPI, Minuta de Polticas sobre Exames Preliminares , 4 de outubro de 2010 (supra nota 7), par. 83.

59 Tanto a complementaridade positiva como a complementaridade cooperativa parecem ter sido, em grande medida, implicitamente confirmadas pela deciso da Sala de Apelaes de 22 de junho de 2009 no caso Katanga y Ngudjolo. Veja Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision of the Presiding Judge of the Appeals Chamber in the appeal of Germain Katanga against the Decision of Trial Chamber II of 12 June 2009 on the Admissibility of the Case, Appeals Chamber, ICC-01/04-01/07-1286, de 10 de julho de 2009. 60 Veja W Burke-White, Implementing a Policy of Positive Complementarity in the Rome System of Justice em Criminal Law Forum, Vol 19 (2008), pp. 59 e ss, p. 61; e C Hall, `Developing and Implementing an Effective Positive Complementarity Prosecution Strategy en C. Stahn/G. Sluiter (coords.), The emerging practice of the International Criminal Court , Brill, Leiden, 2009, pp. 220 y ss. Veja tambm, M.E. Cross/S. Williams, Recent Developments at the ICC: Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui: A Boost for Co-operative Complementarity?, em Human Rights Law Review, Vol 10 (2010), pp. 336 ess, p. 339. 61 A. Cassese, The Rome Statute: A Tentative Assessment, en Cassese et al. (coords.), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2002, p.1901 e ss, p. 1906; C. Kress, Self-Referrals and Waivers of Complementarity: Some Considerations in Law and Policy, en Journal of International Criminal Justice, Vol 2 (2004), pp. 944 e ss, pp. 947-948; e F . Gioia, State Sovereignty, Jurisdiction, and Modern International Law: The Principle of Complementarity in the International Criminal Court, en Leiden Journal of International Law, Vol. 19 (2006), pp. 1095 e ss, p. 1115. 62 H. Oroslo Alonso, La funcin de la Tribunal Penal Internacional en la prevencin de delitos atroces mediante su intervencin oportuna: de la doctrina da intervencin humanitaria y de las instituciones judiciales ex post-facto al concepto de responsabilidad de proteger y la intervencin oportuna da Tribunal Penal Internacional , em H. Oroslo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero-Americano de la Haya (IIH), Valencia, 2011 (reimpresso em 2012 em Medelln, Colmbia, pela editorial Dike, a Unio Europeia e o Ministrio da Justia e o Direito de Colmbia), p. 50, 52 e 54. 63 W. Burke-White, Implementing a Policy of Positive Complementarity in the Rome System of Justice, em Criminal Law Forum, Vol 19 (2008), pp. 59 e ss, p. 61. 64 C. Hall, Developing and Implementing an Effective Positive Complementarity Prosecution Strategy en C. Stahn/ G. Sluiter (coord.), The emerging practice of the International Criminal Court, Brill, Leiden, 2009, pp. 220 e ss.

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nacionais na investigao e o ajuizamento de delitos atrozes, e apoi-los no estabelecimento de programas de diversa ndole, incluindo programas de proteo a vtimas, testemunhas, e administrao e gesto da informao. Assim mesmo, pode monitorar o desenvolvimento das atuaes nacionais e dar seu parecer a respeito, assim como trabalhar em coordenao com os outros rgos do TPI para incrementar a eficcia das medidas preventivas adotadas. Quanto aos resultados desta forma de operar, e apesar da ausncia, ainda, de provas concludentes, h vrios indcios de que o exame preliminar no Afeganisto contribuiu para que a OTAN, e em particular os Estados Unidos, definissem de maneira mais precisa as condies para o lanamento de bombardeios areos65. Os Estados Unidos tambm parecem ter reafirmado seu compromisso de recorrer a seus prprios mecanismos de investigao e ajuizamento internos66, o que parece ter provocado a abertura, em abril de 2010, de uma investigao em relao s mortes de civis supostamente provocadas pelas foras especiais norte-americanas67. Por sua parte, o exame preliminar no Iraque, que comeou por causa das numerosas comunicaes individuais recebidas pelo Promotor, desde o ano 2003, foi fechado devido s atuaes iniciadas pelo Reino Unido com respeito a todas e cada uma das instncias nas quais britnicos puderam ver-se envolvidos na execuo de crimes de guerra68. Ento, a situao pode ser vista de maneira mais positiva, sobretudo luz das sentenas sobre a vinculao de parlamentares e governadores com os grupos paramilitares na Colmbia, s quais vm sendo promulgadas na Sala de Cassao Penal da Corte Suprema de Justia desde 2009 (Sala de Cassao Penal), as compreensivas sentenas de primeira instncia que, no ltimo ano, foram emitidas pela Sala de Conhecimento de Justia e Paz do Tribunal Superior de Bogot (SJP) sobre a criao, a consolidao e a expanso dos grupos paramilitares na Colmbia. Vejamos, a seguir, a maneira como a estratgia da Promotoria, durante o exame preliminar da situao na Colmbia, vem operando, desde sua abertura, em 2005.

65 Veja D. Schwammenthal, Prosecuting American War Crimes, en The Wall Street Journal, Section Opinion Europa, The Hague, 26 de novembro de 2009. Veja tambm, D. Filkins U.S. Tightens Airstrike Policy in Afghanistan en The New York Times, section Asia-Pacific, 21 de junho de 2009. 66 Veja E. Barbour/M.C. Weed, The International Criminal Court (ICC): Jurisdiction, Extradition, and U.S. Policy, en Congressional Research Service, de 16 de maro de 2010 (disponvel em http://assets.opencrs.com/rpts/R41116_20100316.pdf, acessado, pela ltima vez, em 20 de dezembro de 2010), p. 15. 67 Veja L King, Inquiry puts Spotlight on U.S. Special Forces in Afghanistan The Los Angeles Times (Los ngeles, 9 de abril de 2010), falando de uma investigao de alto perfil aberta pelo exrcito norte-americano em abril de 2010 sobre as supostas mortes de civis causadas pelas foras especiais que, at ento, tinham sido ocultadas ao pblico. 68 Promotoria do TPI, OTP Response to communications received concerning Iraq, de 9 de fevereiro de 2010, disponvel em www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/04D143C8-19FB-466C-AB774CDB2FDEBEF7/143682/OTP_letter_to_senders_re_Iraq_9_February_2006.pdf, acessado pela ltima vez em 20 de dezembro, p. 9.

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4. O EXAME PRELIMINAR DA SITUAO NA COLMBIA E O ATUAR DOS RGOS JURISDICIONAIS (2005-2012)

Esta situao fica evidente ao analisar-se o devir dos acontecimentos na Colmbia, apesar de que as investigaes sobre os paramilitares desmobilizados no pas, a partir do ano 200369, no comearam at que a Corte Constitucional colombiana tivesse se pronunciado, em maio de 2006, sobre a constitucionalidade da lei de Justia e Paz, pea-chave do processo de desmobilizao70. Pouco depois, o Promotor do TPI tornou pblico seu exame preliminar71, e, em outubro de 2007 e agosto de 2008, realizou duas visitas Colmbia72. Posteriormente, no ano de 2010, tanto o Procurador Geral da Colmbia, como uma ampla representao da Sala de Cassao Penal, visitaram a Promotoria da Corte73, e, em setembro de 2011, o Promotor do TPI realizou uma nova visita Colmbia. O encontro foi com a recm-nomeada Procuradora Geral, Vivianne Morales74. S trs meses depois desta ltima visita, a Promotoria publicou seu relatrio sobre atividades nos exames preliminares em que explicava o recebimento das 86 comunicaes sobre a Colmbia, das quais 17 referiam-se a fatos sobre os quais o TPI no tinha jurisdio, sendo que as outras 69 estavam em processo de anlise como parte do exame preliminar sobre a Colmbia, desenvolvido pela Promotoria desde 200575. A seguir, mencionou os principais atores envolvidos no conflito que tem castigado a Colmbia durante dcadas, enfatizando a reduo do poder dos grupos paramilitares, nos ltimos anos, atravs do processo de desmobilizao, patrocinado pela Lei de Justia e Paz, ainda que observasse que alguns desmobilizados tinham voltado a tomar as armas, reconfigurando unidades de menor tamanho e um alto grau de

69 O processo de desmobilizao foi o resultado do acordo de Santo Fe de Ralito firmado em 15 de julho de 2003. Esse acordo foi feito entre o governo nacional da Colmbia e as AUC. 70 Veja a Sentena da Corte Constitucional da Colmbia, C-370/2006, de 18 de maio de 2006. Veja tambm, J.E. Arvelo International Law and Conflict Resolution in Colombia: Balancing Peace and Justice in the Paramilitary Demobilization Process, en Georgetown Journal of International Law, Vol. 77 (2006), pp. 411 e ss. 71 Veja www.icc-cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Colmbia, acessado pela ltima vez em 20 de dezembro de 2010. 72 73 Idem. Olsolo Alonso, Funcin de prevencin de la TPI (supra n. 62), p. 76.

74 Promotoria do Tribunal Penal Internacional, Report on the Preliminary Examination Activities, de 13 de dezembro de 2011 (supra n. 57), par. 85. 75 Promotoria do Tribunal Penal Internacional, Report on the Preliminary Examination Activities, de 13 de dezembro de 2011 (supra n. 57), par. 61.

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autonomia76. Finalmente, procedia a anlise numrica das atuaes desenvolvidas, nos ltimos anos, pelos rgos jurisdicionais colombianos, em que a Promotoria do TPI sublinhava os seguintes dados: (a) A Colmbia tem um aparato judicial que se encontra disponvel para investigar e ajuizar os delitos de lesa humanidade e crimes de guerra cometidos desde a entrada em vigor do Estatuto de Roma para este estado77. (b) Os rgos jurdicos colombianos esto realizando atuaes contra (i) dirigentes dos grupos armados margem da lei direcionada para os envolvidos nos delitos; (ii) dirigentes paramilitares; (iii) oficiais das foras armadas e da polcia; (iv) polticos vinculados com esses grupos armados; e (v) suspeitos de ter incorrido em casos de falsos positivos78; (c) Um nmero importante do alto comando dos grupos de guerrilhas das Foras Armadas Revolucionrias da Colmbia (FARC) e do Exrcito de Libertao Nacional (ELN) foi sentenciado ou imputado na ausncia por delitos da alada do TPI79; (d) Foram apresentadas 451 acusaes contra paramilitares desmobilizados no processo de Justia e Paz. E foram condenados onze comandantes paramilitares (contudo, entre setembro de 2008 e maro de 2009, as autoridades colombianas extraditaram 29 membros de grupos paramilitares sendo que, dentre estes, se encontravam dez de seus mximos dirigentes para os Estados Unidos, devido s suas relaes com o narcotrfico; sete dos comandantes paramilitares extraditados foram condenados por delitos comuns em relao aos fatos supostamente constitutivos de delitos da competncia do TPI)80; (e) Desde agosto de 2011, 59 senadores, 48 membros da Cmara de Representantes, 33 governadores, 252 prefeitos e 84 autoridades locais esto sendo investigados por causa das confisses realizadas pelos paramilitares desmobilizados, conforme a Lei de Justia e Paz. Tambm foram emitidas 16 condenaes por formao de quadrilha com os grupos paramilitares e por assassinato, as quais representaram, em alguns casos, penas de 40 anos81;
76 77 78 79 80 81 Ibid, par. 63 e 64. Ibid, par. 74. Idem. Ibid, par. 75. Ibid, par. 76. Ibid, par. 78. 275

(f) Realizam-se aes contra vrios membros e altos escales dos servios de inteligncia civil (Departamento Administrativo de Segurana, DAS) em relao a escutas telefnicas ilegais, falsos positivos e vinculao com o paramilitarismo.;82 (g) Por causa do processo de Justia e Paz, foram iniciadas aes contra 191 oficiais do exrcito colombiano e 57 membros de patente menor, assim como contra 121 oficiais da polcia nacional e 128 integrantes da mesma, mas que tinham patente menor (seis oficiais da marinha tambm foram vinculados aos crimes)83. Contudo, tanto no relatrio da Promotoria do TPI de 13 de dezembro de 2011, como em outros relatrios apresentados pelas organizaes que monitoram o desenvolvimento das aes nacionais na Colmbia (por exemplo, em 31 de maio de 2012, a organizao de advogados sem fronteiras do Canad apresentou o ltimo dos relatrios em uma rodada em Haia, juntamente com os membros da Federao Internacional dos Direitos do Homem), observa-se a falta de anlise detalhada das decises judiciais referidas. Desta maneira, os relatrios esto centrados, em grande parte, na apresentao de cifras sobre o progresso (ou a falta de progresso) das atuaes nacionais, limitando-se apenas a uma espcie de guerra de cifras , em vez de se aprofundarem na anlise jurdica das decises as quais se referem. Em outras palavras, o relatrio deixa de lado a questo relativa ao detalhe e preciso com que essas decises descrevem a composio e o acionamento das estruturas armadas envolvidas, e dos atores polticos, econmicos, militares e administrativos que favoreceram sua criao, consolidao e expanso. Em nossa opinio, tal aproximao nos parece inadequada, pois no passa apenas de uma detalhada contextualizao dos diferentes grupos armados margem da lei, da investigao dos vnculos que eles possam ter com as diferentes administraes pblicas, o que realmente permitir-nos- determinar se as atuaes judiciais nacionais traro luz a forma de organizao, o modus operandi e o apoio externo que permitiu aos grupos paramilitares exercitar, nos princpios dos anos 2000, um controle to amplo sobre uma boa parte do territrio da Colmbia, que o prprio Salvatore Mancuso (comandante do Bloco Norte das Autodefesas Unidas de Crdoba e Urab, ACCU) chegou a afirmar que estas milcias so um estado de fato , exerceram o governo, cobraram impostos, decidiram conflitos e inclusive at o poder eclesistico foi substitudo por ns na zona .84 No mesmo sentido, Ivn Roberto Duque, codinome Ernesto Bez , comandante poltico do Bloco Central Bolvar, foi mais explcito ainda ao dizer que:
82 83 Ibid, par. 77 e 79. Ibid, par. 80.

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84 Conhecimento de Justia e Paz do Tribunal Superior de Justia de Bogot, Deciso de controle de legalidade no caso contra Gian Carlos Gutirrez Surez, El Tuerto (Bloco Calima), caso (radicado), nm. 110016000253200880786, de 30 de setembro de 2010, par. 120 [adiante: controle de legalidade no caso contra el Tuerto].

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As milcias construram uns Estados e, atravs desses Estados, administraram justia, exerceram autoridade, ditaram leis, estabeleceram um sistema impositivo de contribuies, prestaram o servio militar, ou seja, tudo o que se faz em um Estado de direito [] Quando o chefe do Estado, de fato, mandava chamar algum e essa pessoa no se apresentava imediatamente, a ameaa era contundente e clara: ou se apresenta, ou vamos busc-lo85. Por esta razo, desde 2009, a Sala de Cassao Penal da Corte Suprema da Colmbia (Sala de Cassao Penal) sublinhou a importncia de centralizar as investigaes e ajuizamentos relativos a grupos paramilitares em: (i) o padro de delitos de lesa humanidade e crimes de guerra, ao qual a populao civil se viu submetida; e (ii) a estrutura, composio e apoio externo recebido pelos grupos paramilitares que cometeram tais delitos em seu processo de criao, consolidao e expanso86. Estas diretrizes jurisprudenciais esto refletidas no Protocolo para a Apresentao de Meios de Prova, adotado em 23 de agosto de 2010 pela SJP . A partir da, alm das cifras oferecidas por uns e outros, o que realmente relevante, na hora de analisar o funcionamento do princpio de complementaridade, em uma situao como a colombiana, aprofundar-se, na anlise detalhada do contedo das decises emitidas, at o momento, por seus rgos jurisdicionais. precisamente esta tarefa que, apesar das limitaes de espao87, nos propomos realizar nas prximas sees.

4.1 ANLISE DO FENMENO DA PARA-POLTICA NOS FATOS DECLARADOS PROVADOS PELA SALA DE CASSAO PENAL E A SJP
Para desenvolver os critrios de investigao e ajuizamento estabelecidos na sua prpria jurisprudncia, a Sala de Cassao Penal, com base nas confisses (verses livres) realizadas, a partir do ano de 2007 , por membros de grupos milicianos desmobilizados, conforme a Lei 975 de Justia e Paz, vem realizando a investigao e ajuizamento, em nica instncia, dos membros da Cmara de Representantes e do Senado, assim como dos governadores (todos eles com foro privilegiado), que formaram parte, ou contriburam na formao, consolidao e expanso dos grupos paramilitares. Este fenmeno, conhecido como para-poltica , afetou vrios setores da classe poltica local, regional e nacional e foi definido pela prpria Sala de Cassao Penal,
85 Ibid, par. 122.

86 Veja, entre outras, as decises da Sala de Cassao Penal da Corte Suprema da Colmbia nos casos contra: (i) Wilson Salazar Carrascal, codinome, El Loro, Caso Nm. 31539, de 31 de julho de 2009; e (ii) Gian Carlo Gutirrez Suarez, El Tuerto, Caso Nm. 32022, de 21 de setembro de 2009. 87 H. Olsolo Alonso, Para uma anlise mais exaustiva, veja H. Olsolo Alonso, Tratado de Autora y Participacin en el Derecho penal internacional, Tirant lo Blanch/Instituto Ibero-Americano de la Haya (IIH)/Universidades Sergio Arboleda y El Rosario, 2013.

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no auto de 18 de novembro de 2009, e, na sentena de 23 de fevereiro de 2010, da seguinte maneira: Como de pblico conhecimento, o agrupamento paramilitar fixou, como meta, ingressar o maior nmero de candidatos em todas as corporaes pblicas, sendo indiferentes aos partidos polticos ou vertentes representados por eles, sendo que o mais importante era seu compromisso com a expanso do projeto paramilitar88. Isso determinou inslitas alianas entre grupos tradicionalmente opostos, ideologicamente, ou entre acirrados inimigos, que representavam diferentes vertentes de um mesmo partido89. Esta situao levou a Sala de Cassao Penal a declarar que: As evidncias histricas e probatrias, que agora fazem parte dos fatos notrios, nos revelam, de maneira incontestvel, que o grande objetivo era se apossar do Estado como um todo. Isto, mediante a imposio e nomeao de candidatos em diversos cargos pblicos da mais alta hierarquia. importante dizer, financiar, apoiar e controlar as eleies populares nos municpios, nos estados, em nvel nacional. Propsito iniciado atravs dos diferentes pactos delituosos que se firmaram de maneira distribuda por todo o territrio colombiano. Tudo isto ocorreria conforme um plano dirigido para a refundao da ptria, de destruio e construo de um paraestado mafioso90. Por sua vez, a SJP indicou as alianas entre grupos paramilitares e a classe poltica colombiana: As alianas no se limitaram s relaes entre Blocos regionais e as elites locais, incluram tambm acordos de carter nacional, com o objetivo de Refundar o Pas e fazer um novo contrato social , estratgia que pode ser comprovada atravs de evidncia documental, a exemplo do Pacto Santa F de Ralito , assinado h dez anos, no municpio de Tierra alta, Crdoba. O pacto resultou no apoio a lderes nacionais e em campanhas em prol do Congresso da Repblica. Como este pacto, ocorreram diversos acordos firmados entre grupos paramilitares e elites regionais. Conhecidos pela opinio pblica e pelas instncias judiciais, so eles: o pacto de Chivolo, o pacto do Magdalena, o pacto de Granada, o pacto de Puerto Berrio, a denominada Reunio de Coordenao, o pacto da Lorena, o denominado grupo sindicato , os pactos de Pivijay e o pacto do Eixo do Caf e Caldas91.
88 Corte Suprema de Justia, Sala de Cassao Penal, sentena condenatria no caso contra o ex-senador lvaro Alfonso Garca Romero, caso (radicado) nm.32805, de 23 de fevereiro de 2010 [adiante: sentena em nica instncia contra o senador lvaro Alfonso Garca Romero]. 89 90 Idem. Corte Suprema de Justia, Sala de Cassao Penal, auto de 18 de novembro de 2009, inscrio 28540.

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91 Sentena da Sala de Conhecimento de Justia e Paz de Bogot de 16 de dezembro de 2011 no caso contra o comandante do Bloco Elmer Crdenas Fredy Rendn Herrera, El Alemn, caso (radicado), nm 110016000253200782701, par. 487 [adiante: sentena de primeira instncia no caso contra El Alemn], par. 486.

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Referente ao chamado Pacto de Santa F do Ralito , a Sala de Cassao Penal, no caso contra os ex-senadores Juan Manuel Lpez Cabrales e Reginaldo Montes lvarez, afirmou: bem provvel que, no comeo, esse fenmeno foi ao encalo de substituir o Estado democrtico para enfrentar um estado guerrilheiro . Porm, a dinmica do conflito aponta para outro rumo. Em nome de uma concepo fundamentalista da ultradireita, que no permitia a menor dissidncia, de impor ordem , as milcias armadas, decidiram incidir no poltico, no econmico e no espiritual. [] Nesse contexto, cujas manifestaes de violncia so conhecidas, Salvatore Mancuso, codinome Santander Lozada , e outros lderes das milcias, convocaram dirigentes polticos do mais elevado nvel, dirigentes regionais, empresrios e pecuaristas para a reunio de Ralito, realizada em 23 de julho de 2001. Nesta sesso, depois que dois conferencistas estrangeiros publicaram uma viso sobre os conflitos polticos num mundo globalizado, foi assinado um acordo confidencial e secreto que teve, como seus eixos temticos, a refundao da ptria e a pretenso de assinatura de um novo pacto social92. Na reunio de Santaf de Ralito, e, no documento subsequente, pretendeu-se minimizar o impasse com o argumento de que, ali, no se falou nada de diferente sobre a possibilidade de se avanar para um processo de paz. Alm disto, o texto no expressa nada diverso, tambm, referente a um enclave, tal como ocorrera no acordo do Nudo del Paramillo . Porm, o tema da paz um ato de governo , cuja direo corresponde, de maneira exclusiva , ao Presidente da Repblica responsvel pela ordem pblica, razo pela qual o mnimo que se podia esperar da suposta bondade da proposta era que o senador Montes lvarez, membro da Comisso de Paz, tivesse informado ao Governo Nacional sobre isso. E, ainda, que, supostamente, o doutor Lpez Cabrales tambm o fizesse. [] No entanto, no foi por ter escutado alguns dissertarem sobre os conflitos internos em outras latitudes, nem pelas referncias feitas no Prefcio e em outros artigos da Constituio Poltica, que o documento de Santaf de Ralito pode ser considerado como um documento que no se refere promoo de um grupo ilegal. Ao contrrio, alm do elegante toque de filantropia , ao que parece, convidar-nos por meio da referncia a clusulas do ordenamento superior, o qual ali se consigna, um acordo para refundar a ptria . Um acordo firmado entre aqueles que, ao representar a institucionalidade, no tinham por que se comprometer em fazer este trabalho fora de uma poltica de Estado, e grupos margem da lei interessados apenas em que se reconheceram suas aes violentas como atos polticos [] De maneira que o pacto de Santaf de Ralito corresponde a uma ao e uma estratgia das milcias, focadas em conseguir acordos com a classe poltica e em promover a expanso de suas aes. Consequentemente, se os convidados no fossem cidados comuns, sem possibilidades de agenciar com este propsito, mas pessoas com capacidade para atuar em instncias de ordem
92 Corte Suprema de Justia, Sala de Cassao Penal, Sentena contra os senadores Juan Manuel Lpez Cabrales e Reginaldo Montes lvarez, caso (radicado) nm. 26942, de 25 de novembro de 2008. 279

[] no somente a violncia fsica e moral, qual foi submetida a comunidade impedida de optar livremente pela alternativa poltica de suas preferncias, quando dos assassinatos, inclusive de copartidrios do acusado.

nacional ou com possibilidade de fazlo como, de fato, o fizeram Eleonora Pineda, Roco Arias e Miguel de la Espriella , mas, sobretudo, com poder para influenciar, na vida da regio, propiciando, dessa maneira, que o paramilitarismo fizesse o possvel para incidir nas polticas pblicas93. Em relao com o pacto de Pivijay, a Sala de Cassao Penal declarou sua concluso pelo Bloco Norte (comandado,

por codinome: Jorge 40), e polticos do Estado do Cesar, e que beneficiou senadores como lvaro Araujo Castro94. Nas palavras da prpria Sala de Cassao Penal: demonstrado que os resultados eleitorais de 10 de maro de 2002, favorveis a lvaro Arajo Castro, foram produto de acordos celebrados com Jorge 40 , que tinha acordado o mesmo com outros candidatos ao Congresso. Por isso, foi necessrio dividir o estado de Cesar, atribuir zonas aos postulados para benefici-los, e, por sua vez, exercer a intimidao da populao dominada pelo bloco norte das AUC, que equivale, aproximadamente, a 70% desse territrio, para que fossem depositados os votos dos candidatos da respectiva comarca95 [] no somente a violncia fsica e moral, qual foi submetida a comunidade impedida de optar livremente pela alternativa poltica de suas preferncias, quando dos assassinatos, inclusive de copartidrios do acusado. Assim como nos casos das ameaas, deslocamentos e demais atividades ilegais que o grupo armado ilegal executou para atingir o resultado eleitoral pretendido, pois a forma que esse organismo de poder atuava era de conhecimento pblico na regio e, portanto, tambm do acusado. De acordo com a sua prpria verso, o acusado teve a oportunidade de adverti-lo graas os comcios polticos que fazia pelo estado, em sua gesto pblica, inclusive antes de desenvolver sua campanha poltica para o Senado, em 2002, poca em que, igualmente, pode faz-lo sem contratempo, diferente de outros aspirantes que sequer se atreveram a visitar populaes distantes de Valledupar, como indicou Luis Alberto Monsalvo Gnecco, e aqueles que, ao desconhecer as ameaas, por ir contramo do determinado pelo grupo armado, viravam suas vtimas96.

93 94

Idem. Corte Suprema de Justia, caso (radicado) nm. 27.032.

95 Corte Suprema de Justia, Sala de Cassao Penal, sentena no caso contra o ex-senador lvaro Araujo Castro, caso (radicado) nm. 27032, em 18 de maro de 2010. 280 96 Idem.

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A Sala de Cassao Penal tambm afirmou que o Pacto do Eixo do Caf e Caldas foi concludo entre o Bloco Cacique Pipint ligado ao Bloco Central Bolvar e os lderes regionais, beneficiando, entre outros, os representantes Cmara Dixon Ferney Tapasco e Emilio Enrique Rangel97. Segundo explica a Sala: A setorizao, com fins eleitorais, e sua reafirmao, no teria maior relevncia em circunstncias normais; mas, seu desprestgio surge desde o momento em que se reafirma, no com as lideranas do partido, seno com as milcias, o compromisso de garantir a consolidao da fora eleitoral partidria do grupo armado ilegal, que enxergava, no norte de Caldas, uma zona que lhe garantira, no futuro, para a milcia do Bez , a consolidao da linha poltica do paramilitarismo98 [] Assim, pese que a natureza ilcita dos acordos, pela estrutura do tipo penal, no requer que ele se materialize, , sim, essencial, que quando o consenso gira em redor de temas eleitorais, o assunto pode ser verificado atravs de dados objetivos, como falado em outras ocasies99. Nessa ordem, no pode passar despercebido o fato de que Dixon Ferney Tapasco Trivio tivesse aceito, sem maiores discusses, a incluso do estudante Snchez na lista do partido. Algo que, sem dvida, muito difcil de se conceber, dentro da dinmica eleitoral, porque muito mais admissvel a explicao de codinome Diana , segundo o qual foi Ernesto Bez quem lhe ofereceu apoio a um jovem sem maior experincia poltica. E, portanto, sem essa ajuda, seria impossvel que o candidato aspirasse Cmara em uma lista cujo sucesso estava garantido, primeiramente, pelo apoio dos chefes liberais, e, segundo, pelo inconfessvel apetite de poder das milcias100. Com relao ao pacto do Chivolo, a SJP concluiu que ele se realizou em 28 de setembro de 2000, por iniciativa do comandante do Bloco Norte, codinome Jorge 40 , com o objetivo de controlar os estados de Guajira, Cesar e Magdalena e selecionar os candidatos a governadores e prefeitos101. Segundo a Sala, deles foi eleito o governador Jos Domingo Dvila Armenta, que, posteriormente, foi condenado pela Sala de Cassao Penal por seus vnculos com grupos de milcias102. Ento, devido a este fenmeno de conivncia entre grupos milicianos e membros da classe poltica nacional, regional e local colombiana (que, segundo a Sala de Cassao Penal e a prpria
97 Corte Suprema de Justicia, caso (radicado) nm. 26 584.

98 Corte Suprema de Justia, Sala de Cassao Penal, caso contra o ex representante cmara Dixon Ferney Tapasco Trivio, caso (radicado) nm. 26584, em 3 de fevereiro de 2010. 99 100 101 102 Idem. Idem Sentena de primeira instncia contra codinome El Alemn (supra n. 91), par. 486, rodap 246. Idem. 281

SJP , se estendeu por boa parte do pas), que afetou pessoas com foro privilegiado, as quais, por razo de seu cargo, s poderiam ser investigadas e ajuizadas pela Sala de Cassao Penal, no pode surpreender a enorme relevncia de: (i) A funo deste rgo jurisdicional na exposio perante a sociedade nacional e internacional deste fenmeno; e (ii) A jurisprudncia gerada em relao s formas de responsabilidade penal de quem, na poltica, trabalhou lado a lado com grupos de milicianos (e, inclusive, em alguns momentos, formou parte de seu aparato poltico).

4.2 ANLISE DO FENMENO DA PARA-ECONOMIA NOS FATOS DECLARADOS PROVADOS PELA SALA DE CASSAO PENAL E DA SJP
Os trabalhos feitos pela Sala de Cassao Penal e pela SJP , raiz das confisses apresentadas, desde 2007 , pelos milicianos desmobilizados, refletem o notvel impacto que tiveram os grmios econmicos e grupos empresariais nacionais, assim como multinacionais de terceiros pases, na promoo e financiamento dos grupos paramilitares (fenmeno conhecido como paraeconomia). Por no ter foro privilegiado, nem ter desmobilizado, conforme a Lei 975 de Justia e Paz, as atuaes frente aos integrantes destes grmios, grupos empresariais e multinacionais no so julgados pela Sala de Cassao Penal, nem pela SJP . Isso faz com que os processos se encontrem, ainda, em estado incipiente. O atraso nas atuaes no significa, no entanto, que, de acordo com os fatos declarados provados pelas duas Salas, a para-economia no tenha sido uma coluna essencial para a constituio, o desenvolvimento e a consolidao dos grupos paramilitares na Colmbia. De fato, sem os recursos provenientes da para-economia o paramilitarismo na Colmbia no teria alcanado o grau de expanso que teve entre 1999 e 2005. Um bom exemplo desta situao descrito pela SJP , no que diz respeito relao com a Frente Jos Pablo Daz do Bloco Norte das ACCU, que operou na cidade de Barranquilla e arredores. Segundo a SJP , depois de um perodo inicial de financiamento direto pela Casa Castao (Carlos e Vicente Castao comandantes das ACCU), esta Frente recorreu s seguintes fontes de financiamento: (i) A cobrana de porcentagem de participao sobre contratos pblicos; assim, em
282

diferentes arquivos dos computadores recolhidos com o codinome Don Antonio

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(comandante da Frente Jos Pablo Daz), foi encontrada informao sobre as mltiplas irregularidades cometidas na contratao pblica nos estados de Atlntico, Magdalena e Bolvar, cometidos por governadores, prefeitos, hospitais, empresas prestadoras de servios de sade (IPSs, EPSs e ESEs), abatedouros e outras empresas de servios pblicos103; notveis porcentagens do valor dos contratos (relacionados em particular com obras pblicas e sade) foram parar, segundo a SJP , nos cofres desta Frente paramilitar, que infiltrou-se completamente nas finanas de centros como o hospital materno infantil do municpio de Soledad104; (ii) As contribuies causa paramilitar, exigidas a comerciantes, funcionrios pblicos, pecuaristas e agricultores (estes ltimos, com base no nmero de cabeas de gado que tinham ou na extenso de suas fazendas); e (iii) O imposto s operaes do narcotrfico realizadas na rea de influncia da Frente105; em particular, o imposto sobre o peso das drogas e substncias ilcitas que atravessavam municpios da regio, como Puerto Colmbia, Juan de Acosta, Tubara e Pioj106. Outro exemplo de para-economia encontrado no Bloco Elmer Crdenas das ACCU, que atuava na regio de Urab nos estados de Antioquia, Crdoba e Choc. A respeito dele, a SJP de Bogot sublinhou que esse Bloco recebeu, desde o ano de 2000, um forte incentivo em suas fontes de financiamento, devido aos recursos dos impostos sobre o narcotrfico, o contrabando e o corte ilegal de madeira107, de forma que as contribuies dos pecuaristas (incluindo os impostos sobre terras) deixaram de ser uma principal fonte de financiamento108. Em particular, a SJP explica como, ao tirar o controle dos territrios de coca dos grupos da guerrilha, os ingressos do Bloco aumentaram consideravelmente109, convertendo-se as atividades relacionadas com o narcotrfico no fator de maior importncia em seu crescimento, que aconteceu entre 1995 e 2006 (gerando ingressos de 70 milhes de dlares, equivalente a 80% de seus ingressos, dos quais 25% do arrecadado era enviado aos irmos Castao)110.
103 Sala de Justia e Paz de Bogot, sentena em 7 de dezembro de 2011, no caso contra o comandante do Bloco Norte, Edgar Ignacio Fierro Flores, codinome Don Antonio, Radicado 110016000253-200681366, par. 13 [em diante: sentena de primeira instncia no caso contra Don Antonio]. 104 105 106 Idem. Ibid, pars. 12 y 21. Ibid, par. 15.

107 Sala de Justia e Paz de Bogot, sentena de primeira instncia de 16 de abril de 2012 no caso contra Orlando Villa Zapata, Radicado 110016000253200883280, par. 419 [adiante: sentena de primeira instncia no caso contra Orlando Villa Zapata]. 108 109 110 Ibid, par. 422. Ibid, par. 421. Ibid, par. 441. 283

A SJP tambm indicou que, alm do narcotrfico, havia outras fontes de financiamento do Bloco Elmer Crdenas. Entre estas, destacam-se os pedgios nas estradas da regio (cobravam pedgio aos motoristas de toda classe de veculos automotores que circulassem pela via)111. Aplicaram um imposto entrada e sada de mercadorias da zona de operaes do Bloco. Impuseram um imposto ao comrcio (cobrado no centro do municpio) e aos estabelecimentos de apostas e bilhares112. Cobravam, tambm, tributo pelo gs. A partir de 2001, ficou institudo que todas as empresas que se dedicavam a este negcio no norte de Antioquia e na regio do Urab (como Cartags, Intergs, Corona, Gs de Urab e Batigs)113, finalmente, passaram a integrar o tributo tambm a madeira (sendo Madeiras do Daren o principal contribuinte) e as atividades de contrabando. Segundo a SJP , foram particularmente importantes as relaes econmicas deste Bloco com as multinacionais, especialmente as exportadoras de Bananas114. Desde 1997 , as ACCU, lideradas por Carlos Castao, se reuniram com importantes executivos de multinacionais do setor para acertar os mecanismos de segurana e normalizao ou pacificao trabalhista na regio115. Charles Kaiser, diretor general de Banadex S.A. e os grupos paramilitares operativos na regio (os Blocos Elmer Crdenas e Bananeira das ACCU) acertaram uma contribuio da multinacional de trs centavos de dlar por cada caixa exportada, o que significou um ingresso, em sete anos, de um milho e setecentos mil dlares116. Em troca, a indstria bananeira, segundo a SJP , foi beneficiada pela funo de pacificao de conflitos trabalhistas e manuteno da segurana desempenhada pelos grupos paramilitares. A SJP deu credibilidade s declaraes de codinome H.H. (comandante do Bloco das Bananeiras), quando afirmou que medida que fomos tomando o controle desta zona, todos os benefcios trabalhistas foram-se perdendo, que creio que nossa atitude trouxe, sim, prejuzo para o funcionrio das bananeiras e beneficiou, enormemente, os empresrios117. A SJP sublinhou, tambm, que o Bloco Elmer Crdenas foi um agente facilitador no desenvolvimento de projetos agroindustriais da Folha de palma na rea do Baixo Atrato e Norte de Choc118. Segundo a SJP , este Bloco teve um papel substancial na consolidao deste tipo

111 112 113 114 115 116 117 284 118

Ibid, par. 422. Ibid, par. 425. Idem. Idem. Ibid, par. 426. Idem. Ibid, par. 427. Ibid, par. 428.

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de projetos vinculados a circuitos internacionais em prejuzo de comunidades afrodescendentes que possuam, historicamente, milhares de hectares de terra na regio119. Parte do territrio abandonado pelas comunidades, devido violncia exercida pelo Bloco Elmer Crdenas (3.406 hectares segundo cifras da Federao Nacional de Cultivadores de Palma de Azeite), foi invadida por empresrios de empresas cultivadoras de palmeiras e madeiras, com o objetivo de desenvolver projetos agroindustriais e arrendar a terra para que os donos, sem vnculo algum com os territrios histricos das comunidades do norte do Choc120, pudessem recoloniz-los. Este despejo permitiu, tambm, a entrada de capitais privados nacionais e internacionais para financiar tais projetos121. Um terceiro exemplo o Bloco Montes de Maria, que operava nos departamentos de Sucre e Bolvar. Vejamos o que a SJP de Bogot afirmou a respeito: Este bloco foi financiado, como foram os demais, sob o comando da famlia Castao, com: 1) tributos cobrados dos proprietrios de fazendas, uns $10.000 por hectare, uma vez ao ano, em troca de segurana; 2) extorses a lojistas, transportadores, postos de gasolina (contribuio cobrada em combustvel), do comrcio em geral, de empresrios (como por exemplo, Postobn, que pagava $10.000.000 mensais), contratistas de Ecopetrol e com a empresa de gs encarregada da instalao das redes de gs domiciliares, contratistas encarregados da manuteno de estrada pavimentada, dinheiro das transferncias indgenas e em cidades como Cartagena, cobrana aos comerciantes do mercado de bazurto; e 3) o que realmente se converteu na principal fonte de financiamento deste bloco: o narcotrfico, que a partir de 2000 contribuiu com 75% do valor dos gastos gerados em cada uma das frentes, segundo informao fornecida pelo postulado Cobos Tllez. Uma amostra clara desse processo so as cifras fornecidas por aqueles que, de maneira direta, recebiam o valor do imposto de sada da droga (codinome Diego Vecino) que diz ter entregue, s trs frentes deste bloco, de junho de 2004 a julho de 2005, como subsdio para os gastos, um total de 3,9 bilhes de pesos, a quatrocentos e vinte e trs milhes e oitocentos mil pesos ($423.800.000.), recebidos das diferentes prefeituras municipais; e setecentos noventa e trs milhes e oitocentos e oitenta e quatro mil pesos ($793.884.000.) de outras contribuies. Este dinheiro foi utilizado no pagamento da Folha, aos integrantes das trs frentes; aos informantes, durante esse mesmo tempo, foram pagos dois bilhes, novecentos e sessenta milhes e novecentos seis mil pesos ($2.960.906.000.); quatrocentos e setenta e sete milhes e cem mil pesos ($477.100.000.) foram destinados ao pagamento das autoridades que colaboraram; e um bilho e quinhentos
119 120 121 Idem. Ibid, par. 438. Ibid, par. 439. 285

trinta e dois milhes cento noventa e trs mil pesos ($1.532.193.000.), aproximadamente, foram gastos com logstica122. Mesmo que, segundo a SJP , este Bloco no tenha sido criado especificamente com fins de manter o narcotrfico, teve uma estreita relao com este tipo de comrcio. De maneira que o narcotrfico constituiu-se em um fator determinante em seu financiamento, devido ao grande valor dos benefcios que se obtinham dele123. A este respeito, o Grupo de Memria Histrica da Comisso Nacional de Reparao e Reconciliao (Grupo de Memria Histrica) afirmou, no relatrio sobre o conhecido massacre do El Salado: Os interesses que marcam relacionamentos muito prximos entre as milcias e os narcotraficantes voltam a coincidir e se sobrepor. O dispositivo estratgico da expanso nacional dos paramilitares, centrado em criar um corredor que unisse Urab a Catatumbo, e, logo, consolidar a regio Caribe como zona de retaguarda estratgica e, coincidentemente aparece como funcional para os arranjos dos interesses dos narcotraficantes, que se viram afetados pela poltica de erradicao de cultivos ilcitos do governo Samper com as fumigaes areas em Putumayo, Caquet e Guaviare realizadas desde 1996. A poltica no sofreu modificaes no governo de Pastrana (1998-2002). Ao contrrio, consolidou-se com o Plano Colmbia, a partir de 1999 [] nesse contexto que a guerra territorial pela regio do Sul de Bolvar, uma das zonas de importncia estratgica para os atores armados pela expanso dos cultivos ilcitos, instaurada. O controle paramilitar da regio do Sul de Bolvar mudou a percepo sobre a importncia estratgica dos Montes de Maria: com o controle da zona de produo e processamento da cocana no Sul de Bolvar, a questo relevante volta-se para o acesso zona de exportao. Nesse momento, os Montes de Maria assumiram uma importncia estratgica por servirem de corredor entre o Sul de Bolvar e o Golfo de Morrosquillo. O desenlace da guerra, nessa regio, agravou ainda mais a guerra dos Montes de Maria, pois aumentou o conflito entre os atores armados por um territrio no qual se concentram interesses vinculados com o negcio do narcotrfico124. O Bloco Catatumbo das ACCU, operativo junto fronteira da Venezuela com o estado de Norte de Santander (municpio de Ccuta e arredores), o quarto exemplo do fenmeno da para-economia. Segundo a SJP , a principal fonte de ingressos era a comercializao de substncias alucingenas

122 Deciso de controle de legalidade da Sala de Conhecimento de Justia e Paz de Bogot, de 25 de janeiro de 2010, no caso contra o comandante paramilitar do Bloco Heris dos Montes de Mara, Edgar Cobos Tllez, codinome Diego Vecino , e da Frente Canal del Dique, Uber Enrique Bnquez Martnez, codinome Juancho Dique, par. 91 [adiante: controle de legalidade no caso contra codinome Diego Vecino e codinome Juancho Dique]. Veja, tambm, a sentena proferida pela Sala de Justia e Paz de Bogot, nesse caso, em 29 de junho de 2010, par. 66, rodap 31. 123 Controle de legalidade no caso contra codinome Diego Vecino e codinome Juancho Dique , (supra n 122), par. 170.

286

124 Citado com aprovao pela Sala de Justia e Paz de Bogot, no controle de legalidade no caso contra codinome Diego Vecino e codinome Juancho Dique , (supra n. 122), par. 170.

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Em todas as guerras isso aconteceu, algo normal, no mundo todo, se extorque gente, apesar de alguns comandantes terem abusado disso [...] por isso eu, em 2003, dei a ordem de que se colocasse um imposto aos refrigerantes, cerveja, ao gado e gasolina para ser manejado por mim, sendo que isso o faziam todos os blocos do pas.
de petrleo Caolimn128.

produzidas nessa rea de operao125, o que constitua um emprio econmico nas mos das ACCU126. A tal ponto chegou a interveno deste Bloco no trfico de drogas que, segundo a SJP , participou em todos os nveis do negcio da cocana: os cultivos de plantaes localizados em nove municpios, laboratrios para o processamento em Tib, Aguachica, Sardinata, rea metropolitana de Ccuta, e a comercializao pelo rio Magdalena, o litoral Atlntico e a fronteira colombovenezuelana127. Mas o narcotrfico no foi a nica fonte de financiamento do Bloco Catatumbo. Segundo a SJP , tambm receberam bonificaes, em troca de segurana, de muitas empresas representativas Termotasajen, da regio, tais como: de Cootransccuta, Tejar

Pescadero, Norgas, Gaseosas la Frontera (Postobn), Posto de Servios San Rafael,

Arrocera Glvez, Carbones la Mirla, Ferretera El Palustre, Inducarga, Colminas e o reservatrio

Assim, segundo a Sala, a frente urbana que operava na cidade de Ccuta foi financiada por: parcelas obrigatrias que eram impostas aos centros comerciais como San Andresito ou a Alexandria (eles contriburam com uma porcentagem de duzentos mil pesos mensais por espao), os mercados da Sexta avenida, Cenabastos, mercados de bairros, a Praa das Frias. Tambm houve cobrana de motoristas de taxis, nibus clandestinos e transporte formal. Somase a isto as empresas de vigilncia que tinham de entregar uma porcentagem semanal do total arrecadado pela vigilncia noturna129.
125 Deciso de controle de legalidade de 7 de dezembro de 2009 no caso contra Jorge Ivn Laverde Zapata, codinome El Iguano, Sala de Conhecimento de Justia e Paz de Bogot, caso (radicado) nm. 2006 80281, par. 4.2.3 [adiante: controle de legalidade no caso contra El Iguano]. 126 127 128 129 Idem. Idem. Ibid, par. 4.3.2. Idem. 287

TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

288

289

O quinto exemplo da para-economia encontrado no Bloco Vencedores de Arauca das ACCU, que age no departamento de Arauca, tambm na fronteira com a Venezuela. A respeito deste Bloco, a SJP frisou que os gastos com a folha de pagamento, durante o tempo de operaes do Bloco, eram de, aproximadamente, sete milhes de dlares130, mais 525.000 dlares com gastos de intendncia131 e 2.25 milhes de dlares de gastos com alimentao132. O Bloco destinou uma verba para o pagamento de informantes da Polcia Nacional. E, entre os quais, estava o Comandante da Estao de Polcia do Tame e o Chefe do Posto Operativo dos servios de inteligncia (DAS)133. Em consequncia, os gastos estimados por funcionamento e sustento do Bloco, durante seus cinco anos de atividade, chegava a 10.5 milhes de dlares134, o que significa um gasto mensal de 250.000 dlares135. Segundo o comandante do Bloco Vencedores de Arauca, Miguel ngel Meja Munera, os recursos originrios das atividades do narcotrfico que ele e seu irmo realizavam, foram destinados ao financiamento do Bloco para, assim, equip-lo da logstica necessria e pagar a folha de pagamento de seus membros136. Esta foi a nica forma de financiamento durante os anos 2001 e 2002. Em meados de 2002, o Bloco comeou a realizar outras atividades geradoras de ingressos (embora o narcotrfico continue sendo sua fonte principal de financiamento137). Entre estas novas fontes de ingressos, destacaram as exigncias de cobranas e contribuies arbitrrias. A respeito disso, a SJP deu credibilidade s declaraes de Miguel ngel Meja Munera quando afirmou que em todas as guerras isso aconteceu, algo normal, no mundo todo, se extorque gente, apesar de alguns comandantes terem abusado disso [...] por isso eu, em 2003, dei a ordem de que se colocasse um imposto aos refrigerantes, cerveja, ao gado e gasolina para ser manejado por mim, sendo que isso o faziam todos os blocos do pas .138

130 Sala de Conhecimento de Justia e Paz do Tribunal Superior de Justia de Bogot, Deciso de Controle de Legalidade no caso contra Jos Rubn Pea Tobn, alia Lucho, e Jos Manuel Hernndez Calderas, codinome Platino, de 12 de agosto de 2011, caso (radicado) nm 2008-83194; 2007-83070, par. 168 [adiante: controle de legalidade no caso contra Jos Rubn Pea Tobn] 131 132 133 134 135 136 Ibid, par. 175. Ibid, par. 183. Ibid, par. 184. Ibid, par. 185. Ibid, par. 188. Ibid, par. 186.

137 As diferenas surgidas entre ele e Carlos Castao durante as negociaes no Alto Comissionado de Paz foram de carter pessoal (em particular o assassinato de codinome Tolima), e no porque Carlos Castao condenou o fato de que fossem narcotraficantes. Veja, controle de legalidade no caso contra Jos Rubn Pea Tabn (supra n. 130), par. 188 e 189; e Sala de Conhecimento de Justia e Paz do Tribunal Superior de Distrito de Bogot, Deciso de controle de legalidade no caso contra Orlando Villa Zapata (Bloco Vencedores de Arauca) de 12 de dezembro de 2011, radicado 110016000253200883280, par. 210 [adiante: controle de legalidade no caso contra Orlando Villa Zapata]. 290 138 Controle de Legalidade no caso contra Jos Rubn Pea Tobn (supra n. 130), par. 234.

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Em consequncia, como a SJP tem sublinhado, a partir de 2002, o Bloco estabeleceu impostos por: (i) cada fazenda e cabea de gado registrada pelos fazendeiros e produtores das zonas rurais139;(ii) cada produto vendido pelos comerciantes; (iii) cada vez que se utilizavam as vias pelos transportadores de mercadorias; (iv) cada contrato celebrado com a administrao pblica do departamento, incluindo os relacionados construo de obras pblicas (cobrava-se 10% de todos os contratos celebrados com a administrao pblica140); (v) a venda de combustvel e a propriedade dos postos; e (vi) a colaborao com a guerrilha (sistema de multas para os colaboradores da guerrilha)141. Segundo a SJP , para facilitar o pagamento, foram criados canhotos com a identificao do Bloco, o nome de quem efetuava o pagamento, o valor, a data, a srie que correspondia ao nmero do recibo, e o nome de quem cobrava o pagamento142. Aqueles que se negavam a pagar os valores exigidos pelo Bloco eram vtimas de ameaas, intimidaes, retenes e atentados contra a sua pessoa143. Como terceira fonte de ingresso, o Bloco Vencedores de Arauca comeou, a partir do fim de 2001, uma prtica de sequestros extorsivos de membros da populao, roubos de caminhes e motos, furtos de materiais, mantimentos e alimentos em estabelecimentos de comrcio144. Assim, segundo a SJP , foi estabelecida uma poltica encaminhada ao furto de gado como fonte de financiamento do Bloco. Esta poltica alcanou tais propores que a produo pecuria da zona viu-se enormemente afetada, causando uma grave deteriorao na economia departamental145. A SJP sublinha, tambm, a existncia de fontes de ingressos adicionais, como o carto de natal . Institudo no ms de dezembro de 2003, pelo Bloco, o carto foi colocado em circulao entre a populao de Arauca. Tratava-se de uma solicitao por uma contribuio econmica pela temporada natalina, no valor de dois milhes de pesos146. O Bloco Calima das ACCU operava nos estados de Tolima, Cauca, Vale do Cauca, Quindo e Huila, e nos proporciona um sexto exemplo do fenmeno da para-economia . A respeito dele, a SJP afirmou que, no incio de 2000, Carlos Castao enviou a H.H. (at ento, comandante do

139

Ibid, par. 196.

140 A este respeito, na contabilidade do Bloco aparece a verba Contratos Arauca e Multa , com os seguintes trs tens: (i) Cobrana a contratistas pela celebrao de contratos de obras com o Estado de Arauca; (ii) Cobrana a contratistas pela celebrao de contratos de obras com o municpio de Hato Corozal; e (iii) Ingressos por multas a colaboradores da guerrilha e outros , no valor de noventa e dois mil e quinhentos milhes ($92.500.000.) pesos. Veja controle de Legalidade no caso contra Jose Rubn Pea Tabn (supra n.130), pars. 218-220. Veja tambm controle de Legalidade no caso contra Orlando Villa Zapata (supra n. 137), par. 213. 141 142 143 144 145 146 Controle de Legalidade no caso contra Jos Rubn Pea Tobn (supra n. 130), pars. 195 e 212. Ibid, par. 231. Ibid, par. 232. Ibid, par. 195. Ibid, par. 235. Ibid, par. 233. 291

Bloco das Bananeiras) para substituir o codinome Romn como comandante do Bloco Calima, sendo que uma de suas primeiras aes foram as reunies mantidas na fazenda El Corcobado de Cartago Valle. Estas reunies contavam com a participao de empresrios e representantes das agremiaes econmicas da regio, engenhos aucareiros, pecuaristas e comerciantes que tinham sido vtimas das cobranas da guerrilha, assim como com o codinome Ernesto Bez , codinome Don Berna e narcotraficantes que representavam Don Diego, Adolfo Paz e Vicente Castao. Segundo a SJP , nestas reunies, acordou-se apoiar a expanso do Bloco Calima e buscar a colaborao econmica de quem controlava o poder no Vale do Cauca147. A este respeito, a SJP disse que Carlos Castao reuniu-se, nesse mesmo ano, com familiares dos sequestrados pelo ELN, em 30 de Maio de 1999, na Igreja La Maria, do bairro Cidade Jardn da cidade de Cali148. Ali, decidiu-se enviar Hernn Gmez e Carlos Spath (este ltimo, ex-presidente da Avianca) como emissrios, diante de comerciantes e industriais da regio, em busca de apoio financeiro para o Bloco Calima. Segundo a SJP , a delegao enviada se reuniu com empresrios liderados por Edgar Lennis (ex-presidente de Avianca), acordando financiar a ao armada com 250 milhes de pesos mensais149. Bem, como a prpria SJP assinala, uma vez que o Bloco Calima entra em Buenaventura, e se cria frente do Pacfico, a contribuio mensal suspensa porque o Bloco financiado com os ingressos aportados pelos narcotraficantes da regio (que pagavam um imposto de cem dlares por quilo de cocana comercializada) e pelo furto de combustveis150. Sobre isto, a SJP deu credibilidade s declaraes de H.H., segundo as quais a principal fonte de financiamento do Bloco Calima foi o narcotrfico. Quando o Bloco recebeu financiamento de alguns narcotraficantes do Cartel do Norte do Vale151, a contribuio foi temporria e s durou at que o Bloco Calima deslocasse a guerrilha de sua rea de operaes, o que, segundo a SJP , permitiu que se buscasse financiamento cobrando a todos os narcotraficantes um imposto de trnsito proporcional quantidade de droga que se traficava152. Para o controle e a garantia de que toda a droga que saa pelo porto de Buenaventura pagasse o imposto, se organizou um grupo de 16 homens no alto Calima, liderado por Chiquito Malo153.

147 148 149 150 151 152 292 153

Ibid, par. 150. Ibid, par. 169. Ibid, par. 152. Idem. Ibid, par. 476. Ibid, par. 477. Idem.

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Neste contexto, a SJP ouviu as declaraes de H.H., em que afirma que quando se inicia a etapa de cobrana de impostos no Valle del Cauca [] um mtodo que ns implementamos na Costa Atlntica [] quando entramos no Valle [...] fizemos reunies com proprietrios de lanchas e narcotraficantes [] notificamos que devem pagar um imposto sob a ameaa de reter a mercadoria e/ou da morte das pessoas [] ento, sim, foram feitas reunies nas quais deviam participar todos os donos de lanchas, foram programadas em Calima Daren [] quem convocava eram Fino e Mocho [] eu falava com as pessoas [] falei pessoalmente com esses traficantes154. por isso que, para a SJP , o narcotrfico constituiu para o Bloco Calima, assim como para outros grupos paramilitares na Colmbia, um fator determinante em sua existncia, o que no quer dizer que a razo ltima de sua fundao seja o trfico de drogas155. Segundo a SJP , o Bloco Calima foi financiado, tambm, atravs de furto de hidrocarburos. Receberam, ainda, contribuies subministradas por empresas privadas, comerciantes e pecuaristas da regio156, que pagavam cinco dlares mensais por hectare de terra157. Neste sentido, a SJP declarou que realizaram contribuies causa paramilitar, entre outras, as empresas lideradas por Edgar Lennis, Hernn Gmez e Carlos Spa, o Engenho San Carlos, Incopesca, Baha Cupica de Javier Armitanche, Manaba ou Playa Nueva, Timelco, Carnes e Carnes, Galera Pueblo Nuevo, Juancho Transporte, JCM, Gustavo Calle, Milton Meja, Restaurante os Balcones, Vctor Olarte em Tula, Juan Bautista Garca Monsalve, Nstor Fabio lvarez Pereira, Alfonso Luis Cruz, Funeraria San Martn, Graciela Snchez, Hctor Mondragn Jimnez, Piedad Vlez Rengifo, Carlos Alberto Rentera Mantilla, Granero JB, Garca e Hermanos Ltda., Manuel Mosquera, Fernando Piani, Carlos Castro, Bernardo Besna, Andrs Orozco, e a Cooperativa de Ganaderos do Centro do Norte do Valle do Cauca158. Como stimo e ltimo exemplo que, por razes de espao, abordamos neste trabalho, o financiamento dos numerosos grupos paramilitares operativos na rea metropolitana de Medelln e no nor-ocidente de Antioquia (dentre os quais, cabe mencionar o Bloco Metro, o Bloco Cacique Nutibara, o Bloco Heris de Granada e o Bloco Heris de Tolov). Segundo manifestou a SJP , as fontes de ingressos destes grupos variaram notavelmente. Assim, enquanto o Bloco Metro, devido oposio de seu comandante, Rodrigo Doblecero, mantinha relao entre paramilitarismo e narcotrfico, financiada por meio de atividades ilegais como o roubo de combustveis, que no

154 155 156 157 158

Corte Suprema de Justia Sala de Cassao Penal, Processo N 30097, de 25 de janeiro 2010. Controle de legalidad no caso contra El Tuerto, (supra n. 84), par.476. Ibid, par.184. Ibid, par.189. Ibid, par.190. 293

estivessem relacionadas com o narcotrfico (em particular159, o resto de Blocos desta regio, cujo chefe era Don Berna, tinha, no narcotrfico, sua fonte principal de ingressos o que acabou gerando um conflito entre grupos paramilitares, provocando o extermnio, entre os anos 2002 e 2003, dos quase mil e quinhentos homens, que formavam parte do Bloco Metro, naquele momento160. por isso que, como afirmou a SPJ, o Bloco Heris de Granada, criado em 2004, aps a desapario do Bloco Metro e a desmobilizao do Bloco Cacique Nutibara, financiado principalmente pelo narcotrfico, atuava realizando outras atividades ilcitas como o roubo de hidrocarburos, extorses a comerciantes, transportadores e pecuaristas161. O escritrio de Cobrana de Envigado (formado por umas 70 pessoas) tinha, a seu servio, numerosas faces e gangues, com quase 1.160 membros, na zona Metropolitana de Medelln162. Em concluso, como a SJP sublinhou, o fenmeno da para-economia teve um profundo impacto na economia nos diferentes estados do pas, devido a suas numerosas manifestaes negativas, descritas nos seguintes termos pela prpria SJP , em relao com o Departamento de Arauca: [] afetou vrios aspectos, a saber: o estabelecimento de um sistema paralelo de tributao por parte dos atores armados; a restrio da circulao de mercadorias e mo de obra; a reduo massiva do ingresso provocada por uma desativao econmica crtica, derivada do deslocamento forado; dando efeito negativo sobre o ingresso da atividade agropecuria, adicional restrio da passagem de insumos agropecurios, gasolina e cimento; restrio da passagem de mercadorias para o setor rural, incluindo-se os bens de cesta bsica e os remdios, sob a hipteses de que os pequenos produtores so cmplices ou colaboradores da guerrilha, para quem levam mantimentos ou remdios; e finalmente, os altos custos da proviso de bens pblicos na rea rural, pelas falhas na conectividade derivada da presena de grupos armados ilegais, provocando um efeito circular de reduo de ofertas de bens pblicos (construo de estradas, prestao de servios de assistncia tcnica para a produo, etc.), o risco que correm os executores destas atividades incrementa o custo de prestao a nveis que no so pagveis pelo governo local163.
159 Tribunal Superior de Bogot, Sala de Conhecimento de Justia e Paz. Decisso de legalidade de cargos no caso contra Giraldo Paniagua, o Pitufo, de 6 de dezembro de 2011, M.P: Uldi Teresa Jimnez Lpez. Radicado: 110016000253200682222, par. 20 [adiante: controle de legalidade no caso contra Edison Giraldo Paniagua]. 160 161 162 294 163 Idem Ibid, par. 30. Ibid, par. 165 e 171. Controle de legalidade no caso contra El Iguano (supra n. 125), par. 2.4.2.

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4.3 O APOIO ESTRATGICO E LOGSTICO DOS GRUPOS PARAMILITARES DE SETORES DAS FORAS ARMADAS, DA POLCIA NACIONAL, DOS SERVIOS DE INTELIGNCIA (DAS) E DAS ADMINISTRAES PBLICAS
A Sala de Cassao Penal e a SJP tambm destacaram a importncia do apoio estratgico e logstico dos membros das Foras Armadas, da Polcia Nacional, dos servios de inteligncia (DAS) e das administraes pblicas (nestas ltimas, em particular, as reas de educao, sade e justia) na expanso e consolidao dos grupos paramilitares na Colmbia. Em relao s Foras Armadas e Polcia Nacional, e sem nimo de ser exaustivos164, baste, para os fins do presente trabalho, afirmar que as Salas identificaram as seguintes modalidades de cooperao de certos setores destas instituies com os grupos paramilitares: (i) Uma parte importante do comando dos grupos paramilitares (e, inclusive, alguns comandantes de alta patente, como Rodrigo Doblecero) abrangendo-se, ainda, os que dirigiam as escolas de treinamento paramilitar e se encontravam a cargo da compra do material de intendncia e desenho de operativos de certa envergadura foi integrante das Foras Armadas e da Polcia Nacional; (ii) A assistncia na obteno de armamento, munies e outros materiais de uso privativo do exrcito; (iii) O apoio estratgico e operacional perante a expanso dos grupos paramilitares; e (iv) A formao dos novos recrutas dos grupos paramilitares; Quanto colaborao recebida pelos servios de inteligncia do Estado (em particular, pelo Departamento Administrativo de Segurana, DAS), a SJP afirmou que o prprio subdiretor geral da instituio, Jos Miguel Narvez, trabalhou como instrutor nas escolas de formao de paramilitares165. A SJP tambm manifestou a estreita relao das ACCU com o ex-diretor de informtica do DAS, Rafael Garca Torres166. Assim mesmo, a SJP sublinhou, repetidamente, a colaborao com os grupos paramilitares daqueles membros do DAS deslocados para as reas
164 Para uma anlise mais exaustiva, veja H. Olsolo Alonso, Tratado de Autora y Participacin en el Derecho penal internacional, Tirant lo Blanch/Instituto Ibero-Americano de la Haya (IIH)/Universidades Sergio Arboleda y El Rosario, 2013. 165 166 Controle de legalidade no caso contra El Iguano (supra n. 125), par. 4.3.4. Controle de legalidade no caso contra El Alemn (supra n. 91), par. 10. 295

de atuao desses grupos. Sem ir muito longe, este o caso, por exemplo, do subdiretor da regional do DAS em Ccuta, Jorge Enrique Daz y Viterbo, e do investigador do DAS nessa cidade, Efran Morales167. Todas estas decises parecem ter sido um fator relevante na deciso adotada, no ano anterior, pelo atual presidente da Repblica, Juan Manuel Santos, de dissolver o DAS. Em relao ao apoio recebido por autoridades civis e membros das administraes pblicas (em particular, nas reas de educao, sade e justia), basta mencionar alguns dos numerosos exemplos apresentados pela SJP . Assim, a SJP afirmou que o Bloco Norte das ACCU contou com uma estrutura poltica, financeira e armada, que lhe permitiu converter-se em uma macroestrutura criminal, valendo-se da colaborao, por ao ou omisso, de todo tipo de autoridades e funcionrios nos processos de consolidao e expanso168. Em particular, a SJP tem ressaltado que o Bloco Norte chegou a se infiltrar em importantes setores da administrao pblica local e regional, assim como contou com o apoio de um bom nmero de parlamentares nacionais e governadores da costa Caribe169. Segundo a SJP , uma situao semelhante aconteceu no caso do Bloco Catatumbo (e da Frente Fronteiras), que, na opinio da SJP , beneficiou-se da colaborao de um bom grupo de autoridades civis, polticas e de servidores pblicos, entre os quais se encontravam a diretora regional da Promotoria de Ccuta, Ana Mara Flrez, e seu assistente, Magali Yaneth Moreno Vera, o prefeito de Ccuta, Ramiro Surez Corso, o prefeito de Puerto Santander, Ramn Elas Vergel Lzaro, o prefeito de Puerto Santander, Jos Edmundo Mogolln, o prefeito de Salazar de las Palmas, Lus Fernando Valero Escalante, o vereador de Ccuta, Ramn Eder Mendoza Vargas, o vereador de Patios, Carlos Rangel, e o diretor do presdio modelo de Ccuta, Hernn Daro Meja Petrocelli170. De igual forma, a SJP completou que o Bloco Calima, atravs de Carlos Efrn Guevara Cano, conhecido como Fernando, o poltico , recebeu o apoio de autoridades civis da regio como o governador do Cauca, Juan Jos Chaux, o prefeito de San Pedro, Cerlimo Bedoya, o prefeito de Puerto Tejada, Fernando Santa, o prefeito de Santander de Quilichao, a prefeita de Yumbo entre 2002 e 2003 e o prefeito de Buenventura, Flix Ocoro171. Por ltimo, preciso sublinhar que, segundo a SJP , os grupos paramilitares, alm de desviar uma parte muito importante dos recursos pblicos destinados educao e sade, em muitos dos
167 168 169 170 296 171 Idem. Ibid, par. 3. Ibid, par. 10. Controle de legalidade no caso contra codinome El Iguano (supra n. 125), par. 4.3.4. Controle de legalidade no caso contra codinome El Tuerto (supra n. 84), par.191.

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estados do pas, trataram tambm de controlar as universidades das regies onde operavam. Neste sentido, a SJP destacou que o Bloco Heris dos Montes de Maria entrou nas universidades (particularmente nas pblicas), por ordem de Salvatore Mancuso, pois existia informao de que ativistas da subverso se encontravam ali infiltrados. Com isso, alm de cortar as redes de milicianos nas universidades, pretendia-se ter acesso ao oramento das universidades, que, em casos como o da Universidade de Crdoba, era similar ao oramento do Governo do estado. Para isto, segundo a SJP , ordenou-se o assassinato de reitores e docentes vinculados universidade. A prpria SJP acrescentou que no conseguiu reproduzir, em todas as universidades nas quais tentou (veja, por exemplo, o caso da Universidade de Sucre), o mesmo grau de controle que as ACCU chegaram a ter na Universidade de Crdoba172.

4.4 CONCLUSES DO EXAME PRELIMINAR DA SITUAO NA COLMBIA E DA AO DOS RGOS DE JURISDIO NACIONAIS
Ao analisarmos, detalhadamente, o contedo e o alcance das resolues da Sala de Cassao Penal e da SJP sobre a formao, consolidao e expanso dos grupos paramilitares na Colmbia, e o contubrnio poltico, econmico, militar e administrativo que facilitou este processo, observa-se como a profundidade com a que se analisam fenmenos como o da para-poltica ou a para-economia maior que aquela encontrada na anlise de fenmenos semelhantes por tribunais internacionais na relao com os protagonistas armados que intervieram nos conflitos da ex-Iugoslvia, da Serra Leoa, de Ruanda, da Repblica Democrtica do Congo, da Repblica Centro-Africana ou Sudo (Darfur), citando alguns exemplos. Esta situao no surpreendente, se levarmos em considerao que, juntamente com o alto nvel de independncia, mostrado pelos magistrados da Sala de Cassao Penal e da SJP frente aos poderes executivo e legislativo, temos os seguintes fatores: (i) O minucioso entendimento da situao colombiana possudo pelos magistrados, letrados e analistas responsveis pelas decises da Sala de Cassao Penal e pela SJP; (ii) A proximidade da cena dos delitos e o acesso aos elementos de prova (em particular, as confisses dos comandantes paramilitares desmobilizados sobre a maneira como criaram, consolidaram e expandiram as estruturas que eles mesmos dirigiam); e (iii) O alto nvel de capacitao que receberam magistrados, letrados e analistas por parte de formadores com ampla experincia profissional em investigaes e ajuizamentos perante tribunais penais internacionais.
172 Idem. 297

Nestas circunstncias, pode-se entender por que a Promotoria do TPI, em lugar de decidir a abertura da investigao em Colmbia, decantou at o momento por promover o desenvolvimento das atuaes nacionais, apesar de que as mesmas atuaes levam tempo em concretizar, e desenvolveu desde o incio, com notveis dificuldades, como o fato de que a Comisso Interamericana de Direitos Humanos tenha adotado medidas de proteo a favor da maioria dos magistrados da Sala de Cassao Penal devido s ameaas de morte recebidas como consequncia de atuaes judiciais. Com uma forma peculiar de procedimento na situao na Colmbia, a Promotoria da Corte respondeu tanto desde a perspectiva da extenso temporal de seus exames preliminares, como do contedo da anlise de admissibilidade que foram realizadas antes de solicitar a autorizao para iniciar uma investigao, vejamos: Apesar de ter indcios da independncia e vontade dos rgos jurisdicionais nacionais competentes em resolver as atuaes processais e esclarecer minuciosamente a composio, operaes e apoio recebido pelos autores armados que intervieram na comisso de delitos da competncia do TPI, o inqurito deveria ser aberto quando fosse percebida a existncia de dificuldades notveis no desenvolvimento de tais atuaes? Ou o contrrio, consiste a funo da Promotoria do TPI em manter aberto o exame preliminar para apoiar indiretamente o enfraquecimento dos elementos que obstaculizam o avano das atuaes judiciais nacionais, e respaldar queles outros atores nacionais, que frequentemente arriscam suas vidas, decidem seguir adiante com a investigao e ajuizamento dos principais responsveis desses delitos? Ao optar, no caso de Colmbia, pela segunda opo, a Promotoria do TPI, no s adotou uma posio dirigida ao fortalecimento do estado de direito e s instituies judiciais colombianas, como evitou cair em uma interpretao do princpio de complementaridade que tem o risco de converter esse princpio em uma bonita ideia que no pode ser realmente aplicada na prtica, pois em jurisdies submetidas a processos de violncia massiva de carter sistemtico ou generalizado, durante perodos prolongados de tempo: (i) se produzisse uma ruptura abrupta com o antigo regime (o que normalmente ocorre de maneira violenta e com interveno direta ou indireta de terceiros estados); (ii) ou as autoridades judiciais nacionais enfrentam o problema com os autores dos delitos, ou seus cmplices, que se encontram ainda em situaes de poder, de onde tratam de obstaculizar as investigaes e ajuizamentos que se pretendem desenvolver a nvel nacional. Em consequncia, se a Promotoria tivesse adotado, como critrio de poltica criminal, o comeo de uma investigao quando so apresentadas dificuldades srias na ao dos rgos jurisdicionais
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nacionais, o princpio de complementaridade seria privado de eficcia.

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No caso colombiano, as dificuldades esto centradas, principalmente, em quatro aspectos fundamentais: (i) A lentido com que tramitam os primeiros processos no nvel nacional (em mdia, as SJP necessitaram de trs anos e meio para ditar a primeira sentena condenatria de um comandante paramilitar em 29 de junho de 2010): (ii) A impossibilidade em finalizar os modelos de conduta que tem operado durante dcadas; (iii) A extradio, em 2008, de vrios comandantes paramilitares para os Estados Unidos, com o objetivo de faz-los enfrentar acusaes de narcotrfico; e (iv) A falta de difuso em nvel nacional, regional e local das decises da Sala de Cassao Penal e da SJP , no que se refere ao extenso contubrnio poltico, econmico, militar e administrativo que permitiu a criao, consolidao e expanso dos grupos paramilitares na Colmbia. A respeito do primeiro fator, a lentido nos processos, este reflete bem as dificuldades que a SJP enfrentava na contextualizao das diferentes estruturas paramilitares e do complexo arranjo que as apoiou. Estas dificuldades tm includo, entre outros, os seguintes elementos: (i) A necessidade de receber formao sobre a construo deste tipo de contextos complexos que, mesmo sendo habituais em tribunais penais internacionais, no haviam sido construdos judicialmente em nvel nacional; (ii) A resistncia encontrada nos que intervm em processos de justia e paz aportou ao processo a prova necessria para contextualizar a maneira como operam os grupos paramilitares (razo pela qual a SJP emitiu sentena, em 23 de agosto de 2010, para acolher o Protocolo para a Apresentao de Meios de Prova); (iii) Os problemas resultantes de uma legislao nacional incompleta que, embora tenha introduzido na Lei 599 de 2000 os delitos de genocdio e as infraes graves do Direito internacional humanitrio, no contempla a categoria dos delitos de lesa humanidade (o que , exatamente, o respaldo legal para julgar as aes criminais dos grupos paramilitares). De carter mais estrutural, a questo do tempo necessrio para acabar com formas de comportamento que o pas tem adotado durante dcadas. Neste sentido, importante sublinhar
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[...] destacamos a situao dos operadores jurdicos que atuam fora das grandes cidades; atuam nas zonas rurais do pas, e que, devido falta de estado, ou sua fragilidade frente aos grupos armados operativos dessas regies, e, no geral, para preservar sua segurana.

o fato de que apenas metade dos membros mandantes dos grupos paramilitares (inclusive dirigentes de alta patente, como Vicente Castao) decidiram no desmobilizar-se durante o processo de justia e paz, formando, assim, os chamados Bandos Criminais (BACRIM). Agora, preciso analisar esse fenmeno no contexto de uma situao em que, durante dcadas, a recorrncia violncia organizada para salvaguardar o poder poltico e econmico era frequente. E, ainda, uma grande parte do financiamento dos grupos armados, atravs daqueles que exerciam tal violncia organizada, beneficiou, com ingressos originrios do narcotrfico, do contrabando ou da explorao ilegal de recursos naturais, atividades que ainda continuam existindo no

pas. Em consequncia, no parece razovel esperar-se que haja mudana, de um dia para outro, na cultura de quem vem operando desta maneira e, em uma boa parte do pas, bem como das muitas pessoas, cuja principal profisso foi o assassinato e a extorso nos grupos paramilitares, guerrilhas, ou estruturas do crime organizado. Se bem o objetivo deve ser a reduo progressiva dos nveis de violncia, para isso faz-se necessrio que uma nova gerao, que no tenha absorvido , desde a juventude, tal forma de atuar, chegue ao poder poltico, econmico, militar e administrativo. Assim, possa ser possvel uma verdadeira transio para um modelo no qual o meio para preservar o poder poltico e econmico deixe de ser o recurso violncia. Intimamente relacionado com os modelos de conduta assumidos durante dcadas de violncia massiva na Colmbia, o alto grau de desconfiana das vtimas e de suas associaes diante das medidas de investigao, ajuizamento e reparao promovidas pelo Executivo e Legislativo e dirigidas por grupos polticos, que na melhor das hipteses, so percebidos como no afins , e, no pior deles, como alinhados com os algozes, contribuiram para o agravamento da situao. O dilogo e a busca de consensos so um elemento fundamental para gerar confiana e sair de uma situao inicial de enfrentamento. Porm, o processo de tramitao da Lei 975 de Justia e Paz respondeu, na Cmara de Representantes e no Senado, a um projeto do Executivo, apoiado pela maioria parlamentar, que, na opinio da oposio, teve pouca relevncia. Foi por isso que, apesar das profundas modificaes introduzidas na Lei pela sentena C-370 do Tribunal Constitucional, as vtimas dos grupos paramilitares e as associaes representativas rejeitaram essa lei e,
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portanto, decidiram no participar nas aes judiciais que foram iniciadas a partir de 2007 . As

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pessoas, s com o passar dos anos, incorporam, paulatinamente, o processo de participao nas audincias, servindo como testemunha e oferecendo nova verso sobre os fatos confessados pelos paramilitares desmobilizados. Os modelos de comportamento no afetam s s vtimas e os madantes, representam, tambm, um papel muito importante nos processos jurdicos com competncia para conduzir as investigaes e ajuizamentos. A exemplo disso, destacamos a situao dos operadores jurdicos que atuam fora das grandes cidades; atuam nas zonas rurais do pas, e que, devido falta de estado, ou sua fragilidade frente aos grupos armados operativos dessas regies, e, no geral, para preservar sua segurana (so numerosos os casos de assassinatos de promotores, de defensores pblicos e de juzes que tentaram seguir adiante com suas aes, apesar das ameaas recebidas), decidiram tradicionalmente fazer vista grossa . E arquivaram os processos, ou colaboraram, ativamente, com os grupos armados (s isso explica por que, apesar de mais de duzentos mil assassinatos e desaparecimentos na Colmbia, entre 1991 e 2005, s se tenham tramitado umas dezenas de processos). A criao das condies materiais necessrias para se preservar, nos vrios estados do pas, a segurana de juzes, de promotores, de defensores pblicos e de representantes de vtimas, condio essencial para que estes possam operar com independncia e imparcialidade, precisa de um perodo de tempo razovel e da adoo de medidas que, no necessariamente, tenham uma natureza penal, como a realizao de programas de desvinculao administrativa dos membros das Foras Armadas, da Polcia Nacional, e dos servios de inteligncia e outras administraes pblicas; como afirmam as sentenas da Sala de Cassao Penal e da SJP , o que esses segmentos sociais tm feito promover, financiar ou assistir aos grupos paramilitares realizarem atos de violncia sistemtica contra a populao civil. Contudo, a adoo de medidas legislativas, como as formuladas nos ltimos meses, que prev uma extenso dos j existentes foros de natureza militar, ou que atribuem ao Chefe do Estado a potestade para determinar quem pode ser excludo de um processo penal, no parecem ajudar a fortalecer essas condies materiais, ao contrrio, ajudam no retrocesso; no caminho inverso que, apesar das dificuldades, comeou a caminhar, o que, sem dvida, no pode passar despercebido, nem ser indiferente, a quem, com seu exame preliminar da situao na Colmbia, pretende incentivar as autoridades nacionais para que sigam caminhando pelo caminho iniciado com as investigaes e ajuizamentos da Sala de Cassao Penal e da SJP . Por isso, difcil entender a persistncia do Executivo em querer dar foro privilegiado aos militares. luz da tendncia internacional, respaldada pelas exigncias da jurisprudncia dos tribunais regionais de direitos humanos, para uma progressiva limitao do alcance de uma
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jurisdio excepcional como a jurisdio militar (ainda mais no momento em que as sentenas da Sala de Cassao Penal e da SJP indicam a suposta responsabilidade penal por vinculao com grupos paramilitares de um nmero significativo de mandantes de vrios patentes das foras armadas). Tambm causa preocupao que, atravs do chamado Marco Jurdico para a Paz , se queira atribuir ao Chefe de Estado a competncia para determinar quem no deve ser objeto de persecuo penal num momento em que, depois de vrios anos, as sentenas da Sala de Cassao Penal e da SJP manifestam o amplo contubrnio poltico, econmico, militar e administrativo que facilitou a criao, consolidao e desenvolvimento dos grupos paramilitares. Ademais, no pode passar despercebido, segundo a normativa proposta, que a excluso do processo penal no adotada por uma comisso que garanta independncia e imparcialidade em sua seleo e atuao, nem implique contraprestao (como a contribuio determinao da verdade dos fatos e identificao das pessoas que, dentro ou fora do prprio grupo ou instituio, colaboraram de maneira semelhante), ou consequncia alguma para seus beneficirios (como a entrega de bens para a reparao das vtimas ou a desvinculao administrativa da instituio a qual pertenam). A terceira dificuldade enfrentada pelas investigaes e ajuizamentos desenvolvidos na Colmbia, a respeito dos grupos paramilitares, tem sido a extradio, em 2008, de um nmero significativo de comandantes paramilitares, o que constituiu, para alguns, o golpe de misericrdia num processo de justia e paz que nem acabava de comear. Para quem defende esta posio, as extradies evitavam que os comandantes extraditados pudessem ser ajuizados na Colmbia por delitos de lesa humanidade e crimes de guerra, impedindo, assim, que pudessem contribuir com suas declaraes para esclarecer a verdade (ademais, estes comandantes detm um conhecimento mais prximo dos vnculos com os grupos paramilitares que comandavam de maneira poltica, militar e administrativa em todo o territrio nacional). Contudo, se a gravidade dessas extradies no pode ser avaliada, o certo que o efeito imediato que elas tiveram em muitos dos subordinados diretos dos comandantes extraditados foi a deciso de dar por encerradas as declaraes prvias, ao entender que a extradio de seus superiores era uma traio ao acordado com o Executivo durante o processo de negociao da Lei de Justia e Paz. Um bom exemplo desta situao o caso do El Iguano, comandante do Frente Fronteiras do Bloco Catatumbo. Nas novas declaraes realizadas aps a extradio de seu superior (Salvatore Mancuso, comandante do Bloco Norte das ACCU), ele revelou o contubrnio poltico, econmico, militar e administrativo que favoreceu a formao, consolidao e expanso do Bloco Catatumbo no estado do Norte de Santander. O quarto fator que dificultou as investigaes e ajuizamentos desenvolvidos na Colmbia foi
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a falta de difuso nacional, regional e local das decises da Sala de Cassao Penal e da SJP ,

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no que se refere extensa aliana poltica, econmica, militar e administrativa que permitiu a criao, consolidao e expanso dos grupos paramilitares em Colmbia. Convm sublinhar que, entre as condies materiais necessrias para que os processos penais por delitos de lesa humanidade e crimes de guerra, assim como as atuaes relativas s reparaes s vtimas, avanassem adequadamente, no pas, dentro de um espao de tempo razovel, surgiu como um elemento fundamental: a adequada divulgao nos meios de comunicao sobre os grupos que cometeram esses delitos e que, at hoje, foram minuciosamente recolhidos em vrias sentenas da SJP . Levar luz pblica os diferentes fatores que rodearam, durante anos, situaes de violncia sistemtica, e informar adequadamente sobre eles populao que sofreu essa violncia, um passo fundamental para alcanar os objetivos. E, portanto, deveria ter sido considerada pelo TPI, ao aplicar-se o princpio de complementaridade. No caso da Colmbia, isto significa analisar: (i) os mecanismos e o grau de difuso que tm as decises ditadas pela Sala de Cassao Penal e pela SJP; (ii) os esforos para divulgar na imprensa escrita, nas rdios e nas emissoras de televiso, os fatos provados nas sentenas das Salas (assim como de outros rgos jurisdicionais colombianos que processaram por delitos de lesa humanidade ou crimes de guerra), de maneira que a sociedade colombiana possa ter acesso e conhecer o que realmente aconteceu, as razes pelas quais aconteceram e os dirigentes que promoveram e facilitaram os tais fatos. A esse respeito, convm indicar que, apesar das aes nacionais antes descritas, o nvel de exposio pblica, na Colmbia, dessas aes, muito limitado, tendo-se realizado apenas um esforo neste sentido, em relao primeira sentena ditada pela SJP em 29 de junho de 2010. Foi no caso contra os comandantes paramilitares do Bloco Montes Maria, Diego Vecino e Juancho Dique. Nesta mesma dinmica, esto as universidades colombianas. Os cursos devem abordar a aplicao interna do Direito Penal Internacional na Colmbia. O assunto chama bastante ateno e abordado frequentemente nos seminrios sobre o funcionamento e a atuao do Tribunal Penal Internacional organizada na Colmbia. por isso que devemos estar contentes com a deciso da Universidade Santo Toms de Aquino em abrir a proposta curricular para esta disciplina, unindo-se, desta maneira, Escola Superior de Guerra e Clnica Jurdica de Direito Penal Internacional e Direito Internacional Humanitrio da Faculdade de Jurisprudncia de Nuestra Seora del Rosario, onde h um ano estuda-se esta disciplina regularmente. Apesar das grandes dificuldades enfrentadas pelas aes nacionais na Colmbia, muitas ainda se mantm. Assim como firme a posio da Promotoria do TPI em manter aberto o exame preliminar para, atravs da promoo, enfraquecer os elementos que obstaculizam o avano das atuaes judiciais nacionais. E respaldar os autores que, apesar das dificuldades,
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esto investigando e ajuizando, na Colmbia, os principais responsveis pela violncia massiva expandida pelo paramilitarismo contra a populao civil. A anlise, antes apresentada na jurisprudncia da Sala de Cassao Penal e da SJP , permite afirmar que os esforos genunos destes rgos jurisdicionais esto, finalmente, refletidos nas sentenas ditadas pelos tribunais a partir de fins de 2008 e de 2010, respectivamente. Ainda que essas sentenas no sejam mais que o princpio das que tero, necessariamente, que vir, vista dos contextos que descrevem, milhares de cpias de processos que hoje esto sendo iniciados fora do mbito das atuaes da Sala de Cassao Penal e da SJP ,e das prximas atuaes perante SJP , em relao com os desmobilizados das guerrilhas das FARC e do ELN, certo que, dificilmente, se chegaria a esta situao sem que a Promotoria do TPI tivesse mantido seu exame preliminar sobre a Colmbia, perante ao TPI; e sem que os rgos jurisdicionais colombianos tivessem mostrado o grau de abertura recepo do Direito Penal Internacional como o mostra: (i) a intensa formao solicitada e recebida a este respeito; (ii) a implantao do Protocolo para a Apresentao de Meios de Prova; (iii) a introduo pela Sala de Cassao Penal da categoria dos delitos de lesa humanidade atravs da aplicao do Bloco de Constitucionalidade; e (iv) a aceitao de formas de autoria e participao (como a autoria mediata atravs de estruturas organizadas de poder, a coautoria mediata e tambm a responsabilidade do superior) que so de aplicao habitual nos tribunais penais internacionais mas que no tinham sido previamente aplicadas em todo o territrio nacional da Colmbia173.

5. CONCLUSO
A estratgia que est sendo aplicada pela Promotoria do TPI, no caso da Colmbia, deve-se, em grande medida, a certas caractersticas singulares da situao como: (i) a independncia e operatividade de certos rgos jurisdicionais nacionais colombianos (em particular as Salas de Cassao Penal e a SJP); (ii) a vontade dos rgos jurisdicionais de proceder com as investigaes e o ajuizamento por delitos de lesa humanidade e crimes de guerra, inclusive o enfrentamento com setores polticos, econmicos, militares ou administrativos prximos ao governo de turno; (iii) o alto nvel de acesso aos elementos de prova mediados pelas declaraes realizadas pelos prprios comandantes paramilitares desmobilizados; e (iv) a abertura para criar cursos de formao profissionais com uma ampla experincia profissional no desenvolvimento de investigaes e ajuizamentos perante tribunais penais internacionais.

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173 H. Olsolo Alonso, Problemas de autora y participacin en Derecho penal internacional, Temis, Universidade Sergio Arboleda &Instituto Ibero-americano da Haia para a Paz, os Direitos Humanos e a Justia Internacional (IIH), Bogot, 2012 (no prelo).

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No acreditamos, porm, que esta estratgia possa ser aplicada com sucesso em outras situaes com caractersticas muito diferentes da Colmbia porque (i) no existe um apartado judicial operativo que seja capaz de manter sua independncia frente aos poderes Executivo e Legislativo; (ii) os rgos jurisdicionais nacionais no tm vontade de investigar e ajuizar os principais protagonistas dos grupos armados implicados na comisso de delitos internacionais; (iii) no se tem acesso aos elementos de prova porque a falta de confisses de quem cometeu os delitos, ou colaborou na sua realizao, no se permite o acesso aos arquivos oficiais para poder document-los; ou (iv) devido falta de abertura em receber uma adequada formao na investigao e ajuizamento de delitos como o genocdio, lesa humanidade ou crimes de guerra (especialmente seus elementos contextuais), os casos so fracionados, sem que sejam analisados os padres de conduta e o contexto poltico, econmico, militar ou administrativo e o processo torna-se frgil. Isto ocorreu, precisamente, nas situaes na Lbia e em Darfur, quando, ao iniciar o exame preliminar, foi constatada a falta de independncia de seu aparato judicial, e a atitude desafiante de seus mximos dirigentes (Muammar Gaddafi e Omar al Bashir) perante o mandato, funo e legitimidade do TPI. Uma situao parecida foi a ocorrida na Repblica do Qunia: depois de promover as atuaes nacionais durante quase dois anos, a Promotoria do TPI chegou concluso de que a falta de vontade do governo e do parlamento em adotar as ferramentas necessrias para realizar uma adequada investigao e ajuizamento dos principais responsveis pela violncia acontecida aps as eleies de dezembro de 2007 , enfraqueceu o processo. Por isso, as diferentes estratgias adotadas pela Promotoria do TPI em cada uma destas situaes, longe de serem arbitrrias, como alguns se esforam em apresentar, encontram justificativas que caracterizavam cada uma delas (o relatrio apresentado pela Promotoria, em 13 de dezembro de 2011, no tem relao com o exame preliminar da situao da Colmbia). Faltou a profundidade desejada para o primeiro relatrio sobre o estado desse exame preliminar desde seu incio em 2005. Este fato no afeta, no entanto, a concluso de que hoje, depois dos dez primeiros anos no trabalho do TPI, pode-se afirmar: (i) A importante funo que o TPI comeou a exercer no mbito da Comunidade Internacional (fruto de seu mandato nas situaes em que se produzem delitos de lesa humanidade, crimes de guerra ou genocdio);
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(ii) A constatao de que cada situao sob anlise requer uma estratgia de atuao diferente por causa de suas particularidades e circunstncias; e (iii) A relevncia da fase de exame preliminar para que, atravs dela, sempre e quando as circunstncias da situao sob anlise assim o permitam, promova-se o fortalecimento do estado de direito e dos rgos jurisdicionais nacionais, e que as investigaes e ajuizamentos dos delitos da competncia do TPI sejam feitas em seu territrio ou por pessoas do pas.

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PROMOTORIA DE LA TPI, Report on Prosecutorial Strategy, 1-11 (Set. 14, 2006), disponvel em http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/D673DD8C-D427-4547-BC69-2D363E07274B/143708/Prose cutorialStrategy20060914_English.pdf. PROMOTORIA DE LA TPI, Report on the Preliminary Examination Activities, de 13 de dezembro de 2011, par. 83-86, disponvel em http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/63682F4E-49C8-445D-8C13F310A4F3AEC2/284116/OTPReportonPreliminaryExaminations13December2011.pdf. GIOIA, F ., State Sovereignty, Jurisdiction, and Modern International Law: The Principle of Complementarity in the International Criminal Court, en Leiden Journal of International Law, Vol. 19, 2006. HALL, C., Developing and Implementing an Effective Positive Complementarity Prosecution Strategy, en C. Stahn/G. Sluiter, The emerging practice of the International Criminal Court , Brill, Leiden, 2009. KING, L., Inquiry puts Spotlight on U.S. Special Forces in Afghanistan, The Los Angeles Times (Los ngeles, 9 de abril de 2010). KRESS, C., Self-Referrals and Waivers of Complementarity: Some Considerations in Law and Policy, en Journal of International Criminal Justice, Vol 2 , 2004. OLSOLO ALONSO, H. e CARNERO ROJO, E., Aplicacin prctica del anlisis de admisibilidad de situaciones: la situacin en la Repblica de Kenia, en H. Olsolo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero-Americano de Haia (IIH), Valencia, 2011 (reimpresso em 2012 em Medelln, Colmbia, pela editorial Dike, a Unio Europeia e o Ministrio da Justia e o Direito de Colmbia. OLSOLO ALONSO, H., Admisibilidad de situaciones y casos objeto de procesos de procesos de justicia de transicin ante la Tribunal Penal Internacional, en H. Olsolo Alonso, Ensayos sobre Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero-Americano de Haia (IIH), Valencia, 2011 (reimpresso em 2012 em Medelln, Colmbia, pela editorial Dike, a Unio Europeia e o Ministrio da Justia e o Direito de Colmbia).
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_________, De los Riesgos y las Precauciones necesarias en la Aplicacin del Principio de Complementariedad por la Tribunal Penal Internacional: El Estudio de la Determinacin de las Penas como Objeto de Anlisis de Admisibilidad, en H. Olsolo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero-Americano de Haia (IIH), Valencia, 2011 (reimpresso em 2012 em Medelln, Colmbia, pela editorial Dike, a Unio Europeia e o Ministrio da Justia e o Direito de Colmbia). _________, Problemas de autora y participacin en Derecho penal internacional, Temis, Universidad Sergio Arboleda &Instituto Ibero-Americano de Haia para a Paz, os Direitos Humanos e a Justia Internacional (IIH), Bogot, 2012 (no prelo). _________, La funcin de la Tribunal Penal Internacional en la prevencin de delitos atroces mediante su intervencin oportuna: de la doctrina de la intervencin humanitaria y de las instituciones judiciales ex post-facto al concepto de responsabilidad de proteger y la intervencin oportuna de la Tribunal Penal Internacional, en H. Oroslo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero-Americano de Haia (IIH), Valencia, 2011 (reimpresso em 2012 em Medelln, Colmbia, pela editorial Dike, a Unio Europeia e o Ministrio da Justia e o Direito de Colmbia). _________, Corte Penal Internacional: Dnde Investigar?, Tirant lo Blanch/Cruz Roja Espaola, Valencia, 2003. SCHWAMMENTHAL, D., Prosecuting American War Crimes, en The Wall Street Journal, Section Opinion Europa, The Hague, 26 de novembro de 2009. WILLIAMS, S.A., Article 17 . Issues of Admissibility, en O. Triffterer (coord.) Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, pp. 383-394, p. 394; y T. Holmes, The Principle of Complementarity , em R.S. Lee (coord.) The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute, Kluwer International Law, 1999.

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O PRINCPIO DE COMPLEMENTARIDADE E AS ESTRATGIAS DE ATUAO DA CORTE PENAL INTERNACIONAL NA FASE DE EXAME PRELIMINAR: POR QUE A CORTE PENAL INTERNACIONAL MANTM SEU EXAME PRELIMINAR, MAS NO INICIA UM INQURITO SOBRE A SITUAO NA COLMBIA?

HECTOR OLSOLO ALONSO

Mestre em Direito pela Universidade de Columbia (Nova York); licenciatura e prmio extraordinrio de doutorado pela Universidade de Salamanca (Espaa); Presidente do Instituto Ibero-Americano de Haya para a Paz, os Direitos Humanos y para a Justia Internacional (IIH); Catedrtico de direito internacional pblico e direito internacional penal e processual e Diretor da rea de justia internacional da Universidad Santo Toms de Aquino (USTA) em Bogot (Colombia); Co-diretor da clnica jurdica sobre direito internacional humanitrio da Universidade de Rosario em Bogot (Colombia); Professor Visitante na Universidade de Cincias Aplicadas de Haya. O autor foi tambm letrado da Sala da Corte Penal Internacional (2004-2010), Membro da Assessoria Jurdica e da Sesso Apelaes do Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslvia (2002-2004); Membro da delegao espanhola na Comisso Preparatria para a Corte Penal Internacional, celebrada na sede da Organizao das Naes Unidas em Nova York (1999-2002); e Catedrtico de Direito Penal e Processual Internacional da Universidade de Utrecht (fevereiro de 2009 a setembro de 2012). O autor escreveu uma dezena de monografas e mais de cinquenta artigos em revistas de reconhecido prestigio, em Espanhol e Ingls.

60a CARAVANA DA ANISTIA, MANIFESTAO REALIZADA NAS RUAS, FORTALEZA/CE, 4 DE AGOSTO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

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RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL PELO ARTIGO 25(3)(D) DO ESTATUTO DE ROMA

Helosa Estellita
Professora da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas - So Paulo Doutora em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Mariana Tumbiolo Tosi

Bacharel em Direito pela Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas - So Paulo Mestranda em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

1. INTRODUO
Desde a criao dos Tribunais ps-guerra, em especial o Tribunal de Nuremberg, tem-se reconhecido a responsabilidade individual pelos crimes contra a humanidade e crimes de guerra cometidos. A questo da imputao da responsabilidade, contudo, sempre se apresentou como um problema, levantando inmeras dificuldades e calorosos debates que se arrastam at os dias de hoje, mesmo aps a instituio do Tribunal Penal Internacional (TPI). Alm de carregar as mesmas questes problemticas dos sistemas penais nacionais, a imputao da responsabilidade do mbito internacional gera novas dificuldades sobre as quais a doutrina e a jurisprudncia dos Tribunais Internacionais tm se debruado nas ltimas dcadas1. A distncia dos operadores do Direito Penal Internacional do local e do prprio contexto em que os crimes foram praticados, a complexidade e a hierarquia das organizaes criminosas (muitas
310 1 Cf. AMBOS, Kai, 2005.

vezes paramilitares ou parte do aparato armado do prprio Estado), alm do medo e da relao ambgua da populao com esses grupos trazem inmeras dificuldades de produo probatria. Dificuldades que acabam sendo, muitas vezes, contornadas por presunes legais e pela prpria extenso dos limites da responsabilidade individual. Some-se a circunstncia, ainda mais relevante, que diz respeito prpria essncia dos crimes objeto da jurisdio dos Tribunais Internacionais, que fogem s categorias tradicionais de fato, autor e ofendido individualizados e isolados. Trata-se, em verdade, de complexos conflitos culturais e tnicos em que no se pode separar com clareza, na grande maioria das vezes, os perpetradores das vtimas. Outra consequncia da complexidade dos delitos dessa natureza, ainda relacionada problemtica da individualizao dos fatos, diz respeito dificuldade em se estabelecer uma clara relao entre causa e efeito das condutas. A dimenso das violaes, atrelada geralmente ao grande nmero de autores e de vtimas, faz com que no seja possvel aferir com clareza os efeitos de uma conduta isolada. Se, de um lado, o aporte individual de um perpetrador no pode ser considerado condio suficiente para a dimenso de todos os resultados, o grande marco para a imputao da responsabilidade individual foi justamente reconhecer que os crimes contra a humanidade no so meras fatalidades. Mas sim consequncias de atos voluntrios praticados por pessoas naturais que, por eles, devem ser responsabilizadas. Ainda que a complexidade das estruturas de um grupo conduza, muitas vezes, tentao de atribuir a responsabilidade coletiva pelo ato de alguns indivduos, essa alternativa iria de encontro ao prprio princpio da imputao da responsabilidade individual pela culpabilidade do agente. Nas palavras de OHLIN (2007 , p. 70): [C]riminal Law must involve the prosecution and punishment of individuals. To do otherwise would be to engage in guilt by association. It is, therefore, the goal of criminal law theory to apportion blame across the various components of a criminal enterprise. Para buscar enfrentar essas dificuldades se estabelecem novas teorias de imputao individual, estendendo a responsabilidade no mbito internacional. o caso, por exemplo, das teorias de Conspiracy e de Joint Criminal Enterprise2, que alargam o escopo da responsabilizao criminal nos casos de grupos organizados para abranger situaes que, por vezes, no seriam criminalizadas nos sistemas nacionais.
2 Discutiremos brevemente o conceito adiante. 311

O debate torna-se ainda mais intenso quando tratamos no apenas da autoria e da coautoria, mas tambm das diferentes formas de cumplicidade. Os Estatutos dos Tribunais Internacionais para a antiga Iugoslvia e para Ruanda no distinguiam com clareza autoria e participao, criminalizando, no mesmo dispositivo, as condutas de planejar, instigar, ordenar, cometer ou, de qualquer outra forma, contribuir ou auxiliar no planejamento, na preparao ou na execuo de um crime3. A jurisprudncia do Tribunal Penal para a antiga Iugoslvia (ICTY International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia) foi responsvel por delinear os primeiros conceitos dessa forma de atribuio de responsabilidade. No julgamento de Anto Furundzija, em 10 de dezembro de 1998, entendeu o Tribunal que coautoria pressuporia uma cooperao em parte essencial na execuo do delito, enquanto a cumplicidade poderia ser caracterizada como mero apoio psquico4. Concluiu, assim, que, para a caracterizao da cumplicidade (aiding and abetting) seria necessria assistncia prtica, encorajamento ou apoio moral que tenha um efeito substancial na comisso do crime. O intenso debate acerca das diferentes formas de responsabilizao individual precedeu tambm a elaborao do Estatuto de Roma (ER), culminando na redao do artigo 25(3)5, que estabelece diferentes graus de participao na comisso de um crime de forma mais sistemtica e detalhada do que os diplomas legais que o precederam. O dispositivo prev uma escala hierrquica de comportamentos que ensejariam a responsabilidade individual6.

3 Statute of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia. Article 7 Individual criminal responsibility. A person who planned, instigated, ordered, committed or otherwise aided and abetted in the planning, preparation or execution of a crime referred to in articles 2 to 5 of the present Statute, shall be individually responsible for the crime. Statute of the International Criminal Tribunal for Rwanda. Article 6 A person who planned, instigated, ordered, committed or otherwise aided and abetted in the planning, preparation or execution of a crime referred to in articles 2 to 4 of the present Statute, shall be individually responsible for the crime. 4 ICTY Procurador v. Furundija (IT-95-17/1), Sentena Condenatria, 10.12.1998, par. 210-217.

5 Artigo 25 Responsabilidade Criminal Individual. 3. Nos termos do presente Estatuto, ser considerado criminalmente responsvel e poder ser punido pela prtica de um crime da competncia do Tribunal quem: a) Cometer esse crime individualmente ou em conjunto ou por intermdio de outrem, quer essa pessoa seja, ou no, criminalmente responsvel; b) Ordenar, solicitar ou instigar prtica desse crime, sob forma consumada ou sob a forma de tentativa; c) Com o propsito de facilitar a prtica desse crime, for cmplice ou encobridor, ou colaborar de algum modo na prtica ou na tentativa de prtica do crime, nomeadamente pelo fornecimento dos meios para a sua prtica; d) Contribuir de alguma outra forma para a prtica ou tentativa de prtica do crime por um grupo de pessoas que tenha um objetivo comum. Esta contribuio dever ser intencional e ocorrer, conforme o caso: i) Com o propsito de levar a cabo a atividade ou o objetivo criminal do grupo, quando um ou outro impliquem a prtica de um crime da competncia do Tribunal; ou ii) Com o conhecimento da inteno do grupo de cometer o crime; e) No caso de crime de genocdio, incitar, direta e publicamente, sua prtica; f) Tentar cometer o crime mediante atos que contribuam substancialmente para a sua execuo, ainda que no se venha a consumar devido a circunstncias alheias sua vontade. Porm, quem desistir da prtica do crime, ou impedir de outra forma que este se consuma, no poder ser punido em conformidade com o presente Estatuto pela tentativa, se renunciar total e voluntariamente ao propsito delituoso. 6 Embora a Corte tenha entendido no julgamento de Thomas Lubanga Dyilo que o art. 25(3) estabelece de fato uma escala de gravidade das condutas, o voto dissidente do Juiz Adrian Fulford frisou que, para ele, essa hierarquia inexiste: Some have suggested that Article 25(3) establishes a hierarchy of seriousness as regards the various forms of participation in a crime, with Article 25(3)(a) constituting the graves example and Article 25(3)(d) the least serious. I am unable to adopt this approach. In my judgment, there is no proper basis for concluding that ordering, soliciting or inducing a crime (Article 25(3)(b)) is a less serious formo f commission than committing it through another person (Article 25(3)(a)), and these concepts self-evidently overlap. Similarly, I am unable to accept that the criminality of accessories (Article 25(3)(c)) is greater than those who participate within a group (Article 25(3)(d)), particularly since many of historys most serious crimes occurred as the result of the coordinated action of groups of individuals, who jointly pursued a common goal . (Cf. Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo, situao no Congo (Caso ICC-01/04-01/06), sentena condenatria, 14.03.2012, par. 996 e par. 8 do voto dissidente do Juiz Adrian Fulford).

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Embora o ER no faa uma distino clara entre autoria e participao em relao aplicao de sanes, o art. 78(1) prev que, na aplicao da pena, dever o Tribunal levar em considerao as condies pessoais do acusado7. E o artigo 145(1)(c) das Regras de Procedimento e Prova (RPP) do Tribunal prev, expressamente, que uma das consideraes na determinao da sentena dever ser o grau de participao da pessoa condenada no crime, razo pela qual o dispositivo pelo qual a responsabilidade imputada dever refletir na pena imposta8. A alnea a dispe sobre as diferentes formas de autoria, ao prever que poder ser punido pelo Tribunal quem cometer um dos crimes previstos no Estatuto (i) individualmente (autoria), (ii) em conjunto (coautoria) ou (iii) por intermdio de algum (autoria mediata). As alneas b e c tratam da cumplicidade, dispondo que tambm poder ser responsabilizado aquele que ordenar, solicitar, instigar a prtica de um crime (quer seja tentado ou consumado), bem como quem, com dolo especfico de facilitar a comisso do crime, for cmplice ou encobridor ou colaborar de alguma outra forma, como ser o fornecimento de meios para a sua prtica. A alnea d, por sua vez, tambm trata da responsabilidade individual por cumplicidade, porm com requisito objetivo significativamente menos exigente do que nas outras hipteses. De acordo com o dispositivo, poder ser punido aquele que (i) contribuir de alguma outra forma e (ii) intencionalmente (iii) para a prtica ou tentativa de prtica do crime (iv) por um grupo de pessoas com um objetivo comum e (v.1) com o propsito de levar a cabo a atividade criminal ou objetivo criminal do grupo ou (v.2) com o conhecimento da inteno do grupo de cometer o crime. O dispositivo suscita diversas questes problemticas a respeito da imputao da responsabilidade individual, as quais sero abordadas adiante. As alneas e e f tratam, respectivamente, dos crimes de incitao ao genocdio e dos crimes tentados, no abordando modalidades diferentes de responsabilizao individual. Em que pese o fato de que cada uma das hipteses de imputao guarde amplo espao para discusso, a questo mais problemtica parece residir no artigo 25(3)(d), que conforme j definiu o Tribunal estabelece o mais baixo requisito objetivo para a imputao da responsabilidade criminal9.
7 Para fins de homogeneizao e referncia, utilizaremos aqui os termos adotados pela traduo oficial do Estatuto, instituda internamente pelo Decreto 4.388/2002, embora reconheamos a existncia de algumas obscuridades e incoerncias tcnicas nessa traduo. 8 Na primeira sentena proferida pelo Tribunal, no caso do Procurador VS. Thomas Lubanga Dyilo, o grau de participao do ru foi considerado na aplicao da pena (Cf. Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo, situao no Congo (Caso ICC-01/04-01/06), sentena condenatria, 14.03.2012, par. 51 a 53). 9 Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo, situao no Congo (Caso ICC-01/04-01/06), deciso de confirmao da acusao, 29.01.2007, par. 337. Procurador vs. William Samoei Ruto e Joshua Arap Sang, situao no Qunia (Caso ICC-01/09-01/11), deciso de confirmao da acusao, 23.01.2012, par. 354.

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O escopo do presente artigo , pois, a anlise dos elementos objetivos e subjetivos estabelecidos pelo dispositivo, as dificuldades de interpretao desses elementos, bem como a forma de aplicao desse dispositivo nas recentes decises do TPI. Em face da indefinio de diversos termos do artigo, analisaremos ainda a possibilidade de uma delimitao razovel da aplicao desse tipo de cumplicidade pela teoria das condutas neutras.

2. O ART. 25(3)(D)
Conforme observado, o artigo 25(3)(d), ER, reflete o mais flexvel requisito objetivo para a imputao da responsabilidade criminal. Com vistas a coibir as violaes praticadas por organizaes criminosas, determina o Estatuto que qualquer contribuio para um grupo de pessoas, agindo com um objetivo comum, pode levar punio. Pela anlise do dispositivo, verificamos que ele estabelece trs requisitos objetivos e dois requisitos subjetivos para a caracterizao da responsabilidade. necessrio que haja, em primeiro lugar, a tentativa ou a comisso de um crime e que essa tentativa/comisso tenha sido levada a cabo por um grupo de pessoas agindo com um objetivo comum. Cumpridos os dois requisitos iniciais para configurar a responsabilidade individual objetivamente, necessrio que haja um aporte de contribuio de alguma outra forma dentre aquelas previstas nas alneas anteriores. Subjetivamente, faz-se necessrio, em primeiro lugar, que a contribuio tenha sido intencional , expresso cuja interpretao j suscita algumas questes problemticas, conforme veremos adiante. Alm disso, a contribuio deve ser dada (i) com o propsito de levar a cabo a atividade ou o objetivo criminal do grupo ou, ainda, com (ii) mero conhecimento da inteno do grupo de cometer o crime. A origem dos termos do dispositivo pode ser remontada, em reproduo quase que literal, ao texto do artigo 2(3)10 da Conveno Internacional sobre a Supresso dos Atentados Terroristas com Bombas, de 15 de dezembro de 199711. Conforme aponta a doutrina, o artigo seria fruto da tentativa de incluir no ER o conceito de conspiracy proveniente da Common Law, segundo o qual punvel o mero acordo entre duas ou
10 De acordo com o art. 2(3)(c) da Conveno, ser responsvel criminalmente quem contribuir de qualquer outra forma na perpetrao de um ou mais dos delitos enunciados nos pargrafos 1 ou 2 por um grupo de pessoas que atue com um propsito comum; essa contribuio dever ser intencional e ocorrer seja com a finalidade de colaborar com a atividade ou o propsito delitiva genrico do grupo, seja com o conhecimento da inteno do grupo de cometer o delito ou delitos de que se trate. 11 Verso em Portugus disponvel em: http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/segurancapublica/conv_ int_supressao_terrorismo_bombas.pdf. ltimo acesso em 20.07.2012.

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mais pessoas para a comisso de um crime, independente da tentativa ou da efetiva execuo do ato criminoso12. Enquanto para AMBOS e ESER o artigo 25(3)(d) teria rejeitado esse conceito ao exigir que o crime seja, ao menos, tentado e que haja uma contribuio por parte do acusado ao crime13 para OHLIN (2009, p. 408) os redatores do dispositivo no foram bem sucedidos na tentativa de limitar o amplo conceito de conspiracy14. Alm das semelhanas com o delito de conspiracy, outra importante questo acerca da interpretao do artigo 25(3)(d) diz respeito incorporao (ou no) do conceito de Joint Criminal Enterprise modalidade de responsabilidade individual instituda, pela primeira vez, no julgamento da apelao de Duko Tadi pelo ICTY15 pelo ER. Conforme estabeleceu o ICTY, na ocasio, o conceito de Joint Criminal Enterprise poderia ser dividido em trs modalidades de imputao da responsabilidade individual: JCE I, JCE II e JCE III16. A JCE I seria caracterizada pela situao em que todos os membros do grupo tenham uma inteno e um propsito comuns, sendo que os crimes venham a ser praticados por apenas alguns deles. De acordo com AMBOS, essa modalidade de imputao da responsabilidade constituiria uma forma de coautoria e estaria, portanto, abrangida pelo artigo 25(3)(a) do Estatuto de Roma (2008-B, p. 14). J as modalidades de responsabilizao JCE II e III seriam caracterizadas, respectivamente, como forma sistemtica e forma estendida (AMBOS, 2008-B, p. 05). A primeira forma seria configurada pela situao de um campo de concentrao, no qual todos os membros tm conhecimento do sistema de maus tratos e inteno de promover este sistema, mesmo que no tenham conhecimento especfico acerca de alguns crimes ali cometidos. A JCE III, por sua vez, abrangeria os agentes que tenham aderido ao plano comum, mesmo em relao aos fatos praticados pelos coautores que fujam ao escopo do plano, desde que esses atos constituam consequncia previsvel a partir da execuo do plano (OHLIN, 2007 , p. 75).

12 13 14 15 16

Cf. ESER p. 802; e AMBOS, 2008-A, pp. 760-761. Ibid. As demais crticas do autor a esse dispositivo sero exploradas adiante. ICTY Procurador v. Tadi (IT-94-1), Apelao, 15.07.1999, par. 220. Cf. AMBOS, Kai, 2008-B. 315

Conforme WERLE, como modalidade mais abrangente de imputao de responsabilidade, que cobre quaisquer formas de participao no compreendidas nas alneas anteriores, o artigo 25(3)(d) do ER tambm abrangeria as modalidades criadas pelo ICTY de Joint Criminal Enterprise (p. 970). Esse no o entendimento de AMBOS, segundo o qual as modalidades JCE II e JCE III no poderiam ser encaixadas na alnea d do artigo 25(3). Isto ocorre, de acordo com a sua teoria, porque tanto o requisito mnimo de conhecimento quanto a exigncia de inteno da contribuio pelo artigo 25(3)(d) iriam alm da mera previsibilidade aceita pelas duas formas de Joint Criminal Enterprise (2008-B, p. 14). Nas palavras do autor, o dispositivo seria, na verdade, uma forma de substituir os conceitos de JCE II e III: Art. 25 (3) (d) can rightly be seen as a statutory surrogate of JCE . For the future case law of the ICC, this means that the application of the JCE II (in the broad sense) and III on the basis of Art. 25 and this is the only basis that it has is not possible. This would ultimately mean introducing the law of conspiracy through the backdoor, ignoring the will of the drafters of the Rome treaty and violating the principle of legality (2008-B, p. 14). Sem fazer qualquer juzo definitivo, em maio de 2007 , na deciso de apreciao das acusaes contra Thomas Lubanga Dyilo, a Pre-Trial Chamber I afirmou, lateralmente, que a alnea d do artigo 25(3) seria a mais prxima conexo do ER com o conceito de Joint Criminal Enterprise estabelecido pelo ICTY17. J na apreciao das acusaes contra Callixte Mbarushimana, na situao no Congo, embora reconhecendo as semelhanas entre as duas modalidades de participao, ressaltou o Tribunal que Joint Criminal Enterprise e a responsabilidade estabelecida pelo artigo 25(3)(d) no so idnticas: JCE and 25(3)(d) liability are also not identical, as similar as they may appear. Some relevant differences between JCE and 25(3)(d) liability include: (i) whether a defendant who is found guilty is convicted as a principal or accessory, (ii) whether a defendant must be in the group acting with the common purpose or not, (iii) whether the contribution is to the common purpose or to the crimes committed, and (iv) whether some form of intent or mere knowledge is sufficient for responsibility18.
17 Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo, situao no Congo (Caso ICC-01/04-01/06), deciso de confirmao da acusao, 29.01.2007, par. 335. 18 Procurador vs. Callixte Mbarushimana, situao no Congo (Caso ICC-01/04-01/10), deciso de confirmao da acusao, 16.12.2011, par. 282.

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[...] poder ser considerado criminalmente responsvel quem contribuir de alguma outra forma para a prtica ou tentativa de prtica do crime por um grupo de pessoas que tenha um objetivo comum.

Embora a discusso acerca da compatibilidade dos conceitos de Conspiracy e de Joint Criminal Enterprise no constitua o objeto central desse trabalho, a exposio da controvrsia nos permite concluir que, ao se distanciar mesmo que no radicalmente das definies estabelecidas pelo ICTY (JCE) e por alguns pases de Common Law (Conspiracy), o artigo 25(3)(d) do ER estabelece um novo patamar de anlise de participao na atividade criminosa de um grupo. Introduz um padro que dever ser interpretado e criticado de acordo com as suas prprias limitaes e ambiguidades19.

Relativamente inovadora e consideravelmente complicada, a redao do dispositivo tem sido fortemente criticada por especialistas. Nas palavras de OHLIN, haveria um consenso na Academia quanto ao fato de o 25(3)(d) denunciar a ignorncia bsica de seus redatores em teoria de direito criminal (OHLIN, 2009, p. 416), razo pela qual afirma que a nica soluo possvel seria a reforma do dispositivo: article 25(3)(d) is hopelessly tangled because no coherent interpretation of the provision is possible; the only solution is amending the statute and establishing clear liability rules for joint criminal action (2009, p. 408). AMBOS critica a construo do dispositivo ao afirmar que a provision drafted without regard to basic dogmatic categories will create difficult problems of interpretation for the future ICC (AMBOS apud OHLIN, p. 410). Tambm ESER, ao tratar dos elementos subjetivos no artigo, conclui que the employment of obviously different mental concepts in this provision can hardly hide the lack of expertise in criminal theory when this provision was developed (ESER, p. 803). Exposta essa discusso de fundo, analisaremos agora trs principais complicaes oriundas dos termos empregados pelo Estatuto: (A) o grau de relevncia da contribuio fornecida pelo agente; (B) a intencionalidade da contribuio; e (C) a atribuio indiscriminada de responsabilidade entre os membros de um grupo.

19 Cf. OHLIN, 2007, p. 77: These unique circumstances make it clear that the Tadic case cannot be used, in turn, as a precedent to help interpret the Rome Statutes provisions on joint criminal enterprise. The interpretation of the Rome Statute must remain an issue of first impression for the International Criminal Court when it begins its deliberations.

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2.1 CONTRIBUIR DE ALGUMA OUTRA FORMA...

Conforme descreve o incio do art. 25(3)(d) do ER, poder ser considerado criminalmente responsvel quem contribuir de alguma outra forma para a prtica ou tentativa de prtica do crime por um grupo de pessoas que tenha um objetivo comum . Deixando, por ora, de lado, a questo dos elementos subjetivos, vejamos agora o grau necessrio de contribuio objetiva para a incidncia do dispositivo. Pela leitura literal dos termos empregados pela alnea d, no h qualquer exigncia de que se demonstre o grau de importncia da contribuio para a prtica do crime. Em verdade, conforme j discutiu o prprio Tribunal, trata-se da mais baixa exigncia objetiva para a caracterizao da responsabilidade individual20. Esse parece ser o entendimento de WERLE, para quem o dispositivo abrangeria qualquer contribuio atividade criminosa, como, por exemplo, o financiamento do grupo: The wording explicitly covers any contribution to the group crime (in any other way contributes). This catch-all provision applies to indirect forms of assistance such as financing the group that do not warrant liability for either co-perpetration or aiding and abetting, as they have no substantial effect on the commission of the crime under international law. Thus, contribution to a group crime is best construed as a subsidiary mode of participation yielding the weakest form of liability (WERLE, pp. 970-971). Tambm AMBOS parece aceitar a interpretao no sentido de que, pela redao do dispositivo, no haveria qualquer exigncia de relevncia da contribuio para a atividade criminosa para que se caracterize o elemento objetivo da alnea: Subparagraph (d) establishes, on the one hand, the lowest objective threshold for participation according to article 25 since it criminalizes any other way that contributes to a crime. This seems to imply a kind of subsidiary liability if subparagraph (c) is not applicable (2008-A, p. 761). A literalidade do artigo 25(3)(d) no parece exigir, de fato, qualquer requisito mais especfico acerca do aporte da contribuio por parte do agente, bastando que ele contribua de qualquer
20 Procurador vs. Thomas Lubanga Dyilo, situao no Congo (Caso ICC-01/04-01/06), deciso de confirmao da acusao, 29.01.2007, par. 337. Procurador vs. William Samoei Ruto e Joshua Arap Sang, situao no Qunia (Caso ICC-01/09-01/11), deciso de confirmao da acusao, 23.01.2012, par. 354.

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outra forma para as atividades criminosas de um grupo com um propsito comum. Analisando a modalidade de responsabilidade apenas por este prisma, concluir-se-ia que qualquer contribuio fornecida pelo indivduo poderia dar ensejo responsabilizao individual. Essa no parece ser, contudo, uma interpretao aceitvel, se tomamos em considerao o ER como um diploma legal nico e indivisvel, cuja interpretao deve ser feita de forma sistemtica. Isso porque, logo em seu prembulo, dispe o Estatuto, em seu artigo 17(1)(d), que, para que seja admissvel, o caso levado ao tribunal deve ser suficientemente grave. O dispositivo est em consonncia com o artigo 5(1), que estabelece que a competncia do Tribunal restringir-se- aos crimes mais graves que afetem a comunidade internacional no seu conjunto. Nesse contexto, aceitar que as mais nfimas contribuies (muitas vezes, sem serem, sequer, resultantes da inteno de contribuir), atribudas a um grupo com objetivo criminal comum, sejam objeto da jurisdio do Tribunal reverter a prpria lgica da competncia atribuda Corte: ltimo recurso contra as mais graves violaes dos direitos humanos. Interpretao diversa conduziria a situaes radicais, que certamente fugiriam ao escopo do prprio Estatuto, nas palavras de OHLIN: Many members of the community may provide contributions to a criminal organization despite the fact that they disapprove of the groups criminality. Merchants sell food, water and clothing to criminals; they sell cars and gasoline and repair their vehicles; they rent them office space, apartments and houses. Theses services are no doubt contributions to criminal organizations, since, without them, a conspiracy could not continue (2007 , p. 79). A responsabilidade individual desses atores perante o TPI certamente no pareceria adequada ou natural. No obstante, eles contriburam de alguma forma para as atividades criminais dos grupos, de forma intencional, sabendo dessas atividades21. O que, por si s, caracterizaria a modalidade da alnea d. Reconhecendo o absurdo da situao, o prprio Tribunal, na apreciao das acusaes contra Callixte Mbarushimana, interpretou a alnea de forma restritiva ao afirmar que no basta qualquer contribuio, necessrio que a contribuio seja, pelo menos, significativa22. Tomando como base o j mencionado artigo 17(1), concluiu a Pre Trial Chamber I que no apenas os crimes, mas
21 Os elementos subjetivos sero analisados em seguida.

22 Procurador vs. Callixte Mbarushimana, situao no Congo (Caso ICC-01/04-01/10), deciso de confirmao da acusao, 16.12.2011, par. 283.

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tambm as contribuies devem alcanar certo limiar de significncia para serem abrangidas pela jurisdio da Corte23. A deciso ser discutida, com mais detalhes, adiante. Mas, cumpre ressaltar, por ora, que, nas duas decises posteriores envolvendo a aplicao do mesmo dispositivo24, esse limiar de significncia no foi sequer discutido pelo Tribunal. Sendo que, para o recebimento das acusaes contra Joshua Arap Sang, a Pre Trial Chamber II afirmou que a contribuio prestada no necessitava ser substancial25. Estabelecer um parmetro de relevncia da contribuio para a caracterizao da responsabilidade individual imprescindvel, se se busca estabelecer um Tribunal que respeite o princpio da culpabilidade. E que, alm disto, julgue os agentes, no pelos grupos de que fazem parte, mas pelos atos ilcitos que supostamente praticaram. o que sustenta OHLIN: Culpability must be relative to the contribution involved. A defendant who makes a small contribution is not as guilty as someone who makes a large contribution. To hold otherwise is to violate the principle of the individual moral responsibility (2007 , p. 85). Discutiremos, mais adiante, o problema da responsabilidade indiscriminada a todos os integrantes do grupo, bem como a possibilidade de se restringir o requisito objetivo do dispositivo, fazendo uso da teoria das condutas neutras.

2.2 ESSA CONTRIBUIO DEVER SER INTENCIONAL...

Alm da questo da relevncia da contribuio prestada, os elementos subjetivos dessa modalidade de participao tambm se mostram significativamente problemticos. Prev o dispositivo que a contribuio ser criminalizada se for (i) intencional e se for prestada (ii.a) com o propsito de levar a cabo a atividade ou o objetivo criminal do grupo ou (ii.b) com o conhecimento da inteno do grupo de cometer o crime. Dessa forma, poder ser responsabilizado aquele que contribuir intencionalmente, ou seja, com a inteno de promover as atividades do grupo em geral ou com o conhecimento do
23 Idem, p. 276.

24 Procurador vs. William Samoei Ruto e Joshua Arap Sang, situao no Qunia (Caso ICC-01/09-01/11). Procurador vs. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta e Mohammed Hussein Ali, Situao no Qunia (Caso ICC-01/09-02/11). 25 Procurador vs. William Samoei Ruto e Joshua Arap Sang, situao no Qunia (Caso ICC-01/09-01/11), deciso de confirmao da acusao, 23.01.2012, par. 354.

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crime especfico a ser praticado26. A questo da alternatividade dos requisitos ser tratada adiante. Por ora, cumpre analisar o significado da exigncia de que a contribuio seja intencional . A ao, em si, deve ser intencional (em contraposio negligncia) ou, ainda, intencionais devem ser os efeitos dessa ao (a contribuio da ao para as atividades criminais do grupo)? AMBOS parece adotar esse segundo significado, no sentido de que o requisito seria dirigido aos efeitos da ao. Dessa forma, aps analisar o significado dos termos empregados nas vrias verses do ER e reforar a falta de clareza do dispositivo, conclui que a expresso deve ser interpretada na forma do artigo 30. O que abrange no s a inteno de contribuir com o grupo, mas, tambm, o conhecimento de que a ao poderia gerar as devidas consequncias. Nas palavras do autor: [T]he general mens rea provision (article 30) is based on the distinction between intent and knowledge defining the former in relation to a consequence as means to cause that consequence or as being aware that it will occur; thus, it understands intent in the traditional sense including knowledge. The word intentional in the subparagraph under examination is used in the same general sense. This also follows from the fact that subparagraphs (i) and (ii) contain additional specific subjective requirements(...) (2008-A, p. 762). Diferente o entendimento de OHLIN, segundo o qual o requisito da inteno restringe-se inteno de praticar a ao e no inteno de produzir os efeitos (contribuir com as atividades criminosas). Isto porque, os demais elementos subjetivos presentes no dispositivo referem-se, justamente, aos efeitos da ao (conhecimento do crime ou inteno de promover as atividades criminosas)27. Diante disto, o autor apresenta a principal complicao oriunda do conceito: Of course it seems natural to penalize a contribution that is intentional in the basic sense and is made with the aim of furthering the criminal purpose of the group. The real question is how one justifies criminal liability for an intentional contribution that is not made with the aim of furthering the criminal purpose of the group, but is simply made with knowledge of the intention of the group to commit the crime (2007 , p. 78).

26

Cf. ESER, 2002, p. 803.

27 The provision does not appear to require what one might think it would require, i.e. that the contribution be intentional in the sense of intending the ultimate goal of the criminal conspiracy. That is not what is meant by the word `intentional here because this further element is codified in the next subsection of the Rome Statute. (OHLIN, 2007, p. 79).

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Ao tratar do elemento da intencionalidade da contribuio presente no artigo 25(3)(d), ER, na deciso de recebimento das acusaes contra Callixte Mbarushimana, o TPI adotou ambos os requisitos expostos pelos autores: The Chamber therefore finds that, in order for a person to incur 25(3)(d) liability, the person must both: (i) mean to engage in the relevant conduct that allegedly contributes to the crime and (ii) be at least aware that his or her conduct contributes to the activities of the group of the persons for whose crimes he or she is alleged to bear responsibility28. Em outras palavras, alm da inteno de praticar a conduta, deve o agente ter conhecimento de que as suas aes contribuem com as prticas criminosas do grupo em questo. Importante frisar, a esse respeito, que essa definio no elimina o problema exposto por OHLIN acerca da exacerbada abrangncia do dispositivo. E isso, essencialmente, porque o dispositivo permite responsabilizar criminalmente quem age com a simples cincia de que contribui (mesmo que infimamente) para as atividades criminais de uma organizao, sem que seja necessria a inteno de aportar tal contribuio. O mero conhecimento de eventuais crimes cometidos por um grupo no pode ser suficiente para caracterizar como criminosa uma ao que, em outras circunstncias, seria incua. A esse respeito, discute o autor: The fact that the goal of their conspiracy is publicly known should not be not be legally significant for those who do not share its goals. (...) Knowledge of criminal activity, by itself, is rarely morally significant. Many individuals may be aware of criminal activity but they are not complicit in the conspiracy just because they receive advance knowledge of it. (...) Consequently, mere knowledge of criminal activity with no significant contribution with the intention of furthering the common enterprise, should yield the lowest level of liability (2007 , pp. 79-80). As baixas exigncias dos elementos objetivos e subjetivos da alnea d fazem com que o dispositivo se torne um guarda-chuva das mais diversas condutas, as quais incuas ou no podem acabar sendo criminalizadas por se relacionarem, de alguma forma, mesmo que distante, com as atividades criminosas de um grupo.

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28 Procurador vs. Callixte Mbarushimana, situao no Congo (Caso ICC-01/04-01/10), deciso de confirmao da acusao, 16.12.2011, par. 288.

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66a CARAVANA DA ANISTIA, SESSO DE ABERTURA E DE ANISTIA POST MORTEM DE JOS EDUARDO AUGUSTI, MEMORIAL DA RESISTNCIA, SO PAULO/SP , 8 DE DEZEMBRO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

Dessa forma, alm de abranger condutas neutras (o conceito ser discutido mais adiante), o dispositivo acaba por nivelar, no mesmo patamar, agentes com estados mentais e aportes de contribuio substancialmente diferentes.

2.3 ATRIBUIO DE RESPONSABILIDADE E O PRINCPIO DA CULPABILIDADE

A (excessiva) abrangncia dos elementos objetivo e subjetivo do dispositivo permite a persecuo penal de casos que, geralmente pela ausncia de elementos probatrios suficientes, no seriam admissveis sob as categorias tradicionais. OHLIN, ao tratar da Joint Criminal Enterprise, busca assentar essa ampliada responsabilidade individual nos casos da criminalidade de grupo em duas razes principais: uma razo psicolgica e uma razo prtica. Sob o ponto de vista psicolgico, sustenta o autor que, mesmo compreendendo racionalmente que um grupo seja formado por diversos indivduos, tendemos a nos ressentir com o grupo, como um todo, quando ele responsvel por alguma infrao. Consequentemente, surge a perspectiva de responsabilizao dos integrantes desse grupo de forma igual (2007 , p. 87).
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Sob o ponto de vista prtico a nosso ver, mais relevante para a discusso no Tribunal as complexas circunstncias no contexto de crimes internacionais, principalmente no que diz respeito criminalidade organizada, faria com que os altos standards probatrios no pudessem ser alcanados. A partir da, tem-se a ideia de flexibilizar os requisitos e punir todos os integrantes desse grupo de maneira equivalente: Prosecutors and judges from the Allies countries were concerned with penalizing war criminals they felt were obviously guilty, but requiring a high standard of proof was unrealistic given the chaotic nature of the time. It was therefore a practical necessity that all members of a conspiracy be charged with the same degree of culpability (2007 , p. 86). H quem diga que a indefinio do dispositivo no representaria um problema, j que os diferentes graus de participao na atividade criminosa poderiam ser definidos na ocasio da prolao da sentena. O autor rechaa o argumento, ao afirmar que isso iria de encontro aos propsitos do ER: The whole point of constructing a sophisticated penal statute such as the Rome Statute is to increase the determination of guilt that can be made at the level of criminal offence, where the accused receives the appropriate procedural protections so that international criminal law becomes more than just individual sentencing judges making those gut-level decisions about the severity of each atrocity. The doctrine of joint criminal enterprise flies in the face of this trend (2007 , p. 88). De fato, se a festejada criao de um Tribunal Penal Internacional permanente fundamentado em um diploma legal redigido e assentado, a priori, no princpio da legalidade baseia-se justamente na tentativa de superar as crticas oriundas dos julgamentos por Tribunais ad hoc, (institudos aps o cometimento dos crimes, a redao de dispositivos, de tal forma abertos e indefinidos que deixem a definio da responsabilidade, novamente, para um momento ex post facto), em nada contribuiria para tal finalidade. Retomando novamente o entendimento de OHLIN, os elementos de determinao da responsabilidade devem ser previamente prescritos para se aferir a culpabilidade de um agente. O que no se pode aceitar que essa culpabilidade seja presumida e os elementos do ER sejam interpretados e flexibilizados de forma a se amoldar a ela (2007 , p. 72). Diante dos polmicos e controversos termos empregados pelo artigo 25(3)(d) do Estatuto de
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Roma, analisaremos, agora, como o Tribunal vem interpretando seus elementos.

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3. A INTERPRETAO DO DISPOSITIVO PELO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

O TPI tratou, pela primeira vez, da questo da responsabilidade pelo artigo 25(3)(d) no recebimento das acusaes contra Thomas Lubanga Dyilo. Em que pese a imputao de responsabilidade ao acusado ter se dado pela modalidade de autoria mediata (art. 25(3)(a), ER), ao discutir as demais possibilidades de participao no crime, assentou-se que o 25(3)(d) foi construdo como responsabilidade residual em relao s demais: Hence, in the view of the Chamber, article 25(3)(d) of the Statute provides for a residual form of accessory liability which makes it possible to criminalise those contributions to a crime which cannot be characterised as ordering, soliciting, inducing, aiding, abetting, or assisting within the meaning of article 25(3)(b) or article 25(3)(c) of the Statute, by reason of the state of mind in which the contributions were made29. Considerando, justamente, o carter residual do dispositivo, seria de se esperar que sua aplicabilidade fosse mais restrita e subsidiria s demais alneas que estabelecem a responsabilidade por cumplicidade, em especial alnea c, dada a evidente semelhana. Curiosamente, no o que acontece. Dentre os 30 investigados/acusados30, contra os quais j foram abertos casos perante o Tribunal, no h um nico caso de imputao de responsabilidade pela alnea c do artigo 25(3). Do total, 20 so investigados/acusados como autores ou coautores: sendo que 19 destes unicamente pela alnea a31 do artigo 25(3); um, pelas alneas a e b32 e um pelas alneas a e d33. No
29 Procurador vs.Thomas Lubanga Dyilo, situao no Congo (Caso ICC-01/04-01/06), deciso de confirmao da acusao, 29.01.2007 , par. 337 .

30 Optamos por utilizar a terminologia investigado/acusado visto que, em alguns casos, ainda no foram oferecidas acusaes formais, tendo a modalidade de participao sido estabelecida apenas na deciso de expedio de mandado de priso ou de mandado de comparecimento. 31 Situao no Congo: Thomas Lubanga Dyilo (condenado em 14.03.2012) caso ICC-01/04-01/06; Germain Katanga (em julgamento) e Mathieu Ngudjolo Chui (absolvido) caso ICC-01/04-01/07; Bosco Ntaganda (foragido) caso ICC01/04-02/06. Situao na Repblica Centro-africana: Jean-Pierre Bemba Gombo (em julgamento) caso ICC-01/05-01/08. Situao em Darfur, Sudo: Omar Hassan Almad Al Bashir (foragido) caso ICC-02/05-01/09; Bahar Idriss Abu Garda (acusaes no recebidas) caso ICC-02/05-02/09; Abdallah Banda Abakaer Nourain (aguardando julgamento) e Saleh Mohammed Jerbo Jamus (aguardando julgamento) caso ICC-02/05-03/09; e Abdel Raheem Muhammad Hussein (foragido) caso ICC 02/05-01/12. Situao no Qunia: William Samoei Ruto (aguardando julgamento) e Henry Kiprono Kosgey (acusaes no recebidas) caso ICC-01/09-01/11; Francis Kirimi Muthaura (aguardando julgamento) e Uhuru Muigai Kenyatta (aguardando julgamento) caso ICC-01/09-02/11. Situao na Lbia: Saif Al-Islam Gaddafi (foragido), Abdullah Al-Senussi (foragido) e Muammar Gaddafi (falecido) caso ICC-01/11-01/11. Situao na Costa do Marfim: Laurent Gbagbo (aguardando apreciao das acusaes) caso ICC-02/11-01/11 e Simone Gbagbo (mandado de priso expedido) caso ICC-02/11-01/12.. 32 33 Situao em Uganda: Joseph Kony (foragido) caso ICC-02/04-01/05. Situao em Darfur, Sudo: Ali Kushayb (foragido) caso ICC-02/05-01/07. 325

Diante da impossibilidade de se estabelecer um critrio geral, a Corte, pautando-se na jurisprudncia dos Tribunais Superiores, estabelece alguns parmetros para aferir a relevncia da contribuio [...].

que

diz

respeito

investigaes/acusaes

exclusivamente por cumplicidade, a um total de 5 foi imputada a responsabilidade pela alnea b34; a um nmero de 3, tem-se a imputao pela alnea d35; e, finalmente, a apenas um constata-se a imputao pelas alneas b e d cumulativamente36. Ao escopo do presente trabalho interessa examinar as manifestaes do Tribunal, em diferentes momentos processuais, a respeito da abrangncia e dos limites da responsabilizao pelo artigo 25(3)(d). A primeira oportunidade em que o TPI se manifestou quanto aplicabilidade do dispositivo foi na deciso de expedio dos mandados de priso na situao em Darfur, Sudo, contra Ahmad Harun e Ali Kushayb, em

27 de abril de 2007 (caso ICC-02/05-01/07). De acordo com a Pre-Trial Chamber I37, havia indcios suficientes de que os investigados teriam recrutado e mobilizado combatentes para a Milcia Janjaweed, alm de fornecerem comida, equipamentos e outros mantimentos ao grupo. Na ocasio, a Corte limitou-se a expressar que, diante das evidncias, haveria fundamentos razoveis para acreditar que os investigados teriam contribudo intencionalmente para a comisso dos crimes mencionados, sabendo que essa contribuio promoveria o objetivo comum levado a cabo pelas Foras Armadas Sudanesas e pela Milcia/Janjaweed, o qual consistia em atacar a populao civil em Darfur38. Os mandados de priso ainda no foram cumpridos, razo pela qual no h posterior manifestao do Tribunal acerca do dispositivo neste caso especfico. A primeira (e, at hoje, nica) anlise mais detida do Tribunal acerca do dispositivo se deu na situao do Congo, no caso do Procurador vs. Callixte Mbarushimana (Caso ICC-01-04/01-10), que
34 Situao em Uganda: Vincent Otti (foragido), Okot Odhiambo (foragido), Dominic Ongwen (foragido) e Raska Lukwiya (falecido) caso ICC-02/04-01-05. Situao no Congo: Sylvestre Mudacumura (foragido) caso ICC-01/04-01/12. 35 Situao no Congo: Callixte Mbarushimana (acusaes no recebidas) caso ICC-01/04-01/10. Situao no Qunia: Joshua Arap Sang (aguardando julgamento) caso ICC-01/09-01/11; e Mohammed Hussein Ali (acusaes no recebidas) caso ICC-01/09-02/11. 36 Situao em Darfur, Sudo: Ahmad Harun (foragido) caso ICC-02/05-01/07.

37 Diante da inadequao do termo Juzo de Instruo , adotado pela verso brasileira do Estatuto, optamos, aqui, por utilizar o termo da verso inglesa. 38 Procurador vs. Ahmad Muhammad Harun (Ahmad Harun) e Ali Muhammad Ali Abd-Al-Rahman (Ali Kushayb), Situao em Darfur, Sudo (Caso ICC-02/05-01/07), deciso de expedio de mandado de priso, 27.04.2007, par. 88 e 106.

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se constitui, at o dias atuais, no nico caso em que a Corte estabelece bases mais concretas para a aplicao do art. 25(3)(d). Mbarushimana foi acusado pela Procuradoria de promover campanha internacional, ressaltando a fora das Foras Democrticas pela libertao de Ruanda. O intuito era extorquir concesses ao poder poltico do grupo, promovendo, assim, o plano comum de ataque populao civil. Na deciso de expedio do mandado de priso contra o investigado, proferida em 28 de setembro de 2010, a Pre-Trial Chamber I organiza, pela primeira vez, os requisitos objetivos e subjetivos necessrios para configurar a responsabilidade pela alnea d do artigo 25(3): Objective Elements: (i) a crime within the jurisdiction of the Court is attempted or committed; (ii) the commission or attempted commission of such a crime was carried out by a group of persons acting with a common purpose; (iii) the individual contributed to the crime in any other way than those set out in Article 25(3)(a) to (c) of the Statute; Subjective Elements: (i) the contribution shall be intentional; and (ii) shall either (a) be made with the aim of furthering the criminal activity or criminal purpose of the group; or (b) in the knowledge of the intention of the group to commit the crime39. Na apreciao das acusaes oferecidas, o Tribunal trata com mais detalhes (porm, no com a suficiente profundidade) as duas questes acima discutidas: o grau de contribuio necessrio para suscitar a responsabilidade pelo dispositivo e a intensidade dessa contribuio. J expusemos, anteriormente, o posicionamento da Pre Trial Chamber I no caso. Destaca-se o fato de que no basta qualquer contribuio para o grupo criminoso, sendo necessrio que a contribuio alcance, pelo menos, determinado grau de significncia. Tal distino, por si s, guarda certo grau de relevncia, pois nos permite excluir condutas cuja criminalizao fugiria ao razovel40. Retomando a hierarquia das diferentes alneas do artigo 25(3), o Tribunal concluiu ento que, embora a contribuio da alnea d deva ser significante, no necessrio que esta seja essencial

39 Procurador vs. Callixte Mbarushimana, situao no Congo (Caso ICC-01/04-01/10), deciso de expedio de mandado de priso, 28.09.2010, par. 39. 40 Without some threshold level of assistance, every landlord, every grocer, every utility provider, every secretary, every janitor or even every taxpayer who does anything which contributes to a group committing international crimes could satisfy the elements of 25(3) (d) liability for their infinitesimal contribution to the crimes committed. (Procurador vs. Callixte Mbarushimana, situao no Congo (Caso ICC-01/04-01/10), deciso de confirmao da acusao, 16.12.2011, par. 277).

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ou substancial, requisitos j previstos nas alneas a a c41. Diante da impossibilidade de se estabelecer um critrio geral, a Corte, pautando-se na jurisprudncia dos Tribunais Superiores, estabelece alguns parmetros para aferir a relevncia da contribuio: [T]he Chamber considers that several factors are useful to help assess whether the suspects relevant conduct amounts to a significant contribution: (i) the sustained nature of the participation after acquiring knowledge of the criminality of the groups common purpose, (ii) any efforts made to prevent criminal activity or to imped the efficient functioning of the groups crimes, (iii) whether the person creates or merely executes the criminal plan, (iv) the position of the suspect in the group or relative to the group and (v) perhaps most importantly, the role the suspect played vis--vis the seriousness and scope of the crimes committed42. Alm de buscar caracterizar o que configuraria uma contribuio significante, admitiu tambm o Tribunal, na mesma ocasio, que a responsabilidade caracterizada pelo artigo 25(3)(d) abrangeria tambm a participao do acessrio aps o fato. Isto ocorreria se houvesse evidncias de que a contribuio fora acordada entre o agente e o grupo antes da comisso do crime43. No que se refere ao elemento subjetivo na contribuio, a deciso estabelece o requisito em dois nveis diferentes para aferir a intencionalidade da conduta: no nvel da ao em si e no nvel dos seus efeitos. Dever, assim, a ao ser praticada com inteno, enquanto a consequncia (contribuio para as atividades criminosas do grupo) deve ser, ao menos, conhecida pelo agente44. Embora a deciso tenha discutido, com mais clareza, cada um desses requisitos, entendeu-se, j na anlise do primeiro, que no haveria grupo organizado para a prtica de aes criminosas, razo pela qual as acusaes no foram recebidas. O voto dissidente do Juiz Presidente, Sanji Mmasenono Monageng, no questiona a validade dos requisitos estabelecidos pela maioria, mas analisando as circunstncias fticas chega concluso de que as acusaes deveriam ter sido recebidas. A Procuradoria do Tribunal buscou reverter a deciso com base entre outros aspectos no grau de relevncia da contribuio, sustentando que, para o ER, qualquer tipo de contribuio bastaria45. O argumento, contudo, no foi analisado pelo Tribunal em sede de apelao, j que
41 42 43 44 Idem, par. 278. Idem, par. 284. Idem, par. 287. Idem, par. 288.

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45 Procurador vs. Callixte Mbarushimana, situao no Congo (Caso ICC-01/04-01/10), apelao contra deciso de no receber a acusao, 30.05.2012, par. 59-60.

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a questo s seria relevante se houvesse o cometimento ou tentativa de cometimento de um crime por um grupo organizado com esse propsito, o que a Pre Trial Chamber I entendeu no se configurar no caso46 especfico. Em que pese o esforo empreendido pela Pre Trial Chamber I para delimitar a contribuio necessria para a caracterizao da responsabilidade sob o artigo 25(3)(d), essa definio no parece ter sido levada em conta pela Pre trial Chamber II nas duas decises posteriores em que teve oportunidade de se manifestar acerca da aplicabilidade do dispositivo. No caso de Joshua Arap Sang, na situao ocorrida no Qunia, mesmo citando a deciso de apreciao das acusaes no caso de Callixte Mbarushimana, a PTC II segue no sentido contrrio, ao afirmar que the provision is a catch all of liability, which applies when the suspect contributes to the commission or attempted commision of the crime in any other way47. Seguindo essa linha, afirma que a contribuio no precisa ser substancial, sem, contudo, estabelecer quaisquer parmetros que permitam analisar se haveria, ou no, determinado limite abaixo do qual a contribuio de qualquer outra forma no geraria a responsabilidade criminal, ou mesmo a competncia do tribunal. No segundo caso, tambm no Qunia, a PTC II no recebeu as acusaes oferecidas contra Mohammed Hussein Ali por entender que no haveria indcios de que os crimes com os quais ele fora acusado de contribuir teriam ocorrido. No houve, assim, na deciso de apreciao das acusaes, qualquer juzo acerca dos elementos do dispositivo48. A nica (e breve) anlise feita pela Corte se deu no momento da deciso referente expedio de notificao para comparecimento (summons to appear) contra Ali. Na ocasio, a PTC II limitouse a afirmar que a contribuio do investigado teria sido intencional e relevante o suficiente para caracterizar a contribuio de alguma outra forma, tal qual estabelecido no ER49. Dos incipientes (e pouco aprofundados) precedentes do Tribunal a esse respeito, podemos tirar poucas concluses acerca de qual ser a interpretao e a aplicao do polmico artigo 25(3) (d). At o presente momento, o que se pode observar que, diante da controversa redao do dispositivo, tambm a Corte parece agir com cautela e adiar uma interpretao definitiva de seus
46 Idem, par. 65.

47 Procurador vs. William Samoei Ruto e Joshua Arap Sang, situao no Qunia (Caso ICC-01/09-01/11), deciso de confirmao da acusao, 23.01.2012, par. 354. 48 Procurador vs. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta e Mohammed Hussein Ali, Situao no Qunia (Caso ICC-01/0902/11), deciso de confirmao da acusao, 23.01.2012. 49 Procurador vs. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta e Mohammed Hussein Ali, Situao no Qunia (Caso ICC-01/0902/11), deciso de expedir mandado de comparecimento, 08.03.2011, par. 49.

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termos. Isso fica evidente pelo fato de que, embora j tenhamos tido nove decises relacionadas a cinco diferentes investigados/acusados, foi apenas na apreciao das acusaes contra Callixte Mbarushimana que o Tribunal fez uma anlise mais detida (e, ainda assim, no suficientemente aprofundada) do dispositivo. A cautela pode, contudo, ser explicada pelo fato de que as decises proferidas, at o momento, o foram em momentos processuais nos quais os standards de certeza so mais baixos. Fato que recomendaria a cautela. Em face dessa anlise, o estado atual dos precedentes do Tribunal nos permite concluir que, para fins de aceitao de acusaes, poder ser processado perante o TPI aquele que contribuir significativamente (ou no, j que as ltimas decises na situao do Qunia no parecem exigir o requisito) com a atividade criminal levada a cabo por um grupo com a mera cincia de que contribui com essa atividade. Em outras palavras, em contraposio ao quanto sustentado por OHLIN50, o mero conhecimento das atividades criminosas de um grupo passa a ser relevante para a imputao da responsabilidade individual do agente, ao menos para fins de admissibilidade da acusao. Discutiremos, adiante, como a teoria das condutas neutras poderia contribuir para a delimitao dessa responsabilidade individual que pelo que pudemos analisar parece abranger excessivamente condutas que no deveriam ser objeto de ateno da Tribunal Penal Internacional.

4. LIMITAO DA APLICAO DO ARTIGO 25(3)(D) PELA TEORIA DAS CONDUTAS NEUTRAS

A teoria das condutas neutras ou cotidianas debrua-se sobre a relevncia penal daquelas condutas lcitas que ocorrem em conformidade com um papel social e que acabam favorecendo a prtica de crime. Mais precisamente, a participao mediante aes neutras ou cotidianas acaba favorecendo causalmente o autor do delito com pleno conhecimento de que isso assim por parte do primeiro sujeito [o partcipe] (ROBLES PLANAS, p. 191)51. Tais condutas s so punveis na
50 330 51 Cf. NR 46. Traduo livre.

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medida em que exista causalidade, dolo e incremento do risco de produo do delito (p. 194)52. A doutrina que se ocupou do tema buscou apontar critrios que restrinjam o alcance da punibilidade do partcipe por condutas lcitas nessas circunstncias. Segundo Hassemer, diante do fato de que a maioria das aes neutras tratam, fundamentalmente, de atividades profissionais, o decisivo , por conseguinte, analisar se uma determinada conduta se adequa o ou no s normas que regem a profisso , sendo indiferente se tais regras so formais ou informais. Uma vez seguindo-se as regras, a participao neutra atpica, j que, ao cumprir a profisso uma funo estatal e social que o Direito penal no pretende neutralizar, seno que tem nela um interesse essencial, existe a presuno de que as regras profissionais no contradizem o Direito penal, seno, pelo contrrio, que o complementam e concretizam (ROBLES PLANAS, pp. 198-199)53. Tambm Cordeiro Blanco observa que os limites dos comportamentos socialmente tolerados vm determinados frequentemente por normas jurdicas (por exemplo, no mbito do trfego de veculos) ou por normas sociais no escritas e inclusive transmitidas de forma oral, existentes no mbito da atividade social no qual o sujeito leva a cabo sua atuao. Dentro de tais limites, portanto, a sociedade a que assume o risco. O comportamento constitutivo de um ato de cooperao com o autor de um fato antijurdico que se leva a cabo conforme a tais normas ser atpico porque se move dentro do risco permitido (BLANCO CORDERO, p. 15754). Em sentido harmnico, entende Robles Planas, que quando o sistema jurdico no impe a um ator profissional deveres especiais de cuidado, o castigo da participao neutra s pode se dar quando se realiza uma conduta inequvoca de adaptao ou acoplamento ao fato que vai ser cometido , no sentido de que o partcipe delineou sua conduta tendo em conta a posterior continuao delitiva por parte do autor (ROBLES PLANAS, p. 22055). Mais explicitamente, observa Frisch que deve falar-se em de uma conduta com sentido delitivo sempre que, total ou parcialmente, presente uma configurao tal que desde o ponto de vista geral ou sob a considerao das circunstncias do caso s possa ser explicada delitivamente, isto , que globalmente ou em referncia s partes correspondentes no tenha outro sentido seno a de possibilitar ou facilitar uma conduta delitiva alheia (ROBLES PLANAS, p. 20556). Ou
52 53 54 55 56 Traduo livre. Traduo livre. Traduo livre. Traduo livre. Traduo livre. 331

seja, as condutas com um inequvoco significado delitivo so, pois, aquelas nas quais no exista um interesse na produo da ao: trata-se de condutas orientadas de tal maneira referncia funcional possibilitao ou facilitao da conduta delitiva alheia de maneira que seu contedo de sentido se esgote nessa possibilitao ou favorecimento (ROBLES PLANAS, p. 205). Um dos fundamentos da atipicidade das condutas neutras reside no princpio da proporcionalidade, na sua vertente da idoneidade, como adverte Lus Greco e j advertia Frisch (ROBLES PLANAS, p. 209). O princpio tem o poder de delinear os limites do concurso de agentes, na modalidade de participao, excluindo de sua incidncia a conduta neutra57. Eis o raciocnio: Contribuies neutras, justamente por no serem manifestamente ilegais, costumam apresentar carter ubquo, podendo ser obtidas em todo lugar, sem maiores dificuldades o que pode tornar deveras intil a proibio de que se preste uma dessas contribuies (GRECO, p. 138). Se isto assim, a proibio de sua realizao no idnea a proteger o bem jurdico tutelado pela norma: a exigncia da idoneidade da proibio significa que s haver risco juridicamente desaprovado se a no-prtica da ao proibida representar uma melhora relevante na situao do bem jurdico concreto . Dito de outra forma: quanto mais ubqua a contribuio, quanto mais fcil obter um substituto no iniciado que se proponha a realiz-la, tanto menos idnea ser a proibio para melhorar a situao do bem jurdico. Por outro lado, quanto mais difcil seja obter a contribuio noutro lugar ou sem despertar a desconfiana de um terceiro, tanto mais idnea ser a proibio para proteger o bem jurdico (GRECO, pp. 142-143). O exemplo clssico, empregado nos manuais, de conduta neutra atpica a do padeiro que vende o po que o autor de homicdio usar para envenenar sua esposa. Se tal po poderia ter sido adquirido em qualquer outro lugar, sem qualquer dificuldade, no h que se falar em participao punvel, posto que eventual proibio (de vender o po) em nada melhoraria a proteo do bem jurdico tutelado (a vida, no exemplo). Aqui se resolve a questo j no plano objetivo, sem a necessidade, portanto, de inquirir acerca da configurao do tipo subjetivo. Propugna-se tambm a soluo sob o ponto de vista subjetivo. Aqui, o determinante seria o dolo daquele que presta ajuda: 1) no caso do dolo direto, mais provvel que entre em considerao uma cumplicidade punvel; 2) no caso do dolo eventual, essa probabilidade teria ainda de ser submetida a um juzo acerca do significado delitivo do aporte, isto , se tem um valor para o fato principal e se o partcipe o sabe (AMBOS, 2006, p. 13).
332 57 Mas tambm tem aplicao consagrada em outras situaes j previstas legislativamente, como o caso da no punio da tentativa inidnea (cf. GRECO, 2004, p. 144).

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Conforme AMBOS, a diferena entre as duas posturas principais existentes na doutrina [objetiva e subjetiva] se reduz aos casos nos quais o que colabora com o fato tem um conhecimento efetivo, ou quase efetivo, da inteno delitiva do autor principal. S nesses casos conduziriam ditas concepes a resultados diferentes, isto , a primeira (Jakobs, Frisch), impunidade da ao que favoreceu o fato principal e a segunda (Roxin, Otto, BGH), sua punio. Sem embargo, esta diferena pode ser considerada pouco relevante na prtica, pois, no marco das aes cotidianas, o colaborador s tem conhecimento efetivo (ou quase efetivo) da inteno delitiva do autor principal em casos excepcionais (2006, p. 15)58. A teoria das aes neutras ou cotidianas pode, assim, contribuir para a conteno da, aparentemente, desmesurada responsabilidade penal assentada na norma inscrita no artigo 25 (3) (d) do ER.

5. CONCLUSO
A imputao da responsabilidade individual no mbito do Direito Penal Internacional objeto de grandes crticas e debates. Se, de um lado, a dimenso e a gravidade dos crimes cometidos fazem com que o clamor pela identificao dos responsveis tome tambm grandes propores, de outro, os prprios aspectos de generalidade e de carter sistemtico da maioria dos delitos dificultam o estabelecimento de uma relao causal entre a conduta e o resultado, que permita uma clara identificao dos responsveis. Some-se a isso o fato de que os crimes internacionais so, geralmente, praticados por meio de complexos grupos organizados. Nesse contexto, a atribuio de responsabilidade a autores, coautores e partcipes torna-se tarefa ainda mais complicada, principalmente pela dificuldade em se aferir o grau de interveno/participao de cada um dos integrantes na suposta empresa criminal comum. Algumas teorias tm sido desenvolvidas com o intuito de estabelecer princpios e parmetros para a responsabilizao criminal de membros de grupos com objetivos criminais comuns. Dentre estas, mencione-se a conspiracy e a Joint Criminal Enterprise. Tambm nesse contexto de imputao da responsabilidade individual em casos de criminalidade estruturada, observa-se o disposto no artigo 25(3)(d) do ER, segundo o qual poder ser responsabilizado aquele que contribuir de alguma forma com o crime (ou tentativa de crime) praticado por um grupo organizado, desde que saiba que est contribuindo com essa tentativa e tenha conscincia do objetivo do grupo.
58 Traduo livre. 333

A redao aberta e porosa do dispositivo alcana preocupante gama de situaes que no seriam, muitas vezes, consideradas ilcitas, sequer no mbito nacional. Ainda que alguns autores, como OHLIN59, no entendam imprescindvel a reforma do dispositivo, imperativo que se reconhea que seus termos devem ser analisados restritivamente para que sua interpretao se compatibilize com os escopos do prprio ER. A subsidiariedade do TPI reiterada inmeras vezes pelo ER que, desde o seu prembulo, j refora que o objetivo do Tribunal o julgamento dos crimes de maior gravidade, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto . O princpio repetido pelo artigo 5, caput, e pelo art. 17(1)(d) que, respectivamente, estabelecem que os casos que no sejam de suficiente gravidade no sero de competncia e no sero admissveis para julgamento perante Tribunal. Nesse contexto, a aplicao do artigo 25(3)(d) s estar em consonncia com as regras e os propsitos do TPI, se for realizada de forma extremamente restrita, abrangendo apenas aquelas condutas de maior gravidade que contribuam para os crimes de jurisdio do Tribunal. Ainda que se reconhea que condutas lcitas podem ser caracterizadas como contribuies de suficiente gravidade para as atividades criminosas, gerando, assim, a responsabilidade criminal sob o art. 25(3)(d), imprescindvel que se estabeleam alguns parmetros restritivos que limitem a imputao dessa modalidade de participao. A teoria das condutas neutras oferece algumas ferramentas teis ao estabelecimento desses parmetros. De acordo com a teoria, para que se justifique a criminalizao de uma conduta neutra, dever ela apresentar causalidade, dolo e incremento do risco de produo do delito60.
59 334 60 Cf. NR 29. Cf. NR 75.

Para que a responsabilidade individual por cumplicidade seja compatvel com os propsitos do TPI, imprescindvel que se estabeleam parmetros claros e rgidos que autorizem a persecuo penal apenas nos casos em que o agente, de fato, contribua intencionalmente para a prtica do delito.

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Dessa forma, no faria sentido criminalizar uma conduta que se adeque s normas formais e informais que regem a profisso (HASSEMER61) ou, ainda, que, na ausncia desses deveres especficos, possuam uma motivao autnoma e independente da contribuio para a prtica do delito (FRISCH)62. Ainda sob esse prisma, no se justificaria a criminalizao de condutas tidas como commodities, j que quem oferece servio ou produto que poderia ser obtido em qualquer outro lugar no d causa a um incremento no risco do delito63. Sob o ponto de vista subjetivo, a exigncia de que o aporte seja feito com cincia da inteno delitiva do autor principal tambm pode ser um requisito importante para selecionar participaes relevantes de participaes irrelevantes, neutras, reconduzindo a responsabilidade penal aos limites da culpabilidade pessoal. Para que a responsabilidade individual por cumplicidade seja compatvel com os propsitos do TPI, imprescindvel que se estabeleam parmetros claros e rgidos que autorizem a persecuo penal apenas nos casos em que o agente, de fato, contribua intencionalmente para a prtica do delito. E, ainda, exige-se que essa contribuio seja de suficiente gravidade para justificar a atuao do Tribunal. Flexibilizar esses requisitos para abranger situaes menos graves, sob o pretexto de que a criminalidade organizada deve ser combatida, desviar os j limitados recursos do Tribunal a casos cujo alcance, conforme ficou demonstrado, nunca foi almejado.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
AMBOS, Kai. La Parte General Del Derecho Penal Internacional. Traduo de Ezequiel Malarino. Montevidu: Mastergraf, 2005, pp. 143-167 . ______ La complicidad atravs de acciones cotidianas o externamente neutrales. Revista Jurdica Magistri et Doctores, ao VII, n. 3, Lima, Deciembre del 2006, pp. 09-15. ______ Individual Criminal Responsibility, Article 25 Rome Statute; Special print; in: TRIFFTERER, OTTO, Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, second edition, C.H.Beck, Hart, Nomos, 2008-A, pp. 760-761.

61 62 63

Cf. NR 76. Cf. NR 81. Cf. GRECO, NR. 84. 335

______ Amicus Curiae para o caso 001/18-07-2007ECCC/OCIJ, do Tribunal Internacional do Camboja, 27 de outubro, 2008-B. Disponvel em: http://www.eccc.gov.kh. BLANCO CORDERO, Isidoro. Lmites de la participacin delictiva: las acciones neutrales y la cooperacin en el delito. Granada: Comares, 2001. ESER, Albin. Individual Criminal Responsibility. In: CASSESE, Antonio. The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, 2002. GRECO, Lus. Cumplicidade atravs de aes neutras: a imputao objetiva na participao. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. OHLIN, Jens David. Three Conceptual Problems with the Doctrine of Joint Criminal Enterprise. In: Journal of International Criminal Justice. Vol. 05, 2007 , pp. 69-90. _______ Joint Criminal Confusion. In: New Criminal Law Review. Vol. 12, nmero 3, 2009, p. 406419. ROBLES PLANAS, Ricardo. Las conductas neutrales en derecho penal. La discussion sobre los lmites de la complicidad punible. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 70, jan.fev./2008. WERLE, Gerhard. Individual Criminal Responsibility in Article 25 ICC Statute. In Journal of International Criminal Justice, 5, 2007 , p. 953-975.

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RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL PELO ARTIGO 25(3)(D) DO ESTATUTO DE ROMA HELOSA ESTELLITA

Doutora em Direito Penal pela Universidade de So Paulo (2004). Mestre em Direito (UNESP , 2001). Especialista em Direito Penal Econmico e Europeu ( Universidade de Coimbra, 2001). Professora da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas So Paulo, nos cursos de graduao, psgraduao (GVlaw) e mestrado profissional (professora-convidada). Coach da equipe da Direito GV para a Competio sobre Simulao Judicial perante o Tribunal Penal Internacional (I Competio TPI - Brasil). Coordenadora-Chefe da Revista Brasileira de Cincias Criminais. Officer do Criminal Law Committee da International Bar Association (IBA). Ex-presidente e fundadora da Comisso de Amicus Curiae do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM). Foi pesquisadora no Instituto Max-Planck para Direito Penal Internacional e Estrangeiro (Freiburg, Alemanha), membro do grupo de trabalho Brasil-Alemanha, no mbito do programa PROBRAL da Capes-DAAD, entre as Faculdades de Direito da Universidade de So Paulo e da Universidade Ludwig-Maximilians (Munique, Alemanha). Foi Visiting Professional no Tribunal Penal Internacional e temporary officer da Assembleia dos Estados Parte para o mesmo Tribunal. Foi assessora de Ministro no Supremo Tribunal Federal (2003-2005) e assessora do Ministro da Justia (2002).

MARIANA TUMBIOLO TOSI

Graduada pela Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas (DireitoGV) com formao parcial pela Harvard Law School. Mestranda em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Coordenadora de Grupo de Estudos em Direito Penal Internacional na DireitoGV e tcnica da equipe da competio simulada do Tribunal Penal Internacional da Faculdade. Membro da Comisso de Cooperao Internacional do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim).

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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PRINCIPAIS FIGURAS DA IMPUTAO A TTULO DE AUTOR EM DIREITO PENAL INTERNACIONAL: EMPRESA CRIMINAL CONJUNTA, COAUTORIA PELO DOMNIO FUNCIONAL E COAUTORIA MEDIATA1
Alicia Gil Gil
Professora Titular de Direito penal. Universidade Nacional de Educao Distncia (Espanha)

1. INTRODUO
Nos ltimos anos, o Direito Penal Internacional virou realidade. Desde os anos 90, assistimos a uma reativao e desenvolvimento, at ento inimaginvel, desta rea do Direito internacional, impulsionada pela criao dos Tribunais penais internacionais ad hoc para a antiga Iugoslvia e Ruanda. E, tambm presenciamos a reabertura do processo de criao de uma Corte penal internacional, que se viu completada pela assuno de diversas jurisdies internas, entre elas a espanhola, do ajuizamento de delitos internacionais, fundamentando sua competncia especialmente no princpio de jurisdio universal. preciso lembrar que, na atualidade, esto abertos, perante tribunais espanhis e de outros pases numerosos, processos por crimes internacionais.

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1 Este artigo foi realizado no contexto do Projeto DER2009-07236 financiado pelo Ministrio de Cincia e Inovao da Espanha. Veja Gil Gil, A., Maculan E., (coords), Intervencin delictiva y Derecho penal internacional: Reglas de atribucin de responsabilidad en crimes internacionales, no prelo.

Esta atividade, junto com a assinatura e ratificao do Estatuto de Roma, levou numerosas legislaes internas a incorporar tipos penais, regras e princpios prprios do Direito Penal Internacional, os quais, em certas ocasies, eram desconhecidos antes nas legislaes internas. Entre essas regras e princpios nascidos no mbito do Direito Penal Internacional, e que se incorporam ao direito penal interno, encontramos algumas referidas interveno delitiva. No s o Estatuto de Roma introduziu, em nosso Cdigo penal, novas formas de responsabilidade penal, como a responsabilidade do superior hierrquico, seno que tambm a jurisprudncia dos tribunais internacionais foi forjando novas figuras ou novas interpretaes de algumas j conhecidas e que influenciaram as jurisprudncias nacionais, entre elas a espanhola. Um estudo dos critrios utilizados para definir os autores e partcipes na jurisprudncia, tanto internacional quanto nacional, sobre crimes internacionais, demonstra uma clara influncia mtua e a transferncia de novos conceitos e interpretaes, de uma outra, para fazer frente a uma forma de delinquncia que se mostra especialmente complexa em matria de interveno delitiva. Os tribunais internacionais enriqueceram com os conceitos de dogmtica penal baseados nas regulaes nacionais, mas com frequncia transformaram e desenvolveram para fazer frente especfica problemtica que apresenta neste campo o delito internacional e aos fins em que em cada caso se formulava o tribunal. Os tribunais nacionais, com freqncia, assumiram explcita, ou implicitamente, esses novos desenvolvimentos que acabam criando novas formas de imputao. O Direito Penal Internacional caracterizado, por um lado, por abordar crimes atrozes em cuja comisso intervm uma pluralidade de sujeitos geralmente matriculados em diferentes nveis, em organizaes ou estruturas de poder complexas. Por outro lado, esta rea do ordenamento internacional se caracteriza por uma complexidade normativa que surgiu historicamente de diversas e muito variadas fontes e que se encontram em constante desenvolvimento, sendo, neste, um papel muito importante, o fenmeno conhecido como fertilizao cruzada de jurisprudncias. Ainda que a jurisprudncia no seja fonte de Direito, considera-se no geral, no Direito internacional que as decises judiciais e as doutrinas dos publicitrios de maior competncia das distintas naes, so meio auxiliar para a determinao das regras de direito2, e apesar de que no se menciona no concreto sistema de fontes previsto no Estatuto de Roma, as decises das jurisdies estatais constituem a prova da prtica estatal, enquanto as dos tribunais internacionais consideram um argumento de autoridade na identificao do costume e dos princpios gerais do Direito3.
2 Art. 38.1 do Estatuto da Corte Internacional de Justia.

3 Henckaerts e Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law (Cambridge: CUP , 2005), citado por Robert Cryer Of custom, treaties, scholars and the gavel: the influence of the international criminal tribunals on the icrc customary law study , em http://eprints. bham.ac.uk/165/1/ICRC_Study_-_R._Cryer.doc. Tambm Prosecutor V. William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap Sang, Pre-Trial Chamber II, Decision on the confirmation of charges: 23 January 2012, para. 289.

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A soma destes dois fenmenos resultou na apario de novas formas de imputao de crimes ou o desenvolvimento de outras j conhecidas, que se alimentam por uma parte de figuras prprias das legislaes, as construes doutrinais e as jurisprudncias nacionais, mas as quais a jurisprudncia e o direito internacional evoluram para dar resposta s peculiaridades da execuo de crimes internacionais, e, em particular, ao desejo de encontrar a forma de imputar aos mximos dirigentes os crimes cometidos por seus subordinados. Neste artigo, pretendemos expor os critrios de imputao de crimes internacionais por interveno ativa a ttulo de autor. Por isto, nos deteremos no tratamento jurisprudencial das figuras mais emblemticas: a empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise - JCE), a coautoria por domnio funcional, e a coautoria mediata por aparatos de poder hierarquizados. Vamos deixar de lado, por supor uma excessiva ampliao do mbito de estudo impossvel de atingir num artigo, a responsabilidade por execuo, que inclui a responsabilidade do superior hierrquico. Deter-nos-emos, especialmente, na jurisprudncia do Tribunal ad hoc para a Antiga Iugoslvia e nas decises da Corte penal internacional.

2. CRITRIOS DE IMPUTAO DE CRIMES INTERNACIONAIS

2.1 A EMPRESA CRIMINAL CONJUNTA (JOINT CRIMINAL ENTERPRISE - JCE)4 2.1.1 Origem
A figura da empresa criminal conjunta provm do direito anglo-saxo5, ainda que tal, e, como aqui vamos estudar, foi uma criao do Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslvia (TPIY)6. Na realidade, esta figura no est mencionada de maneira expressa no art. 7 do Estatuto do TPIY7. Apesar disso, o TPIY considerou que a figura encontrava-se implcita nesse artigo, como uma forma
4 Gutirrez Rodrguez M., La doctrina de la empresa criminal conjunta en las resoluciones del Tribunal penal internacional para la ex Yugoslavia , em Muoz Conde coord. Problemas actuales del derecho penal y de la criminologa: estudios penales en memoria de la Profesora Dra. Mara del Mar Daz Pita, 2008, pgs. 1089-1110. 5 A figura, por exemplo, conhecida em Inglaterra, Gales ou Austrlia, sem que exista acordo em sua natureza e contedo nestes pases: assim, por ex. discute-se se uma forma de autoria (postura australiana e tambm do TPIY), uma forma de participao que seguiria as mesmas regras que aiding e abetting (postura britnica) ou algo diferente. Segundo a verso que a trata como uma forma de interveno delitiva, deveria ser diferente, depois, entre aqueles participantes na JCE que realizaram atos executivos, que devem ser castigados como autores e os que no, considerados partcipes acessrios veja Forster, em Tatbeteiligung in England und Wales , em Sieber e Cornils (eds) Nationales Strafrecht in rechtsvergleichender Darstellung, Teilband. 4, Duncker & Humbold, 2010, p. 62-. 6 A figura nasce na sentena da Cmara de Apelao no caso Tadic, veja ICTY, Appeals Chamber, Prosecutor v. Dusko Tadic, Case No.: -94-1-A, Judgment, 15 july 1999. Assim tambm, Ambos, Internationales Strafrecht, 3. Ed. 2011, p. 160, Werle, Tratado de Derecho penal internacional, 2 ed., p. 293, nota 975. 7 Artigo 7. Responsabilidade penal individual. 1. A pessoa que tenha planejado, instigado ou ordenado a realizao de alguns dos crimes indicados nos artigos 2 a 5 do presente Estatuto, ou tenha cometido ou tenha ajudado em qualquer outra forma a planej-lo, prepar-lo ou execut-lo, ser individualmente responsvel por esse crime.

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de realizao do crime8, argumentando que provm da jurisprudncia relativa segunda guerra mundial e que est claramente estabelecida em direito internacional consuetudinrio. A doutrina, porm, rejeita majoritariamente a afirmao de que a JCE seja uma figura existente no costume internacional e alguns autores concluram que, por tanto, esta figura infringiria o princpio de legalidade e seria contrria ao princpio de responsabilidade individual que consagra o Estatuto do TPIY9. O que ocorre que, remetendo jurisprudncia posterior segunda guerra mundial, o Tribunal acudiu a sistemas que tinham um critrio unitrio de autor10, incompatvel, tanto com a concepo acolhida, como pelo moderno Direito Penal Internacional11 e pela maioria dos direitos nacionais atuais12. A prpria sentena Tadic fez pensar a doutrina13 que o TPIY adotou como um modelo de responsabilidade monista segundo o precedente histrico ao qual fazia referncia14. Porm, o Tribunal da antiga Iugoslvia afirmou posteriormente que o Direito Penal Internacional adota um sistema dualista que distingue entre autoria e participao, e que, tambm, seu Estatuto o faz15, o que no ficou claro na sentena Tadic16. Esta afirmao deveria t-lo levado a rejeitar uma jurisprudncia fundamentada no princpio contrrio e, portanto, resultou imprestvel. Entretanto, o Tribunal nos deixou aqui um exemplo dramtico da chamada fertilizao cruzada17, em sua verso ou perspectiva silvestre18.
8 ICTY, Appeals Chamber, Prosecutor v. Dusko Tadic, Case No.: -94-1-A, Judgment, 15 July 1999, par. 187 e ss.

9 A doutrina majoritria nega que a JCE tal, e como a define o tribunal, forme parte do costume internacional e critica a forma na qual o tribunal chega a tal concluso, sem fazer uma anlise da prtica e a opinio iuris dos Estados. Veja, com ulteriores citaes Gutirrez Rodrguez, 2008, p.1103, Ambos, Joint Criminal Enterprise and Command Responsibility , em Journal of International Criminal Justice, 5, 2007, nota 79. Na verdade, o empenho em buscar precedentes nos juzos posteriores segunda guerra mundial para justificar a suposta natureza consuetudinria da JCE tinha levado o tribunal a uma aparente concepo monista da interveno delitiva assim tambm Olsolo, Reflexiones sobre la Doctrina de la Empresa Criminal Comn en Derecho Penal Internacional , em InDret 3/2009, pp. 4-5. 10 Ainda que a imputao como autor sobre a base do plano comum provm da jurisprudncia da segunda guerra mundial, o certo que, naquele momento, no se distinguia autoria e participao; O Estatuto de Londres no distinguia autoria de participao, como tampouco o faz a Lei n. 10 do Conselho de Controle Aliado. Em geral, ficou compreendido como um conceito unitrio de autor. Os tribunais alemes, sim, pretendiam distinguir, mas chegaram a solues semelhantes atravs de um conceito subjetivo de autor -. Veja com detalhe sobretudo, Ambos, Der Allgemeine Teil des Vlkerstrafrechts, 2002, pp. 90, 126, 254, 362 e passim. Tambm critica por outros motivos o duvidoso valor dos precedentes citados pelo tribunal Ohlin, Three Conceptual Problems with the Doctrine of Joint Criminal Enterprise , Journal of International Criminal Justice 5 (2007), pp. 75 e ss. 11 O moderno Direito Penal Internacional pretende distinguir autores de partcipes e punir cada um, segundo sua forma de interveno. Sobre esta evoluo refletida nos projetos de Cdigo de crimes contra a paz e a segurana da humanidade de 1991 e 1996 veja Ambos, AT, 2002, p. 509. Tambm o art. 25 do Estatuto de Roma (ER). 12 Para um estudo comparado da regulao da autoria e participao em diversos pases, pode consultar Sieber e Cornils (eds.) Nationales Strafrecht in rechtsvergleichender Darstellung, Teilband. 4, Duncker & Humbold, 2010. 13 Gutirrez Rodrguez, 2008, p. 1092, nota 12.

14 O que serve ao TPIY para afirmar que a JCE existe no costume internacional, elegendo como prova os precedentes ICTY, Appeals Chamber, Prosecutor v. Dusko Tadic, Case No.: -94-1-A, Judgment, 15 july 1999, parag. 194 e ss. 15 The Prosecutor v Milan Milutinovic et al, Appeals Chamber Decision on Dragoljub Ojdanics Motion Challenging Jurisdiction, 21 May 2003, pars. 20, 31. 16 Veja Olsolo, em InDret 3/2009, p. 4.

17 Veja sobre a fertilizao jurisprudencial cruzada (jurisprudential cross-fertilization) Delmas-Marty The Contribution of Comparative Law to a Pluralist Conception of International Criminal Law , en J Int Criminal Justice (2003) 1 (1), pp. 13-25, la misma, Interacciones entre el derecho comparado y el derecho penal internacional acessvel em http://portal.veracruz.gob.mx/pls/portal/docs/PAGE/COLVER/DIFUSION/REVISTA_CONCIENCIA/REVISTANO.8/8.-MIREILLE%20DELMAS.PDF . 18 O termo foi usado por Cassese, -La influencia de la CEDH en la actividad de los tribunales penales internacionales em Cassese 343

Posteriormente, a figura foi aplicada tambm por outros tribunais internacionais, ainda que nos ltimos anos tenham produzido algumas decises que rejeitam algumas das formas de JCE19.

2.1.2 DESCRIO E ELEMENTOS

A doutrina da JCE exige uma pluralidade de pessoas que ficam de acordo para a execuo de um plano comum dirigido realizao de delitos ou que, ao menos, a execuo desses delitos seja o meio eleito para a consecuo dos fins aos quais se dirige o plano comum20. Atravs da JCE os tribunais ad hoc estabeleceram a responsabilidade penal em trs supostos ou subcategorias21: Variante bsica: Aquele que se prove acordo de vontades (expresso ou tcito, anterior ou coetneo), uma contribuio de qualquer classe, mas significativa22- consecuo do plano comum e dolo direto com relao da execuo do fato, forma parte da empresa criminal comum e responde, com independncia da importncia objetiva da contribuio, como coautor de qualquer delito cometido por outro membro dentro da empresa comum. Variante sistmica: a JCE inclui tambm os supostos em que o sujeito participa na manuteno de campos de concentrao ou outros sistemas de maltrato, atravs dos quais se cometem os delitos, conhecendo esse sistema e com a inteno de favorecimento. Variante ampla: e todo membro do acordo tambm ser responsvel a ttulo de autor de qualquer outro delito cometido por qualquer outro membro da empresa, ainda que esse outro delito no forme parte do plano (supostos de excesso com relao do plano comum), sempre que sua realizao fosse uma consequncia natural e previsvel da execuo do plano comum23. Para
e Delmas-Marty (Eds.), Crmenes internacionales y jurisdicciones internacionales, Bogot, 2004, p. 196 e ss.- para fazer referncia ao uso defeituoso, seletivo ou interesseiro da jurisprudncia alheia, contrrio perspectiva erudita que exigia estudos doutrinais sobre a jurisprudncia e os princpios fundamentais do direito penal, assim como sobre o direito comparado e Direito Penal Internacional, em especial sobre o contedo real do invocado costume internacional em cada momento histrico, que sirvam de base aos tribunais para a correta utilizao da jurisprudncia alheia. Sobre este tema veja Gil Gil, La fertilizacin cruzada entre las jurisprudencias de derechos humanos y de Derecho penal internacional y el uso defectuoso de la jurisprudencia ajena em Revista de Derecho penal, n extraordinario, 2012, pp. 111 e ss. 19 Principalmente pelo TPIR e tambm em algumas decises do Tribunal Especial para Serra Leoa. Em detalhe sobre esta jurisprudncia Boas, Bishoff, Reid, International Criminal Law Practitioner Library, vol. I: Forms of Responsibility in International Criminal Law, 2007, p. 7 e ss. 20 Com detalhe e posteriores citaes jurisprudenciais Olsolo, InDret 3/2009, pp. 6 e ss.

21 Com detalhe e posteriores citaes jurisprudenciais Boas, Bishoff, Reid, International Criminal Law Practitioner Library, vol. I: Forms of Responsibility in International Criminal Law, 2007, p. 7 e ss Ambos, Internationales Strafrecht, 3 ed., 2011, pp. 162 e ss., Werle, Tratado 2 ed., p. 295 e s., Olsolo, InDret 3/2009, pp. 6 e ss. 22 ICTY, Trial Chamber, Kvocka et al. Judgement, 2 Nov 2001, parag. 309.

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23 Sobre a evoluo deste requisito, inicialmente descrito com menor exigncia de probabilidade, e definido em ocases como previsibilidade objetiva, outras como objetiva e subjetiva, veja Boas, Bishoff, Reid, 2007, pp. 68 e ss.

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poder aplicar esta variante ampla deve encontrar sempre, entre os delitos imputados, algum que, sim, forme parte do plano comum24. O TPIY tambm estendeu a responsabilidade dos membros da JCE aos fatos cometidos por no membros sempre que eles sejam usados por um membro da JCE para a consecuo do plano comum25. E, inclusive, na variante ampla, afirmou que no necessrio, para quem intervm na empresa criminal conjunta, agir com o propsito especfico exigido por um determinado tipo penal (por ex. o genocdio) para responder por este delito, bastando que a realizao dele fosse uma consequncia previsvel26. A figura da JCE foi a preferida do TPIY para a imputao de crimes aos dirigentes, o que, na opinio da doutrina, teria permitido aos juzes obviar os obstculos de prova formulados na busca da responsabilidade individual em casos to complexos, onde em ocasies nem sequer puderam identificar o executor27. O fato de que a contribuio significante (elemento objetivo) no exija para o crime concreto seno para o plano comum28, definido de uma maneira muito mais ampla e difusa que os elementos dos crimes29, e que se relaxe incluso a uma simples aprovao por omisso30, no exigindo sequer a presena do acusado no lugar e momento de execuo do delito, pode conduzir, se no se fundamentam com mais cuidado ulteriores requisitos, a uma responsabilidade pelo status. Pulando-se, no entanto, os critrios da figura a responsabilidade do superior hierrquico, ou a uma responsabilidade por associao que infrinja os princpios de responsabilidade pelo fato prprio e de culpabilidade individual, afirmados pelo Tribunal31.

24 25

The Prosecutor v Moncilo Krajisnik, Judgment, 27 Set 2006, par. 1096. Prosecutor vs. Momilo Krajinik Appeals Chamber Judgement, 17 March 2009, par. 235, Branin Appeal Judgement, para. 413.

26 Branin Appeal Judgement, 19 /03/2004, marg 6. Crtica Haan, V., The Development of the Concept of Joint Criminal Enterprise at the International Criminal Tribunal for the FormerYugoslavia , em International criminal law review 5, 2005, p. 200, que afirma que isso v contra a ideia de que a JCE uma forma de autoria e no de participao acessoria. Porm, o participante, contra do que parece sugerir esta autora, deve atuar com o elemento subjetivo exigido no tipo. Ainda que pessoalmente entendo que o genocdio no exclui o dolo eventual veja Gil Gil, A., Derecho penal internacional, 1999, p. 258 e ss. 27 Gutirrez Rodrguez, 2008, p. 1097. Ohlin, ob. cit. 2007, p. 86, Ambos, Joint Criminal Enterprise and Command Responsibility , en Journal of International Criminal Justice 5 (2007), 159 e s. Olsolo, InDret 3/2009, p. 14, sobre os problemas de prova nos casos concretos em especial Haan, V., The Development of the Concept of Joint Criminal Enterprise at the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia , em International criminal law review 5, 2005, pp. 172 e ss. 28 ICTY, Appeals Chamber, Vasiljevi, Judgement, 25 Fev 2004, par. 102: (i) The aider and abettor carries out acts specifically directed to assist, encourage or lend moral support to the perpetration of a certain specific crime (murder, extermination, rape, torture, wanton destruction of civilian property, etc.), and this support has a substantial effect upon the perpetration of the crime. By contrast, it is sufficient for a participant in a joint criminal enterprise to perform acts that in some way are directed to the furtherance of the common design . 29 30 31 Haan, V., ob. cit., 2005, p. 174. ICTY, Trial Chamber, Kvocka et al. Judgement, 2 Nov 2001, parag. 309. Gutirrez Rodrguez, 2008, p. 1104, com posteriores citaes. 345

A questo fica mais complicada quando, pela ausncia de critrios claros e restritivos para definir o propsito criminal da empresa32, ou a previsibilidade dos crimes, no so objeto do propsito comum33.

2.1.3 Crtica
A figura da JCE foi muito criticada, tanto pela doutrina continental, como pela do common law. As variantes bsica34 e sistmica geram o problema de diluir os limites entre autoria e participao em detrimento desta ltima, pois no esqueamos que a JCE concebe como uma forma de autoria e no de participao acessria35, mas sem distinguir sua afirmao segundo a importncia objetiva da contribuio36. A variante ampla contrria aos princpios de legalidade, culpabilidade37 e responsabilidade pelo fato prprio38, como manifestou a doutrina, alm de compartilhar o defeito das anteriores variantes, estende a autoria a casos nos quais no participa o elemento subjetivo, ou aspecto interno do fato39. Indicou, com razo, que, ao prescindir do acordo de vontades, rompe-se a base da imputao recproca das contribuies de cada codelinquente, que o fundamento da coautoria, alm de o critrio do previsvel ser sumamente impreciso40. Esta ampliao contradiz a regulamentao da maioria dos ordenamentos internos, que no reconhecem responsabilidade pelos fatos que vo alm do acordo comum41.
32 A empresa criminal se definiu de maneira cada vez mais ampla e assim o propsito comum chegou a definir-se como a inteno de expulsar os no srvios de determinados territrios, de modo que qualquer atuao para conseguir este objetivo faria responder aos interventores de todos os crimes cometidos com o mesmo fim - Gutirrez Rodrguez, 2008, p. 1106-1107. 33 Com detalhe sobre os elementos objetivos e subjetivos da JCE segundo a jurisprudncia internacional veja Gutirrez Rodrguez, 2008, p. 1095 e ss. Sobre as diversas frmulas para descreber a previsibilidade da execuo de crimes e sua indeterminao, veja Boas, Bishoff, Reid, 2007, p. 70 e ss. 34 Na opinio de Ambos, a variante poderia se equiparar com uma coautoria pelo domnio funcional do sistema continental se insistir na contribuio substancial e a inteno de cometer o delito, conforme o plano comum - JICJ 5, 2007, p. 170 e ss -. Werle, Tratado, 2 ed. p. 297-298 considera que a JCE transfervel para o Estatuto de Roma porque a regulao da coautoria no seu artigo 25.3.a) (Commits such a crime jointly with another ... person) exige tanto o plano comum (common plan, design or purpose) de cometer um dos crimes definidos no Estatuto como a contribuio objetiva essencial realizao desse plano comum, ainda que admite que esse aporte possa se realizar na fase preparatria como por ex. o planejamento e a organizao do delito, o que outorga ao sujeito o co-domnio do fato. A contribuio essencial , segundo Werle, aquela sem a qual o resto de delinquentes no poderia executar o delito. E o acordo comum no existe pela simples previsibilidade de um resultado delitivo no includo no plano inicial. necessrio, pelo contrrio, que o sujeito ao menos preveja esse resultado como consequencia provvel da atuao combinada no plano comum, p. 299. O TPI tambm descartou que a JCE sirva para integrar a definio da coautoria do ER em sua deciso da Sala de Questes Preliminares no caso Lubanga de 29 de janeiro de 2007. Sobre a mesma, veja infra. 35 Assim explica o TPIY em The Prosecutor v Tadic, Appeal Chamber, Judgement, 15 July 1999, para. 190 a 192, e The Prosecutor v Milan Milutinovic et al, Appeals Chamber Decision on Dragoljub Ojdanics Motion Challenging Jurisdiction, 21 May 2003, par. 20 e 31. 36 Ambos, Internationales Strafrecht, 3 ed. 2011, p. 164, o prprio JICJ 5, 2007, p. 171. Esta critica tambm feita desde a doutrina anglo-saxnica, veja Ohlin, ob. cit, 2007, pp. 76 e ss. e 85 e ss. 37 De igual opinio Werle, Tratado 2 ed. p. 297 , Ambos, Internationales Strafrecht, 3 ed. 2001, p. 165 -166. O mesmo JICJ 5, 2007 , p. 173 e ss.

38 Ohlin, ob. cit. 2007, p. 81. Ambos, JICJ 5, 2007, p. 168 afirma que esta modalidade semelhante responsabilidade por pertena a uma organizao, manejada em Nuremberg. 39 Assim Badar, Just Convict Everyone! Joint Perpetration: From Tadi to Staki and Back Again em International Criminal Law Review; Apr2006, Vol. 6 Issue 2, p293-302, p. 301, Haan, V., ob. cit., 2005, Ohlin, Three Conceptual Problems with the Doctrine of Joint Criminal Enterprise , Journal of International Criminal Justice 5 (2007), p. 83. 40 346 41 Ambos, JICJ 5 (2007), p. 174. Gutirrez Rodrguez, 2008, p. 1107.

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A doutrina da JCE foi rejeitada como forma de autoria pela Corte penal internacional, como veremos, e limitada, com determinados requisitos, a uma forma residual, menos relevante, de participao acessria42.

2.2 AS TENTATIVAS DE INTRODUZIR A COAUTORIA INDIRETA NA JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A ANTIGA IUGOSLVIA
A indirect coperpetration tratou de ser implantada tambm por alguns juzes e fiscais do TPIY em detrimento da JCE, sem sucesso. Quando falamos da autoria e coautoria indireta na jurisprudncia do TPIY no podemos identificar este termo como autoria mediata da doutrina continental de origem germnica, nem tambm com a fuso da coautoria funcional e a autoria mediata que prosperar na jurisprudncia do TPI. Pelo contrrio, com indirect coperpetration tentou alcanar toda conduta que merece o qualificativo de autoria, mas sem que o acusado tenha realizado os atos executivos. Isto , sob o termo indirect coperpetration s vezes se compreende uma coautoria direta pelo domnio funcional e outras uma verdadeira autoria ou coautoria mediata. Em realidade, a jurisprudncia do TPIY sobre coautoria indireta bastante escassa e deficiente. Na nica sentena que se castigou por coautoria indireta (logo corregida em apelao), fundamentava-se a coautoria no domnio funcional, mas sem explicar depois por que quem no realiza materialmente a contribuio essencial autor43, dizer, sem fazer nenhuma referncia
42 J o fiscal era desta opinio, veja The Prosecutor vs Thomas Lubanga Dyilo, Decision on the Confirmation of Charges, Pre-Trial Chamber I, ICC-01/04-01/06-803-Ten, em 29 de janeiro de 2007, marg. 323, 334, 335. 43 Faz-se referncia como precedente da coautoria indireta, identificando alguns autores como um caso de coautoria mediata dentro da jurisprudncia do TPIY no caso Stakic assim Boas, Bischoff, Reid, 2007, p. 105, Olsolo, 2011, p. 161, Olsolo, Prez Cepeda, en ICLR, 4, 2004, pp.475 e ss.- Stakic era um prefeito que ordenou seus subordinados a fornecerem ao exrcito os meios necessrios para o transporte e a recluso num campo de concentrao das vtimas, mas acusado depois de todos os delitos cometidos pelos militares dentro do campo de concentrao, com o argumento de que a provabilidade de sua execuo tinha sido prevista por ele. O tribunal pde argumentar que o acusado teve o domnio funcional realizando atravs do aparato de poder que ele dominava, a administrao local, uma contribuio essencial para a consecuo de um plano executado pelos coautores atravs da instrumentalizao (pelos ltimos) de outro aparato, o exrcito. Mas o certo que o tribunal no argumentou a responsabilidade de Stakic em nenhum dos elementos que fundamentam a autoria mediata por aparatos de poder (em particular nenhuma anlise feita sobre os empregados da prefeitura, se eram ou no gasta ou se formavam um aparato de poder que agia margem da lei, ou que obedeciam de forma quase automtica suas ordens, etc. No h, na sentena nenhuma referncia ao deterioro do instrumento e ao domnio do aparato), s faz referncia ao domnio conjunto do fato, ou seja, ao domnio funcional prprio de qualquer coautoria, remetendo-se expressamente doutrina de Roxin a respeito A sentena cita Roxin, Claus, Tterschaft und Tatherschaft (que traduz como Perpetration and control over the act), 6th Edition, Berlin, New York, 1994, p. 278-. certo que em outra passagem da sentena, o tribunal utiliza a expresso co-perpetrator behind the direct perpetrators/actors -marg. 741, 744 mas, de novo, no fundamenta tal afirmao na predisposio ao fato do executor ou em definitiva nos argumentos nos que a doutrina alem fundamenta esta construo, parece adjudic-la a partir da posio de liderana poltica do acusado. Portanto no certo que esta sentena seja precedente da utilizao da coautoria mediata, simplesmente um precedente do uso da coautoria por domnio funcional, qualificada de indireta pelo simples fato de que Stakic no chegou a realizar materialmente nem a contribuio e nem a isenta neste ponto de ulterior e necessria fundamentao. Olsolo, 2011, p. 161, afirma, sem citar a fonte, que a autoria mediata por aparatos de poder se aplicou tambm em outros casos como por ex. o caso Brdanin, Krajisnik, e outros, mas o certo que em nenhum destes casos se condenou por autoria mediata por aparatos de poder. No primeiro, certamente, o fiscal tinha tentado ampliar o mbito da JCE, baseando-se na ideia de co-perpetration, que foi rejeitado pelo tribunal. O problema residia no fato do tribunal no provar que o acusado tivesse participado no plano comum com os executores dos crimes que lhe imputavam, nem que tivesse controle efetivo sobre eles assim o reconhece a Trial Chamber, Judgement in the Case the Prosecutor v. Radoslav Brdjanin, 1 September 2004, ponto IV. Criminal Responsibility of the Accused. Finalmente aplicou-se a Brdanin as figuras de aiding e abetting, que deveriam ser formas de cumplicidade, mas o Tribunal, surpreendentemente, exclui delas a necessidade de acordo com os autores principais, com a quais no reconhece como forma de participao veja tambm Prosecutor v. Radoslav Br anin, Appeals Chamber Judgement, 3 April 2007, marg. 263, 320, 351. No proceso Krajisnik castigado por JCE - Mom ilo Krajinik Appeals Chamber Judgement, 13 March 2009. Sobre as condutas de aiding y abetting Boas, Bishoff, Reid, 2007, p. 304 e ss.

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65a CARAVANA DA ANISTIA, FAMLIA DE ANISTIADO, UFMG, BELO HORIZONTE/MG, 30 DE NOVEMBRO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

doutrina de Roxin ou a outra que explicasse uma instrumentalizao dos executores, com algo que se aproxime mais a uma coautoria direta do que simplesmente reconhecer o domnio do fato de quem ainda atua em fase preparatria realiza uma contribuio considerada essencial. Tambm podemos encontrar algumas acusaes do fiscal que tentaram fundamentar uma coautoria mediata por instrumentalizao dos executores44. Mas todas estas tentativas foram rejeitadas pelo tribunal que descarta o prprio conceito de coautoria indireta45, com o argumento de que no forma parte do costume internacional, embora a JCE esteja firmemente estabelecida46. Afinal, a deficiente descrio que fez o TPIY tanto da coautoria por domnio funcional como da autoria mediata, incluindo de novo entre os delitos imputados ao acusado os desvios do plano comum por parte dos executores qualificados como previsveis, faz com que a indirect coperpetrationship se aproxime demais nesta jurisprudncia JCE III. Prova disso que o prprio acusado passa de uma qualificao para outra sem mudar uma vrgula os fatos provados.

44 Sim, encontramos uma verdadeira fundamentao da autoria mediata, no Indictment do fiscal no caso Prlic, novembro de 2005, onde como forma de responsabilidade alternativa ou cumulativa o fiscal props a condenao pela execuo indireta atravs de outras pessoas utilizadas como instrumentos mediante aparatos de poder organizados, controlados pelo acusado e nos quais ele tinha um papel chave. A proposta do fiscal, neste caso, foi rejeitada pelo tribunal por no estar recolhida no direito consuetudinrio veja Prosecutor v. Milan Milutinovic et al. Case No. IT-05-87-PT, Trial Chamber, Decision on Ojdanics Motion Challenging Jurisdiction: Indirect Co-Perpetration Decision of: 22 March 2006. 45 Muito importante foi a deciso de maro 2006 no caso Milutinovic, j mencionada, pois nela se formula a questo de que a coautoria indireta uma forma de autoria recolhida no direito consuetudinrio no momento dos fatos. Neste caso a sala estava formada por uma maioria de juzes de formao em common law. Aps lembrar os elementos do costume: a prtica ou repetio (elemento material) e a atuao na crena da obrigatoriedade dessa prtica, ou opinio iuris (elemento espiritual), a Sala em primeiro lugar ps em dvida se usaram corretamente a construo de Roxin, e em segundo lugar, rejeita que essa postura seja uma norma consuetudinria. Veja tambm Stakic Appel Judgement, para 62. 46 Ambos JICJ 5 (2007), p.170, qualifica esta afirmao de ignorncia flagrante dos princpios bsicos do direito penal . No entanto, a questo no to clara quando definimos o domnio funcional e entramos, por exemplo, nas discusses sobre quem realiza um mero ato preparatrio e no o atualiza na fase de execuo tem o domnio funcional. Da mesma maneira, no existe acordo doutrinal nem jurisprudencial nem sequer no mbito continental sobre a figura da autoria mediata por aparatos de poder.

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2.3 A DOUTRINA ESTABELECIDA PELA CORTE PENAL INTERNACIONAL: UM CONCEITO DE AUTOR BASEADO NO DOMNIO DE FATO
Como j tinha adiantado, a doutrina da JCE foi rejeitada pela Sala I de Questes Preliminares do TPI no caso Lubanga Dyilo47. A Sala afirma que o Estatuto distingue entre autores (principais) e partcipes (acessrios). Mas rejeita tanto uma concepo objetivo formal de autor48 quanto um critrio simplesmente subjetivo de distino49. Para isso, se afiana na definio da autoria no Estatuto, da qual destaca que inclui a execuo atravs de outro50, em sua forma mais ampla, ou seja, inclusive quando esse outro no um agente inocente, seno uma pessoa plenamente responsvel51. Por isso, adota como base para a definio do autor a teoria do domnio do fato52, que inclui o domnio de quem diretamente executa os atos tpicos (autoria imediata ou direta), o domnio da vontade dos executores (autoria mediata) e o domnio funcional (coautoria)53, seguindo assim a doutrina mais clssica e estendida sobre autoria no civil law. Este conceito de autor e a afirmao de que o art. 25.3.a do Estatuto engloba trs possveis formas de autoria: autoria direta, autoria atravs de outra pessoa ou autoria indireta (ou mediata) coautoria baseada no controle conjunto e coautoria indireta (ou mediata), que juntam na verdade, outras duas formas: a coautoria por domnio funcional (controle conjunto) e a autoria mediata (indireta, atravs de outras pessoas) 54 tem sido repetido, posteriormente, em vrias decises55. Na opinio da Sala, o conceito de autor baseado no domnio do fato tem uma ampla aceitao nos sistemas nacionais, ainda que o certo seja que s consegue citar doutrina alem e hispano-falante a seu favor56.
47 Pre-Trial Chamber I, Lubanga Decision on the Confirmation of Charges,ICC-01/04-01/06-803-Ten, 29.01.2007,para. 328 e ss.

48 Este conceito considera autor a quem realiza a ao tpica ou algum de seus elementos. Em geral, se considera superado na doutrina continental por no incluir os supostos de autoria mediata. Sobre tudo isto Cerezo Mir, Curso t. III, p. 208 e ss. 49 50 51 Para. 338. Para. 333. Para. 339.

52 Conceito baseado na doutrina da ao finalista de Welzel, para quem o autor era quem tinha o domnio finalista do fato, isto , quem mediante a direo consciente do curso causal para a produo do resultado tpico tem o domnio da realizao do tipo (Welzel, H. H. Das Deutsche Strafrecht 11 ed. Berlin, 1969, p. 99). O conceito do domnio do fato foi depois desenvolvido por Roxin, Tterschaft und Tatherschaft, 7 ed. 2000, h traduo para o espanhol de Cuello Contreras, Autoria y Domnio del Hecho en Derecho penal, Marcial Pons, 2000. 53 Para. 332.

54 Direct perpetration, perpetration through another person or indirect perpetration, co-perpetration based on joint control and indirect co-perpetration . 55 Decision on the Prosecutions Application for a Warrant of Arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir, No. ICC-02/05-01/09, 4 Marzo 2009, para. 210 e ss. Y Pre-Trial Chamber I, Decision on the confirmation of the charges in the Katanga and Ngudjolo, 30 sept 2008, ICC01/04-01/07-717, para. 480 e ss, 514. 56 O nico anglo-saxo que se menciona Fletcher, G., em sua obra Rethinking Criminal Law, Oxford Univesity Press, 2000, p. 639, onde o autor norte-americano afirma que praticamente todos os sistemas legais reconhecem a autoria de quem comete o crime utilizando a outro como meio ou instrumento (perpetration by means), mas se refere exclusivamente aos casos de utilizao de um inocente ou irresponsvel. Assim est regulado no Model Penal Code, 2.06(2)(a). Sobre este preceito Fletcher, ob. cit. P . 666. Sobre o reconhecimento da autoria mediata com agente inocente no Direito norte-americano tambm Bassiouni, Ch., Diritto Penale degli Stati Uniti dAmerica, 1985, p. 178. duvidoso pelo tanto que esta referncia sirva por si mesma para substentar que o conceito amplo de domnio do fato manejado

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2.4 A COAUTORIA DIRETA POR DOMNIO FUNCIONAL NA JURISPRUDNCIA DO TPI

A Corte penal internacional imputou crimes cometidos na qualidade de coautor direto por domnio funcional (controle conjunto) do fato nos casos Lubanga57, e Banda e Jerbo58. A coautoria por domnio funcional do fato (co-perpetration based on the joint control over the crime) se fundamenta, segundo a Sala de Questes Preliminares I, e acudindo de novo doutrina clssica continental, na diviso das tarefas essenciais entre dois ou mais pessoas com o propsito de cometer o crime59. O primeiro elemento da coautoria seria a existncia de um acordo ou plano comum60. Mas, na hora de explicar em que consiste o acordo ou plano comum, a Sala61 afirmou que basta que os coautores combinem realizar um plano com um propsito no criminal e s cometer o crime em certas circunstncias. Tambm entende a Sala que se d o acordo comum se os coautores so cientes do risco de que a realizao do plano comum (no dirigido a um propsito criminal) resultar na execuo do crime e aceitam tal resultado. Como segundo elemento, a Sala exige a realizao coordenada de uma contribuio essencial que resulte na realizao dos elementos objetivos do tipo62. S quem realiza uma contribuio essencial e pode frustrar a execuo do delito no contribuindo sua contribuio tem o domnio do fato63. A continuao rejeita que s tenha tal domnio quem atua na fase executiva apesar de reconhecer que uma opinio doutrinal estendida, com o argumento de que o Estatuto no prev tal restrio. A restrio, sem dvida, no provm de nenhuma redao legal seno do que se entende pelo domnio do fato e de quem atua s em fase preparatria pode considerar-se possuidor de tal domnio64, o que a Sala no estuda.
pela sala, que inclui a utilizao de uma pessoa responsvel, tenha acolhida no direito anglo-saxo. 57 Veja The Prosecutor vs Thomas Lubanga Dyilo, Decision on the Confirmation of Charges, Pre-Trial Chamber I, ICC-01/04-01/06-803Ten, em 29 de janeiro de 2007, assim o entendeu tambm a Trial Chamber, que o condenou como coautor direto, cargo que em sua opinio tinha eleito a deciso de confirmao de cargos, veja Lubanga judgment Trial Chamber I Judgment pursuant to Article 74 of the Statute In The Case Of The Prosecutor V .Thomas Lubanga Dyilo 14 March 2012 para 978. 58 The Prosecutor v. Abdallah Banda Abakaer Nourain and Saleh Mohammed Jerbo Jamus, Pre-Trial Chamber I Decision on the confirmation of charges: 7 March 2011. 59 The Prosecutor vs Thomas Lubanga Dyilo, Decision on the Confirmation of Charges, Pre-Trial Chamber I, ICC-01/04-01/06-803-Ten, de 29 de janeiro de 2007, Para. 342. 60 Para. 343. Curiosamente a Sala denomina este elemento objetivo quando na realidade o acordo prvio, elemento de toda a codelinquncia (tanto da coautoria como da participao) s a construo conjunta do dolo dos codelinquentes e, portanto, um elemento subjetivo veja Cerezo Mir, Curso t. III, p. 233. 61 62 63 Par. 344. Par. 346. Par. 347.

350

64 A doutrina majoritria afirmou que no, pois quem age sozinho na fase preparatria tem que deixar nas mos de outro a deciso ltima sobre se o delito foi cometido ou no (Roxin, Tterschaft, 292 e ss, Cerezo, Curso III, p. 224, Gutirrez Rodrguez, 2001, p. 369 e ss. Com posteriores citaes. Contra Muoz Conde, F ., Cmo imputar a ttulo de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas

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Como terceiro elemento, segundo a Sala, o coautor deve agir com o dolo e os demais elementos subjetivos exigidos pelo delito especfico65. E entende que o art. 30 do Estatuto compreende todas as classes de dolo66. Este critrio se corrigir, posteriormente, no caso Bemba67, a partir do qual se rejeita o dolo eventual68. A Sala tambm estabelece que os coautores devam ser conscientes e aceitar mutuamente que a realizao de seu plano pode levar realizao dos elementos objetivos do tipo69. E, por ltimo, o sujeito deve ser consciente das circunstncias fticas que lhe outorgam o codomnio do fato, o que implica ser consciente de seu papel essencial e de que pode frustrar a comisso se no validar sua contribuio70.

deciden la realizacin de un delito en el mbito de la delincuencia organizada y empresarial? em Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, Madrid, UNED, 2001, p. 512 e ss. A prpria sala cita autores a favor e em contra sem explicar por qu entende prefervel uma soluo a outra e seu fundamento. 65 66 Para. 359. A Sala distingue, acertadamente, o dolo eventual da recklessness, nota 438. Para. 352.

67 Com argumentos discutveis, partindo de uma errnea equiparao entre dolo eventual e advertent recklessness que, tanto a doutrina continental quanto a anglo-saxnica rejeitaram veja Melendo Pardos, Imputacin subjetiva y error en el Estatuto de la Corte penal Internacional, Atelier, 2008, p.86, Fletcher, G. P . Conceptos Bsicos de Derecho penal, 1997, pp. 175 e 176, Como indica este autor na definio do Model penal Code la recklessnes equivale a nossa imprudncia consciente e na doutrina inglesa a uma imprudncia grave (consciente ou inconsciente), no inclui o conceito de dolo eventual. Tambm como uma forma de imprudncia consciente e grave a define Bassiouni, 1985, p. 225-226, e M. E., Drawing the Boundaries of Mens Rea in the Jurisprudence of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia , em International Criminal Law Review n. 6, 2006, pp. 315. A Corte acrescenta uma particular definio tanto do dolo eventual como do dolo direto de segundo grau, que parece seguir a explicao de Eser, A., Mental Element en Cassese, Gaeta, Jones, The Rome Statute of the International Criminal Court. A Commentary, vol. I, 2002, p.915, que particularmente no partilho, ainda que relaxando-a pois Eser fala da certeza da produo do resultado como uma consequncia inevitvel, o que obviamente no chega a se exigir nas decises do TPI. Na doutrina, admite que o art.30 pode compreender o dolo eventual por ex. Olsolo, InDret 3/2009, p.15, e eu Los crmenes contra la humanidad y el genocidio en el Estatuto de la Corte penal internacional em Moreno Hernndez, (coord.) El Estatuto de Roma, Mxico, 2004, pp. 136 e ss. Ainda que alguns autores espanhis e alemes certamente identificam o dolo direto de segundo grau ou dolo de consequncias necessrias como aquele cujo resultado se prev como seguro ou praticamente seguro, muitos outros autores rejeitamos que o dolo direto de segundo grau corresponda com a previso de um determinado grau de certeza ou de provabilidade do resultado. Veja Gil Gil, Lacruz, Melendo Nez, 2010, pp. 235 e ss., Cerezo Mir, Curso, t. II, p. 146 e ss., Stratenwerth, Derecho penal Parte general, I, 2005, p.164, marg. 108, Jakobs, AT, p.268, marg. 18, PG, p.324, marg.18. Quando a realizao do tipo, ou a produo do resultado no o fim que persegue o sujeito ao agir, mas uma consequncia de que o sujeito prev como necessariamente unida consecuo de seu fim, esse tipo ou esse resultado tem sido compreendido com dolo direto de segundo grau. Pelo tanto, se o sujeito estima que, para conseguir seu fim, necessrio realizar o resultado tpico, o implicar com dolo direto de segundo grau, por poucas possibilidades que assinale tanto consecuo de seu fim, como consequentemente tambm produo do resultado necessariamente unido aquele. Ainda, representaes de uma provabilidade mais ampla continuariam sendo casos de dolo eventual se o resultado no o fim nem se v como necessariamente unido consecuo do fim, seno como uma consequncia provvel com cuja provabilidade se conta, enquanto que se o sujeito confia que seu domnio do curso causal conseguir evitar tal resultado, estaremos ante uma imprudncia consciente. Esta excluso do dolo eventual implicou tambm uma mudana na qualificao jurdica de Bemba que passa de ser inicialmente acusado como co-autor a ser acusado sob a figura da responsabilidade do superior hierrquico. Veja Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo, 15 June 2009. 68 Veja no mesmo sentido The Prosecutor vs. Francis Kirimi Muthaura and Uhuru Muigai Kenyatta PreTrial Chamber I, Decision on the confirmation of charges: 23 January 2012 para. 411. 69 70 Para. 361 e ss. Para. 367. 351

2.5 A COAUTORIA MEDIATA ATRAVS DE APARATOS DO PODER HIERARQUIZADO NA DOUTRINA DO TPI 2.5.1 Fundamentao da eleio desta gura
Ainda que algum autor tenha querido ver uma aplicao da autoria mediata por aparatos de poder em mltiplas decises dos tribunais internacionais71, o certo que, at o momento, s encontramos trs decises de confirmao de cargos nas quais verdadeiramente se aplica a teoria do domnio por aparatos de poder. So as da Sala de Questes Preliminares I no caso Katanga e Ngudjolo72 em 30 de setembro de 2008 e da Sala de Questes Preliminares II no caso contra William Samoei Ruto73 e no caso Francis Kirimi Muthaura e Uhuru Muigai Kenyatta74, ambas de 23 de janeiro de 2012. Nestas trs decises, as Salas de Questes Preliminares I e II elegeram, como veremos a seguir, alguns dos critrios nos quais Roxin fundamenta o domnio de fato por domnio da organizao e analisaram sua possvel concorrncia no caso concreto. O certo que h outros casos que poderiam ter agido do mesmo modo e no agiram, optando, em troca, por uma coautoria direta por domnio funcional, sem que ficasse claro por que se elegeu uma ou outra teoria. A doutrina que defende a coautoria por domnio funcional do dirigente e afirma que contribuies como a planificao, organizao e direo na fase preparatria podem proporcionar tal domnio75, oposta teoria da autoria mediata por aparatos de poder76. precisamente essa oposio que
71 Olsolo, H., Ensayos de Derecho penal y procesal internacional, 2011, pp. 159 e ss.

72 The Prosecution vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo, Decision on the Confirmation of the Charges, Pre-Trial Chamber I, ICC01/04-01/07-717, em 30 de setembro de 2008. 73 Pre-Trial Chamber II In The Case Of The Prosecutor V. William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey And Joshua Arap Sang Decision on the confirmation of charges: 23 January 2012. 74 Pre-Trial Chamber II The Prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura and Uhuru Muigai Kenyatta Decision on the confirmation of charges: 23 January 2012. 75 Muoz Conde, Cmo imputar a ttulo de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas deciden la realizacin de un delito en el mbito de la delincuencia organizada y empresarial? em Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, 2001, p. 518, contra a opinio da maioria, e a favor da interpretao mais ampla que esto fazendo os tribunais, considera que, em determinados casos de delinquncia organizada, pode se considerar autor o dirigente organizador que age exclusivamente na fase preparatria. Desta opinio, so tambm outros autores espanhis que defendem igualmente que quem age s na fase preparatria pode ter o codomnio de fato, como Ferr Oliv Blanqueo de capitales y criminalidad organizada em Delincuencia organizada: aspectos penales, procesales y criminolgicos, Universidad de Huelva, 1999 p.96-97 ou Marn de Espinosa Criminalidad de empresa. La responsabilidad penal en las estructuras jerrquicamente organizadas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002 pp. 140-141. Ainda que pode-se dizer que esta opinio minoritria, em nossa doutrina. Assim constata Fernndez Ibez, La autoria mediata en aparatos organizados de poder, 2006 p. 283. 76 Na Espanha, alguns dos autores que rejeitam a formulao de Roxin da autoria mediata por aparatos de poder organizados propem castigar o homem que est por trs como coautor. Por ex. Conde Pumpido, Cdigo penal, Doctrina y Jurisprudencia, Tomo I, 1997, p. 21 Ferr Oliv , 1999, pp. 96-97, Marn de Espinosa, 2002, p.134, 137 e ss. e Muoz Conde, Problemas de autoria y participacin en la criminalidad organizada , em Delincuencia organizada: aspectos penales, procesales y criminolgicos, Universidad de Huelva, 1999. p.155 e ss., Muoz Conde/Garca Arn, Derecho penal Parte General, 6 ed, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p.456 para as organizaes criminais

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costuma ampliar a coautoria, afirmando o domnio de quem atua em fase preparatria77. Em troca, a Corte admite ambas as formas de domnio que, de fato, ampliam a autoria notavelmente alm do conceito objetivo formal, da autoria mediata tradicional, limitada ao instrumento irresponsvel, e inclusive coautoria funcional majoritariamente aceita, limitada a quem, sem realizar atos executivos, ao menos age, ou atualiza, sua contribuio na fase executiva78. Admitindo as duas possibilidades, a opo por uma ou outra deveria radicar em se o superior age junto com seus subordinados ou, pelo contrrio, atua atravs de seus subordinados79. A Corte no analisa este caso para eleger uma ou outra forma de interveno. Parece que a eleio mais bem oportunista, segundo como tenha definido os cargos o fiscal ou, quando o fiscal apresentou as duas possibilidades a Corte v incluso a coautoria mediata como uma possibilidade subsidiria da coautoria direta, que entende prevalente80. Na opinio da Corte penal internacional respeito da autoria mediata (indirect perpetration): O lder deve utilizar seu controle sobre o aparato para executar os delitos, o que significa que o lder, como autor por trs do autor, mobiliza sua autoridade e poder dentro da organizao para assegurar o cumprimento de suas ordens. O cumprimento deve incluir a realizao de

no estatais nem para-estatais. Para as estaduais e para-estaduais aceita a autoria mediata por aparatos de Roxin, veja Muoz Conde / Garca Arn, 2004, p. 454. 77 A jurisprudncia espanhola nunca condenou algum na aplicao da teoria da autoria mediata por aparatos de poder, pelo contrrio, imperou a tese da coautoria para imputar aos dirigentes os delitos cometidos pelos subordinados. s vezes, exigindo a atualizao da direo na fase executiva, outras pressupondo que o dirigente organizador tem o domnio de fato ainda quando s atue na fase preparatria, e outras muitas pela via de considerar verdadeiros autores aos indutores e os cooperadores necessrios. Veja Gil Gil, em Ambos, Imputacin de crmenes de los subordinados al dirigente, 2008, p. 89 e ss. Sobre a tendncia de nossa jurisprudncia em considerar aos indutores e cooperadores necessrios como verdadeiros autores e suas causas veja Bacigalupo, La teora del dominio del hecho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo , Diario La Ley, N 6962, Seccin Doctrina, 6 Jun. 2008, Ano XXIX (La Ley 20145/2008) pp. 3 e ss. 78 A maioria da doutrina espanhola defensora de um conceito de autor baseado na ideia do domnio de fato exige que o coautor atue na fase executiva com uma contribuio que, embora no seja tpica, considere essencial segundo o plano comum para a realizao do delito. A doutrina tambm costuma entender que no basta para considerar como essencial uma contribuio com afirmar a capacidade do codelinquente de impedir a realizao do delito, mesmo que o TS interpretou a essencialidade neste sentido em alguma ocasio, seno que se trate da possibilidade de evitar o fato mediante a no prestao de sua contribuio de perspectiva ex ante. veja Gutirrez Rodrguez, La responsabilidad penal del coautor, 2001, pp. 392 e ss. com abundantes citaes doutrinais Cerezo Mir, La polmica en torno al concepto finalista de autor en la Ciencia del Derecho penal espaola en Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, p. 176-177, Gmez Bentez, El dominio del hecho en la autoria (validez y lmites) , em Estudios penales, 2000 pp. 120, 135-136. 79 Uma parte da doutrina v outra diferena na ausncia, na opinio de acordo mtuo entre o dirigente e o executor material nestes casos, rejeitando por isso a soluo da coautoria e optando autoria mediata por aparatos de poder. Entre outros, sustentam este argumento contra a soluo da coautoria Faraldo Cabana, Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerrquicas: la autoria mediata con aparatos organizados de poder 2004, p. 129, Fernndez Ibez, La autoria mediata en aparatos organizados de poder , 2006, p. 260, Cerezo Mir, Curso, t. III, 2001, p. 218, nota 52, Gutirrez Rodrguez, 2001, p. 375, Prez Cepeda, Criminalidad de empresa: problemas de autoria y participacin , RP La Ley, n 9, 2002, p. 117. Porm, preciso dizer que o TS espanhol interpretou o elemento do mtuo acordo de maneira muito ampla, aceita o acordo tcito e coetneo realizao dos fatos, mas tambm basta ao TS, em ocasies, o simples conhecimento ou, inclusive, a no oposio para imputar em coautoria. O TS aprecia o acordo de vontades, portanto sem necessidade de contato entre todos os coautores, bastando que a informao tenha chegado a todos eles atravs dos estamentos intermedirios. Poderia, portanto afirmar que o TS aceita que o cumprimento de uma ordem ou encargo unir a um acordo de forma tcita, como , tambm, aprovar ou consentir a operao desenhada por uns subordinados para ser executada por outros que aceitam a misso. Sobre a aceitao do acordo tcito e coetneo na doutrina espanhola veja Gutirrez Rodrguez, 2001, p. 160 e s. com posteriores citaes na nota 135, e p. 164 e s, com citaes da doutrina e jurisprudncia do TS em nota 142 e Garca del Blanco, V., La coautoria en Derecho penal, 2006, p.557, que destaca a escassa prova que exige o TS para afirmar a existncia de um acordo coetneo e tcito, bastando estar presente e no se opor, ou deduzindo da ao conjunta realizada, etc. 80 Veja, por ex. The Prosecutor v. Abdallah Banda Abakaer Nourain and Saleh Mohammed Jerbo Jamus, Pre-Trial Chamber I, Decision on the confirmation of charges: 7 March 2011. A Sala confirma os cargos por coautoria direta, aqui tambm a Sala especifica que a coautoria entre os superiores e subordinados. O fiscal tinha acusado como coautores ou coautores mediatos alternativamente (para 124). A Sala opta pela coautoria direta, e previamente decidira que s se no encontrasse fundamento coautoria direta, examinaria a mediata (para 125), como se essa fosse uma forma de responsabilidade subsidiria.

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algum dos crimes sob a jurisdio deste Tribunal. E, em relao coautoria mediata (indirect coperpetration), ela aplicvel quando todos ou alguns dos coautores realizam suas respectivas contribuies essenciais ao plano comum atravs de outra pessoa. Na deciso de confirmao de cargos no caso contra Katanga e Ngudjolo a Sala explica com detalhe a teoria da autoria mediata por domnio da organizao seguindo a Roxin, e estabelece que seja autor o homem por trs que controla a vontade do executor81. A Sala lembra que, apesar das crticas da doutrina a esta formulao, o certo que os redatores do Estatuto decidiram introduzir a figura do autor que utiliza um instrumento responsvel82. Na opinio da Sala, seguindo alguns comentaristas do Estatuto83, essa referncia conduz diretamente teoria da autoria mediata pelo domnio da organizao84. Mas a verdade que isso no supe automaticamente que a fundamentao dessa forma de autoria, certamente imposta pelo legislador, seja a teoria de Roxin, e no por exemplo a de Schroeder ou outras, a quem tambm remetem os comentaristas citados pela Sala. Porm, tambm certo que, dentro da ampla oposio doutrinal que recebeu a ideia do autor mediato com instrumento responsvel, a doutrina aparentemente mais seguida nas poucas decises judiciais que no direito comparado tem aplicado esta figura, foi a de Roxin (aparatos de poder), ou ela complementada pela teoria de Schroeder (disposio ao fato). A respeito, h que assinalar que a Sala afirma que so muitas as jurisdies nacionais que a aplicam85, mas, na realidade, s pode citar cinco86, entre os 120 pases que fazem parte no Estatuto87. A Sala cita, de forma errnea, sentenas nacionais, que, contra ao que ela afirma,

81 Par. 486: has control over the will of those who carry out the objective elements of the offence (commission of the crime through another person) e marg. 497. 82 Para. 499.

83 Cita por ex. Ambos, K., Article 25: Individual Criminal Responsibility , en Triffterer, O. (Ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, 2 ed., 2008, n. 10-13; Ambos, K., Internationales Strafrecht, 2006, 7/27; Cassesse, A., Gaeta, P . & Jones, J. (Ed.), The Rome Statute of the International Criminal Courf A Commentary, Vol.1, 2002, p.794 (que faz referncia exclusiva doutrina de Roxin para integrar esta figura, seno tambm de Schroeder, nota 108, e outras possveis situaes de superioridade do homem por trs, apesar de que o executor penalmente responsvel); Kre, C., Organisationsherrschaft und Vlkerstrafrecht , Goltdammers Archiv fr Strafrecht, 2006, pp. 307-308; Satzger, H., Internationales und Europisches Strafrecht, Baden-Baden, Nomos, 2005, 14 n. 43; Vogel, J., Individuelle Verantwortlichkeit im Vlkerstrafrecht. Zugleich ein Beitrag zu den Regelungsmodellen der Beteiligung , 114 ZStW, 2002, p. 421, Werle, G., Vlkerstrafrecht, 2003, p. 159, marg. 408, (Veja tambm a segunda edio, Tratado, 2 ed. p. 301, marg. 483 e 484). 84 85 Par. 501. Par. 504.

86 Nota 666. A Corte cita jurisprudncia alem, peruana, chilena, argentina e espanhola. Existem mais sentenas que as citadas pela Corte que aplicaram no sempre corretamente a teoria do dominio de fato por domnio da organizao. Veja Maculn, E., em Gil Gil, A. y Maculan, E., (coords.), Intervencin delictiva y Derecho penal internacional: Reglas de atribucin de responsabilidad en crimes internacionales , no prelo. 87 Um estudo sobre a responsabilidade de dirigentes de organizaes em diversos pases pode ser visto em Sieber e Cornils (eds) Nationales Strafrecht in rechtsvergleichender Darstellung, Teilband. 4, Duncker & Humbold, 2010. O certo que h muitos pases com diferentes conceitos de autor, no baseados no domnio de fato, que no reconhecem a autoria mediata, ou que punem o organizador ou diretor de diversas maneiras. Por ex. qualifica-o diretamente como autor o cdigo penal chins (p. 7), recolhe um conceito objetivo-formal de autor o CP francs (p. 77), onde o autor mediato pune como indutor (p. 79). Existem legislaes em que se admite s a autoria mediata com instrumento irresponsvel como a legislao de Costa de Marfim, (p. 35 e 362), ou o Model Penal Code dos Estados Unidos. Tambm admitem a autoria mediata com agente inocente Inglaterra e Gales (p. 55), onde em troca se conhece tambm a figura da Joint criminal enterprise. Extrair princpios comuns do direito comparado uma tarefa complexa, por no dizer, impossvel.

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no aplicaram a teoria da autoria mediata por aparatos de poder de Roxin88, junto com outras que aplicaram uma mescla dessa teoria e da disposio ao fato de Schreder89, sem que a Corte, no entanto, parea ter acolhido este complemento , sentenas que tenham aplicado erroneamente segundo a doutrina e outras que foram cassadas pelos tribunais superiores que aparentemente rejeitavam a figura90.
88 falso por ex. que a STS espanhol de 02/07/1994 aplicasse a autoria mediata por aparatos de poder organizados. A deciso foi criticada pela doutrina espanhola de maneira quase unnime, pois no responde a nenhuma das categorias de autoria mediata admitidas, seno que parece considerar o prefeito como autor mediato por sua posio institucional. Veja Vives Antn, Comentarios al Cdigo penal de 1995, tomo I, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 281, Olmedo Cardenete, Artigos 27, 28, 29, em Cobo del Rosal, (dir) Comentarios al Cdigo penal, tomo III, Ederesa, Madrid, 2000, p. 207 e ss. o mesmo 1999, p. 650 e ss. Hernndez Plasencia, La autoria mediata en Derecho penal, Granada, Comares, 1996, p. 150. Como a doutrina manifestou no seria um caso de autoria mediata mas de participao psquica (necessria ou no) - Faraldo Cabana, Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerrquicas: la autoria mediata con aparatos organizados de poder, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 85- ou de provocao do art. 18 - Olmedo, La induccin como forma de participacin, Madrid, Edersa, 1999, p. 652-, ou do 510 Cp Hernndez Plasencia, 1996, p. 150 -. A favor da sentena, pelo contrrio, Lpez Barja De Quiroga, Derecho penal Parte General, III, Madrid, Ed. Leynfor Siglo XXI, 2001, p. 329-330. Da teoria dos delitos consistentes na infrao de um dever, tenta defender a deciso do TS Snchez-Vera Gmez-Trelles, La responsabilidad de las autoridades ante desrdenes pblicos racistas (um comentrio tardio, mas atual, para a S.T.S. de 2 de julho de 1994) en Cuadernos de poltica criminal, N 70, 2000, pp. 245 e ss. E a outra resoluo espanhola citada pela Sala o Auto de 29 de maro de 2006 do juizado central de instruo n. 5 da Audincia Nacional (juiz Grande Marlaska) decretando priso contra o dirigente de Batasuna Arnaldo Otegi, mas o juiz no desenvolve o conceito de autoria mediata na qual se fundamenta, ao mencionar como possvel ttulo de imputao sem chegar a decidir-se por ele ou pelo da induo ou execuo por omisso. p. 98. Sobre todas estas resolues veja Gil Gil, em Ambos, Imputacin [...] pp. 87 e ss. Em Espanha a doutrina da autoria mediata por aparatos de poder nunca se aplicou em uma sentena condenatria, porm cita em vrias resolues como possibilidade terica, por ex. na STS 17/07/2008 caso 11-M- ou no Auto de 28/04/2008 da AN de denegao da extradio de Isabelita Pern, onde o tribunal mantm o requisito, questionado por uma parte da doutrina, de que a organizao deve atuar margem da lei. 89 O caso provavelmente mais relevante foi a condenao do ex-presidente peruano Alberto Fujimori - sentena da Corte Suprema de Justia da Repblica do Peru, Sala Penal Especial, em 7 de abril de 2009, e sentena confirmatria da Primeira Sala Transitria, em 30 de dezembro de 2009-, que no mantm uma verso pura da teoria, mas combina os requisitos tradicionais da formulao de Roxin com outros prprios da doutrina do autor detrs do autor de Schroeder, resumindo nos seguintes cinco outros a fundamentao da responsabilidade como autor mediato do dirigente da organizao: 1 - A existncia de uma organizao hierrquica, com assinao de funes para seus membros, que permita um funcionamento automtico 2 - O poder de ordem do autor mediato 3 - A desvinculao ou afastamento da organizao do Direito 4 - o gasto do executor 5 - a predisposio do autor direto realizao de fato ilcito. Este ltimo ponto, prprio da elaborao de Schroeder, veja Der Tter hinter dem Tter, Berlin, 1965, foi admitido por Roxin em ZStrR, 125, 2007, pp. 1 e ss., e dali adota a sentena, que reconhece tambm sua aplicao por exemplo por Tribunal Supremo Federal Alemo, na sentena emitida contra os integrantes do Conselho de Defesa Nacional da Repblica Democrtica Alem, ou pela prpria Sala Penal Nacional Peruana na sentena do caso Guzmn Reynoso fundamento jurdico dcimo terceiro da sentena emitida pela Sala Penal Nacional de treze de outubro de dos mil e seis [Expediente acumulado 560 2003]. En Internet: www.gacetajuridica.com.pe . A sentena, assumindo uma postura que denomina integradora , afirma que os critrios do gasto e da disposio ao fato no so incompatveis - Marg. 739.4-, como recentemente tinha reconhecido Roxin, mas contra a opinio de Schroeder, que v o segundo como fundamento nico da responsabilidade a ttulo de autor do superior. Schroeder, Disposicin al hecho versus fungibilidad em Ambos e Meini, La autora mediata. El caso Fujimori, 2010, ob. cit. Pp. 117 e ss. opina que o nico elemento que fundamenta o domnio do homem por trs, tambm em aparatos de poder, a disposio ao executor, enquanto que o gasto s um meio, que oferece instrumentos dispostos ao fato. E mais, na opinio tanto do Tribunal Supremo alemo contra os dirigentes da DDR, ou contra os membros do Escritrio poltico da SED, como a deciso da Sala penal Nacional peruana no caso Guzmn Reynoso teriam fundamentado mais na teoria do aproveitamento da disposio incondicional ao fato do executor, em troca no fica claro o fundamento real da sentena Fujimori pela escassa subsuno do caso concreto na teoria dogmtica desenvolvida pelo tribunal. Recentemente, Roxin afirmou que esse requisito da predisposio do autor no um requisito independente nem o fundamento do domnio do homem por trs. Em uma renovada reflexo e raiz precisamente desta sentena, Roxin afirmou, no entanto que o critrio da elevada disposio ao fato do executor , ainda que empregado na fundamentao da autoria mediata no mbito de um aparato de poder organizado, no constitui um pressuposto autnomo, seno que derivado de outros elementos do domnio por organizao. Trata-se, em sua opinio, de um fenmeno que consegue com trs colunas do domnio por organizao: o poder de mando, o afastamento do direito, e o gasto, e que fortalece a fundamentao para a afirmao do domnio do fato, do homem de trs, que definitivamente depende da segurana com as quais eles podem cumprir sua ordem. Veja Roxin, Apuntes sobre la sentencia Fujimori de la Corte Suprema del Per, en Ambos e Meini, La autoria mediata. El caso Fujimori, 2010, pp. 100 e 101. 90 A respeito da jurisprudcia argentina, a Sala cita expressamente a sentena da Cmara Nacional de Apelaes em 9 de dezembro de 1985, que condenou como autores mediatos os Comandantes e rejeita expressamente, pelo contrrio, a da Corte Suprema de Justia Argentina, em 30 de dezembro de 1986, que aparentemente rejeitou essa qualificao trocando-a pela de cooperadores necessrios Katanga e Ngudjolo, Decision on the confirmation of charges, ob. cit., margs. 504 e 505-. Sobre estas decises Faraldo P ., 2004, pp. 32 e ss. O certo que trs magistrados votaram a favor da autoria mediata e dois contra com o argumento de que a teoria do domnio de fato, por domnio da organizao, no tinha alcanado reconhecimento geral na doutrina e na jurisprudncia. Veja sobre esta aparente disparidade entre a parte dispositiva e os votos e os motivos dela, Sancinetti, M., Derechos humanos en la Argentina postdictatorial, 1988, p. 243. A soluo da autoria mediata por aparatos de poder no ganhou adeptos na doutrina argentina, que defende mltiplas solues como as da coautoria ou a induo veja sobre isto com detalhe Malarino, em Ambos, (coord.), Imputacin de crimes de los subordinados al dirigente, 2008, ob. cit., p. 68 e ss. Apesar disso, a figura foi retomada na jurisprudncia argentina posterior e amplamente aceitada para o castigo dos crimes cometidos pela ditadura - veja a jurisprudncia citada por Malarino, em Ambos, Imputacin ob. cit., 2010, p. 68, nota 10, combinando-a com outras solues como a da participao necessria ob. cit., pp. 63 e ss.Como indica Malarino - p. 68 -, a jurisprudncia posterior parece ter relaxado perigosamente a exigncia da prova de alguns dos requisitos da autoria mediata por aparatos de poder hierarquizados, em particular, a prova do controle da organizao e da dao das ordens limita-se em muitos casos exclusivamente a uma prova do cargo ou posio do superior na estrutura militar ou policial (prova do status) .

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Mas, apesar de seus infrutferos esforos em argumentar o reconhecimento nacional91 e internacional92 desta figura, a Sala tem razo ao afirmar que a oposio figura do domnio de fato por domnio da vontade fundamentada na rejeio da autoria mediata com instrumento responsvel93, e que sim o Estatuto impe o reconhecimento desta figura deve buscar o melhor fundamento, e desde j Roxin tem hoje mais apoio que outros. Porm, no seria demais que a Sala indicasse por que prefere este critrio e no o da predisposio ao fato, proposto por uma parte da doutrina para fundamentar a responsabilidade como autor do homem por trs e utilizado pela maioria das sentenas citadas como complemento teoria do aparato de poder. Por outro lado, a Sala argumenta, numa afirmao que no tem relao com o domnio de fato, que a maior posio na hierarquia corresponde a uma maior responsabilidade94, o que parece nos aproximar rapidamente a um critrio de autor diferente, baseado, qui, na infrao de deveres, e no necessariamente no domnio de fato, ao menos no acompanhada da prova no caso concreto do domnio da organizao.

2.5.2 Descrio e requisitos

Na deciso de confirmao de cargos no caso contra Katanga e Ngudjolo, a Sala explica como funciona o domnio de fato mediante o domnio da organizao95. Assina a necessidade de tratar de uma estrutura baseada em relaes hierrquicas, que o acusado exera autoridade e controle sobre a organizao de maneira que os subordinados cumpram suas ordens e esse cumprimento,

91 Da mesma opinio, Werle e Burghardt, Coautoria mediata: desarrollo de la dogmtica jurdico penal alemana en el Derecho penal internacional? em Revista penal, n. 28, julho, 2011, pp. 200 e 201. 92 Cita tambm a Sala par. 506 a sentena de primeira instncia contra Stakic, que como comentamos anteriormente, foi cassada pela Sala de apelaes do TPIY, que rejeitou a coautoria indireta. Tampouco pode dizer que, em primeira instncia, aplica-se a teoria do domnio de fato por domnio da organizao, j que no analisou nenhum dos requisitos. E o caso Bemba, ser ante o prprio TPI, na qual tampouco a qualificao como autor mediato prosperou, sendo substituida pela de responsabilidade do superior hierrquico. Como assinado anteriormente - veja supra nota 69 tambm as ordens de apreenso fundamentavam a qualificao de autor mediato, por que no podia saber em que teoria se apoiava. Como afirma Werle y Burghardt, Coautoria mediata: desarrollo de la dogmtica jurdico penal alemana en el Derecho penal internacional? em Revista penal, n. 28, julio, 2011, p. 200 e 201, o certo que antes de entrar em vigor o Estatuto de Roma a autoria mediata no estava regulamenda no Direito Penal Internacional nem tinha sido aplicada pela jurisprudncia internacional. Nesse sentido Jessberger, F ., e Geneuss, On the Application of a Theory of Indirect Perpetration in Al Bashir. German Doctrine at The Hague? em Journal of International Criminal Justice 6, 2008, p. 868, indicam que a autoria mediata nunca aplicou ou recopilou a nenhum texto de Direito Penal Internacional antes, s pode afirmar que a autoria mediata com agente inocente forma parte de muitos sistemas legais nacionais, mas excepcional a aceitao do domnio da organizao. 93 A respeito, assinalam Jessberger, F ., e Geneuss, J., ob. cit., 2008, p. 857, que: a incluso do instrument responsible aparece pela primeira vez na redao do Art. 25(3)(a) no texto apresentado pelo presidente do Working Group on General Principles of Criminal Law and Penalties em 19 de fevereiro de 1997; veja Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court, Working Group on General Principles of Criminal Law and Penalties, Chairmans Text (A/AC.249/1997/WG.2/CRP .2/ Add.2). Inicialmente a autoria mediata tinha limitado expressamente ao uso de um instrumento inocente, veja Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court, Informal Group on General Principles of Criminal Law, Proposal of 26 August 1996 (A/AC.249/CRP .13), Art. B Proposal: [A] person shall be deemed to be a principal where that person commits the crime through an innocent agent who is not aware of the criminal nature of the act committed such as a minor, a person of defective mental capacity or a person acting under mistake of fact or otherwise acting without mens rea. 94 356 95 Para. 503. Para 511 e ss.

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deve incluir a realizao de crimes de competncia da Corte. O aparato tambm deve atuar de maneira quase automtica, o que permite ao lder ter certeza do cumprimento. Isso se atinge mediante a fungibilidade do executor que garanta que a negativa de um subordinado no frustrar os planos do dirigente. Quando no esto presentes, os requisitos que fundamentam o domnio de fato do superior que d a ordem, ele responder (como partcipe do art. 25.3 b) e no como autor96. Porm, nesta deciso, que se d no caso que tem que ver com o uso de meninos soldados, a Sala acrescenta outro fundamento ao domnio de fato por domnio da organizao, que no aparece em outros casos. Em sua opinio, no s a fungibilidade garanta o automatismo da organizao no cumprimento das ordens, mas tambm outros mtodos como regmenes violentos, estritos e intensos de treinamento como, por exemplo, quando os subordinados foram sequestrados e treinados de forma dura desde crianas97. A sala no apoia em nenhuma doutrina ou jurisprudncia esta ampliao da fundamentao do domnio de fato, mas poderia qui pensar que com esta apreciao nos aproxima da doutrina da disposio ao fato do executor, ou simplesmente, como indica Ambos98, que se manifesta em certos fatores fracos uma estrutura hierrquica com defeito de uma hierarquizao mais formal, prpria dos aparatos estatais, mas geralmente ausente nos no estatais. A Sala no menciona o requisito da desvinculao ou afastamento da organizao do Direito, requisito discutido por uma parte da doutrina99, mas que foi mantido por algumas das sentenas nacionais mais relevantes que aplicou a formulao de Roxin100.

96 97

Para. 517. Para. 518.

98 Ambos, K., en InDret 3/2011, p. 9 e ss. , no renuncia a exigir tambm nos aparatos no estatais um certo grau de hierarquizao vertical, com uma linha de mando clara, mas parece que em sua opinio este requisito poderia flexibilizar-se algo e completar-se com outros sistemas de controle, de maneira que o controle dos executores fundamentaria no primeiramente na formalidade de um hierarquia (ou de outras formalidades), seno em certos fatores fracos , como o citado ou a afiliao de origem assim como nos vnculos scio-familiares ou fticos. Tomados em seu conjunto, estes fatores criam um tipo de autoridade pessoal em volta do lder das milcias, o que garante o controle da organizao e de seus integrantes,p. 16. Em todo caso, reitera que a organizao tem que estar estruturada hierarquicamente e deve ser grande, de tal maneira que a influncia repressiva para a atuao que parte do vrtice da organizao possa ser transmitida de maneira annima a todos os membros (tanto os conhecidos pessoalmente como os que no so) com a firmeza suficiente. 99 A favor de prescindir do requisito da desvinculao ao Direito na doutrina espanhola, cfr. Bolea Bardn, C., Autoria mediata en Derecho penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 337 e ss.; Nez Castao, E., Responsabilidad penal en la empresa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 18 2 e ss.; Marn de Espinosa, Criminalidad de empresa. La responsabilidad penal en las estructuras jerrquicamente organizadas, 2002, p. 89; Fernndez Ibez, La autoria mediata en aparatos organizados de poder, 2006, p. 235. A favor de manter o requisito da desvinculao ao Direito em seu sentido originrio, Faraldo Cabana, 2004, p. 100. 100 Assim por ex. sentena da Corte Suprema de Justia da Repblica do Peru, Sala Penal Especial, em 7 de abril de 2009, e a sentena confirmatria da Primeira Sala Transitria, em 30 de dezembro de 2009. Tambm a favor do requisito a Audincia Nacional espanhola: Id Cendoj: 28079220022008200024, Audincia Nacional. Sala do Penal, Seo: 2 N de Recurso: 12/2007 AUTO n 8/2008, de 28/04/2008, FJ 7: A aplicao da teoria da autoria mediata construda pela dogmtica alem exige que a organizao funcione como uma totalidade margem do Ordenamento jurdico, j que se atua ligada aos princpios prprios de um Estado de Direito, submetido lei, a ordem de executar aes punitivas no serve para fundamentar o domnio porque as leis tm o nvel maior e, por norma, excluem a execuo de ordens antijurdicas e, assim, o poder da vontade do inspirador .

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A Sala tambm resume como pode cometer o delito em coautoria mediata: quando cada um dos acusados realiza uma parte do delito, divide as tarefas de comum acordo, e cada um realiza sua parte (que pode ser executiva ou no) atravs de outro ou outros101. Esta formulao permite que a Sala atribua a um acusado os crimes cometidos por sujeitos que no so seus subordinados nem obedecem s suas ordens com o argumento da mtua atribuio dos aportes de cada coautor102. Segundo a doutrina propulsora da aplicao feita pelos tribunais internacionais da coautoria mediata, a coautoria baseada no domnio funcional compartiria com a JCE a definio do autor do plano comum e uma contribuio para esse plano, mesmo quando ela prpria no consista na realizao de atos executivos, mas a diferena dela acrescentaria como elemento essencial importncia da contribuio exercida pelo sujeito, que no sendo executiva, lhe proporcionaria o domnio funcional de fato103. Por outro lado, se compreenso amplia do domnio funcional somamos a teoria do domnio de fato atravs do domnio de um aparato de poder organizado temos, na opinio de Olsolo104, vrias possveis formas de coautoria mediata: (i) quando vrios superiores que tm um controle partilhado sobre uma determinada organizao e o utilizam de maneira coordenada para assegurar a execuo do delito; (variante denominada autoria mediata em coautoria)105 e (ii) quando vrios superiores, que dirigem diferentes organizaes (ou partes delas), as utilizam para executar de maneira coordenada um plano comum, esta variante se denomina coautoria mediata106 ou coautoria entre autores mediatos107. Porm, ainda seria possvel uma terceira modalidade de combinar coautoria e autoria mediata: quando um dos coautores simplesmente por aportar uma contribuio essencial, ou seja, por domnio funcional, enquanto que os outros exercem sua parte atravs de uma organizao sob
101 Para. 519 e ss.

102 Assim destaca tambm Ambos, K., Sobre la organizacin no domnio da organizao , em InDret 3/2011, p. 12: No obstante, a Sala de Assuntos Preliminares do TPI imputou aos processados mediante uma curiosa combinao de autoria mediata (domnio da organizao) e coautoria como coautoria mediata [mittelbare Mittterschaft] (indirect co-perpetration)58 no s os fatos dos prprios subalternos, mas tambm os de cada um dos outros, j que tinham intervindo em virtude de um plano comum, sempre tinham efetuado uma contribuio fundamental e tinham controlado conjuntamente a totalidade do assalto em relao ao caso Katanga e Ngudjolo Chui. 103 Segundo Olsolo e Prez Cepeda a coautoria baseada no domnio funcional comparte com a JCE o comeo para definir o autor do plano comum e uma contribuio ao plano, ainda mais ela no consiste na realizao de atos executivos, mas a diferena dela acrescenta como elemento essencial a importncia da contribuio exercida pelo sujeito, que ainda sem ser executiva, proporcionaria o domnio funcional de fato Olsolo y Prez Cepeda, The Notion of Control of the Crime and its Application by the ICTY in the Stakic Case1 en International Criminal Law Review 4: 2004, p.477. 104 Olsolo, 2011, p. 162.

105 Werle y Burghardt, Coautoria mediata: desarrollo de la dogmtica jurdico penal alemana en el Derecho penal internacional? em Revista penal, n. 28, julho, 2011, p. 205. 106 358 107 Werle y Burghardt, 2011, p. 204. Sancinetti, M., Derechos humanos en la Argentina posdictatorial, 1988, p. 31.

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seu controle. Dessa maneira, o primeiro coautor direto de um coautor mediato. Aceitar esta modalidade facilitaria a imputao como autor em casos como Ruto, na qual o acusado realiza uma importante tarefa de organizao, coordenao ou contribuio de meios essenciais, mas no fica claro seu poder de comando, e nem a existncia de uma organizao hierrquica na rede de pequenas organizaes dirigidas por diversos lderes que se unem aparentemente s em torno de um objetivo comum. Esta poderia ter sido, tambm, a fundamentao do caso Stakic, perante o TPIY, pois se argumenta sua contribuio essencial ao fato, ao facilitar meios essenciais para a realizao do delito, mas sem explicar sua participao atravs de outros, segundo alguma das teorias do domnio de fato. Se as tarefas de direo e organizao ou o aporte de certos meios so definidas pela Corte como aportes essenciais de prpria mo que conferem o domnio funcional de fato o que, pessoalmente, no considero convincente108, no necessrio j forar uma argumentao do domnio de uma organizao que, muitas vezes, no corresponder com a realidade. As ordens de apreenso, pelo contrrio, so de pouca ajuda para apreciar a deciso da Corte na matria, em primeiro lugar porque costumam conter uma srie de ttulos de imputao de

de se esperar que as ordens de priso caream de uma anlise detalhada dos requisitos do domnio de fato somente por sua finalidade e carcter preliminar, e que esses dficits sejam corregidos depois nas Decises de confirmao de cargos [...].

forma alternativa, sem decidir ainda por algum, e sem fundament-lo. Veja, por exemplo, as de Jean Pierre Bemba Gombo109. Nas duas, se qualifica provisionalmente Bemba como coautor ou autor mediato (through other persons), recolhidos no art. 25.3a do ER. Olsolo afirma que nesta deciso a Sala aplica a autoria mediata por aparatos de poder organizados110. Porm, no h dados suficientes nas decises citadas que permitam afirmar que seja essa a doutrina aplicada. Nada se argumenta nelas sobre a existncia de um aparato de poder organizado que atue margem da lei, a fungibilidade de seus integrantes, o domnio de Bemba sobre essa organizao e quer tenha utilizado ou controlado para cometer o delito. Mas, quando as ordens de apreenso optam claramente por uma qualificao de coautoria indireta111, o certo que
108 Como explicaremos, formula-se o problema de como definir a contribuio essencial e pelo tanto outorgadora do domnio funcional de fato, e da distino do coautor assim configurado do cooperador necessrio. 109 Pre-Trial Chamber III, Warrant of Arrest for Jean Pierre Bemba Gombo, 23.05.2008 y Warrant of arrest replacing the one issued on 23 May 2008, 10 June 2008. 110 111 Ensayos, p. 168. Assim por ex. Sala de Questes Preliminares I, Ordem de deteno de Saif AlIslam Qadhafi, 27 de junho de 2011. 359

tambm carecem de fundamento suficiente, pois no analisam os elementos que, segundo a teoria de Roxin, fundamentam esta figura. Tambm a Ordem de apreenso contra Al Bashir foi apoiada na qualificao exclusiva como coautor mediato, e a doutrina se apressou a explicar que se fundamentou na teoria do domnio de fato por domnio da organizao112. A Sala afirma que Omar Al Bashir e os outros altos dirigentes polticos e militares de Sudo dirigiram as reas do aparato do Estado de Sudo, que se levou, de maneira coordenada, com o fim de executar de forma conjunta o plano comum113. O plano descreve previamente como compreensivo da inteno de lanar um ataque ilcito contra a populao civil que inclua deslocamentos forados de populao, assassinatos e outros crimes114. Porm, a Sala no diz nada dos elementos que fundamentam o domnio de fato por aparatos de poder hierarquizados. Nada se argumenta sobre a localizao do aparato fora da lei, nem da fungibilidade dos executores, por exemplo. Ou seja, o nico que nos relaciona com tal teoria o fato de que a Sala a define como autoria mediata por domnio de fato e menciona a realizao de crimes atravs de um aparato estadual115. A partir da, a fundamentao do domnio poderia ser tanto a no mencionada fungibilidade do executor, quanto poderia ser a disponibilidade ao fato, uma combinao das duas, como argumentou no caso Fujimori, ou qualquer outra teoria116. de se esperar que as ordens de priso caream de uma anlise detalhada dos requisitos do domnio de fato somente por sua finalidade e carcter preliminar, e que esses dficits sejam corregidos depois nas Decises de confirmao de cargos, como vimos nas analisadas anteriormente.

2.5.3 CRTICAS
A construo da coautoria mediata utilizada pelo TPI combina duas teorias expansivas do domnio de fato muito discutidas. Por um lado, o domnio funcional mediante um aporte na fase no executiva e por outro lado, o domnio pela utilizao de um aparato de poder hierarquizado.

112 Jessberger, F ., e Geneuss, J., On the Application of a Theory of Indirect Perpetration in Al Bashir. German Doctrine at The Hague? , em Journal of International Criminal Justice 6, 2008, pp. 853 e ss. 113 Decision on the Prosecutions Application for a Warrant of Arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir, No.: ICC-02/05-01/09, 4 Maro 2009, para. 216: Omar Al Bashir and the other high-ranking Sudanese political and military leaders directed the branches of the apparatus of the State of Sudan that they led, in a coordinated manner, in order to jointly implement the common plan . 114 Para. 215.

115 Mais dados para fundamentar a aplicabilidade da teoria do domnio de fato por domnio da organizao parece haver no escrito do fiscal. Veja Prosecutors Application for Warrant of Arrest under 58 Against Omar Hassan Ahmad Al Bashir, 14 July 2008. E sobre ela, tambm Jessberger, F ., e Geneuss, J., ob. cit., 2008, p. 853 e ss. 116 Veja as mltiplas e variadas teorias elaboradas para fundamentar a responsabilidade do dirigente da organizao compiladas por Ambos, La parte general del Derecho penal internacional , 2005, pp. 228 e 229.

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O optar por posturas to minoritrias na doutrina tivesse merecido uma argumentao maior por parte da Corte que parece ter-se limitado a eleger uma teoria que permita a punio, sem explicar por que se desvia em aspectos essenciais da construo tal e como a formularam seus criadores. O primeiro que h que advertir sobre o perigo da tendncia a relaxar a exigncia ou a prova dos elementos que fundamentam o domnio da organizao. preciso prevenir contra a tentao de afirmar os elementos sem fazer uma anlise exaustiva deles. Pois isso levaria a Corte a construir uma nova categoria de autoria mediata por utilizao de um aparato de poder, na qual o domnio de fato deixa de ser um dado ftico referido direo do curso causal para se converter em uma etiqueta que qualifica como autor e que se atribui (se fosse um dado ftico de prova). Corre-se o risco de imputar o domnio a partir da prova da posio hierrquica e do poder e exerccio de mando na organizao, prescindindo do elemento fungibilidade do executor , verdadeira essncia da teoria de ROXIN, ou inclusive atribuindo um poder efetivo a partir do status formal. Tais elaboraes nos aproximam mais das verses normatizadas da teoria, como a de Ambos, para quem o critrio da fungibilidade se mostra inidneo do ponto de vista emprico para explicar convincentemente o domnio por organizao e deve ser complementado por uma considerao normativa, que transporta a estrutura dos delitos de dever teoria do domnio de fato117. Essa formulao de Ambos limita a figura do autor mediato aos vrtices da organizao estadual, que ao dar a ordem antijurdica infringiria os especiais deveres do Estado com seus cidados118. A postura de Ambos conduz a uma qualificao pelo status. Em suas palavras: Consideraes normativas fazem autor a quem ordena a responsabilidade pelo fato individual cresce na organizao [...] com a localizao elevada do nvel de mando119. Tambm mantm uma elaborao normativa por exemplo Jakobs120, que entende que existem duas vias para considerar autor o dirigente, por sua co-organizao do delito (delitos de organizao, ou de domnio) e pela leso de seus deveres positivos (delitos de infrao de dever)121.
117 Ambos, 2005, p. 225-226, pretende no abandonar a teoria do domnio de fato ao somar o fundamento normativo, mas o certo que essa afirmao resulta questionvel, pois o domnio de fato um dado ftico, no normativo. Lembremos que se trata do domnio do curso causal ao resultado. Se, como reconhece Ambos, o dado ftico da fungibilidade do executor no suficiente para explicar o domnio nem o em si mesmo o dado normativo, no vejo como uma soma de dois critrios insatisfatrios possa dar uma explicao convincente do domnio de fato. Ambos simplesmente decidiu que quem dirige a organizao algo mais que um indutor e por isso lhe atribui o domnio de fato. Mas na realidade no demonstrou que tenha realmente em sentido ftico tal domnio da execuo de delito. Todo critrio normativo supe uma atribuio, que o contrrio prova de um dado ftico. 118 Ambos, Trasfondos polticos y jurdicos de la sentencia contra el ex presidente peruano Alberto Fujimori , em Ambos y Meini, ob. cit. 2010, pp 84 e ss. Ambos, La parte general del Derecho penal internacional, 2005, pp.221 e ss. No fica claro que ttulo de imputao se deve aplicar ao dirigente de uma organizao no estadual. 119 Ambos, La parte general del Derecho penal internacional, 2005, p. 228.

120 Jakobs, Sobre la autoria del acusado Alberto Fujimori Fujimori em Ambos y Meini, La autoria mediata. El caso Fujimori, 2010, pp. 110 e ss. 121 Tambm da defesa de um conceito normativista segundo o qual garante sempre autor, entende que a referncia ao atuar por meio de outra pessoa penalmente responsvel includa no art. 25 ER tipifica expressamente uma forma de (co)autoria que no tem a ver com a ideia de domnio de fato Snchez-Vera Gmez Trelles, En los lmites de la induccin em InDret, 2/2012, p. 13.

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O conceito de autor baseado na doutrina dos delitos de infrao de um dever122 no majoritrio nem na doutrina, nem na jurisprudncia nacionais dos pases de civil law.

De entrada, esta formulao cria o problema de no distinguir autor de partcipe, segundo contribuio ou a omisso de cada um123, ao considerar a todos como autores, o que contradiz a letra e o esprito do Estatuto124. Por outro lado, quando o texto legal define de forma to pormenorizada as formas de interveno punvel no delito, como faz o Estatuto de Roma em seus art. 25 e 28, obviar ditas definies (faa o crime sozinho, com outro ou por conduto de outro , etc.) para optar por um conceito de autor baseado na infrao de deveres, alm nestes casos inclusive da responsabilidade prevista no art. 28, supe uma infrao do princpio de legalidade125. Alm das teses expostas, baseadas na ideia da infrao de um dever, formulam o problema de que no so aplicveis aos dirigentes de organizaes no estaduais, dos quais no predicvel nenhum dever jurdico de fomento dos bens jurdicos das vtimas, como podem ser os chefes de milcias, grupos rebeldes, etc. Mas, onde, sim, podem se encontrar essas instituies o sujeito parece ter que responder de todo o que suceda, com independncia da qual foi seu aporte objetivo ao fato, somente por ostentar um determinado status126.

122 Conceito tambm criado por Roxin, Autoria y domnio del hecho en Derecho penal, 1998 pp. 383 e ss., mais depois amplamente desenvolvido por Jakobs, Injerencia y domnio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del Direito penal, Cancio Meli (trad.), Bogot, 2001, pp. 11 e ss. e pelos discpulos de Jakobs, por ex. Snchez-Vera Gmez-Trelles, J., Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, 2002. Sobre esta evoluo, veja Abanto Vsquez, M. A., Autoria y participacin y la teora de los delitos de infraccin del deber em Revista penal, N 14, 2004, p. 3 e ss. 123 Uma linha doutrinal que abre caminho considera que nem toda omisso de um sujeito pode considerar-se a conduta tpica do tipo de autor delito de comisso e omisso e tambm o Tribunal Supremo espanhol admite a participao por omisso do sujeito que garante a ao. veja Gil Gil, Lacruz, Melendo, Nez, Curso de Derecho penal. Parte general, p. 308, 359-360, 385, tambm admitem a participao por omisso Robles Planas, La participacin en el delito: Fundamento y lmites, 2003, p. 300, para quem assume o compromisso de evitar ou de no interpor condies que possam ser aproveitadas por outro para cometer um delito , dada a presena desse outro , sempre partcipe. E Dopico Gmez-Aller, J. Omisin e injerencia en Derecho penal, 2006, pp.757 e s. Com razo, assinala este autor, identificar o autor omissivo como aquele que contra dever no retira condies causais de um resultado [...] sem diferenciar, tanto como considerar autor ativo a quem contra dever realiza qualquer contribuio causal (inclusive as que unanimemente se consideram aportes do cmplice) . 124 Esta opinio dominante e a interpretao feita pela prpria Corte, ao contrrio do que mantm Snchez-Vera Gmez Trelles, En los lmites de la induccin en InDret, 2/2012, p. 13. Veja por todos Werle y Burghardt, Coautoria mediata: desarrollo de la dogmtica jurdico penal alemana en el Derecho penal internacional? Em Revista penal, n. 28, julho, 2011, pp.198 e ss, que explicam que a sistematizao em quatro partes das formas de interveno punveis, no art. 25 ER no teria sentido se no admite que o Estatuto optou por um sistema de interveno diferenciado, segundo os graus de responsabilidade estabelecidos conforme aportao de cada um. 125 Esta a principal crtica feita doutrina dos delitos de infrao de um dever: que se esta teoria considera autor sempre o codelinquente que infringe um dever especial, ainda que no tenha realizado a ao tpica, ela supe uma infrao do princpio de legalidade naqueles delitos que exigem a realizao de uma conduta. Veja a respeito desta crtica com abundante citaes de doutrina que sustenta, Abanto Vsquez, M. A., Autoria y participacin y la teora de los delitos de infraccin del deber em Revista penal, N 14, 2004, p. 11 e nota 32. Igual se pode aplicar execuo por omisso. A execuo por omisso pode ser subsumida diretamente nos verbos tpicos, isso assim sempre que se respeite o requisito da equivalncia entre ao e omisso, do que esta doutrina prescinde. No entanto, segundo a posio aqui defendida, sem esse requisito s poderemos examinar a possibilidade de que a omisso origine uma responsabilidade como partcipe. 362 126 Robles Planas, R., 2003, p. 233.

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Por isso, a Corte deve fundamentar quando o dirigente que d a ordem deixa de ser indutor para virar autor atravs de outro, o que no pode fazer como temos visto apelando simplesmente a seu cargo ou aos deveres inerentes ao mesmo, sob pena de abandonar o critrio do domnio de fato e adotar um conceito de autor que no compatvel com a regulao do Estatuto.

Especialmente problemtica a respeito, a situao no Qunia, e os casos aos que apresentam semelhana127. J, na anlise da admisso dessa situao128 tem havido discordncia entre os juzes sobre se deviam considerar que se cometeram crimes internacionais, precisamente em torno anlise do elemento organizao que integra a definio do crime contra a humanidade no art. 7(2)(a) do Estatuto. Na opinio do juiz Kaul, a execuo de crimes no Qunia no pode ser vista, aps as eleies, como o resultado da poltica de uma organizao, mas como episdios diversos de violncia protagonizados por vrios grupos, uns mais organizados do que outros, e devidos a mltiplas causas e fins129. Se no pode afirmar-se que a execuo seja fruto da poltica de uma organizao, dificilmente poder sustentar que seja imputvel a quem, mediante seu poder de mando e controle, utiliza essa organizao para executar sua vontade. A maioria da Sala repete um a um os critrios de Roxin: o suspeito deve ter o controle da organizao, a organizao deve ser um aparato de poder organizado e hierrquico, a execuo dos crimes deve estar assegurada pelo cumprimento quase automtico das ordens do suspeito, os autores materiais eram completamente substituveis e, como tal, que a execuo dos delitos no dependia de sua vontade, seno que foi assegurada pela utilizao de uma preexistente estrutura hierrquica e organizada130, mas duvidoso que concorram, realmente, dado o relato ftico. Duvidosa a compatibilidade da ideia de rede131, cuja criao se atribui ao acusado Ruto, e que teria sido

127 The Prosecutor vs. Francis Kirimi Muthaura and Uhuru Muigai Kenyatta, PreTrial Chamber II, Decision on the confirmation of charges: 23 January 2012. Prosecutor V. William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey And Joshua Arap Sang, Pre-Trial Chamber II, Decision on the confirmation of charges: 23 January 2012. 128 Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, 31 March 2010. 129 Veja o voto particular de Hans Peter Kaul Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, 31 March 2010, para. 148 e ss. Pessoalmente coincido com a viso deste juz que os crimes internacionais devem ser cometidos seja pelo Estado seja por organizaes que exeram de fato um poder poltico similar ao Estado. Veja Gil Gil, Derecho penal internacional, 1999, pp.122-123. No mesmo sentido, a Sentena da Audincia Nacional espamhola de 19 de abril de 2005 e a Sentenia do Tribunal Supremo espanhol de 1 de outubro de 2007 FJ 6, assinala que essa participao do poder poltico de jure ou de fato marcam a diferena entre um crime internacional e um delito comum. 130 Prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura and Uhuru Muigai Kenyatta, PreTrial Chamber II, Decision on the confirmation of charges: 23 January 2012 Para 407. The last three objective elements of indirect coperpetration are that: (i) the suspect must have control over the organization; (ii) the organization must consist of an organized and hierarchal apparatus of power; and (iii) the execution of the crimes must be secured by almost automatic compliance with the orders issued by the suspect. E para 409: the direct perpetrators were entirely replaceable and, as such, that the commission of the crimes was not dependent upon their will but was secured by the utilization of a pre existing hierarchical and organized structure by Mr. Muthaura and Mr. Kenyatta. This is in line with the underlying rationale of the model of indirect coperpetration, according to which the suspect must have control over the crime committed , in the sense that he controls or masterminds its commission because he decides whether and how the offence will be committed by direct perpetrators who are merely anonymous and interchangeable figures . Y Prosecutor V. William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey And Joshua Arap Sang, Pre-Trial Chamber II, Decision on the confirmation of charges: 23 January 2012, Para 292. 131 Assim o expressou a defesa de Ruto, veja Prosecutor V. William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey And Joshua Arap Sang, Pre-Trial Chamber II, Decision on the confirmation of charges: 23 January 2012, para 31.

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formada por diversos grupos com diferentes lderes locais com organizao hierrquica132, como duvidosa tambm a equiparao ou substituio que realiza a Sala dos requisitos de hierarquia e poder de mando pelos mecanismos utilizados por Ruto para garantir o cumprimento de suas ordens: um sistema de recompensas (pagamentos em dinheiro para motivar ou premiar) e castigos (quem rejeitava aderir ao bando de Ruto era considerado um traidor e podia ser ajustiado)133, e decididamente incompatvel com a ideia de domnio a simples previsibilidade (ainda que seja com alta probabilidade) de que um terceiro adote livremente a vontade de cometer um delito que no se tenha podido provar que foi ordenado nem executado, ou esteja implicitamente ordenado, tema que ser desenvolvido na prxima parte. respeito das Salas da Corte, tambm no se detiveram a explicar a imputao que realizam da execuo em autoria mediata de delitos de prpria mo.Tem-se imputado delitos de estupro em autoria mediata nos casos Katanga134 e Muthaura, e Kenyatta135. O estupro , segundo a opinio majoritria, um delito de prpria mo136, pois como exemplo em quase todos os manuais de direito penal como delito que no pode cometer-se em autoria mediata. Por suposto, h vozes discrepantes137, ainda que minoritrias, que defendem que os chamados delitos de prpria mo , ou, ao menos, alguns deles que no consistem precisamente na infrao de deveres pessoais, como o estupro, sim, poderiam cometer-se em autoria mediata. Mas, inclusive, estes autores assinalam como limite a redao legal dos preceitos, que ter de ser modificada se quiser incluir esta possibilidade138. Dada a definio do estupro, os Elementos dos Crimes como a penetrao do corpo da vtima com uma parte do corpo

132 Veja o voto particular de Hans peter Kaul Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, 31 March 2010, para. 150 e tambm seu voto particular a Prosecutor V. William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey And Joshua Arap Sang, Pre-Trial Chamber II, Decision on the confirmation of charges: 23 January 2012, em especial marg. 12, que define a rede como uma aliana amorfa e temporal baseada em afiliaes tnico -polticas, em lugar de como uma organizao hierrquica. 133 Prosecutor V. William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey And Joshua Arap Sang, Pre-Trial Chamber II, Decision on the confirmation of charges: 23 January 2012, Para. 317 e ss. 134 Pre-Trial Chamber I, Decision on the confirmation of the charges in the Katanga and Ngudjolo, 30 set. 2008, Marg. 550 e 567 e 569.

135 The Prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura and Uhuru Muigai Kenyatta, PreTrial Chamber II, Decision on the confirmation of charges: 23 January 2012, par. 415. 136 Sobre a incompatibilidade dos delitos de prpria mo com a autoria mediata veja por todos Gimbernat Ordeig, E., Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, pgs. 247 e ss. Sobre as origens deste conceito, criado por Binding, e sua grande aceitaon na doutrina contempornea um sculo depois, assim como a ideia dominante de que os delitos de prpria mo no podem ser cometidos em autoria mediata veja, com abundantes citaes doutrinais e jurisprudncia, Snchez-Vera Gmez-Trelles, El denominado delito de propia mano , 2004, pp. 31 e ss. O estupro tem sido sempre o delito prototpico veja Muoz Conde, F ., Derecho Penal, Parte Especial, Valencia, 2004, p. 218 e a doutrina citada por Snchez-Vera Gmez-Trelles, p. 40. 137 Por ex. Snchez-Vera Gmez-Trelles, El denominado delito de propia mano , 2004 (quem por outra parte mantm um conceito normativo de autor muito desapegado tanto de dados fticos como de descries legais) y Gmez Rivero, C., Queda algo an de los llamados delitos de propia mano? , em Revista penal, N 18, 2006, ps. 102-123, quem no renncia categoria, mas rejeita que exclua a autoria mediata e a execuo por omisso p.119. 138 Neste sentido, a respeito da antiga definio do estupro no Cp espanhol Da y Garca Conlledo, La Ley, 2, 1996, p. 1290, nota 20 e Jakobs, AT, 21/20, 21/23. Contra da antiga definio de estupro, a atual redao dos arts. 179 e 182 realizada pela reforma do Cdigo penal espanhol realizada pela LO 15/2003, em 25 de novembro, fala da introduo de membros corporais , o que na opinio de Gmez Rivero, ob. cit., 2006, p. 115, permitiria acabar com a interpretao jurisprudencial deste delito como de prpria mo e no susceptvel de autoria mediata. Contra a limitao e a favor da autoria mediata em estupro (ainda que para ele no mediata seno imediata) Snchez-Vera Gmez-Trelles, 2004, p. 109 e 167 e s. 174 e ss., que pretende no dar relevncia particularidade descrita na lei ao tratar de um dado ftico e portanto transmissvel.

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do autor, a afirmao que responde como autor quem no tenha introduzido uma parte de seu corpo mereceria ao menos uma explicao da Sala139. Em minha opinio, tanto pela falta de dolo e de domnio de fato como se explicar infra como pela redao literal do preceito que define o estupro, s poderia imputar-se esse delito no ordenado atravs da responsabilidade do superior hierrquico. O exemplo da situao no Qunia nos leva a outros dois problemas que so comuns s jurisprudncias dos distintos tribunais e s diversas formas de imputao: a utilizao de critrios ambguos e manipulveis por no estarem suficientemente definidos (aporte essencial) e a imputao dos excessos do executor facilitada por uma incorreta definio tanto do acordo ou plano comum como do dolo.

3. CONCLUSES
Na punio a ttulo de autor pelos Tribunais internacionais, e as diferentes figuras criadas para isso ou sua concreta aplicao, encontramos uma tendncia expanso do castigo por autoria em detrimento de outras formas de participao acessria, qui, mais de acordo. Esta expanso se deve, fundamentalmente, eleio das elaboraes doutrinais mais expansivas da autoria, ainda que com frequncia sejam minoritrias, a uma tendncia em definir de maneira errnea os elementos da mesma, como por exemplo o acordo ou plano comum, que no se limita como deveria execuo do delito imputado, seno que se define de maneira muito mais ampla, com o que logo o aporte objetivo ao plano comum tampouco se exigiu para o delito concreto140. Se a isto unimos uma incorreta definio do dolo que obvia o requisito da vontade de atuar141, temos servida a tendncia a imputar os excessos do coautor e os do executor na coautoria mediata, o que contradiz de forma palmaria a ideia de domnio de fato da qual o TPI diz partir, para se aproximar de novo a uma JCE tipo III. Tambm se percebe uma perigosa tendncia em relaxar a prova dos elementos das figuras eleitas (por exemplo, a autoria mediata por aparatos de poder) e sua substituio no argumentada por outros que no so equivalentes para a fundamentao do domnio de fato. Este relaxar dos requisitos pode conduzir a uma responsabilidade pelo status, que no a compilada no art. 25 do Estatuto de Roma.
139 Desde logo, a conduta descrita na deciso da Sala no caberia, por infringir o teor literal do preceito, na parte que define o estupro como a penetrao do corpo da vtima por uma parte do corpo do autor, pois aqui o autor no utilizou uma parte de seu corpo. S poderiamos formular, qui, se for possvel entend-la subsumvel na definio do estupro como a introduo de objetos (veja Elementos dos crimes art. Artigo 7 1) g)-1) mas qui seria uma interpretao analgica contra o ru, pois quando o preceito exige que no caso de uso de uma parte do corpo tem que tratar do corpo do autor, estamos evidentemente pulando a redao legal. Uma definio to precisa como essa pode ser criticvel mas desde j impede a imputao em autoria mediata sob pena de infringir o princpio de legalidade. 140 Sobre estes problemas, com maior detalhe, veja Gil Gil, Imputacin de crimes internacionales expansin o universalizacin? Problemas y vas de solucin em Gil Gil, A., Maculan E., (coords), Intervencin delictiva y Derecho penal internacional: Reglas de atribucin de responsabilidad en crimes internacionales, no prelo. 141 Sobre esta questo em detalhe Gil Gil, Imputacin de crimes internacionales expansin o universalizacin? Problemas y vas de solucin , em Gil Gil, A., Maculan E., (coords), Intervencin delictiva y Derecho penal internacional: ob. cit, no prelo.

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PRINCIPAIS FIGURAS DA IMPUTAO A TTULO DE AUTOR EM DIREITO PENAL INTERNACIONAL: EMPRESA CRIMINAL CONJUNTA, COAUTORIA PELO DOMNIO FUNCIONAL E COAUTORIA MEDIATA ALICIA GIL GIL
Profesora Titular de Direito Penal pela Universidad Nacional de Educacin a Distancia (Madrid), Habilitada para o Corpo de Catedrticos, Membro do Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Direito Penal Internacional, Subdiretora do Instituto Universitario Gutirrez Mellado de Estudios sobre Paz, Seguridad y Defensa. coautora do Curso de Derecho Penal Parte general (2011). Autora de numerosas monografas sobre teora jurdica del delito y sobre direito penal internacional - La Justicia de transicin en Espaa. De la amnista a la memoria histrica (2009), El delito imprudente (2007), Bases para la persecucin nacional de crmenes internacionales en Espaa, (2006), La ausencia del elemento subjetivo de justificacin, (2002), Derecho penal internacional (1999) - e mais de meia centena de artigos em livros e revistas espanholas e estrangeiras.
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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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O IMPACTO DA REGRA SOBRE A IMPRESCRITIBILIDADE NOS ORDENAMENTOS JURDICOS DOS ESTADOS SE JUSTIFICA?
Fabola Giro Monteconrado
Professora da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Valparaso (Chile)

1. INTRODUO
O problema da imprescritibilidade dos denominados crimes internacionais1 no est resolvido, apesar de sua consagrao em tratados internacionais sobre direitos humanos e de Direito Penal Internacional, particularmente, no Estatuto de Roma. Conforme demonstraremos, existe uma importante controvrsia doutrinria a respeito do tema. Entendemos que necessrio explicar a evoluo do instituto da prescrio para comprovar que ela resultado do processo de racionalizao do direito penal e da humanizao das penas, e que funciona, como se ver, como verdadeiro limite ao ius puniendi do Estado. Neste sentido, a regra absoluta sobre a imprescritibilidade no Direito penal internacional acaba gerando problemas no menores, na medida em que causa um impacto bastante negativo nos ordenamentos jurdicos dos Estados. Isto porque cria, em alguns casos, um subsistema penal de funcionamento distinto para os crimes de carter internacional. E, ainda, avana e acaba contaminando os chamados crimes comuns . Concluiremos que a prescrio um instituto que encontra fundamento em razes de segurana jurdica e empresta racionalidade ao sistema penal. E, se bem apresenta inconvenientes ao
374 1 Usaremos o termo crimes internacionais para referirmo-nos queles delitos atualmente previstos no artigo 5 do Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional, quais sejam: genocdio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra.

castigo dos delitos internacionais, estes podem ser superados e provavelmente so menos danosos que aqueles gerados pela regra da imprescritibilidade.

2. BREVE ESCORO HISTRICO DOS INSTITUTOS DA PRESCRIO E DA IMPRESCRITIBILIDADE DOS DELITOS INTERNACIONAIS
Ao analisarmos a evoluo histrica da prescrio, verificamos que este instituto j era conhecido na Grcia. Demstenes e Lisas narraram que, com exceo de alguns delitos imprescritveis, a prescrio da ao penal era conhecida em razo da dificuldade que representava o transcurso do tempo para as provas e, principalmente, para a demonstrao da inocncia2. No entanto, as disposies mais antigas sobre a prescrio se encontram na Lex Julia de adulteriis (18 a. C., no perodo de Augusto), em que era fixado o prazo de cinco anos para a prescrio dos delitos de estupro, adultrio e lenocnio3. Posteriormente, na era dos grandes jurisconsultos, surgiu a prescrio da ao penal nos crimina publica e, vinte anos depois, tornou-se regra geral. No entanto, tem-se duas excees que passaram a ser admitidas: a) por um lado, a prescrio quinquenal, mais curta, para os delitos contra a honestidade e outros de escassa significao; b) por outro, a imprescritibilidade de alguns delitos graves, como o parricdio, por sua atrocidade, a suposio de parto, pela imprescritibilidade do estado das pessoas, e a apostasia (renegao da religio), em razo do Cristianismo haver chegado a ser a religio do Estado. Com Teodosio II, muitas destas aes ficaram submetidas prescrio geral de trinta anos. Na Idade Mdia, salvo no direito ingls, a prescrio foi acolhida pelo direito positivo, inspirado no direito romano. No direito germnico, a Constituio Carolina (1530-1532) silenciou sobre a prescrio, que no foi aceita por aquele ordenamento jurdico. Apesar disto, Pessina argumenta que nas origens primitivas do direito germnico se admitia a prescrio da ao penal aos oitenta anos, para assegurar a tranquilidade do indivduo livrando-o do perigo de juzos incertos .

2 VERA BARROS, Oscar N., La prescripcin penal en el Cdigo Penal leyes especiales tratados internacionales, 2 ed., Lerner Editora, Buenos Aires, 1997, p. 40. 3 MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Prescripcin del delito y de la pena, em Nueva Enciclopedia Jurdica, T. XX, 1993, p. 269 e ss. 375

Somente nos sculos XVI e XVII a prescrio foi inserida nos estados alemes. Neste sentido, Vera Barros destaca o surgimento da exigncia da no comisso de outros delitos como pressuposto da prescrio, o que, segundo ele, responde ao fundamento na presuno de emenda do delinquente. Esta mesma exigncia de correo ou emenda do autor aparece, posteriormente, no cdigo prussiano de 1794; no cdigo austraco de 1852; no Cdigo da Baviera de 1813 e nos cdigos italiano e argentino vigentes4. Na Espanha, no Fuero Juzgo, estava contemplada a prescrio no prazo de trinta anos, e nas Partidas se encontravam disposies isoladas sobre a prescrio das sanes penais. Segundo Morillas Cueva, no houve aceitao da prescrio da pena at o aparecimento do Cdigo penal francs de 1791, apesar de que se admite o seu estabelecimento na Frana j em 1642, pelo Decreto do Parlamento de Paris de 29 de abril daquele ano5. Vera Barros, por outro lado, sugere que a aplicao da prescrio da pena j era realidade e que o cdigo de 1791 converteu em lei a jurisprudncia j existente elaborada, provavelmente, sobre a base do antecedente estabelecido pelo Decreto do Parlamento de Paris, de 29 de abril de 1642, que admitia a prescrio da pena com um prazo de 30 anos6. O certo que a partir do Code des delits et des peines, a prescrio da ao penal e da pena passaram ao Code dinstruccin creiminelle de 1808, que teve importncia capital nas legislaes posteriores, vez que muitas delas se estruturaram tomando-o como modelo. O resultado incorporado aos cdigos penais em geral foi: a) a prescrio se funda no transcurso do tempo; b) todos os delitos so prescritveis; c) a incorporao da prescrio da execuo da pena7. Assim, ao final do Sculo XVIII e princpio do XIX, por meio da influncia da legislao francesa de 1791 e do posterior Cdigo de Instruo Criminal de 1808, a prescrio do delito e da pena foi introduzida paulatinamente na grande maioria dos cdigos modernos. Conforme destaca Vera Barros, enquanto a imprescritibilidade era generalizada na primeira poca, passou a ser excepcional a partir da codificao do sculo XIX, perdurando somente em alguns cdigos contemporneos, como o italiano de 1930, os cdigos penais das Repblicas Socialistas Soviticas, de 1926, e da Dinamarca, de 1930. Como exemplo de crime imprescritvel, est o delito contrarrevolucionrio, cuja prescrio fica entregue ao arbtrio do tribunal. Se este a
4 5 6 376 7 VERA BARROS, cit. (n. 2), p. 44. MORILLAS CUEVA, cit. (n. 3), p. 270. VERA BARROS, cit. (n. 2), p. 40. Idem, p. 45.

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nega, procede-se, em lugar do fuzilamento, declarao de inimigo dos trabalhadores e perda da nacionalidade, como tambm relegado permanente do territrio sovitico o privao da liberdade por tempo no inferior a dois anos . No cdigo da Dinamarca, os fatos punveis cometidos no desempenho de um cargo ou funo pblica, ou em caso de subministro de dados inexatos sobre as relaes de sociedades por aes e outras de carter patrimonial tambm so considerados imprescritveis8. De fato, Morillas Cueva adverte que alguns textos punitivos mantiveram a imprescritibilidade de forma expressa ou tcita. Assim, o Cdigo da Repblica Democrtica Alem excluiu do rol de crimes prescritveis os crimes contra a paz, contra a humanidade e contra os direitos do homem, bem como os crimes de guerra, em seu artigo 84; o de Cuba no a aplica aos crimes para os quais est prevista a pena de morte (art. 64, n. 5); o da Repblica Federal Alem determina que so imprescritveis os delitos de genocdio, em seu art. 78.2, e o Cdigo italiano considera imprescritveis os crimes cuja pena privativa de liberdade seja superior a 24 anos. Neste sentido, cabe destacar que Bettiol no admitia a prescrio para os crimes cuja pena fosse a de morte, ou de priso perptua, sob o argumento de que a gravidade de tais crimes no apaga sua lembrana entre os homens9. No mbito dos crimes internacionais, a ideia da imprescritibilidade no coincide com a criao do Tribunal Penal Militar para Nuremberg que julgou os crimes praticados pelo estado alemo durante a Segunda Guerra Mundial, surgindo expressamente com a Conveno sobre a imprescritibilidade em 196810. Isso se deve ao fato de que, poca dos juzos de Nuremberg, a proximidade da ocorrncia dos fatos tornava a discusso desnecessria. Alm disso, conforme destaca Bazn Chacn, a prescrio no era a regra de todos os estados signatrios do Acordo de Londres, como Estados Unidos e Reino Unido. Finalmente, tambm se pode apontar como razo para a falta de declarao expressa de imprescritibilidade, naquele momento, o fato de que Nuremberg deu primazia ao direito internacional sobre o direito interno11.

8 9

Vera Barros, cit. (n. 2), p. 41. BETTIOL, Giuseppe, Diritto penale. Parte generale. 12 ed., cuidada por Luciano Pettoello Mantovani, Cedam, Padova, 1986 p. 272

10 Em sentido contrrio, o Digesto de la jurisprudencia latinoamericana sobre crmenes de derecho internacional, onde consta que o principio de la imprescriptibilidad fue enunciado por primera vez por los Principios de Derecho Internacional Reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nremberg y en la Sentencia del Tribunal, Asamblea General de las Naciones Unidas, Quincuagsima quinta reunin plenaria, RES/AG/95(I), 11 de diciembre de 1946 . Sem embargo, no h, entre eles, pelo menos de forma expressa, uma referencia imprescritibilidade dos crimes internacionais. Fundacin para el Debido proceso legal, Digesto de la jurisprudencia latinoamericana sobre crmenes de derecho internacional, Washington, D.C., Fundacin para el debido proceso legal, 2009. Disponvel em http://www.dplf.org. Acesso em 10.10.2011. 11 BAZN CHACON, Ivn, Los delitos de genocidio y de lesa humanidad. La cuestin de la imprescriptibilidad, Derecho & Sociedad, n 21. Disponvel em http://blog.pucp.edu.pe/. Acesso em 02.10.2011.

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A esse respeito, tambm importante lembrar que a sentena israelita de 12 de dezembro de 1961, no paradigmtico caso Eichmann, no acolheu o pedido de prescrio dos delitos. A deciso foi fundamentada na legislao argentina, onde o ex-dirigente nazista foi capturado, tendo sido argumentado que as regras da prescrio no devero ser aplicadas s ofensas a esta lei12. Desta feita, somente cerca de duas dcadas depois de Nuremberg que surgiu a discusso na Europa sobre a prescrio dos crimes cometidos pelo regime nazista durante a Segunda Guerra. E, neste contexto, foi criada a Conveno sobre a imprescritibilidade dos crimes de guerra e crimes contra a humanidade, de 26 de novembro de 1968. O prembulo do referido instrumento ressalta as resolues da Assembleia Geral das Naes Unidas que confirmam os princpios de direito internacional, reconhecidos pelo Estatuto daquele tribunal militar internacional. E, ainda, reconhecido por suas sentenas, como tambm se faz referncia expressa ao silncio de ditas normas sobre a prescrio13. Concluiu-se, ento, que os crimes de guerra e contra a humanidade, cometidos em tempos de guerra ou de paz, definidos no Estatuto de Londres, as infraes graves enumeradas nos Convnios de Genebra para proteo das vtimas de 1949 assim como a expulso por ataque armado ou ocupao, os atos desumanos devidos poltica de apartheid e o delito de genocdio, definido na Conveno sobre a matria de 1948 so imprescritveis, qualquer que seja a data em que se tenham sido cometidos (...)14. A Conveno sobre a imprescritibilidade no esteve a salvo de crticas. Enquanto se sustentava o carter excepcional dos crimes de guerra, eximindo-os das regras do direito penal comum entre elas, a prescrio pases como o Brasil, a Grcia, Honduras, Chipre e Sucia expressaram sua objeo aplicao retroativa das regras da conveno por violarem o princpio de irretroatividade penal. Alm de colidir com as regras internas dos Estados que estabeleciam a prescrio como princpio geral15. De fato, foram necessrias vrias resolues da Assembleia Geral das Naes Unidas para sua entrada em vigor, em 1970. Ao longo deste processo, se registrou um nmero considervel de abstenes e votos negativos de Estados membros das Naes Unidas preocupados com a falta de clareza das definies dos delitos de guerra e contra a humanidade.
12 Sentena de 12 de dezembro de 1961 da Corte Distrital de Jerusalm no caso A.G Israel vs Eichmann.

13 Conforme o prembulo da Conveno: Observando que em nenhuma das declaraes solenes, instrumentos ou convenes para a persecuo e castigo dos crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade foi prevista limitao no tempo . 14 Artigo 1 da Conveno.

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15 HENCKAERTS, Jean-Marie, DOSWALD-BECK, Louise, El derecho internacional humanitario consuetudinario, Normas, volume 1, Trad. Margarita Serrano Garca, Comit Internacional de la Cruz Roja, Buenos Aires, 2007, p. 695.

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A respeito da regra sobre a imprescritibilidade, se abstiveram Colmbia, Noruega, Frana e Turquia porque havia coliso com suas legislaes internas16 ao mesmo tempo em que a representao da Bolvia declarou que a imprescritibilidade claramente abominvel e que est em desacordo com o princpio de no retroatividade do direito penal17. A despeito dos inconvenientes apontados, era inevitvel o reconhecimento da imprescritibilidade da ao penal e da pena para tais delitos, alm da aplicao retroativa da referida Conveno18, pese a que o artigo 15 do Pacto de Direitos Civis e Polticos de 1966 j havia reconhecido o princpio de irretroatividade da lei penal. J em 25 de janeiro de 1974, foi adotada a Conveno Europeia sobre a Imprescritibilidade dos Crimes contra a Humanidade e dos Crimes de Guerra que, no entanto, somente entrou em vigor em 23 de junho de 2003.

[...] a prescrio, que foi expresso do processo de racionalizao do direito penal no sculo XIX, passa a ser considerada, depois dos acontecimentos atrozes da Segunda Guerra Mundial, um empecilho ao cumprimento das obrigaes internacionais contradas pelos estados.

No campo do sistema regional americano, em 9 de junho de 1994 foi aprovada a Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas, a qual contm uma disposio especfica sobre a prescrio, na mesma linha do tratado geral mencionado19. Ressalta-se, no entanto, que existe limite nas previses constitucionais sobre a prescrio. Neste caso, a conveno estabelece como limite de tempo para a persecuo do delito o trmino do prazo prescricional do delito mais grave no mbito domstico do Estado. J na seara do Direito penal internacional, a imprescritibilidade foi consagrada como regra geral pelo artigo 29 do Estatuto de

16 As abstenes da Colmbia e da Noruega se deram durante a votao da Res. 2583 (UN. Doc. A/C. 3/SR. 1723, 3 de dezembro de 1969, UN Doc. A/C.3/SR. 1724, 3 de dezembro de 1969, pargrafos 36 y 60 y UN. Doc. A/C. 3/SR.1725, 4 de dezembro de 1969). 17 Res. 2583 (UN. Doc. A/C. 3/SR. 1725, 4 de dezembro de 1969, pargrafo 19).

18 Como destacou o Relator Especial, Sr. Doudou Tiam, da Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas, no que se refere imprescritibilidade dos crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade, esta conveno de carter simplesmente declaratrio (pois) as infraes a que se refere, ao constiturem crimes que por sua natureza so imprescritveis qualquer que seja a data em que tenham sido cometidos . Quarto informe sobre o projeto de Cdigo de Crimes contra a Paz e Segurana da Humanidade, documento das Naes Unidas A/CN.4/398, de 11 de maro de 1986, pargrafo 172. Citado por ANDREU-GUZMN, Federico, Imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad versus irretroactividad de la ley penal: un falso dilema, en AAVV. Retos de la judicializacin. En el proceso de verdad, justicia, reparacin y reconciliacin, Lima, Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, 2005, p. 157. 19 Artigo 7: A ao penal decorrente do desaparecimento forado de pessoas e a pena que for imposta judicialmente ao responsvel por ela no estaro sujeitas a prescrio. No entanto, quando existir uma norma de carter fundamental que impea a aplicao do estipulado no pargrafo anterior, o prazo da prescrio dever ser igual ao do delito mais grave na legislao interna do respectivo Estado-Parte.

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Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional, para todos os crimes de sua competncia20. No entanto, tampouco neste contexto, a questo foi pacfica. Alm do fato de que as propostas apresentadas propunham a prescrio como regra, ainda que mitigada em alguns aspectos21, sabido que, durante os trabalhos preparatrios daquele tratado, foi discutida a possibilidade de estabelecer-se um perodo de limitao para a persecuo dos crimes de guerra. Tal argumento, como se sabe, foi vencido pela clusula de suspenso temporria da competncia para os Estados que manifestem tal pretenso. Finalmente, vale registrar, como signo da latente expanso da ideia de imprescritibilidade, a aprovao do Conjunto de princpios atualizado para a proteo e promoo dos direitos humanos mediante a luta contra a criminalidade, pela Comisso de Direitos Humanos, em sua sesso nmero 61 das Naes Unidas, de 8 de fevereiro de 2005. Naquele documento, a imprescritibilidade dos crimes internacionais foi alada categoria de direito da vtima (princpios IV e XXIII), deixando de ser, em nosso sentir, um instituto jurdico penal com funo limitadora do ius puniendi do Estado para se projetar como uma espcie de instrumento de reparao das vtimas. Com efeito, a prescrio, que foi expresso do processo de racionalizao do direito penal no sculo XIX, passa a ser considerada, depois dos acontecimentos atrozes da Segunda Guerra Mundial, um empecilho ao cumprimento das obrigaes internacionais contradas pelos estados. Isto porque representa um obstculo para a investigao, persecuo e sano de graves violaes aos direitos humanos, objetivos que parecem justificar, inclusive, a relativizao do princpio da irretroatividade penal. Assim, se observa que a regra da imprescritibilidade foi finalmente imposta pelos tratados internacionais e alcanou carter absoluto com a entrada em vigor do Estatuto de Roma. No entanto, o tema tem gerado profunda controvrsia doutrinria. Enquanto Zaffaroni defende a imprescritibilidade dos crimes internacionais em razo da falta de legitimidade do direito penal para conter o poder punitivo para esta espcie de delito22, Guzmn Dalbora, por exemplo, opina que o incremento dos instrumentos tradicionais, como a extenso dos prazos de prescrio para os casos mais graves, bem como as conhecidas causas de suspenso e interrupo, se bem utilizadas, seriam eficientes e suficientes para responder penalmente aos delitos mais graves tipificados pelo Direito penal internacional. E isto se d
20 Art. 29: Os crimes de competncia do Tribunal no prescrevero.

21 United Nations Diplomatic Conference Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court (Rome, 15-17 July 1998). A/CONF .183/13/ (Vol. III, p. 32/33). 22 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Notas sobre el fundamento de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad, em En torno de la cuestin penal, Buenos Aires, Editorial B de f, 2005, pp. 253 e ss.

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sem a necessidade de pr a prova os princpios jurdicos e mitigar a dignidade e o prestgio da administrao de justia23. E se, por um lado, Aguilar de Cavallo afirma que () em geral, nosso sentido da responsabilidade humana se projetava com consequncias para o futuro e por tempo limitado. Os crimes internacionais dissolveram o estatuto de limitao temporal penal e o impedimento da persecuo. 24. Pastor, ao contrrio, aponta a perda de racionalidade do sistema. E, mais ainda, a consagrao de um verdadeiro direito penal de exceo quando a prescrio vista pela ordem jurdica interna como uma garantia do Direito penal no autoritrio para os crimes nacionais se converte, ao passar ordem internacional em um estorvo que deve ser suprimido radicalmente sem que com isso se possa qualificar de autoritrio ao Direito penal internacional, e com a consequncia adicional, para fechar o crculo, de que a imprescritibilidade regressa do Direito internacional ao nacional porque este deve captar em suas regras as concluses daquele, de modo que, por conseguinte, os crimes contra o Direito internacional regulado pelo Direito nacional so tambm imprescritveis, agora por disposio do prprio Direito nacional que antes no os concebia como tais. 25. este processo de entrada da regra sobre a imprescritibilidade nos ordenamentos jurdicos dos Estados, bem como o impacto que produz em algumas garantias de natureza penal e processual penal que sero tratados como temas, em seguida.

3. O IMPACTO DA JURISPRUDNCIA DAS CORTES INTERNACIONAIS EM MATRIA DE IMPRESCRITIBILIDADE

A jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos uma espcie de termmetro do impacto produzido pela regra da imprescritibilidade dos delitos de carter internacional em
23 GUZMN DALBORA, Jos Luis, Crmenes internacionales y prescripcin, no volume Temas actuales del Derecho penal internacional. Contribuciones de Amrica Latina, Alemania y Espaa, editado por Kai Ambos, Ezequiel Malarino y Jan Woischnik. Konrad-Adenauer-Stiftung, Montevideo, 2005, p. 115. 24 AGUILLAR CAVALLO, Gonzalo, Crmenes internacionales y la imprescriptibilidad de la accin penal y civil: referencia al caso chileno, em Revista Ius et Praxis - ao 14 - n 2:147-207, 2008, versinOn-lineISSN 0718-0012. Disponvel em http://www.scielo.cl. Acesso em 10.02.2010, (traduo livre). 25 PASTOR, Daniel R, La imprescriptibilidad de los crmenes internacionales en conexin con el fenmeno del terrorismo, em SERRANO-PIEDECASAS FERNNDEZ, Jos Ramn, DEMETRIO CRESPO, Eduardo y otros (Dirs.), Terrorismo y Estado de Derecho, Madrid: Iustel, 2010, p. 647, (traduo livre).

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nosso continente. Observa-se um importante incremento dos argumentos apresentados pelo referido tribunal regional desde o caso Velsquez Rodrguez, de 1988, at, por exemplo, o caso Almonacid, de 2006. De fato, no caso Velsquez Rodrguez26, a Corte Interamericana j se pronunciou sobre o dever do Estado de organizar todo o aparato e a estrutura de poder interna. Assim, tambm ir cumprir o dever de prevenir, investigar e sancionar penalmente as condutas violadoras dos direitos humanos, como obrigao decorrente do artigo 1.1 da Conveno Americana de Direitos Humanos27. No entanto, foi no caso Barrios Altos que se enfrentou, pela primeira vez, o problema da imprescritibilidade. Em sua sentena, a Corte expressa textualmente que so inadmissveis as disposies de anistia, as disposies de prescrio e o estabelecimento de excludentes de responsabilidade que pretendam impedir a investigao e sano dos responsveis das violaes graves dos direitos humanos tais como a tortura, as execues sumrias, extralegais ou arbitrria e as desaparies foradas, todas elas proibidas por contrariarem direitos inderrogveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos28. Com essa deciso, a Corte declarou sem efeito a lei de anistia vigente no Peru, proibiu a extino da responsabilidade penal por meio da prescrio tambm para outros casos de violao de direitos consagrados na Conveno Americana acontecidos no Peru . Contudo, deixou de aclarar que outros casos ou delitos estariam abarcados por sua deciso29. Conforme destaca Pablo Parenti, a partir dessa deciso, parte da jurisprudncia argentina passou a reconhecer a imprescritibilidade dos delitos praticados por agentes do Estado durante o perodo de ditadura naquele pas, ou seja, entre 1976 e 1983. Isto se deu sob o argumento de que tais fatos haveriam sido praticados em contexto de um plano sistemtico de represso30.

26

Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, sentena de mrito de 29 de julho de 1988.

27 No mesmo sentido so as decises nos casos Godnez Cruz vs. Honduras, sentena de mrito de 20 de janeiro de 1989, pargrafo 173; Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, sentena de mrito de 8 de dezembro de 1995, pargrafo 56; El Amparo vs Venezuela, sentena de reparaes e custas de 14 de setembro 1996, pargrafo 6 do voto do juiz Canado Trindade; Loayza Tamayo vs. Per, sentena de mrito de 17 de setembro de 1997, ponto dispositivo 3, Corte IDH; Penal Miguel Castro Castro vs Per, sentena demrito, reparaes e custas de 25 de novembro de 2006, pargrafo 404, entre outros. 28 29 Caso Barrios Altos vs. Per, sentena de mrito de 14 de maro de 2001, pargrafo 41. dem, pargrafo 44.

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30 PARENTI, Pablo F ., La inaplicabilidad de normas de prescripcin en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel; ELSNER, Gisela (Ed.). Sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos y derecho penal internacional, Montevideo, Konrad-Adenauer-Stiftung, 2010, pp. 214.

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No caso Trujillo Oroza, a Corte Interamericana discutiu o problema da prescrio em funo da falta de tipificao do crime de desaparecimento forado de pessoas na Bolvia31. Neste caso concreto, considerou positiva a deciso do Tribunal Constitucional de anular a deciso dos tribunais inferiores que haviam declarado a prescrio da ao penal no caso do sequestro, tortura e desaparecimento de Jos Carlos Trujillo Oroza. Naquela oportunidade, a mxima corte boliviana entendeu que sendo permanente o delito de sequestro, cuja consumao no estava provada por fora do desaparecimento da vtima, o prazo prescricional no poderia iniciar-se. Sem embargo, reiterando a inadmissibilidade da prescrio quando ela possa significar impedimento investigao e punio dos responsveis por graves violaes contra os direitos humanos, instou o estado boliviano a adequar sua legislao interna, no sentido de criar o tipo penal correspondente ao desaparecimento forado de pessoas, segundo os parmetros do direito internacional. J no caso Goibur, o problema da imprescritibilidade surge de forma indireta, no marco de um processo que versou sobre extradio. A referida deciso faz um chamado aos Estados no sentido do dever de respeitar o especial regime jurdico a que esto submetidos os crimes de especial gravidade contra os direitos humanos, quando da anlise de um pedido de extradio, incluindo-se a regra de que devem ser considerados imprescritveis32. Significa dizer que estaria vedado negar a extradio, com fundamento na prescrio do delito, se este est entre aqueles considerados como graves violaes aos direitos humanos pelo Estado solicitante. Finalmente, no caso Almonacid, a deciso da Corte Interamericana foi alm. No captulo sobre as reparaes, o tema da prescrio foi enfrentado com um argumento mais audacioso: sua proibio foi considerada norma de ius cogens, j que haveria sido apenas reconhecida (e no criada!) pela Conveno sobre a imprescritibilidade dos crimes de guerra e crimes contra a humanidade. Com esse argumento, a Corte entendeu que, apesar do Estado chileno no haver ratificado dita conveno, estaria obrigado a declarar a imprescritibilidade do crime considerado como crime contra a humanidade33. Juntamente com a proibio de declarar a prescrio, estaria vedado ao estado chileno reconhecer a irretroatividade da lei penal ou o principio nom bis in idem, em razo de que o processo foi levado a cabo pela Justia Militar e no contou com a imparcialidade e a independncia, exigidas pelo princpio do devido processo. A partir da, como decorrncia
31 32 33 Caso Trujillo Oroza vs. Bolvia, sentena de 27 de fevereiro de 2002, reparaes e custas. Caso Goibur y otros vs. Paraguay, sentena de mrito, reparaes e custas, de 22 de setembro de 2006, pargrafo 130. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentena de mrito de 26 de setembro de 2006, pargrafos 99, 105 y 106. 383

lgica, a Corte concluiu pela possibilidade de reabertura das investigaes e de procedimentos, nos casos de aparecimento de novas provas, ainda que j exista trnsito em julgado de uma deciso absolutria. Alm da superao, sem maior aprofundamento, das controvrsias doutrinrias sobre a natureza jurdica da regra sobre a imprescritibilidade, elevada diretamente categoria de norma de ius cogens, com o evidente efeito prtico de superar a falta de ratificao da conveno sobre a imprescritibilidade pelos Estados-partes, igualmente parece frgil a declarao da Corte no sentido de que os direitos das vtimas a letra e o esprito da Conveno Americana se sobrepem ao principio nom bis in idem34. Nesse sentido, ressalvados os casos em que o processo nulo por haver sido levado a cabo por tribunais no imparciais, parece ser arbitrria a mitigao do princpio nom bis in idem quando confrontado com os direitos das vtimas. Ressalta-se, aqui, o fato de que se trata de um princpio de garantia do imputado, na relao jurdica que se estabelece entre este e o Estado. No caso La Cantuta, a Corte Interamericana repetiu e parece haver consolidado o seu entendimento de que a regra sobre a imprescritibilidade tem validez universal por se tratar de regra de ius cogens: () Aun cuando [el Estado] no ha[ya] ratificado dicha Convencin (sobre imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y contra la humanidad), esta Corte considera que la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad surge como categora de norma de Derecho Internacional General (ius cogens), que no nace con tal Convencin sino que est reconocida en ella. Consecuentemente, [el Estado] no puede dejar de cumplir esta norma imperativa35.

As sentenas analisadas deixam ver que a regra sobre a imprescritibilidade dos crimes internacionais um instrumento imprescindvel chamada luta contra a impunidade.
34 384 35 Idem, pargrafo 154.

O Tribunal Europeu de Direitos Humanos tambm se pronunciou favoravelmente aplicao retroativa da imprescritibilidade no caso Kolk y Kislyiy. No entanto, mais cauto que a Corte Interamericana, enfatizou a ratificao prvia da Conveno de 1968. A deciso versou sobre o caso de duas pessoas condenadas por crimes contra a humanidade por um tribunal da Estnia, com fundamento no pargrafo primeiro do artigo 61-1, do Cdigo penal daquele pas.

Caso La Cantuta vs. Per, sentena de mrito, reparaes e custas de 29 de novembro de 2006, pargrafo 225.

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O delito consistiu na deportao de populao civil desde a ocupada Repblica da Estnia at longnquas zonas da Unio Sovitica. O Tribunal Europeu rechaou a alegao de que os fatos foram praticados durante a vigncia do Cdigo criminal de 1945, que no contemplava a punio dos crimes contra a humanidade, os quais passaram a integrar a legislao daquele pas a partir de 1994. A deciso destacou o artigo da Conveno que declara expressamente a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, qualquer que seja a data em que tenham sido cometidos e independentemente de haverem sido praticados em tempos de guerra ou de paz. Aps aceder referida Conveno, a Repblica da Estnia vinculou-se aplicao dos mencionados princpios36, pronunciou-se o tribunal. Sem embargo, em geral, conforme j sustentaram Ambos y Bhm, o Tribunal Europeu tambm tem ampliado suas decises em matria penal quando os casos se referem s graves e massivas violaes aos direitos humanos37. De fato, a deciso acima referida confirmou o carter retroativo da regra da imprescritibilidade dos crimes internacionais. Contudo, com uma atitude menos invasiva que a da Corte Interamericana, na medida em que reconheceu a importncia da ratificao, por parte do Estado, da conveno internacional pertinente para a aplicao da regra da imprescritibilidade. No mbito dos Tribunais penais internacionais, se destaca a sentena de 10 de dezembro de 1998 do Tribunal Penal Internacional para a Iugoslvia, no caso Furundzija, onde foi destacada a proibio da aplicao de leis de anistia, bem como a impossibilidade de aplicao de qualquer disposio sobre a prescrio e extradio, sob o argumento de tratar-se, no caso concreto, de uma exceo de delito poltico38. As sentenas analisadas deixam ver que a regra sobre a imprescritibilidade dos crimes internacionais um instrumento imprescindvel chamada luta contra a impunidade . Isso porque, superada a barreira temporal para buscar a punio, o passo seguinte foi a relativizao da coisa julgada e do princpio nom bis in idem. A esse respeito, parece ter razo Silva Sanchez, quando afirma que nos casos de coisa julgada fraudulenta ou aparente possvel sustentar de que se trata, em verdade, de resolues prevaricadoras ou, em todo caso, com vcios processuais determinantes de sua nulidade. Por tanto,
36 Caso Kolk y Kislyiy vs. Estonia, sentena de 17 de janeiro de 2006.

37 AMBOS, Kai; BHM, Maria Laura, Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Corte Interamericana de Derechos Humanos Tribunal tmido y tribunal aldaz?, en AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel; ELSNER, Gisela (Ed.). Sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos y derecho penal internacional, Tomo II, Montevideo, Konrad-Adenauer-Stiftung, 2011, p. 65-67. 38 Fiscal vs. Furundzija, caso n IT-95-17/1-T, sentena de 10 de dezembro de 1998, pargrafo 155. 385

um novo julgamento no vulneraria o princpio nom bis in idem. Este argumento, ao contrrio, carece de qualquer valor tratando-se de decises corretas, quando ocorre o aparecimento de fatos novos ou provas novas. Neste caso, no cabe mais que afirmar a vulnerao do princpio nom bis in idem, vinculado estabilidade das sentenas e, com ela, tutela judicial efetiva39. Deve-se, portanto, estar muito atento para que a possibilidade de novo juzo, vivel graas ausncia, como dissemos, da barreira do tempo, no se d de forma ilegtima, ou seja, contra decises judiciais no viciadas por mecanismos antidemocrticos ou fraudulentos. Esta advertncia especialmente vlida no contexto atual, em que a regra sobre a imprescritibilidade avana em direo aos delitos comuns dos ordenamentos jurdicos dos Estados. Podendo, inclusive, gerar substancial perda de racionalidade dos sistemas penais nacionais, onde as garantias da coisa julgada, os princpios nom bis in idem e de irretroatividade da lei penal, no poucas vezes, esto gravados em nvel constitucional.

4. O IMPACTO DA REGRA SOBRE A IMPRESCRITIBILIDADE NOS CRIMES COMUNS

A regra sobre a imprescritibilidade traz consigo um risco adicional: atingir os crimes que no tm carter internacional, ou seja, os denominados crimes comuns . Isto se deve, em nosso sentir, m compreenso a respeito do fundamento da prescrio. Na medida em que no se alcana um argumento mais firme que o da especial gravidade dos delitos internacionais ou o argumento que versa sobre as dificuldades prticas para castig-los em um tempo considerado razovel , deixa-se uma janela aberta expanso da regra da imprescritibilidade ao ponto de que ela adentra os ordenamentos jurdicos dos estados e ameaa a estabilidade e a racionalidade do sistema penal, em razo da perda de segurana jurdica que a expanso desta norma implica. Novamente, a Corte Interamericana exerce influncia ao se manifestar sobre o assunto. No caso Las Palmeras, em que a demanda versava sobre a execuo extrajudicial de sete pessoas por membros da Polcia Nacional e do exrcito colombianos, a Corte chegou a determinar a suspenso do prazo prescricional da ao penal, enquanto o caso estivesse tramitando em qualquer instncia dos rgos do sistema americano de direitos humanos.

386

39 SILVA SANCHZ, Jess-Mara, Una crtica a las doctrinas penales de la lucha contra la impunidad y del derecho de la vctima al castigo del autor , Revista de Estudios de la Justicia REJ, N. 11, 2009, pp. 35-56, (traduo livre).

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Pese no haver reconhecido o caso como crime contra a humanidade ou de guerra, a Corte justificou a necessidade da suspenso do prazo prescricional com o argumento de que esta seria a nica forma de se evitar negar efeito Conveno Americana no direito interno dos Estados-partes. Na medida em que a deciso afirma, expressamente, que se fosse admitido o transcurso do prazo, se estaria atribuindo ao procedimento internacional uma consequncia radicalmente contrria ao que com ele se pretende: em vez de propiciar a justia, traria consigo a impunidade dos responsveis pela violao . Assim, fica claro que o argumento utilizado mais compatvel com o de um tribunal com competncia para estabelecer responsabilidade individual, do que o que se esperaria de um tribunal internacional com competncia para atribuir responsabilidade estatal40. Outro caso paradigmtico, e que levou a prpria Corte Interamericana a recuar posteriormente em seu posicionamento, foi o caso Bulacio contra Argentina. Tratava-se da falta de investigao diligente ante morte do jovem Walter Bulacio, decorrente de maus-tratos praticados por agentes policiais. Apesar de que o estado argentino reconheceu a sua responsabilidade pela falta de investigao satisfatria, em prazo razovel, e com a proviso dos recursos efetivos, conforme artigos 8 e 25 da Conveno Americana, havia interposto um recurso junto Corte Suprema daquele pas contra a declarao de prescrio da ao penal em favor de um dos acusados. A Corte Interamericana, por sua vez, declarou a inadmissibilidade da prescrio ou de qualquer outro obstculo de direito interno que pudesse impedir a investigao e sano dos responsveis das violaes contra os direitos humanos41. Desta forma, sob o argumento de que sua interpretao estava conforme a letra e ao esprito da Conveno Interamericana de Direitos Humanos, assim como aos princpios gerais do Direito, dentro dos quais se encontra o do pact sunt servanda, a Corte Interamericana concluiu que a declarao da prescrio significaria a violao das obrigaes de investigar e sancionar as violaes de direitos humanos. Obrigaes estabelecidas nos artigos 1.1 e 2, com reflexos no direito proteo judicial, prevista no artigo 25 daquele diploma internacional. Em reao, a Corte Suprema argentina expressou sua insatisfao, sem embargo acatou a deciso de carter internacional, revogando a sentena declaratria da prescrio em favor do principal acusado do caso. Entre os diversos pontos assinalados, ressaltou que a deciso da Corte Interamericana significava uma limitao ao mbito de deciso dos tribunais argentinos,
40 41 Caso Las Palmeras vs. Colombia, sentena de reparaes e custas, de 26 de novembro de 2002, pargrafo 69. Caso Bulacio vs. Argentina, sentena de mrito, reparaes e custas, de 18 de setembro de 2003, pargrafo 106. 387

em um caso em que, em princpio, as regras internacionais sobre a imprescritibilidade no seriam aplicveis; tambm se manifestou contrria restrio ao direito de defesa, inviolvel luz do art. 18 da Constituio daquele pas, ao fazer recair sobre o imputado as consequncias da falta de diligncia judicial ou de sua defesa tcnica; tambm se manifestou contrariamente subordinao dos direitos do imputado ampla defesa e ao prazo razovel de durao do processo aos direitos da vtima; por ltimo, ressaltou a impossibilidade de manifestao do imputado no processo junto Corte Interamericana, cuja deciso se produziu a partir de um procedimento formal, desvinculado do princpio de averiguao da verdade real, vigente em matria processual penal. Desta forma, conforme concluiu o alegado, o estado argentino cumpriu uma deciso do rgo de proteo dos direitos humanos violando os direitos do acusado ampla defesa e resposta em prazo razovel42. J em uma deciso posterior, que versou sobre a falta de investigao diligente da morte de Laura Albn, supostamente decorrente de erro mdico num hospital privado da cidade de Quito, a Corte Interamericana felizmente mudou o seu posicionamento, ante o reconhecimento do estado equatoriano de sua responsabilidade pela falta de investigao oportuna do paradeiro de um dos acusados e de diligncia na realizao dos trmites necessrios para sua extradio. Neste caso, a deciso sobre a declarao da prescrio tambm estava pendente de recurso e a Corte Interamericana considerou que no correspondia excluir a prescrio porque o caso no satisfazia os requisitos para a imprescritibilidade, reconhecidos nos instrumentos internacionais. Desta vez, reconheceu a inadmissibilidade e inaplicabilidade da prescrio somente para os casos de violaes muito graves aos direitos humanos , em conformidade com o Direito Internacional43. Mais recentemente, na sentena do caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea contra Bolvia, foi reiterado o mesmo critrio. Isto aconteceu ao estabelecer-se que a inadmissibilidade da prescrio se d naqueles casos cuja gravidade faz necessria sua represso para evitar que voltem a ser cometidas44. Em recente resoluo, de 19 de junho de 201245, a Corte Interamericana aceitou a alegao de prescrio em um caso de interceptao telefnica, dando por concluda a superviso de
42 Conforme os votos dos juzes Petracchi y Zaffaroni, em sentena de 13 de dezembro de 2004 da Corte Suprema de Justicia de la Nacin, no caso Espsito, Miguel ngel. 43 44 Caso Albn Conejo vs. Ecuador, sentena de mrito, reparaes e custas de 22 de novembro de 2007, pargrafo 111. Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolvia, sentena de mrito, reparaes e custas, de 1 de setembro de 2010.

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45 Caso Escher y outros vs. Brasil, Superviso de Cumprimento de Sentena. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 19 de junho de 2012.

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66a CARAVANA DA ANISTIA, PBLICO NA SESSO DE JULGAMENTO, MEMORIAL DA RESISTNCIA, SO PAULO/SP , 8 DE DEZEMBRO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

cumprimento da sentena por parte do estado brasileiro, no que se refere obrigao de investigar os fatos. Na mesma resoluo, a Corte afirmou que a improcedncia da prescrio tem sido declarada em funo das peculiaridades de casos que envolvem graves violaes aos direitos humanos, tais como o desaparecimento forado de pessoas, a execuo extrajudicial e a tortura. Alm disso, em alguns destes casos as violaes de direitos humanos ocorreram em contextos de violaes massivas e sistemticas . Verifica-se um esforo incipiente por parte da Corte Interamericana ainda carregado de imprecises, como a delimitao do conceito de graves violaes aos direitos humanos , por exemplo para estabelecer limites aplicao da regra sobre a imprescritibilidade provavelmente em razo dos problemas gerados aos sistemas penais dos Estados-partes. Lamentavelmente, as decises internacionais no so a nica fonte de incluso da regra sobre a imprescritibilidade nos sistemas penais nacionais. O mau manejo poltico do assunto, materializado em reformas penais e projetos de lei e, inclusive, de reivindicaes de movimentos
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sociais46, tambm passaram a contribuir para a expanso da regra sobre a imprescritibilidade para delitos que no tm, rigorosamente, nada em comum com os delitos de carter internacional. No Peru, por exemplo, conforme relata Palacios Dongo, nos ltimos dez anos, foram apresentados cerca de quarenta projetos de lei versando sobre a introduo da regra de imprescritibilidade da ao penal para os delitos de corrupo cometidos por funcionrios pblicos contra o patrimnio do Estado. Sendo que, para a qual, ser necessrio modificar o artigo 41 da atual Constituio peruana, que j duplica os prazos de prescrio para tais delitos47. Na Bolvia, no ano de 2010, tambm se discutiu o Projeto de Lei da Luta Contra a Corrupo, cujo artigo 29 estabelecia que, em conformidade com o artigo 112 da Constituio poltica do Estado, os delitos cometidos por servidores pblicos, que atentem contra o patrimnio do Estado e causem grave dano econmico, so imprescritveis e no admitem regime de imunidade48. No Chile, aps um caso de abuso sexual praticado contra menores de idade por um sacerdote da Igreja Catlica, ganhou fora, e se encontra em plena tramitao, o projeto de lei que prope a imprescritibilidade para os delitos sexuais contra menores de idade. O Departamento de Imprensa do Senado chileno informou que, posteriormente declarao da prescrio dos fatos imputados ao mencionado sacerdote, o Senador Patricio Walker solicitou, ao ento Ministro de Justia, Felipe Bulnes, que imprimisse urgncia ao projeto de lei que estabelece a imprescritibilidade dos delitos sexuais contra menores de idade, argumentando que a prescrio, comum nestes delitos, significa a falta de justia . A informao contm, tambm, declarao do Ministro, no sentido de que a moo est completamente na linha que interessa ao Governo 49. O referido senador, um dos autores

46 Lamentvel constatar que os movimentos sociais, historicamente abolicionistas, tenham sido ludibriados pelo discurso do punitivismo mximo e acabem contribuindo para a irracionalidade de que padecem os sistemas punitivos, cada vez mais arbitrrios e contraditrios com o sistema democrtico que defendem. 47 No ano de 2003, foi realizada uma campanha de reforma constitucional. Tambm foram realizadas campanhas massivas para recolhimento de assinaturas, por parte de cidados e organizaes sociais, e em novembro de 2008 a imprescritibilidade daqueles crimes foi contemplada pelo Plano Nacional Anticorrupo. Em setembro de 2011, foi aprovado, na Comisso de Constituio do Congresso peruano, um projeto de lei que declara imprescritveis os delitos de corrupo. Em 10 de novembro do mesmo ano, o Pleno do Congresso enviou o referido projeto para as comisses de Justia e Constituio para reviso. Atualmente, o Ministrio de Justia peruano prepara um projeto de lei que estabelece a imprescritibilidade para o pagamento de reparaes civis a cargo dos sentenciados por atos de corrupo. Texto de Alfredo Palacios Dongo, publicado en el diario EXPRESO, de 7 de mayo de 2010. Disponvel em http://www.planteamientosperu. com/2011/05/corrupcion-imprescriptibilidad-del.html. Acesso em 13 de novembro de 2011 e informao da Agencia peruana de noticias Andina de 06 de fevereiro de 2012. Disponvel em http://www.andina.com.pe/Espanol/noticia-plantearan-imprescriptibilidad-pago-reparacion-civil-para-casos-corrupcion-398594.aspx. Acesso em 07.02.2012. 48 Informao publicada por El Diario, de 23 de fevereiro de 2010. Disponvel em http://eldiario.net/noticias/2010/2010_02/nt100223/ 2_05plt.php. Acesso em 07.02.2012. 49 Trata-se do Projeto de Lei que pretende modificar o Cdigo penal chileno, aumentando as penas e declarando imprescritveis os delitos sexuais cometidos contra menores de idade. Legislatura 359, Boletim 8134-07, originrio da Cmara dos Deputados, com data de ingresso em 05 de janeiro de 2012, que se encontra em sua primeira tramitao constitucional. A informao foi publicada pelo Departamento de Prensa delSenado.Disponvelem http://www.senado.cl/prontus_galeria_noticias/site/artic/20110407/pags/20110407173900.html. Acesso em 07.02.2012.

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do projeto, declarou textualmente que assim como h crimes contra a humanidade, que so imprescritveis, ns pensamos que o caso dos delitos sexuais contra menores, dada a gravidade do delito, do dano que se provoca vtima, e o fato de que o abusador seguir abusando de outros menores, deveria operar-se a imprescritibilidade. Conforme se observa na declarao do citado senador chileno, na medida em que a especial gravidade do delito seja o principal critrio para justificar a adoo da regra da imprescritibilidade, o fenmeno poder expandir-se, atingindo os delitos comuns de acordo com o contexto poltico, com o grau de democracia experimentado em determinado momento ou por qualquer outro critrio diferente do jurdico.

5. EM BUSCA DE UM FUNDAMENTO MAIS FIRME PARA A PRESCRIO

Em nossa opinio, muitos equvocos so gerados porque normalmente a prescrio considerada como um instituto fundado em razes puramente polticas-criminais. Ou, ainda, em argumentos de natureza penal ou extrapenal; ou at em ambos, todos insuficientes para explicar a sua importncia para o funcionamento harmnico de um determinado sistema penal. Com efeito, no existe na doutrina um consenso sobre o fundamento da prescrio. E a discusso a respeito do fundamento sobre a imprescritibilidade dos crimes internacionais no consegue superar o argumento de sua especial gravidade50, por um lado. E, por outro, tem-se a justificativa de cunho prtico, que nos parece ser a verdadeira, sem embargo insuficiente, das dificuldades reais que normalmente surgem para a persecuo e punio destes delitos, em razo do poder que seus autores, em geral, exercem por largos perodos de tempo. Tampouco clara a sua natureza jurdica, na medida em que a regra sobre a imprescritibilidade ora tratada como um princpio51, ora como um princpio geral do Direito penal internacional52
50 Neste sentido, PALMA, Maria Fernanda, Tribunal penal internacional e constituio penal, em PALMA Maria Fernanda; PIZARRO DE ALMEIDA, Carlota; VILALONGA, Jos Manuel (Coord.), Casos e materiais de direito penal, 2 ed., Coimbra, Almedina, 2002, p. 285. 51 dem, cit. (n. 38), p. 285. No mesmo sentido, MARQUES, Ivan Lus. O princpio da imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade e sua aplicao no Brasil. em GOMES, Luiz Flvio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (Org.). Crimes da ditadura militar, uma anlise luz da jurisprudncia atual da Corte Interamericana de direito humanos: Argentina, Brasil, Chile, Uruguai. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 135-153, 2011. 52 RODRIGUEZ VILLANSANTE Y PRIETO, Jos Luis, Un estudio sobre la parte general del derecho penal en el Estatuto de Roma: los principios generales de Derecho penal, em YNEZ-BARNUEVO, Juan Antonio (coord.), La Justicia Penal Internacional: una perspectiva

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ou ainda, de forma inusitada, como um direito da vtima53. Com razo, Daniel Pastor afirma que o assunto requer um fundamento mais firme54. No foi casual que o incremento do instituto da prescrio penal se tenha dado a partir do aparecimento da legislao francesa de 1791 e do Cdigo criminal de 180855, coincidindo com o aparecimento de outros postulados ticos do Direito penal, em franca oposio ao poder ilimitado do Estado56. A razo de ser da prescrio, a nosso ver, deve estar enraizada em um critrio que constitui-se em um fundamento para o prprio ordenamento jurdico penal. De fato, as denominadas causas extintivas da responsabilidade penal, entre as quais se encontraria a prescrio, no tm sua natureza jurdica estabelecida de forma unnime pela doutrina, o que gera um problema para determinar sua funo dentro do sistema jurdico penal. Labatut, por exemplo, afirma que elas constituem fatos ou situaes estabelecidas pela lei, que surgem posteriormente ao delito, cujo efeito pr fim ao penal ou pena57. Ou seja, afetam apenas as consequncias penais de um delito porque so posteriores sua realizao e, normalmente, incidem sobre o processo ou a condenao do ru58. Guzmn Dalbora, por sua vez, sustenta que a responsabilidade penal surge com a comisso do delito e no com a sentena condenatria59, razo pela qual as verdadeiras causas extintivas da responsabilidade penal so as eximentes que excluem algum dos elementos do delito. A prescrio, por suas prprias caractersticas, no se enquadra neste contexto porque ela constitui um tipo de renncia ao jus puniendi, a qual pode ser hipottica ou concreta, dependendo do momento em que incide sobre o fato delitivo, ou seja, antes ou depois da sentena condenatria60.

iberoamericana, Madrid, Casa de Amrica, 2001, p. 134. 53 Critica este argumento, SILVA SNCHEZ, cit. (n.47), p. 41. Defende o argumento, AGUILAR CAVALLO, cit. (n. 24), Acesso em 20 de novembro de 2011. 54 55 PASTOR, Daniel R., cit. (n. 25), p. 642. MORILLAS CUEVAS, cit. (n. 3), pp. 270-271.

56 Conforme explica Guzmn Dalbora, tambin la reforma del Derecho penal en el siglo XVIII, que naci y culmina bajo el signo de la utilidad, portaba en s un indudable y no menos importante fondo tico . O autor refere-se ao necessrio suporte em que se baseou a reforma iluminista no mbito penal, mais alm de suas razes polticas: a dignidade do homem. GUZMN DALBORA, Jos Luis, Justicia penal y principio de humanidad, em Revista Gaceta Jurdica, de Santiago de Chile, nmero 298, abril de 2005, p. 40. 57 LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho penal: coleccin de estudios jurdicos y sociales, 5 ed., Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1968, p. 509. 58 dem, p. 509.

59 No mesmo sentido, opinando que o nascimento da responsabilidade penal se d com a comisso do fato punvel, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte general, 7 ed., Buenos Aires, Editorial B de f, 2004, p. 746. 60 GUZMN DALBORA, GUZMN DALBORA, Jos Luis, De la extincin de la responsabilidad penal, em Texto y comentario del cdigo penal chileno, POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio y ORTIZ QUIROGA, Luis (Dir.), Tomo I, Libro primero parte general, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 434.

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Este raciocnio tem origem no pensamento de Bettiol, que trata das circunstncias de extino do delito e das causas de extino da pena, afirmando que ambas incidem sobre o direito subjetivo de punir do Estado, sendo que, no primeiro caso, de forma hipottica, atuando sobre a relao punitiva que surge com a perpetrao do delito. E, no segundo, de forma concreta, atuando sobre a pretenso punitiva estabelecida e concretizada na pena61. Antes, se encontra em Binding uma afirmao que corrobora o mesmo posicionamento, quando ele afirma que a prescrio a extino do direito de persecuo penal devido ao no uso desta. 62. Sendo assim, a prescrio penal uma das formas de extino do ius puniendi do Estado, em razo da passagem do tempo63. Com este posicionamento, chegamos concluso depois de analisar as diversas teorias que buscam explicar os possveis fundamentos deste instituto de que razes de segurana jurdica so as que melhor explicam sua razo de ser. A segurana jurdica uma exigncia do respeito devido dignidade humana. Assim, a constatao de todos os efeitos que o tempo pode gerar (esquecimento, emenda do delinquente, sentimento de piedade por parte da sociedade, penas desnecessrias, perda de provas, dilaes indevidas, inconvenientes polticos-criminais, etc.) impe, como exigncia da segurana jurdica, enquanto valor, e da humanidade, enquanto razo de ser e fim do Direito, o reconhecimento da prescrio do delito ou da pena, conforme o caso. A prescrio refora a segurana jurdica, na medida em que se refere necessidade social de eliminar a incerteza, gerada pela passagem do tempo, na relao jurdico-penal que se estabelece entre delinquente e Estado, sem que tenha havido uma resposta efetiva conduta delitiva. Conforme explica Ossandn Widow, a segurana jurdica um valor intermedirio. Isto porque, alm de emprestar coerncia ao ordenamento jurdico, tambm o habilita para a persecuo dos seus prprios fins64. As conhecidas concepes objetiva e subjetiva, conforme explica Oliver Caldern, esto conectadas65. O que significa dizer que as normas e instituies do sistema
61 BETTIOL, cit. (n. 9), p. 891.

62 BINDING, Karl, Compendio di diritto penale, Parte generale, Trad. de Adelmo Borettini. Athenum, Roma, 1927, p. 525, (traduo livre). 63 No mesmo sentido, Rocco tambm destaca o seguinte: () los hechos de los que depende el surgimiento, la modificacin o la extincin de la reaccin de derecho penal, pueden ser as acciones jurdicas, es decir, hechos humanos jurdicos (ejemplo tpico: el delito), como hechos independientes de la voluntad humana (ejemplo: el decurso del tiempo que produce el efecto jurdico extintivo del derecho de punir [prescripcin]) . ROCCO, Arturo, Cinco estudios sobre derecho penal, Serie Maestros del Derecho Penal, Trad. Bernardo Nespral, Montevideo, Buenos Aires: B de F , 2003, p. 35. 64 OSSANDN WIDOW, Mara Magdalena, La formulacin de tipos penales: Valoracin crtica de los Instrumentos de Tcnica Legislativa, Coleccin de Ciencias penales, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2009, pp. 523 y ss. 65 OLIVER CALDERN, Guillermo, Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales, Coleccin de Ciencias penales, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2007, pp. 104 y ss.

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De nenhuma maneira, queremos insinuar a impunidade dos crimes internacionais e, sem adentrar o problema da impreciso terminolgica de que padecem, estamos de acordo com que, em geral, se est diante de leses graves aos direitos humanos.

jurdico devem garantir sua regularidade estrutural e funcional e, com isso, assegurar o espao de liberdade do cidado, onde ele poder confiar que estar livre da ingerncia do Estado. Mais do que o mero conhecimento prvio, portanto, necessrio que se estabelea a confiana do cidado no ordenamento jurdico. Isso parece ser o que a regra de imprescritibilidade no consegue garantir, j que perpetua a ameaa de interveno estatal a qualquer tempo, com todos os inconvenientes que podem ser gerados.

Nesse contexto, Guzmn Dalbora destaca que a importncia de serem cumpridas as exigncias da segurana jurdica passa pelo reconhecimento de que os fatos, neste caso a passagem do tempo, exercem poder sobre os assuntos humanos. Para o autor, na medida em que a prescrio faz cessar um estado de incerteza social, preserva os interesses da prpria sociedade, que tem a necessidade de harmonizar a convivncia entre os seus membros. Assim, a garantia de segurana jurdica, por meio do estabelecimento de prazos razoveis e limitados no tempo, est intimamente ligada preservao da paz na comunidade66. Sobre o mesmo argumento, o autor conclui que a incerteza da imprescritibilidade contrria exigncia de humanidade, a qual impe o respeito dignidade humana como limite extenso e intensidade do ius puniendi67. Sem embargo, comum encontrar argumentos que defendem ideia oposta, argumentando que no caso dos crimes internacionais a segurana jurdica se d de forma inversa. Ou seja, sem que se estabeleam prazos para perseguir e condenar pessoas que pelos mais variados motivos, normalmente ligados ao excesso de poder, se prevalecem da passagem do tempo para se eximirem da ao da justia. O problema desse raciocnio ignorar que segurana jurdica um conceito que est sempre em conexo com o acusado e no com a vtima. Por outro lado, no parece ser certo que manter indefinidamente viva a ameaa de imposio de uma pena possa significar segurana jurdica.
66 394 67 GUZMN DALBORA, cit. (n.60), p. 462. GUZMN DALBORA, cit. (n. 56), p. 40.

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Diante do quadro que se apresenta, no nos parece absurdo sugerir que se avance na matria, a fim de que, pelo menos, se possa discutir, sem o calor das emoes, novas alternativas imprescritibilidade. A exemplo de um sistema diferenciado de prazos prescricionais para os crimes de carter internacional, onde as tradicionais causas de suspenso e interrupo do prazo possam ser estabelecidas de forma distinta. Considerando-se, especialmente, as dificuldades de persecuo e punio de ditos crimes, a fim de no promover a injustia, nem por meio da impunidade, e, tampouco, por meio da punio a qualquer preo.

6. A TTULO DE REFLEXO FINAL...

Ao analisar o que denominamos impacto da regra sobre a imprescritibilidade dos crimes internacionais , nos pareceu importante uma tomada de posio a respeito do fundamento do instituto da prescrio, a fim de estabelecer a sua importncia para o bom funcionamento do sistema penal. Assim, caso conclussemos pela sua prescindibilidade, no existiriam maiores problemas em aceitar a regra absoluta de imprescritibilidade dos crimes internacionais. Sem embargo, chegamos concluso contrria, ao encontrar as razes da prescrio na segurana jurdica do ordenamento jurdico, j que ela representa uma limitao ao poder punitivo do Estado. Por outro lado, verificamos que a regra sobre a imprescritibilidade ganhou fora em um contexto poltico internacional bastante exigente, quando surgiu o perigo de prescrio dos delitos praticados pelo regime nazista. E, de fato, nos parece que a sua verdadeira justificativa a real dificuldade que significaria perseguir e punir os delitos de carter internacional, naturalmente mais complexos, em um perodo de tempo razovel. De nenhuma maneira, queremos insinuar a impunidade dos crimes internacionais e, sem adentrar o problema da impreciso terminolgica de que padecem, estamos de acordo com que, em geral, se est diante de leses graves aos direitos humanos. No entanto, no nos parece que a incerteza da ameaa perptua da persecuo e da punio, alm de todos os problemas gerados pela imprescritibilidade, se justifiquem pela comodidade que possa significar para o aplicador do direito ou para as vtimas, como se fosse uma espcie de passe livre para dispor da liberdade e de vrias das garantias do imputado. Mais grave, em nossa opinio, que parece que o verdadeiro alvo da expanso da regra de imprescritibilidade sero os delitos antes considerados comuns e, portanto, submetidos s regras do sistema que operava em condies normais. Mas que, subitamente, exposto imprevisibilidade e desproporcionalidade da persecuo penal que busca o castigo a qualquer custo, em flagrante menoscabo dignidade do indivduo.
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O IMPACTO DA REGRA SOBRE A IMPRESCRITIBILIDADE NOS ORDENAMENTOS JURDICOS DOS ESTADOS SE JUSTIFICA? FABOLA GIRO MONTECONRADO
Professora adjunta da Pontificia Universidad Catlica de Valparaso (Chile), na rea de Direito Penal e Direito Penal Internacional. Mestre em Direito, Estado e Sociedade pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Doutoranda em Direito na Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Membro do Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Derecho Penal Internacional, do Programa Estado de Derecho para Latinoamrica, da Fundao Konrad Adenauer.

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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VIOLNCIA SEXUAL NOS CONFLITOS ARMADOS E O DIREITO PENAL INTERNACIONAL

Kai Ambos
Professor de Direito Penal Universidade de Gttingen (Alemanha). Juiz do Tribunal Estadual de Gttingen (Alemanha)*

1. DIREITO PENAL INTERNACIONAL, CRIMES INTERNACIONAIS E VIOLNCIA SEXUAL

Por muito tempo, o fenmeno da violncia sexual, durante a guerra, teve pouca ateno.1 A vertiginosa evoluo do direito internacional humanitrio e do Direito Penal Internacional, desde os julgamentos de Nuremberg, em relao recente onda de violncia sexual, sobretudo no leste da Repblica Democrtica do Congo, porm, colocou o fenmeno no centro da ateno mundial.2 Os delitos sexuais podem ser penalizados explcita e implicitamente.3 Uma penalizao implcita clssica da violncia sexual resulta da compreenso dos delitos sexuais como delitos contra a honra e a dignidade da vtima. De fato, nos ordenamentos jurdicos nacionais, o estrupo e outras formas de violncia sexual, at hoje, esto configuradas, em parte, como delitos contra a
* Agradeo a minha assistente e doutoranda Sabine Klein pela importante ajuda prestada durante a redao deste artigo. Traduo do alemo para o espanhol de Noelia Nez, estudante de doutorado e bolsista DAAD, Buenos Aires/Gttingen. Traduo do espanhol para o portugus de Carlos Mario Vsquez Gutirrez. Reviso por Eneas Romero de Vasconcelos. 1 Assim que os delitos sexuais foram denominados crimes esquecidos no direito internacional [`forgotten crimes in international law]. (Chinkin, em: Cassese [edit.], The Oxford Companion to International Criminal Justice, 2009, p.74 [p. 76]; veja tambm: Askin, em: Askin/Koenig [edit.], Women and international human rights law, Tomo 1, 2001, p. 41 [p. 64]). 2 400 3 cfr. Ambos, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 4 de novembro de 2010, p. 8. Veja: Luping, AUJGSPL 17 (2009), 431.

honra;4 porm, em codificaes mais modernas se abre espao, cada vez em maior medida, para que sejam considerados (de modo mais especializado) como delitos contra a autodeterminao ou integridade sexual.5 As definies mais antigas no direito internacional humanitrio tambm caracterizam a violncia sexual como uma agresso contra a honra da mulher.6 Os delitos sexuais foram caracterizados, durante muito tempo, como os crimes `esquecidos no direito internacional ,7 j que os julgamentos por crimes de guerra posteriores Segunda Guerra Mundial apenas se referiram violncia sexual;8 porm, gradativamente, estes delitos vm recebendo maior ateno.9 Nas negociaes do Estatuto do Tribunal Penal Internacional [TPI],10 no princpio, os delitos sexuais em conflitos armados foram equiparados aos delitos contra a honra pessoal. Recentemente, em dezembro de 1997 , a Comisso Preparatria competente (Preparatory Committee) reconheceu sua criminalizao autnoma como delito
4 A criminalizao do estupro e da violncia sexual em nvel mundial tem estado sujeita a diversas modificaes, que podem ser atribudas ao conceito vigente, respectivamente, sobre a igualdade de gnero e de direitos. O estupro, originalmente, considerado um delito contra a propriedade ou a honra de terceiros (o proprietrio da mulher, seu consorte e/ou membros da famlia), antes de ser reconhecido como delito contra a honra da verdadeira vtima (na maioria das vezes) feminina (Dube, Rape Laws in India, 2008, p. 1-2, 11-15 y 161 ss; Mting, Sexuelle Ntigung; Vergewaltigung ( 177 StGB). Reformdiskussion und Gesetzgebung seit 1870, 2010, p. 8 ss; Hagay-Frey, Sex and Gender Crimes in the New International Law. Past, Present, Future, 2011, p. 29 ss). Deste modo, no Cdigo Penal indiano do 6 de dezembro de 1860 (reproduzido em: Kannabiran [edit.], Halsburys Laws of India. 5 (2). Criminal Law-II, 2006, p. 193) se tipifica o estupro no artigo 375, captulo 12 como delitos contra mulheres [offences against women]. Dube (Rape Laws in India, 2008, p. 1) descreve o estupro no direito ndio como violncia contra a pessoa privada da mulher [violence of the private person of the woman] e celebra a evoluo na jurisprudncia ndia desde 2003 como o reconhecimento dos direitos das vtimas de estupro, [que] permitiu s mulheres preservar sua dignidade e honra [the recognition of the rights of rape victims [which] have enabled women to secure their dignity and honor] (Dube [op.cit.], p. 135). Tambm no Uruguai penaliza-se o estupro sem modificaes desde 1933 no art. 272 do Cdigo Penal no Ttulo X: Dos delitos contra os bons costumes e a ordem da famlia . Segundo um projeto de lei debatido no Uruguai, o estupro seria reprimido da em diante como delito contra a liberdade sexual (disponvel em: http://www.presidencia.gub.uy/sci/noticias/2010/12/2010121301.htm, consultado em 30 de maro de 2011). Para a histria e evoluo da violncia sexual em conflitos armados, veja: Heinemann (edit.), Sexual Violence in Conflict Zones From the Ancient World to the Era of Human Rights, 2011, a especialmente: Copelon, ibdem, p. 232-256. 5 Veja exemplos em n. 24. Em relao mudana do reconhecimento como delito contra a honra para uma considerao mais forte do prejuzo vtima no Direito Penal Internacional, veja: Mouthaan, International Criminal Law Review (ICLR) 11 (2011) 775 (783 s). 6 Veja, por exemplo, art. 27 do quarto Convnio de Genebra de 12 de agosto de 1949 em relao proteo de pessoas civis em pocas blicas (BGBl. <BGBl. = Boletim Oficial da Alemanha> II 1954, p. 917; BGBl. II 1956, p. 1586): As mulheres devem ser especialmente protegidas ante qualquer agresso contra sua honra e sobretudo contra estupros, coao prostituio e qualquer trato indecoroso . Veja tambm art. 75(2)(b) do Primeiro Protocolo Adicional aos Convnios de Genebra de 12 de agosto de 1949 (8 de junho de 1977) sobre proteo de vtimas de conflitos armados internacionais (BGBl. II 1990, p. 1550, BGBl. II 1990, p. 1637). Veja, tambm, Boot/Hall, em: Triffterer (edit.), Commentary on the Rome Statute, 2 ed. 2008, art. 7, n. 42, 48, n. 246; Cottier, em: Triffterer (op. cit.), art. 8, n. 202, 209; Hagay-Frey (supra n. 5), p. 69 ss (referindo-se a uma era de honra [Era of Honor] que comeou com os Convnios de Genebra). Para outras regulamentaes de direito internacional a respeito, veja: Askin, em: Brown (edit.), Research Handbook on International Criminal Law, 2011, p. 86. 7 Veja Chinkin (supra n. 1), p. 76; Askin, em: Askin/Koenig (edit.), Women and international human rights law, vol. 1, 2001, p. 64. Em sentido semelhante: Hayes, em Darcy/Powderly (edit.), Judicial Creativity at the International Criminal Tribunals, Oxford University Press, Oxford, 2010, p. 129 (extraordinariamente [existiu] pouco entusiasmo para perseguir este crime, em parte devido contnua percepo de que a violncia sexual simplesmente era um dos trofus da guerra [extraordinarily little appetite historically to prosecute the crime, in part due to the continuing perception that sexual violence was simply one of the spoils of war]); tambm: Hagay-Frey (supra n. 5), p. 1 ss (vazio histrico [historical vacuum]) y p. 59 ss. 8 Uma investigao dos juzos de Nuremberg e Tokio por Cole, em McGlynn/ Munro, Rethinking Rape Law. International and Comparative Perspectives, 2010, p. 48-50 e p. 58-59 e Hagay-Frey (supra n. 5), p. 62-66. Com respeito ao Japo, veja: Totani, em Heinemann (supra n. 5), p. 217-231. 9 Veja tambm: Buss, ICLR 11 (2011), 409 (409): Atualmente reconhece-se amplamente que a persecuo penal internacional de crimes de guerra (especialmente nos tribunais de Iugoslvia e Ruanda e a Corte Especial para Serra Leoa) fez um progresso histrico no reconhecimento e condena dos crimes de violncia sexual contra mulheres [It is now widely recognized that the international criminal prosecution of war crimes notably at the Yugoslav and Rwanda Tribunals and the Special Court for Sierra Leone has made historic progress in recognising and condemning sexual violence crimes against women]. Para um resumo do tratamento da violncia sexual por parte das diversas instituies do Direito Penal Internacional, veja: Cole (supra n. 9), p. 48 ss. Para uma crtica com relao localizao, ainda fraca da violncia sexual na hierarquia de crimes de direito internacional humanitrio: N Aolin/Haynes/Cahn, ICLR 11 (2011) 425 (433). 10 Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, 17 de julho de 1998, 2187 U.N.T.S 3, entrou em vigncia em 1 de julho de 2002 [Estatuto do TPI].

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sexual.11 Atualmente, a violncia sexual punida, explicitamente, no marco dos crimes contra a humanidade e dos crimes de guerra (infra I. 1.)12 e tais delitos so reconhecidos como parte do direito internacional consuetudinrio.13 Assim sendo, os delitos sexuais encontram-se compreendidos, implicitamente, em outros crimes do Direito Penal Internacional, especialmente nos tipos que protegem a integridade fsica e o direito reproduo (II. 2.).14 Essas penalizaes existem latu sensu em relao a leses contra a dignidade e torturas (II.2.a.), genocdio (II.2.b.), assim como tambm em relao ao delito de persecuo como crime contra a humanidade (II.2.c.). Junto com esta especializao e expanso do direito material, comeouse o debate sobre uma persecuo penal dos delitos sexuais, mais apropriada e eficiente. Neste contexto, discute-se especialmente sobre a possibilidade e necessidade de investigaes e persecuo temticas , isto , investigaes orientadas sobre um tema determinado (mais detalhes, no ponto III.).15 A utilizao do direito penal como instrumento de controle social supe que o comportamento punvel, efetivamente, lesione bens jurdicos que sejam considerados pela respectiva sociedade como de suficiente relevncia, como bens que devem ser protegidos penalmente.16 Enquanto os crimes de Direito Penal Internacional (tambm) constituem uma ameaa para interesses

11 Com referncia ao art. 75(2)(b) do Primeiro Protocolo Adicional aos Convnios de Genebra de 12 de agosto de 1949 (8 de junho de 1977) sobre proteo das vtimas de conflitos armados internacionais, veja: Cottier (supra n. 7), art. 8, n. 203. Um ponto de vista crtico do Estatuto do TPI: Hagay-Frey (supra n. 5), p. 107 (o Estatuto de Roma ignorou numerosas e importantes sentenas do TPIY e o TPIR [the Rome Statute chose to ignore many important judgments decided by the ICTY and the ICTR]); similar: Mouthaan, ICLR 11 (2011) 775 (786) ([[...] a lista de crimes incompleta. Crimes como pornografia, nudez forada, humilhao sexual, golpes e descargas elctricas nos genitais no foram includos [[...] list of crimes is incomplete. Crimes such as pornography, forced nudity, sexual humiliation, punching or electroshocks to the genitals were not included]). 12 Exigindo um tipo penal autnomo do Direito Penal Internacional a respeito de crimes sexuais e de gnero [sex and gender crimes]: Hagay-Frey (supra n. 5), p. 143 ss (com um projeto da redao na p. 155). 13 Cfr. OByrne, ICLR 11 (2011) 495 (508) com prova adicional; Mouthaan, ICLR 11 (2011) 775 (784). Porm, sua aceitao como ius cogens v muito longe (diferente: OByrne, ibdem, p. 508). 14 Para um paralelo com os crimes de guerra, veja: Cottier (supra n. 7), art. 8, n. 203 in fine, 204.

15 A temtica foi discutida recentemente (7/8 de maro de 2011) em uma conferncia na Cidade do Cabo (frica do Sul) sob o ttulo: Thematic Investigations and Prosecution of International Sex Crimes (Inquritos temticos e persecuo de crimes sexuais internacionais); um resumo: Bergsmo, International Sex Crimes as a Criminal Justice Theme, Forum for International Criminal and Humanitarian Law (FICHL) Policy Brief Series N 4, 2011, disponvel em: http://www.fichl.org/policy-brief-series/ (consultado em 14 de novembro de 2011). O livro correspondente da conferncia aparecer em abril de 2012 (FICHL Publication Series, disponvel em: http://www.fichl.org/ publication-series/ [consultado em 14 de novembro de 2011]). 16 A doutrina do bem jurdico sobre a qual se assenta e seu correspondente harm principle [principio de dano] referem-se a uma questo central da teoria do direito penal para limitar a antecipao da punibilidade, especialmente com respeito aos atos preparatrios. Veja, por exemplo: Puschke, em: Hefendehl (edit.), Grenzenlose Vorverlagerung des Strafrechts?, 2010, p. 9-39, que exige uma penalizao restritiva dos atos preparatrios (p. 23 s); crtico em relao sobrecriminalizao, tambm: Alexander/Kessler Ferzan, Crime and Culpability - A Theory of Criminal Law, 2009, p. 289 s, em relao com uma conduta que no pe em perigo nenhum interesse que o direito penal poderia desejar proteger [conduct that does not risk harm to any interest the criminal law might wish to protect], de modo que s existiria uma conexo atenuada com interesses juridicamente protegidos [attenuated connection to legally protected interests], portanto, existiria uma sobre-incluso [overinclusiveness]. No sentido similar: Resoluo do XVIII Congresso Internacional de Direito Penal AIDP (Istambul,20 - 27 de setembro de 2009), que exige severas condies de legitimidade para a punio de atos preparatrios e aportes autnomos ao fato, publicado em Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 122 (2010), p. 474 s; em relao aos debates sobre a correspondente Seo I (Parte geral), veja: Mller, ZStW 122 (2010), (453 ss). Para uma crtica geral da sobre-criminalizao[overcriminalization], tambm: Husak, Overcriminalization The Limits of Criminal Law, 2008, que prope limitaes internas e externas (em p. 55 ss, 120 ss) e argumenta que os delitos para evitar o risco so aceitveis em certas condies, no entanto, o direito penal tambm se usa para evitar um risco de dano (risk of harm) (p. 159 s).

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internacionais como a paz e a segurana,17 os delitos nacionais referem-se mais concretamente a bens jurdicos clssicos, como a vida, a integridade fsica, a liberdade e a autodeterminao.18 De acordo com a orientao individual-coletiva dos crimes internacionais,19 os delitos sexuais de Direito Penal Internacional protegem, por um lado, bens jurdicos coletivos como a segurana e a paz internacional;20 por outro, e mais concretamente, tambm a integridade fsico-psquica,21 a honra22 e a autodeterminao pessoal (sexual) da vtima.23 Quando se trata de delitos sexuais, o bem jurdico protegido, frequentemente, se apresenta como o nico critrio racional para determinar o mbito da aplicao de uma disposio penal.24 Voltaremos a este problema na discusso sobre delitos sexuais autnomos.
17 Veja Prembulo do Estatuto do TPI, par. 3 (supra n. 11).

18 A questo sobre qual bem jurdico se protege, atravs da penalizao da violncia sexual, depende do conceito que se tem sobre a violncia; um conceito que tem variado consideravelmente de tempos antigos at a atualidade e segue em desenvolvimento (similar provavelmente: Hagay-Frey (supra n. 5), p. 108: El trayecto es incompleto [The journey is incomplete]). Muito relevante para o moderno conceito da violncia sexual e seu significado em uma perspectiva mais sociolgica: Brownmiller, Against Our Will. Men, Women and Rape, 1976, especialmente p. 23 ss (estupros em tempos de guerra). 19 Cfr. Ambos, Internationales Strafrecht, 3 edio, 2011, 5 n. 3, 7 nm. 11.

20 Cfr. Resoluo 1820 do Conselho de Segurana das Naes Unidas, 19 de junho de 2008 (UN/SC/Res/1820), par.1; Resoluo 1880 do Conselho de Segurana das Naes Unidas, 30 de setembro de 2009 (UN/SC/Res/1880), par. 1; Resoluo 1960 do Conselho de Segurana das Naes Unidas, 16 de dezembro de 2010, par. 1, onde se determina: A violncia sexual [...] pode impedir o restabelecimento de segurana e paz internacional [sexual violence [...] may impede the restoration of international peace and security]. As resolues mais antigas referem-se violncia sexual em situaes de conflito, sem estabelecer um vnculo com a segurana e paz internacional. A Resoluo 1880 do Conselho de Segurana das Naes Unidas, 17 de abril de 1993 condena no pargrafo 6 o estupro massivo, organizado e sistemtico [...] de mulheres [massive, organized and systematic [...] rape of women] durante o conflito na ex-Iugoslvia (veja de Brouwer, Supranational Criminal Prosecution of Sexual Violence - The ICC and the Practice of the ICTY and the ICTR, 2005, p. 16, que enfatiza que nesta Resoluo se reconheam pela primeira vez, expressamente, os estupros em um conflito). Veja tambm Resoluo 1325 do Conselho de Segurana das Naes Unidas, 31 de outubro de 2000, que exorta s partes do conflito a preservar os direitos das mulheres, e tambm neste contexto convocam-se as partes de conflitos armados a tomar medidas para proteger as mulheres e as crianas da violncia baseada no gnero [[to] take measures to protect women and children from gender-based violence] (par. 10 s). Em uma medida tambm similar: Buss, ICLR 11 (2011), 409 (419 ss, em especial 421 s): Se a violncia sexual [...] implica desordem, ento a persecuo criminal por uma comunidade internacional o meio para restabelecer a ordem [If sexual violence [...] signify the meaning of disorder, than criminal prosecution by an international community becomes the means to restore order] (a nfase pertence ao original). Cfr., tambm, a Resoluo 1983 do Conselho de Segurana das Naes Unidas do 7 de junho de 2011, na qual a luta contra a violncia sexual em situaes de conflito se menciona como relevante para a luta contra a proliferao da epidemia de HIV (sublinhando a importncia dos esforos conjuntos para erradicar a violncia sexual e de gnero resultante de situaes de conflito, permitindo s mulheres reduzir o risco de exposio ao VIH e restringindo a transmisso vertical do HIV de me para filho em situaes de conflito e de ps-conflito [underlining the importance of concerted efforts towards ending conflict-related sexual and gender-based violence, empowering women in an effort to reduce their risk of exposure to HIV, and curbing vertical transmission of HIV from mother to child in conflict and post-conflict situations]). 21 Veja tambm Schomburg/Peterson, American Journal of International Law (AJIL) 101 (2007), 121 (126). Por outra parte, N Aolin/ Haynes/Cahn, ICLR 11 (2011) 425 (428) questionam que foi pouco investigado o alcance com que figuras penais de Direito Penal Internacional influem sobre as vivncias subjetivas das vtimas femininas. 22 Veja tambm: N Aolin/Haynes/Cahn, ICLR 11 (2011) 425 (440): A persecuo da violncia sexual em tempos de guerra crucial para restabelecer a dignidade e integridade das mulheres individuais que tenham experimentaram profundamente um crime pessoal [ ][prosecution of sexual violence during wartime is crucial to restoring the dignity and integrity of individual women who have experienced deeply personal crime []]. 23 Por exemplo, no Cdigo Penal alemo os delitos sexuais esto localizados no captulo 13 como delitos contra a autodeterminao sexual [Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung] (cfr., neste sentido, sobre o debate enquanto aos bens jurdicos: Renzikowski, em: Joecks/Miebach [edit.], Mnchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Tomo 2/2, 2005, comentrio prvio a 174 ss, n. 2 ss). Na Gr Bretanha protegem-se diversos interesses e se penalizam, entre outras, atividades sexuais no consentidas (proteo da autodeterminao sexual) atravs da Sexual Offences Act 2003 (lei sobre delitos sexuais de 2003). Todos os delitos sexuais em prejuzo de adultos pressupem a falta de consentimento (no dar seu consentimento para [does not consent to]); cfr. Sexual Offences Act 2003, Part 1: 1 Rape (1) (b), 2 Assault (1) (c), 3 Sexual Assault (1) (c), 4 Causing Sexual Activity without Consent (1) (c). Veja tambm Card/Gillespie/Hirst, Sexual Offences, 2008, par. 1.14. 24 Para uma crtica hierarquia do dano [hierarchy of harm] do Direito Penal Internacional tomando-se como exemplo as leses a bens jurdicos de mulheres no caso de migraes foradas, veja: Ramji-Nogales, ICLR 11 (2011), 463 (464 ss), que exige uma considerao mais forte dos danos privados [private harms] no Direito Penal Internacional (ibdem, p. 469).

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Todos os crimes de Direito Penal Internacional tm um elemento de contexto (context element , chapeau , Gesamttat).25 A conduta tpica deve se referir, ou estar conectada, com este elemento. Desta maneira, a conduta que fundamenta o tipo no genocdio est no mbito de uma pauta manifesta de conduta similar contra um grupo protegido ou causar por si mesma sua destruio;26 no caso de crimes contra a humanidade, a conduta tem que ser parte de um ataque generalizado e sistemtico dirigido contra uma populao civil27. E, nos dos crimes de guerra, tem que ter sido cometida no contexto de e ( ) em relao com um conflito armado (internacional ou no internacional).28 Nesse sentido, um s ato de violncia sexual pode ser suficiente se existe um nexo entre este fato isolado e o elemento de contexto.29 A existncia deste contexto denota um clima de coao e violncia geral que, por sua vez, na maioria dos casos, exclui a possibilidade de uma formao livre da vontade por parte da vtima e, com isso, o seu verdadeiro consentimento.30 Isto representa a grande diferena entre delitos sexuais durante conflitos armados e em tempos de paz. E, ainda, entre o direito internacional e o direito nacional, no qual o consentimento da vtima pode resultar na excluso do tipo ou em uma causa de justificao. Sobre isto, voltaremos a nos deter, nas consideraes sobre a definio de estupro.31

[...] estes conflitos, em geral, no acontecem nas sociedades industriais altamente desenvolvidas do ocidente, seno nos pases do sul, emergentes ou em vias de desenvolvimento [...].

25 Veja, por todos, Ambos (supra n. 20), 7 nm. 11 s, 140, 173, 181, 182 ss, 192 s, 195, 235; tambm Werle, Principles of International Criminal Law, 2 edio, 2009, p. 32-33; Schomburg/Peterson, AJIL 101 (2007), 121 (128). 26 A exigncia de um elemento de contexto no genocdio no se desprende do Estatuto do TPI, mas s dos Elementos dos Crimes (ICC-Elements of Crimes, ICC-ASP/1/3(part II-B), 9 de setembro de 2002 [Elementos dos Crimes do TPI]): 4 elemento do art. 6(b); 5 elemento do art. 6(c); 5 elemento do art. 6(d). De qualquer modo, controvertido se uma exigncia deste tipo realmente existe e razovel. Deste modo, na jurisprudncia dos Tribunais ad hoc o contexto considerado em todo caso como um indicador de peso para a existncia de um propsito de destruio, cfr. Ambos (supra n. 20), 7 n. 140 com prova adicional. 27 Veja novamente os Elementos dos Crimes do TPI (supra n. 27): 3 elemento do art. 7, Introduo; 3 elemento do art. 7(1)(g)-1; 3 elemento do art. 7(1)(g)-2, 3 elemento do art. 7(1)(g)-3, 2 elemento do art. 7(1)(g)-4, 3 elemento do art. 7(1)(g)-5, 4 elemento do art. 7(1) (g)-6; veja tambm: Kirsch, Leiden Journal of International Law (LJIL), 22 (2009) 525 ss. 28 Veja Elementos dos Crimes do TPI (supra n. 27): Introduo aos elementos do art. 8, terceiro pargrafo; e o penltimo pargrafo dos elementos correspondentes a cada crime de guerra. Para eventuais delitos sexuais cometidos pelas foras de paz das Naes Unidas, recentemente Ndulo, Berkeley Journal of International Law, 27 (2009), 127 ss. No obstante, devido falta de elemento de contexto, normalmente, este tipo de fato no constituiria um crime do Direito Penal Internacional (outra opinio em: Ndulo, op. cit., p. 156). 29 30 404 31 Veja tambm Dyani, AUJGSPL15 (2007) 230 (233). Schomburg/Peterson, AJIL 101 (2007) 121 (124 ss). Veja infra II.1. estupro , terceiro pargrafo.

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No aspecto subjetivo, se aplica o art. 3032, de modo que o autor deve ter cometido o fato com inteno e conhecimento .33 A respeito do elemento de contexto, se requer uma conscincia especial, por exemplo, que a conduta tenha sido parte de um ataque no sentido dos crimes contra a humanidade34, ou em relao com os pressupostos fticos de um conflito armado.35 Por ltimo, precisamente na luta contra a violncia sexual em conflitos armados, se manifesta a condicionalidade cultural das proibies penais.36 Dado que estes conflitos, em geral, no acontecem nas sociedades industriais altamente desenvolvidas do ocidente, seno nos pases do sul, emergentes ou em vias de desenvolvimento37 (especialmente na frica subsaariana38). O Direito Penal Internacional, nestes ltimos pases, enfrenta conceitos que j foram amplamente superados pelos primeiros, de acordo com os quais os delitos sexuais constituem agresses honra (e no s das vtimas femininas, seno, sobretudo, de casais masculinos).39 Deste modo, se exige a castrao daqueles homens, protetores da vtima feminina do estupro, que no pde cumprir, suficientemente, com esta funo de proteo.40 Alm disso, tambm tem-se a informao referente aos casos nos quais os homens abandonaram suas mulheres estupradas, depois que elas se entregaram voluntariamente aos autores para
32 33 Os artigos sem denominao especial pertencem ao Estatuto do TPI. Werle (supra n. 26), p. 325 s, 392 ss.

34 Veja Elementos dos Crimes do TPI (supra n. 27): 4 elemento do art. 7, Introduo; 4 elemento do art. 7(1)(g)-1, 4 elemento do art. 7(1)(g)-2, 4 elemento do art. 7(1)(g)-3, 3 elemento do art. 7(1)(g)-4, 4 elemento do art. 7(1)(g)-5, 5 elemento do art. 7(1)(g)-6. 35 Veja Elementos dos Crimes do TPI (supra n. 27): como regra geral para crimes de guerra: Introduo aos elementos do art. 8, ponto c); 4 elemento do art. 8(2)(b)(xxii)-1; 4 elemento do art. 8(2)(b)(xxii)-2; 4 elemento do art. 8(2)(b)(xxii)-3; 3 elemento do art. 8(2)(b)(xxii)4; 4 elemento do art. 8(2)(b)(xxii)-5; 5 elemento do art. 8(2)(b)(xxii)-6; 4 elemento do art. 8(2)(e)(vi)-1; 4 elemento do art. 8(2)(e)(vi)-2; 4 elemento do art. 8(2)(e)(vi)-3; 3 elemento do art. 8(2)(e)(vi)-4; 4 elemento do art. 8(2)(e)(vi)-5 e 5 elemento do art. 8(2)(e)(vi)-6. 36 A importncia das representaes culturais de valor est presente cada vez mais no debate jurdico penal alemo, veja, por exemplo: Vogel, Goltdammers Archiv fr Strafrecht 2010, 1; Valerius, Juristische Arbeitssbltter 2010, 481. Em relao aos direitos humanos em mbitos culturais diversos: Di Fabio, em: Nooke/Lohman/Wahlers (edit.), Menschenrechte in unterschiedlichen Kulturrumen, 2008, disponvel em: http://www.kas.de/wf/de/33.14437/ (consultado em 14 de novembro de 2011), p. 63 ss. Veja tambm supra n. 3. 37 Para um estudo universal da violncia sexual em conflitos, veja: Francesch e outros, Alert! Report on conflicts, human rights and peacebuilding, 2009, disponvel em: http://escolapau.uab.cat/index.php?option=com_content&view=article&id=132%3Aalerta&catid=61%3A alerta&Itemid=89&lang=en (consultado em 14 de novembro de 2011): Durante o ano de 2009 a violncia sexual foi usada como uma arma de guerra na maioria dos conflitos armados, especialmente na Repblica Democrtica do Congo, Somlia, Sri Lanka (este), Colmbia, Birmnia, ndia (Jammu e Kashmir) e Iraque [During 2009 sexual violence was used as a weapon of war in the majority of armed con-flicts, especially in DR Congo, Somalia, Sri Lanka (east), Colombia, Myanmar, India (Jammu and Kashmir) and Irak] (p. 139). A respeito da violncia sexual na Colmbia, veja: Oxfam, Sexual Violence in Colombia - Instrument of War, Briefing Paper, setembro de 2009, disponvel em: http://www.oxfam.org/en/policy/sexual-violence-colombia (consultado elm14 de novembro de 2011); e Amnesty International, Colombia: This is what we demand, justice! Impunity for sexual violence against women in Colombias armed conflict, AMR 23/018/2011, 2011, disponvel em: http://www.amnesty.org/en/library/info/AMR23/018/2011/en (consultado em 14 de novembro de 2011). 38 Mais atenuado com relao violncia sexual: Arieff, Sexual Violence in African Contexts (disponvel em: http://www.fas.org/sgp/ crs/row/R40956.pdf [consultado em 14 de novembro de 2011]), p. 3: O tema da violncia sexual em conflitos est longe de estar limitado a frica subsaariana [...] e no foi uma caracterstica que destaca todos os conflitos africanos [The issue of sexual violence in conflict is far from confined to Sub-Saharan Africa [...] and it has not been a salient feature of all African conflicts]. 39 Com relao ao estupro, de delito contra a propriedade e a honra em prejuzo de terceiras pessoas (o proprietrio da mulher, cnjuge e/ou os parentes dela) at delito contra a honra da vtima feminina, veja: Dube (supra n. 5), p. 1 s, 11 ss, 161 ss; num sentido similar: Hrnle, em: Laufhtte/Rissing-van Saan/ Tiedemann (edit.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Tomo 6, 12 edio, 2009, comentrio prvio a 174 ss, n. 1, como tambm: Mting (supra n. 5), p. 8 ss. 40 Segundo a posio de um participante do Master internacional Transcrim da Universidade Western Cape e a Universidade Humboldt de Berlin, na qual o autor deste artigo ministrou um curso em 9 de maro de 2011.

405

salvar seus homens.41 O conceito subjacente sobre a igualdade dos direitos de gnero influencia na punio da violncia sexual. A imagem da mulher em uma sociedade arcaica, dominada por homens, conduz desateno das verdadeiras vtimas da violncia sexual e sua vitimizao secundria.42

2. PUNIBILIDADE DE DIREITO INTERNACIONAL DA VIOLNCIA SEXUAL

2.1 DISPOSIES PENAIS EXPLCITAS SOBRE VIOLNCIA SEXUAL
O Estatuto do TPI contm, pela primeira vez (contrariamente aos estatutos dos Tribunais ad hoc43), disposies penais expressas para a violncia sexual como parte do crime contra a humanidade (art. 7(1)(g)) e dos crimes de guerra (art. 8(2)(b)[xxii] e art. 8(2)(e)[vi]).44 A respeito, diferenciam-se os seguintes atos: Estupro; Escravido sexual; Prostituio forada; Gravidez forada; Esterilizao forada; Qualquer outra forma de violncia sexual de gravidade comparvel. Estes atos definem-se de forma idntica, no obstante sua caracterizao como crimes contra a humanidade ou como crimes de guerra (tanto em conflitos internacionais como no

41

Segundo um participante do seminrio mencionado (supra n. 41).

42 Cfr. para as causas da violncia sexual no contexto africano, por exemplo: Arieff (supra n. 39), p. 2 ss, 6 ss; para o papel da mulher e o significado da violncia sexual na Repblica Democrtica do Congo: Omanyondo Ohambe e outros., Womens Bodies as a Battleground, Sexual Violence Against Women and Girls During the War in the Democratic Republic in Congo (South Kivu 1996-2003), Informe 2005, disponvel em: http://www.international-alert.org/pdf/sexual_violence_congo_english.pdf [consultado 14 de novembro de 2011]), p. 25 ss. 43 Cfr. tambm: Chinkin (supra n. 1), p. 76 s.

406

44 Cfr. tambm: Gabriel, Eyes on the ICC 1 (2004), 43 (47: um hito na codificao de crimes de violncia sexual e de gnero [landmark in codifying crimes of sexual and gender violence]); similar: Zimmermann/Gei, em: Joecks/Miebach (edit.), Mnchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Tomo6/2, 2009, comentrio a 8 do VStGB (Cdigo Penal Internacional), n. 139; Chinkin (supra n. 1), p. 77. Com relao s tratativas sobre a temtica de gnero [Gender-Thematik] no mbito do Estatuto do TPI, veja: Bedont/Hall-Martinez, Brown Journal of World Affairs (BJWA) 1999, 65 (66 ss). A favor de um delito sexual autnomo no Direito Penal Internacional: Hagay-Frey (supra n. 5), p. 143 ss, 155.

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internacionais). O prprio Estatuto do TPI define unicamente a gravidez forada.45 As outras definies encontram-se nos Elementos dos Crimes (art. 9 do Estatuto do TPI) que servem como uma ajuda para a interpretao.46Ademais, em alguns casos, a jurisprudncia dos Tribunais ad hoc, especialmente da ex-Iugoslvia (TPIY),47 de Ruanda (TPIR)48 e de Serra Leoa (CESL),49 proporciona valiosas referncias para a compreenso dos delitos sexuais.50 Todos estes tipos de delitos (excetuando-se, novamente, a gravidez forada51) so neutros em relao ao gnero, sendo aplicveis, portanto, a vtimas masculinas e femininas.52

2.1.1 ESTUPRO
O estupro no foi definido nos estatutos de Direito Penal Internacional, seno nos Elementos dos Crimes, do seguinte modo:53 1. Que o autor tenha invadido o corpo de uma pessoa mediante uma conduta que tenha ocasionado a penetrao, por insignificante que seja, de qualquer parte do corpo da vtima ou do autor com um rgo sexual ou do orifcio anal ou vaginal da vtima com um objeto ou outra parte do corpo.

45 Segundo o art. 7(2)(f) do Estatuto do TPI entende-se por gravidez forada o confinamento ilegal de uma mulher que ficou grvida pela fora, com a inteno de modificar a composio tnica de uma populao ou de cometer outras violaes graves do direito internacional [...] . 46 Veja supra n. 27. Para a relevncia dos Elementos dos Crimes do TPI veja, por exemplo: Koch, Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik (ZIS) 2007, 150. 47 48 49 Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia [TPIY], veja: http://www.icty.org/. Tribunal Penal Internacional para Ruanda [TPIR], veja: http://www.ictr.org/. Corte Especial para Serra Leoa [CESL], veja: http://www.sc-sl.org/.

50 Para uma considerao detalhada da violncia sexual na jurisprudncia do TPIY, TPIR e a CESL, veja: UN Department of Peacekeeping Operations, Review of the Sexual Violence Elements of the Judgments of the ICTY, ICTR and SCSL in the Light of Security Council Resolution 1820, 2010. Veja, tambm, com um enfoque instrutivo sobre a prtica do TPIY: Mischkowski e outros, The Trouble with Rape Trials, Views of Witnesses, Prosecutors and Judges on Prosecuting Sexualised Violence during the War in the former Yugoslavia, dezembro de 2009 (disponvel em: http://www.medicamondiale.org/fileadmin/content/07_Infothek/Gerechtigkeit/medica_mondiale_Zeuginnenstudie_englisch_december_2009.pdf [consultado em 14 de novembro de 2011]), especialmente veja p. 15 ss: [...] e isto no ocorre com nenhuma pessoa em nenhuma parte do mundo [[...] and that it does not happen to anyone anywhere in the world]. Para uma anlise da contribuio dos Tribunais ad hoc ao direito penal material, veja: Ayat, ICLR 10 (2010), 787 (807 ss); Askin (supra n.7), p. 94 ss; Mouthaan, ICLR 11 (2011) 775 (782); Gil Gil, em: Ramrez Moncayo e outros (edit.), Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI, Tomo 3, Derecho Penal, 2010, p. 11 (com relao ao Estatuto do TPI, veja p. 17 ss). Sobre os diversos delitos sexuais do Estatuto do TPI considerando a situao jurdica e jurisprudncia precedente: Luping, AUJGSPL 17 (2009), 431 (447 ss e 452 ss). 51 Art. 7(2)(f) do Estatuto do TPI.

52 Veja tambm art. 7(3) do Estatuto do TPI: No sentido deste Estatuto, o termo gnero refere-se a ambos os gneros, o masculino e o feminino, no contexto social [...] . Sobre a neutralidade de gnero, veja tambm: Cottier (supra n. 7), art. 8, n. 203 in fine. A favor disto, fala o fato de que a violncia sexual em conflitos armados no s se dirige contra mulheres, seno tambm contra crianas e homens, veja: UN Department of Peacekeeping Operations (supra n. 51), par. 53. Neste sentido, com relao s controvertidas negociaes do Estatuto de Roma veja: Chinkin (supra n. 1), p. 77. 53 Elementos dos Crimes do TPI (supra n. 27) para os arts. 7(1)(g-1), 8(2)(b)(xxii)-1 y 8(2)(e)(vi)-1. Sobre a jurisprudncia do TPIR e do TPIY, veja: Hayes (supra n. 8), p. 129 ss; Schabas, The International Criminal Court: A Commentary on the Rome Statute, 2010, art. 7, p. 171; Luping, AUJGSPL 17 (2009), 431 (448 ss); Werle (supra n. 26), p. 323 ss; Schomburg/Peterson, AJIL 101 (2007), 121 (132-138); Ayat, ICLR 10 (2010), 787 (809 ss). Com relao a decises relevantes da CESL, veja: Oosterveld, Cornell International Law Journal (CILJ), 44 (2011) 49 ss.

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2. Que a invaso seja pela fora ou mediante a ameaa da fora ou mediante coao, como a causada pelo temor violncia, a intimidao, a deteno, a opresso psicolgica ou o abuso de poder, contra essa ou outra pessoa ou aproveitando um entorno de coao, ou tenha se realizado contra uma pessoa incapaz de dar seu livre consentimento* .

O consentimento que exclui a responsabilidade, de maneira nenhuma, um conceito superado; mas reconhecido, em princpio, no Direito Penal Internacional.
56

O ato requer, portanto, uma ingerncia fsica (invaso) em alguma parte do corpo da vtima, seja masculina ou feminina,54 (penetrao), violncia e/ou assim como
55

tambm primeiro

coao.

pargrafo se refere ao (objetiva) do autor; o segundo, vontade contrria da vtima. Disso, conclui-se que o tipo protege a integridade sexual e autodeterminao

da vtima. Compreende qualquer penetrao, quer seja em sentido clssico (ato sexual forado, quer dizer, penetrao do pnis na vagina) ou de outra maneira (introduo do rgo sexual do autor em outros orifcios corporais penetrao oral ou anal ou introduo de outras partes do corpo do autor ou objetos na vagina ou nus).57 Desse modo, qualquer penetrao pode constituir um estupro, enquanto que os atos sexuais sem penetrao no so compreendidos.58 A definio dos Elementos dos Crimes, originalmente, foi influenciada pela jurisprudncia do TPIY e o TPIR.59 Porm, a jurisprudncia,

* N. do T.: a verso oficial inglesa, utilizada pelo autor, fala de genuine consent (consentimento genuno). Neste ponto, a verso oficial espanhola, utilizada nesta traduo, emprega o termo libre consentimiento . Devido possvel divergncia entre as verses autnticas, adiante, logo da frase segundo a verso espanhola, estar o texto segundo a verso inglesa.

54 Elementos dos Crimes do TPI, nota de rodap 15 (supra n. 27): O conceito `invaso utilizado em sentido amplo para que seja neutro quanto ao gnero . De acordo com isto: de Brouwer (supra n. 21), p. 133. 55 Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, nm. 45.

56 Werle (supra n. 26), p. 323 ss, que reconhece um mudana na definio que se afasta da ao objetiva e se aproxima vontade contrria da vtima. 57 Em sentido similar: Zimmermann/Gei (supra n. 45), 8 do VStGB (Cdigo Penal Internacional), n. 142; com uma interpretao mais ampla da definio: Werle (supra n. 26), p. 323; Cottier (supra n. 7), art. 8, nn. 206. Um ponto de vista crtico: de Brouwer (supra n. 21), p. 132, que encontra confuso o texto dos Elementos dos Crimes e assinala que a definio no parece incluir a penetrao da boca da vtima com um objeto, provavelmente a causa da falta de uma dimenso sexual da ao neste sentido. 58 De igual modo, de Brouwer (supra n. 21), p. 132.

408

59 Cfr. de Brouwer (supra n. 21), p. 130, que atribui a definio sobretudo ao TPIY (Trial Chamber), sentena em 10 de dezembro de 1998, IT-95-17/1-T (Prosecutor v. Furundzija) (Furundzija Trial Judgment) [adiante: sentena de primeira instncia no caso Furundzija], par. 185, onde as caractersticas objetivas de um estupro foram definidas da seguinte maneira: (i) penetrao sexual, ainda que for leve: (a) da vagina ou do nus da vtima com o pnis do autor ou qualquer outro objeto usado pelo autor; ou (b) da boca da vtima com o pnis do autor; (ii) mediante coero, fora ou ameaa de fora contra a vtima ou uma terceira pessoa; [(i) the sexual penetration, however slight: (a) of the vagina or anus of the victim by the penis of the perpetrator or any other object used by the perpetrator; or (b) of the mouth of the victim by the penis of the perpetrator; (ii) by coercion or force or threat of force against the victim or a third person. ]. Em sentido similar: Oosterveld, CILJ, 44 (2011) 49 (55) (distingue quatro enfoques da definio de estupro).

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em parte, foi alm daquela definio60, afastando-se dela em decises posteriores.61 Ainda est pendente uma deciso do TPI. Dado que no caso de estupro trata-se de uma proteo da autodeterminao (sexual), um consentimento (genuno)62 exclui, fundamentalmente, a tipicidade. Segundo a opinio dominante da jurisprudncia, porm, isto no vale no contexto de conflitos armados porque o clima de coao e violncia que ali impera impossibilita a limine um consentimento verdadeiro .63 Isso tambm supe o segundo pargrafo dos Elementos dos Crimes, citado anteriormente, quando ali se menciona um ambiente de coao .64 O consentimento que exclui a responsabilidade, de
60 Outra definio foi empregada no TPIR (Trial Chamber I), sentena em 2 de setembro de 1998, ICTR-96-4-T (Prosecutor v. Akayesu) (Akayesu Trial Judgment) [em diante: sentena de primeira instncia no caso Akayesu], par. 598, 688 (de acordo com ela, o estupro uma invaso fsica de natureza sexual, cometida sobre uma pessoa sob circunstncias coercitivas [physical invasion of a sexual nature, committed on a person under circumstances who are coercive]). Parece compreender tambm, por exemplo, a masturbao forada e a mutilao sexual, cfr. de Brouwer (supra n. 21), p.133. Decises posteriores remitiram em parte a esta definio, por exemplo: TPIY (Trial Chamber), sentena em 2 de novembro de 2001, IT-98-30/1-T (Prosecutor v. Kvocka et al.) (Kvocka et al. Trial Chamber) [adiante: sentena de primeira instncia no caso Kvocka], par. 175; confirmada tambm por TPIR (Trial Chamber III), sentena em 28 de abril de 2005, ICTR-95-1B-T (Prosecutor v. Muhimana) (Muhimana Trial Chamber) [adiante: sentena de primeira instncia no caso Muhimana], par. 551. Para a evoluo: de Brouwer (supra n. 21), p. 105-129 (em relao s definies dos Tribunais ad hoc) e p. 131-137 (com relao definio dos Elementos dos Crimes do TPI). Com relao jurisprudncia correspondente do TPIR, veja tambm: Askin, Journal of International Criminal Justice (JICJ) 3 (2005), 1007; um ponto de vista crtico da jurisprudncia do TPIR: Buss, em McGlynn/Munro (supra n. 9), p. 61 ss (critica que a jurisprudncia posterior a Akayesu (supra n. 61) no adotou aquele enfoque). Para Munro, em McGlynn/Munro (supra n. 9), p. 17 o enfoque de Akayesu mais conceitual [conceptual] do que enumerativo [cataloguing]. 61 Cfr. de Brouwer (supra n. 21), p. 130, 133.

62 Consent aqui se traduz como consentimento [Zustimmung], porque a distino habitual na Alemanha entre acordo [Einverstndnis] e consentimento [Einwilligung] no concebido no Direito Penal Internacional. Segundo a opinio dominante, o consentexclui a tipicidade, quer dizer, como o acordo [Einverstndnis] segundo o direito penal alemo. [N. do T.: os termos Zustimmung e *N. do T.: a verso oficial inglesa, utilizada pelo autor, fala de genuine consent (consentimento genuno). Neste ponto, a verso oficial espanhola, utilizada nesta traduo, emprega o termo libre consentimiento . Devido possvel divergncia entre as verses autnticas, adiante, logo da frase segundo a verso espanhola, estar o texto segundo a verso inglesa.zEinwilligung sero traduzidos como consentimento , porm, para diferencia-los, cada vez que o autor se referir ao segundo, por-se- entre aspas a palavra alem]. 63 Veja a sentena de primeira instncia originria do TPIR no caso Akayesu (supra n. 61), par. 598, 688 (cometida sobre uma pessoa sob circunstncias coercitivas [committed on a person under circumstances who are coercive]). Neste sentido, TPIY (Appeals Chamber), sentena em 12 de junho de 2001, IT-96-23, IT-96-23/1-A (Prosecutor v. Kunarac et al.) (Kunarac et al. Appeals Judgment) [adiante: sentena de apelao no caso Kunarac et al.], par. 130: [...] os crimes contra a humanidade sero quase universalmente coercitivos. [...] um consentimento verdadeiro no ser possvel [[...] crimes against humanity will be almost universally coercive. [...] true consent will not be possible]; TPIR, sentena de primeira instncia no caso Muhimana (supra n. 61), par. 546 (que altera o consentimento verdadeiro [vitiating true consent]); CESL (Trial Chamber I), sentena em 2 de maro de 2009, SCSL-04-15-T (Prosecutor v. Sesay et al.) (Sesay et al. Trial Judgment) [adiante: sentena de primeira instncia no caso Sesay et al.], par. 1577. Similar: Schomburg/Peterson, AJIL 101 (2007), 121 (138, 140: tornam impossvel o consentimento genuno da vtima [make genuine consent by the victim impossible]); Aranburu, LJIL 23 (2010), 609 (617: improvvel que tenham algum peso em um contexto de violncia e coero massiva [unlikely to carry any weight in a context of mass coercion and violence]); Zimmermann/Gei (supra n. 45), 8 do VStGB (Cdigo Penal Internacional), n. 143, que argumentam que em um conflito armado e na presena de unidades armadas, em geral, existir uma situao de coao, que exclui um verdadeiro acordo; semelhante, tambm: OByrne, ICLR 11 (2011) 495 (508 ss); neste sentido, tambm: Amnesty International, Rape and Sexual Violence. Human Rights Law and Standards in the International Criminal Court, IOR 53/001/2011, maro de 2011 [adiante: Informe de Anistia Internacional sobre estupro] disponvel em: http://www.amnesty.org/en/library/info/IOR53/001/2011/em (consultado em 30 de abril de 2011), p. 6, 16 ss. (distinguindo entre diversas situaes de violncia e coao), 29 s. Crtica em relao admisso de coao, porque per se seria juridicamente impossvel [legally impossible] uma relao sexual consentida: Engle, AJIL 99 (2005), 792 (804). Para um debate geral (em parte com referncia sentena de primeira instncia no caso Akayesu mencionada anteriormente [supra n. 61]) ao respeito da relao e o efeito do consentimento e a coao, veja, por exemplo: Munro (supra n. 61), p. 17 ss (princpio do consentimento plus [consent-plus], p. 22 ss); sobre a possvel justificao de uma penetrao de comum acordo, no geral: Herring/Dempsey, em McGlynn/Munro (supra n. 9), p. 30 ss. Sobre a relevncia da sentena de primeira instncia no caso Akayesu ao respeito, tambm: Cole (supra n. 9), p. 54 s. A respeito da excluso do consentimento no caso de violncia ou ameaa no direito nacional, cfr. tambm art. 120 (t) (14) do US Uniform Code of Military Justice (Cdigo Uniforme de Justia Militar dos Estados Unidos) (United States Code, Title 10, Subtitle A, Part II, Chapter 47, [US UCMJ]): O termo consentimento significa palavras ou atos manifestos que indicam um acordo dado livremente para a conduta sexual em questo por uma pessoa com capacidade. [...] A ausncia de submisso ou resistncia verbal ou fsica resultante do uso ou ameaa de fora pelo acusado ou do fato de que causou temor a outra pessoa no constitui consentimento [...] [The term `consent means words or overt acts indicating a freely given agreement to the sexual conduct at issue by a competent person. [...] Lack of verbal or physical resistance or submission resulting from the accuseds use of force, threat of force, or placing another person in fear does not constitute consent. [...]]. 64 Sobre as negociaes, veja: Cottier (supra n. 7), art. 8, n.207 (p. 440). Cfr. tambm a Regra 70 das Regras de Procedimento e Prova do 409

maneira nenhuma, um conceito superado;65 mas reconhecido, em princpio, no Direito Penal Internacional. No entanto, as circunstncias coercitivas de um conflito armado geralmente falam a favor de sua ausncia (ftica). E, quanto intensidade de coao necessria para excluir o consentimento, a Sala de Questes Preliminares II do TPI, no caso Bemba, adotou uma posio bastante ampla:66 Em relao ao termo `coao, a Sala observa que no requer fora fsica. Podem constituir coao: ameaas, intimidao, extorso e outras formas de coero que se baseiam no temor ou desespero, e a coao em certas circunstncias pode ser inerente, como nos conflitos armados ou em caso de presena militar . Em resumo, pode-se falar de uma presuno de no existncia de consentimento,67 com o qual ele se transforma em uma defesa afirmativa que deve ser apresentada pela defesa e que s admissvel sob circunstncias extraordinrias.68 Alm disso, o consentimento carece de efeito no Direito Penal Internacional, quando o portador do bem jurdico no tem capacidade para prestar seu consentimento69 ou quando se obteve por erro ou engano.70
TPI, ICC-ASP/1/3 (Part. II-A), 9 de setembro de 2002: Em casos de violncia sexual, a Corte se guiar pelos seguintes princpios e, quando proceda, os aplicar: (a) O consentimento no poder inferir-se de nenhuma palavra ou conduta da vtima quando a fora, a ameaa da fora, a coao ou o aproveitamento de um ambiente coercitivo tenha diminudo sua capacidade para dar um consentimento voluntrio e livre [genuine consent na verso inglesa]; (b) O consentimento no poder inferir-se de nenhuma palavra ou conduta da vtima quando ela seja incapaz de dar um consentimento livre [genuine consent na verso inglesa]; (c) O consentimento no poder inferir-se do silncio ou da falta de resistncia da vtima suposta violncia sexual; (d) A credibilidade, a honorabilidade ou a disponibilidade sexual da vtima ou de uma testemunha no podero inferir-se da natureza sexual do comportamento anterior ou posterior da vtima ou de uma testemunha . Como exemplo de uma disposio nacional, segundo a qual se exclui o consentimento em caso de violncia ou ameaas, veja o art. 120 (t) (14) do US UCMJ (supra n. 64): O termo consentimento significa palavras ou atos manifestos que indicam um acordo dado livremente para a conduta sexual em questo por uma pessoa com capacidade. [...] A ausncia de submisso ou resistncia verbal ou fsica resultante do uso ou ameaa de fora pelo acusado ou do fato de que causou temor a outra pessoa no constitui consentimento [...] [The term `consent means words or overt acts indicating a freely given agreement to the sexual conduct at issue by a competent person. [...] Lack of verbal or physical resistance or submission resulting from the accuseds use of force, threat of force, or placing another person in fear does not constitute consent. [...]]. 65 Assim em Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, n. 45. Similar: Luping, AUJGSPL 17 (2009), 431 (474), que no depende em absoluto o tipo de violao de um consentimento, mas s estima necessria sua meno para ilustrar as circunstncias nas quais as vtimas j no esto em condies de dar seu consentimento. 66 TPI (Pre-Trial Chamber II), Decision Pursuant to article 61(7)(a) and (b) on the Charges against Jean-Pierre Bemba Gombo, 15 de junho de 2009, ICC 01/05-01/08 (Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo) (Bemba Confirmation of Charges) [em diante: confirmao de acusaes no caso Bemba], par. 162 (p. 57). Para uma interpretao similar, veja: TPIR, sentena de primeira instncia no caso Akayesu (supra n. 61), par. 688. 67 Veja TPIY, sentena de apelao no caso Kunarac et al. (supra n. 64), par. 131 (aqui preciso pressupor a falta de consentimento [need to presume non-consent here]). Veja tambm: Cottier (supra n. 7), art. 8, n. 207 (remetindo Sala de Apelaes no caso Kunarac e a Sala de Juzo no caso Furundzija) e nm. 208 (a respeito escravido sexual); Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, n. 46 (conceito de no consentimento [concept of non-consent]); Schomburg/Peterson, AJIL 101 (2007), 121 (138). 68 Assim tambm TPIR (Appeals Chamber), sentena em 7 de julho de 2006, ICTR-2001-64-A (Prosecutor v. Gacumbitsi), par. 151-157 [adiante: sentena de apelao no caso Gacumbitsi ] (comentrio da sentena em: Cole, ICLR 8 (2008) 55 ss); similar: Schomburg/Peterson, AJIL 101 (2007), 121 (139). 69 Elementos dos Crimes do TPI (supra n. 27), veja a nota de rodap 16 art.7(1)(g-1): Se entende que uma pessoa incapaz de dar seu livre consentimento [genuine consentna verso inglesa] quando sofre uma incapacidade natural, induzida ou devida idade . Esta nota tambm se aplica sobre os elementos correspondentes do art. 7(1)(g-3), (5) e (6). Veja tambm a nota de rodap 51 referida ao art. 8 (2)(b) (xxii)-1, (xxii)-3, (xxii)-5, (xxii)-6 e nota 63 referida ao art. 8(2)(e)(vi)-1, (vi)-3, (vi)-5, (vi)-6 que contm texto igual. 70 Em relao ao engano, veja tambm a nota de rodap 20 dos Elementos dos Crimes do TPI (supra n. 27): Entende-se que `livre . consentimento [`genuine consent na verso inglesa] no inclui o consentimento obtido mediante engano

410

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Quando um consentimento fracassa devido a circunstncias coercitivas, no pode argumentarse com afinco um erro sobre a existncia ftica do consentimento (mistake of fact)71. Um suposto erro de direito (mistake of law) sobre o mbito de aplicao do consentimento em um conflito armado (dito diretamente: um suposto direito (consuetudinrio) a abusos sexuais em conflitos armados) em todo caso, no seria considervel, em conformidade com o art. 32(2) do Estatuto do TPI.72 Na prtica do TPI, foram admitidas acusaes por estupro no caso Katanga;73 ademais, em alguns mandados de priso74 e de citao75 foram atribudos crimes de estupros aos investigados. Tambm na situao da Lbia, h investigaes baseadas na alegao do cometimento de estupros.76
71 Um exemplo conhecido o caso do boxeador Mike Tyson, que foi condenado em Indianpolis, em 1992, por ter estuprado Desiree Washington de 18 anos de idade, apesar de que, em sua defesa, alegou um consentimento da vtima (a respeito, Cavallaro, Journal of Criminal Law & Criminology 86 [1996], 815 [referindo-se a Tyson, 835 s com n. 90]). O US UCMJ (supra n. 64) contm incluso uma disposio expressa sobre o erro de fato sobre o consentimento [mistake of fact as to consent] (art. 120 (t) (15): O termo erro de fato sobre o consentimento significa que o acusado teve por erro ou ignorncia uma opinio incorreta de que a outra pessoa que interveio no ato sexual tinha consentido. A ignorncia ou o erro tem que ter existido na mente do acusado e devem ter sido razoveis luz de todas as circunstncias. Para ser razovel, a ignorncia ou erro tem que basear-se em informao ou falta de informao, que indica uma pessoa razovel que a outra pessoa prestou seu consentimento. Tambm, a ignorncia ou erro no pode se basear na falta negligente de averiguar quais eram as verdadeiras circunstncias. A negligncia a ausncia da devida diligncia. A devida diligncia o que uma pessoa razoavelmente cuidadosa faria nas mesmas circunstncias ou em circunstncias similares. Se, no momento do delito, o acusado encontrava-se em estado de ebriedade, no relevante para o erro de fato. Acreditar, erroneamente, que a outra pessoa prestou seu consentimento deve ser aquela que uma pessoa adulta, razoavelmente cuidadosa, comum, prudente e sbria teria nessas circunstncias no momento do delito [The term `mistake of fact as to consent means the accused held, as a result of ignorance or mistake, an incorrect belief that the other person engaging in the sexual conduct consented. The ignorance or mistake must have existed in the mind of the accused and must have been reasonable under all the circumstances. To be reasonable the ignorance or mistake must have been based on information, or lack of it, which would indicate to a reasonable person that the other person consented. Additionally, the ignorance or mistake cannot be based on the negligent failure to discover the true facts. Negligence is the absence of due care. Due care is what a reasonably careful person would do under the same or similar circumstances. The accuseds state of intoxication, if any, at the time of the offense is not relevant to mistake of fact. A mistaken belief that the other person con-sented must be that which a reasonably careful, ordinary, prudent, sober adult would have had under the circumstances at the time of the offense]. 72 Sempre que um possvel consentimento, no sentido do acordo alemo, no exclui o tipo objetivo, mas que funcione de maneira especial como uma causa excludente da responsabilidade (com mais exatido, como uma causa de justificao no sentido do consentimento [Einwilligung]). Para a complicada regulamentao do erro no art. 32 do Estatuto do TPI, cfr. Ambos (supra n. 20), 7, nm. 97 ss. 73 TPI (Pre-Trial Chamber I), Decision on the Confirmation of the Charges, 30 de setembro de 2008, ICC-01/04-01/07 (Prosecutor v. Katanga et al.) [em diante: confirmao de acusaes no caso Katanga et al.], par. 442-444. 74 Veja, por exemplo, TPI (Pre-Trial Chamber II), Warrant of Arrest for Joseph Kony issued on 8 July 2005 as amended on 27 September 2005, verso redigida publicamente, ICC-02/04-01/05-53 (Situao na Uganda) (Kony Warrant of Arrest) [em diante: ordem de priso no caso Kony], acusaes 2 e 3, p. 12-13; TPI (Pre-Trial Chamber II), Warrant of Arrest for Vincent Otti em 8 de julho de 2005, verso redigida publicamente, ICC-02/04-01/05-54 (Situao na Uganda) (Otti Warrant of Arrest) [adiante: ordem de priso no caso Otti], acusaes 3, p. 13; TPI (Pre-Trial Chamber I), Warrant of Arrest for Ali Kushayb de 27 de abril de 2007, ICC-02/05-01/07-3 (Situao em Darfur, Sudo) (Kushayb Warrant of Arrest) [em diante: ordem de priso no caso Ali Kushayb], acusaes 13, 14, 42 e 43, p. 8-9 e 14-15; TPI (Pre-Trial Chamber I), Warrant of Arrest , ICC-02/05-01/07-2 (Situao em Darfur, Sudo) (Harun Warrant of Arrest) [em diante: ordem de priso for Ahmad Harun de 27 de abril de 2007 no caso Harun], acusaes 13, 14, 42 e 43, p. 8-9 e 13-14; TPI (Pre-Trial Chamber I), Warrant of Arrest for Omar Hassan Ahmad Al Bashir em 4 de maro de 2009, ICC-02/05-01/09-1 (Situao em Darfur, Sudo) (Bashir First Warrant of Arrest) [adiante: ordem de priso no caso Al Bashir], p. 6 (milhares de estupros) e par. vii, p. 8 (estupro como crime contra a humanidade em qualidade de autor mediato). 75 Segundo as citaes do TPI no caso referido violncia ps-eleitoral no Qunia, os suspeitos Muthaura, Kenyatta e Ali seriam criminalmente responsveis coautores mediatos de conformidade com o artigo 25(3)(a) do Estatuto de Roma pelos crimes contra a humanidade de assassinato, deslocamento forado, estupro, persecuo e outros atos desumanos [criminally responsible as indirect co-perpetrators in accordance with article 25(3)(a) of the Rome Statute for the crimes against humanity of murder, forcible transfer, rape, persecution and other inhumane acts], cfr. TPI, Comunicado de imprensa, Pre-Trial Chamber II delivers six summonses to appear in the Situation in the Republic of Kenya, 9 de maro de 2011, ICC-CPI-20110309-PR637, disponvel em: http://www.icc-cpi.int/menus/icc/situations%20and%20cases/situations/ situation%20icc%200109/related%20cases/icc01090211/press%20releases/pre_trial%20chamber%20ii%20delivers%20six%20summonses%20 to%20appear%20in%20the%20situation%20in%20the%20republic%20of%20kenya (consultado em 4 de dezembro de 2011). 76 Cfr. ICC Prosecutor [Promotoria do TPI], Statement to the United Nations Security Council on the situation in the Libyan Arab Jamahiriya, pursuant to UNSCR 1970 (2011), 4 de maio de 2011, par. 12, disponvel em: http://www.icc-cpi.int/menus/icc/structure%20of%20the%20 court/office%20of%20the%20prosecutor/reports%20and%20statements/statement/statement%20to%20the%20united%20nations%20security%20council%20on%20the%20situation%20in%20the%20libyan%20arab%20jamahiriya_%20pur (consultado em 4 de dezembro de 2011).

411

2.1.2 Escravido sexual

A escravido sexual uma forma especial de escravido no sentido do art. 7(1)(c) do Estatuto do TPI.77 Pode ser cometida por uma ou vrias pessoas no marco de um objetivo criminal comum (propsito criminal comum).78 A definio nos Elementos dos Crimes diz:79 1. Que o autor tenha exercido um dos atributos do direito de propriedade sobre uma ou mais pessoas, como compr-las, vend-las, emprest-las ou d-las em escambo, ou todos eles, ou tenha imposto algum tipo similar de privao da liberdade. 2. Que o autor tenha feito com que essa ou essas pessoas realizassem um ou mais atos de natureza sexual As caractersticas centrais do tipo, luz desta definio, so o exerccio de um direito de propriedade (chattel slavery) assim como, junto com isso, uma perda de autonomia da vtima.80 A lista dos direitos de propriedade enumerados no primeiro pargrafo da definio no conclusiva.81 A privao da liberdade pode estar acompanhada de trabalhos forados ou outras circunstncias que reduzam a vtima a uma condio servil .82 A perda de autonomia da vtima na escravido sexual se intensifica atravs dos atos sexuais (segundo pargrafo da definio) que no devem constituir, necessariamente, um estupro.83 Em razo de a privao da liberdade ser uma caracterstica da escravido sexual, ela constitui-se em um delito continuado.84

77 Cottier (supra n. 7), art. 8, nm. 208 (p. 442); Schabas (supra n. 54), art. 7, p. 172; Werle (supra n. 26), p. 325; tambm TPI, confirmao de acusaes no caso Katanga (supra n. 74), par. 430; CESL (Trial Chamber II), sentena de 20 de julho de 2007, SCSL-04-16-T (Prosecutor v. Brima et al.) (Brima et al. Trial Judgment) [adiante: sentena de primeira instncia no caso Brima et al.], par. 706. 78 Veja o rodap 17 dos Elementos dos Crimes do TPI (supra n. 27): Dado o carter complexo deste crime, se reconhece que seus autores poderiam ser duas ou mais pessoas com um propsito delitivo comum . 79 Elementos dos Crimes do TPI (supra n. 27) com relao ao art. 7(1)(g-2,), art. 8(2)(b)(xxii)-2, art. 8(2)(e)(vi)-2. A mesma definio utilizou a CESL: sentena de primeira instncia no caso Sesay et al. (supra n. 64), par.158; sentena de primeira instncia no caso Brima et al. (supra n. 78), par. 708. Dyani, AUJGSPL15 (2007), 230 (237 na nota 69 ali indicada) enfatiza o desenvolvimento posterior desta definio ante a Conveno sobre a escravido do ano 1926 (60 U.N.S.T. 254); Luping, AUJGSPL 17 (2009), 431 (477) observa paralelismos com a Supplementary Convention on the Abolition of Slavery, the Slave Trade, and Institutions and Practices similar to Slavery de 1956 (Conveno suplementar sobre a abolio da escravatura, trata de escravos e as instituies e prticas anlogas escravido, 7 de setembro de 1956, 266 U.N.T.S. 3). 80 81 Veja tambm: Cottier (supra n. 7), art. 8, n. 208. CESL, sentena de primeira instncia no caso Brima et al. (supra n. 78), par. 709.

82 CESL, sentena de primeira instncia no caso Brima et al. (supra n. 78), par. 709. Veja tambm o rodap 18 dos Elementos dos Crimes do TPI (supra n. 27): Entende-se que esse tipo de privao de liberdade poder , em algumas circunstncias, incluir a exao de trabalhos forados ou a reduo de outra maneira a uma pessoa a uma condio servil, segundo se define na Conveno suplementaria sobre a abolio da escravatura, trata de escravos e as instituies e prticas anlogas escravido, de 1956. Tambm se entende que a conduta descrita neste elemento inclui o trfico de pessoas, em particular de mulheres e crianas . 83 412 84 Luping, AUJGSPL 17 (2009), 431 (477). Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, n. 49.

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As formas da escravido sexual podem consistir, por exemplo, na deteno de mulheres em campos de estupro ,85 estaes de conforto (como as que foram estabelecidas, exemplificativamente, pelo exrcito japons durante a Segunda Guerra Mundial), ou, tambm, em casas particulares86. A escravido sexual tambm pode compreender comportamentos pelos quais as mulheres so tratadas como coisas e atravs dos quais se lesiona a proibio imperativa no mbito do direito internacional da escravido.87 Nesse sentido, tem-se debatido, especialmente, sobre os casamentos forados (temporrios). A Corte Especial de Serra Leoa ocupou-se, pela primeira vez, da escravido sexual e dos casamentos forados.88 Deste modo, no caso AFRC89 (Brima et al.) alguns casamentos forados foram considerados como escravido sexual em primeira instncia,90 enquanto que a Sala de Apelaes, todavia, os caracterizou como crimes contra a humanidade autnomos na forma de outros atos desumanos (art. 2(i) Estatuto da CESL)91 e determinou: Se bem o casamento forado compartilhe certos elementos com a escravido sexual, tais como o sexo no consentido e a privao da liberdade, existem, outrossim, fatores distintivos. Em primeiro lugar, o casamento forado implica um autor que obriga uma pessoa, mediante fora ou ameaa de fora, atravs de palavras ou da conduta do autor ou daqueles relacionados com ele, a ingressar em uma associao conjugal forada com outra pessoa, do qual resulta um grande sofrimento ou graves leses fsicas ou psquicas para a vtima. Em segundo lugar, diferena da escravido sexual o casamento forado implica uma relao de exclusividade entre o marido e a esposa , que poderia conduzir a consequncias disciplinares [sic!] em caso de ruptura deste convnio exclusivo. Estas diferenas revelam que o casamento forado no predominantemente um delito sexual .92
85 A respeito, TPIY (Prosecutor), acusao em 26 de junho de 1996, IT-96-23-1 (Prosecutor v. Gagovic [Foca]), par. 1.5, 4.8.

86 A respeito, TPIY (Trial Chamber), sentena de 22 de fevereiro de 2001, IT-96-23-T (Prosecutor v. Kunarac et al.) [sentena de primeira instncia no caso Kunarac], par. 744. Devido que o Estatuto do TPIY no contm uma disposio especial para a escravido sexual, a condenao se baseia nos crimes contra a humanidade de estupro e escravido (art. 5(c) e (g) do Estatuto do TPIY). 87 TPI, confirmao de acusaes no caso Katanga (supra n. 74), par. 431.

88 Para isso: Oosterveld, CILJ, 44 (2011) 49 (61 ss); Wharton, ICLR 11 (2011) 217 ss (especialmente p. 230 ss, com relao a possibilidade de que os crimes subsidirios devam valer como crimes novos no sentido do princpio de legalidade). 89 90 Armed Forces Revolutionary Council [Conselho das Foras Armadas Revolucionrias]. CESL, sentena de primeira instncia no caso Brima et al. (supra n. 78), par. 703-713; cfr. tambm: Wharton, ICLR 11 (2011) 217 (227 ss).

91 CESL (Appeals Chamber), sentena em 22 de fevereiro de 2008, SCSL-04-16-A (Prosecutor v. Brima et al.) (Brima et al. Appeals Judgment) [em diante: sentena de apelao no caso Brima et al.], par. 181-203 (195, 202); afirmando: Jain, JICJ 6 (2008), 1013 (1013, 1022: Faz muito tempo); Doherty, AUJGSPL 17 (2009), 327 (331 ss). Cfr. tambm: Cole (supra n. 9), p. 5; Wharton, ICLR 11 (2011) 217 (228 ss); Scharf/Mattler, Forced Marriage: Exploring the Viability of the Special Court for Sierra Leones New Crime Against Humanity, Case Research Paper Series in Legal Studies Working Paper 05-35, outubro de 2005, p. 6, disponvel em: http://papers.ssfncom/sol3/papers.cfm?abstract_ id=824291. Um ponto de vista crtico: Goodfellow, ICLR 11 (2011) 831 ss (A deciso da Sala infringe o princpio de legalidade, em especial, a irretroatividade, a proibio de analogia e a exigncia de taxatividade). 92 CESL, sentena de apelao no caso Brima et al. (supra n. 92), par.195. 413

Assim, a Sala de Primeira Instncia da CESL no caso RUF93 (Sesay et al.) afirmou que os membros do RUF tinham mulheres, as chamadas bush wife (que eram obrigadas mediante fora e coao a contrair matrimnio), com a finalidade de escravizar estratgica e intencionalmente e manipular psicologicamente mulheres e crianas civis.94 Os acusados foram condenados cumulativamente por escravido sexual e casamentos forados (outros atos desumanos como crime contra a humanidade).95 Pelo contrrio, para a Sala de Questes Preliminares I do TPI a escravido sexual compreende tambm situaes de casamentos forados, escravido domstica ou formas de trabalho forado, que esto acompanhadas de atividades sexuais, includo o estupro.96 Em relao ao aspecto subjetivo do fato, a Corte de Serra Leoa exige que o autor tenha participado voluntariamente nos atos de escravido sexual ou tenha conhecimento razovel deles.97 No caso Katanga do TPI,98 as acusaes por escravido sexual foram confirmadas sem maiores consideraes materiais e so objeto de dois mandados de priso contra membros do Exrcito de Resistncia do Senhor de Uganda (Lords Resistance Army, LRA)99. No caso Lubanga, foram admitidas, recentemente, no marco de uma requalificao jurdica com base na Regra 55 do Regramento do Tribunal,100 as circunstncias fundamentadoras da escravido sexual,101 o que, no entanto, foi rejeitado pela Sala de Apelaes.102

93

Revolutionary United Front [Frente Revolucionrio Unido].

94 CESL, sentena de primeira instncia no caso Sesay et al. (supra n. 64), par. 1465-1473; ao respeito: Oosterveld, CILJ, 44 (2011) 49 (52 ss, especialmente 66). 95 96 97 98 99 100 CESL, sentena de primeira instncia no caso Sesay et al. (supra n. 64), par. 2307. TPI, confirmao de acusaes no caso Katanga (supra n. 74), par. 431. Veja tambm: Cottier (supra n. 7), art. 8, n.208. CESL, sentena de primeira instncia no caso Brima et al. (supra n. 78), par. 708. TPI, confirmao de acusaes no caso Katanga (supra n. 74), par. 436. TPI, ordem de priso no caso Kony (supra n. 75), acusaes 1 (p. 12); TPI, ordem de priso no caso Otti (supra n. 75), acusaes 1 (p. 12). TPI, Regramento do Tribunal, 26 em maio de 2004, ICC-BD/01-01-04.

101 TPI (Trial Chamber I), Decision Giving Notice to the Parties and Participants that the Legal Characterization of the Facts may be Subject to Change in Accordance with Regulation 55(2) of the Regulations of the Court, em 14 de julho de 2009, ICC-01/04-01/06 (Prosecutor v. Lubanga). 102 Veja TPI (Appeals Chamber), Judgment on the appeals of Mr. Lubanga Dyilo and the Prosecutor against the Decision of Trail Chamber I of 14 July 2009 entitled Decision giving notice to de parties and participants that the legal characterization of the facts may be subject to change in accordance with Regulation 55(2) of the Regulations of the Court , 8 de dezembro de 2009, ICC-01/04-01/06 (Prosecutor v. Lubanga), par. 93100; e TPI (Trial Chamber), Decision on the Legal Representatives Joint Submissions concerning the Appeals Chambers Decision on 8 December 2009 on Regulation 55 of the Regulations of the Court, 8 de janeiro de 2010, ICC-01/04-01/06 (Prosecutor v. Lubanga), par. 34-38. Comentrio crtico da deciso por: Merope, Criminal Law Forum (CLF) 22 (2011) 311, que alega (com demasiada extenso) a favor de uma interpretao ampla dos motivos referidos ao gnero (gender based).

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2.1.3 Prostituio forada

Nos Elementos dos Crimes, a prostituio forada se define da seguinte maneira:103 1. Que o autor tenha feito com que uma ou vrias pessoas realizem um ou mais atos de natureza sexual pela fora, mediante a ameaa da fora ou da coao, como a causada pelo temor violncia, pela intimidao, pela deteno, pela opresso psicolgica ou pelo abuso de poder contra essa ou essas pessoas ou outra pessoa, ou aproveitando um entorno de coao ou a incapacidade da ou das pessoas de dar seu livre consentimento [genuine consent na verso inglesa]. 2. Que o autor ou outra pessoa tenham obtido, ou esperaram obter, vantagens pecunirias ou de outro tipo em troca dos atos de natureza sexual ou em relao a eles . O primeiro pargrafo define a ao de maneira bastante ampla, pois a participao forada de uma ou mais pessoas atravs das formas mencionadas de coao nos atos sexuais suficiente para realizar o tipo. De acordo com o segundo pargrafo, deve-se considerar a expectativa de um benefcio por parte do autor e no na perspectiva da vtima.104 Ademais, os atos sexuais no surgem de uma iniciativa da vtima, como em alguns casos de prostituio nacional , seno do autor.105 Em comparao com a escravido sexual, a prostituio forada configura um tipo de recolhida, porque faltam as circunstncias tpicas que acompanham primeira.106 A prostituio forada tambm contm uma caracterstica de continuidade, a vtima deve ter-se encontrado em situao de coao durante um perodo de tempo determinado, neste sentido, pode-se falar de um delito continuado. Por outra parte, tambm pode tratar-se de um delito de resultado, no caso de realizao de apenas um ato sexual.107

103

Elementos dos Crimes do TPI (supra n. 27) a respeito dos arts. 7(1)(g)-3; 8 (2) (b) (xxii)-3 e 8 (2) (e) (vi)-3.

104 Cfr., neste sentido, tambm 181a do StGB (Cdigo Penal alemo). A respeito da delimitao entre a gravidez forada e as figuras penais nacionais de prostituio: Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, n. 49 (O segundo elemento no contextual indica que este crime completamente diferente em sua natureza ao delito ordinrio de prostituio do direito nacional, porque implica uma expectativa por parte do autor que coagiu a vtima a participar de um ou mais atos de natureza sexual e no a expectativa de obter um proveito por parte de quem interveio nestes atos [The second non-contextual element makes clear that this crime is entirely different in nature from the ordinary crime of prostitution under national law, because it includes ex-pectation by the perpetrator who coerced the victim to engage in one or more acts of a sexual nature, not an expectation of advantage by the person engaging in those acts]). 105 Para um ponto de vista crtico, neste aspecto desacertado, veja: Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, n. 48; veja tambm: Cottier (supra n. 7), art. 8, n. 209. 106 107 Bedont/Hall-Martinez, BJWA 1999, 65 (73); veja tambm: Cottier (supra n. 7), art. 8, n. 203; Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, n. 49. Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, nm. 50; Cottier (supra n. 7), art. 8, n.209. 415

2.1.4 Gravidez forada

A gravidez forada o nico delito sexual definido expressamente no Estatuto do TPI, que em seu art. 7(2)(f) estabelece: f) Por gravidez fora entende-se a privao ilegal de liberdade de uma mulher que foi engravidada fora, com o propsito de alterar a composio tnica de uma populao ou de cometer outras violaes graves do direito internacional. Dos Elementos dos Crimes, neste sentido, se extrai complementarmente o seguinte: 1. Que o autor tenha confinado uma ou mais mulheres tenham engravidado fora, com a inteno de modificar a composio tnica de uma populao ou de cometer outra infrao grave do direito internacional .108 O delito sanciona tanto a fecundao forada (a gravidez como consequncia de um estupro ou de um tratamento mdico ilegal), como a maternidade forada (a coao para dar luz). Na jurisprudncia, no existem precedentes.109 O confinamento ilcito compreende todas as modalidades de privao da liberdade contrrias ao direito internacional.110 O exerccio compulsivo (tenham engravidado fora) no tem que consistir, necessariamente, no exerccio de violncia fsica, mas tambm inclui qualquer forma de coao.111 A gravidez pode realizar-se antes, ou durante o confinamento, na medida em que o tipo no estabelece uma delimitao temporal.112 O autor deve atuar com a inteno de alterar a composio tnica de uma populao ou de cometer outras violaes graves do direito internacional. Na doutrina, tem sido interpretada como uma inteno especial ou especfica [special o specific intent],113 mas isso no irrefutvel, porque o conceito de inteno [intention] ambguo e pode ser entendido tambm em um sentido cognitivo.114

108 109 110

Elementos dos Crimes do TPI (supra n. 27) a respeito, os arts. 7(1)(g-4); 8(2)(b)(xxii)-4 e 8(2)(e)(vi)-4. Sobre a evoluo da disposio, veja: de Brouwer (supra n. 21), p.143 ss; Cottier (supra n. 7), art. 8, n. 210. Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, par. 111.

111 Cfr. Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, n. 112, para quem a gravidez forada pode ser penalizado como estupro ou outra forma de violncia sexual de gravidade comparvel (art. 7(1)(g) Estatuto do TPI). 112 Werle (supra n. 26), p. 326.

113 Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, nm. 113 (inteno especfica [specific intent]); Cottier (supra n. 7), art. 8, n. 210 (special intent [inteno especial]). 416 114 Por ltimo, veja: Ambos, International Review of the Red Cross 91 (2009), 833 (842 s.).

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A especialidade da inteno [intention] necessria, em todo caso, consiste na manifestao direta da agresso contra a composio tnica da populao afetada. Portanto, o especial da inteno requerida que ela v alm do dolo geral que se limita gravidez e ao confinamento, no sentido de que a ao tambm deve alterar a composio tnica da populao afetada.115 Outras violaes do direito internacional que se referem a este tema compreendem o genocdio, os crimes de lesa humanidade, os crimes de guerra e o desparecimento forado.116 Como assinala o art. 7(2)(f) in fine do Estatuto do TPI, as normas de direito interno relativas gravidez, de modo algum, devem ser afetadas pela disposio. Em especial, no se deve interpretar o aborto como uma consequncia da gravidez forada e, por isso, justificvel.117

2.1.5 Esterilizao forada

A esterilizao forada est definida nos Elementos dos Crimes da seguinte maneira: 1. Que o autor tenha privado uma ou vrias pessoas da capacidade de reproduo biolgica. 2. Que a conduta no tenha justificao em um tratamento mdico ou clnico da vtima ou vtimas nem tenha sido realizada com seu livre consentimento [genuine consent na verso inglesa] . Segundo uma nota de rodap dos Elementos dos Crimes, a expresso que o autor tenha privado antes mencionada [] no inclui as medidas de controle da natalidade que no tenham um efeito permanente na prtica .118 Portanto, essas medidas, que no tm efeito permanente, no deveriam ser criminalizadas. Isto no plenamente convincente, porque a ao, como foi definida no primeiro pargrafo, no exclui a supresso permanente da capacidade reprodutiva e isto pode conduzir ao extermnio de um grupo no sentido do genocdio.119 Em todo caso, mesmo quando s tenha um efeito passageiro, a ao representa uma grave interveno na autodeterminao pessoal.120 Um exemplo clssico a poltica nacional socialista
115 Para o contexto cultural neste aspecto: Gabriel, Eyes on the ICC 1 (2004), 43 (49): o estuprador uma pessoa de origem tnica diferente e pertence a uma cultura, sociedade ou religio na qual a origem tnica do pai a que determina a origem da criana [the rapist is a person of different ethnicity and belongs to a culture, society, or religion in which the ethnicity of the father is considered to determine the ethnicity of the child]. 116 117 118 119 120 Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, n. 113. Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, n. 51, 114; para o ponto de vista do Vaticano veja: Cottier (supra n. 7), art. 8, n. 210. Rodap 19 dos Elementos dos Crimes do TPI (supra n. 27). Veja tambm: Cottier (supra n. 7), art. 8, n. 211. Com dvidas a respeito da conformidade com o direito internacional da referncia no rodap, tambm: Boot/Hall (supra n. 7), art. 7 , n. 52. Veja Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, n. 52. 417

de higiene racial e experimentos mdicos com prisioneiros.121 O elemento da fora (esterilizao forada) implica que um consentimento (verdadeiro e claro) (consentimento livre veja: segundo pargrafo da definio antes citada) exclui o tipo.122

2.1.6 Outra forma de violncia sexual

Os arts. 7(1)(g) e 8(2)(b)(xxii) e (e)(vi) do Estatuto do TPI, ao penalizar qualquer outra forma de violncia sexual de gravidade comparvel , qualquer outra forma de violncia sexual que tambm constitua um desrespeito grave s Convenes de Genebra ou constitua uma violao grave do artigo 3 comum s quatro Convenes de Genebra deixam claro que a lista dos delitos sexuais enumerados no conclusiva. Isto condiz com um tipo de compilao comum nos Elementos dos Crimes a respeito dos crimes contra a humanidade e os crimes de guerra que so definidos, respectivamente, de maneira textual, como segue: 1. Que o autor tenha realizado um ato de natureza sexual contra uma ou vrias pessoas ou tenha feito que essa ou essas pessoas realizassem um ato de natureza sexual pela fora ou mediante a ameaa da fora ou mediante coao, como quela causada pelo medo da violncia, pela intimidao, pela deteno, pela opresso psicolgica ou pelo abuso de poder, contra essa ou essas pessoas ou contra outra ou aproveitando um ambiente de coao ou a incapacidade de essa ou essas pessoas de dar seu livre consentimento [genuine consent na verso inglesa] . Como frequente no caso destes tipos de investigao, pergunta-se quando eles contam com suficiente certeza, a qual s se pode atingir por meio de uma interpretao restritiva que orienta as aes especficas enunciadas anteriormente. Desse modo, qualquer outra forma de violncia sexual deve ter uma gravidade comparvel aos comportamentos definidos no art. 7(1)(g) do Estatuto do TPI ou graves violaes dos Convnios de Genebra ou do artigo 3o comum.123 Isso constitui um parmetro objetivo,124 que pressupe uma gravidade mnima e exclui formas menos graves de violncia sexual, sem prejuzo de sua subsuno em outros supostos de fato (infra 2).125 Diante disso, parece duvidoso que aes que nem sequer tm pressuposto um
121 122 123 124 Werle (supra n. 26), p. 327; Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, n. 52. Cfr. Cottier (supra n. 7), art. 8, n. 211. Veja Elementos dos Crimes do TPI (supra n. 27), o 2 elemento dos arts. g7 (1)(g), 8(2)(b )(xxii)-1 e (e)(vi)-1. Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, n. 53 (in fine).

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125 Para uma descrio instrutiva da histria de sua origem veja: Cottier (supra n. 7), art. 8, n. 212; para uma interpretao mais restritiva, tambm: Zimmermann, em Triffterer (supra n. 7), art. 8, n. 316.

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contato fsico (como os exerccios fsicos realizados em pblico com o corpo nu, referidos no caso Akayesu126) possam ter uma gravidade comparvel violncia sexual,127 que no mximo poderiam ser castigadas como ultrajes contra a dignidade pessoal (ao respeito veja: 2. a). De acordo com a definio dos Elementos dos Crimes citada supra, o ato sexual pode ser cometido diretamente pelo autor ou quando a vtima coagida. A esse respeito, o exerccio de coao pode ter lugar, de maneira ampla ao igual que no caso Akayesu,128 de diferentes formas, inclusive aproveitando circunstncias que facilitam a correspondente coao ou a falta de capacidade para prestar consentimento por parte da vtima.

2.2 PUNIO IMPLCITA DA VIOLNCIA SEXUAL 2.2.1 Ultrajes contra a dignidade pessoal e torturas
Os estupros so considerados, pela jurisprudncia, como torturas e leses dignidade pessoal. Deste modo, o TPIR no caso Akayesu manifestou: [] Do mesmo modo que a tortura, o estupro utilizado com a finalidade de intimidar, degradar, humilhar, discriminar, castigar e para o controle ou destruio de uma pessoa. Do mesmo modo que a tortura, o estupro uma leso dignidade pessoal, e o estupro de fato constitui tortura quando infligido por, ou por instigao de ou com o consentimento ou aquiescncia de, um funcionrio pblico ou de outra pessoa que atue com uma capacidade oficial129. Nesse mesmo sentido, pronunciou o Tribunal no caso contra Semanza: Observando, em particular, o nvel extremo de temor ocasionado pelas circunstncias que rodearam o acontecimento e a natureza do estupro da vtima A, a Sala considera que o autor infligiu graves tormentos psquicos, suficientes para configurar o elemento material da tortura [ ]130.

126 127 128

TPIR, sentena de primeira instncia no caso Akayesu (supra n. 61), par. 688. Ao respeito: Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, n. 53; expressamente em contra: de Brouwer (supra n. 21), p. 159 ss. TPIR, sentena de primeira instncia no caso Akayesu (supra n. 61), par. 598; Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, n. 53.

129 TPIR, sentena de primeira instncia no caso Akayesu (supra n. 61), par. 597, 687; similar: TPIY, sentena de primeira instncia no caso Furundzija (supra n. 60), par. 595. 130 TPIR (Trial Chamber III), sentena em 15 de maio de 2003, ICTR-97-20-T (Prosecutor vs. Semanza) [adiante: sentena de primeira instncia no caso Semanza], par. 482.

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Laurent Semanza, prefeito da cidade de Bicumbi (no leste da capital Kigali), foi condenado, entre outras coisas, por ter instigado, conjuntamente com outros, uma quantidade indeterminada de pessoas a estuprar mulheres tutsi e por ter participado pessoalmente na tortura e homicdio de uma vtima.131 Opinies semelhantes, encontramos na jurisprudncia do TPIY. Assim, no caso Celebici, o estupro e outras formas de violncia sexual foram considerados como comportamentos que possivelmente fundamentariam tortura.132 A Sala de Primeira Instncia no caso Furundzija determinou que o estupro equivale tortura e que pode implicar uma leso dignidade humana e integridade fsica da vtima feminina.133 No caso Foca, fatos de nudez forada foram qualificados, entre outros, como leses dignidade.134 Assim tambm, a Corte de Serra Leoa puniu os delitos sexuais como delitos contra a honra.135 No caso do TPI, a relao entre crimes sexuais e estes tipos, at agora, s foi tematizada com mais preciso no caso Bemba. Assim, a Sala de Questes Preliminares II, na deciso de confirmao de acusaes, assinalou: [...] que no contexto de ultrajes contra a dignidade pessoal, o Procurador apresentou a mesma conduta, relacionada principalmente com atos de estupro, sob qualificaes jurdicas diferentes, a saber, artigos 8(2)(c)(ii) e 8(2)(e)(vi) do Estatuto. Na opinio da Sala, a maioria dos fatos apresentados pelo Procurador durante a audincia refletem em essncia os elementos constitutivos da fora ou coero no crime de estupro, caracterizando esta conduta, em primeiro lugar, como um ato de violao. Na opinio da Sala, a essncia da violao do direito que subjaz nestes fatos, est completamente includa na acusao do estupro136 Da, concluiu: [...] neste caso particular a acusao de ultraje contra a dignidade pessoal encontra-se completamente subsumido na acusao de estupro, que constitui a qualificao jurdica mais apropriada para a conduta apresentada137.
131 Ibdem, par. 586.

132 TPIY (Trial Chamber), sentena em 16 de novembro de 1998, IT-96-21 (Prosecutor vs. Delalic et al.) [adiante: sentena de primeira instncia no caso Delalic et al.], par. 495-496. A respeito dos resultados decisivos no caso Celebici: Askin (supra n. 7), p. 96 ss. 133 134 135 136 420 137 TPIY, sentena de primeira instncia no caso Furundzija (supra n. 60), par. 595. TPIY, sentena de primeira instncia no caso Kunarac et al. (supra n. 87), par. 773-774. Veja, por exemplo: CESL, sentena de primeira instncia no caso Brima et al. (supra n. 78), par. 705. TPI, confirmao de acusaes no caso Bemba (supra n. 67), par. 310. Ibdem, par. 312.

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As consequncias psquicas das leses dos crimes cometidos mediante violncia sexual tm, portanto, a mesma relevncia que as consequncias fsicas.

A Sala tambm se referiu tortura ao considerar que neste caso particular, os elementos materiais especficos do ato de tortura, a saber, dor e sofrimentos graves e o controle do autor sobre a pessoa, so tambm os elementos materiais especficos inerentes ao ato de estupro138. A Sala chegou concluso de que a tortura (como crime contra a humanidade) e os ultrajes contra a dignidade pessoal (como crime de guerra)

encontram consumidos (completamente subsumidos) pelo estupro (como crime contra a humanidade),139 porque este ltimo fato s se diferencia da tortura por uma caracterstica adicional, isto , a penetrao,140 e contm, face aos ultrajes contra a dignidade pessoal, suas caractersticas constitutivas, quer dizer, violncia e coao.141 Isso parece acertado,142 no obstante, as consideraes da Sala sejam compreensveis s no marco de uma teoria da concorrncia, que no Direito Penal Internacional ainda deve desenvolverse sistematicamente,143 e constitui a outra face da prtica anglo-americana, amplamente difundida nos Tribunais ad hoc, da acumulao de acusaes.144 Em todo caso, a Promotoria, mesmo quando a tortura com penetrao (adicional) pudesse incluir completamente o tipo do estupro,145 deve acusar por tortura quando falte o elemento da penetrao.146 Sem prejuzo da correta aplicao das disposies sobre concorrncia, esta discusso confirma que o tipo da tortura est includo no estupro e ele, de fato, em muitos casos, pode constituir tortura.147

138 139 140

Ibdem, par. 204 (nota rodap omitida). Ibdem, par. 205, 312. Ibdem, par. 204.

141 Ibdem, par. 310 (reflete na essncia os elementos constitutivos da fora e coao [reflect in essence the constitutive elements of force or coercion]). 142 A Promotoria apresentou outro ponto de vista (mas sem fundamentao); cfr. TPI, confirmao de acusaes no caso Bemba (supra n. 67), par. 16, 17 e TPI (Pre-Trial Chamber II), Public Redacted Version of the Amended Document containing the charges filed, 30 de maro de 2009, ICC-01/05-01/08-395-Anx3 (Prosecutor v. Bemba Gombo), acusao 3, p. 35 (a respeito do estupro e da tortura). 143 144 Cfr. para os primeiros argumentos: Hnerbein, Straftatkonkurrenzen im Vlkerstrafrecht: Schuldspruch und Strafe, 2005. Veja: Ambos, LJIL 22 (2009), 715 (723) com mais provas.

145 TPI, confirmao de acusaes no caso Bemba (supra n. 67), par. 204 (a qualificao jurdica mais apropriada [the most appropriate legal characterization]). Segundo o Informe de Anistia Internacional sobre estupro (supra n. 64), p. 38 ss tambm em casos de uma penetrao [penetration] deve acusar-se adicionalmente por tortura. 146 Veja in casu TPI, confirmao de acusaes no caso Bemba (supra n. 67), par. 206 ss.

147 Veja tambm: Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, n. 44 (os atos criminais dirigidos contra a integridade fsica e psquica de uma pessoa [...], na maioria dos casos constituem tortura [criminal acts aimed at the physical and mental integrity of a person [...], more often than not, constitute torture]); tambm art. 7, n. 55, com provas sobre a jurisprudncia.

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CENA DO ESPETCULO FILHA DA ANISTIA, TEATRO NACIONAL, BRASLIA/DF , 14 DE SETEMBRO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

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2.2.2 Genocdio
A violncia sexual pode ser considerada sob trs tipos de genocdio, segundo o art. 6 do Estatuto do TPI:148 b) Leso grave integridade fsica ou mental dos membros do grupo; c) Submetimento intencional do grupo a condies de existncia que possam levar sua destruio fsica, total ou parcial; d) Medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo [] Leses graves integridade fsica no fazem referncia a uma violncia fsica mortal que cause mutilaes e graves leses (no necessariamente incurveis149) dos rgos externos e internos ou dos sentidos.150 Sob este conceito, tambm se compreende a violncia sexual que ocasione leses fsicas e mentais graves.151 Causar leses mentais graves no pressupe uma agresso fsica ou algum efeito fsico da leso mental.152 As consequncias psquicas das leses dos crimes cometidos mediante violncia sexual tm, portanto, a mesma relevncia que as consequncias fsicas.153 Semelhante a isso, uma leso mental grave pode compreender-se como um tipo de deterioramento da capacidade mental ou um dano do estado mental da vtima. A violncia sexual pode ser comparada com a imposio de condies de existncia que acarretam o extermnio (art. 6(c) do Estatuto do TPI). Este ato probe as medidas que no causam

148 Este nexo s foi estabelecido pelo TPIR, cfr. infra n. 112, 113, 114, 118; minucioso a respeito da jurisprudncia do TPIR: Ayat, ICLR 10 (2010), 787 (809 ss.). Incisivo a respeito do estupro como genocdio, com referncia a Bsnia e Herzegovina e a respeito da relao entre violncia sexual e genocdio desde uma tica feminista: Engle, AJIL 99 (2005), 792; veja tambm: Schomburg/Peterson, AJIL 101 (2007), 121 (128 s); a respeito da jurisprudncia do TPIR: Ayat, ICLR 10 (2010), 787 (809 ss); sobre a punio implcita como genocdio (especialmente segundo o art. 6(b)(d) do Estatuto do TPI) veja tambm: Gless, Internationales Strafrecht, 2011, n. 813, 815 s; Hagay-Frey (supra n. 5), p. 128 ss, que em casos de violncia sexual em combinao com genocdio fala de femicdio [femicide] (p. 127). 149 TPIR (Trial Chamber III), sentena de 17 de junho de 2004, ICTR-2001-64-T (Prosecutor v. Gacumbitsi) (Gacumbitsi Trial Judgment) [adiante: sentena de primeira instncia no caso Gacumbitsi], par. 291. 150 TPIR (Appeals Chamber), sentena de 12 de maro de 2008, ICTR-2001-66-I (Prosecutor v. Seromba) [sentena de apelao no caso Seromba], par. 46; Werle (supra n. 26), p. 265, com provas adicionais sobre a jurisprudncia; cfr. tambm: Schomburg/Peterson, AJIL 101 (2007), 121 (129). 151 Cfr. TPIR, sentena de primeira instncia no caso Akayesu (supra n. 61), par. 706, 731, que ao mesmo tempo foi a primeira sentena a reconhecer a violncia sexual como parte do genocdio na Ruanda. Caso semelhante: TPIR (Trial Chamber II), sentena de 21 de maio de 1999, ICTR-95-1-T (Prosecutor v. Kayishema y Ruzindana) (Kayishema and Ruzindana Trial Judgment) [adiante: sentena de primeira instncia no caso Kayishema y Ruzindana], par. 108, onde se estabeleceu a conexo com o genocdio que os atos de violncia sexual, estupro, mutilaes e interrogatrios acompanhados de aoites e/ou ameaas de morte eram leses corporais [acts of sexual violence, rape, mutilations and interrogations combined with beatings, and/or threats of death, were bodily harm]; veja tambm: TPIR, sentena de primeira instncia no caso Gacumbitsi (supra n. 150), par. 291-293; Werle (supra n.26), p. 265 ss, com mais provas. 152 153 Werle (supra n. 26), p. 266. TPIR, sentena de primeira instncia no caso Akayesu (supra n. 61), par. 731; Werle (supra n. 26), p. 266. 423

a morte, mas proporcionam o extermnio paulatino dos membros de um grupo protegido154 (as chamadas medidas de morte lenta).155 Deste modo, por exemplo, se as violaes em massa no representam condies de vida no sentido prprio, mas repercutem nestas condies quando se cometem em forma sistemtica e reiterada e, em alguns casos, em relao com outras medidas.156 As medidas destinadas a impedir nascimentos (art. 6(d) do Estatuto do TPI)157 so aquelas que se dirigem contra a existncia biolgica de um grupo. Podem ser, tanto fsica, como tambm psiquicamente (mentalmente),158 por exemplo, atravs de esterilizaes foradas no sentido do art. 7(1)(g) do Estatuto do TPI,159 controle forado dos nascimentos etc.160 O estupro pode estar includo dentro dessa categoria, quando, por exemplo, a vtima, por causa do trauma sofrido, renuncia procriao.161 Tambm, em casos de estupros em massa, a ao considerada consumada se seu propsito foi alterar a composio tnica de um grupo (por exemplo, nas sociedades patriarcais, nas quais se considera que os filhos pertencem ao grupo tnico do pai).162

2.2.3 A perseguio como crime contra a humanidade

A classificao de delitos sexuais, sistemticos e amplamente generalizados, como a perseguio pautada no art. 7(1)(h) do Estatuto do TPI, exige que as vtimas sejam perseguidas como grupo identificvel , por algum dos motivos ali enumerados, e que esta perseguio seja feita em conexo com qualquer outro fato compreendido nos artigos 5 a 8 do Estatuto

154 A respeito da identidade de gnero como critrio de grupo: Hagay-Frey (supra n. 5), p. 130 s. Tambm, concebvel, que os delitos contra mulheres (por exemplo, estupros em massa) sejam parte de um genocdio dirigido contra ambos os sexos (cfr. a nota 163 com texto principal). 155 156 157 TPIR, sentena de primeira instncia no caso Akayesu (supra n. 61), par. 505; Werle (supra n. 26), p. 267. TPIR, sentena de primeira instncia no caso Kayishema e Ruzindana (supra n. 152), par. 116; Werle (supra n. 26), p. 268. Luping, AUJGSPL 17 (2009), 431 (455) v nisso um tipo penal explicitamente referido violncia sexual.

158 TPIR, sentena de primeira instncia no caso Akayesu (supra n. 61), par. 508 (as medidas dirigidas para evitar nascimentos dentro do grupo podem ser de natureza fsica, mas tambm psquica. Por exemplo, o estupro pode ser uma medida dirigida para evitar nascimentos quando a pessoa estuprada se nega posteriormente a procriar, de igual modo que membros de um grupo podem ser conduzidos, atravs de ameaas ou situaes traumticas, a no procriar [measures intended to prevent births within the group may be physical, but can also be mental. For instance, rape can be a measure intended to prevent births when the person raped refuses subsequently to procreate, in the same way that members of a group can be led, through threats or trauma, not to procreate]). 159 Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, n. 52.

160 TPIR, sentena de primeira instncia no caso Akayesu (supra n. 61), par. 507 (as medidas dirigidas a evitar nascimentos dentro do grupo deveriam ser interpretadas como mutilao sexual, prtica de esterilizao, controle forado dos nascimentos, separao dos sexos e proibio de contrair matrimnio [measures intended to prevent births within the group, should be construed as sexual mutilation, the practice of sterilization, forced birth control, separation of the sexes and prohibition of marriages]). 161 TPIR, sentena de primeira instncia no caso Akayesu (supra n. 61), par. 508; veja tambm: Werle (supra n. 26), p. 268.

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162 TPIR, sentena de primeira instncia no caso Akayesu (supra n. 61), par. 507; veja tambm: Werle (supra n. 26), p. 268. Semelhante a uma poltica sistemtica de fecundao forada (forced impregnation) como genocdio mediante estupro sistemtico: Engle, AJIL 99 (2005), 792.

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do TPI. O motivo da perseguio relativamente fcil de provar, j que, ali, cabem todos os motivos universalmente reconhecidos , especialmente os de gnero.163 No geral, o mais difcil a possibilidade de provar, desde o ponto de vista objetivo ou subjetivo,164 que as vtimas de delitos sexuais, com frequncia, femininas, representam um grupo identificvel , sobretudo porque o critrio de gnero menos preciso que os outros motivos. Agrega-se a isto que a perseguio, inserida no marco de um fato global macro criminal, no geral, no se dirige somente contra as vtimas de delitos sexuais, seno que tais delitos so cometidos junto com outros crimes (por exemplo, assassinatos, espoliao) no marco da persecuo de um grupo identificvel.165 Em duas ordens de priso do TPI, a perseguio mediante violncia sexual caracterizada como crime contra a humanidade.166

3. PARTICULARIDADES PROCESSUAIS INVESTIGAES TEMTICAS FOCADAS?

A crescente percepo pblica a respeito da violncia sexual em conflitos armados conduziu tambm para a exigncia de uma persecuo penal mais eficiente.167 Neste sentido, discute-se sobre a possibilidade e a necessidade de se realizar inquritos focados no sentido anteriormente mencionado: investigaes e persecues temticas (infra 2).168

163 Cfr. Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, n. 69 com referncia importncia especial dos motivos de gnero no Estatuto do TPI (art. 7(3)) e a subsuno sob motivos universalmente reconhecidos. Um recurso deste tipo, porm, no parece necessrio em vista que o artigo 7(1) (h) do Estatuto do TPI expressamente fala de gnero e isso, segundo o artigo 7(3) do Estatuto do TPI, deve ser entendido no sentido de indiferena de gnero. 164 Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, nm. 60.

165 Desta forma, a persecuo foi assumida como um crime contra a humanidade pelo TPIY, sentena de primeira instncia no caso Kvocka et al. (supra n. 61), no qual os no-srvios representavam o grupo discriminado (par. 196), quem inclusive foram perseguidos por motivos tnicos (par. 195-197). Os atos de perseguio cometidos no campo de deteno Omarska consistiram em homicdios, torturas, estupros, golpes e outras formas de violncia fsica e psquica (par. 197). Semelhante no resultado, tambm: Boot/Hall (supra n. 7), art. 7, n. 72 (mencionando o estupro, junto a outros delitos). 166 TPI, ordem de priso no caso Kushayb (supra n. 75), acusao 10, p. 8 e acusao 39, p. 14; TPI, ordem de priso no caso Harun (supra n. 75), acusao 10, p. 8 e acusao 39, p. 13. As duas acusaes referem-se persecuo de membros da populao regional FUR de Sudo que aconteceu nas cidades de Bisindi (acusao 10) e Arawala (acusao 39), nas quais serviram de base para diversos atos (homicdios, estupros, assaltos, etc.). 167 Veja, por exemplo: Lawson, Southern Illinois University Law Journal (SIULJ) 33 (2008/2009), 181 (204 ss); Luping, AUJGSPL 17 (2009), 431 (433, 435) com prova adicional. 168 Cfr. supra n. 8 e texto correspondente; proximamente mais detalhes a respeito: Ambos, no livro da conferncia, referido supra em n. 16. Para a relevncia destas investigaes focadas no TPI, veja: Scouto/Cleary, AUJGSPL 17 (2009), 337.

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Trata-se do inqurito e perseguio prioritria de crimes sexuais com correspondente destinao dos recursos para a investigao destes delitos.169

3.1 PARTICULARIDADES PROCESSUAIS NO CASO DE DELITOS SEXUAIS DE DIREITO PENAL INTERNACIONAL

Um dos principais problemas processuais na persecuo de delitos sexuais, no s em Direito Penal Internacional, a prova do fato sexual, que necessria para obter-se o convencimento do tribunal.170 Devido a escassas provas forenses, a possibilidade de comprovao do fato depende especialmente de declaraes de testemunhas.171 Apesar de o direito processual penal internacional, nestes casos, prever certas simplificaes no nus da prova,172 conta-se com o problema relacionado obteno de declaraes de testemunhas com credibilidade. Em primeiro lugar, a quantidade de testemunhas j limitada pelo fato de que a violncia sexual, no geral, feita em lugares no pblicos e/ou as vtimas e testemunhas no sobrevivem aos fatos.173 Entre as testemunhas sobreviventes, geralmente existe uma baixa predisposio ao proferimento de declarao, devido ao medo, desconfiana e aos traumas.174 Por isso, com frequncia, os promotores e tribunais devem basear-se em declaraes orais e/ou indcios. Ademais, s vezes, se critica que as

169 Neste sentido foram definidas pelos organizadores da conferncia mencionada supra no n.16, cfr. http://www.fichl.org/activities/ thematic-investigation-and-prosecution-of-international-sex-crimes/ (consultado em 14 de novembro de 2011): priorizao da persecuo [...] de [...] crimes sexuais a respeito de outros crimes (...) s vezes [...] necessria a fim de concentrar os recursos adequados para resolver casos complexos e que consumem muito tempo quando existe um grande nmero de casos atrasados [prosecutorial prioritization [...] of [...] sex crimes over other crimes (...) sometimes [] necessary in order to focus adequate resources to build complex and time-consuming cases when there is a large backlog of cases]. 170 Franklin, The Georgetown Journal of Gender and the Law (GJGL) 9 (2008), 181 (209 ss).

171 Cfr. ICTY-OTP [Promotoria do TPIY], Reliving the past. The challenges of testifying, disponvel em: http://www.icty.org/sid/10608 (consultado em 12 de outubro de 2011). 172 A regra 63(4) das Regras de Procedimento e Prova do TPI (supra n. 65) prev que (...) a Sala no requisitar comprobao da prova para demostrar nenhum dos crimes da competncia do Tribunal, em particular os de violncia sexual . Cfr. tambm, regra 96 das Regras de Procedimento e Prova do TPIY (11 de fevereiro de 1994, IT/32/Rev. 45) e regra 96 das Regras de Procedimento e Prova do TPIR (29 de junho de 1995), segundo as quais, entre outras coisas, tambm no se exige a corroborao das declaraes testemunhais. A regra 96 do TPIY foi a primeira regulao internacional deste tipo e, por isso, foi indicada como inovadora [groundbreaking], veja: Sellers, em Center for Human Rights (edit.), Gender based Violence in Africa: Perspectives from the Continent 51, disponvel em: http://www.chr.up.ac.za/index. php/gender-publications.html (consultado em 12 de outubro de 2011), p. 306. Para as regras probatrias, veja tambm: Luping, AUJGSPL 17 (2009), 431 (482-483). Mais amplamente a respeito de uma requalificao jurdica [legal recharacterization] das acusaes pela primeira vez durante a recepo da prova no juzo apaream indcios de violncia sexual: Merope, CLF 22 (2011) 311 ss; veja tambm n. 103 e o texto correspondente. 173 Franklin, GJGL 9 (2008), 181 (209 ss).

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174 Cfr., por exemplo: Promotoria do TPIY (supra n. 172): As vtimas de violncia sexual enfrentam numerosos impedimentos sociais, psicolgicos e em outras ocasies, inclusive, fsicos para apresentar-se e declarar. Algumas das testemunhas sentem de que sua segurana poderia correr perigo se houvessem declaraes. Tambm, identificar-se como vtima de violncia sexual poderia conduzir estigmatizao dentro da prpria sociedade, o que dificulta ainda mais o retorno a uma vida normal [Victims of sexual violence face various social, psychological and sometimes even physical impediments to coming forward and testifying. Some of the potential witnesses feel that their security may be jeopardised should they come to testify. In addition, identifying oneself as a victim of sexual violence may lead to stigmatisation within ones society, making return to normal life even more difficult]. Veja tambm: Van Schaack, AUJGSPL 17 (2009) 361 (369).

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exigncias probatrias nos delitos sexuais geralmente so mais altas que em outros tipos de delitos.175 Alm disso, tambm especialmente problemtico o tratamento adequado s testemunhas, que, normalmente, so vtimas primrias ou secundrias dos fatos. No caso destas testemunhas/ vtimas, devem ser considerados aspectos da proteo s testemunhas.176 possvel que uma declarao ajude a testemunha/vtima traumatizada a superar seu trauma.177 Em todo caso, a situao da declarao um enorme desafio, em vista da situao pessoal da testemunha/ vtima, da sensibilidade do tema objeto de prova (sexualidade!) e, last but not least, a estrutura contraditria do processo (interrogatrio cruzado, cross examination).178 Em lugar de uma superao do trauma, atravs da declarao e do interrogatrio, tambm se pode produzir uma vitimizao secundria (re-vitimizao).179 A falta de sensibilidade a respeito do delicado tema objeto de prova pode conduzir as testemunhas a negar-se a limine a prestar declarao180 ou, quando o faam em juzo, contribuam escassamente ao esclarecimento da verdade.

175 Scouto/Cleary, AUJGSPL 17 (2009), 337 (353 ss) como prova sobre diversas decises nas quais foram requeridas mais exigncias probatrias a respeito de delitos sexuais, assim como a respeito de outros fatos cometidos no mesmo contexto. Por isso, segundo a opinio dos autores, da jurisprudncia se deduz que em casos de violncia sexual e crimes de gnero, os tribunais internacionais podem ser reticentes em fazer inferncias significativas a partir de provas circunstanciais e parecem preferir provas diretas ou mais especficas em quanto ao conhecimento ou a causalidade, inclusive quando este tipo de prova no uma exigncia do direito. Deste modo, sem um inqurito profundo, uma experincia significativa e uma anlise intensa das provas relacionadas com estes crimes, incluindo o contexto mais amplo que pe em evidncia que a violncia sexual uma parte integral do esforo blico organizado, em lugar de simples acontecimentos `incidentais ou `oportunistas, estes casos com pouca probabilidade so perseguidos e ajuizados com sucesso [that, in cases of sexual violence and gender-based crimes, international tribunals may be reluctant to draw meaningful inferences from circumstantial evidence and appear to prefer direct or more specific evidence as to knowledge or causality, even when such evidence is not required as a matter of law. Thus, without a thorough investigation, significant expertise, and intensive analysis of evidence relating to these crimes-including the broader context which makes clear that the sexual violence is an integral part of the organized war effort rather than mere incidental or opportunistic incidents-these cases are unlikely to be pursued or successfully prosecuted] (ibdem, p. 358). 176 Cfr. art. 68 do Estatuto do TPI, cujo pargrafo 1 diz: O Tribunal adotar as medidas adequadas para garantir a segurana, o bem-estar fsico e psicolgico, a dignidade e a vida privada das vtimas e testemunhas. Para tal, o Tribunal levar em conta todos os fatores pertinentes, incluindo a idade, o gnero tal como definido no pargrafo 3o do artigo 7o, e o estado de sade, assim como a natureza do crime, em particular, mas no apenas quando este envolva elementos de agresso sexual, de violncia relacionada com a pertena a um determinado gnero ou de violncia contra crianas. O Procurador adotar estas medidas, nomeadamente durante o inqurito e o procedimento criminal. , cfr. tambm: Luping, AUJGSPL 17 (2009), 431 (483). 177 A respeito disto, Wendy Lobwein, ex Oficial de apoio s testemunhas do TPIY: Tenho cartas de algumas [vtimas de violncia sexual que declararam perante o TPIY], inclusive de seus mdicos, dizendo que foi um momento transcendente em suas vidas e que sua sade psicolgica e fsica melhorou com suas declaraes [For some [victims of sexual violence who testified at the ICTY], Ive letters, even from their medical practitioners saying it was a groundbreaking moment in their life and that their psychological and physical health has improved with their testimony], citado pela Promotoria do TPIY (supra n. 172). 178 A respeito dos prejuzos e perigos para as testemunhas/vtimas de violncia sexual (entre outros, perigo para a vida, lembranas dolorosas, falta de informao e contato, esquecimentos temporrios, humilhaes durante a declarao, especialmente em interrogatrios cruzados, falta de seguimento depois do juzo), veja: Griese, Folgen sexueller Kriegsgewalt, 2 edio 2006, p. 417 ss. 179 Sellers (supra n. 173); semelhante: Engle/Lottmann, em McGlynn/Munro (supra n. 9), p. 81 s, com prova adicional. Para um inqurito aprimorado da vitimizao secundria, veja tambm: Bock, Das Opfer vor dem Internationalen Strafgerichtshof, 2010, p. 70 ss (em geral), p. 403 ss (a respeito da proteo frente vitimizao secundria) e p. 422 ss (a respeito de delitos sexuais). Em sentido semelhante, o TPIY no caso Tadic constatou: (...) os procedimentos e as prticas tradicionais judiciais souberam exacerbar as experincias traumticas da vtima durante o juzo. As mulheres que foram estupradas e buscaram justia no sistema jurdico, normalmente comparam a experincia com um segundo estupro [(...) traditional court practice and procedure has been known to exacerbate the victims ordeal during trial. Women who have been raped and have sought justice in the legal system commonly compare the experience to being raped a second time], TPIY (Trial Chamber), Decision on the Prosecutors Motion Requesting Protective Measures for Victims and Witnesses, 10 de agosto de 1995, IT-94-1-T (Prosecutor v. Tadic), par. 46. 180 Neste sentido, Mouthaan, ICLR 11 (2011) 775 (788-798) v um vnculo entre as procedural safeguards [protees processais] para testemunhas/vtimas e seu predisposio para declarar.

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Tudo isto conduz a um problema que poderia denominar-se problema da prova satisfatria ou do caso forte . O silogismo argumentativo diz: (i) A possibilidade de provar os fatos imputados um fator determinante para a promotoria a favor ou contra uma acusao ou a uma deciso de abertura.181 (ii) Os delitos sexuais geralmente so mais difceis de serem provados que os delitos comuns . (iii) Por isso, existe a tendncia de acusao por fatos que so mais fcies de provar (comuns).182 Neste sentido, Nowrojee observa que: Na inteno de responder presso de acelerar os juzos, as equipes de persecuo foram motivadas para encurtar acusaes desnecessrias. As acusaes por violncia sexual encontravam-se dentro desta categoria .183

3.2 INVESTIGAES ORIENTADAS COMO UMA SOLUO? 3.2.1 Argumentos a favor das investigaes orientadas
Como se desprendeu da exposio anterior, as investigaes de delitos sexuais so extraordinariamente sensveis e complexas. Assim, em muitas culturas, falar de sexualidade e de violncia sexual quebrar tabus, algo inaceitvel.184 Ademais, as investigaes de violncia

181 Lawson, SIULJ 33 (2008/2009), 181 (187): Os promotores comumente esto motivados a perseguir casos que possam ganhar. E possvel dizer que estes so os casos que contm as provas mais legtimas a respeito da culpabilidade. Adicionalmente, os promotores tm o dever tico de apresentar um caso quando existe prova suficientemente admissvel para sustentar uma acusao [Prosecutors are typically motivated only to pursue cases they can win, and arguably those are the cases which contain the most legitimate evidence of guilt. Additionally, prosecutors are ethically bound to only file a case when there is sufficient admissible evidence to support the charge]. Isso vale tambm para promotores que provm de sistemas do common law. 182 Veja tambm: ICC-OTP [Promotoria do TPI], Annex to the Paper on some policy issues before the Office of the Prosecutor: Referrals and Communications, p. 3, disponvel em: http://www.icc-cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/ Policies+and+Strategies/Annex+to+the++_+Paper+on+some+policy+issues+before+the+Office+of+the+Prosecutor+_++++Referrals+and +C.htm, consultado em 12 de outubro de 2011: o procurador deve ter em conta [...] a probabilidade de que um inqurito efetivo seja possvel [the Prosecutor has to take into account [...] the likelihood of any effective investigation being possible]. A respeito de delitos sexuais, veja: Lawson, SIULJ 33 (2008/2009), 181 (193). Nowrojee, `Your Justice is Too Slow - Will the ICTR Fail Rwandas Rape Victims?, United Nations Research Institute for Social Development [Instituto de Investigaes das Naes Unidas para o desenvolvimento social], Occasional Paper 10, novembro de 2005, p.10, disponvel em: http://www.unrisd.org/80256B3C005BCCF9/%28httpPublications%29/56FE32 D5C0F6DCE9C125710F0045D89F?OpenDocument, consultado em 12 de outubro de 2011. 183 Cfr. Nowrojee, Ibdem.

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184 Cfr. FIDH, Crimes of sexual violence: Overcoming taboos, ending stigmatization, fighting impunity, 29 de outubro de 2007, disponvel em: http://www.fidh.org/IMG/pdf/Note_crimes_sexuels_EN.pdf, consultado em 17 de outubro de 2011.

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sexual vm acompanhadas por considerveis aspectos imprevistos, em grande parte, porque a importncia e os efeitos dos fatos relevantes de violncia sexual ainda no foram compreendidos em sua totalidade no momento da investigao ou do julgamento.185 Isso, juntamente com as dificuldades probatrias referidas anteriormente, faz parecer indispensvel uma profissionalizao e especializao das pessoas responsveis pela investigao.186 Em especial, requerem-se atitudes psicolgicas por parte dos investigadores. Tambm necessria uma experincia na conduo do processo por parte das promotorias, especialmente com vista introduo de provas orais ou de indcios. Assim mesmo, as investigaes focadas teriam em conta as repetidas condenaes violncia sexual nos conflitos armados por parte do Conselho de Segurana, entre outros organismos das Naes Unidas. E expressariam que uma persecuo penal concentrada tambm pode contribuir, ainda que provavelmente em escassa medida, com a justia, verdade, reconciliao nacional e paz sustentvel .187 Ao mesmo tempo, deixaria claro que a justia penal internacional
185 Crticas a respeito da possibilidade de incluir adequadamente as leses e experincias subjetivas das mulheres atravs dos modelos atuais de responsabilidade penal internacional: N Aolin/Haynes/Cahn, ICLR 11 (2011) 425 (428 ss). 186 Veja Franklin, GJGL 9 (2008), 181 (210) (assinalando que, para o efetivo interrogatrio de testemunhas/vtimas, necessrio que se sintam seguros e vontade para partilhar suas experincias. Para este tipo de interrogatrios, seriam empregados expertos com prtica, de outro modo a violncia sexual seria ignorada, como no passado. Desta forma, teriam sido ignoradas, em parte, declaraes de testemunhas sobre estupros, porque se pressupunha que as mulheres africanas no querem falar sobre o estupro [African women dont want to talk about rape]; Noworjee (supra n. 183), p. 9 (A falta de investigadores, problemas pressupostos e a falta de treinamento dos investigadores contriburam para que as investigaes dessem errado. A isto, se agrega a metodologia inadequada nos interrogatrios e a ausncia de um esforo organizado que impediram o escritrio de obter, efetivamente, muitos testemunhos sobre estupros [A shortage in investigators, budget difficulties and the lack of training for investigators all contributed to spotty investigations. Additionally, inappropriate interviewing methodology and the absence of an organized effort precluded the office from effectively obtaining many rape testimonies]) e p. 12 (Com frequncia os investigadores so inseridos em contextos onde no tiveram experincia alguma com este tema, ou acreditam que no um crime que merea uma sria ateno. Muitos investigadores, apesar de estarem completamente equipados com as capacidades necessrias para investigar casos, carecem de treinamento e orientao sobre como obter informao de violncia sexual por parte das testemunhas [Often investigators come from backgrounds where they have not had any experience with this issue, or they believe this is not a crime that deserves serious attention. Many investigators, though fully equipped with the necessary skills to investigate cases, lack training and direction on how to elicit information about sexual violence from witnesses]). Cfr. Tambm: Van Schaack, AUJGSPL 17 (2009) 361 (369) (os investigadores tm que estar especificamente treinados para obter informao sensvel [investigators need to be specifically trained to elicit sensitive information]); Scouto/Cleary, AUJGSPL 17 (2009), 337 (353 ss) (em p. 358: Deste modo, sem uma investigao profunda, uma experincia significativa e uma anlise intensa das provas relacionadas com estes crimes, incluindo o contexto mais amplo que pe em evidncia que a violncia sexual uma parte integral do esforo blico organizado em vez de meros acontecimentos `incidentais ou `oportunistas, estes casos com pouca probabilidade sejam perseguidos e ajuizados com sucesso [Thus, without a thorough investigation, significant expertise, and intensive analysis of evidence relating to these crimes-including the broader context which makes clear that the sexual violence is an integral part of the organized war effort rather than mere incidental or opportunistic incidents - these cases are unlikely to be pursued or successfully prosecuted]). Veja tambm: Wood, Columbia Journal of Gender and Law, 13 (2004), p. 304 ss (p. 304 s: Alguns procuradores chegam no tribunal com suas experincias nacionais na investigao e perseguio de assassinatos e homicdios locais. Enquanto estes indivduos investigam no campo, podem formular perguntas importantes que permitam aos sobreviventes desenhar um quadro exato dos sofrimentos da vtima [Some prosecutors come to the Tribunal with domestic experience in investigating and prosecuting local murders and homicides. When these individuals investigate in the field, they may ask leading questions that do not allow survivors to paint a full picture of the suffering they endured] [nota rodap omitida]). 187 Cfr. UN/SC/Res/1820 (supra n. 21), par. 1: [...] que a violncia sexual, quando usada como uma ttica de guerra a fim de dirigir-se deliberadamente contra civis ou quando parte de um ataque generalizado ou sistemtico contra populaes civis, pode exacerbar significativamente situaes de conflitos armados e pode impedir o restabelecimento da segurana e paz internacional, se afirma a este respeito que passos efetivos para prevenir e responder a estes atos de violncia sexual podem contribuir significativamente com a manuteno da segurana e a paz internacional [[...] that sexual violence, when used or commissioned as a tactic of war in order to deliberately target civilians or as a part of a widespread or systematic attack against civilian populations, can significantly exacerbate situations of armed conflict and may impede the restoration of international peace and security, affirms in this regard that effective steps to prevent and respond to such acts of sexual violence can significantly contribute to the maintenance of international peace and security]. Veja tambm: Conselho de Segurana das Naes Unidas - Resoluo 1960, 16 de dezembro de 2010 (UN/SC/Res/1960), Prembulo, par. 11: [...] se observa que este tipo de mecanismos pode promover no s a responsabilidade individual por crimes graves, mas tambm a paz, a verdade, a reconciliao e os direitos das vtimas [[...] noting that such mechanisms can promote not only individual responsibility for serious crimes, but also peace, truth, reconciliation and the rights of the victims]. Tambm, UN/SC/Res/1820 (supra n. 21), par. 4: [...] a importncia de

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leva a srio o potencial destrutivo da violncia sexual.188 Sob o ponto de vista dos fins clssicos da pena, pode-se afirmar, com bons fundamentos, que as investigaes focadas confirmam (contra os fatos), com especial nfase, a norma de proibio lesionada com a violncia sexual. E, com isso, geram o efeito de uma preveno geral (positiva).189 Simultaneamente, simbolicamente, fica claro que os delitos sexuais implicam em um estigma especial. Por ltimo, o emprego de uma equipe altamente especializada dentro de uma promotoria pode incrementar a eficincia de toda a instituio, no sentido de um efeito reflexo. Em relao qualidade da deciso de investigar, em especial, no que concerne redao da acusao, um princpio de investigao focalizada pode aumentar a quota de xito (probabilidade de condenao) dos delitos sexuais.190

3.2.2 Argumentos contrrios a investigaes orientadas

No geral, os delitos sexuais no so cometidos de forma isolada, seno em relao com outros delitos. Por exemplo, no mbito do Direito Penal Internacional, como parte do ataque generalizado contra a populao civil. A respeito disso, coloca-se em questo se os delitos sexuais podem ser razoavelmente extrados do contexto mais amplo em que foram cometidos e processados de maneira separada, focada ou no. Em todo caso, quando existem entrecruzamentos completos (fticos) ou um vnculo estreito com outros fatos, isto se torna difcil de ser concebido. Na prtica, as autoridades encarregadas da investigao observam, em primeiro lugar, os grandes fatos macro-criminais subjacentes, amplamente estendidos, antes de tudo em sua totalidade. A focalizao s realizada depois de uma anlise sumria das eventuais penalidades.

terminar com a impunidade deste tipo de ato como parte de uma proposta integral na busca da justia, verdade, reconciliao nacional e paz sustentvel [[...] the importance of ending impunity for such acts as part of a comprehensive approach to seeking sustainable peace, justice, truth, and national reconciliation]. Caso semelhante, UN/SC/Res/1880 (supra n. 21), Prembulo, par. 8. 188 Por exemplo, N Aolin/Haynes/Cahn, ICLR 11 (2011) 425 (428) remetem a uma resistncia jurdica e intelectual em curso a aceitar a extensa prova emprica de que os ataques dirigiram-se especificamente contra os corpos das mulheres para promover objetivos poltico-militares [ongoing intellectual and legal resistance to accepting the extensive empirical evidence that womens bodies have been specifically targeted to further military-political objectives]. 189 Neste sentido, na discusso atual de Direito Penal Internacional fala-se de expressivismo . Segundo Drumbl, Atrocity, punishment, and international law, 2007, p. 173 ss, com isso deveria deixar claro que o objetivo da pena fortalecer a confiana do pblico no Estado de direito e contribuir com a difuso pedaggica das narrativas de crimes de direito internacional. O expressivismo e a teoria clssica da preveno geral positiva tm inclusive o mesmo ponto de partida: fortalecer a confiana no Estado de direito atravs das penas. 190 Veja, por exemplo: Luping, AUJGSPL 17 (2009), 431 (434): Neste contexto, fundamental que as investigaes e perseguies sejam focalizadas para tornarem-se eficazes. Deve-se fazer uma seleo cuidadosa, tendo em conta o alcance e centro de qualquer investigao, ou perseguio, num caso. Desde o comeo, deve-se adotar um eixo focalizado em crimes violentos sexuais e baseados no gnero, durante a etapa de anlise preliminar e, antes de tomar a deciso de iniciar uma investigao em algum pas [In this context, it is crucial that investigations and prosecutions are focused to be effective. Careful selections need to be made regarding the scope and focus of any investigation or prosecution in a case. A focused approach to sexual and gender-based violent crimes must be taken from the outset, during the pre-analysis phase and before any decision is made to initiate an investigation in any country].

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Somado a isso, devem contemplar os recursos (limitados) da justia penal internacional: o tratamento prioritrio de determinados fatos e a permanncia dos mesmos recursos, s podem levar em detrimento de outros, igualmente graves e relevantes. Isto j evidente numa instituio permanente como o TPI.

3.2.3 Implementao prtica

A concreta implementao da ideia de investigaes focalizadas na prtica pode ser pensada de diferentes maneiras. Um princpio (qui demasiado) amplo supe que estes crimes sejam selecionados e sua investigao e persecuo priorizada, inclusive, se isso significa que no tenham recursos suficientes para investigar homicdios qualificados ou outros delitos graves que no implicam em violncia sexual .191 Parece mais realista fazer a persecuo, focalizadamente, em determinados mbitos da criminalidade. Neste sentido, tambm nos sistemas de persecuo penal nacional, existem investigaes focalizadas em especiais e relevantes mbitos da criminalidade, como no direito penal de drogas, econmico, tributrio ou da corrupo. Cada vez mais, os crimes de direito internacional so considerados, em nvel nacional, como um segmento especial e se criam unidades de investigao especiais dentro dos organismos nacionais de persecuo.192 Em nvel supranacional, este tipo de especializao tambm est presente no direito europeu.193 Da mesma maneira, podem ser criadas unidades especiais para a persecuo de delitos sexuais. Estes tipos de unidades j existem em sistemas de justia penal, nos quais os delitos sexuais so considerados como um relevante problema social e uma correspondente vontade poltica de

191 FICHL, Seminrio: Thematic Investigation and Prosecution of International Sex Crimes, conceito e programa disponveis em: http:// www.fichl.org/fileadmin/fichl/activities/110307-08_Seminar_on_thematic_prosecution__Concept_and_programme__110207.pdf, consultado em 17 de outubro de 2011. 192 Por exemplo, pases europeus como Blgica, Dinamarca, Alemanha, Sucia, Pases Baixos, Noruega, Gr Bretanha e, tambm, Estados Unidos Veja uma sinopse em: Schurr, Strategies for the Effective Investigation and Prosecution of Serious International Crimes: The Practice of Specialised War Crimes Units, Redress/fidh, 2010, disponvel em: http://www.fidh.org/IMG/pdf/The_Practice_of_Specialised_War_Crimes_Units_Dec_2010.pdf, consultado em 12 de outubro de 2011 (lista geral em p. 31). Como exemplo de um dos pases com uma situao no TPI (situation countries), neste momento estabeleceria em Uganda uma Diviso de Crimes Internacionais [International Crimes Division] na Corte Suprema [High Court] com sees correspondentes na Procuradoria e Polcia Criminal, cfr. o site da internet do Poder Judicial de Uganda, disponvel em: http://www.judicature.go.ug/index.php?option=com_content&task=view&id=117&I temid=154, consultado em 12 de outubro de 2011. Schurr, ibdem, p. 18, pe em dvida se os tribunais nacionais podem estar realmente capacitados para perseguir crimes internacionais quando no contam com departamentos especializados. 193 O Conselho da Unio Europeia estabeleceu, por meio da Resoluo 2002/494/JHA, 13 de junho de 2002, uma rede europeia de pontos de contato a respeito de crimes internacionais para facilitar a cooperao entre as autoridades internacionais competentes (ibdem, artigo 1). Tambm, a Resoluo do Conselho 2003/335/JHA, 8 de maio de 2003, exortou os membros [a] considerar a necessidade de estabelecer ou designar unidades especializadas no mbito das autoridades competentes para fazer cumprir a lei, com a responsabilidade especial de investigar e, no caso, de perseguir os crimes em questo [[to] consider the need to set up or designate specialist units within the competent law enforcement authorities with particular responsibility for investigating and, as appropriate, prosecuting the crimes in question] (ibdem, artculo 4).

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resolv-los est vinculada aos recursos.194 Na Promotoria do TPI, formou-se uma unidade deste tipo (Unidade para temas de gnero e crianas);195 estruturas semelhantes existem em outros tribunais internacionais/hbridos.196 As unidades especializadas dentro das Promotorias devem diferenciar-se das unidades especializadas para auxlio das vtimas, que, no caso do TPI, do ponto de vista organizativo, esto atribudas Secretaria.197 Este tipo de unidade tem competncia para a proteo de vtimas e testemunhas. Em troca, as unidades especiais dentro da Promotoria so parte do aparato de persecuo penal de modo que as vtimas sejam consideradas como testemunhas de apoio acusao. A respeito da obrigao da Promotoria de proteger as vtimas e testemunhas durante a etapa de investigao (cfr. art. 68(1) do Estatuto do TPI),198 as unidades especiais, bem como os consultores encarregados do desenho de polticas, podem contribuir com o cumprimento desta obrigao. Deste modo, l-se na Estratgia de persecuo da Promotoria: A Promotoria trabalhar com atores externos, entre outros, a respeito de crimes sexuais e de gnero para poder atualizar constantemente as tcnicas de persecuo .199
194 Por exemplo, na Alemanha. Com relao aos departamentos especiais de justia enquanto ao tratamento da violncia sexual na Libria cfr. Golakeh, Liberia Becoming Leader in Eradicating Sexual and Gender-Based Violence, Global Press Institute, em 14 de junho de 2011, disponvel em: http://www.globalpressinstitute.org/print/733, consultado em 12 de outubro de 2011. 195 Cf. Luping, AUJGSPL 17 (2009), 431 (434, 489); assim, o (antigo) promotor Moreno Ocampo nomeou em novembro de 2008 Catharine MacKinnon como assessora especial de gnero [special gender adviser], para fazer frente as crescentes crticas (cfr. Sellers (supra n. 173), p. 330 no n. 81, veja comunicado de imprensa do TPI, ICC Prosecutor appoints Prof. Catharine A. MacKinnon as Special Adviser on Gender Crimes, 26 de novembro de 2008, ICC-OTP-20081126-PR377, disponvel em: http://www.icc-cpi.int/menus/icc/press%20and%20media/press%20releases/press%20releases%20%282008%29/icc%20prosecutor%20appoints%20prof_%20catharine%20a.%20mackinnon%20 as%20special%20adviser%20on%20gender%20crimes, consultado em 12-10-2011. O Estatuto do TPI prev em seu artigo 42 (9), que o promotor nomear assessores jurdicos especialistas em determinados temas como, por exemplo, violncia sexual, violncia por razes de gnero e violncia contra crianas . 196 No ano de 1994, Patricia Viseur Sellers foi designada como assessora jurdica da Promotoria perante o TPIY para gnero (cfr. Sellers (supra n. 173), p. 307). Segundo Michelle Jarvis, assessor jurdico snior da Promotoria, mediante email o autor no 13 de setembro de 2011, em 1995 se formou uma equipe de investigao de estupro e agresso sexual [sexual assault and rape investigation team] na Promotoria e nos anos seguintes empregaram investigadoras especialmente qualificadas. Atualmente um Grupo de trabalho para a perseguio da violncia sexual [Prosecuting Sexual Violence Working Group] dentro da Promotoria tem a tarefa de reforar o trabalho nos assuntos relacionados com o gnero; foi nomeado um assessor jurdico snior [Senior Legal Advisor] com conhecimentos especializados. Posteriormente (1995-1999), Sellers foi tambm assessora jurdica para gnero na Procuradoria do TPIR, onde depois de sua nomeao teve dois assessores deste tipo (cfr. Sellers (supra n. 173), p. 307). Porm, desde o ano 2000, j no tem mais destes assessores no TPIR (Sellers (supra n. 173), p. 314 s). Na CESL o Promotor David Crane incorporou polticas e modalidades para investigaes de crimes cometidos contra mulheres [incorporated policies and modalities to investigations of crimes committed against women], mas no nomeou um assessor para gnero , veja Sellers (supra n. 173), p. 316. Nas Salas Especiais dos Tribunais de Camboya, SETC (Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia), no houve um assessor especial (Sellers (supra n. 173), p. 316), mas no ano 2009 se determinou: Com respeito solicitao de que investigadoras [femininas] treinadas em gnero e intrpretes sejam designadas para dirigir entrevistas, relacionadas com supostos matrimnios forados, os juzes co-investigadores afirmaram a necessidade de tcnicas compatveis em casos concernentes a testemunhos de violncia sexual e violncia baseada no gnero. Apesar de que a equipe atual do Escritrio de Juzes Co-investigadores no inclui investigadoras [femininas], esto realizando todos os esforos para assegurar que sejam implementadas as melhores prticas [With respect to the request that gender trained female investigators and interpreters be assigned to conduct interviews relating to forced marriage allegations, the Co-Investigating Judges affirm the need for gender sensitive techniques in cases concerning sexual and gender-based violence testimony. Although the current staffing of OCIJ does not include female investigators, all efforts are being made to ensure best practices are fully implemented]. Veja SETC, Office of the Co-Investigating Judges [Escritrio de Juzes Co-investigadores], Order on Request for Investigative Action Concerning Forced Marriages and Forced Sexual Relations, 18 de dezembro de 2009, 002/19-09-2007-ECC-OCIJ, D268/2, par. 15. 197 Por exemplo, no TPI existe uma Dependncia de Vtimas e Testemunhas (cfr. artigo 43 (6) Estatuto do TPI). Cfr. tambm o site da internet desta Dependncia, disponvel em: http://www.icc-cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Protection/Victims+and+Witness+Unit. htm, consultado em 11 de outubro de 2011. 198 432 199 Art. 68 (1) Estatuto do TPI, veja supra n. 177. ICC OTP [Promotoria do TPI], Prosecutorial Strategy 2009-2012, 1 de fevereiro de 2010, par. 29, disponvel em: http://www.icc-cpi.int/

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As unidades especiais, no mbito da Secretaria, tambm podem assistir Promotoria.200 Neste sentido, por exemplo, os investigadores da Promotoria do TPI que se desempenharam na Uganda, foram especialmente capacitados para tratar de delitos sexuais.201

3.3 PERSPECTIVAS
As investigaes temticas s podem ser compreendidas como investigaes focalizadas sem o efeito de deslocar ou excluir outros delitos de modo similar daquelas que foram estabelecidas nos sistemas de justia penal nacional sob a forma de promotorias focalizadas para determinadas reas da criminalidade. A respeito disso, deve-se priorizar uma profissionalizao e especializao das autoridades de investigao, por exemplo, atravs da criao de unidades especializadas como a Unidade para temas de gnero e crianas no mbito da Promotoria do TPI.202 No plano da poltica criminal, podem-se elaborar, em primeiro lugar, os pontos estratgicos centrais das autoridades de persecuo atravs da criao de conselhos assessores ou a nomeao de consultores encarregados do desenho de polticas203. E, logo comunicar sociedade sobre o processo. As investigaes temticas, assim compreendidas, podem ser um meio til para criar uma conscincia mais ampla a respeito do problema e contribuir para uma confirmao enrgica da proibio penal da violncia sexual. Ademais, este tipo de investigao pode ajudar para uma melhor compreenso do contexto global macro-criminal dos respectivos crimes. Se bem que certo que a prtica desenvolvida, at o momento, pode, ainda, ser melhorada e se mantm como necessria adaptao constante e dinmica s novas circunstncias. Devem ser registrados, porm, os considerveis progressos.

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Present, Future, 2011

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VIOLNCIA SEXUAL NOS CONFLITOS ARMADOS E O DIREITO PENAL INTERNACIONAL KAI AMBOS
Professor Catedrtico de Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Comparado e Direito Penal Internacional na Georg August Universitt Gttingen. Diretor do Departamento de Direito Penal Estrangeiro e Internacional do Instituto de Cincias Criminais da mesma universidade. Juiz do Tribunal Estadual de Gttingen, desde maro de 2006. Decano para Estudos (Studiendekan) da Faculdade de Direito (2008-2010). Entre 1991 e 2003, foi responsvel pelas reas de Direito Penal Internacional e Hispano Amrica no Instituto Max-Planck de Direito Estrangeiro e Internacional de Friburg. Autor, entre outros, dos livros: Anistia, Justia e impunidade. Reflexes sobre a justia de transio no Brasil. (2010) e Processo penal internacional (2012). Para mais informaes, acessar: www.department-ambos.uni-goettingen.de.
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FOTOS: TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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ESPECIAL

A DECISO DE REUNIR O TRIBUNAL FOI ANUNCIADA PUBLICAMENTE EM BRUXELAS, EM 6 DE NOVEMBRO DE 1973. NA OCASIO, ESTAVA ACONTECENDO UMA GRANDIOSA EXPOSIO ORGANIZADA PELO GOVERNO MILITAR BRASILEIRO, NO CORAO DA COMUNIDADE ECONMICA EUROPEIA, COM O OBJETIVO DE ILUSTRAR O MILAGRE BRASILEIRO DEZ ANOS DEPOIS DO GOLPE DE ESTADO. O ANNCIO DO SEGUNDO TRIBUNAL RUSSELL CONSTITUIU UM CONVITE A INTERROGAR-SE SE O CRESCIMENTO ECONMICO PODE SER CONSIDERADO UM VALOR ABSOLUTO, QUANDO SE FUNDAMENTA NO SACRIFCIO DO VALOR DA PESSOA, DA VIDA, DA INTEGRIDADE E DA DIGNIDADE DE MILHES DE SERES HUMANOS.
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ESPECIAL A DIGITALIZAO DOS FUNDOS DO TRIBUNAL RUSSELL II

A DIGITALIZAO DOS FUNDOS DO TRIBUNAL RUSSELL II

DE UM ARQUIVO ITALIANO MEMRIA DA DITADURA MILITAR BRASILEIRA

Fundao Llio e Lisli Basso ISSOCO (Roma, Itlia) Em um comunicado de imprensa difundido em Roma, em 12 de outubro de 2012, com o ttulo Memria e verdade Assinado o acordo com o Brasil para a digitalizao do arquivo Basso sobre os crimes das ditaduras militares na Amrica Latina , reconhecia-se oficialmente que, junto Embaixada do Brasil, a Fundao Basso havia assinado o contrato para a execuo de um projeto concordado com o governo brasileiro para a recuperao da memria das vtimas das ditaduras militares no Brasil e na Amrica Latina. Para explicar como se chegou a este acordo, til fornecer, preliminarmente, ao pblico brasileiro, algumas informaes sumrias sobre a Fundao Basso e a pessoa que a instituiu e, ainda hoje, inspira sua atividade. E, assim, repercorrer brevemente o enredo original do Tribunal Russell II sobre a represso na Amrica Latina.

1. LELIO BASSO E A SUA FUNDAO

Lelio Basso (1903-1978) foi um extraordinrio protagonista da vida pblica italiana do sculo XX1. Poltico socialista, ativamente comprometido desde a dcada de 1920 na luta poltica e na discusso terica, foi partigiano, parlamentar, advogado, biblifilo, participante ativo da Assembleia
440 1 Para maiores informaes: www.leliobasso.it.

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Constituinte: a ele a Itlia deve, entre outros, o art. 3 caput da Constituio da Repblica Italiana, que sanciona a obrigao da Repblica de remover os obstculos de ordem econmica e social que impedem de fato a liberdade e a igualdade dos cidados. Definia a si mesmo um revolucionrio, precisando seu pensamento desta forma: (...) o que distingue o verdadeiro revolucionrio do reformista no a luta para a conquista violenta do poder, (), mas a capacidade de interveno subjetiva nos processos objetivos de desenvolvimento da sociedade . Para este fim, considerava decisiva a atividade cultural: Se acreditamos em uma civilizao diferente daquela em que vivemos, no podemos no perceber que devemos prepar-la com um trabalho poltico e um trabalho cultural. O comprometimento poltico inseparvel do comprometimento cultural: so duas circunstncias indivisveis. Diferentemente, no possvel mudar nada . Conforme esta viso, Lelio Basso, que, desde jovem, havia comeado a construir aquela que se tornar uma importante biblioteca sobre a histria do pensamento poltico moderno e contemporneo e dos movimentos de massa, na segunda metade dos anos sessenta, fundou o Instituto para o estudo da sociedade contempornea (Issoco) com o objetivo de enriquecer o quadro cultural da esquerda. Da fuso deste Instituto com a, j rica, biblioteca, nasceu, em 1973, a Fundao Lelio e Lisli Basso-Issoco . Elevada entidade moral com um decreto de 18 de junho de 1974, foi sediada em um antigo edifcio do centro histrico de Roma, adquirido pelo prprio Basso e pela esposa Lisli e doado Fundao. A atividade da Fundao apoia-se, ainda hoje, embora de forma renovada, nas bases originrias constitudas pela Biblioteca, pelo Arquivo histrico e por um instituto de pesquisas que rene estudiosos de vrias disciplinas. Em 1976, Lelio Basso constituiu, ainda, a Fundao Internacional Lelio Basso para o Direito e a Libertao dos Povos . O escopo principal era o de criar e sustentar uma estrutura permanente, cujo fundamento cultural e programtico fosse constitudo pela Declarao Universal dos Direitos dos Povos, proclamada em Argl em 4 de julho de 1976. Desta forma, quis-se consolidar e continuar a experincia da qual se tratar no pargrafo seguinte iniciada em 1966 com o Tribunal Internacional Russell sobre o Vietn e que prosseguiu entre 1973 e 1976 com o Tribunal Russell II sobre a represso no Brasil, Chile e Amrica Latina. Sucessivamente instituiu-se, em junho de 1979, o Tribunal Permanente dos Povos (TPP), que continua, ainda hoje, sua atividade2.
2 Para maiores informaes: www.internazionaleleliobasso.it. 441

Ao longo dos anos, ocorreram 39 sesses do TPP que abrangeram os setores mais diferentes, das polticas do Fundo Monetrio Internacional e do Banco Mundial (Berlim, 1988; Madri, 1994) aos desastres ambientais (Bhopal, 1992; Londres, 1994) e s violaes dos direitos da criana no Brasil (So Paulo, 1999). As ltimas sesses do TPP puseram em foco: As violaes dos direitos humanos na Arglia (2004), Companhias multinacionais e direitos dos povos na Colmbia (2006-2008), Polticas neoliberais e multinacionais europeias na Amrica Latina (Viena, 2006; Lima, 2008; Madri, 2010), Sri Lanka e povo Tmil (Dublin, 2010), Companhias transnacionais agroqumicas (Bangalore, 2011). Todas as sentenas so enviadas s principais instncias internacionais. E muitas delas foram discutidas pela Comisso dos Direitos Humanos do ONU em Genebra. Em 2005, as duas fundaes institudas por Lelio Basso foram unificadas e a estrutura e atividade da Fundao Internacional convergiram na Seo Internacional da Fundao Basso . A Fundao Basso promove, at hoje, pesquisas, cursos de formao, seminrios e congressos, exposies, publicaes. O mbito em que ela atua o histrico-social e jurdico-institucional. Este , tambm, o mbito de sua provida biblioteca e das diferentes sees do seu arquivo. A biblioteca tem uma dimenso internacional: possui cerca de 100.000 volumes e 5.000 peridicos, atualmente informatizada em SBN, e regularmente acessvel ao pblico. O seu acervo rene nas prprias sees livros e peridicos concernentes histria do pensamento poltico moderno e contemporneo e aos movimentos de massa. especializada em cincias histricas, jurdicas, politolgicas, sociolgicas, sendo considerada muito importante pela coleo das fontes (peridicos, autos de congressos e assembleias, etc.). Conserva fundos originais particularmente raros e preciosos sobre a evoluo do conceito de democracia e a histria dos movimentos de massa a partir do sculo XVI. E, alm disso, do fim do sculo XVIII at os nossos dias, sobre a Revoluo Francesa, a Primeira, a Segunda e a Terceira Internacional, a Comuna de Paris, o Ano de 1848 na Europa, a Socialdemocracia Alem, o Movimento Operrio Italiano seja socialista ou catlico, a histria das mulheres. Entre os peridicos, h, tambm, publicaes muito raras, nmeros nicos, jornais clandestinos, etc. Desde 1988, a Biblioteca Basso participa do Servio Bibliotecrio Nacional e, recentemente, tambm do projeto da Biblioteca digital italiana. O Arquivo histrico rene, nas suas sees, documentos de grande interesse concernentes histria do pensamento poltico moderno e contemporneo e aos movimentos de massa. A Fundao herdou o patrimnio arquivstico produzido e reunido por Lelio Basso durante sua atividade poltica e cultural; este patrimnio foi
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incrementado atravs da aquisio de fundos de grande interesse e valor.

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O primeiro rgo deste tipo foi o Tribunal Internacional sobre os Crimes de Guerra no Vietn, institudo em 1966, por iniciativa de Bertrand Russell (por isso, a denominao Tribunal Russell) e presidido por Jean Paul Sartre.

No total, so conservados, atualmente, 56 fundos; tal patrimnio compreende todos os documentos de Basso relativos sua atividade poltica e cultural; os documentos do socialismo e anarquismo do incio do sculo XX; os documentos dos movimentos cristos sociais; documentao sobre a poltica italiana e internacional; documentao referente aos movimentos das dcadas de sessenta e setenta, e os arquivos editoriais.

Completam o patrimnio arquivstico da Fundao os fundos relativos atividade internacional e para os direitos dos povos. Aes conduzidas pelo prprio Basso, atravs do Tribunal Russell, pela Fundao Internacional Lelio Basso para o direito e a libertao dos povos, pelo Tribunal Permanente dos Povos e pela (j extinta) Liga Internacional para os Direitos e a Libertao dos Povos. Alm disso, devem ser sinalizados os arquivos institucionais do Issoco e da Fundao, mais as colees documentrias desta: entre elas, encontram-se os manuscritos do perido da Revoluo Francesa, a seo relativa a Primeira e Segunda Internacional, os documentos de expoentes da socialdemocracia alem e russa e a correspondncia Gorkij-Bogdanov. Os fundos so declarados na quase totalidade (com excluso dos recm-adquiridos) de interesse cultural pela Superintendncia Arquivstica do Lcio. Entre as atividades recentes da Fundao, para dar uma ideia do mbito dos interesses contemplados, til salientar algumas delas, as que tm um carter de permanncia: A. O Observatrio para o respeito dos direitos fundamentais na Europa, que oferece um monitoramento sistemtico do material jurisdicional, normativo, ou tambm de outra natureza, relacionado com a tutela dos direitos fundamentais na Europa. O instrumento do Observatrio o site www.europeanrights.eu, que teve mais de 3.000.000 de visitantes at hoje. B. A Escola para a boa poltica , que organiza ciclos de seminrios com relatrios de docentes experientes, sempre finalizados por uma discusso promovida entre os participantes. O tema
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central dos encontros de 2011 foi Bens comuns (ao mesmo tema dedicado um volume de estudos multidisciplinares, que encontra-se no prelo); os encontros de 2012 so dedicados ao tema Os dilemas da democracia contempornea; os de 2013, ao tema Individualismo . C. Srie de seminrios sobre argumentos de carter prevalentemente filosfico: terminou, h pouco tempo, o ciclo Sobre a modernidade , e est em andamento um ciclo com o ttulo Natureza e histria . A Fundao, alm disso, organiza conferncias tambm de carter internacional sobre assuntos de histria, cincia e filosofia poltica, de direito internacional e europeu, inspiradas no pensamento do seu fundador; realiza, ainda, encontros e debates sobre livros ou assuntos da atualidade. A Seo Internacional promove, anualmente, os Cursos para o direito dos povos e instituiu uma Escola de jornalismo , que tem o escopo de fornecer aos alunos os instrumentos culturais para aprofundar as novas problemticas emergentes no sculo XXI. E, tambm, o conhecimento das modernas tecnologias digitais necessrias para o desenvolvimento da profisso jornalstica. A Fundao ativou, h algum tempo, uma intensa colaborao com outros rgos culturais italianos e estrangeiros. E sede da Associao das instituies culturais italianas, qual aderem mais de 90 instituies.

2. O TRIBUNAL RUSSELL II
2.1 UMA INTRODUO
No fim da Segunda Guerra Mundial, o peso dos horrores revelados, a descoberta das dimenses do holocausto e a esperana de poder construir um futuro diferente, produziram uma grande mudana tambm na concepo do direito, que transformou progressivamente a cultura jurdica e as mesmas instituies internacionais. Esta nova cultura dos direitos fundou-se na idia de que todos os seres humanos teriam que ser dotados de algumas prerrogativas essenciais inviolveis por parte dos estados. Portanto, que a soberania estadual no poderia mais ser absoluta: os direitos inalienveis dos indivduos, assim, foram resgatados do monoplio da ordem jurdica por parte do estado-nao. No clima do segundo ps-guerra, esta viso conseguiu se impor. Com base em trs valores de
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base, interligados entre si paz, direitos humanos, autodeterminao dos povos conseguiu-

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se refundar o Direito Internacional, baseado na Organizao das Naes Unidas, instituda em 26 de junho de 1945 e cuja Assembleia aprovou a Declarao Universal dos Direitos Humanos, assinada em Paris em 10 de dezembro de 1948. Os acontecimentos histricos sucessivos, em primeiro lugar, a diviso do mundo em dois blocos em oposio, e, depois, a mudana da poltica norte-americana, enfraqueceram a Organizao das Naes Unidas e o valor da sua Declarao dos Direitos Humanos. Contudo, se a Declarao de 1948 no conseguiu se tornar o embrio de uma constituio universal, como era esperado, ela marcou a afirmao de princpios tendencialmente universais, que sucessivamente ficaro enraizados sob vrios aspectos e em mbitos diferentes: suficiente se pensar na Conveno Europeia para a Salvaguarda dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (1950), cuja aplicao garantida pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, na Conveno Americana sobre os Direitos Humanos (vigente desde 1978), para a aplicao da qual foi criado o Tribunal Interamericano sobre os Direitos Humanos, e na mais recente Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia (2000). A partir dos Tribunais Militares Internacionais de Nuremberg e de Tquio, contra os criminosos de guerra alemes e japoneses, salientou-se a ideia de que a soberania estadual no poderia estenderse at garantir a ditadores sanguinrios a impunidade, tambm em relao aos crimes contra a humanidade: a partir daqui, tem-se a laboriosa construo tambm de um direito criminal internacional. Em particular, os princpios de Nuremberg foram reafirmados pela Assembleia Geral das Naes Unidas com a Resoluo de 11 de dezembro de 1946, como se constituissem parte integrante da nova ordem internacional. Outros instrumentos internacionais, de valor jurdico desigual, foram aprovados sucessivamente: Declarao Universal dos Direitos Humanos seguiram a Resoluo da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 14 de dezembro de 1960, sobre os povos coloniais; os Pactos sobre os Direitos Civis e Polticos e os Direitos Econmicos, Culturais e Sociais de 1966; a Conveno Contra a Tortura, assinada em 10 de dezembro de 1984, e, finalmente, o Estatuto instituidor do Tribunal Criminal Internacional, assinado em Roma, em 17 de julho de 1998. Deve-se lembrar, tambm, que a superao da concepo da onipotncia do legislador nacional (e, portanto, do poder poltico estadual) fundamenta o moderno constitucionalismo: desta forma, afirma-se a rigidez das constituies, que so sobreordenadas s leis ordinrias, e, assim, constituem limites e vnculos aos poderes das maiorias, alm de serem dotadas de garantias jurisdicionais adequadas os tribunais constitucionais. Estas garantias dos direitos fundamentais so caractersticas das constituies adotadas na segunda metade do sculo vinte pelos pases que alcanaram a democracia depois da queda de regimes totalitrios ou autoritrios, na Europa e na Amrica Latina.
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2.2. OS TRIBUNAIS DE OPINIO

Por algumas dcadas, as culturas jurdica e poltica prevalentes no aproveitaram as novidades que a Carta das Naes Unidas havia introduzido no ordenamento jurdico internacional. S a partir da metade dos anos oitenta, tambm aps proferimentos judicirios seja do Tribunal Internacional de Justia, seja de tribunais supremos ocidentais pode-se afirmar que foi aceita a opinio de que, pelo menos para uma srie de disposies relativas aos direitos fundamentais, as normas da Declarao so parte do direito internacional geral, enquanto direito consuetudinrio em que todos os pases se reconhecem. Essa difcil evoluo teve, entre seus motores principais, a mobilizao crescente de massas de mulheres e homens atravs do mundo. Em particular, nas dcadas transcorridas na trabalhosa busca de um acordo pela instituio do Tribunal Criminal Internacional, a exigncia de justia manifestada pelas vtimas e pela opinio pblica democrtica, em relao aos crimes de guerra e crimes contra a humanidade, encontrou uma resposta nos Tribunais de opinio. Foram constitudos jris formados por personalidades de grande respeitabilidade internacional, chamadas a julgar (com efeito meramente moral, mas muitas vezes de grande impacto na opinio pblica) graves violaes dos direitos humanos, cujas vtimas no tinham acesso instncias oficiais. O primeiro rgo deste tipo foi o Tribunal Internacional sobre os Crimes de Guerra no Vietn, institudo em 1966, por iniciativa de Bertrand Russell (por isso, a denominao Tribunal Russell) e presidido por Jean Paul Sartre. Entre as personalidades convidadas em Londres, em novembro de 1966, para dar vida ao Tribunal , estava Lelio Basso, conhecido pelo seu engajamento como antifascista e resistente ao nazifascismo durante a guerra, pela contribuio dada Constituio Italiana como membro da Assembleia Constituinte e por seu prestgio de estudioso marxista. Em 15 de novembro de 1966, essas personalidades constituram um Tribunal Internacional contra os Crimes de Guerra cometidos no Vietn . A primeira Sesso do Tribunal deveria ser realizada em Paris, mas o general De Gaulle, na poca Presidente da Repblica, proibiu a expedio de um visto de entrada na Frana a Vladimir Dedijer, ilustre personalidade da resistncia iugoslava ao nazismo e componente do jri, alegando o carter subversivo da iniciativa porque o exerccio da jurisdio no pertence seno ao Estado . A Sesso foi transferida para Estocolmo, onde se realizou, regularmente, de 2 a 10 de maio de 1967 . Ao abrir a sesso inaugural, Jean Paul Sartre reivindicou a legitimidade da iniciativa afirmando: O
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Tribunal Russell no substitui nenhum poder legtimo: [...] nossa impotncia a garantia da nossa

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

independncia [...]. No representando governos nem partidos, ns no podemos receber ordens de ningum: examinaremos os fatos de acordo com a nossa conscincia e em toda liberdade de esprito [...]. Ns no trabalhamos por ns mesmos nem somente pela nossa edificao moral, e no pretendemos impor as concluses s quais chegaremos como um lampejo. Na verdade, ns desejamos, graas colaborao dos meios de informao, manter um contato constante entre ns e as massas que, em qualquer parte do mundo, vivem com dor a tragdia do Vietn [...]. Se as massas ratificaro nosso julgamento, ento ele se tornar verdade e ns [...] saberemos que fomos legitimados e que o povo, nos manifestando seu acordo, revela uma exigncia mais profunda: a de que um verdadeiro Tribunal Contra os Crimes de Guerra seja criado enquanto rgo permanente, ou seja, que tais crimes possam ser, em toda parte e a qualquer hora, denunciados e sancionados . Com uma distncia de mais de trinta anos, a instituio do Tribunal Criminal Internacional interveio para realizar, mesmo que de forma ainda muito imperfeita, o voto e a profecia expressos por
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Sartre. Graas, tambm, continuidade e ao enriquecimento que sua inspirao encontrou no engajamento prodigalizado por Lelio Basso na dcada sucessiva. Sesso de Estocolmo do Tribunal sobre o Vietn seguiu-se uma segunda Sesso instruda em Roskilde (Dinamarca) de 20 de novembro ao primeiro de dezembro de 1967 . Ambas foram um sucesso e contriburam, sensivelmente, para alimentar e fortalecer o movimento contra a guerra no Vietn. Lelio Basso foi o relator geral de ambas as Sesses: concorreu de forma determinante implementao dos trabalhos e ao rigor e clareza das concluses. E, ao mesmo tempo, pde verificar as grandes possibilidades de mobilizao de massa que tal ao consentia.

2.3. O SEGUNDO TRIBUNAL RUSSELL

Sucessivamente a esta experincia, ocorreu que, alguns anos depois, solicitado por exilados brasileiros, Lelio Basso tendo falecido, neste nterim, Lord Russell, e a Fundao Russell tendo permitido o uso do nome do seu fundador - constituiu o Tribunal Russell II. Em outubro de 1971, Basso, na realidade, havia encontrado, em Santiago do Chile, os exilados brasileiros do Comit de Denncia da Represso no Brasil (CDRB), a saber: Almino Afonso, Armenio Guedes e Herbert Jos de Souza. O ento presidente do Comit, Pablo Neruda, contando com o apoio do Presidente Salvador Allende e do Conselheiro Darcy Ribeiro, pediu e conseguiu de Lelio Basso a promessa de se ocupar do Brasil e da denncia dos crimes cometidos pela ditadura militar naquele pas. Graas colaborao dos diretores da Fundao Russell, Ken Coates e Chris Farley, foi criada uma grande rede de solidariedade internacional sobre o problema da ditadura militar no Brasil. O projeto foi elaborado por ocasio de um seminrio sobre o tema Estado e direito em um perodo de transformao , ocorrido no Chile de Allende, em janeiro de 1973. Este evento foi organizado pelo Instituto para o estudo da sociedade contempornea (Issoco), fundado e dirigido pelo prprio Basso, em colaborao com o Ministrio da Justia chileno e com o "Centro de Estudios de la Realidad Nacional de la Universidad Catolica de Chile" (Ceren), atravs de uma conspcua troca de reflexes e anlises sobre o processo de militarizao da Amrica Latina. Tal processo, iniciado em 1964, com a instaurao da ditadura militar no Brasil, contou com uma prpria base ideolgica macia que se exprimia na chamada Doutrina da Segurana Nacional .E
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j comeava se estendendo grande parte da Amrica Latina.

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O sucessivo golpe de estado no Chile confirmou as anlises que se baseavam no projeto. E determinou a extenso do objeto do Tribunal inicialmente concebido para a situao do Brasil aos outros Pases progressivamente sujeitados a golpes de estado militares. Sucessivamente ao golpe no Chile de 11 de setembro de 1973, se constitura, junto Fundao Basso em Roma, uma ampla rede de solidariedade internacional. Graas esta rede, se pde dar vida ao Tribunal Russell II para denunciar a violao dos direitos humanos no Brasil por parte das ditaduras militares no Chile e na Amrica Latina. A deciso de reunir o Tribunal foi anunciada publicamente em Bruxelas, em 6 de novembro de 1973. Na ocasio, estava acontecendo uma grandiosa exposio organizada pelo governo militar brasileiro, no corao da comunidade econmica europeia, com o objetivo de ilustrar o milagre brasileiro dez anos depois do golpe de estado. Um milagre que escondia a barbrie e a desumanizao que eram o seu pressuposto. O anncio do Segundo Tribunal Russell constituiu um convite a interrogar-se se o crescimento econmico pode ser considerado um valor absoluto, quando se fundamenta no sacrifcio do valor da pessoa, da vida, da integridade e da dignidade de milhes de seres humanos. Basso engajou-se na criao de uma rede internacional de comits de apoio (formaram-se comits na Frana, Blgica, Luxemburgo, Porto Rico, Argentina, Canad, Alemanha, Sua, Mxico, Portugal, Panam, Dinamarca; na Itlia em Gnova, Veneza, Sanremo, Milo), estritamente coligada com a ao de denncia junto opinio pblica das violncias perpetradas pelos regimes latino-americanos. Os primeiros membros do Tribunal foram convidados por um apelo compartilhado e assinado por Edith Russell; de 1974 a 1976, o Tribunal Russell II resulta composto por um Comit de Honra, tendo como Presidente Jean Paul Sartre, e como Membros: Hortensia Bussi de Allende, Marie Dominique Chenu, Noam Chomsky, Salvador Luria, Martin Niemller, Pablo Neruda, Sebastian Matta; Tambm era constitudo por um Jri presidido por Basso e composto por: Vladimir Dedijer, Gabriel Garca Mrquez, Franois Rigaux, Albert Soboul (vice-presidentes), Abu Omar, Juan Bosch, Luis Cabral, Georges Casalis, Julio Cortazar, Giulio Girardi, Alfred Kastler, Emilio Maspero, J.B. Metz, John Mlgaard, Jo Nordmann, Andreas Papandreou, James Petras, Pham Van Bach, Laurent Schwartz, Benjamin Spock, Jochen Steffen, Bruno Trentin, Armando Uribe e George Wald. A primeira Sesso do Tribunal Russell II abriu-se em Roma e estendeu-se de 30 de maro a 6 de abril de 1974, coincidindo com o dcimo aniversrio do golpe no Brasil. Foram reunidos testemunhos e documentos que denunciavam a violao dos direitos humanos no Brasil, no Chile, na Bolvia e no Uruguai. Foi documentada, entre outros, a prtica do terror e da tortura
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exercida pelo regime brasileiro contra opositores polticos, membros de organizaes sociais, sindicais, e expoentes religiosos atravs dos esquadres da morte . Dramtica foi a srie de documentaes e testemunhos sobre a aplicao sistemtica e cientfica da tortura nos centros de deteno, nos quartis, nos locais dos Ministrios e nas sedes da polcia poltica brasileira. A segunda Sesso realizou-se em Bruxelas, de 11 a 18 de janeiro de 1975, sobre o tema Responsabilidades das Multinacionais no Brasil, no Chile, na Argentina, na Bolvia, em Porto Rico . Nesta Sesso, foram individuadas conexes sistemticas entre a institucionalizao da prtica do terror e o modelo de desenvolvimento econmico imposto aos referidos pases. Este modelo favorecia a interveno externa de capitais estrangeiros, atravs da presena de companhias multinacionais, em particular norte-americanas, e limitava-se a soberania nacional.

[...] formaram-se comits na Frana, Blgica, Luxemburgo, Porto Rico, Argentina, Canad, Alemanha, Sua, Mxico, Portugal, Panam, Dinamarca; na Itlia em Gnova, Veneza, Sanremo, Milo.

A terceira Sesso efetivou-se em Roma, de 10 a 17 de janeiro de 1976, tendo como tema Represso cultural na Amrica Latina . Era nsita na Doutrina da Segurana Nacional a necessidade de se combater qualquer concepo do mundo, qualquer ideal que fossem considerados inspirados na cultura materialista do comunismo de

cunho sovitico. Contudo, a batalha contra este presumido inimigo estendeu-se sem hesitao a qualquer mbito da cultura, da poltica e da opinio pblica, e acabou envolvendo o livre exerccio dos direitos fundamentais e perseguindo a cultura democrtica. Durante as trs Sesses, a partir da denncia da represso imposta pelos governos militares, o Tribunal levou em considerao uma anlise dos seus mecanismos e das suas causas, salientando o papel do grande capital internacional. Em consequncia deste intenso trabalho internacional, que teve ampla ressonncia na Amrica Latina inteira, Lelio Basso foi requerido por muitas personalidades democrticas brasileiras a abrir, oficialmente, os trabalhos do Primeiro Congresso pela anistia em So Paulo. Iniciava-se, ento, o lento e laborioso processo de volta democracia no pas. O eco suscitado pelas trs Sesses do Tribunal Russell II e a mobilizao que elas produziram constituem um acontecimento histrico de grande relevncia e de importncia, o qual, hoje, fica
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difcil de se imaginar. Na Europa, envolveu governos (nos estados escandinavos), organizaes

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polticas, sindicais, religiosas (em diversos pases europeus), associaes preexistentes e outras criadas propositadamente, em particular, na Itlia. Participaram do movimento, ainda, pequenos grupos, indivduos militantes e artistas que quiseram se exibir para chamar a ateno a favor do Tribunal e das redes de solidariedade voltadas para ajudar os refugiados e perseguidos pelos regimes ditatoriais sul-americanos.

2.4 A CARTA DE ARGL E O TRIBUNAL PERMANENTE DOS POVOS

Dos trabalhos daquelas Sesses, Lelio Basso depreendeu a convico de que tivesse chegada a hora de se redigir um texto que reunisse os princpios e as regras s quais o Tribunal se inspirara. O objetivo era oferecer uma perspectiva coerente e sistemtica aos que se batiam para o cumprimento da silenciosa mas profunda revoluo dos direitos humanos (assim a definiu, recentemente, o jurista Antonio Cassese), iniciada com a Carta da ONU e o processo de Nuremberg. J durante os trabalhos da ltima Sesso do Tribunal, Basso concebeu o desenho de sistematizar, em um breve documento redigido em artigos e precedido por um Prembulo, o novo Direito Internacional que ia emergindo. Colaboraram com o empreendimento, como convidados, juristas de vrios pases os quais, sempre mais numerosos, prestavam ateno s elaboraes de Basso alm de homens polticos. A Declarao Universal dos Direitos dos Povos, que exprime este esforo de sistematizao em proposies normativas, coerentes com uma nova concepo do Direito Internacional, foi proclamada em Argl em 4 de julho de 1976. Na direo destas reflexes, Lelio concebeu, alm disso, a ideia de se realizar um Tribunal Permanente dos Povos que pudesse se constituir neste instrumento permanente. Trabalhou intensamente para tal ideia at o dia da sua morte, ocorrida improvisamente em 16 de dezembro de 1978, o mesmo dia em que havia sido organizada, em Roma, a apresentao de um volume de escritos em sua honra. O Tribunal Permanente dos Povos s viu a luz alguns meses depois, graas ao engajamento e determinao das muitas pessoas que colaboraram com Basso. E, em particular, de Linda Bimbi, Gianni Tognoni e Franois Rigaux, sendo que este ltimo tinha sido relator geral do mesmo Tribunal e Presidente do novo rgo por muito tempo, orientando seus incios com mo firme e, por longos anos, a sucessiva atividade.
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3. O ACORDO COM O GOVERNO DO BRASIL

Aps uma srie de contatos com expoentes do governo brasileiro, e em particular com o Prof. Paulo Abro, Secretrio Nacional da Justia e Presidente da Comisso de Anistia, que visitou pessoalmente a Fundao Basso, os seus arquivos e a sua biblioteca, foi concordado um projeto para a recuperao da memria das vtimas das ditaduras militares no Brasil e na Amrica Latina. E, ainda, em um mbito mais em geral, para a co-diviso dos arquivos que documentam a histria daquele perodo e as anlises e avaliaes feitas pelo Tribunal Russell II. Deve-se dizer, antes, que a Fundao Basso doou ao Ministrio da Justia do Brasil os quatro volumes contendo os autos, os testemunhos e os principais documentos reunidos durante as trs Sesses do Tribunal Russell II, precisamente: a) sobre a primeira Sesso (Roma, 1974) Brasile, violazione dei diritti delluomo, introduo por Linda Bimbi, ed. Feltrinelli, Milano, 1975; Chile, Bolivia, Uruguay: violazione dei diritti delluomo. Atti della prima sessione del Tribunale Russell, ed. Marsilio, Venezia-Padova, 1975; b) sobre a segunda Sesso (Bruxelas, 1975) Las multinacionales en America Latina, introduo por Lelio Basso, Editorial Cambio 16, Madrid, 1977; c) sobre a terceira Sesso (Roma, 1976) Controrivoluzione in America Latina. Eversione militare e strumentalizzazione dei sindacati, della cultura, delle chiese, introduo por Lelio Basso, ed. La Pietra, Milano, 1976. Os quatro volumes, traduzidos em portugus, sero publicados no Brasil com uma introduo do Dr. Salvatore Senese, Presidente Emrito do Tribunal de Cassao italiano, deputado e senador da Repblica Italiana, e relator do Tribunal Russell II sobre os aspectos jurdicos da ditadura militar no Brasil. O projeto concordado com a Comisso de Anistia concerne, principalmente, digitalizao dos
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muitos documentos inditos (de um total de cerca de 70.000 pginas) sobre os crimes dos

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regimes militares, apurados e denunciados pelo Tribunal Russell II. E faz parte do mbito dos esforos do Governo e do Congresso brasileiros em particular, da Comisso de Anistia e da Comisso da Verdade para a reconstruo da memria do Pas. O projeto, com durao prevista de um ano, abrange, tambm, uma srie de pesquisas sobre os fatos da poca, as quais permitiro, aos estudiosos e ao pblico, conhecer aspectos marcantes dos acontecimentos histricos nos quais se situam as terrveis violaes dos direitos humanos nos anos da ditadura.

3.1 O BRASIL NO ARQUIVO DA FUNDAO LELIO E LISLI BASSO ISSOCO

A documentao relativa ao Brasil, conservada pelo Arquivo histrico da Fundao Basso, um valioso testemunho da dolorosa histria recente do pas mais extenso da Amrica Latina. A reorganizao, o fichamento, o inventrio informatizado e a digitalizao do arquivo do Tribunal Russell II e da documentao arquivstica adicional relativa ao Brasil tm o escopo de: - disponibilizar um patrimnio documentrio, at hoje indito, relativo histria da luta pelos direitos humanos no Brasil; - promover o conhecimento dos contedos do material documentrio e contribuir, deste modo, com os processos de anlise e elaborao histrico-poltica da questo da instaurao das ditaduras militares no Brasil e na Amrica Latina. A este fim, dedicada ateno particular seja ao estudo da represso poltica, social, econmica e civil no Brasil, seja aos processos de transio da ditadura democracia que caraterizaram o pas e, em geral, o inteiro continente. A riqueza das fontes e a sua diversificao em relao aos contextos de diversos pases da Amrica Latina (Brasil, Chile, Uruguai, Argentina) consentem a aquisio de dados e modelos comparativos, capazes de destacar diferenas e similitudes das condutas das juntas militares em cada pas. O patrimnio arquivstico disponibilizado aos cidados, estudiosos, pesquisadores do Brasil (e de todos os outros pases) composto como segue: a) Fundo Tribunal Russell II. concluso da organizao, o Fundo fica composto por cinco sries: a Srie 01 Correspondncia relativa organizao das trs Sesses do Tribunal e inclui cartas, cartes postais, telegramas e cartas registradas trocadas principalmente entre Lelio Basso e outros colaboradores do Tribunal (Linda Bimbi, Franois Rigaux, Giovanni
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Tognoni, e outros) com personalidades nacionais e internacionais de formao jurdica, sociolgica, mdica, histrica, jornalstica e politolgica. A correspondncia trocada entre Lelio Basso e a Secretaria do Tribunal com os comits dos movimentos de libertao em exlio, com os expertos internacionais e nacionais envolvidos na organizao das Sesses, varia de convocaes a comunicaes informativas, de relatrios analticos a convites para seminrios, de denncias das violaes dos direitos humanos a pedidos de asilo poltico. A Srie 02 Organizao do Tribunal inclui dossis relativos constituio do Tribunal (com ata, comunicados, portarias organizacionais, pr-memria) e ao projeto e preparao das trs Sesses; enquanto a Srie 03 Documentao das Sesses, a mais extensa do Fundo, rene os papis produzidos e conservados durante os trabalhos das mesmas: so conservadas todas as intervenes, os relatrios, os testemunhos e as sentenas apresentadas durante as trs Sesses. As Sries 04 e 05 incluem os artigos reunidos pelo Tribunal, com resenhas de imprensa sobre os pases objetos das ditaduras e sobre os trabalhos do mesmo Tribunal, e o material multimdia disponvel (fotografias, gravaes udio e vdeo atualmente em fase de converso em formato digital). b) Documentao do Primeiro Congresso Nacional do Comit Brasileiro pela Anistia (So Paulo, Brasil, 6 de novembro de 1978). Trata-se de correspondncia, documentos preliminares e anotaes relativas organizao e participao de Lelio Basso na Conferncia sobre a anistia. c) Seo Brasil do Fundo / Seo Internacional Direitos dos Povos. A seo consta de cerca de 1.140 documentos que se referem, substancialmente, histria da ditadura militar que governou o Brasil entre 1964 e 1985; documentam a extenso e a crueldade da represso, a profundidade da mudana social e econmica, a violao do Direito Internacional e o conseguinte isolamento do acordo das naes civis. Os documentos foram reunidos durante a atividade desenvolvida antes por Lelio Basso com o Tribunal Russell II e, sucessivamente, atravs da Fundao Internacional Lelio Basso para o Direito e a Libertao dos Povos. O ncleo principal composto por cartas de denncia, por parte de organizaes internacionais pela defesa dos direitos dos povos, das violaes dos direitos humanos no Brasil, perpetradas pelo regime militar; comunicados, por parte dos sindicatos, de exortao luta contra o regime; ensaios sobre a luta armada, o imperialismo, o comunismo e o socialismo; testemunhos sobre as torturas e detenes sofridas pelo povo brasileiro; relatrios sobre os sequestros e os assassinatos cometidos pelo regime e em relao aos prisioneiros polticos; apelos ao respeito dos direitos humanos, por parte de organizaes dos parentes das vtimas do regime; apelos em prol da prestao de solidariedade para com o povo brasileiro, voltados a todos os povos do mundo; relatos sobre
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a situao econmica.

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Grande parte da documentao relativa s relaes da Igreja Catlica com o regime, oposio de ampla parte do clero brasileiro ditadura, aos sacerdotes detidos e torturados, Teologia da Libertao. Alm disso, so presentes denncias sobre a corrupo do sistema judicario, e apelos de restabelecimento das liberdades sindicais e polticas. Os documentos so, na sua maioria, escritos em lngua portuguesa. d) Fundo Tribunal Permanente dos Povos. O Fundo compreende papis relativos organizao das Sesses, em particular correspondncia do TPP e da Fundao Internacional Lelio Basso com entidades, associaes e personalidades do mundo poltico e cultural. A parte mais conspcua do Fundo, por sua vez, rene documentao produzida e conservada durante o desenvolvimento das Sesses e a redao das Sentenas. Trata-se de textos de lei, relatrios, relatos, intervenes relativas s vrias temticas enfrentadas nas diferentes Sesses. O Fundo foi organizado, originariamente, em duas parties: uma, com a documentao organizacional (correspondncia) do TPP dividida por Sesso, abrangendo, em ordem cronolgica, congressos, escritos relativos organizao, subvenes, convites etc.; a outra, relativa ao desenvolvimento das Sesses e s Sentenas. De particular interesse a documentao relativa s seguintes Sesses do TPP: - Sesso 15, Amaznia brasileira (Paris, 12-16 de outubro de 1990): intervenes e materiais da Sesso; relatrios, relatos e testemunhos apresentados como provas; alguns instrumentos jurdicos utilizados; documentos contemplados pela Commission Syndicale pour lEnvironnement, pela Associao dos Negros do Trombetas e por organizaes pela defesa dos ndios; comunicaes e resenha de imprensa; a Sentena; mensagens recebidas pelo Tribunal; a fita cassete Janela aberta sobre o Terceiro Mundo gravada pelos Missionrios Combonianos. - Sesso 16, A impunidade pelos crimes de lesa humanidade na Amrica Latina (Bogot, 22-25 de abril de 1991): documentos organizacionais, resenha de imprensa, Sentenas, materiais das Sesses (geral e especficas) da Argentina, da Bolvia (Sesso que, afinal, no foi realizada pela proibio do governo boliviano), do Brasil, do Chile (Sesso adiada), da Colmbia, da Guatemala e de Honduras, do Paraguai, do Peru e do Uruguai. - Sesso 24, A violao dos direitos fundamentais da criana e do adolescente no Brasil (So Paulo, 17-19 de maro de 1999): relatrios e relatos sobre temas como a violncia e o abuso sexual contra menores, a explorao de mo de obra de menores, o drama dos meninos de rua, a mortalidade infantil e a situao da escolarizao no Brasil; o programa e a Sentena da Sesso; o material produzido pela imputao; a correspondncia; a transcrio da Sesso.
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A pesquisa relativa s campanhas internacionais europeias sobre as ditaduras latinoamericanas abre uma perspectiva importante no nvel historiogrfico.

Material multimdia: um lbum de fotografias da Sesso. e) Com pedido especfico da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia, tambm foi includa no projeto a documentao arquivstica relativa a El Salvador, em particular: - Fundo Tribunal Permanente dos Povos: Sesso 5, El Salvador (Cidade do Mxico, 9-12

de fevereiro de 1981): documentao de uma Sesso do Tribunal convocada por solicitao da Comisso dos Direitos Humanos de El Salvador aps a denncia da Junta Revolucionria do governo pela violao dos direitos econmicos, polticos, culturais, sociais e a falta de reconhecimento da autodeterminao do povo salvadorenho. - Seo Amrica Central do Fundo / Seo Internacional Direitos dos Povos. A Seo composta por cerca de 2.000 documentos recolhidos pela Fundao Internacional Lelio Basso, relativos rea central do continente americano; cerca de 500 destes concernem poltica, ditadura militar, s violaes dos direitos humanos no Estado de El Salvador (dcadas de 70-90). f) Esto includos no projeto os materiais multimdia conservados em vrios fundos do Arquivo histrico, relativos atividade de Lelio Basso e da Fundao Internacional Lelio Basso pelo Direito e a Libertao dos Povos desenvolvida em favor dos povos da Amrica Latina.

3.2 AS PESQUISAS HISTRICAS 3.2.1 A represso poltico-social na Amrica Latina na atividade de Lelio Basso e nos papis do Tribunal Russell II.
O trabalho de pesquisa analisa, atravs do exame da documentao do Tribunal Russell II sobre a represso na Amrica Latina, o complicado processo de instaurao, consolidao e crise do regime militar brasileiro, colocando-o dentro do quadro internacional da guerra fria. E, em acrscimo, analisando seus traos caractersticos no plano das medidas de represso poltico456

militar, salientando suas bases econmicas e a funo hegemnica na regio da Amrica Latina.

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3.2.2 As campanhas europeias contra as ditaduras latino-americanas nas dcadas de 1960 e 1970: fontes, histria, memria.
A pesquisa relativa s campanhas internacionais europeias sobre as ditaduras latino-americanas abre uma perspectiva importante no nvel historiogrfico. O assunto da pesquisa se interliga com a histria poltica e cultural europeia e consente desenhar uma geografia das relaes conceituais e materiais entre o velho continente e a Amrica Latina. Isto ocorre atravs da reconstruo das redes de solidariedade internacional de tipo poltico, intelectual, religioso e humano que se constituram em torno dos exilados e dos outros protagonistas dos movimentos de luta contra as ditaduras latino-americanas nas dcadas de sessenta e setenta do sculo XX. As campanhas internacionais mais importantes na Europa e na Itlia representam as etapas de um itinerrio vasto e complexo, cuja histria pode ser reconstruda a partir de uma paciente averiguao das fontes documentrias existentes. No mbito desta pesquisa, ser dedicado um estudo aprofundado aos materiais conservados pela Fundao Basso sobre a rede de solidariedade promovida no entorno do Tribunal Russell II. O objetivo individuar a interligao de realidades polticas e sociais que uniam a Itlia e a Europa Amrica Latina em consequncia desta iniciativa.

3.2.3 Os nanciamentos privados internacionais s ditaduras militares da Amrica Latina

A pesquisa pretende analisar o papel desenvolvido pelo grande capital internacional. E, em particular, pelas companhias multinacionais, em apoio aos regimes ditatoriais instaurados na Amrica do Sul nas dcadas de 1960 e 1970. Esta ltima pesquisa, diferentemente das duas antecedentes - que so confiadas a pesquisadores da Fundao Basso - conduzida por uma pesquisadora brasileira, docente da Universidade da Paraba. Esta Universidade, na realidade, est envolvida tanto no projeto desta pesquisa que coordenada com as outras duas quanto no trabalho que envolve a utilizao, no Brasil, do material arquivstico digitalizado da Fundao Basso: o inventrio informatizado deste material vem sendo traduzido para o portugus, de acordo com o padro em uso no Brasil, graas ao trabalho de uma estagiria da Universidade da Paraba, hspede da Fundao Basso. Os resultados das pesquisas sero apresentados e discutidos em um congresso internacional a ser realizado na Itlia. Os estudos elaborados pelos pesquisadores sero publicados conjuntamente pela Comisso de Anistia e pela Fundao Basso em um livro on-line. A verso
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portuguesa do volume ser disponibilizada, bem como o inteiro material arquivstico digitalizado, para os estudiosos e do pblico brasileiro. A Fundao Basso se orgulha de poder participar, atravs do projeto aqui ilustrado, da poltica de reconstruo da memria de uma trgica histria recente e da sua difuso no mbito da cultura acadmica e popular. Assim, faz-se, em acrscimo, uma homenagem s vtimas da ditadura e aos que a combateram, restabelecendo a justia e individuando as responsabilidades (internas e internacionais), pelos crimes e por seus disfarces, a fim de que a conscincia do que aconteceu contribua para evitar que tal situao, to lamentvel, possa vir a se repetir no futuro.

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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FOTO DE FUNDO: TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

EXPOSIO DURANTE A 64 CARAVA DE DIREITO NA DA ANIST S HUMANO S: IA E VII SEMI VERDADE , UFPB, JOO JUSTIA DE TRANSI NRIO INTE O: DIREITO RNACIONA PESSOA/PB L JUSTIA, , 22 DE NO VEMBRO DE MEMRIA FONTE: AC 2012; E ERVO DA CO MISSO DE ANISTIA.

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2012, O DE M O TUBR E OU BLICO, C D 6 O P 5E 2 IAS 2 O UM AT D 63 AD IA N I REALIZ NIST O DA A DIA 25 F O VANA IO. . CARA IBA /PR. N PRESD ISTIA O E AN CURIT AO ANTIG O D MISS O VISTA C DA ERVO E: AC FONT

DOCUMENTOS

SENTENA I - TRIBUNAL RUSSELL II SOBRE A REPRESSO NA AMRICA LATINA SENTENA II - TRIBUNAL RUSSELL II SOBRE A REPRESSO NA AMRICA LATINA BRUXELAS, JANEIRO DE 1975 SENTENA III - TRIBUNAL RUSSELL II SOBRE A REPRESSO NA AMRICA LATINA ROMA, JANEIRO DE 1976
Nota dos editores: As presentes sentenas foram traduzidas do italiano a partir dos fac-smiles das originais, fornecidos pela Fundao Llio e Lisli Basso ISSOCO, sob a coordenao de Marcelo D. Torelly. Optou-se por preservar a integralidade do contedo original, inclusive tipos de numerao (por letras, numerais e hifens), e formas de separao se sees (por letras, nmeros, smbolos, letras e smbolos), bem como os recuos especiais de pargrafos. No processo editorial no foram feitas correes de contedo de qualquer natureza. Os fac-smiles usados como referencia, bem como das verses em francs e espanhol das sentenas, so de acesso pblico e integram o acervo digital do Memorial da Anistia Poltica do Brasil.

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DOCUMENTOS

TRIBUNAL RUSSELL II SOBRE A AMRICA LATINA

SENTENA
PREMBULO
O Tribunal Russell II no ato da sua constituio, em 6 de novembro de 1973, em relao prpria legitimidade reconheceu que um tribunal necessariamente emanao de um poder . Na sociedade internacional, como a atual, porm, o poder certamente no reside nas pessoas jurdicas, nos Estados, nos governos, mas sim nos povos. O nico fundamento racional e real da ordem internacional constitudo pela solidariedade e pelo desejo de paz de todos os homens. At agora, os governos se consideraram os nicos organismos representativos da sociedade internacional: isto no absolutamente justificado, ainda mais quando leva-se em conta o fato de que a atividade internacional dos governantes freou o desenvolvimento do direito e o progresso da solidariedade internacional. O Tribunal Russell II entende expressar as aspiraes da comunidade internacional. Para obter esta legitimao precisa do suporte efetivo da opinio pblica, de recolher uma adeso e um apoio que expressem uma conscincia mais ativa e mais claramente comprometida com os problemas mundiais.

SENTENA
De 30 de maro a 5 de abril, o Tribunal Russell II sobre a represso no Brasil, Chile e Amrica Latina, realizou 13 sesses durante as quais foi apresentado um notvel material informativo sobre as violaes dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, violaes das quais so acusados quatro governos do continente latino americano: aqueles do Brasil, do Chile, do Uruguai e da Bolvia. O Tribunal, aps ter ouvido as acusaes formuladas por representantes qualificados dos povos destes pases, escutou diversos relatos, interrogou numerosas testemunhas e especialistas, e examinou uma documentao abundante escrita e audiovisual. Este escutou tambm um relato exclusivo do seu vice-presidente Prof. Franois Rigaux que o informou sobre todos os aspectos
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jurdicos do problema.

DO DIREITO
Os governos indicados acima so acusados de graves, repetidas e sistemticas violaes dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. Antes de verificar se tais acusaes so fundadas em fatos, o Tribunal lembra os princpios de direito sobre os quais baseado. Podem-se distinguir trs categorias de direitos humanos: as liberdades civis e dos direitos polticos; os direitos econmicos, socioculturais; o direito dos povos autodeterminao e ainda o direito independncia econmica e autonomia cultural. O prembulo da Carta das Naes Unidas adotada em 26 de junho de 1945 e 7 artigos desta (Artigos 1, 13, 55, 56, 62, 68, 76) contm expressamente uma referncia ao respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos . Segundo o Tribunal Internacional de Justia a falta de respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana uma violao flagrante dos objetivos e dos princpios da Carta . (Parecer consultivo de 21 de junho de 1971, N 131). Em 10 de dezembro de 1948, a Assembleia Geral das Naes Unidas proclamou a Declarao Universal dos Direitos Humanos. Os Estados americanos tambm esto vinculados pelos artigos 5 e 13 da Carta da Organizao dos Estados Americanos (Tratado de Bogot, 30 de maro 2 de maio 1948). A Carta das Naes Unidas e a Carta da Organizao dos Estados Americanos das quais algumas disposies obrigatrias afirmam o devido respeito aos direitos humanos so ambas integradas por uma Declarao que define o porte destes direitos. Enquanto a Declarao Universal ocorreu 3 anos aps a Carta das Naes Unidas, a Declarao Americana dos Direitos e dos Deveres do Homem foi adotada com o Ato final da Conferncia de Bogot de 1948, durante a qual os mesmos Estados haviam assinado a Carta da Organizao dos Estados Americanos. Por isso, quando nos artigos 5 e 13 da Carta, que tm valor vinculante, os Estados contraentes proclamam os direitos fundamentais da pessoa humana (Artigos 5,1) e se comprometem a respeitar os direitos da pessoa humana e os princpios da moral universal (art. 13), lcito interpretar estas disposies luz da Declarao adotada durante a mesma conferncia. Sem ter, de per si, valor vinculante, esta Declarao tem um valor considervel para a interpretao dos conceitos utilizados na Conveno, com a qual a mesma obriga os Estados.
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Diante do grande nmero de fatos provados e das provas acumuladas tanto nos relatrios escritos e orais quanto atravs das declaraes das testemunhas, o Tribunal apresentou, na sua Sentena, somente os fatos mais graves ou mais caracterizantes. Depois de ter confirmado com cuidado a verdade dos fatos, o Tribunal estabeleceu quais entre estes constituem, para os mesmos governos, uma violao grave e suficientemente sistemtica dos direitos humanos, a ponto de comportar uma condenao. As violaes dos direitos humanos podem apresentar um dplice aspecto: ou assumem a forma de uma violncia institucionalizada, dotada de uma aparncia de legalidade formal, ou consistem em atos de violncia ilegais, mas perpetrados por agentes do governo, ou tolerados pelo mesmo. Nas duas hipteses, a condenao do governo exige que sejam reunidas as condies que agora devem ser precisadas. Em caso de violncia institucionalizada, ou seja, uma transgresso dos direitos humanos resultante de um ato legislativo ou regulamentar, sem dvida, pareceria comprometer a responsabilidade dos Estados. Estes fatos so to mais graves uma vez que tcnicos, juristas, prestaram os seus servios ao cumprimento da violao do Direito Internacional, assim como mdicos e psiclogos colocam a sua competncia disposio dos torturadores. Nos dois casos, necessrio condenar a cumplicidade daqueles que, por vocao, deveriam ter protegido aqueles que ajudam a destruir. O Tribunal considera que o princpio da soberania dos Estados no seja obstculo para que violaes graves, sistemticas e repetidas dos direitos humanos fundamentais sejam julgadas em nome da comunidade internacional. Resulta, dos artigos 55, 56, 62 da Carta das Naes Unidas, que tais violaes, que so uma ameaa paz, justificam a interveno dos rgos competentes das prprias comunidades. O Tribunal rejeita tambm a ideia de que o respeito pela legalidade nacional proteja o contedo das disposies legislativas ou regulamentares contra qualquer verificao de conformidade ao Direito Internacional. Quanto aos atos ilegais de violncia, para que estes comprometam as responsabilidades de um governo, no basta que tenham sido cometidos em seu territrio fatos reprovveis e, nem mesmo, torturas ou atos de violncia. necessrio que este governo tenha comandado estes fatos ou que os tenha ao menos tolerado em circunstncias que demonstrem que havia motivos polticos para faz-lo. Chamaram particularmente a ateno do Tribunal fatos que demonstram o carter sistemtico
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das violaes dos direitos humanos: os meios materiais colocados disposio dos executores

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do prprio governo, e ainda os atos arbitrrios realizados em favor de pessoas acusadas de grave violao dos direitos humanos. O raciocnio que se segue sobre este ponto diferente daquele que se impe aos rgos jurisdicionais que se ocupam de crimes de guerra e que so chamados a julgar os indivduos acusados de ter cometido tais crimes. O Tribunal de Nuremberg, em particular, estabeleceu que a ordem dada por um superior no exclua a responsabilidade pessoal daqueles que a haviam executado. Julgando somente governos, o Tribunal Russell II no entende descartar a responsabilidade pessoal dos seus executores, mas nos limites da tarefa que assumiu, procurou apenas os fatos que demonstram uma responsabilidade direta dos prprios governos. Alm disso, considera que devem ser tornados pblicos os nomes de todos aqueles que, governantes e executores, se tornaram pessoalmente culpados de graves violaes dos direitos humanos, consequentemente, se prope a proceder publicao da lista de tais culpados.

SEGUNDA PARTE BRASIL

A partir do golpe de estado de 1964, a violao dos direitos humanos se expressa no Brasil com um crescendo de rara perfeio tcnica, que alcana o seu apogeu no Ato Institucional N 5, na nova Constituio de 1969, e na institucionalizao do arbtrio mediante diversos decretos. Tudo isto no tarda a se manifestar com uma represso minuciosamente orquestrada, cujas diversas engrenagens agem de modo a tolher aos indivduos, s organizaes e aos sindicatos qualquer possibilidade de expressar um pensamento poltico independente, como demonstra o balano de somente dez meses de ditadura, durante os quais 521 pessoas, entre as quais 88 deputados federais, foram privados dos seus direitos polticos. Muito cedo, as Assembleias Legislativas dos Estados do Rio de Janeiro, Guanabara, So Paulo, Pernambuco e Sergipe foram dissolvidas. Em 1969, um novo golpe de estado: por decreto do poder executivo dada a faculdade de exilar inimigos polticos do regime. A Lei de Segurana Nacional, que j estava em vigor, foi brutalmente reforada mediante uma definio que no merece nem mesmo ser comentada, uma vez que afirma que tal lei constitui a garantia necessria para conseguir os objetivos nacionais contra os antagonismos, sejam internos ou externos . a velha histria de sempre: termos vagos e abstratos para poder utiliz-los como melhor convm nos casos concretos.
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O mximo da destruio do Estado de Direito se atinge com um decreto de 1971: o Presidente se confere a faculdade de ditar decretos secretos ou confidenciais, destinados a uso interno. intil evidenciar o porte que, na perspectiva do regime, podem ter estas medidas secretas do poder. O Brasil podia se vangloriar de ter uma das legislaes sociais mais avanadas da Amrica Latina: bruscamente, os direitos mais elementares neste campo foram negados aos trabalhadores brasileiros. Qualquer ao sindical decidida pelos trabalhadores proibida. E, imediatamente, os operrios e os lavradores se tornaram objeto de severas represses ao menor aceno de protesto. Portanto, ocorreram: a proibio s atividades sindicais e greves, o congelamento dos salrios e a impossibilidade de negociar atravs dos sindicatos, a entrega das terras dos pequenos produtores agrcolas aos grandes latifundirios, em aberrante contradio com toda e qualquer reforma agrria, e, detalhe particularmente revelador e odioso, a fixao em 12 anos de idade mnima para o trabalho de menores, quando a Carta Americana de 1948 fixava a idade mnima em 14 anos. Em um contexto de tal feita, no surpreende que uma das conquistas fundamentais do Direito, aquela do Habeas Corpus, tenha sido suspensa com o escopo de dar ao governo toda a possibilidade de frear qualquer atividade que considere contrria aos seus interesses, sem que o poder jurisdicional possa exercer o seu controle. E, ainda pior: muito cedo o poder subtrai a aplicao da Lei de Segurana a todo controle do poder jurisdicional, e excede tambm o alcance e as disposies da lei em questo. Assim, o direito da polcia de deter uma pessoa por 30 dias, renovvel por mais 30, se estendeu sistematicamente a perodos que, segundo as declaraes de algumas testemunhas, chegaram, em alguns casos, at aos 12 meses. Neste perodo de deteno, quase sempre em estado de isolamento, se comete uma das mais repugnantes violaes dos direitos humanos. Naturalmente, falamos da utilizao sistemtica da tortura como meio para arrancar confisses ou destruir a personalidade fsica e moral daqueles considerados inimigos do regime militar. O Tribunal tem um elenco de mais de mil pessoas torturadas no Brasil, h tambm uma lista dos torturadores e a descrio dos mtodos altamente refinados que so usados, assim como h informaes detalhadas sobre os ofcios pblicos (delegacias e quartis) em que a tortura praticada. difcil descrever, em poucas frases, todos os atrozes sistemas usados para levar ao paroxismo o sofrimento dos torturados. Todos os meios de presso, fsicos, psicolgicos e morais so usados, em um sbio crescendo, por especialistas em uma maneira diante da qual a imaginao de Dante perde parte de sua fora. Estes no so exageros: de quanto sabemos, no inferno descrito pelo poeta nenhuma criana torturada, no Brasil houve o caso de uma criana de
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um ano submetida a descargas eltricas diante do pai, que se lanou sobre o torturador e foi

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imediatamente morto. Uma testemunha relatou o caso de um advogado torturado junto com a filha de seis anos e aquele de um menino de trs anos torturado na presena da me. Diante destes fatos tudo empalidece, mas no se pode no mencionar a prtica da tortura coletiva, durante a qual alguns prisioneiros so obrigados a martirizar os prprios companheiros. Tudo isso ocorre dentro das prises, mas algumas vezes foi feito publicamente para levar o terror entre a populao: no Estado da Bahia, deu-se o caso de lavradores crucificados em um estdio, como exemplo atroz para aqueles que assistiam. Se algum considerasse o problema de qual a responsabilidade do governo nestas prticas, basta dizer que a tortura se pratica em um estreito nmero de edifcios pblicos (quartis e delegacias), que os torturadores dispem de meios tcnicos altamente aperfeioados, sem falar da ajuda prestada por mdicos para controlar cientificamente o limite da resistncia fsica dos torturados. Uma testemunha confirmou a presena de um tcnico estrangeiro (que falava portugus com sotaque ingls) e outros descreveram aparelhos de tortura sofisticados, um dos quais de fabricao norte-americana; enfim, outra testemunha declarou que seu filho foi usado como cobaia em um curso sobre tortura dado a cerca de 70 oficiais do exrcito, alguns dos quais se retiraram porque no podiam mais suportar tal espetculo. Porm a tortura ainda no o pior aspecto de um regime que busca eliminar de todos os modos os prprios adversrios. No Brasil, reina a violncia em todos os nveis da vida, e tal violncia preparada e ativada com a mesma eficincia fria manifestada na tortura. Com antecedentes deste tipo, o surgimento de esquadres da morte no pode despertar surpresa. Organizado pouco depois do golpe de estado, o esquadro comea assassinando delinquentes e marginais cujos cadveres so deixados nas ruas com cartazes e escritas destinadas a aterrorizar aqueles que os viam. Daqui se passa ao assassinato poltico, e o tristemente famoso chefe do esquadro, o delegado Fleury, que exalta sem vergonha os numerosos assassinatos cometidos por ele pessoalmente ou pelos seus homens; quando um juiz ousa acus-lo pelos crimes cometidos e ordenar que seja preso, Fleury em pouco tempo readquire a liberdade, isto graas a uma lei votada s pressas pelo Congresso Nacional, apropriada para ajud-lo a readquirir a liberdade. Poderia se falar mais. Mas, depois de tudo o que foi dito at aqui, ainda necessrio?

CHILE
Passar do caso do Brasil ao do Chile, significa passar de um lento processo de destruio a uma selvagem exploso de violncia, que pretende fazer em poucos meses o que outros regimes ditatoriais tentaram fazer em muitos anos. Intil evidenciar o carter ilegtimo de uma Junta
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Militar que se apossa do poder derrubando um governo que no s constitucional, mas que tambm respeitoso da Constituio, e o faz com uma brutalidade que nunca se registrou em toda a histria da Amrica Latina. Igualmente intil seria mostrar at a que ponto o golpe de 11 de setembro de 1973 viola as multplices disposies constitucionais destinadas a impedir atos desta natureza. Os militares insurgentes no s violam os princpios jurdicos e morais; as suas tropas se lanam ao ataque do Palcio da Moneda onde o Presidente Salvador Allende resiste heroicamente, at sucumbir diante do assalto concentrado de foras infinitamente superiores. A Junta presidida pelo General Augusto Pinochet procurou, nos primeiros momentos, demonstrar que havia tomado a iniciativa diante do perigo de que o governo aplicasse um suposto plano destinado a destruir o exrcito chileno; apesar disso, uma entrevista do General Viaux, filmada no crcere onde este se encontrava aps o assassinato do General Schneider, e que foi projetada nas sesses do Tribunal, prova definitivamente que os militares haviam projetado o golpe j desde o incio do Governo de Unidad Popular, e que os seus argumentos sobre a pretenso de uma legtima defesa so carentes de qualquer fundamento. As declaraes posteriores do General Pinochet confirmaram o fato. Resulta difcil falar com frieza do caso chileno diante de um espetculo onde o sangue parece invadi-lo todo. Comeamos, apesar de tudo, mencionando a supresso dos direitos polticos, j que d Junta armas to eficazes quanto as metralhadoras para destruir os adversrios. O Congresso Nacional dissolvido, esmagando qualquer possvel vontade popular. Dissolvemse todos os partidos polticos, porque, segundo um dos membros da Junta H necessidade de silncio poltico . O poder judicirio marginalizado graas a subterfgios grosseiros, que so, todavia, inapelveis. Os conselhos de guerra se tornam os nicos para poder julgar e condenar, ainda que, em milhares de ocasies, no tenha havido necessidade dos seus servios que so substitudos simplesmente pelo assassinato ou pelas execues em massa. A imprensa internacional informou amplamente sobre o horror da represso em todo o territrio chileno, um horror exercido com a mesma violncia contra os nacionais e os estrangeiros. Episdios como as jornadas de sangue do Estdio Nacional condensam, em pouco espao e pouco tempo, o panorama que, de repente, abraa todo o pas. Hoje, impossvel calcular o nmero de mortos, de prisioneiros, de torturados, os campos de concentrao, os suicdios ou as mortes por doena de importantes personalidades do regime de Unidade Popular, o clima de violncia contnua que mantm a populao em um estado de permanente angstia, so aspectos de uma violao generalizada dos mais elementares direitos da pessoa humana. A esta verdadeira orgia de violncia fsica, se somam o acmulo de medidas coercitivas destinadas a suprimir os mais importantes direitos sociais, a criar um clima de insegurana em todos os
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setores da vida pblica ou privada, nos empregos, nas organizaes sindicais cujos dirigentes

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foram sistematicamente presos. Somam-se, a isto, as graves violaes cometidas contra o Direito Internacional: os assaltos s embaixadas, os assassinatos de pessoas ali refugiadas, foram to comentados pela imprensa internacional que no consideramos necessrio abundar em detalhes. Mas, talvez o que mais causa repugnncia neste desprezo por qualquer direito, a forma como a Junta expulsou do pas os refugiados polticos provenientes de outros pases latino-americanos, que em muitos casos (como o de um grande nmero de bolivianos), foram devolvidos diretamente aos seus pases de origem, o que, em outros termos, significava condenlos priso, tortura ou morte. A represso cultural foi especialmente selvagem: destruio do sistema universitrio, graas supresso da sua autonomia; fechamento de numerosos centros de estudo; eliminao de professores e estudantes; a morte de livros considerados subversivos; reviso dos programas de estudo, a fim de eliminar qualquer contedo ideolgico julgado como perigoso. Assim como nos perguntamos no caso do Brasil, ainda necessrio falar? Apesar de no acreditarmos nisso, nos parece necessrio sublinhar a presena e a assistncia de elementos estrangeiros, cmplices da Junta na execuo do golpe militar e na brutal represso contra o povo chileno. O Tribunal sabe da presena de policiais brasileiros que colaboraram, no Estdio Nacional, na tortura dos refugiados deste pas. Por outro lado, esta assistncia estrangeira havia comeado muito antes com a desastrada interveno da ITT atravs das suas manobras para derrubar o regime de Unidad Popular, e tambm com o apoio da CIA s greves que paralisavam a economia chilena e preparavam as condies mais favorveis para o golpe de 11 de setembro.

URUGUAI
Em fevereiro de 1973, os militares uruguaios tomam o poder e depois dissolvem o Parlamento, dissolvem os vrios partidos polticos e comeam a sua tarefa sistemtica de calar os meios de informao. As detenes arbitrrias se multiplicam, e se assiste a um implacvel aumento da represso e da violncia. A proclamada Lei de Segurana do Estado d uma aparncia de legalidade ao fato de que os civis sejam submetidos ao Cdigo Penal Militar e aos Tribunais Militares. Ao mesmo tempo, crescem continuamente as denncias sobre as torturas e sobre as condies desumanas de deteno dos muitos prisioneiros polticos. O relator avalia que as pessoas presas sejam cerca de 20.000, muitas das quais foram e so torturadas; considerando que o Uruguai tem uma populao de 2.800.000 habitantes, pode-se deduzir a importncia do dado precedente.
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A tortura tem vrias das sofisticaes daquela praticada no Brasil, mas tem tambm caractersticas prprias, como o uso sistemtico do capuz, destinado a isolar psicologicamente e fisicamente o prisioneiro, criando-lhe um estado de angstia que pode chegar at s alucinaes e loucura. Os relatos das testemunhas querem provar que o regime perdeu todo o senso de respeito pelos direitos humanos, e que no retrocede diante de nada para aterrorizar a populao e obrigla a um comportamento passivo diante da prepotncia da fora bruta. O desprezo cultura demonstrado pela deteno arbitrria do grande escritor Juan Carlos Onetti e de outros escritores e jornalistas, o que foi, na realidade, um pretexto para liquidar a nica publicao que ainda podia resistir ideologicamente ao regime: a revista Marcha , dirigida por Carlos Quijano. No caso do Uruguai, tambm, mais do que provada a ingerncia estrangeira. Quem no ouviu falar de Dan Mitrione? Quem ainda precisa de provas?

BOLVIA
Quanto Bolvia, os fatos denunciados mostram uma bvia e inquietante semelhana com aqueles analisados falando dos outros pases: destruio do estado de direito, restabelecimento da pena de morte, adoo de uma Lei de Segurana do Estado que subtrai aos juzes ordinrios os delitos que forem definidos como polticos. Mas tais leis, como no caso dos outros pases examinados, no parecem satisfazer a implacvel vontade de represso que se adverte no regime do general Banzer. A partir disto, os fatos sanguinolentos, de uma crueldade que geralmente atinge o monstruoso, denunciados pelas testemunhas: assassinatos bestiais, torturas de tal violncia parecem ter, com parcial diferena daquelas infligidas aos outros pases, quase exclusivamente o escopo de provocar a morte do torturado aps atrozes sofrimentos e sevcias. No campo social, a regresso manifesta: foi dissolvida a Central Operria Boliviana, foram presos os dirigentes sindicais e as manifestaes populares foram violentamente reprimidas. O episdio mais recente, ocorrido em janeiro deste ano, foi o massacre de lavradores na regio de Cochabamba. A presena estrangeira, no que concerne represso, parece encontrar o prprio smbolo, segundo as vrias testemunhas, na figura do coronel Rafael Loayza, chefe dos servios secretos do Ministrio do Interior, cuja permanncia em tal cargo, apesar das sucessivas mudanas de governo, seria o resultado das ligaes que tem com os servios secretos norte-americanos. O Tribunal v, na sistemtica destruio do Estado de Direito e na violao por parte das ditaduras da prpria legalidade, no apenas a negao dos direitos humanos, mas, sobretudo, um meio para liquidar todas as conquistas progressivamente realizadas no curso da histria pelo movimento
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operrio e campons.

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Assim, o arbtrio elevado a princpio de direito serve para levar os trabalhadores na poca da civilizao industrial avanada a uma situao de opresso e de misria que se encontra apenas na aurora do capitalismo. De fato, o Tribunal constatou que, nestes pases, a remunerao do trabalho no nem mesmo suficiente para permitir a subsistncia dos trabalhadores e a reproduo da fora de trabalho. Os soldados em armas que asseguravam a vigilncia dos operrios em algumas fbricas chilenas ou dos lavradores em algumas regies brasileiras, e as ofertas de trabalho que no Brasil ficam sem resposta por quanto os salrios so baixos, representam a ltima fase de um sistema que, em nome de um modelo de desenvolvimento econmico, termina por negar as prprias bases de qualquer sociedade industrial. S uma violncia sempre mais crescente permite este retorno ao passado da histria. Uma violncia que encontra a sua expresso mais visvel na represso violenta e no emprego da tortura como instrumento de gesto da sociedade. Realmente, no que concerne tortura, o Tribunal constatou que esta se desenvolve conforme um processo sensivelmente comum a todos os pases interessados. Os documentos e os testemunhos recolhidos permitiram estabelecer que a forma primitiva daquela cujo escopo essencial era obter confisses para fabricar processos e informaes para proceder a prises arbitrrias j est superada. De meio de investigao, a tortura se torna uma sano suplementar gratuita. Alm dos julgamentos e das penas, ela mira neutralizar as foras democrticas e revolucionrias provocando o sofrimento fsico, a humilhao, a aniquilao da pessoa ou a sua culpabilidade, suscitando artificialmente os atos de traio. Mas, alm daqueles que lutam, a tortura se aplica essencialmente ao conjunto da populao para intimid-la e reduzi-la submisso de uma sociedade despolitizada. Deste modo, o Tribunal est convencido de que, longe de ser o fruto de comportamentos incontrolados, a tortura uma atividade planejada, guiada conscientemente, que encontra a sua origem nos governos nacionais que a organizam e nos governos estrangeiros que a inspiram, em especial o Brasil e, alm do Brasil, os Estados Unidos. Esta , entre outros, elemento de um plano poltico que visa a abandonar os trabalhadores s oligarquias nacionais e ao imperialismo estrangeiro. Do individual ao coletivo, do fsico ao moral, do privado ao pblico, assim essa se torna um mtodo de governo.
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A condenao que o Tribunal traz sobre este sistema de governo encontra a sua fonte e a sua fora na batalha daqueles que, no mundo, lutam contra esta forma de degradao humana e, em modo particular, na vontade de resistncia daqueles mesmos que, ainda que vtimas da tortura, continuam a lutar. Uma vez que, como indica o prprio prembulo da Declarao dos Direitos Humanos, a revolta contra a tirania e a opresso o recurso supremo dos povos. O Tribunal levado a considerar os fatos de que h conhecimento, os assassinatos, as torturas, as detenes arbitrrias, a misria daqueles que so privados de trabalho, de cuidados, de alimento, seja como dos crimes cometidos contra cada uma das vtimas, seja como atentados ao direito inalienvel dos povos de decidir eles mesmos pelo seu futuro poltico, econmico e social. Esta a sua concepo de direitos humanos. Os trabalhos desta primeira Sesso foram consagrados defesa dos povos martirizados do Chile, do Brasil, do Uruguai e da Bolvia. Tais trabalhos permitem concluir que as companhias multinacionais, e as classes dirigentes fiis a estas, so os beneficirios dos regimes fascistas instalados em numerosos pases da Amrica Latina. Uma Sesso ulterior ter por objeto a anlise profunda do papel desenvolvido pelo Governo dos Estados Unidos, pelos organismos internacionais colocados em dependncia direta deste governo e pelas companhias multinacionais responsveis pela instaurao e pela manuteno no poder de tais regimes.

Por consequncia
O Tribunal declara culpadas de violaes graves, repetidas e sistemticas dos direitos humanos, as autoridades que, de fato, exercem o poder no Brasil, no Chile, no Uruguai e na Bolvia. O Tribunal, considerando a gravidade destas violaes, declara que estas constituem consideradas em seu conjunto um crime contra a humanidade cometido em cada um dos quatro pases em questo pelas prprias autoridades que exercem o poder. Nota: o membro Armando Uribe se absteve na parte referente ao Chile no por motivos de dissenso, mas para evitar na sua qualidade de cidado chileno de ser contemporaneamente juiz e parte em causa.
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APELO
O Tribunal Russell II sobre a represso no Brasil, Chile e Amrica Latina, emitiu uma primeira Sentena de condenao contra os responsveis por graves, repetidas e sistemticas violaes dos direitos humanos em quatro pases da Amrica Latina. Ao nosso ver, aqui no basta falar de tais violaes. Trata-se do aniquilamento do homem, da destruio do seu fsico, das suas energias interiores, da sua dignidade, das suas ligaes familiares e de amizade mais profundas. Trata-se de um plano executado com sofisticao cientfica e um sadismo sem limites. Escutamos estes testemunhos com um sentimento de indignao, de opresso, de nusea. Pareceu-nos que, em nome da civilidade ocidental e crist , so cometidos crimes que so a negao de qualquer civilidade, que so expresses da barbrie. Na medida em que tais crimes ultrapassam as responsabilidades individuais e entram em uma lgica de governo, mais exatamente na lgica do imperialismo, so uma ameaa sem precedentes para o futuro do continente latino-americano e da humanidade inteira. O Tribunal apela conscincia dos povos. Une-se a todas as foras democrticas do mundo para: 1) Mostrar com todos os meios o que acontece nos pases da Amrica Latina, manter vivo o interesse por estes problemas com reunies, meeting , manifestaes, artigos etc. 2) Recolher fundos. 3) Dirigir-se a todos os governos, a fim de que suspendam toda ajuda militar e econmica s autoridades condenadas, de fato, pelo Tribunal. 4) Lanar uma vasta campanha pela libertao dos prisioneiros polticos do Brasil, do Chile, do Uruguai e da Bolvia. 5) Fazer presses sobre a Junta chilena, a fim de que conceda salvo-condutos aos dirigentes polticos ainda refugiados nas embaixadas e para salvar a vida de Clodomiro Almeida, ex-ministro do exterior de Allende, deputado do Partido Socialista Chileno; de Luis Corvalan, secretrio geral do Partido Comunista Chileno, e de Dr. Bautista Van Schouwen, vice-secretrio do MIR.
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6) Boicotar o envio de armas queles governos dos quais foi demonstrado o carter repressivo. Apela-se s mais altas autoridades morais e espirituais. Divulga o desenvolvimento dos trabalhos e as concluses destes ao Secretrio Geral da ONU e s organizaes internacionais como a UNESCO, a OMS, a OEA, a Comisso de Justia e Paz, o Conselho Mundial das Igrejas, a Confederao Mundial dos Sindicatos (FSM Praga), a Confederao Internacional dos Sindicatos Livres (CISL Bruxelas), a Amnesty International, a Associao Internacional dos Juristas Democrticos, a Associao Internacional dos Juristas Catlicos, o Secretariado Permanente da Organizao dos Pases No-Alinhados, as Organizaes Internacionais da Juventude, a Liga Internacional pela Defesa dos Direitos Humanos, a Comisso Internacional dos Juristas; a todos os governos, e aos membros do Congresso Americano. Ao final desta Sesso, a ltima palavra que queremos pronunciar uma mensagem de esperana: a coragem dos mrtires diante de seus torturadores, os mrtires que cantam diante dos pelotes de execuo, que, torturados, negam-se a falar, que resistem nas celas e nos campos de concentrao, suportando sem renncias semanas de deteno obscura e solitria, para todos os povos um exemplo e uma garantia para o futuro. A ira dos regimes opressivos, dos seus agentes internacionais e locais, provm da resistncia crescente dos povos que se negam a continuar escravos, e que no cessam de lutar pela sua libertao. O nosso Tribunal recebeu uma lio inesquecvel: o homem no pode ser vencido pela explorao, pelo sadismo e pelo terror. Os crimes de hoje anunciam a desfeita dos torturadores e a vitria das vtimas: tudo ainda possvel, tudo dever ser recomeado. O porvir pertence queles que rejeitam a resignao. Entre as palavras que mais nos marcaram, recordaremos aquelas de duas mulheres, terrivelmente dilaceradas no corpo e no esprito. Uma delas nos disse: Resisti tortura porque era necessrio que se soubesse fora dali o que acontecia no segredo das nossas celas, e porque necessrio lutar at o fim para que os nossos filhos conheam um mundo diferente daquele em que vivemos . E a outra: Se vocs me perguntam como eu tenha sobrevivido, pois bem... porque assim grande o desejo de viver daqueles que sabem onde est a verdade . O Tribunal composto por:
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JRI
Presidncia Presidente LELIO BASSO, senador da Esquerda Independente Italiana, terico do marxismo. Vice-presidente WLADIMIR DEDIJER, historiador iugoslavo, ex-partisan, professor nos EUA Vice-presidente GABRIEL GARCIA MARQUEZ, escritor colombiano Vice-presidente FRANOIS RIGAUX, professor de Direito Internacional na Universidade Catlica de Lovaina Vice-presidente ALBERT SOBOUL, professor na Sorbonne Membros ABU OMAR, representante da OLP , palestino, professor de Cincias Polticas nos EUA BOSCH JUAN, ex-Presidente da Repblica Dominicana, Presidente do P .R.D. CABRAL LUIS, Presidente do Conselho da Repblica Democrtica de Guin Bissau e do PAIGC (ausente) CASALIS GEORGES, telogo protestante CORTZAR JULIO, escritor argentino GIRARDI GIULIO, telogo catlico, professor no Institut Catholique HOLTZ UWE, membro do SPD (Partido Socialdemocrata Alemo) e do Parlamento da Repblica Federal Alem KASTLER ALFRED, francs, Prmio Nobel de Fsica MASPERO EMILIO, Secretrio Geral da CLAT (Confederao Geral de Trabalhadores Latinoamericanos) METZ J. B., telogo catlico, professor de Teologia na Universidade de Mnster (Repblica Federal Alem) (ausente) MLGGARD JOHN, do Partido Socialdemocrata, dinamarqus, dirigente sindical (ausente) NORDMANN JOE, Secretrio Geral da Associao Internacional dos Juristas Democrticos PAPANDREU ANDREAS, Secretrio Geral do Movimento Pan-helnico PETRAS JAMES, professor de Sociologia da Universidade de Nova Iorque PHAM VAN BACH, Presidente da Comisso para os Crimes Americanos de Guerra no Vietn; Vice-presidente dos Advogados da Repblica Democrtica do Vietn; Presidente do Supremo Tribunal da Repblica Democrtica do Vietn. (ausente) SCHWARTZ LAURENT, matemtico, professor na Sorbonne SPOCK BENJAMIN, pediatra americano (ausente) TRENTIN BRUNO, Secretrio Geral da FIOM
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URIBE ARMANDO, professor de Direito Internacional, Ex-embaixador de Allende em Pequim, membro da Direo da Esquerda Crist WALD GEORGES, americano, professor na Universidade de Harvard, prmio Nobel de Biologia. (ausente)

CONCLUSES DO PRESIDENTE DO JRI LELIO BASSO

Assim chegamos concluso desta primeira Sesso do nosso Tribunal, para a qual um pequeno nmero de pessoas comeou a trabalhar cerca de dois anos atrs, em meio a uma indiferena quase geral. Indiferena no tanto para o problema que queramos enfrentar, quanto pelo instrumento que queramos criar, e que colidia com a resistncia das instituies tradicionais e das organizaes j constitudas. Desejo expressar por esta tribuna o mais caloroso e sincero agradecimento aos primeiros colaboradores que tiveram confiana na iniciativa e nos ajudaram fortemente a romper o muro de isolamento que a circundava, e a trabalhar com crescente eficcia. medida que conseguimos romper aquele muro e entramos em contato mais estreito com a opinio pblica, o nmero dos colaboradores se estendeu por todo o pas, e tambm alm das fronteiras, at que se tornaram uma legio inteira de voluntrios, a legio que todos aqueles que frequentaram nesta semana as nossas audincias viram se empenhar nos trabalhos de Secretaria, de interpretao, de traduo, de cpia, de distribuio do material, de assistncia e de vigilncia, e sem os quais o nosso Tribunal no teria podido funcionar, ou, todavia, no teria podido realizar a ntima ligao com a imprensa, as televises, a opinio pblica, que, como afirmei no discurso de abertura, representa o nosso principal instrumento executivo. Esta legio de voluntrios recolhidos em torno de nosso Tribunal muitos dos quais so trabalhadores que renunciaram a uma semana de frias para oferecer aqui voluntariamente a sua contribuio so um primeiro sinal do vasto consenso e do ainda mais vasto interesse que este Tribunal suscitou em torno de si, no momento em que, depois de cerca de dois anos de obscura, tenaz, humilde obstinada fadiga, deu incio aos seus trabalhos pblicos e abriu a cortina para um cenrio assustador da vida na Amrica Latina. Sejam, portanto, agradecidos. E assim sejam agradecidas tambm os milhares de pessoas famosas ou desconhecidas que, com as suas contribuies, nos permitiram assegurar, em toda independncia, uma parte consistente das enormes despesas que nos custou a preparao deste plenrio: operrios, sacerdotes, lavradores, intelectuais, pessoas de todas as categorias que sentiram todas mesmo que um modesto sacrifcio podia representar um encorajamento moral e uma ajuda material pela
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nossa iniciativa.

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Mas um sinal ainda maior deste vasto interesse e desta crescente mobilizao da opinio pblica foi atestado cotidianamente pela larga presena de jornalistas da imprensa e da televiso italianas e estrangeiras: mais de 10 televises e cerca de 180 jornalistas presenciaram as nossas Sesses, e a estes vai o nosso caloroso agradecimento; porque graas a eles que atingimos a opinio pblica, e podemos sucessivamente verificar se interpretamos bem a conscincia mundial, em nome da qual ousamos nos constituir juzes e nos atribuir um grave dever, do qual sentimos o peso e a responsabilidade. Nos prximos dias, diversas televises estrangeiras fornecero a milhes de telespectadores amplas e detalhadas reportagens sobre os nossos trabalhos, e acreditamos de no pecar em orgulho se dissermos que, raramente, as instituies surgidas por iniciativa privada chamaram para si to larga concentrao de ateno internacional. Mas ns no alcanamos, e no teramos alcanado somente o pblico atingido nestes dias, e que atingiremos nos prximos com a nossa mensagem, a mensagem que emana dos nossos prprios trabalhos; temos tambm o pblico da Amrica Latina, os povos oprimidos, martirizados, torturados, reduzidos condio de escravos, os povos reduzidos ao silncio oficial e conspirao obscura. No somente cinco pases, dos quais no pensvamos de nos ocupar Paraguai, Guatemala, Haiti, Repblica Dominicana e Porto Rico nos pediram para ouvir tambm a sua denncia, de acolh-la em nossos atos, de faz-las objeto de sucessiva investigao; mas de muitos pases da Amrica Latina nos chegaram palavras de encorajamento, de aprovao, de esperana que emanavam de cidados livres ou de perseguidos ou de exilados, de homens ilustres da cincia ou de humildes desconhecidos, de pertencentes a fraes polticas ou a correntes ideolgicas as mais dspares, e que nos diziam os sentimentos de nsia e de espera com a qual a milhares de quilmetros daqui homens que pensam e que lutam, que vivem na obscuridade dos crceres ou nas insdias da clandestinidade, na amargura da derrota ou na esperana da vitria, esperam de ns uma palavra que os encoraje, os ajude, os incentive a ainda combater pelos prprios direitos sufocados, pela liberdade violada e pela independncia deformada e sacrificada. Ningum que tenha seguido os trabalhos diretamente ou pela televiso poder esquecer os semblantes que apareceram na tribuna, as vtimas da recente tragdia chilena, de Grimilda Sanchez, que falava como mulher de marido assassinado, como me de um filho assassinado e como mulher em nome de todas as mulheres presas e torturadas; mulher de Victor Jara, que era a prpria encarnao da dor e da dignidade, assim como os lavradores, os operrios, os intelectuais que h mais tempo no Brasil, na Bolvia ou no Uruguai sofrem as mesmas penas e se batem com a mesma coragem, conquistando com o sacrifcio e os sofrimentos o que o bem mais precioso do homem: uma conscincia livre.
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Os nossos trabalhos no terminaram com este julgamento e com esta Sentena. Alis, o que exatamente desperta com maior fora dos nossos trabalhos a necessidade de prosseguir e de aprofundar a investigao: vimos perfilar-se a sombra de um Leviat pior de quantos a histria tenha conhecido; no as velhas ditaduras militares dos caudilhos, no o fascismo de tipo italiano e nem mesmo o nazismo alemo, mas algo que poderia resultar ainda pior: a tentativa de submeter os povos de um continente inteiro explorao de poucas companhias multinacionais, de transformar todos os homens em escravos de uma estrutura onipotente, misteriosa e distante, de extenuar a fibra psicolgica, de subjugar a conscincia, de reduzi-los a restos insignificantes do mecanismo implacvel da explorao. Este trabalho de investigao e de aprofundamento ser, portanto, prosseguido, e convergir em outras Sesses que no se limitaro mais a constatar a destruio dos direitos humanos, mas procuraro explicar suas causas, e assim esclarecer as responsabilidades jurdicas e polticas e morais; e ns, juzes do Tribunal Russell II sobre o Brasil, o Chile e a Amrica Latina, prometemos solenemente diante de vocs, homens e mulheres que aqui nos escutam ou nos escutaro atravs da imprensa ou da televiso, que prosseguiremos com nossos esforos, que continuaremos na nossa luta, para dar uma voz aos povos mudos da Amrica Latina, para ajudlos e reencontrar o seu semblante de homens que a ditadura busca desfigurar a cada dia. Cidados de Roma, cidados de todo o mundo, se realmente acreditam na dignidade do homem imagem de Deus para os que creem, o momento mais alto do desenvolvimento para os que no creem se querem salvar a prpria dignidade desta monstruosa agresso, ajudem-nos nesta batalha, como ns buscamos ajud-los dispersando a cortina de fumaa que esconde a situao real do mundo e permitindo-lhes descobrir a verdade, que a raiz de toda transformao humana. Ningum que queira se sentir homem, ningum que em boa f queira se sentir cristo, ningum que cr seriamente na democracia, mais simplesmente, ningum que ame os prprios filhos e queira assegurar-lhes uma vida livre e civil, pode se fechar na mesquinhez do pequeno burgus satisfeito, porque a indiferena cumplicidade, porque o silncio reticncia. Os semblantes trgicos das vtimas do imperialismo, que passaram durante a semana diante de nossos olhos, aqueles que sobreviveram s torturas como aqueles que morreram sob tortura, os homens e as mulheres que hoje, na maior parte dos pases da Amrica Latina, sofrem, no segredo de suas celas, na obscuridade imposta pelo capuz, no isolamento forado, ou, ainda, aqueles que conduzem uma vida precria e dramtica na clandestinidade, a todo momento ameaada, so um testemunho vivo que nos exorta a no haver necessidade de esperar que o sol surja para acreditar na luz. Esta luz que hoje brilha nos seus coraes indomveis, amanh
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iluminar os novos caminhos da humanidade.

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Ns estamos e permaneceremos ao seu lado. At a vitria.

TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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SENTENA TRIBUNAL RUSSELL II BRUXELAS, JANEIRO 1975

SENTENA

MOTIVAO
PRIMEIRA PARTE - DISTINO DOS TRS NVEIS NOS QUAIS OPEROU O TRIBUNAL
Os trabalhos da segunda Sesso do Tribunal Russell II sobre a represso no Brasil, Chile e Amrica Latina se conectam diretamente queles da primeira e, na motivao desta segunda Sentena, no repetiremos o que j est contido naquela de 6 de abril de 1974 e no Relatrio Geral, do qual a mesma Sentena faz suas as consideraes. Para compreender a deciso do Tribunal, necessrio distinguir trs nveis de anlise:

1. OS FATOS
O primeiro nvel o dos fatos: uma documentao muito rica, seja oral que escrita, foi depositada nos arquivos do Tribunal. Os fatos podem ser reagrupados do seguinte modo: 1) Os testemunhos de fatos individuais de represso, de prises arbitrrias, de violncia, de tortura; 2) Uma documentao jurdica contendo os principais instrumentos legislativos ou regulamentares dos quais se serviram os governos condenados por destruir o Estado de Direito; ademais, esta documentao trata das relaes de trabalho e direito sindical, e do Habeas Corpus e direito sindical;
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3) Muitas informaes de carter econmico: natureza e volume dos investimentos; proveitos realizados pelas companhias estrangeiras ou pelas filiais de companhias multinacionais; descrio dos meios usados para subtrair os proveitos imposio fiscal dos Estados da Amrica Latina; ajudas, subsdios, incentivos, privilgios fiscais concedidos por governos atuais destes Estados aos investidores estrangeiros; degradao do real poder de compra dos trabalhadores com a inflao, congelamento dos salrios e fixao dos preos dos bens e dos servios segundo a lei de mercado; 4) Testemunhos e relatrios relativos a intervenes de companhias privadas ou de agncias oficiais de Estados estrangeiros na vida poltica e social dos pases latino-americanos, como subsdios concedidos a greves polticas ou a alguns partidos por ocasio de eleies; 5) Evoluo das decises de ajuda financeira tomadas seja por parte de prestadores estrangeiros que por parte de organismos internacionais (B.I.R.D., F .M.I.), de acordo com a orientao poltica dos governos no poder na Amrica Latina; 6) Relaes entre estes governos e as companhias estrangeiras nacionalizadas: s vezes, estas utilizam o domnio que, de fato, continuam a exercer sobre as suas instalaes para obstaculizar um andamento normal da atividade; outras vezes, intervm na vida poltica interna para derrubar o governo responsvel por t-las nacionalizadas; ou ainda, o novo governo que ajudaram a instalar as reintegra em seus bens ou lhes concede notveis indenizaes. Naturalmente, esta srie de fatos tem somente um valor exemplificativo.

2. A INTERPRETAO DOS FATOS

Dado o nmero considervel dos fatos que o Tribunal pde acertar e dos quais se encontrar um resumo na quarta parte da motivao (onde esto classificados por pas), indispensvel ater-se aos fatos significativos e inseri-los em um mecanismo de interpretao. O Tribunal recorreu a dois destes mtodos de interpretao, o primeiro dos quais j est contido na Sentena pronunciada em Roma em 6 de abril de 1974: consiste em individuar o carter sistemtico das violaes dos direitos humanos, entendido como modo de governo. Sobre este ponto, remetemos aos trabalhos da primeira Sesso, ainda se aqueles da segunda completaram a anlise dos primeiros quatro pases estudados (Brasil, Chile, Uruguai, Bolvia) e a estenderam a algum outro pas.
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O segundo mtodo de interpretao de natureza econmica. Este tem, em relao ao primeiro, um carter explicativo. Tenta responder a algumas perguntas colocadas na abertura da segunda Sesso: Por que povos inteiros so privados dos mais elementares direitos; por que toda expresso da vontade popular totalmente reprimida; por que os nicos direitos individuais respeitados so o direito de propriedade das classes tradicionalmente no poder; por que a poltica dos governos orientada a um desenvolvimento econmico cego, destruidor dos valores humanos e culturais dos mais pobres; por que os mesmos governos concedem privilgios exorbitantes a companhias estrangeiras e aos seus dirigentes? . A resposta dada a estas perguntas pelo Tribunal Russell a seguinte: os pases da Amrica Latina onde se cometem violaes sistemticas dos direitos humanos so inseridos em um sistema de domnio econmico. Existe, por outro lado, um estreito paralelismo entre as duas anlises, sendo-lhes comum o elemento de domnio. Ao domnio que pesa sobre os trabalhadores no interior de cada pas, corresponde, nas relaes internacionais, o domnio exercido sobre cada uma das economias nacionais de um ou diversos centros de decises econmicas, externos ao pas. A colaborao das classes dirigentes locais com os responsveis por estes centros constitui um dos elementos essenciais do sistema global, e torna ainda mais difcil uma condenao das normas atuais do Direito Internacional.

3. OS INSTRUMENTOS DE AVALIAO DOS FATOS E DOS MECANISMOS EXPLICATIVOS

Para alcanar uma condenao necessrio submeter os fatos a um critrio de avaliao. A pergunta principal que o Tribunal deve se colocar a de saber em que medida os fatos acertados constituem uma violao do Direito e, em particular, do Direito Internacional. No prembulo da Sentena de 6 de abril de 1974, o Tribunal explicou o porqu da sua investidura em termos que intil repetir. Todavia, no basta constatar as lacunas do ordenamento jurdico internacional no plano das jurisdies ou dos procedimentos e afirmar que o Tribunal Russell recebe a sua investidura dos povos. necessrio se perguntar, tambm, se o Direito Internacional atualmente em vigor permite condenar sem ambiguidade os fatos acertados.
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Ao lado das normas explicitamente transgredidas, em particular no que concerne s violaes dos direitos humanos, necessrio colocar em evidncia as contradies prprias do Direito Internacional: a importncia de tais problemas faz com que a terceira parte da motivao seja a estes dedicada. Tambm, necessrio sublinhar que, est na base da escolha dos mecanismos explicativos adotados uma tomada de posio poltica ou tica. O modelo econmico, por meio do qual o Tribunal caracterizou o desenvolvimento imposto hoje aos pases da Amrica Latina, , diferentemente dos fatos propriamente ditos, suscetvel de ser contestado. Convm, porm, precisar que mesmo substituindo modelos diversos por exemplo, a imagem oficial de uma ajuda internacional ao desenvolvimento destes pases supe, analogamente aos conceitos de explorao e de domnio utilizados pelo Tribunal, um desenho poltico que o mesmo considera como dever condenar em nome dos princpios que o inspiram. A gravidade e a persistncia dos fatos denunciados ao Tribunal Russell, o perigo que a sua generalizao provocaria para o futuro da humanidade, justificam que este tenha aceitado esta incumbncia. O que leva, assim, a precisar a eficcia das suas intervenes. Os fatos que este condena so cumpridos no exerccio de um poder, no somente aquele dos governos, mas tambm ao de poderes econmicos privados. Contra estes poderes, isto , contra o uso da fora, deve-se fazer prevalecer o Direito, no sentido mais amplo, incluindo neste as normas ticas fundamentais. O poder de julgar , certamente, um dos mais difceis. Porm, os membros do Tribunal Russell creem que o silncio os teria tornado cmplices dos fatos se, por um excesso de escrpulo jurdico, tivessem tido temor de enfrentar o exame. No se ocupar de poltica significa dar o prprio apoio queles que detm o poder e significa, ento, colaborar com a sua poltica. Abster-se de julgar as injustias de que povos inteiros so vtimas, quando os elementos de avaliao so suficientes, seria dizer colocar-se com o prprio silncio da parte dos carnfices e dos torturadores. No s existe um Tribunal Internacional competente para acolher a denncia dos povos oprimidos, mas os juzes naturais destes povos, os juzes do Brasil e do Chile, por exemplo, colaboraram com a destruio do Estado de Direito progressivamente no primeiro pas, brutalmente no segundo. O Tribunal Russell entende no apenas suprir esta lacuna do ordenamento jurdico internacional, mas tambm reparar as injustias cometidas exatamente por aqueles cuja principal misso seria aplicar o Direito, e no servir um poder to brutal quanto mais consciente da sua precariedade.
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SEGUNDA PARTE - AS CAUSAS ECONMICAS DA REPRESSO Introduo:

Em ocasio da primeira Sesso ocorrida em Roma de 30 de maro a 6 de abril de 1974, o Tribunal Russell II examinou fenmenos da represso e da violao dos direitos humanos, e condenou as autoridades que exerceram ou exercem o poder no Brasil, Chile, Uruguai e Bolvia . Os testemunhos e os relatrios apresentados em Roma colocaram em evidncia que a represso no era simplesmente obra de governos ou executores loucos ou sdicos, mas sim que esta fazia logicamente parte de um sistema coerente e eficaz de domnio e de explorao. Em outubro de 1973, algumas semanas aps o golpe de Estado fascista no Chile, um jornal francs saa com o ttulo, cujo humor negro esperamos tenha sido involuntrio: a Junta chilena adota rigorosas medidas econmicas nove pessoas fuziladas . um modo muito brutal de apresentar as ligaes entre problemas econmicos e violncia que foram examinados ao longo da segunda Sesso do Tribunal, ocorrida em Bruxelas de 11 a 18 de janeiro de 1975. Os relatrios e os testemunhos ouvidos pelo Tribunal ao longo da semana contriburam, de fato, para revelar esta ligao. A sntese dos elementos de fato, a interpretao econmica e o juzo poltico de pases com dimenses, estruturas e problemas to diversos poderiam parecer difceis, at mesmo impossveis. Os acontecimentos ocorreram de forma diferente: a lgica do sistema de explorao nacional e internacional tal que todos estes dados podem ser inseridos em um esquema relativamente homogneo para todos os pases examinados. Podem-se, assim, encontrar analogias tanto nos acontecimentos como no comportamento dos diversos setores. Esta parte da motivao se esfora para colocar em destaque estas analogias, apresentando naturalmente em modo muito esquemtico, em primeiro lugar os mecanismos de explorao internacional, e em seguida a evoluo econmica e poltica na Amrica Latina.

1. Os mecanismos de explorao internacional

Para melhor esclarecer a realidade do imperialismo que age na Amrica Latina e do capitalismo selvagem que este esconde, parece-nos oportuno recordar rapidamente a evoluo do sistema
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de explorao internacional.

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A industrializao dos pases ocidentais se realizou no sculo passado atravs de um processo de acumulao de capital, possibilitado principalmente pelo baixo nvel dos salrios e das elevadas taxas de explorao impostas classe operria. Paralelamente, a constituio dos imprios coloniais havia permitido um aprovisionamento a baixo custo de matrias-primas necessrias produo, enquanto abria novos mercados para esta ltima. Todavia, a organizao dos trabalhadores e a necessidade de aumentar sempre a produo e, logo, tambm os mercados, provocaram um relativo melhoramento das condies sociais e um certo desenvolvimento da democracia formal nos pases industrializados. Alm disso, o enfraquecimento das velhas potncias mundiais, ligado s guerras interimperialistas, e o despertar dos movimentos de liberao nacional provocaram uma superao formal do sistema colonial clssico, mesmo deixando intactas as estruturas da dominao. A explorao e o saque direto dos recursos naturais se agravaram, mas, no quadro de novas formas de dominao mais pesadas porque integradas a um modelo de imperialismo de porte mundial, com um centro diretivo e com a pretenso de impor a sua ordem em todos os campos: economia, sistema poltico, escala de valores. No que concerne mo de obra, os pases ocidentais transferem a explorao mais brutal aos pases subdesenvolvidos em dois modos: em primeiro lugar, com a importao pura e simples de trabalhadores destes pases; em segundo lugar, com a transferncia de alguns investimentos nestes pases. Quanto s matrias-primas, as empresas capitalistas se tornaram simplesmente proprietrias , e, sobretudo, controlam a sua comercializao. O sistema econmico mundial conhece, ento, um processo rpido de internacionalizao, que se acelerou sensivelmente ao longo destes ltimos 20 anos. Os pases ocidentais decidem tambm a escolha do tipo de produo reservada aos pases subdesenvolvidos e as caractersticas do seu crescimento; desse modo, organizam este crescimento segundo escopos e interesses da sua prpria economia, tolhendo aos pases dominados seja os recursos materiais, seja qualquer capacidade de deciso autnoma para planejar o prprio desenvolvimento. Assim, o capitalismo internacional, para saquear os recursos naturais, para explorar os trabalhadores e para impor o tipo de desenvolvimento que serve aos seus interesses, concentra a injustia social levada ao mximo nos pases subdesenvolvidos, mas pode impor esta injustia somente com a represso sindical, a limitao dos direitos individuais e a violao poltica. Todos os elementos do sistema esto ligados entre si:
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- matrias-primas e mo de obra; - acumulao do capital; - internacionalizao do sistema; - represso. Trs mecanismos principais permitem a aplicao do sistema de explorao: a) as companhias multinacionais; b) o comrcio internacional e as matrias-primas; c) as ajudas financeiras aos pases pobres.

a) As companhias multinacionais
O perodo que se seguiu Segunda Guerra Mundial foi caracterizado pela internacionalizao crescente das economias capitalistas, e pela superioridade do capital americano sobre o capital europeu, fato este que teve novas consequncias: a disparidade entre o carter nacional das estruturas de Estado e o carter internacional do capital na Europa se torna sempre maior, e as estruturas de Estado sempre mais dependentes em relao aos fenmenos econmicos internacionais. A mobilidade das companhias multinacionais, em comparao com a dos Estados-Naes, permitelhes utilizar vontade certo nmero de vantagens: localizao nos pases onde os salrios so baixos e onde os sindicatos tm pouco poder ou foram excludos por golpes de Estado, explorao sistemtica dos parasos fiscais , minimizao da carga fiscal por meio de manipulao dos preos e dos proveitos entre as diversas filiais, acesso aos meios de financiamento internacionais etc. Estas vantagens contriburam para a criao de enormes potncias internacionais privadas: entre as 100 maiores potncias econmicas mundiais, metade composta por Estados, metade por companhias multinacionais (por exemplo, o giro dos negcios da General Motors, da Exxon ou da Ford so da mesma ordem de grandeza do PIB da Blgica, da Sua ou da ustria; o giro dos negcios da ITT oito vezes maior do que o PIB do Chile). Muitos destes grupos tm o seu centro de decises e as suas principais atividades nos Estados Unidos; em 1971, sobre um valor mundial de investimentos no exterior de 165 bilhes de dlares, mais da metade (86 bilhes) provinha dos Estados Unidos1.

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1 A expanso das multinacionais americanas modificou profundamente as condies de mercado da prpria economia americana, em um momento em que quase 30% dos benefcios globais efetuados por todas as companhias americanas provm de operaes de investimento no exterior (fora dos Estados Unidos).

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Assim, no existe uma s potncia internacional americana (o Estado americano), mas um conglomerado de potncias privadas e pblicas. Razo pela qual o Secretrio de Estado Rogers se expressava da seguinte maneira: ... that the Nixon administration was a business administration ... in favor of business and its mission was to protect business.2

b) O comrcio internacional e as matrias-primas

Muitos pases da Amrica Latina esto entre os principais fornecedores mundiais de matriasprimas geralmente essenciais para importantes setores industriais. necessrio se perguntar as razes pelas quais obstaculizaram o desenvolvimento destes pases que dispunham de importantes recursos naturais, sobretudo se considerarmos o papel que estes recursos tiveram no aviamento da economia dos pases atualmente desenvolvidos. Podem-se apresentar duas causas principais; para grande parte das matrias-primas industriais, o maior produtor um pas industrializado (por exemplo, os Estados Unidos so o maior produtor mundial de petrleo e de cobre e o segundo produtor de carvo e de minerais de ferro); as razes histricas que favorecem o desenvolvimento do hemisfrio setentrional, fizeram dele o principal consumidor de matrias-primas. Alm disso, mesmo nos pases subdesenvolvidos, as matrias-primas foram controladas pelas grandes companhias multinacionais. Assim, seja para a oferta ou para a procura, os mercados das matrias-primas so dominados pelos pases desenvolvidos. Quanto aos produtos manufaturados, os pases subdesenvolvidos no so seus produtores e so compradores pouco importantes: o comrcio destes produtos acontece em grande parte entre os pases desenvolvidos3. Assim, os pases subdesenvolvidos no controlam os preos e as condies das trocas nem pelas matrias-primas que exportam, nem pelos produtos manufaturados que importam.

Investigao do Senado Americano sobre as atividades da ITT no Chile em 1970 e em 1971, p. 979.

3 Segundo o UNIDO, a produo dos produtos manufaturados do conjunto dos pases subdesenvolvidos representa 6% da produo mundial (objetivo de 25% para o ano 2000).

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c) As ajudas nanceiras aos pases subdesenvolvidos

O saque aos recursos naturais e o domnio das condies de comrcio internacional por parte dos pases desenvolvidos obriga os pases subdesenvolvidos a compensar as diferenas entre as entradas provenientes da exportao e as despesas ligadas s importaes com ajudas financeiras internacionais. Apenas uma parte destas ajudas contribui para o progresso dos pases subdesenvolvidos; de fato, sem falar dos casos extremos que, infelizmente, so frequentes, como as ajudas alimentares e outras que servem unicamente sobrevivncia das populaes, estas ajudas cobrem o financiamento de uma parte mais ou menos ampla das importaes e das despesas para o reembolso dos dbitos exteriores contrados para enfrentar tais necessidades. A tabela a seguir permite fazer uma ideia do montante das ajudas divididas por categorias (1972, em bilhes de dlares). As ajudas do ponto de vista dos doadores A. Ajuda pblica ao desenvolvimento (APD) - ajuda bilateral propriamente dita dos quais doaes dos quais emprstimos - contribuies dos organismos multinacionais B. Outras ajudas pblicas - das quais crditos pblicos exportao C. Ajudas do setor privado - Investimentos diretos - Investimentos de portflio - crditos exportao garantidos D. Instituies privadas benficas E. Total Fonte: OCDE, CAD Estatsticas Gerais 1972: dados definitivos.
4

8,65 6,75 4,36 2,39 1,90 1,58 0,72 8,43 4,30 2,70 1,43 1,03

(44%) (ou seja, 78% de A) (65%) (35%) (ou seja, 22% de A) (8%) (ou seja, 46% de B) (43%) (ou seja, 51% de C) (ou seja, 32% de C) (ou seja, 17% de C) (5%)

19,69 (100%)

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4 Grupo do Banco Mundial (BIRD, IDA, SFI), Banco Interamericano de Desenvolvimento, Fundos Europeus de Desenvolvimento, Banco Asitico de Desenvolvimento, Fundos Africanos de Desenvolvimento, Banco Europeu de Investimentos, Organismos das Naes Unidas (CNUD, FAO, UNICEF , OMS etc.)

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A alocao da ajuda pblica bilateral resulta da soberania nacional de cada um dos pases doadores; responde muito mais a consideraes polticas que no a aspiraes desinteressadas de contribuies para o bem estar mundial . Assim, a ajuda dos Estados Unidos foi dirigida tradicionalmente aos pases que ocupam uma posio estratgica importante em relao aos pases comunistas (ndia, Vietn do Sul, Indonsia etc.). Em compensao, a ajuda pblica aos outros pases subdesenvolvidos serve, sobretudo, para conservar ou para adquirir uma posio comercial nestes pases; assim que as antigas potncias coloniais orientavam as suas ajudas de fundos pblicos principalmente aos pases que estes dominavam politicamente, por causa dos grandes interesses mantidos neles. A ajuda pblica multilateral, malgrado a sua fraqueza relativa e absoluta, desenvolve, de fato, um papel psicolgico considervel: um emprstimo do Banco Mundial (BIRD), concedido a um ou outro pas, constitui de alguma forma uma garantia, ou ao menos um reconhecimento, da validade deste pas: este emprstimo, portanto, desenvolver uma funo realmente multiplicadora de outras ajudas financeiras. As decises do BIRD so tomadas por maioria de votos (diviso em 1973: USA 23% - R. U. 9,3% R. F.A. 4,9 Frana 4,6% Japo 3,7% Brasil 1,4% Chile 0,4% etc.). Assim, a ajuda do BIRD est diretamente condicionada pela poltica geral e pelos interesses do conjunto dos pases industrializados e, sobretudo, dos Estados Unidos, que dispem praticamente de um direito de veto sobre qualquer deciso. A mesma constatao pode ser feita quanto ao Fundo Monetrio Internacional (FMI). O reembolso do conjunto dos dbitos contrados pelos pases subdesenvolvidos lhes cria graves problemas. O servio global do dbito da ordem de 10 bilhes de dlares. Desse modo, os mecanismos de financiamento internacional ligam sempre mais os pases subdesenvolvidos s decises tomadas pelos pases desenvolvidos, no apenas pela concesso de novas ajudas financeiras, mas tambm pelas adequaes e as consolidaes dos dbitos contrados anteriormente.

2. Evoluo econmica e poltica na Amrica Latina

Estes mecanismos internacionais se manifestam em toda a sua eficcia na Amrica Latina; as ligaes privilegiadas com os Estados Unidos, a presena macia das multinacionais norteamericanas e o condicionamento poltico fazem surgir um modelo prprio de desenvolvimento poltico-econmico da Amrica Latina.
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Certamente, uma anlise mais completa coloca em evidncia as caractersticas prprias da evoluo em cada um dos pases, mas til insistir aqui sobre as analogias que vo para alm de simples coincidncias, e que trazem luz a lgica do sistema de dominao.

a) O modelo de explorao
O poder econmico est nas mos de grupos internacionais e internos. Os grupos internacionais controlam a produo e a comercializao das matrias-primas (por exemplo, na Bolvia, as multinacionais controlam 70% do tungstnio, 100% do antimnio, 65% do cobre, 40% da prata, 60% do volfrmio) e tambm a produo de produtos manufaturados, destinados principalmente exportao (por exemplo, no Brasil, a participao estrangeira nas dez mais importantes empresas do setor era, em 1972, assim dividida: produtos farmacuticos 100%, automveis 93%, alimentao, txteis, eletricidade, eletrnica 75%). Os grupos internos controlam a produo agrcola e parte da produo industrial destinada ao mercado interno. Naturalmente h muitas excees a este esquema: assim, por exemplo, no Brasil uma parte importante da produo das matrias-primas e das primeiras transformaes industriais (ao e metais no ferrosos) est nas mos do Estado, mas o seu preo, mantido artificialmente baixo, representa subvenes ocultas concedidas s companhias multinacionais produtoras de bens durveis. Alm disso, a atividade das multinacionais no s estritamente limitada indstria; estas so tambm proprietrias e gerenciam importantes companhias agrcolas (por exemplo, a Brooke Bond, a Liebig, a International Product Corporation no Paraguai; a United Brands em Honduras, Panam, Guatemala, Costa Rica e Colmbia; a Gulf e a Western na Repblica Dominicana). Apesar destas excees, o esquema permanece vlido em grande parte: os pases da Amrica Latina so utilizados pelos pases industrializados e principalmente pelos Estados Unidos como fornecedores de matrias-primas e de mo de obra de baixo custo. Quanto s matrias-primas, j vimos que os preos e as condies de comercializao so determinados pelos pases industrializados. Os baixos salrios correspondem aos mercados internos limitados. Logo, a Amrica Latina um continente no qual se produzem bens destinados a uma classe
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privilegiada interna muito pouco numerosa e, alm disso, aos importantes mercados dos pases

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industrializados. Tambm no caso do milagre brasileiro o custo social deste modelo muito elevado. A tabela seguinte mostra que 1% da populao em 1960 dispunha de 12% da renda e em 1970 de 18%, enquanto 80% da populao j em 1960 dispunha apenas de 46% da renda e em 1970 somente de 37%. Brasil Deteriorao da distribuio da renda Populao % 1960 1% 4% 5% 15% 80% 100 12 16 28 26 46 100 Renda % 1970 18 19 37 26 37 100

Sempre no Brasil, para comprar a rao alimentar bsica mensal estabelecida para uma famlia mdia (6 kg de carne, 7 litros de leite etc.) um operrio devia trabalhar 87 horas em 1965 e 177 horas em 1974, correspondentes a 44 horas por semana. O modelo latino-americano comporta, portanto, duas caractersticas principais: de uma parte, todas as medidas necessrias para manter baixo o nvel salarial; de outra parte, uma livre troca impulsionada ao mximo para permitir s multinacionais realizarem os seus proveitos nas melhores condies5.

b) Tentativas nacionalistas e progressistas

Alguns pases permanecem nesta situao por dcadas (por exemplo, o Paraguai). Em outros, as foras progressistas conseguiram, por perodos mais ou menos longos, tomar o poder e tentaram extirpar o modelo imposto pelos pases industrializados. Mais uma vez, alm das
5 Os dados relativos ao proveito das multinacionais so muito incompletos, principalmente porque estas podem mascar-los com facilidade. Um estudo na Colmbia mostra que a taxa de rentabilidade mdia de 53 companhias estrangeiras (perodo 1966-1970) passou de 8,4% (benefcio lquido sobre ativo lquido) a 13,4% se somados os royalties, e a 52% se somados tambm os superfaturamentos sobre as importaes. Fonte: D. Chadnovshi - Foreign manufacture firms behavior in Colombia: a study of the influence of technology, advertising and financing upon profitability (1966-1970) Oxford University, 1973.

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caractersticas prprias de cada uma destas tentativas, se encontram constantes significativas. Os governos progressistas querem retomar o controle das suas matrias-primas. assim que Vargas cria no Brasil, em 1952, o monoplio de Estado do petrleo (Petrobrs) e Allende cria, no Chile, a rea de propriedade social , e Torres nacionaliza na Bolvia, em 1960, as jazidas de zinco da mineira Mathilde . Uma segunda interveno representada pelas leis sobre os proveitos excessivos , que devem servir para taxar os superproveitos das companhias multinacionais e a reduzir ou anular as indenizaes em caso de nacionalizao. No Brasil, tal lei havia sido proposta por Vargas em 1952 e promulgada por Goulart em 1964, e no Chile por Allende em 1971. Nos dois pases, a tais intervenes seguiram-se, em breve, golpes de Estado (Brasil, 1964, Chile 1973). Mas estas intervenes (nacionalizaes e leis sobre os proveitos excessivos) nada mais so do que uma manifestao da reduo do poder estrangeiro na economia nacional; fazem parte da transformao do modelo citado acima. Os governos progressistas tendem a melhorar as condies sociais dos trabalhadores aumentando sensivelmente os seus salrios; isto significa um aumento do mercado interno que abre assim melhores perspectivas indstria nacional que, por tradio, cobre as suas necessidades, e qual assegurada uma certa proteo em relao aos produtos importados. No nvel poltico, isto corresponde a uma tentativa de aliana entre os trabalhadores e a burguesia industrial nacional. A reforma agrria com distribuio de terras aos lavradores completa o contramodelo progressista.

c) Reao da direita nacional e internacional

As foras da direita nacional e internacional reagem violentamente contra a reduo de seus privilgios: nesta oposio se manifesta a verdadeira reao. As ajudas financeiras internacionais so reduzidas brutalmente: em 1964, o governo americano se nega a discutir a renegociao da dvida exterior brasileira; em 1971, o Eximbank rejeita um emprstimo de 21 milhes de dlares Lan-Chili (companhia area nacional) para a aquisio de trs avies. As ajudas financeiras globais no Chile diminuem de 230 milhes de dlares em 1969 a 64 milhes de dlares em 1972. Os Estados Unidos, todavia, continuam a financiar o exrcito e, por meio da A.I.D. (Agncia para o Desenvolvimento Internacional), tambm alguns programas de formao como, por exemplo,
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as visitas e as trocas organizadas pela A.I.F .L.D. (American Institute for Free Labor Development),

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que tem o escopo de promover sindicatos livres e democrticos, impedir a infiltrao comunista e liquid-la onde esta j existe . As aes antiprogressistas so financiadas e preparadas com cuidado: em 1964, no Brasil, as empresas se impem taxas para financiar o I.P .E.S. (Instituto de Pesquisas Econmicas e Sociais), que tem por objetivo introduzir elementos aliciadores e de corromper os sindicatos, as organizaes estudantis, os grupos polticos e a imprensa; os mesmos grupos financiam o I.B.A.D. (Instituto Brasileiro de Ao Democrtica), que tambm recebe dinheiro diretamente da Hanna Mining Corporation e tem o objetivo de corromper homens polticos e jornalistas, e de facilitar a eleio de homens polticos de direita. Os servios secretos americanos reconheceram ter apoiado as manifestaes anti-Allende, servindo-se das filiais das sociedades americanas no Brasil e em outros pases da Amrica Latina; M. Colby (diretor da C.I.A.) reconheceu que a C.I.A. havia se infiltrado em quase todos os partidos polticos chilenos. J no incio de 1971, se constitui em Washington um comit ad hoc dirigido por Merriam da I.T.T., que rene I.T.T., Bank of America, Kennecott, Grace, Pfizer e Ralston Purina; este comit tem o escopo de fazer presso no governo americano para que este adote uma linha dura contra o Chile. Por ocasio destas intervenes, a burguesia nacional se une s foras conservadoras: a sua aliana com os trabalhadores foi somente superficial e frgil. o primeiro elemento dos programas progressistas que se rompe, geralmente antes mesmo que o exrcito tenha tomado posio. Quanto aos golpes de Estado, mais que a interveno americana direta, j bem conhecida (funo do general Vernon Walters, encarregado militar na Embaixada americana no Brasil no golpe de Estado de 1964; interveno na Repblica Dominicana em 1965), interessante lembrar o papel desenvolvido pelo Brasil. Em 1965, milhares de soldados brasileiros se uniram aos marines americanos na interveno na Repblica Dominicana; o conjunto destas tropas estava sob o comando do general brasileiro Meira Matos. Em 1971, o Brasil deu armas aos golpistas bolivianos do coronel Banzer que devia eliminar o regime progressista do presidente Torres. Em 1971 e 1972, a Escola Superior de Guerra do Rio ativou a operao das 30 horas com o objetivo de ocupar o Uruguai no caso em que o Fronte Ampliado (verso uruguaia da Unidade Popular chilena) vencesse as eleies. Em 1973, o Brasil prepara o Plano Alpha de interveno no Chile e de colaborao com os golpistas de Pinochet.
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Atravs destes poucos exemplos, mostra-se claro que os golpes de Estado fascistas na Amrica Latina no foram puros casos polticos, nem o resultado de condies particulares de um determinado pas, mas fazem parte de um esquema muito rigoroso, no qual as autoridades e as grandes companhias americanas e brasileiras e as burguesias nacionais desenvolveram um papel bastante especfico.

d) As bases do milagre fascista

As autoridades que, de fato, chegaram ao poder aps golpes de Estado, tomam as medidas necessrias para restabelecer os privilgios dos grupos dominantes; dois tipos de interveno so caractersticas desta poltica: procedimentos favorveis s companhias multinacionais, e represso sindical e social. Na Bolvia, a Mineral and Chemical Philips Co. e a U.S.S. haviam pedido ao governo de Torres uma indenizao de 12 milhes de dlares para a nacionalizao da jazida de zinco da mineira Mathilde; os tcnicos da COMIBOL haviam calculado uma indenizao de 8 milhes de dlares. Imediatamente aps o advento de Banzer, as mesmas companhias pediram 25 milhes de dlares; a indenizao paga por Banzer foi de 13,4 milhes de dlares de uma s vez. Para efetuar este pagamento, a Bolvia teve que recorrer ao crdito do Bank of America e do First National City Bank; considerando os juros deste crdito, a indenizao custou 18,5 milhes de dlares Bolvia. No Uruguai durante a ditadura legal de Pacheco, os bancos e a indstria frigorfera foram desnacionalizados. No Brasil, em 1955, aps o parntese progressista de Vargas e o seu suicdio, o novo presidente Caf Filho decretou a Instruo 113 que permitia s companhias estrangeiras introduzir os maquinrios a preo de mercado, enquanto as companhias nacionais deviam importar aparelhagens novas, que estas deveriam pagar em moeda estrangeira, com prvia licena de importao. No Chile, h apenas algumas semanas, Pinochet decidiu regularizar a situao da ITT, aps a passagem Corfo das aes que esta companhia possua na companhia telefnica do Chile6. A ITT continua a estar presente nas outras companhias estabelecidas no Chile.

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6 Este dinheiro poderia facilitar o financiamento da campanha de imprensa que a ITT lanou em 1974 na Europa (a comear pela R.F .A. e pela Espanha) para apresentar uma nova imagem da companhia.

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Quanto represso sindical e social, mais do que lembrar os casos infelizmente muito numerosos de prises, de torturas, de assassinatos de sindicalistas e de trabalhadores, apresentaremos alguns exemplos da represso geral em ato. Os sindicatos foram abolidos ou colocados sob tutela pblica em todos os pases fascistas da Amrica Latina: na Argentina, os sindicatos dos mecnicos de Crdoba foram dissolvidos e assim os dos tipgrafos em Buenos Aires; na Bolvia, Barrientas bloqueou em 1964 os direitos sociais e sindicais dos trabalhadores; em 1972, Banzer dissolveu a Central Obrera boliviana; no Brasil, em 1964, Castelo Branco dissolveu a Central dos Trabalhadores; a idade mnima para trabalhar era de 14 anos na Constituio de 1944, mas foi reduzida a 12 anos na Constituio de 1967; no Chile, um dos primeiros atos da Junta foi dissolver a CUT (Central nica dos Trabalhadores); alm disso, os trabalhadores no podem mais se reunir em assembleia, nem eleger os seus representantes; no Paraguai, a Central Paraguaia de Trabalhadores manipulada pelo general Stroessener que declarou em 1968, por ocasio de uma visita aos Estados Unidos, que ele considerava o secretrio geral da Central como um membro do governo com o mesmo ttulo do embaixador dos Estados Unidos... ; no Uruguai, em 1973, a CNT Central Nacional dos Trabalhadores foi dissolvida...

CONCLUSES
Reencontramos, assim, os dois aspectos do mesmo fenmeno: de um lado, as vantagens concedidas s multinacionais e, de outro, a represso dos trabalhadores, so dois aspectos fundamentais do modelo latino-americano. Na explicao deste esquema podamos lembrar episdios ainda mais devastadores7; tratamos somente fenmenos econmicos e jurdicos porque mais significativos para a segunda Sesso do Tribunal Russell II que se ocupa das causas econmicas da represso8. Alm dos aspectos econmicos e sociais, outros aspectos j apareceram ao longo da segunda Sesso: as intervenes militares dos Estados Unidos e do Brasil, o domnio cultural, o Direito a servio do poder, a estrutura do poder fascista... Sero o objeto da terceira Sesso que acontecer ao final de 1975.

O comrcio do sangue e dos cadveres no Haiti; as tcnicas de tortura, o genocdio dos ndios no Brasil etc.

8 A condenao das violaes dos direitos humanos era matria da primeira Sesso do Tribunal que aconteceu em Roma de 30 de maro a 6 de abril de 1974.

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TERCEIRA PARTE AVALIAO DOS FATOS E DOS MECANISMOS JURDICOS EXPLICATIVOS

Os fatos denunciados diante do Tribunal Russell II so avaliveis na proporo do Direito Internacional seja porque os governos transgrediram, no exerccio das suas competncias internas, alguns princpios fundamentais deste Direito, seja porque estes agiram em contraste com tal Direito na prpria esfera das relaes entre Estados.

1. Violao dos direitos humanos

A Sentena da primeira Sesso contm uma motivao slida, qual possvel se referir no que concerne : supresso das liberdades civis e dos direitos polticos; restrio dos direitos econmicos, sociais e culturais.

Os principais instrumentos a serem citados so: O prembulo da Carta das Naes Unidas adotada em 26 de junho de 1945 e sete artigos desta Carta (1, 13, 55, 56, 62, 68, 75) que contm uma referncia explcita ao respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos (art. 55, c). Segundo o Tribunal Internacional de Justia uma negao dos direitos fundamentais da pessoa humana uma violao flagrante dos fins e dos princpios da Carta (Parecer Consultivo relativo NAMBIA, de 21 de junho de 1971, n 131). Os artigos 5 e 13 da Carta da Organizao dos Estados Americanos (Tratado de Bogot de 30 de maro/2 de maio de 1948), assim como a Declarao Americana dos Direitos e dos Deveres do Homem adotada no Documento Final da Conferncia de Bogot de 1948; Os Pactos Internacionais de 16 de dezembro 1966, relativos um aos direitos civis e polticos, o outro aos direitos econmicos, sociais e culturais, que o governo do Chile ratificou em 10 de fevereiro de 1972; As convenes internacionais relativas liberdade sindical e aos outros direitos sociais, estipuladas no quadro da Organizao Internacional do Trabalho (O.I.T.). Na evoluo que a concepo dos direitos humanos teve no plano internacional, o acento
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se desloca da consagrao dos direitos individuais (por exemplo, a liberdade individual e a

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propriedade) aos direitos coletivos: o direito dos povos a dispor-se de si mesmos e dos seus recursos naturais, o direito de escolher livremente um regime poltico e econmico, o direito educao e ao desenvolvimento cultural. por isto que, j na primeira Sentena, o Tribunal Russell destacou a gravidade particular das violaes dos direitos humanos na Amrica Latina; a destruio das liberdades individuais deve ser entendida como a instaurao de um sistema repressivo destinado a impedir a evoluo das estruturas socioeconmicas para um melhoramento das condies de vida de toda a populao. O Tribunal destaca, mais uma vez, o carter regressivo desta evoluo; a circunstncia que numerosos governos latino-americanos tenham assinado convenes que os seus sucessores transgridem, hoje, deliberadamente, revela a degradao do regime sociopoltico nesta parte do mundo.

2. Outras violaes do direito internacional positivo

J na sua primeira Sentena, o Tribunal Russell II decidiu que certos atos que comprometiam a responsabilidade de um governo eram contrrios a princpios fundamentais do Direito Internacional. Assim, a Junta chilena foi declarada culpada pela violao do direito ao asilo e do direito diplomtico, bem como da Conveno de Genebra de 28 de janeiro de 1951 sobre o estatuto dos refugiados. Ao final da II Sesso, o Tribunal constata que atos de interveno contrrios ao Direito Internacional, tanto convencional quanto consuetudinrio, foram cometidos pelo governo dos Estados Unidos e por seus agentes a fim de derrubar o ltimo governo legtimo do Chile. Os artigos 15, 16 e 17 da Carta da O.E.A. (Tratado de Bogot de 30 de abril de 1948) introduziram no direito americano, aplicvel neste caso especfico, princpios particularmente rgidos sobre este ponto.

3. A condenao do sistema de dominao econmica exercida sobre a Amrica Latina

a) O direito ao desenvolvimento econmico e social
Os artigos 1 e 55 da Carta das Naes Unidas, que proclamam o princpio da igualdade dos direitos dos povos e o seu direito de dispor de si mesmos e, ainda, a obrigao das Naes Unidas de
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favorecer o melhoramento do nvel de vida, o pleno emprego e condies de progresso e de desenvolvimento na ordem econmica e social , serviram como ponto de partida para numerosas Resolues da Assembleia Geral tendente a instaurar uma nova ordem econmica internacional. O Tribunal lembra em particular: a Declarao que concerne soberania permanente sobre os recursos naturais (Resoluo 1203 (XVII) de 14 de dezembro de 1962); a Resoluo 2131, (XX) de 21 de dezembro de 1965, sobre a inadmissibilidade da interveno nos negcios internos dos Estados e a proteo de sua independncia e de sua soberania; a Resoluo 2625 (XXV) de 4 de novembro de 1970, relativa aos princpios de Direito Internacional sobre as relaes amistosas e a cooperao entre os Estados conforme a Carta das Naes Unidas; a Resoluo 3201 (S. VI) de 1 de maio de 1974, que aprova a Declarao relativa instaurao de uma nova ordem econmica internacional. Este , evidentemente, o ponto culminante da Sesso Especial da Assembleia Geral de 1974, que recolocou em discusso, em termos clarssimos, o sistema antigo, proclamando a necessidade de instaurar uma nova ordem econmica internacional que corrija as desigualdades e remova as atuais injustias. A Declarao denuncia um mundo regido por um sistema que remonta a uma poca em que a maior parte dos pases em via de desenvolvimento no existia, nem mesmo como Estados independentes, e que perpetua a desigualdade . A Resoluo de 12 de dezembro de 1974, que aprova a Carta dos Direitos e Deveres Econmicos dos Estados com 120 votos contra 6 e 10 abstenes (Estados industrializados do Ocidente). Esta Carta declara em particular que: As relaes econmicas, como as relaes polticas e as outras relaes entre Estados, devem ser reguladas com base nos seguintes princpios: a) Soberania, (...) e independncia poltica dos Estados; b) No interveno (...);
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e) Recprocas e equnimes vantagens;

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g) Igualdade dos direitos dos povos e direito dos povos de dispor-se de si mesmos; i) Reparao das injustias infligidas com a fora que privam uma nao dos recursos naturais necessrios ao seu normal desenvolvimento (...); k) Respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais; l) Dever dos Estados de no tender a se assegurar a hegemonia e a esfera de influncia; m) Promoo da justia social internacional; n) Cooperao internacional para o desenvolvimento. Do conjunto destes textos, resultam os seguintes princpios: O direito dos povos de escolher livremente o prprio sistema poltico, econmico, social e cultural sem nenhuma ingerncia estrangeira; O direito de cada povo de recuperar a prpria soberania permanente, sobre os prprios recursos naturais, includa a nacionalizao; O direito e o dever de todo Estado de eliminar o neocolonialismo e toda outra forma de ocupao e de dominao e as suas consequncias econmicas e sociais (art. 16 da Carta de 12 de dezembro de 1974). Poder-se-iam citar, ainda, numerosos textos relativos ao direito a um justo preo pelas matrias-primas, ao direito ao financiamento do desenvolvimento aos investimentos, ao comrcio internacional, s trocas de tecnologia, ao melhoramento do sistema das preferncias tarifrias generalizadas etc. Se for verdade que cada uma das afirmaes destas resolues e as prprias resolues no podem ser consideradas vinculantes, todavia, no se poder negar todo valor reafirmao constante e coerente de um princpio fundamental, vale dizer que, no apenas a soberania permanente dos povos sobre os seus recursos naturais a este ponto um princpio universalmente aceito, mas tambm que o direito de soberania permanente dos povos e das naes sobre as suas riquezas e os seus recursos naturais deve se exercer no interesse do desenvolvimento nacional e do bem estar da populao do Estado interessado . O carter cogente deste princpio e a sua incidncia sobre o direito nacionalizao , hoje, largamente reconhecido tambm pelos juristas ocidentais. De resto, este princpio se insere perfeitamente no quadro de uma norma racionalmente necessria do Pacto das Naes Unidas, isto , o pargrafo 3 do artigo I que, entre os objetivos das Naes Unidas, inclui o de realizar a cooperao internacional resolvendo os problemas de ordem econmica, social, intelectual ou humana .
499

Ora, no pode haver dvida de que estes problemas no poderiam ser resolvidos mediante a espoliao operada pelas grandes companhias multinacionais em prejuzo dos pases e dos povos. Sem dvida, a uma afirmao desta natureza esto unidos os julgamentos de natureza poltica e tica, mas o carter prprio do Direito Internacional de se situar entre a poltica e a tica, devendo estas ltimas contribuir para a elaborao progressiva de um Direito aplicvel inteira comunidade internacional: seria intil e desagradvel demonstrar a evidncia pela qual o direito contemporneo une estreitamente a realizao universal e efetiva dos direitos e das liberdades do homem ao desenvolvimento econmico, social e cultural (Colquio de Aix-enProvence, Pases em via de desenvolvimento e transformao do Direito Internacional, Paris, 1974, pg. 78).

b) O direito dos povos autodeterminao

Outro princpio ao qual necessrio, sem dvida, reconhecer um valor jurdico irrevogvel, o do direito dos povos autodeterminao, cuja afirmao mais solene foi feita pela Declarao sobre a Concesso da Independncia aos Pases e aos Povos Coloniais (Resoluo 1514 (XV) da Assembleia Geral de 14 de dezembro de 1968), mas que, sucessivamente, foi repetida em inmeros atos internacionais. Que este princpio tenha sido aceito como vinculante deriva do fato de que foi quase universalmente observado pelas potncias coloniais, que a ditadura portuguesa naufragou por ter se negado a respeit-lo; que a Frana, para conservar o domnio do territrio contguo a Djibuti, teve que justific-lo com um plebiscito, ainda que manipulado; e enfim, pelo fato de que o direito de se autogovernar sobre o prprio territrio foi recentemente reafirmado pelo povo palestino. Certamente, hoje, nenhum pas ousaria negar a solidez de tal princpio, ainda que, s vezes, alguns recorram a subterfgios para justificar um comportamento contrrio. Alm disso, a Declarao sobre a Independncia de 1960 trouxe luz a capacidade do poder de autodeterminao; esta diz, textualmente: Todos os povos tm o direito autodeterminao; em virtude deste direito, estes determinam livremente o seu estatuto poltico e perseguem livremente um desenvolvimento econmico, social e cultural . Isso significa, consequentemente, o direito de construir o prprio futuro poltico, social e cultural, mas tambm econmico, segundo escolhas feitas livremente, e porque este direito j constitui, por consenso unnime, o direito fundamental de cada um dos povos, ns chegamos por este caminho a uma concluso idntica quela que nos permitiu de chegar anlise do direito ao desenvolvimento.
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c) O princpio pelo qual no permitido derrogar o direito autodeterminao e ao desenvolvimento econmico

A prtica internacional relativa espoliao dos recursos naturais , a este ponto, uniformemente orientada ao respeito do direito ao desenvolvimento. Basta considerar o problema nas nacionalizaes para se convencer do papel desempenhado por este princpio na realidade internacional atual9. Este papel implica necessariamente que no se possa derrogar este princpio. Que o princpio da soberania permanente dos Estados sobre os prprios recursos naturais pertena ao ius cogens, sendo sustentado, hoje, pela doutrina ocidental (cfr., por exemplo: Brownlie, Principles of Public International Law, II ed., Oxford, 1973, pg. 500). A comunidade internacional afirmou definitivamente e juridicamente protegido o interesse superior e comum que os recursos naturais de um pas sejam utilizados para promover o bem estar da sua populao e o seu desenvolvimento nacional (Resoluo 1803 (VII)). Disto se obtm que so ilcitos todos os comportamentos, tambm aqueles que tenham tomado a forma de um acordo entre o governo local e os Estados ou as companhias estrangeiras, que terminem na utilizao dos recursos naturais de um pas em proveito destes Estados ou de tais companhias multinacionais. Do ponto de vista jurdico, necessrio constatar a nulidade de todos os acordos internacionais, e de todas as concesses ou contratos de direito interno que organizam a explorao econmica de um determinado pas. A soluo clara no que concerne aos acordos internacionais concludos por governos locais; todos os tratados so subordinados, naquilo que concerne a sua validade, aos princpios gerais do ius cogens. De fato, o artigo 53 da Conveno de Viena sobre o direito dos tratados, codificou o princpio de superioridade das normas de Direito Internacional s quais no possvel derrogar. A no validade dos acordos por meio dos quais um povo foi defraudado dos seus recursos pode, portanto, ser invocada por todo novo governo que, eventualmente, se constituir no pas considerado, que no poder ser vinculado aos acordos concludos pelo governo precedente. Uma situao anloga se impe tambm no que concerne s concesses e aos acordos de direito interno entre os governos locais e as companhias estrangeiras. verdade que, neste caso, o fundamento jurdico de tais acordos deve ser buscado na ordem interna do Estado produtor, mas tambm verdade que os ordenamentos estatais se submetem expressamente ou tacitamente
9 Cfr. em particular: A. Giardina Nationalisation et indemnisation em droit international , in: Le droit ptrolier et la souverainet des pays producteurs (Colloq. Alger: 1971), Paris 1973, pgs. 46 e 47; Francioni: Compensation for Nationalization of Foreign Property , in: The Borderland between Law and Equity , I.C.L.Q., 1974.

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ao Direito Internacional, atribuindo s normas internacionais gerais valor de princpios de direito interno. Disso, resulta que as concesses e os contratos que organizam a explorao econmica de um pas em vantagem de um Estado ou de companhias estrangeiras devem ser considerados no vlidos pela violao daqueles princpios gerais de Direito Internacional que fazem parte dos ordenamentos jurdicos dos Estados produtores. Do mesmo modo, em caso de concesses e de acordos de direito interno, certo que um governo que sucede ao governo que estipulou tais acordos com as companhias estrangeiras, no ser obrigado a respeitar tais contratos. Em particular, necessrio declarar no vlidas (e internacionalmente ilcitas) todas as medidas de restituio que um governo adote em favor das companhias estrangeiras nacionalizadas pelo governo que o precedeu.

d) A violao do direito dos povos ao seu desenvolvimento econmico uma ameaa para a paz e a segurana internacional
Base da coexistncia pacfica dos Estados, o interesse primrio que os recursos naturais de um pas sejam utilizados para promover o desenvolvimento e o bem estar de um povo, mancha de invalidade jurdica todos os acordos por meio dos quais o governo daquele pas prejudica aquele interesse. A ateno crescente das Naes Unidas pelo fenmeno da explorao econmica de numerosos pases por parte dos Estados e companhias estrangeiras foi amplamente destacada. O interesse por este fenmeno, manifestado pelas Naes Unidas e por seus organismos especializados, se explica indubitavelmente com o objetivo superior de assegurar a coexistncia pacfica entre os Estados. De fato, gradualmente se reconheceu que estas situaes de explorao econmica determinam graves tenses, sejam internas ou internacionais, capazes de colocar em perigo o equilbrio e as boas relaes entre os Estados. Certamente, no so um fato novo o interesse das Naes Unidas e as aes consequentes em campos que tinham sido tradicionalmente subtrados ao Direito Internacional. A ao tendente abolio de toda forma de dependncia colonial pode ser considerada, a este ponto, felizmente concluda, parte alguma limitada exceo. Foi, tambm, tomada uma ao pela proteo dos direitos humanos, contra as discriminaes raciais. Em todos estes mbitos as Naes Unidas intervieram porque consideraram que algumas situaes eram perigosas para a paz internacional e eram, por consequncia, um obstculo para
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um sistema de relaes amistosas entre os Estados.

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Quanto soberania permanente sobre os recursos naturais, a orientao atual mostrase anloga. J o pargrafo 7 da Declarao de 1962 (Resoluo 1803 (VII)) continha uma afirmao precisa neste sentido: Uma violao dos direitos dos povos e das naes soberania sobre as suas riquezas e recursos naturais contrria ao esprito e aos princpios da Carta das Naes Unidas, e obstaculiza o desenvolvimento da cooperao internacional e a conservao da paz . Em primeiro lugar, necessrio reconhecer que o princpio da soberania permanente dos povos e das naes sobre os seus recursos naturais encontra seu fundamento imediato na Carta das Naes Unidas, e que, portanto, qualquer violao deste princpio constitui-se em uma violao Carta. Por consequncia, deve-se afirmar que uma violao do princpio acima representa um obstculo ao desenvolvimento da cooperao internacional e conservao da paz. A declarao sobre as relaes amistosas (Resoluo 2625 (XXV)) confirmou esta orientao com a adoo dos princpios de Direito Internacional relativos s relaes amistosas e cooperao entre os Estados, na convico de que a submisso dos povos a um desenho, um domnio e uma explorao estrangeiros constitui um obstculo primordial realizao da paz e da segurana internacional . Por fim, o mesmo Conselho de Segurana (Sesso do Panam de 1973, Resoluo 330) denuncia com uma profunda apreenso a existncia e a aplicao de medidas coercivas que transtornam o livre exerccio da soberania permanente sobre os recursos naturais dos pases da Amrica Latina , e salienta que esta situao pode colocar em perigo a paz e a segurana, e apela-se para os Estados para que desistam de qualquer medida coerciva e adotem as medidas mais adequadas para impedir a ao das companhias que tentam exercer uma coero sobre os pases da Amrica Latina. Em concluso, , hoje, necessrio julgar internacionalmente ilcita enquanto ameaa paz e segurana internacionais qualquer forma de presso econmica exercida pelos Estados exportadores de capitais, mas tambm sua poltica de encorajamento ou de tolerncia em relao s companhias pblicas ou particulares que exercem estas presses. O carter ilcito, pelo ponto de vista do Direito Internacional, no concerne apenas atividade dos Estados que exercem estas formas de explorao econmica dos pases latino-americanos. ilcita, tambm, a ao dos governos locais que favorecem ou toleram tal espoliao. As Naes Unidas estimam que a paz e a segurana internacionais so ameaadas pela situao de explorao econmica enquanto tal, independente das formas em que est organizada. Elas so perigosas para a paz universal e, portanto, ilcitas pelo Direito Internacional, todas as formas
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de enfraquecimento ou de tolerncia dos governos locais nas suas relaes com os Estados ou as companhias estrangeiras. Em outros termos, as Naes Unidas consideram que merea proteo o direito dos povos e das naes de utilizar para o prprio proveito os recursos naturais do seu pas, por isso, elas consideram como ilcito qualquer conduta de obstculo ao exerccio deste direito. Os governos locais so destinatrios das relativas obrigaes, no menos do que os governos estrangeiros direta ou indiretamente engajados nos atos de explorao daqueles recursos naturais. Direito Internacional clssico, direito dos povos e nova ordem econmica internacional Na sociedade internacional, podem-se distinguir trs componentes: o Direito Internacional clssico, simples coordenao da ao dos governos; o direito dos povos assim como resulta das Resolues da Assembleia Geral das Naes Unidas; o direito econmico internacional.

1. O Direito Internacional clssico prisioneiro de uma contradio fundamental. Ele consiste, na realidade, em normas obrigatrias para os Estados que so, todavia, aquelas que os prprios Estados atravs de seus relativos governos reconheceram obrigatrias nas suas relaes recprocas. Mas, o formalismo da representatividade dos governos que, de fato, exercem regularmente o poder no mbito do prprio espao territorial, impede qualquer controle por parte de um rgo internacional na forma em que estes governos operam sua competncia. Sem serem irrelevantes, os valores atuais da ordem internacional so muito formais; a proibio de guerras de agresso vincula os Estados a um status quo territorial que acaba de congelar as fronteiras nacionais. Ao contrrio, certas formas de agresso econmica e cultural so subtradas aos mecanismos de controle do Direito Internacional clssico. E isso, ento, no favorece uma cooperao ativa dos povos com vista a diminuir a injustia da repartio atual dos bens e dos conhecimentos. 2. Isso, com certeza, objeto de um novo Direito Internacional que, em oposio ao antecedente, pode ser qualificado como Direito Internacional dos povos . A realizao mais espetacular deste direito dinmico foi a descolonizao poltica, hoje quase inteiramente completada. Ainda resta a ser realizada a descolonizao econmica e cultural. Numerosas Resolues da Assembleia Geral das Naes Unidas e a muito recente Carta dos Direitos e Deveres Econmicos dos Estados, contm vrias e interessantes sugestes que tendem a atenuar as profundas desigualdades econmicas e culturais do mundo atual.
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3. A ordem econmica internacional consagra as desigualdades, de fato, como produtos da histria, alis, pode-se temer que as agrave. Esta ordem funda-se na liberdade contratual, e se move em um espao econmico comum praticamente subtrado a qualquer ingerncia estatal. Os poderes econmicos, tecnolgicos e culturais so exercidos por pessoas que controlam, de fato, a parte maior das relaes econmicas internacionais. Onde necessrio, o Direito Internacional clssico refora as posies adquiridas, graas proteo garantida pelo Direito Internacional que a territorialidade assegura propriedade privada. Portanto, no se poderia afirmar que o direito dos povos constitua uma nova ordem econmica internacional, mas ele afirma alguns valores, na forma de reivindicaes por parte dos povos mais pobres, que devem orientar a evoluo da ordem econmica internacional, mas cuja pura afirmao , no momento, compatvel com a persistncia das situaes de desigualdade. No nvel do Direito, o Tribunal deve constatar a distoro entre o quadro liberal do direito econmico internacional e as tendncias mais socialistas contidas nas Resolues votadas pela Assembleia Geral das Naes Unidas, e ainda o formalismo do Direito Internacional clssico que somente reconhece os Estados representados pelos governos que exercem efetivamente o poder sobre o territrio destes Estados. Entre estes trs elementos, o direito econmico internacional, o direito dos povos e o Direito Internacional clssico que regula as relaes entre os Estados, se poder futuramente proceder a alguns ajustes. O Tribunal Russell deve defender a ideia de que o Direito Internacional clssico das relaes entre os Estados e, principalmente, o quadro liberal do direito econmico internacional, tm um carter arcaico, enquanto o direito dos povos o elemento novo e progressista do Direito Internacional. Se, portanto, necessrio dirimir uma contradio entre estes aspectos diferentes, certamente no sentido de um novo desenvolvimento do direito dos povos. No quadro econmico atual, o papel das multinacionais qudruplo: 1) Elas contriburam na submisso dos pases fornecedores de mo de obra e de matrias-primas aos pases industrializados; 2) Controlam o comrcio internacional em um sentido dominado pela finalidade do proveito; 3) Impedem qualquer planejamento nacional, sem o qual no h desenvolvimento (conceito que se deve distinguir daquele de crescimento); 4) Comearam a colocar as mos sobre os mesmos Estados capitalistas onde conseguiram associar os interesses da classe dominante aos seus prprios interesses. Enfim, os meios pelos quais se realizou o Direito Internacional do desenvolvimento, especialmente com a criao de instituies especializadas das Naes Unidas, em particular as organizaes financeiras internacionais ou as agncias de auxlio ao desenvolvimento, esto merc dos
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pases industrializados, levando em conta a forma em que os votos so repartidos nos rgos dirigentes destas entidades. Disto, resulta que a Organizao das Naes Unidas no dispe de instrumentos adequados para tornar executivos os princpios, ou os programas, contidos nas Resolues da Assembleia Geral das Naes Unidas. A condenao pronunciada pelo Tribunal diz respeito a um projeto de desenvolvimento e organizao da sociedade do qual o modelo brasileiro atualmente o mais representativo. De acordo com este modelo, as linhas reguladoras do desenvolvimento econmico so determinadas pelos poderes econmicos privados, enquanto os benefcios sociais, como a criao de novas vagas de trabalho, que podem derivar deles, so apenas minorias acidentais que no compensam a no ser que de forma muito insuficiente o desequilbrio fundamental, e limitam-se mais a alargar um pouco o crculo dos privilegiados. Nenhum progresso social decisivo pode-se esperar de tal modelo de desenvolvimento. Ele altera levemente os limites da misria, da fome e da ignorncia, mas ao mesmo tempo agrava a dominao que continua a ser exercida sobre os povos e os grupos humanos que ficaram fora do crculo mgico em que algum progresso pode ser adquirido. A desigualdade no crescimento demogrfico tem, como efeito, o de aumentar em termos absolutos o nmero das pessoas subalimentadas e, assim, de diminuir a cota, relativa a cada uma delas, dos bens produzidos. A instabilidade das democracias latino-americanas, nascidas depois do conseguimento da independncia poltica, e a degradao recente da maior parte delas com a instaurao de ditaduras militares fortemente repressivas, tm a mesma causa, que os trabalhos da segunda Sesso do Tribunal Russell contriburam para trazer luz: ela a dependncia econmica da Amrica Latina que a independncia poltica acentuou, em vez de permitir uma autonomia real dos povos. claro, algumas economias latino-americanas realizaram algum progresso o exemplo do Brasil , por isso mesmo, o mais significativo e permite coloc-lo vanguarda dos pases subdesenvolvidos. Este crescimento econmico foi feito a custo de uma dependncia apurada e racionalizada e foi acompanhada da destruio de todos os vestgios da democracia liberal do sculo XIX. A comparao com os outros pases do Terceiro Mundo, ainda mais prsperos, por exemplo, a frica do Sul, leva a combater resolutamente o projeto poltico pressuposto a este tipo de crescimento econmico: ele, na realidade, entende subordinar o progresso da humanidade difuso dos bens, da tecnologia, e s de maneira incidental, do bem-estar e de uma forma de cultura, a partir de um centro, cujo poder e cujos privilgios no acabam de se consolidar, dando a iluso de que algumas pequenas melhorias alcancem a periferia tambm.
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4. O desenvolvimento do Direito Internacional

Quanto ao que precede, resulta que o Direito Internacional tambm subdesenvolvido, e que o Tribunal Russell deve contribuir para a sua necessria evoluo. Um dos meios o aprofundamento, durante os trabalhos de uma terceira Sesso, de alguns aspectos que no foram esclarecidos de forma suficiente at hoje. Um destes concerne relao de poder entre as companhias qualificadas como multinacionais e o governo do pas do qual so emanao. Os itens que deveriam ser aprofundados so, essencialmente, os seguintes: acima de tudo, necessrio afirmar a obrigao por parte do Estado de origem de uma empresa multinacional, de exercer sobre esta um controle adequado, e isto tambm nas operaes efetuadas fora do territrio do Estado de origem, seja mediante agncias prprias, seja atravs de filiais, mesmo que estas ltimas tenham uma forma jurdica distinta e tenham adquirido a nacionalidade do pas subdesenvolvido no qual exercem sua atividade. Na realidade, a jurisprudncia internacional, e em particular a do Tribunal de Justia da Comunidade Europeia, afirmou de forma bem clara que o controle exercido por uma matriz sobre as suas filiais permite imputar a esta os atos ilcitos efetivados pela filial. necessrio afirmar, tambm, a obrigao por parte do Estado de origem da companhia multinacional de vigiar para que as sociedades que dela dependem no cometam ilcitos fora do territrio nacional. Estes atos ilcitos podem ser de duas categorias: 1) Os mais caractersticos so, claro, as intervenes destas companhias na vida poltica do Estado subdesenvolvido onde elas exercem sua atividade, por exemplo, as crises que podem suscitar ou suas intervenes nas atividades polticas, o suporte a determinados partidos nas eleies ou a oposio a outros; 2) Tambm, podemos nos interrogar sobre a obrigao do Estado de origem de impedir que as companhias multinacionais, dele dependentes, adotem no pas onde elas exercem sua atividade atitudes destruidoras dos valores fundamentais do pas hospedeiro. Ento, tornar-se-ia necessrio, para os principais pases de origem de companhias multinacionais, e especialmente para os Estados Unidos, proceder a um estudo aprofundado dos seguintes itens:
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1) Estudo da legislao de tais pases para apurar se o Estado dispe de meios jurdicos para exercer o controle sobre as companhias multinacionais e, contudo, se abstm de faz-lo; 2) Verificar se o Estado no s se abstm de impedir os atos ilcitos das companhias multinacionais, mas ajuda a comet-los; 3) Verificar em qual medida os Estados de origem das companhias multinacionais concedem aos pases subdesenvolvidos uma ajuda pblica, em particular militar, que posta a servio das exigncias do poder econmico privado. Por fim, seria necessrio analisar de forma mais precisa as relaes entre a companhia multinacional e o seu pas de origem. Estas relaes parecem muito complexas, enquanto de um lado a companhia pode aumentar a influncia poltica do Estado de origem no pas hospedeiro; do outro lado, ela se serve da potncia militar e do prestgio daquele Estado para subjugar a poltica do Estado hospedeiro aos prprios fins. A concluso qual se chegaria, talvez fosse a de que os mesmos pases de origem so subjugados s companhias multinacionais mais poderosas, e que a mesma populao do pas de origem das multinacionais sofre, se bem que de forma menor, o poder destas. Outros problemas, outrossim, fundamentais, escapam, enquanto tais, competncia do Tribunal Russell: trata-se especificamente da edificao de uma nova ordem econmica mundial, qual so chamadas a colaborar as foras progressistas de todos os pases.

O TRIBUNAL RUSSELL II
Sobre a Amrica Latina, reuniu-se em Bruxelas de 11 a 18 de janeiro de 1975. Era composto de: Presidente: Lelio Basso, senador da Esquerda Independente Italiana. Vice-presidentes: Vladimir Dedijer, historiador iugoslavo, ex-partisan, professor nos Estados Unidos; Gabriel Garca Marques, escritor colombiano; Franois Rigaux, professor de Direito Internacional na Universidade Catlica de Lovaina. Membros: Albert Soboul, professor na Sorbonne; Juan Bosch, Ex-presidente da Repblica Dominicana, Presidente do PLD; Georges Casalis, telogo protestante; Julio Cortazar, escritor argentino; Giulio
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Girardi, telogo catlico; Uwe Holts, membro do Partido Socialdemocrtico Alemo, membro do Parlamento da Repblica Federativa Alem; Alfred Kastler, Prmio Nobel de Fsica; John Mlgaard, membro do Partido Socialdemocrtico Dinamarqus, dirigente sindical; James Petras, professor de Sociologia na Universidade de Nova Iorque; Pham Van Bash, Presidente da Comisso pelos Crimes Americanos de Guerra no Vietn, Vice-presidente da Ordem dos Advogados da Repblica Democrtica do Vietn; Laurent Schwartz, matemtico; Alberto Tridente, Secretrio Nacional da F . L. M. (Itlia); Armando Uribe, professor de Direito Internacional, Ex-embaixador de Allende em Pequim. Ao longo da sua Sesso, ouviu numerosas testemunhas e relatrios, e examinou uma abundante documentao, seja escrita e/ou audiovisual. O Tribunal Russell, portanto, constata: A. Violao dos direitos humanos e dos povos 1. Que aps a Sentena pronunciada na primeira Sesso, a represso nem diminuiu, pelo contrrio continuou a se intensificar no Brasil, no Chile, na Bolvia, no Uruguai; que, com base nas informaes adicionais apresentadas ao Tribunal, absolutamente vlido o que foi declarado na primeira Sentena, isto , que os governos dos quatros Estados so culpados por violaes graves, repetidas, sistemticas dos direitos humanos; 2. Que foram apresentadas provas decisivas e concordes no fato de que o Estado de Direito sistematicamente destrudo e que, sejam as liberdades civis e polticas, sejam os direitos sociais e sindicais foram suprimidos nos pases seguintes: Guatemala, Haiti, Paraguai, Repblica Dominicana; que, portanto, deve-se estender aos governos destes quatro pases a condenao j expressa contra o Brasil, o Chile, a Bolvia e o Uruguai. 3. Que lhe foi feita denncia formal da violao dos direitos humanos na Nicargua e na Repblica Argentina; que atentados e assassinatos polticos so cometidos por parte das autoridades da Repblica Argentina ou com a sua cumplicidade; que o Tribunal se alarmou, principalmente, devido s condies dos refugiados polticos neste ltimo pas.
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4. Que seja o governo dos Estados Unidos, seja as autoridades locais porto-riquenhas que obedecem s suas ordens, transgridem a Resoluo 1514 (XV) da Assembleia Geral das Naes Unidas de 14 de dezembro de 1960, de acordo com a qual devia se efetuar a passagem incondicionada e imediata de todos os poderes aos povos que no tinham conseguido a independncia e que, desta forma, se transgridem as resolues concernentes ao Porto Rico adotadas em 1972 e 1973 pelo Comit Especial de Descolonizao criado pela mesma Assembleia. 5. Que o envenenamento dos recursos naturais, os prejuzos ecolgicos e a esterilizao das mulheres foram denunciados em muitos pases da Amrica Latina, e devem ser atribudos busca dissoluta de proveito por parte das companhias multinacionais norte-americanas; que isso acontece de forma particularmente grave e sistemtica em Porto Rico. 6. Que as comunidades de ndios da Amrica Latina, principais vtimas da agresso colonial, continuam por causa da presso e no interesse de companhias privadas, multinacionais e locais a ser o alvo de um regime discriminatrio mais ultrajante no mbito de povos j submetidos a uma represso global; que o governo do Brasil deve ser considerado responsvel pelo crime de genocdio, do qual foram fornecidas ao Tribunal provas precisas e circunstanciadas; que a integridade de algumas comunidades de ndios da Colmbia gravemente ameaada por atentados que o governo no reprime. B. Causas econmicas da violao dos direitos humanos e dos direitos dos povos O Tribunal constatou que os Estados Unidos e as companhias estrangeiras das quais as mais poderosas e numerosas so norte-americanas representadas na Amrica Latina por filiais ou sociedades das quais elas controlam a parte preponderante do capital e das atividades, exerceram e ainda exercem, com a cumplicidade das classes dominantes latino-americanas, uma interveno constante, cujo objetivo consiste em garantir os maiores proveitos econmicos e o controle estratgico. Tal interveno traduz-se: 510

Em uma presena macia de companhias multinacionais na maioria dos pases do continente latino-americano, cujas matrizes se encontram fora destes mesmos pases, e

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cuja simples presena levando em conta a importncia que elas assumem representa uma ameaa autonomia dos pases hospedeiros, e implica uma atividade orientada em responder s necessidades norte-americanas e no s necessidades do prprio pas; Na depredao das riquezas naturais, do subsolo, do meio ambiente, das matriasprimas, dos recursos em fora de trabalho e intelectuais destes pases, alm dos capitais conseguidos pelo processo de acumulao interna; No fato de que tais companhias conseguem que os governos locais assumam o nus das despesas de infraestrutura necessria s suas atividades, s vezes delegando a produo de produtos brutos ou semimanufaturados s companhias governativas subvencionadas, a fim de recuperar de forma vantajosa os elementos teis ao seu processo produtivo; Na importao de uma tecnologia que impede a formao de uma pesquisa e de um desenvolvimento nacionais, e que grava pesadamente na balana dos pagamentos com o custo dos direitos devidos s vrias patentes; Na exportao da parte preponderante dos proveitos realizados, e com a reutilizao local destes mesmos proveitos graas a mecanismos favorveis de iseno fiscal, tais a permitir s companhias estender o controle de ulteriores setores econmicos; Na utilizao necessria a tal processo de explorao de uma oligarquia local e de um governo por ela controlado, a fim de manter pisos salariais baixos, impor condies de trabalho inumanas, negar aos trabalhadores com todos os meios disposio o recurso aos direitos sindicais, de associao, de greve, e de impedir-lhes o exerccio destes com o uso da represso, at o assassinato; Com a progressiva degradao das faixas de distribuio de renda e reduo do poder aquisitivo dos salrios, a ponto de tornar possvel a acumulao descontrolada de capital, contrariamente ao que a propaganda da parte governante e ao que as companhias em questo pretendem sustentar, em um processo de pauperizao crescente das condies de vida das populaes que, distantes de progredir, regridem paralelamente ao crescimento da taxa de proveito das prprias companhias; Com o uso dos pases latino-americanos em funo dos interesses dos Estados Unidos da Amrica, com localizaes de setores produtivos orientados para o mercado estrangeiro, para as necessidades das classes privilegiadas, ou para tipos de produo destruidores do meio ambiente;
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Com uma oposio sistemtica a qualquer tentativa dos povos de reapossar-se dos instrumentos do seu desenvolvimento, oposio que se exercita com o abuso do poder econmico, a reduo das contribuies financeiras internacionais, o obstrucionismo aos fornecimentos e s exportaes, o bloqueio, as aes judicirias e outros procedimentos no exterior, a sabotagem dos grupos estrangeiros presentes no pas, o financiamento das greves dos patres e dos grupos reacionrios (imprensa, partidos, homens polticos, exrcito), a interferncia na atividade legislativa, at a interveno direta. Interveno direta, militar tambm, cuja lei do comrcio , assinada em 3 de janeiro de 1975 pelo Presidente dos Estados Unidos da Amrica, ameaa os povos que queiram fazer uso de seu prprio direito de dispor das prprias riquezas naturais e do seu direito soberania econmica.

De quanto antecedentemente exposto, resulta: Que as companhias multinacionais norte-americanas organizam para seu proveito a depredao dos recursos da Amrica Latina, e as violaes dos direitos humanos fundamentais que destes derivam; Que sua vontade e estratgia a de impedir o desenvolvimento econmico dos pases latino-americanos e a gesto do mesmo por parte das suas prprias populaes, com tudo o que em termos de pauperizao crescente esta vontade e estratgia significam; Que governo norte-americano e oligarquias locais so coautores desta depredao, destas violaes dos direitos, desta estratgia e das suas consequncias. Todos estes fatos constituem precisas violaes: do direito dos povos prpria autonomia; do direito dos povos de dispor das prprias riquezas naturais; do direito dos povos autonomia nos prprios negcios internos; do direito dos povos plena participao no processo e nas vantagens do desenvolvimento; do direito dos povos de escolher livremente seu sistema econmico e social; do direito dos povos a um preo justo e equnime das matrias-primas; do direito de qualquer povo de recuperar a prpria soberania permanente sobre os seus recursos naturais; do direito e do dever de qualquer Estado de combater o neocapitalismo e qualquer forma de ocupao e dominao, e as suas consequncias econmicas e sociais.
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Direitos proclamados pela Organizao das Naes Unidas e que, juntos, constituem um sistema coerente de Direito Internacional. Direitos humanos Com base em tais motivaes.

O TRIBUNAL
Recorda desde a Sesso de Roma ter declarado culpados de violaes graves, repetidas e sistemticas dos direitos humanos as autoridades que, de fato, exercem o poder no Brasil, no Chile, no Uruguai e na Bolvia, e confirma esta condenao. Levando em conta a gravidade destas violaes, declarou que elas constituem, em si, um crime contra a humanidade cometido pelas mesmas autoridades de fato em cada um dos quatro pases em questo. Declara, hoje, culpadas, s mesmas condies, as autoridades que, de fato, exercem o poder na Guatemala, no Haiti, no Paraguai e na Repblica Dominicana. Declara, alm disso, o governo do Brasil culpado pelo crime de genocdio. Os elementos de informao complementares apresentados ao Tribunal lhe impem constatar, ainda, que os direitos sociais e sindicais, as liberdades sindicais e de associao foram sistematicamente destrudas nos pases acima mencionados. Quanto Repblica Argentina, o Tribunal exprime sua profunda apreenso pelas prises, as persecues, as torturas e os assassinatos de militantes, operrios, profissionais e refugiados sul-americanos, e decide abrir imediatamente um inqurito para estabelecer a responsabilidade do governo argentino para estes acontecimentos. Direitos dos povos Declara os operrios das companhias multinacionais atentados soberania e ao direito dos povos.
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Declara que as atividades das companhias multinacionais e dos operadores estrangeiros nos pases da Amrica Latina considerados autorizam sua nacionalizao sem indenizao enquanto sano, ou com deduo dos proveitos excedentes. Declara, em igual medida, que as indenizaes s companhias internacionais por parte de governos ilegtimos e repressivos, em oposio lei que regula o ato de nacionalizao e o direito dos povos, carecem de validade e produzem um fato de responsabilidade imprescritvel para aqueles que receberam estas indenizaes, e para aqueles que as concederam. Denuncia as tentativas realizadas pelas companhias internacionais para serem reconhecidas enquanto sujeitos de Direito Internacional; Declara que elas respondem exclusivamente s jurisdies nacionais, e que a instituio de jurisdies especiais comuns aos Estados e s companhias multinacionais se ope ao Direito Internacional. Declara que algumas dessas multinacionais so coautoras de golpes de estado fascistas, como foi o caso da ITT no Chile. Condena as pessoas e as autoridades que se apossaram do poder com a fora e que o exercem desprezando os direitos de seu povo. Condena por este crime acusatrio as pessoas que atualmente exercem o poder no Brasil, no Chile, na Bolvia, no Uruguai, na Guatemala, no Haiti, no Paraguai e na Repblica Dominicana. O Tribunal declara que, no caso da Junta Militar presidida pelo general Pinochet no Chile, ela se encontra em situao de violao integral do Direito Internacional e, por isso, no tem direito de ser parte integrante da Comunidade organizada das Naes. Condena o governo dos Estados Unidos que encoraja ou favorece tais atividades. Por isso, condena os presidentes Nixon e Ford e os governadores dos Estados Unidos da Amrica, e em particular Henry Kissinger, cuja responsabilidade no Golpe de Estado fascista no Chile resultou evidente ao Tribunal com base tambm nos documentos publicados nos Estados Unidos.

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O TRIBUNAL
exige a soltura imediata de todas as pessoas detidas pela sua atividade e suas opinies polticas. Ele constata que para alguns pases Nicargua e Argentina investigaes adicionais devero ser operadas durante a prxima Sesso. Durante tal Sesso, devero ser definidas com mais preciso: a natureza e extenso das intervenes militares e policiais dos Estados Unidos, ou do Brasil, em outros pases da Amrica Latina; a influncia da formao militar fornecida aos membros dos exrcitos latino-americanos nas escolas de guerra dos Estados Unidos; o papel das multinacionais no processo de desculturao dos povos latino-americanos; a natureza dos laos de interdependncia entre as autoridades polticas e os poderes econmicos privados, para individuar com preciso as relativas responsabilidades.

O TRIBUNAL
DECIDE que uma cpia destas decises seja transmitida s autoridades internacionais e nacionais para as quais foi enviada a sua primeira Sentena.

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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TRIBUNAL RUSSEL II PARA JULGAR A REPRESSO NO BRASIL, NO CHILE E NA AMRICA LATINA

SECRETARIA-GERAL: VIA DELLA DOGANA VECCHIA, 5 TELEFONES: 659953 - 653529 - 00186 ROMA

SENTENA

TRIBUNAL RUSSEL II ROMA, JANEIRO DE 1976

1. PREMBULO 2. APRESENTAO DOS FATOS I. A VIOLAO DOS DIREITOS SOCIAIS II. UMA ESTRATGIA DE PILHAGEM E DESTRUIO III. O PAPEL DOS ESTADOS UNIDOS DA AMRICA 3. CONCLUSES DA APRESENTAO DOS FATOS 4. CONVOCAO

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COMIT DE HONRA
Presidente: Jean-Paul Sartre Membros: Bussi de Allende Hortensia; Chenu M. Dominique; Chomsky Noam; Luria Salvador; Niemller Martin; Pablo Neruda e Sebastian Matta. JURADOS PRESIDNCIA Presidente: Lelio Basso VICE-PRESIDENTES Vladimir Dedijer; Gabriel Garcia Marquez; Franois Rigaux e Albert Sobol. Membros: Abu Omar, Bosh Juan; Cabral Luis; Casalis Georges; Cortazar Julio; Girardi Giulio; Kastler Alfred; Maspero Emilio; Metz J. B.; Mlgaard John; Nordmann Joe; Papandreu Andreas; Petras James; Pham Van Bach; Schwartz Laurent; Spock Benjamin; Steffen Jochen; Trentin Bruno; Uribe Armando e Wald Georges.

1.
1. PREMBULO
No momento da sua constituio, em 6 de novembro de 1973, o Tribunal Russel II expressou-se acerca da sua legitimidade nos seguintes termos: Ele no rejeita a ideia natural de um tribunal ser a emanao de um poder. Uma sociedade to pouco organizada quanto o meio internacional regida por um poder difuso no necessariamente em entidades jurdicas, os Estados, e tampouco obrigatoriamente em seus governantes responsveis perante o povo, mas, antes e sobretudo, emanado destes prprios povos. O nico fundamento nacional e real da ordem internacional a vontade de paz dos homens e das mulheres convencidos da sua solidariedade. At hoje, os governos afirmaram serem os nicos rgos da sociedade internacional. Tamanha pretenso to pouco justificvel quanto foi decisiva a ao internacional dos governantes ao frearem o desenvolvimento do direito e o progresso da solidariedade internacional, ao invs de impulsion-los. O Tribunal Russell esforar-se- para expressar as aspiraes da comunidade internacional.
519

Os fatos que o Tribunal condena so consumados no exerccio de um poder, no to somente aqueles dos governos, mas, sobretudo, a ao dos poderes econmicos privados. Contra estes poderes, ou seja, contra o emprego da fora, imperativo fazer prevalecer o direito, em seu mais amplo sentido, incluindo normas ticas fundamentais. Embora o poder de julgar seja um dos mais perigosos, ainda assim os membros do Tribunal Russel acreditaram que o silncio os tornaria cmplices de fatos, relativamente aos quais, por excesso de escrpulos jurdico, eles tivessem hesitado em empreender o exame. Afirmar que no se deve imiscuir-se em poltica conceder o seu apoio queles que detm o poder e, como natural consequncia, colaborar com a sua poltica. Abster-se de julgar as injustias das quais povos inteiros so vtimas, to logo delas se toma cincia, equivale, em razo do silncio, a se colocar ao lado dos carrascos e torturadores.

2.
No somente no existe Tribunal Internacional apto a acolher as demandas dos povos oprimidos, mas, em suplemento, os juzes naturais destes povos, eles prprios, colaboraram na destruio do Estado de Direito. O Tribunal Russell no pretende somente suprir uma lacuna da ordem jurdica internacional, ele deve igualmente ser capaz de sanar as injustias cometidas por aqueles cuja prpria e primeira misso consistia em fazer justia. De novembro de 1973 a janeiro de 1976, o Tribunal Russell II reuniu-se em trs sesses, a primeira, consagrada ao exame das violaes dos Direitos Humanos ocorreu em Roma, de 30 de maro a 6 de abril de 1974. A segunda teve lugar em Bruxelas, de 11 a 18 de janeiro de 1975, e examinou as causas e os mecanismos econmicos da represso. Por fim, a terceira, realizada em Roma de 10 a 17 de janeiro de 1976, tratou mais especificamente das responsabilidades das Foras Armadas, dos mecanismos da dominao cultural e do papel do direito. No transcorrer destas sesses, os jurados do Tribunal ouviram (mais de cento e cinquenta) denunciantes e testemunhas, tomando cincia de considervel documentao escrita, fotogrfica e cinematogrfica. A presente sentena diz respeito ao conjunto dos trabalhos e apresenta o conjunto das concluses do Tribunal.

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3.
OS SINTOMAS OU A PONTA DO ICEBERG
O Tribunal examinou prioritariamente as condies dos Direitos Humanos, das liberdades fundamentais e Direitos Sociais, assim como o nvel de vida das populaes nos pases considerados. A investigao voltou-se para os aspectos mais evidentes e imediatos das relaes sociais e polticas em vigor nestes pases, o seu comportamento em relao a determinados valores cuja aceitao atualmente universal na conscincia dos povos.

I. A VIOLAO DOS DIREITOS HUMANOS E DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS

A anlise da situao dos Direitos Humanos e das liberdades nos pases considerados evidenciou que, no plano institucional, cada um destes pases apresenta uma condio jurdica de suspenso de toda e qualquer garantia constitucional no que diz respeito aos direitos fundamentais da pessoa. Esta condio o ponto de chegada em comum de processos poltico-institucionais frequentemente bem distintos, os quais passamos a brevemente indicar: a) aquele do Brasil, em que uma pretensa revoluo, agora atingindo os seus 12 anos, aps ter entregue o poder aos militares, produziu duas constituies, 14 atos institucionais (espcie de fonte legislativa fundamental), bem como uma srie de outras importantes alteraes institucionais que deveriam ter estabilizado de modo definitivo o novus ordo . b) aquele do Chile, onde o sangrento golpe de Estado de 11/9/1973 marcou o incio de uma srie de bandos militares, decretos-lei e outros atos legislativos, atravs dos quais os chefes militares tentam, sem terem obtido completo xito at o momento, oferecer um enquadramento institucional formalmente definido e coerente com a situao que eles prprios criaram.

4.
c) aquele do Uruguai, no qual uma completa estrutura institucional de tipo liberal foi primeiramente corroda por dentro, atravs do emprego ilegalmente amplo e reiterado dos poderes excepcionais do presidente, a repetio das violaes das garantias constitucionais fundamentais do cidado e a extenso progressiva dos poderes das Foras Armadas; para ser enfim formalmente abandonado por dissoluo do Parlamento e dos organismos eleitos.
521

d) aquele da Bolvia, em que os militares no poder no aparentam sequer lograr levar a cabo a estruturao jurdica do Estado e onde eles se abrigam no instrumento do estado de stio prolongado indefinidamente; aps terem em vo institudo (decreto de 23/07/1974) uma comisso encarregada de traar as linhas gerais da nova ordem. e) aquele da Argentina, onde, sob o vu de instituies democrticas ainda aparentemente em vigor, cerca de um milhar de pessoas foram brutalmente assassinadas e mais de 4.000 outras foram encarceradas, dentre as quais uma ampla maioria colocada disposio do poder executivo est presa sem processo ou julgamento, onde todo movimento sindical em luta contra os monoplios brutalmente reprimido e colocado sob o controle direto do Estado, onde, finalmente, so capturados, presos, torturados e assassinados os numerosos refugiados dos outros pases latino-americanos que, fugindo da represso em seu prprio pas, l acreditavam poder encontrar refgio. f) aquele da Colmbia, na qual o restabelecimento do estado de stio possibilita o desenvolvimento aberrante da justia militar, transformada em instrumento geral de represso e de intimidao, onde a prtica sistemtica de um amlgama de oposio poltica e delinquncia penal legitima o esquadrinhamento das cidades, limitando as liberdades fundamentais de associao e de circulao, onde os indgenas so maciamente encarcerados e at assassinados.

5.
g) aquele da Nicargua, em que o governo Somoza, apoiado pela Guarda Nacional treinada e amparada por instrutores sul-vietnamitas, conselheiros militares brasileiros e rangers norteamericanos, reina pelo terror e pelo assassinato, multiplicando os campos de concentrao, destruindo vilarejos inteiros e submetendo o pas pilhagem. h) aquele do Paraguai, onde a mais antiga ditadura poltica do continente mantm todos os poderes constitucionais nas mos do presidente da Repblica, onde centenas de prisioneiros polticos definham nas prises, algumas vezes h mais de 17 anos, onde a Central Paraguaia dos Trabalhadores no passa de um instrumento de controle do movimento operrio (a tal ponto de o seu secretrio-geral ser considerado pelo general Stroessner como membro do governo, imagem do embaixador dos E.U.A.). i) aquele do Haiti, no qual a lei marcial permite aos tribunais militares confiscarem os bens de
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particulares, proibirem aos filhos da terra de frequentarem as universidades e suspenderem os

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seus direitos civis, onde milhares de opositores foram detidos, encarcerados e assassinados, onde o governo entrega milhares de haitianos ao ignbil comrcio de plasma sanguneo. j) aquele da Repblica Dominicana, em que a prtica do banimento foi generalizada, onde o habeas corpus negado de fato e de direito, onde o assassinato poltico foi alado a mtodo de governo. k) aquele da Guatemala, onde o assassinato poltico tornou-se um mtodo de governo: tendo a ao de grupos clandestinos de extrema direita feito, entre 1970 e 1974, de 5.000 a 10.000 mortos, em um universo populacional de aproximadamente 5 milhes de habitantes.

6.
l) Aquele de Porto Rico, no qual o governo dos Estados Unidos da Amrica, assim como as autoridades locais porto-riquenhas, violam as eleies para a Assembleia Geral da O.N.U. e para o Comit Especial de descolonizao, negando ao povo porto-riquenho o direito inalienvel autodeterminao e mantendo uma rgida dominao colonial (condicionamento cultural, poluio, esterilizao das mulheres porto-riquenhas, etc.) Em todos estes sistemas, aparentemente to distintos: a) a liberdade individual est institucionalmente exposta s investidas arbitrrias por parte do poder: quer seja atravs dos mecanismos das leis de Segurana Nacional, em vigor na maioria destes pases e punindo toda e qualquer manifestao oposicionista diante do poder estabelecido, ou por meio de atentados que conferem s foras de segurana militar o poder de deter, sem nenhum controle prvio, qualquer suspeito de infrao aos ditames da Segurana Nacional; quer seja por intermdio do poder concedido ao executivo de colocar em priso administrativa qualquer pessoa que, aos seus olhos, represente um perigo para a segurana do pas; ou ainda em funo do efeito combinado destas duas medidas. b) o processo justo no garantido aos opositores polticos, reais ou considerados como tais, pois eles esto submetidos jurisdio dos tribunais militares ou de outras jurisdies de exceo. c) o direito de asilo sistematicamente violado e os opositores polticos dos diferentes pases, os quais tenham logrado encontrar refgio em pases vizinhos, so entregues aos seus carrascos nacionais medida que a ditadura militar domina os pases que haviam concedido asilo.
523

7.
Dos numerosos relatrios e testemunhos apresentados ao Tribunal, resulta, em suplemento, que todos os pases considerados apresentam uma situao de violncias ilegais praticadas pelas instituies, que vo das detenes arbitrrias s mais horrveis torturas, passando pelos assassinatos. De viva voz por parte de vrias vtimas e sobreviventes desta violncia, da leitura dos espantosos documentos enviados ao Tribunal, do fundo das cadeias da Amrica Latina, dos acachapantes dossis montados ao longo das trs sesses, o Tribunal colheu a prova de uma violncia sangrenta e decadente que se abate de modo permanente na maior parte do continente latino-americano. Dos crimes do Esquadro da Morte no Brasil e no Uruguai, s execues sumrias da AAA [Aliana Anticomunista Argentina] na Argentina e prtica generalizada da tortura, frequentemente seguida de morte, perpetrada pela Direo Nacional de Inteligncia [DINA] no Chile e pelas Foras da Junta no Uruguai, passando pelos massacres de Cochabamba, na Bolvia, e pelos assassinatos em massa de camponeses na Nicargua, trata-se, sob diferentes formas, sempre e invariavelmente da mesma barbrie que marca a degenerescncia das relaes humanas nos pases examinados. A destruio sistemtica do Estado de Direito surge assim aos olhos do Tribunal como algo estreitamente ligado ao terror e tortura, permitindo-lhes expandirem-se at se tornarem um instrumento de administrao da sociedade. No tocante tortura, o Tribunal constatou que ela se desenvolve mediante um processo sensivelmente comum a todos os pases envolvidos: os documentos e testemunhos coletados permitiram estabelecer que a sua forma primitiva, cujo objetivo essencial consistia em obter confisses para fabricar processos ou coletar informaes a fim de proceder a detenes arbitrrias, neste momento est superada.

8.
De instrumento de informao, ela se travestiu em sano suplementar e gratuita. Alm dos julgamentos e das penas, ela visa neutralizar as foras democrticas e revolucionrias ao provocar o sofrimento fsico, a humilhao, o aniquilamento das pessoas ou a sua acusao por meio de atos de traio artificialmente provocados. Porm, mais alm daqueles que lutam, a tortura enderea-se essencialmente ao conjunto da populao, a fim de intimid-la e reduzi-la submisso diante de uma sociedade apoltica.
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1.
2. APRESENTAO DOS FATOS
A violao dos Direitos Sociais: a anulao das conquistas dos trabalhadores e a queda do nvel de vida das massas. Este sistema brutal de dominao inclui a supresso de todos e quaisquer direitos econmicos e sociais, ou seja, deste conjunto de direitos que outorga ao cidado um crdito, perante coletividade, em prol de melhores condies de vida, garantindo consequentemente o exerccio das atividades que lhe permitam, em qualquer sociedade liberal, alcan-las (direito de livre associao sindical, direito de greve). Estes direitos garantidos pelo Art. 23 pargrafo 4 da Declarao Universal dos Direitos Humanos so negados aos trabalhadores dos pases examinados: com efeito, estes ltimos no podem nem se associar livremente, nem fundar sindicatos e tampouco recorrer greve. Em particular, apenas para citar alguns exemplos: no Brasil, a proibio de qualquer ao sindical e da greve foi associada ao congelamento salarial e perda, pelos trabalhadores, do direito de negoci-los por intermdio das suas organizaes sindicais; a concesso de terras anteriormente ocupadas por pequenos agricultores a empresas do grande latifndio; a reduo para 12 anos da idade mnima para o trabalho das crianas, contrariando o art. 16 da Carta Americana que fixa aos 14 anos a idade mnima para o trabalho. No Chile, a dissoluo da Central nica dos Trabalhadores (CUT) e a deteno e o assassinato dos seus dirigentes foram sucedidas pela criminalizao dos atos grevistas, pela perda da garantia de emprego para todos os trabalhadores, pela restituio de terras aos latifundirios expropriados, pela dissoluo dos organismos de representao criados pelos operrios e camponeses. No Uruguai, as associaes sindicais foram dissolvidas e proibidas, a greve considerada como um crime, os salrios congelados.

2.
Na Bolvia, a Central Obrera Boliviana foi dissolvida, os dirigentes sindicais encarcerados. Na Argentina, os sindicatos foram colocados sob a vigilncia por parte do governo que pode decretar a sua dissoluo; so punidas as greves efetuadas durante conflitos trabalhistas e declaradas ilegais pela autoridade; os dirigentes sindicais so presos ou assassinados.
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Paralelamente represso sindical e social generalizada; os pases examinados apresentam um quadro de empobrecimento progressivo das populaes, de misria crescente das massas. Em determinados casos, este cenrio vem inserir-se em uma crise econmica mais geral que provoca a queda dos investimentos, da produtividade do trabalho, do produto nacional: este , por exemplo, o caso do Chile de Pinochet; em outras regies, em contrapartida a este empobrecimento, assistimos a um desenvolvimento econmico baseado em investimentos macios, em elevados ndices de exportao, no crescimento do produto nacional, o Brasil um exemplo, ao menos para toda a dcada de 1964/1973. Porm, sejam quais forem os avatares do sistema econmico nacional, os trabalhadores sentem na pele a constante diminuio da parte da renda nacional que lhes caberia, vendo as suas condies de vida desceram a nveis subhumanos, em um sistema social em franca degradao. Ainda em relao ao Brasil, para comprar a cesta bsica mensal estabelecida para uma famlia mdia, um operrio que trabalhava 87 horas, em 1965, j trabalhava 177 horas em 1974.

3.
Neste mesmo pas, a cada 5 minutos, um novo caso de tuberculose registrado e a cada 30 minutos uma pessoa morre desta doena; 1,3 habitante por mil sofre com a lepra; 40 milhes de pessoas tm malria; a mortalidade infantil, que na cidade do Rio de Janeiro de 50 por mil, atinge 150 por mil no Nordeste; a porcentagem dos acidentes de trabalho que era de 14,57% em 1969, atingiria 22,78% em 1973; mas, em contrapartida, a produtividade dos operrios havia aumentado em 56%. No Chile, um ano apenas aps o golpe de Estado, a grande maioria dos trabalhadores teve o seu poder de compra reduzido em ao menos 50%; e desde ento a situao agravou-se progressivamente. Os assalariados e os funcionrios de nvel inferior, os quais poca do governo Allende dispunham de 55% da renda nacional, dispem atualmente de somente 33%, em que pese a queda vertiginosa do produto nacional. 85% da populao encontra-se abaixo do nvel de pobreza e sofre de desnutrio. Segundo o reputado Wall Street Journal (novembro de 1975), mais da metade das crianas chilenas sofrem de anemia aguda, enquanto 25% da populao est desempregada. Na Argentina, uma inflao galopante achata as rendas do trabalho: no decorrer dos nove primeiros meses de 1975, os preos aumentaram 257 ,7%, ao passo que os salrios dos trabalhadores no especializados da indstria haviam aumentado em 175,4%.
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No Uruguai, inflao acrescentado o desemprego: em 1972 a taxa de desemprego era de 20%. Na Guatemala, 2,1% dos proprietrios de terras possuem 62% das terras cultivveis.

OS MECANISMOS ECONMICOS
Quem lucra com a represso? Estes dados levaram o Tribunal a se questionar acerca de quem seria o responsvel pela economia nos pases considerados, bem como a tentar ir alm da observao superficial das relaes dos homens com o poder poltico, alm das suas condies de vida, para buscar as foras econmicas subjacentes a estas relaes e condies.

4.
Destarte, nestes pases identificou-se que o poder econmico encontra-se em grande parte nas mos de poderosos grupos industriais, cujos centros decisrios esto alm das fronteiras da Amrica Latina. Estes grupos controlam a produo e a comercializao das matrias-primas (na Bolvia, por exemplo, eles controlam 70% do tungstnio, 65% do cobre, 40% da prata, 60% do volfrmio e 100% do antimnio), assim como a produo de produtos manufaturados e principalmente destinados exportao (no Brasil, por ex., a participao das empresas estrangeiras dentre as 10 principais empresas do setor, em 1972, estava assim dividida: produtos farmacuticos 100%, automveis 93%, alimentao, txtil, eletricidade e eletrnica 75%). Alm disso, estas empresas so proprietrias ou gerenciam de importantes empresas agrcolas (par ex.: a Broeke Bond, a Liebig, a Internacional Product Corporation, no Paraguai; a United Brands, em Honduras, Panam, Guatemala, Costa Rica e Colmbia; a Gulf and Western na Ilha de So Domingos). Ainda que uma parcela importante da produo das matrias-primas e das primeiras transformaes industriais (ao e metais no ferrosos) se encontre nas mos do Estado, o seu preo mantido em nveis artificialmente baixos representa uma subveno oculta, concedida aos grupos internacionais produtores de bens durveis. O conjunto dos dados coletados pelo Tribunal demonstrou que a atividade destes poderosos grupos econmicos que os especialistas (e atualmente at mesmo em linguagem corriqueira) denominam Multinacionais ou Transnacionais determinante para todo o continente sul-americano. Trata-se de potncias cujo peso financeiro , muito amide, superior quele de todo um Estado.
527

5.
Os grupos econmicos locais, os quais nos pases considerados controlam uma parte da produo agrcola e da produo industrial destinada ao mercado interno, so necessariamente satlites subalternos destes colossos, cabendo ao Tribunal, por conseguinte, voltar-lhes a sua ateno.

AS MULTINACIONAIS.
Os relatrios e a documentao das quais dispe o Tribunal confirmaram que as grandes empresas multinacionais constituem a forma necessariamente assumida pelas estruturas de produo e troca prprias ao regime de economia capitalista, justamente quando esta ltima alcanou o seu atual estgio de desenvolvimento. Em outros termos, a empresa multinacional aparenta ser o ponto de chegada inevitvel da concentrao do capital, uma tendncia constante do desenvolvimento econmico capitalista que levou a empresa a apresentar dimenses sempre mais amplas: da oficina grande indstria, dos trustes aos monoplios. Justamente esta lei, prpria ao capitalismo, que conduziu criao de imprios industriais que empregam o trabalho de centenas de milhares de homens, produzem em escala mundial, investem somas iguais ou superiores ao oramento de Estados inteiros. No decorrer das ltimas dcadas, este processo ganhou impulso com a fantstica acelerao do progresso tecnolgico que, por um lado, exige sempre mais complexos e custosos e, por outra parte, coloca ao servio da indstria o computador e as telecomunicaes via satlite, graas aos quais, a direo, o planejamento e o comando a longa distncia de empresas de dimenses at hoje inimaginveis tornamse atualmente possveis. Este fenmeno ainda foi facilitado por uma srie de circunstncias que caracterizaram a economia capitalista ao longo do perodo imediatamente subsequente Segunda Guerra Mundial: trata-se da livre circulao dos capitais no mercado internacional, da possibilidade de a empresa investir em pases distintos

6.
daquele onde a matriz est sediada, da relativa liberalizao das trocas no seio do mundo capitalista; todos fatores que possibilitam s grandes empresas extrarem do capital financeiro internacional do que alimentarem os seus programas, diversificarem a produo, implantarem
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unidades fabris em diversos pases, desfrutando das possibilidades de investimento nas mais

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favorveis circunstncias do ponto de vista fiscal, salarial, social e poltica; e, em definitivo, utilizarem a sua vantagem exclusiva inerente mobilidade internacional do capital, em oposio relativa estabilidade das massas laboriosas.

A NOVA ORDEM MUNDIAL DAS MULTINACIONAIS E A CENTRALIZAO DA PRODUO

O resultado deste estado de coisas a crescente internacionalizao da economia capitalista, ou seja, a tendncia a se estruturar em escala mundial, segundo frmulas e mdulos que supem uma organizao mundial dos mercados de abastecimento, produo e venda. Ao mecanismo tradicional do comrcio internacional entre pases industrializados e pases produtores de matrias-primas, no qual impera a lgica segundo a qual os pases industrializados fixam tanto o preo dos produtos manufaturados que exportam quanto aquele das matrias-primas por eles importadas, vem associar-se e em grande parte substituir, o sistema da produo in loco por parte das multinacionais, quer se trate da extrao ou do cultivo das matrias-primas ou da produo de artigos acabados, destinados venda no prprio pas ou exportao. Centralizado no que tange s decises, o novo sistema de produo internacional descentralizado no que compete a uma srie de atividades produtoras, levadas a cabo nos prprios pases industrializados, assim como nos pases das filiais do Terceiro Mundo, transformados em bases para a exportao em direo aos pases industrializados. Essa lgica agrava as trocas desiguais entre pases do centro e pases da periferia. A nova ordem hierrquica da economia mundial capitalista e o dualismo do desenvolvimento que agrava

7.
as desigualdades entre pases e no interior de cada pas, so as principais caractersticas do modelo feito sua imagem e semelhana que as multinacionais gostariam de impor ao mundo. Mas a reestruturao da economia mundial ainda mais estimulada pelo processo relativo especializao internacional da produo. Este processo tem duas facetas: 1) por um lado, ele tende a atribuir metrpole do capitalismo as produes ditas de
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ponta e que requeiram uma tecnologia mais avanada. Assim sendo, os setores-chave da economia encontram-se concentrados nas mos de algumas multinacionais e, atravs dessas,

no cinturo metropolitano do capitalismo; a fora de uma e das suas consortes mede-se ento, no to somente pelo volume dos investimentos no estrangeiro, mas, igualmente e de modo essencial, pela tecnicidade das produes que elas controlam e pelo condicionamento que, graas a estas produes, elas so capazes de exercer sobre o conjunto das atividades econmicas dos pases capitalistas. Setores-chave inteiros esto agora praticamente sob o controle exclusivo de algumas multinacionais: do setor da aeronutica, onde a construo de naves intercontinentais praticamente da alada de trs empresas (Boeing, Lockhedd e Douglas); ao setor da informtica, em que a IBM e a Control Data exercem um quase monoplio; ao setor das telecomunicaes, dominado pelas empresas ITT, ATT e Bell Telefonia; construo de centrais nucleares, onde somente os canadenses lograram xito em fazer frente aos dois colossos americanos, a Westinghouse e a General Electric. 2) por outro lado, o processo da especializao internacional do trabalho tende a realizar,

por meio da disperso das fbricas em diferentes pases, uma fragmentao das diferentes fases da produo em funo das zonas e regies scio geogrficas; destarte, o produto de uma usina no jamais um produto acabado e no pode ser utilizado, salvo no quadro de todo o ciclo produtivo que ocorre atravs de uma srie de unidades industriais situadas em diferentes continentes. O prprio conceito de mercado internacional desaparece,

8.
assim, para os produtos de cada fbrica, os quais circulam de pas a outro no espao integrado s multinacionais e de acordo com um preo que no determinado pelo mercado, mas estabelecido no mbito do planejamento mundial da empresa. Toda e qualquer regio internacional envolvida por estes fenmenos tem tendncia a se remodelar como uma imensa fbrica capitalista, com a sua diviso do trabalho, a sua hierarquia, os seus centros decisrios, as suas estruturas intermedirias e subalternas, a sua massa de fora-trabalho. Continentes inteiros, imagem da Amrica Latina, so reduzidos categoria de fornecedor de fora-trabalho desqualificadaou pouco qualificada; alm disso, assiste-se igualmente nas regies menos desenvolvidas do mundo uma tentativa de redistribuio dos papis e das competncias, mediante a qual se atribui a estes pases no industrializados aquelas atividades industriais poluentes ou que requeiram uma tecnologia de segunda ordem.

A AMRICA LATINA E AS MULTINACIONAIS

A Amrica Latina constitui um terreno de predileo para a atividade das multinacionais;
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primeiramente, porque numerosos pases desta regio so fornecedores de matrias-primas

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dentre as mais importantes do mundo, tendo representado o contraponto tradicionalmente desfavorecido dos pases industrializados, em um comrcio internacional que se desdobra segundo o esquema das trocas desiguais; em segundo lugar, porque no transcorrer deste sculo a Amrica Latina tornou-se o quintal do capitalismo americano; finalmente, porque malgrado as tentativas levadas a cabo por tal ou qual pas da Amrica do Sul em nenhum dentre eles a burguesia nacional soube criar as condies para uma acumulao do capital que permitisse a industrializao do pas. No incio da segunda metade de nosso sculo, ou seja, no momento em que o cenrio econmico comea a ser dominado pelas multinacionais, o quadro referente aos pases da A.L. essencialmente o seguinte: grandes propriedades agrcolas nas mos de uma oligarquia nacional; controle das matrias-primas por parte de empresas estrangeiras; livre comrcio desenfreado, baixo nvel salarial, dimenses modestas e desenvolvimento pfio do mercado interno; presena de empresas estrangeiras que fabricam produtos industriais sobretudo destinados exportao.

9.
Este cenrio, caracterizado por uma pobreza crescente e pela marginalizao progressiva das amplas massas, fortemente instvel e coloca para o capital financeiro internacional e aos poderosos grupos econmicos a ele associados o imperativo de um controle contnuo da situao poltica da regio, a fim de evitar a evoluo do estado de coisas, na pior das hipteses, em direo a formas de nacionalismo capazes de gerar a reivindicao da independncia econmica do pas. Em ltima anlise, as ditaduras examinadas pelo Tribunal constituem a resposta do capital monopolista ao problema acima indicado, expressa atravs das multinacionais. Destarte, explica-se o apoio determinante oferecido pelas oligarquias locais aos grupos econmicos internacionais, quer seja atravs da manuteno de governos opressores ou atravs da derrubada de qualquer governo progressista; do mesmo modo explica-se o estreito entrelaamento entre os governos destas oligarquias e os grupos econmicos internacionais. bem verdade que a economia capitalista sempre necessitou da interveno do Estado: as polticas aduaneiras, monetrias, financeiras, etc. foram instrumentos de interveno; as necessidades destas intervenes cresceram juntamente com o desenvolvimento do capitalismo: a grande crise de 1930 revelou a incapacidade do sistema capitalista em, desde ento, recolocar em movimento o mecanismo do lucro sem o auxlio do Estado. Na poca das multinacionais, este aspecto da economia capitalista assume novas formas: desde logo, para o capital no mais se trata de to somente requerer a interveno do Estado de origem, mas, igualmente, de garantir
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em seu proveito a docilidade incondicional dos governos dos pases nos quais elas atuam, em particular, no que diz respeito queles onde a expanso ocorre mediante o emprego dos mecanismos coloniais de espoliao econmica desenfreada do pas hospedeiro. De onde deriva a ingerncia contnua e manifesta das multinacionais nos assuntos de poltica interna dos diferentes pases da Amrica Latina.

10.
No desenrolar dos seus trabalhos, o Tribunal reuniu provas de preciso absoluta no tocante ao papel da ITT na preparao do golpe de Estado que derrubou o governo democrtico e legtimo do Presidente Allende. Esta atividade criminosa posterior e definitivamente atestada pelas investigaes do Senado americano referentes s multinacionais. Contudo, a ao da ITT no um caso isolado, tendo em vista que, desde 1971, um comit ad hoc dirigido por Merriam da ITT foi constitudo em Washington, com a participao do Bank of America, da Konnecott, da Grace, da Pfizer e da Ralston Purina, visando exercer presso sobre o governo dos E.U.A. para a adoo de uma linha dura nas relaes com o Chile. Em relao ao Brasil, na vspera do golpe de Estado que derrubou Joo Goulart, as multinacionais financiavam o IPES (Instituto de Pesquisas Econmicas Sociais), cujo objetivo consistia em introduzir provocadores no interior dos sindicatos e corromp-los, assim como as organizaes estudantis, os grupos polticos e a imprensa; os mesmos grupos financeiros e, especialmente, a Hanna Mining Corporation, financiavam o IBAD (Instituto Brasileiro de Ao Democrtica) que tinha por meta corromper polticos e jornalistas.

11.
Fruto destas intervenes, os regimes instaurados nos pases da A.L. so, inequivocamente, favorveis aos interesses das Multinacionais: em 1970, o nvel da taxa de lucro dos investimentos das multinacionais no Brasil atingiu 20%; neste mesmo pas, um decreto datado de 28 de agosto de 1972, no1236, isenta de qualquer tributao a importao de filiais industriais estrangeiras com produo voltada para a exportao. Na Bolvia, a Mineral and Chemical Philips Co. e a U.S.S. haviam solicitado ao governo Torres uma indenizao de 12 milhes de dlares para a nacionalizao da jazida de zinco da mina Mathilde, os tcnicos da COMIBOL, entretanto, haviam calculado a indenizao deveria ser da ordem de 8 milhes de dlares; logo aps a tomada do poder por Banzer, as mesmas
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empresas requereriam 25 milhes de dlares: a indenizao paga por Banzer foi de 13,4

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milhes de dlares, depositados em um nico pagamento; para efetuar este pagamento, a Bolvia teve que recorrer ao crdito do Bank of America e do First Nacional CityBank; de tal sorte que, considerando os juros inerentes a este crdito, a indenizao alcanou a cifra de 18,5 milhes de dlares. No Uruguai, durante a ditadura legal de Pacheco, os bancos e os frigorficos foram desnacionalizados. No Chile, Pinochet decidiu regularizar a situao da ITT, aps a passagem para o controle da CORFO das aes que esta empresa detinha na empresa estatal de telefonia do Chile.

II. UMA ESTRATGIA DE PILHAGEM E DESTRUIO

Entrementes, as vantagens obtidas pelas multinacionais so representadas pela pilhagem das riquezas naturais do pas hospedeiro (o solo, as matrias-primas, o potencial energtico), do trabalho dos seus habitantes, dos seus recursos intelectuais. Os superlucros realizados na A.L. so na realidade em sua grande parte exportados, privando assim o pas dos capitais necessrios acumulao interna; quando eles so reinvestidos in loco, isso ocorre custa de privilgios fiscais exorbitantes (e, portanto, de uma nova pilhagem em detrimento da coletividade nacional) e para com o intuito de controlar novos setores da economia. Os governos

12.
locais arcam integralmente com o custo das infraestruturas necessrias s atividades das Multinacionais, renunciando, de alguma forma, a orientarem o desenvolvimento da produo: justamente assim, as filiais latino-americanas dos grandes grupos econmicos importam das suas respectivas regies originais os produtos de alta tecnologia dos quais necessitam, impedindo assim o desenvolvimento da pesquisa e da produo nacional no setor e incidindo pesadamente na balana de pagamentos do pas hospedeiro. A atividade das EMN [Empresas Multinacionais], em suplemento, provoca no to somente o jugo e o empobrecimento progressivo dos pases de A.L., mas igualmente a agregao do territrio, tanto no plano ecolgico, quanto tnico e urbanstico. Reservas naturais de valor inestimvel tais como a floresta Amaznica foram escancaradas para a criao de
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pastos ou reas de prospeco mineral, ou ainda para a construo de estradas que servem exclusivamente aos planos estratgicos de penetrao das EMN. No corao da Amaznia, foi traada uma rede de vias gigantescas (sendo a Transamaznica a mais conhecida), as quais devero abrir as riquezas da floresta (jazidas de titnio, cromo, cobre, nquel, etc.), bem como as margens dos seus cursos dgua, explorao capitalista. O avano deste front expansionista determina a progressiva destruio das populaes indgenas: quer seja em decorrncia do contato brutal instaurado entre estas populaes e um tipo de civilizao, em determinados aspectos portadora da morte para uma estrutura tnica primitiva; quer seja em razo da destruio das suas fontes de subsistncia; ou, finalmente, devido s violncias que so igualmente exercidas contra estes povos. Das 230 tribos indgenas identificadas no Brasil em 1900, mais da metade est hoje dizimada e as demais esto em vias de rpido desaparecimento. Neste caso, trata-se efetivamente de genocdio, na mais pura acepo do termo. E quando esta penetrao no comporta a destruio das populaes autctones, ela determina, de todo modo, grandes perturbaes na sua distribuio populacional, pois considerveis massas humanas

13.
so levadas a emigrar e a se concentrarem nas periferias das cidades, contribuindo para inch-las de maneira espantosa. A definio da estratgia com respeito utilizao dos recursos da Amrica Latina e urbanizao do seu territrio assim completamente usurpada dos povos do continente e transferida s EMN: so os programas destas ltimas que determinam a rede de transportes, os novos planos urbansticos, os deslocamentos da fora-trabalho, a destruio dos recursos florestais, a modificao dos sistemas hidro geolgicos e assim sucessivamente, at chegarmos ao aspecto alucinante que as grandes cidades em breve apresentaro (em 1980, So Paulo ter uma populao de aproximadamente 25 milhes de habitantes e no ter nem rede de esgotos ou de distribuio de gua potvel, nem tampouco habitaes suficientes, etc.).

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III O PAPEL DOS ESTADOS UNIDOS DA AMRICA E.U.A. e Multinacionais
Este sistema de dominao tem como centro motor prprio, do ponto de vista econmico, poltico, militar e cultural, o Estado dirigente do capitalismo: os E.U.A. O termo multinacional , empregado para definir os grupos econmicos dominantes, no deve induzir-nos a erro: assim como o Tribunal constatou no tocante maior parte das grandes empresas, a zona de absoro e utilizao dos lucros e o centro decisrio encontram-se nos prprios Estados Unidos. Em 1971, em um total de aproximadamente 165 bilhes de dlares em investimentos estrangeiros espalhados pelo mundo, mais da metade provinha dos Estados Unidos; neste mesmo ano, aproximadamente 30% dos lucros globais realizados pelas empresas americanas provinham de investimentos realizados no estrangeiro. E tambm so americanos, em altssima proporo, os investimentos das multinacionais que saqueiam a economia da Amrica Latina: em 1967 , em um total de 18,449 bilhes de dlares em investimentos estrangeiros na Amrica Latina, 63,8 % provinham dos Estados Unidos; somente em 1971, os investimentos do E.U.A. no Brasil atingiram 2,045 bilhes de dlares, ou seja, aproximadamente 3,5% do produto interno bruto deste ltimo pas. Por outro lado, a documentao apresentada ao Tribunal confirmou que a poltica externa dos E.U.A. , invarivel e mais explicitamente, orientada em funo dar retaguarda aos seus investimentos. Rogers, Secretrio de Estado da administrao Nixon, declarou sem medir as suas palavras, por ocasio da investigao do Senado americano acerca da ITT, que a administrao Nixon era uma administrao de negcios em favor dos negcios americanos e, portanto, inimiga de toda e qualquer poltica de nacionalizao e autodeterminao . A tendncia expansionista que tem caracterizado a poltica externa americana revela-se como sendo um aspecto desta funo de salvaguarda e apoio s grandes empresas: inicialmente, para garantir os mercados de abastecimento e venda, concomitantemente s necessidades originadas a partir das

15.
crescentes dimenses assumidas paulatinamente por elas; e, em seguida, na esfera das Multinacionais, igualmente para assegurar uma rede de governos e instituies locais
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suficientemente confiveis: de fato, no se investe dos bilhes de dlares em pases cujos regimes no ofeream garantia suficiente de estabilidade .

A INTERPENETRAO ENTRE PODER POLTICO E PODER ECONMICO NOS E.U.A.

As instituies atravs das quais os E.U.A. exercem este papel no so unicamente dos EstadosUnidos. Existe uma rede de instituies internacionais (Banco Mundial, Fundo Monetrio Internacional, etc.), todas dominadas pelos Estados-Unidos, cuja funo consiste exatamente em integrar e condicionar. Dentre os estranguladores do Chile de Allende, por exemplo, o Banco Mundial ocupa uma posio de honra: enquanto de 1964 a 1970, o Chile recebera crditos provenientes desta instituio da ordem de 150 milhes de dlares por ano, em mdia, em 1971 em um momento de extrema necessidade ele no lograria obter seno 40; e, em 1972, ele obteve um nico centavo. Ao conjunto das intervenes operadas por intermdio desta rede de instituies, os E.U.A. acrescentariam, em seguida, a ao direta dos seus prprios servios secretos, no poucas vezes diretamente coordenada pelos mais altos escales de responsveis pela poltica dos Estados Unidos. A investigao do Senado americano sobre a CIA, cujos autos em sua verso integral esto de posse do Tribunal, j provou oficialmente, muito acima de qualquer dvida possvel, a ao exercida pelos servios secretos americanos, primeiramente, para tentar impedir a posse de Allende, em seguida, para desestabilizar o governo e, finalmente, na preparao das condies para o golpe de Estado. Homes, ex-chefe da CIA, declarou ao Senado americano que, em 1970, Nixon havia pessoalmente alocado 10 milhes de dlares para entravar por todos os meios possveis a posse de Allende. Inequvocas so, igualmente, as responsabilidades pessoais do secretrio Henri Kissinger que, em sua qualidade de presidente do Comit dos Quarenta, aprovou todas as iniciativas decididas e tomadas para a deposio de Allende. Um memorando da CIA, recentemente levado ao conhecimento do Senado americano, confirma que

16.
a violenta campanha de imprensa levada a cabo contra o governo de Unidade Popular e perpetrada pelo jornal Mercrio fora orquestrada e financiada pelos Estados-Unidos; como, inclusive, a CIA igualmente financiara e organizara as sediciosas agitaes que envenenaram o ambiente poltico e social do Chile da Unidade Popular, a comear pela greve tristemente clebre dos caminhoneiros, em outubro de 1972; o conjunto da obra estando inscrita no mbito de um programa enunciado
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de modo unvoco em telegrama enviado de Washington aos agentes da CIA presentes no Chile,

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datado de 21 de setembro de 1970: Caso Allende consiga chegar presidncia, ns temos que fazer tudo o que estiver ao nosso alcance para gerar desordens e a pobreza no pas . Em hiptese alguma, as atividades da CIA no Chile no so um fato isolado, embora elas representem o exemplo mais sensacional da ingerncia dos E.U.A. na poltica dos outros pases. Atravs do depoimento de um ex-agente da CIA, Philip Agee, o Tribunal teve a confirmao que, j no decorrer dos anos 50, a presena de agentes americanos nos pases da Amrica Latina era muito intensa e ativa, com a finalidade de evitar - quando possvel, por meio da corrupo ou seno atravs da prpria sedio - desdobramentos polticos perigosos para os interesses das multinacionais. Esta estreita interpenetrao entre o poder econmico e o poder poltico dos Estados Unidos igualmente comprovada em nvel pessoal, mediante a constatao dos frequentes intercmbios de homens de setor a outro: McNamara, atual presidente do Banco Mundial, antigo presidente da Ford Motors, foi Secretrio de Estado da Defesa; Dean Rusk, antigo administrador da Fundao Rockefeller, assegurou as funes de Secretrio de Estado; Georges Bundy, atual presidente da Fundao Ford, foi responsvel pelo Conselho de Segurana dos Estados Unidos; e a lista no exaustiva. Tal interpenetrao manifestou-se de modo particularmente evidente aps 1959, ano da vitria de Fidel Castro em Cuba. O temos que o exemplo cubano pudesse propagar-se levou os EstadosUnidos a estimularem e at mesmo a organizarem uma srie de golpes de Estado que, a partir de 1962, inundaram a Amrica Latina: em 1962, foi a vez da Argentina,

17.
do Peru e da Guatemala; em 1963, coube ao Equador, Repblica Dominicana e a Honduras; em 1964, chegaria a vez do Brasil que, inclusive, tornar-se-ia o modelo A doutrina, aperfeioada j h algum tempo, que justificava tais intervenes foi enunciada por Johnson em 2 de maio de 1965, nos seguintes termos: em conformidade com os grandes princpios do sistema americano, o nosso objetivo contribuir para impedir a instaurao de outros regimes comunistas neste hemisfrio A revoluo assunto interno do pas onde ela explode, porm, ela torna-se uma assunto que interessa a todo o hemisfrio quando o seu objetivo visa a estabelecer uma ditadura comunista . O anticomunismo torna-se a justificativa para toda e qualquer ditadura. intil dizer que o perigo comunista regularmente identificado em qualquer tentativa de reduzir a explorao das multinacionais.
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DISPOSITIVO MILITAR E.U.A. E FORAS ARMADAS LATINO-AMERICANAS

Um dos mais eficazes sistemas para a aplicao prtica da doutrina de interveno dos E.U.A. constitudo pela integrao das foras armadas latino-americanas ao dispositivo militar dos E.U.A. e pela sua dependncia dos Estados Unidos no tocante ao fornecimento de armas, obteno de crditos militares, esfera dos treinamentos, etc. Os principais elementos deste sistema de integrao foram ilustrados perante o Tribunal; trata-se dos seguintes pontos: a) A resoluo da DEA (Panam, 1939) que estabelece uma zona de segurana que contorna todo o continente e compromete os pases signatrios a protegerem as guas territoriais de qualquer ato de hostilidade proveniente de um pas no americano; b) O TIAR, assinado em de agosto de 1947 no Rio de Janeiro, instaurando uma solidariedade, em princpio automtica, entre os Estados signatrios e qualquer pas americano que seja atacado por uma potncia ultramarina; c) Os pactos de assistncia militar, atravs dos quais cada Estado latino-americano compromete-se, de modo mais ou menos preciso, a contribuir, na medida dos seus recursos humanas, riquezas, possibilidades e da sua situao econmica geral, para o desenvolvimento e para a manuteno da sua prpria fora defensiva e da fora defensiva do mundo livre (texto assinado pelo Chile);

18.
d) a resoluo, adotada na III reunio de consulta, da qual deriva a excluso de Cuba, afirma que a adeso de qualquer membro da DEA ao marxismo-leninismo incompatvel com o sistema interamericano de segurana . No cerne deste sistema de tratados desenvolve-se o programa de assistncia militar dos Estados Unidos Amrica Latina: um programa que, em 1952, dispunha de fundos da ordem de 200.000 dlares/ano e que, em 1971, j ultrapassaria 91 milhes de dlares/ano em recursos. Esta poltica de assistncia militar Amrica Latina tem duas consequncias:

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ela provoca uma corrida armamentista desenfreada, transformando a regio em um importante mercado para o complexo militar-industrial norte-americano, em detrimento do desenvolvimento socioeconmico; ela faz com que os equilbrios militares inter-regionais passem para o controle do governo norte-americano que utiliza este instrumento para conduzir os pases da Amrica Latina a apoiarem, incondicionalmente os interesses do imprio capitalista. A assistncia militar comporta, em suplemento, o treinamento de grupos de elite das foras armadas latino-americanas, em uma escola criada pelos Estados-Unidos no Panam. Na referida escola segundo os testemunhos diretos recolhidos pelo Tribunal os exerccios militares assemelham-se bem mais s tcnicas de represso usadas contra manifestaes populares que s tcnicas militares propriamente ditas; o treinamento oferecido bem mais em funo da opresso dos prprios concidados que para sua defesa contra um hipottico inimigo externo; no decorrer das manobras, o inimigo sempre representado com vestimentas prprias a um campons boliviano, chileno, colombiano, etc., de um operrio brasileiro, argentino, ou de um estudante latino-americano. Os laos que, graas ao programa de assistncia militar, so criados entre os centros polticomilitares dos Estados Unidos e os comandos militares dos pases latino-americanos so tais que podem resistir at mesmo

19.
s mudanas de regime: no que diz respeito o Chile, os anos do governo Allende foram anos durante os quais a ajuda militar americana s foras armadas chilena alcanou seus mais elevados nveis (5,7 milhes de dlares em 1971; 12 milhes de dlares em 1971).

AS FORAS ARMADAS LATINO-AMERICANAS, AGENTES LOCAIS DO IMPERIALISMO

Verdade seja dita, o esforo da poltica de assistncia militar norte-americana especialmente voltado para a constituio de foras Armadas latino-americanas preparadas para o exerccio do poder, independentemente do controle poltico-civil. Pode-se encontrar a confirmao desta orientao nas conferncias americanas das diferentes armas, sempre mais consagradas anlise dos problemas polticos de competncia dos governos. O pargrafo B do acordo III adotado pela IX Conferncia das foras armadas americanas, em 1969, por exemplo, recomenda textualmente
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que um estudo deva ser levado a cabo acerca da definio das linhas doutrinrias fundamentais envolvendo a poltica e a estratgia a serem seguidas pelos pases da Amrica Latina em seu esforo de desenvolvimento e em sua luta contra agresso do comunismo internacional . Na Amrica Latina, ganha ento a cena um pessoal militar com postura e vocao para governar toda a sociedade civil, segundo critrios de organizao hierrquica do corpus social e da discipline autoritria. Muitos dentre os representantes do pessoal em questo passam das funes militares para funes civis, assumindo eventualmente ambas as tarefas. A chegada de militares frente de grandes complexos industriais multinacionais igualmente frequente: por exemplo, no Brasil, o general Juracy Magalhes aps ter sido ministro das relaes Exteriores do governo de Castelo Branco tornou-se presidente da Ericsson brasileira; o general Edmundo de Macedo Soares anterior ministro do Comrcio do governo Costa e Silva atualmente presidente da Mercedes-Benz brasileira e da Standard Electric; o famoso general Golbery do Couto e Silva, atualmente chefe de gabinete do presidente da Repblica, era presidente da Dow Chemicals brasileira. Na Argentina, uma pesquisa realizada em 1968

20.
indicava que ao menos 270 oficiais superiores respondiam por cargos de responsabilidade junto a importantes complexos industriais. Assim, fica evidente que as foras armadas dos pases latino-americanos tornam-se agentes locais, aos quais atribudo o dever de intervir, no somente militarmente, mas igualmente no mbito da gesto do poder, a fim de restabelecer a ordem nas multinacionais quando acontecimentos polticos internos ameacem ter desdobramentos perigosos. Hoje, dos 29 mil oficiais latino-americanos treinados na Escola Militar do Panam, 160 ocupam cargos de chefia no governo, so ministros, comandantes em chefe, comandantes gerais ou chefes dos servios de segurana, nos diversos pases da Amrica Latina. Ao menos 6, dentre os mais importantes responsveis militares pelo golpe de Estado do Chile e comandantes em chefe das unidades de ponta do referido golpe, eram oriundos da Escola de Forte Gulick. (Trata-se do chefe dos servios secretos, dos comandantes em chefe de duas divises na capital, de um comandante de Concepcin, do comandante da escola de engenheiros de Tejas Verdes e do comandante do corpo das Foras Especiais). Alis, a integrao igualmente ocorreu ao nvel da polcia. As provas coletadas pelo Tribunal mostram uma crescente internacionalizao dos servios de polcia das ditaduras. Todos
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os servios de polcia em ao na represso e todas as redes paralelas receberam a ajuda

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sistemtica da AID e o treinamento norte-americano. A difuso e a uniformizao das tcnicas de tortura nos diversos pases e a frequncia com a qual os servios de represso so dirigidos por militares oriundo das escolas do Panam permitem, por outro lado, supor que estas tcnicas so baseadas em ensinamentos ministrados nas referidas escolas nas aulas denominadas interrogatrio militar . Finalmente, os Estados-Unidos e um determinado nmero de pases europeus, tais como a Repblica Federal da Alemanha que ultimamente assinou um estratosfrico contrato para transferncia de tecnologia e de instalaes nucleares tentam fazer do Brasil o agente subimperialista do continente, dotando-o de esmagadora superioridade militar e tecnolgica sobre os outros

21.
pases e capacitando-o para assumir o papel de cento de irradiao do controle dos E.U.A. sobre o continente. Enquanto o balano brasileiro de gastos com a defesa atinge, em 1975, o volume mais elevado da sua histria, o Brasil - que se recusou a assinar o tratado sobre a no proliferao de armas nucleares firmou com a Alemanha federal o maior contrato de exportao jamais assinado por este pas (venda de 8 centrais nucleares e de tecnologia alcanando 12,000 bilhes de marcos), permitindo ao Brasil dispor da bomba atmica em futuro prximo.

O IMPERIALISMO CULTURAL E O ATAQUE IDENTIDADE HISTRICO-POLTICA DOS PASES DA AMRICA LATINA

O Tribunal igualmente identificou que a coero militar e policial no seno um instrumento suplementar, atravs do qual o imperialismo dos E.U.A. subjuga os povos da Amrica Latina. Outros instrumentos, talvez mais prfidos, so utilizados no campo ideolgico-cultural, conferindo dominao assim imposta um carter global que penetra em todos os aspectos da vida humana. As intervenes diretas nesta esfera se valem dos estudos, pesquisas e dados elaborados por um gigantesco aglomerado composto de universidades, centros semiacadmicos, laboratrios industriais, institutos de pesquisa cientfica ou social ligados a fundaes privadas e a uma srie de rgos de controle financeiro, cientfico, espionagem e militar: todos expresso direta do governo federal dos E.U.A. Justamente este complexo que os peritos ouvidos pelo tribunal ilustraram ao defini-lo como complexo acadmicomilitar dos E.U.A. que, em correlao com o progressivo aumento dos investimentos dos Estados Unidos na Amrica Latina, elaborou centenas de projetos para o continente, com
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o auxlio de antroplogos, socilogos, etnologistas, especialistas em cincias agrrias, etc. Muito amide, aqueles que trabalham em projetos deste gnero ignoram por completo os seus fins ltimos. No mbito de tais projetos, insere-se a americanizao das universidades e dos institutos de pesquisa latino-americanos, a homogeneizao artificial das elites sul-americanas, o nivelamento das especificidades

22.
culturais nacionais e o agrupamento da diferentes naes em zonas regionais que incluem diversos pases, o conjunto levando negao da identidade histrica, econmica e cultural das diversas realidades nacionais. Certos momentos especficos deste ataque global identidade histrico-poltica dos pases da Amrica Latina merecem ser tratados parte.

Mais especicamente:
A) No mbito sindical
O movimento sindical dos pases considerados constantemente objeto de uma presso em duas frentes: alm da brutal represso contra os seus dirigentes, ocorre um trabalho insistente e insidioso de corrupo e integrao das suas estruturas. Tal obra tem lugar com a cumplicidade e mediante a intermediao ativa da A.F .L.-C.I.O. [Federao Americana do Trabalho e Congresso de Organizaes Industriais], cujos dirigentes e representantes no estrangeiro so agentes da poltica norte-americana, estreitamente interligados CIA e ao Departamento de Estado. Um dos mais poderosos instrumentos criados pela AFL-CIO e pelas multinacionais para executarem um plano de infiltrao no movimento sindical latino-americano o IADESIL (Instituto Americano de Desenvolvimento do Sindicalismo Livre). Atravs da ao de tais rgos, a especificidade de classe de cada movimento sindical est nivelada, tal como, inclusive, o prprio perfil nacional especfico de cada classe operria, com vistas insero fictcia da condio do trabalhador brasileiro, uruguaio etc., em uma perspectiva abstrata de um sindicalismo pretensamente livre , comum aos trabalhadores dos pases subdesenvolvidos e dos pases industriais, contudo, por meio de uma mediao que na realidade implica uma colaborao de classes e uma paz social impossveis.
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B) No mbito religioso
As igrejas constituem outra esfera privilegiada da poltica de interveno dos Estados Unidos. Por um lado, elas so utilizadas, em seu tradicional papel de pacificadoras e provedoras de servios de assistncia social, como instrumento de difuso da ideologia norte-americana, em nome de uma luta comum contra o comunismo. O envio macio de fundos e de material pedaggico provenientes dos Estados Unidos para a difuso na

23.
Amrica Latina de um anticomunismo grotesco e intolerante, apresentado como a mais autntica expresso do cristianismo atual, foi documentada perante o Tribunal. Esta tendncia, atualmente encontrando veculo essencial nas instituies de ensino chilenas, manifesta-se, por exemplo, mediante o auto da f de milhares de obras, organizado pelas associaes de famlias catlicas na Argentina e incentivado por alguns bispos. Nesta mesma ordem de ideias, entre a legitimao que determinadas hierarquias eclesisticas, oferecem ao repressiva das Foras de Segurana (por exemplo, o sermo de Monsenhor Bonamin que representa as foras Armadas Argentinas que redimem todo o pas e que salvam a nao inteira atravs do seu sacrifcio). Por outra parte, em contrrio e to logo confrontadas com a particularidade das condies da Amrica Latina, as igrejas constituem o objeto de uma srie de intervenes dirigidas a combater e a quebrar os mais autnticos princpios evanglicos que elas prprias expressam. Os movimentos cristos progressistas que nasceram na Amrica do Sul aproximadamente ao final dos anos 60 reapresentam a traduo da mensagem crist na situao histrica do continente. Neste sentido, eles expressam uma cultura religiosa enraizada na necessidade de emancipao das massas latinoamericanas, alimentada pelo profundo desejo de libertao, prprio destes povos, e forjada na densa realidade dos homens destas terras. Tais movimentos tornam-se alvo de predileo para o imperialismo dos E.U.A. Um dos mais ativos centros na esfera internacional contra a teologia da libertao o Centro de Investigaciones Socio-tecnologicas , dirigido na Colmbia pelo jesuta Roger Vekemanns, igualmente diretor da revista Tierra nueva , um dos mais divulgados instrumentos com o intuito de desvalorizar e combater os cristos progressistas. Foi documentado perante o Tribunal como o padre Vekemanns, dirigente do centro DESAC no Chile dos anos 60, foi um dos intermedirios para o repasse dos financiamentos americanos destinados campanha de Frei, em 1964, e um dos organizadores do jovem sindicalismo nas campanhas chilenas.
543

24.
Eventualmente, esta luta antirreligiosa assume a forma de ordens grotescas, dadas pelas autoridades militares s hierarquias eclesisticas (tal como, por exemplo, a ordem dada igreja uruguaia pelo Estado-Maior do referido pas, determinando lutar contra as infiltraes de ideologias polticas estrangeiras durante o culto religioso), entretanto, com maior frequncia e sobretudo, ela faz parte de um projeto cientificamente elaborado. O Tribunal pde tomar conhecimento direto de um documento secreto do exrcito boliviano contendo uma verdadeira estratgia de luta contra os movimentos religiosos que, em nome da f, pem-se s ditaduras latino-americanas. Dentre os diversos pontos do referido documento, pode-se identificar as seguintes diretrizes: 1) separar invariavelmente a Igreja, enquanto instituio, dos religiosos a ela ligados; 2) escolher, de preferncia, como objeto de perseguio, o clericato estrangeiro associado ao movimento Justia e Paz; 3) proceder de tal forma a suscitar que os jornais publiquem cartas de protesto contra os representantes mais em evidncia do clericato progressista, inclusive os bispos, de tal modo a reduzir-lhes o prestgio; 4) influenciar a prestigiada revista catlica Presencia , a fim de que ela apresente uma informao parcial sobre os fatos; 5) proceder deteno dos padres e dos religiosos de maneira quase clandestina, advertindo as hierarquias to logo executadas as misses e, no caso de estrangeiros, assim que concluda a expulso. Em seguida, o mesmo documento comprova explicitamente os laos existentes entre as foras armadas latino-americanas e a CIA, no mbito da realizao do projeto. Os fatos levados ao conhecimento do Tribunal constituem a confirmao das diretrizes supracitadas: assim sendo, a seo boliviana da Justia e Paz foi dissolvida e os seus representantes estrangeiros detidos e expulsos; no Chile, foi banido o comit Pr Paz e impediu-se o seu bispo luterano e dirigente, Frenz, de retornar ao Chile; a rdio da arquidiocese de So Paulo, rdio 9 de Julho, foi fechada; os brasileiros Casaldglia, Cmara, Arns, Lorscheider (este ltimo, secretrio da Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil) so frequentemente atacados, inclusive, mediante o eventual recurso a fotomontagens difamatrias. Igualmente no Chile, os jornais

25.
atacam o bispo Camus, fazendo questo de especificar que O bispo no a Igreja... , publicam cartas de leitores lembrando que frequentemente na histria da Igreja os bispos conduziram os fiis heresia, publicam fotos de procisses de jovens erguendo cartazes com a inscrio Fora Camus... .
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C)

No mbito da cultura de massas

Finalmente, nos pases em questo, a cultura, o lazer e o ensino so cada vez mais orientados de modo a, por um lado, destrurem as culturas indgenas e qualquer tentativa de valorizao das culturas populares e, por outro, a criarem uma populao composta de uma massa dcil de mo de obra e de consumidores alienados, seguindo as exigncias do capitalismo. Os programas televisivos provm em grande parte dos Estados Unidos e, enquanto propagam como universal o American Way of Life, comercializam os traos tpicos das culturas latinoamericanas, apresentando-as como exticas e caricatas . Destarte, eles lhes negam a sua dignidade de cultura, mortificam a identidade das populaes sul-americanas, inculcando-lhes um senso de inferioridade e impondo-lhes a imitao do modelo ianque. A dominao econmica e poltica dos E.U.A. adquire, deste modo, possibilidades bem superiores de aparentar ser justificvel, porque ela se apresenta como o reflexo natural de uma pretensa superioridade intelectual, civil e cultural. O tipo de cultura proposto como alternativa s culturas nacionais , por outra parte, uma cultura vulgarmente consumista e desesperadamente suicida: a ttulo ilustrativo, basta aqui salientar o que escreve o responsvel pela seo internacional da Advertising Age , o semanrio das agncias de propaganda americanas: a venda de cigarros, automveis, produtos de limpeza e cosmticos pode ser considerada como um bom indicador do desenvolvimento econmico de um pas e, tendo em vista que os brasileiros consomem mais cigarros e mais

26.
de cosmticos, eles so considerados como um povo que avana a passos largos rumo ao desenvolvimento; contribuindo neste sentido, Helena Rubinstein e Co. concede o seu patrocnio s eleies da Miss Brasil e da Miss Universo, retransmitidas anualmente pela televiso para todo o pas. Por outro lado, os currculos escolares, igualmente, em grande parte fruto de projetos elaborados pelas fundaes americanas, tendem a produzir tcnicos pouco qualificados e desprovidos de senso crtico, a serem relegados a funes subalternas. O documento definitivo do primeiro seminrio nacional brasileiro dos engenheiros (1973) denuncia que o engenheiro atual no intervm como um profissional crtico e criador de tecnologia, mas, antes e sobretudo, como um simples tradutor de projetos ou como um simples responsvel por um controle de qualidade .
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O vestibular , equivalente brasileiro do exame de concluso de estudos secundrios, foi assemelhado a uma disputa de conhecimentos televisiva; a partir 1971, as provas escritas foram substitudas por fichas da IBM onde so inscritas perguntas, para cada uma das quais se apresenta uma srie de respostas em que uma nica correta. O candidato deve se limitar a marcar com uma cruz a resposta que estimar ser a exata e a correo posteriormente feita por computador. As provas objetivas afirmam os especialistas das multinacionais substituram as provas discursivas. A apreciao agora independe das incertezas de fatores subjetivos . Na realidade, ministrar na concluso de doze anos de estudos uma prova em forma de jogo de mltipla escolha, significa orientar o curso inteiro no sentido da formao de autmatos impessoais, prontos para serem passivamente inseridos como trabalhadores em um processo do qual eles no tm o mnimo controle. O principal cotidiano brasileiro, O Estado de So Paulo , faz-nos observar que o novo sistema tende a levar a ingressar nas universidades geraes de semianalfabetos . Porm, isso no tudo: o desenvolvimento das comunicaes aeroespaciais criou uma

27.
nova tecnologia da educao , controlada com exclusividade por algumas multinacionais. Graas a tal controle, estas empresas esto em condio de organizarem a transmisso de programas escolares via satlite em quase todo o mundo. Da, deriva o interesse das referidas empresas pelo setor pedaggico e a criao de divises especiais de pedagogia no seio das maiores empresas aeroespaciais. Os programas que as referidas divises elaboram, em estreita colaborao com fundaes e universidades norte-americanas, so invariavelmente inspirados por esquema pedaggico autoritrio e usurpador da personalidade de cada um, em sintonia com o tipo de formao que estes mesmos grupos tentam introduzir nas universidades e escolas secundrias latino-americanas, de cujo vestibular constitui uma eloquente ilustrao. Graas substancial ajuda da Xerox Corporation, a Vila Ssamo , um dos programas educativos para crianas elaborados pelo complexo acadmicoindustrial-militar americano, por exemplo, foi adotado em todos os pases da Amrica Latina, com exceo do Peru que o recusou por consider-lo como um sutil veculo da escala de valores obscurantistas e egostas das classes mdias americanas e impregnado de ideologia autoritria. Contudo, certamente no seria o exemplo do Peru que levaria a interromper a penetrao do imperialismo cultural: em 1972, o Brasil assinou um acordo com a General Electric e com a Hughes Aircraft, prevendo, a partir de 1976 e em 86% de todo o territrio nacional, a transmisso via satlite de um programa escolar dedicado aos primeiros doze anos de ensino, programa estruturado segundo as habituais frmulas pedaggicas das multinacionais. Na Colmbia, a Fundao Ford transfere anualmente, desde 1967 , elevadas somas para a pesquisa televisiva de
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carter educacional. Se constatarmos que a fundao Ford um dos autores do programa Vila

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Ssamo , talvez seja possvel se ter uma ideia do tipo de programas que as pesquisas assim financiadas esto destinadas a produzir. Neste mesmo

28.
pas, um decreto ministerial de 1968 transformou voluntrios americanos do Corpo da Paz em experts pedaggicos junto a instituies de ensino secundrio. O Tribunal ouviu de viva voz de um dos referidos voluntrios qual era a tarefa determinada a este Corpo pela CIA e por outros organismos federais: reduzir nas populaes latino-americanas o senso da prpria identidade nacional, induzindoas a aceitarem a superioridade do modelo de sociedade americana. Finalmente, no Chile de Pinochet, a Universidade Catlica de Santiago, praticamente transformada em um apndice da Universidade de Chicago, constitui o laboratrio onde so aperfeioados os pretensos novos modelos econmicos da Escola de Chicago, aplicados pela Junta Militar na administrao do pas, com o sucesso j observado.

O ESTADO ALIENADO, INSTRUMENTO DO IMPERIALISMO

O sistema coerente de dominao e opresso, pouco a pouco desenhado sob os olhos do Tribunal, encontra a sua formalizao e a sua institucionalizao nos estruturas jurdicas dos Estados, existentes nos pases examinados. Atravs de sistemas jurdicos aparentemente to diversos quanto aquele do Brasil, do Chile, do Uruguai, da Bolvia e da Argentina, possvel identificar alguns traos em comum fundamentais, constitudos pela subordinao das estruturas institucionais de poder a um superpoder, exercido pela instituio militar e formalizado em nome de uma pretensa situao de exceo, para a felicidade de cada pas. A ingerncia ativa das Foas Armadas na vida poltica do pas consagrada por normas jurdicas precisas, as quais traduzem uma doutrina poltica inferior e suficientemente estruturada. Esta normativa constante que percorre os diferentes sistemas jurdicos a legislao referente Segurana Nacional. Elaborada na Escola Superior de Guerra do Brasil, esta doutrina v o mundo dividido em dois blocos opostos e em permanente conflito. A situao atual do conflito ideolgico, econmico e militar, entre estes

29.
dois blocos no apenas uma situao contingente, trata-se de um momento de um choque irredutvel e global. Os pases da Amrica Latina no podem realizar o seu prprio destino e a sua prpria vocao nacional, salvo se na luta contriburem em favor do bloco livre, ocidental e cristo contra o bloco ateu e comunista . No entanto, para obterem tal resultado, imperativo
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que os pases da Amrica Latina integrem-se ao bloco ocidental, aceitando a liderana dos Estados Unidos da Amrica, e permitindo que os seus povos renunciem em favor do Estado, Senhor onipotente da guerra , as liberdades secularmente reconhecidas aos homens. A integrao no bloco ocidental igualmente comporta a integrao da economia latino-americana ao sistema da economia capitalista e a busca pelo desenvolvimento econmico, garantido pelo referido sistema como objetivo primrio. Assim sendo, o desenvolvimento econmico faz parte dos objetivos da Segurana Nacional. No causa espcie que a Escola Superior de Guerra do Brasil onde esta doutrina foi elaborada articule-se em sanes de ordem poltica, econmica, social psicolgica, etc. Orgulhosamente autodenominada Sorbonne , ela est igualmente aberta aos civis, praticamente, por assim dizer, sublinhando o carter global da orientao estratgica; ao final dos anos sessenta, dentre os formados na referida escola, contabilizava-se entre outros 200 funcionrios de alto escalo ministerial, 39 deputados federais, 23 magistrados. Destarte, a Segurana Nacional revela-se ser a segurana prpria ao tipo de desenvolvimento historicamente reservado pelo capitalismo internacional aos pases da Amrica Latina. A elevao dos desequilbrios e da misria, dos superlucros e das massas de marginalizados. O desenvolvimento de um mecanismo econmico de drenagem que espolia os pases envolvidos no to somente do fruto do trabalho dos seus prprios habitantes, mas igualmente dos sues prprios recursos naturais, arrancados em prol do lucro de outros pases. O modelo preconizado pela doutrina da Segurana Nacional e salvaguardado pela legislao correlata apresenta-se, portanto, como um modelo fundado no empobrecimento progressivo dos pases envolvidos

30.
em benefcio dos pases da parte industrializada do mundo e, por conseguinte, como um modelo colonial. Do carter antinacional dos interesses e da dominao, proteo com a qual a legislao repressiva dos pases examinados ganha acabamento, igualmente derivam os traos visivelmente despticos das referidas legislaes, a necessidade de uma espiral repressiva sempre mais feroz, bem como a falta de consenso de massa evidenciado pela prtica generalizada da tortura. Neste contexto, a supresso violenta de toda e qualquer liberdade elementar e a violao dos Direitos Humanos tornam-se o instrumento necessrio para a liquidao da independncia nacional (entendida como direito do povo no to somente soberania formal, mas igualmente ao controle sobre os prprios recursos e destinao destes ltimos em prol do seu prprio desenvolvimento); no possvel subjugar uma nao sem que previamente tenham violados
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todos os direitos fundamentais dos cidados, enquanto indivduos deste povo.

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Do jogo combinado dos diversos elementos, dentre os quais a legislao de Segurana Nacional, a Doutrina da Segurana Nacional, o modelo econmico-social implantado nos pases da Amrica Latina e, finalmente, a violenta represso que assola os referidos pases, o Tribunal viu emergir os traos de um novo tipo de Estado, o Estado alienado, que no soberano e tampouco independente seno formalmente. Normativamente sancionada pelo poder da instituio militar integrada ao dispositivo militar do imperialismo e atravs da qual implantada a dependncia neocolonial do pas, uma nova figura de Estado impera sobre o conjunto das outras instituies pblicas e sobre toda a Sociedade.

TRIBUNAL RUSSELL II PARA JULGAR A REPRESSO NA AMRICA LATINA

Secretaria-Geral: Via della Dogana Vecchia, 5 Telefones: 659953 - 6543529 - 00186 Roma

TERZA SESSIONE THIRD SESSION TROISIME SESSOIN TERCEIRA SESSO

HOTEL PARCO DEI PRINCIPI ROMA 10-17 JANEIRO DE 1976

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CONCLUSES DO TRIBUNAL RUSSELL II SOBRE A REPRESSO NA AMRICA LATINA

- CONVOCAO - COMUNICADO DE IMPRENSA

1.
CONCLUSES DO TRIBUNAL RUSSELL II SOBRE A REPRESSO NA AMRICA LATINA
O Tribunal Russell II foi constitudo em 1973 mediante solicitao das vtimas da represso na Amrica Latina. De novembro de 1973 a janeiro de 1976, o Tribunal Russell II reuniu-se em trs sesses. A primeira ocorreu em Roma, de 30 de maro a 6 de abril de 1974, a segunda teve lugar em Bruxelas, de 11 a 18 de janeiro de 1975. A terceira foi realizada em Roma, a partir de 10 de janeiro de 1976, concluindo-se hoje, 17 de janeiro de 1976. O Tribunal examinou a situao dos povos dos seguintes pases: Argentina, Bolvia, Brasil, Chile, Colmbia, Guatemala, Haiti, Nicargua, Paraguai, Porto Rico, Repblica Dominicana, Uruguai. Os jurados do Tribunal ouviram mais de duzentos denunciantes e testemunhas, tomando cincia de considervel documentao escrita, fotogrfica e cinematogrfica. Estes denunciantes e
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testemunhas representam movimentos de libertao, organizaes sindicais, profissionais e

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rurais, bem como do meio universitrio, provenientes da Amrica Latina, da Europa e igualmente dos Estados Unidos da Amrica. Numerosos cidados deste ltimo pas fizeram questo de trazer ao Tribunal a sua contribuio para a descrio e anlise de fatos que denunciam dentro das prprias fronteiras do seu pas. Toda esta documentao, igualmente incluindo fontes oficiais dos pases examinados e dos E.U.A., est disponvel nos arquivos do Tribunal e foi sintetizada no texto da sentena, tendo levado ao conhecimento do Tribunal dados objetivos sobre:

2.
a represso; a luta antissindical; os mecanismos econmicos de explorao e dominao; as responsabilidades das Foras Armadas; a dominao cultural; a atitude das Igrejas; o papel do Direito.

Ao examinar esta exaustiva documentao, alm das condies especficas e prprias a cada um dos pases examinados, o Tribunal obteve a demonstrao que um sistema coerente de dominao e explorao estende-se ao conjunto da Amrica Latina e que as empresas multinacionais e o governo dos E.U.A. so os principais responsveis por este estado de coisas. O imperialismo ocidental organizou-se progressivamente em torno de um conjunto de conquistas, pilhagens e violncias que lhe permitiu impor os seus interesses, valores e modelos a uma grandssima parte do mundo. Interesses econmicos e polticos convergentes levaram este processo de colonizao a tal nvel de desenvolvimento que, atualmente, ele ameaa o conjunto dos povos do mundo e atinge tamanha brutalidade que o crime organizado tornou-se uma constante. A dominao dos pases ocidentais industrializados e, em primeirssimo lugar, dos E.U.A., entrou em uma fase nova, caracterizada pela intensidade da concentrao e da interpenetrao entre o poder poltico e o capital, cujos objetivos e os mtodos coincidem. A concentrao do capital produziu gigantescas empresas, ditas multinacionais , que operam em escala
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3.
mundial, ao redor do qual elas pilham as matrias-primas, encontram mo de obra de baixo custo e criam para si novos mercados. Ao investirem os seus capitais diretamente nos pases do Terceiro Mundo, elas assumem um papel dominante na vida econmica destes pases. Tal evoluo no possvel, a menos que os poderes polticos renunciem a representar os interesses dos povos e defendam objetivos e interesses especficos. Assim sendo, no atual estdio do capitalismo, os mecanismos de gerao de lucros funcionam essencialmente atravs da mediao do Estado, enquanto os agentes econmicos so instrumentalizados por meio de uma difuso coercitiva de modelos culturais e sociais. Este fenmeno de cumplicidade, entre o poder econmico e o poder poltico, especialmente notrio em todos os pases: pela poltica de gastos pblicos, notadamente aqueles referentes aos armamentos; pela presena de responsveis polticos ou militares nos conselhos de administrao das empresas multinacionais; pela represso sindical exercida pelos governos, permitindo a estas empresas realizarem superlucros; pela colocao disposio das empresas multinacionais da indstria de transformao de matrias-primas a preos reduzidos, etc. Simultaneamente, fundaes, universidades e igrejas contribuem para difundir modelos culturais e sociais alheios s tradies, personalidade e aos interesses dos povos da Amrica Latina. Estes modelos disseminam uma ideologia baseada no consumo e na submisso, no intuito de subtrair a estes povos o orgulho em relao prpria cultura e pretendendo persuadi-los da sua pretensa incapacidade em decidirem acerca do seu prprio modo de vida.

4.
A aliana entre o poder econmico e o poder poltico necessria ao sistema de dominao imperialista, tanto nos pases dominantes quanto nos pases dominados.
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Entretanto, nos pases dominantes, esta aliana pode formalmente respeitar as instituies democrticas, porque o progresso social e econmico est fundado na explorao do Terceiro Mundo. Ela se expressa atravs de meios astuciosos, controle da opinio pblica, domnio sobre os partidos, corrupo de determinados homens polticos etc. Nos pases dependentes, esta aliana expressa pura e simplesmente pela fora: os Estados Unidos da Amrica intervm diretamente nos assuntos internos dos pases da Amrica Latina; eles enviam tropas ou mercenrios, como na Guatemala em 1954, em Cuba em 1961 ou na Repblica Dominicana em 1965, organizando a subverso por intermdio dos seus servios secretos em associao com empresas multinacionais, tal como as audies e os relatrios do Senado americano revelaram no caso do Chile. No quadro de um sistema muito bem elaborado de tratados e pactos, as foras armadas latinoamericanas so totalmente dependentes do Pentgono, do qual recebem o seu treinamento, bem como das empresas americanas e europeias que lhes fornecem o seu armamento. Estas armadas asseguram, atravs de um controle de todos os aspectos da vida social, uma represso brbara que possibilita aos pases dominantes desenvolverem a sua estratgia com um mnimo de obstculos.

5.
Progressivamente elas perderam qualquer carter nacional, em que pesem as suas declaraes de intenes de cunho nacionalista, no atuando seno como apndice das Foras Armadas norte-americanas. Destarte, elas se constituem em instrumento para o desaparecimento concreto dos Estados-Nao e para a transformao dos pases da Amrica Latina em zonas de interesse econmico submetidas aos Estados-Unidos. Este emprego constante da violncia no uma manifestao patolgica e, portanto, curvel do imperialismo. Trata-se de um elemento ele prprio essencial ao seu atual estdio de desenvolvimento. A doutrina, dita de Segurana Nacional e elemento comum a todas as ditaduras da Amrica Latina, tenta sistematizar e justificar o ocaso e a negao dos Direitos Humanos e dos povos, em proveito do conceito de segurana ora considerado como valor supremo. O processo assim descrito, ressalvadas diferenas formais prprias a cada pas, fundamentalmente homogneo e, embora manifeste particular intensidade na Amrica Latina, estende-se aos demais continentes. Este processo de destruio e subordinao foi tornado possvel atravs da criao de um novo tipo de Estado, o Estado alienado. Este ltimo caracteriza-se, excetuando-se determinadas diferenas institucionais, pela presena de um superpoder militar, ao qual todas as instncias do Estado esto sujeitas. Este superpoder reprime qualquer movimento que pretenda questionar
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a dependncia econmica do pas perante os Estados Unidos e a organizao social interna resultante. Este Estado alienado equivale forma moderna de um colonialismo que os povos do mundo inteiro acreditavam ter definitivamente banido da face da Terra. Ele se baseia em tortura, violncia, delao e no terrorismo de Estado.

6.
E, no entanto, simultaneamente ao desenvolvimento deste fenmeno, a luta dos povos oprimidos pela conquista da sua real independncia e da sua dignidade nacional se intensifica, espalha-se mundo afora e conquista vitrias, tais como ocorreu em relao ao povo vietnamita. Desta luta surgem novas realidades internacionais. A conscincia dos povos exige uma ordem econmica e um direito que expressem as aspiraes da maior parte da Humanidade por relaes mais fraternas e justas. A fora destas aspiraes tamanha que at mesmo os pases imperialistas e os governos que servem o imperialismo no ousam opor-se, no seio dos organismos internacionais, s resolues que progressivamente contribuem para expressar os direitos dos povos e a integrlo ao Direito Positivo. Justamente assim, como crimes econmicos, devem ser considerados os atentados cometidos pelas empresas multinacionais contra os direitos econmicos e sociais: o Estado, no qual estas empresas encontram abrigo, carrega, em suplemento, a responsabilidade internacional por estes crimes. Foram as vtimas do imperialismo que solicitaram a constituio do nosso Tribunal, para que fosse um foro capaz dar voz aos povos. So os povos que nos legitimam, aos povos a quem caber executar a nossa sentena e, justamente, em nome dos seus direitos, que o Tribunal julga o governo dos Estados Unidos, os governos da Argentina, da Bolvia, do Brasil, do Chile, da Colmbia, da Guatemala, do Haiti, da Nicargua, do Paraguai, da Repblica Dominicana e do Uruguai, assim como as empresas multinacionais.

7.
O TRIBUNAL
Por todas estas razes: Condena como culpados de violaes graves, sistemticas e reiteradas dos Direitos Humanos e dos Direitos dos Povos, os governos da Argentina, da Bolvia, do Brasil, do Chile, da Colmbia, da
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Guatemala, do Haiti, da Nicargua, do Paraguai, da Repblica Dominicana e do Uruguai;

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Condena como culpados de crimes contra a Humanidade, tendo em vista a extenso e a constncia destas violaes, os governos da Argentina, da Bolvia, do Brasil, do Chile, da Guatemala, do Haiti, da Nicargua, do Paraguai e do Uruguai; Condena o governo do Brasil como culpado pelo crime de genocdio; Condena, por genocdio cultural, os governos, as instituies, as empresas e as pessoas que contribuem com a represso ou destruio das culturas locais e nacionais da Amrica Latina; Condena o governo da Argentina que viola todos os princpios do direito de asilo e coopera em seu territrio na perseguio dos refugiados latino-americanos, pelas polcias dos respectivos pases; Condena o governo do Chile que viola todos os princpios do direito de asilo, tanto no interior quanto alm dos limites do seu territrio, e que persegue no estrangeiro e por vezes assassina os seus cidados exilados;

8.
Condena os governos que, imagem daquele da Colmbia: exercem a sua contnua represso, qualificando determinadas aes polticas como crime de Direito Comum e, por conseguinte, violando o Direito Interno e o Direito Internacional; Condena o governo dos Estados Unidos da Amrica que, em um esprito de violao sistemtica dos Direitos Humanos, organiza a formao policial das foras armadas e das Foras de Represso dos pases supracitados; Condena o governo dos Estados Unidos da Amrica que organiza, corrobora ou tolera o abastecimento de armas para os governos ilegtimos e repressivos da Amrica Latina; Condena o governo dos Estados Unidos da Amrica que exerce um poder colonial sobre o povo de Porto Rico, que cometeu das agresses militares contra a Repblica de Cuba e contra a Repblica Dominicana, que organizou a derrubada dos governos legtimos do Chile e da Guatemala; Condena, como consequncia natural do acima referido, o Secretrio de Estado americano Henry Kissinger, cuja responsabilidade no golpe de Estado no Chile foi recente e oficialmente estabelecida;
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Condena as empresas multinacionais que exploram os recursos naturais e humanos dos pases da Amrica Latina, em detrimento dos interesses e dos Direitos dos Povos, as quais chegam ao ponto de serem coautoras de golpes de Estado fascistas. Alm disso, o Tribunal declara que a nacionalizao destas empresas - quer seja sem indenizao e a ttulo de sano, quer aps deduo dos seus lucros exorbitantes - plenamente justificvel.

9.
O pagamento de indenizaes indevidas s empresas multinacionais no tem qualquer validade e engendra a responsabilizao imprescritvel daqueles que as recebem e daqueles que as concedem. Ele igualmente declara que estas empresas so da alada das jurisdies nacionais; Condena os dirigentes das organizaes sindicais dos Estados Unidos de inspirao imperialista, os quais transformam as suas entidades em principal instrumento para a penetrao e a manipulao do movimento operrio sul-americano, imputando especialmente o bir executivo da A. K. L.-C. I. O.; Condena as fundaes americanas e europeias, na justa medida em que as suas atividades esto integradas empreitada de dominao e explorao levada a cabo pelas empresas multinacionais; Condena o governo dos Estados Unidos pelos crimes econmicos cometidos por estas empresas nos pases da Amrica Latina. Condena o conjunto das pessoas e autoridades supra designadas e, em primeiro lugar, o governo dos Estados Unidos como culpados, nos pases da Amrica Latina supracitados, por um sistema que se traduz pela decomposio do conjunto dos elementos da sociedade civil, pela instaurao de Estados Alienados , como instrumentos de uma nova forma de domnio colonial.

CONVOCAO
Dia aps dia, defrontamo-nos com um mundo que cada vez mais se assemelha aos nossos pesadelos noturnos e a leitura matinal dos jornais, ao invs de trazer-nos um sopro de ar fresco e o sentimento de estarmos acordados, no passa de uma sucesso de horrores, profecias sinistras e de novos pesadelos aterrorizantes. Vivemos em um tempo em que tudo aparentemente converge para um inevitvel suicdio
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planetrio: como acabam de evidenciar os trabalhos do Tribunal Russell II, a implacvel mquina

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do imperialismo prossegue e acentua a sua progresso de conquistas, multiplicando as suas formas de penetrao nos pases da Amrica Latina e de outras regies do mundo, esforandose para impor, pela fora ou atravs de estratagemas, os seus modelos de economia, cultura ou de vida, destinados a subjugar os povos mediante o condicionamento psicolgico e a explorao de riquezas e recursos que no lhe pertencem. As companhias multinacionais e as grandes instituies financeiras a elas associadas so instrumentos ideais, aperfeioados a fim de obrigar grande parte da Humanidade a servir os objetivos definidos por pequenas minorias de dirigentes. Elas devem, a bem da verdade, ser consideradas como transnacionais, pois a sua multinacionalidade no passa de uma fachada. Na realidade, elas so integralmente controladas a partir de uma sede central, situada em uma ou em algumas das naes ditas desenvolvidas. O modelo de desenvolvimento que elas propem no conhece seno um nico imperativo: a maximizao do lucro com vistas maximizao do poder: todas as suas atividades, to diversas sejam elas, esto orientadas para esta nica finalidade. Destarte, elas sacrificam em seu proveito todas e quaisquer outras consideraes: um nmero infinito de vidas humanas e animais, o meio ambiente, as culturas nacionais, os princpio da razo e da realidade. A vida sob todos os seus aspectos - biolgicos, sanitrios, econmicos,

-2polticos, jurdicos, culturais e religiosos - tornou-se objeto ou instrumento do comrcio. O que torna particularmente perigosa esta busca manaca pelo lucro o fato de ela estar orientada mais para a morte que no sentido da vida. Jamais, na histria humana, a tecnologia da destruio aproximou-se, sequer de longe, dos limites atualmente alcanados. Os armamentos representam agora o maior negcio do mundo: eles somam um faturamento anual de 300 bilhes de dlares. Os estoques de armas nucleares, exclusivamente nos E.U.A. e na U.R.S.S haviam atingido, desde 1969, a fora explosiva de 10 a 15 toneladas de TNT para cada homem, mulher ou criana em vida nesta Terra. Desde ento, eles somente aumentaram. Isoladamente, os E.U.A. produzem atualmente trs ogivas nucleares de hidrognio a cada dia e a URSS segue o mesmo ritmo. Uma grande guerra nuclear poderia exterminar a Humanidade e grande parte do que ainda restasse em vida no planeta. A perpetuao de tal sistema equivale a querer-se um desastre universal. imperativo lograr alterar a atual orientao e estabelecer um controle para que os seres humanos e a sua aventura
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tenham alguma chance de sobrevida. imperativo que o saibamos sem que paire qualquer sombra de dvida: no h escapatria; a vida ou a morte, a sobrevivncia ou o perecimento. +++ Entrementes, entre a segunda e a terceira sesses do Tribunal Russell II, ocorreu um evento histrico de capital importncia, a despeito de todas as ameaas que pesam sobre o presente e o futuro dos povos e malgrado os horrores engendrados pela explorao e pela represso, tornando ntido ser possvel lutar contra o imperialismo e venc-lo: em 30 de abril de 1975, o povo vietnamita, aps uma guerra de trinta anos, expulsava para o mar os invasores e liberava o seu territrio nacional. Certamente, o preo pago fora

-3muito pesado em vidas humanas, feridos e destruies de toda espcie, contudo, a vitria um fato e com ela a unidade e a liberdade foram reconquistadas. Ao mundo inteiro, o Vietnam deu novo nimo esperana e convico que nada est perdido, conquanto haja recusa em resignar-se e livrar-se ao desespero. igualmente a mensagem que nos chega dos pases da Amrica Latina, os mais esmagados, os ensanguentados, os mais submetidos a estes regimes de terror que empalidecem os piores excessos das barbries de outrora: das prises e dos campos do Brasil ou do Uruguai, onde homens em p desafiam os seus carrascos, tornando inteis os esforos destes ltimos; do Chile, de onde nos chegam testemunhos impressionantes, descrevendo o crescimento incessante da resistncia popular, manifesta pela quantidade de sinais inscritos nas ruas, nas canes e no humor, nos muros, bem como pela circulao de abundante literatura clandestina; da Argentina, de onde recebemos as boas-novas das lutas populares organizadas, chegando ao ponto de provocarem verdadeiras batalhas entre as foras da represso governamental e paramilitares e o Exrcito de Libertao Nacional... O Tribunal Russell II, ciente da sua impotncia diante do poder econmico, poltico, militar, relativamente aos quais ele condenou os atos correlatos, no pode concluir os seus trabalhos sem convocar a nica fora internacional capaz de impor um termo ao avano do imperialismo, aquela das massas populares, em primeiro lugar dos trabalhadores, das suas organizaes, da sua solidariedade internacional, mas igualmente dos camponeses, dos intelectuais e dos integrantes das classes mdias que se identificam com as lutas populares, sacrificando em seu
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favor as suas carreiras e o lucro.

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Indubitavelmente, a mais importante colaborao que os homens e as mulheres dos pases desenvolvidos podem dar libertao dos povos da Amrica Latina a luta por eles conduzida, em seus respectivos pases, contra a poltica imperialista, notadamente

-4contra quela das multinacionais. urgentssimo que todos os homens dos pases desenvolvidos e dos pases subdesenvolvidos, dos pases do Oeste e dos pases do Leste, descubram a convergncia dos seus interesses; que os trabalhadores dos pases desenvolvidos, especialmente aqueles dos E.U.A., saibam que eles prprios so vtimas da explorao das companhias multinacionais. Inclusive, esta situao evidenciada pelo desemprego, determinante na atual tendncia das companhias multinacionais em abandonarem os pases de maior combatividade operria. Com base nesta conscincia, deve se desenvolver, em escala mundial, uma nova solidariedade das resistncias e lutas. A seguir, indicamos alguns exemplos desta ao internacionalista: 1) Campanhas sistemticas de contrainformao sobre os crimes do imperialismo

devem ser levadas a cabo. Entretanto, igualmente necessrio estudar a fundo a estratgia do imperialismo, especialmente aquela das multinacionais, prestando particular ateno nas tcnicas de infiltrao e de represso utilizadas contra os movimentos populares de resistncia e libertao. 2) O boicote aos pases fascistas deve ser desenvolvido, entre outras, nas seguintes

direes: boicote venda de armas aos governos e militares destes pases; boicote venda de tecnologias e produtos estratgicos; boicote aos produtos provenientes destes pases. 3) Uma mobilizao visando impor aos Estados a sua interveno rigorosa a fim de reduzir

os desequilbrios e as zonas de misria, as quais criam as condies para a super explorao por parte das multinacionais.

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-54) A denncia e a clara indicao das ideologias, religiosas ou laicas, das quais se serve o imperialismo para justificar a seu ao destruidora ou para envolv-la em um vasto silncio. A fim de contribuir para esta ao internacionalista, nestas esferas e em muitas outras ainda a serem descobertas, os membros do Tribunal Russel II estimaram no poderem se separar sem antes estabelecer algumas referncias que possam assegurar desdobramentos aos trabalhos realizados. Portanto, eles decidiram tomar duas iniciativas: por um lado, criar uma Fundao Internacional em prol dos direitos e da libertao dos povos, devendo reunir pesquisadores com o objetivo de estudarem, em todos os nveis, os mecanismos de dominao imperialista, proporcionando deste modo um suporte terico ao das massas; por outra parte, lanar o projeto de uma Associao em prol dos direitos e da defesa dos povos que deveria reunir na ao concreta todos aqueles que queiram coordenar os seus esforos para tornarem mais eficazes as lutas libertrias. Inclusive, as relaes entre os Estados Unidos e a Amrica Latina tornaram-se atualmente exemplares do que pode ocorrer em muitos outros pases do mundo. Derivamos desta constatao a certeza da solidariedade internacional dos povos que no querem ser latinoamericanizados , desta forma aberrante e criminosa. Portanto, reafirmamos: sempre que em qualquer parte do mundo homens se levantam e, sob o risco de perderem a sua prpria vida, opem-se ao intolervel, recusando cumplicidades e abandonos, a nova Humanidade que se manifesta. A todos aqueles que acompanharam os nossos trabalhos e que recebem a convocao que os encerra, declaramos a nossa convico de que vale a pena lutar, estando o futuro reservado queles que acreditam na Justia e na Soberania, aos povos em marcha rumo reconquista do seu

-6destino comum. A Histria avana: com Ho Chi Minh, apreendemos o sentido: No h nada mais precioso que a independncia e a liberdade . Portanto, no em uma prospectiva meramente defensiva que este Tribunal lanou o combate em defesa dos Direitos ameaados e em favor da libertao dos prisioneiros e dos torturados. Em face
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da inexorvel ofensiva dos inimigos da dignidade dos povos, dos seus exploradores e carrascos, o Tribunal reivindica e proclama o seu direito e o seu dever de atacar, a seu turno, aqueles que utilizam a humilhao e a opresso como as suas armas de predileo. Ao pessimismo no que compete ao destino da Humanidade, mais profundo dentre todas as razes de qualquer opresso, de todo o desprezo pela independncia e pela liberdade dos povos, ele ope um claro otimismo em relao ao resultado final da atual luta histrica. Trata-se de um otimismo sem inocncia, mas pleno de seiva humana, desta alegria de viver e amar que, um dia, h de nos fazer abordar, todos juntos, as margens de um futuro melhor e mais justo.

COMUNICADO DE IMPRENSA
O Tribunal Russel II, constitudo em 1973 mediante solicitao das vtimas da represso na Amrica Latina, recm encerrou em Roma a sua terceira e ltima sesso, realizada entre 10 e 17 de janeiro de 1976. O Tribunal examinou a situao dos povos de 12 pases, quais sejam, a Argentina, o Brasil, a Bolvia, o Chile, a Colmbia, a Guatemala, o Haiti, a Nicargua, o Paraguai, Porto Rico, Repblica Dominicana e Uruguai. Ao longo destas trs semanas, os Jurados do Tribunal ouviram mais de duzentos denunciantes e de testemunhas, vindas tanto da Amrica Latina quanto da Europa e dos Estados Unidos, tendo tomado cincia de considervel documentao englobando, especialmente, fontes oficiais dos pases examinados e dos Estados Unidos. O Tribunal pde estudar os seguintes temas: a represso, as lutas antissindicais, os mecanismos econmicos de explorao e dominao, a responsabilidade das Foras Armadas, a dominao cultural, a atitude das Igrejas, o papel do Direito. Convencido, em virtude desta anlise, que se trata de um sistema coerente de dominao e de explorao, pelo qual so responsveis os pases ocidentais industrializados e, em primeirssimo lugar os Estados-Unidos, o Tribunal condenou em uma sentena extensamente motivada, os governos dos pases citados como culpados por violaes graves, sistemtica e reiteradas dos Direitos Humanos e dos Direitos dos Povos. Alm disso, ele condenou o governo dos E.U.A., nomeadamente H. Kissinger, pela sua responsabilidade no golpe de Estado perpetrado no Chile.
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Finalmente, as empresas multinacionais que exploram os recursos naturais e humanos dos pases da Amrica Latina, em detrimento dos interesses dos povos, foram objeto de condenaes precisas e os governos, dos quais elas dependem, foram julgados responsveis pelas suas atividades. A cumplicidade das organizaes sindicais americanas, assim como aquela das fundaes de pesquisa americanas e europeias, foi igualmente denunciada. O Tribunal obteve a demonstrao de que, para mais alm das condies especficas de cada pas examinado, um sistema coerente de dominao e de explorao se estende ao conjunto da Amrica Latina, sendo os Estados-Unidos os principais responsveis por ele. Por ocasio da sesso de encerramento, realizada em 17 de janeiro de 76, foi anunciado que, a fim de prolongar a ao do Tribunal, uma Fundao e uma Associao em prol do direito e da libertao dos povos haviam sido criadas.

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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REVISTA DA ANISTIA
NORMAS EDITORIAIS
Art. 1o A Comisso de Anistia do Ministrio da Justia receber textos de todas as reas das Cincias Humanas e Sociais, em formato de artigo acadmico, para publicao na Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Art. 2 Os trabalhos sero recebidos no correio eletrnico revistaanistia@mj.gov.br. Art. 3o Os artigos a serem publicados na Revista da Anistia Poltica no Brasil, independente da rea, devero versar sobre a Anistia Poltica e/ou a Justia de Transio, no Brasil e no exterior. Pargrafo nico: Sero aceitos at dois trabalhos de Iniciao Cientfica por edio, devendo tal condio ser expressamente informada na folha de rosto. Art. 4 Os textos recebidos em conformidade com estas normas sero encaminhados ao Conselho Editorial da Revista, de forma no identificada, para avaliao e aprovao para publicao. Art. 5o Os textos aprovados pelo Conselho Editorial sero publicados na Revista da Anistia Poltica no Brasil, em ordem a ser
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definida pela Coordenao-Executiva, em um dos trs nmeros subsequentes aprovao. Pargrafo nico: Havendo nmero de textos aprovados para alm da capacidade de publicao da Revista, os mesmos sero devolvidos aos autores, acompanhados de carta de aprovao. Art. 6o Sero aceitos para publicao textos em portugus, espanhol e ingls. Pargrafo nico: Textos em outras lnguas podero ser aceitos, aps solicitao ao Conselho Editorial, restando ao Presidente do Conselho a opo de public-los na lngua original ou em verso traduzida. Art. 7o Para que sejam considerados aptos para o envio ao Conselho Editorial, os textos devero ser inditos e remetidos em documento aberto de Word 97 (ou inferior), com as seguintes formataes: a) Papel A4; b) Fontes Times New Roman, tamanho 12; c) Espaamento entre pargrafos 1,5;

d) Total de laudas no inferior a 10 e nem superior a 25, excluda a folha de rosto; e) Referncias e notas de rodap em formato ABNT Vancouver (SOBRENOME, nome. Ttulo. Cidade: Editora, data, pginas); f) Folha de rosto contendo: ttulo e subttulos, dados pessoais dos autores, contato e endereo, formao e atuao profissional, titulao, indicao sobre tratar-se de artigo de iniciao cientfica ou no, rgos de fomento, outras informaes relevantes. Pargrafo nico: A folha de rosto dever vir no corpo do prprio texto e ser o nico local onde resta identificada a autoria, sob pena de desclassificao. Art. 8o Todos os trabalhos devero conter, no corpo do texto, resumo em portugus e em lngua estrangeira (ingls, francs ou espanhol), bem como trs palavras-chave nas duas lnguas do resumo. Art. 9 Deve acompanhar o envio do texto e-mail de cesso de direitos autorais para a edio impressa e on-line da Revista da Anistia Poltica no Brasil, restando liberada a republicao dos textos aps a publicao na revista, desde que referida a publicao original. 1o. Caso o enviante no possua e-mail em nome prprio, para que registre-se a cesso de direitos, dever enviar termo de cesso assinado e escaneado, como anexo.
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2o. Os textos publicados do direito aos autores a receber cinco exemplares da Revista, independente de quantos forem. Art. 10o de responsabilidade dos autores o contedo dos textos, bem como a veracidade das informaes prestadas, inclusive quanto ao ineditismo dos textos. Pargrafo nico: de responsabilidade dos autores informar Comisso de Anistia caso o texto previamente aprovado seja publicado em outro veculo, incluindo a internet, antes da publicao oficial da Revista.

Braslia, 13 de fevereiro de 2009.

Paulo Abro Pires Junior Presidente do Conselho Editorial Marcelo D. Torelly Coordenador-Geral do Conselho Editorial

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TRIBUNAL RUSSELL II. FONTE: FLLB-ISSOCO/CA-MJ.

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61 CARAVANA DA ANISTIA, SESSO DE HOMENAGENS, PUC-RJ, RIO DE JANEIRO/RJ, 17 DE AGOSTO DE 2012. FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

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* ALDO SILVA ARANTES * ALPIO CRISTIANO DE FREITAS * AMARO ALEXANDRINO DA ROCHA * AMRICO ANTNIO FLORES NICOLATTI * ANA

ANA WILMA OLIVEIRA MORAES * ANGELA TELMA OLIVEIRA LUCENA * ANTONIA MARA VIEIRA LOGUERCIO * ANTONIO CARLOS FON * ANTONIO

A NETTO * ANTONIO RIBEIRO PENNA * APARECIDA ALVES DOS SANTOS * APOLNIO DE CARVALHO * ARI CNDIDO FERNANDES * ARMANDO

LIO PERES * BEATRIZ ARRUDA * BELARMINO BARBOSA SIQUEIRA * BENITO PEREIRA DAMASCENO * BERGSON GURJO FARIAS * BOLVAR

AUGUSTO MARIGUELLA * CARLOS EUGNIO SARMENTO COLHO DA PAZ * CARLOS GUILHERME DE M. PENAFIEL * CARLOS LAMARCA * CARLOS

E FON * CELSO ANTUNES HORTA * CHICO MENDES * CLARA CHARF * CLEY DE BARROS LOYOLA * CRISTINA MARIA BUARQUE * DANIEL AARO

ARCY RODRIGUES DE FREITAS * DAVID CAPISTRANO * DENISE FRAENKEL KOSE * DENISE OLIVEIRA LUCENA * DENIZE FONTELLA GOULART * RDO DIAS CAMPOS SOBRINHO * ELIA MENEZES ROLA * ELIANA BELLINI ROLEMBERG * ELIESER VAZ COELHO * ELRIO BRANCO DE CAMARGO

REITAS * DIMAS FLORIANI * DINALVA OLIVEIRA TEIXEIRA * DOM MARCELO PINTO CARVALHEIRA * EDGARD DE ALMEIDA MARTINS * EDSON

ZA MONNERAT * EMLIO RUBENS CHASSEREUX * EPAMINONDAS JACOME RODRIGUES * ESTRELLA DALVA BOHADANA * EULER FERREIRA DA

YDE * FLVIO KOUTZII * FRANCISCO DE ASSIS LEMOS * FRANCISCO DERLI * FRANCISCO MARTINELLI * FRANCISCO PINTO MONTENEGRO *

RTEN MORRIS * FREI FERNANDO * FREI JOO * GEORGE DE BARROS CABRAL * GERMANA CORREA LIMA * GILDO SCALCO * GILNEY

HALUE YA MAGYTI * HAMILTON PEREIRA DA SILVA * HELDER SUAREZ BEDENDO * HELENA SOARES MELO * HELENA SUMIKO HIRATA * HELENITA

MARTINS DE CARVALHO * HUDSON CUNHA * IARA XAVIER * IDIBAL PIVETTA * IGOR GRABOIS OLIMPIO * ILTO VIEIRA * IN MEIRELES DE SOUZA

LHO * ISOUDE SOMMER * IVAN DE SOUZA ALVES * IVAN SEIXAS * IZABEL MARQUES TAVARES DA CUNHA * JANE VASCONCELOS DANTAS *

S PAREDES SOTO * JOANA DARC BIZOTTO LOPES * JOANA DARC VIEIRA NETO * JOO AMAZONAS * JOO ARTHUR VIEIRA * JOO BATISTA

ULART * JOO CARLOS ALMEIDA GRABOIS * JOO CHILE * JOO LUIZ SILVA FERREIRA * JOO MAURO BOSCHIERO * JOO RICARDO BESSA

ON CRISPIM * JOILSON SANTOS DE CARVALHO * JORGE RAIMUNDO NARRAS * JORGE SALDANHA DE ARAUJO * JOSAIL GABRIEL DE SALES *

* JOS CALISTRATO CARDOSO FILHO * JOS CARLOS NOVAIS DA MATTA MACHADO * JOS CELSO MARTINEZ * JOS DALTRO DA SILVA * JOS E OLIVEIRA * LANGSTEIN DE ALMEIDA AMORIM * LAURINDO MARTINS JUNQUEIRA FILHO * LENIRA MARIA DE CARVALHO * LEONEL BRIZOLA

NOLETO * JOS PORFIRIO DE SOUZA * JOS ROGRIO LICKS * JOS SERRA * JOS TADEU CARNEIRO CUNHA * JOS VELOSO * JLIO PRATA *

LUIS CARLOS PRESTES * LUIZ DE GONZAGA TRAVASSOS DA ROSA * LUIZ FELIPE RATTON MASCARENHAS * LUIZ GONZAGA TRAVASSOS DA

NOEL CYRILLO DE OLIVEIRA NETTO * MANOEL MOSART MACHADO * MANOEL SERAFIM DOS ANJOS * MARCOS JOS BURLE DE AGUIAR * MARIA

S * MARIA DAS DORES DA SILVA * MARIA DE FTIMA MENDES DA ROCHA * MARIA DO PILAR COSTA SANTOS * MARIA DO SOCORRO DE

RIA FAUSTINO DE ALMEIDA AMARAL * MARIA IGNES DA COSTA D. E. BASTOS * MARIA JOS RIOS P. DA S. LINDOSO * MARIA REGINA P. DA

IJANE VIEIRA LISBOA * MARILIA DE CARVALHO GUIMARES * MARINA VIEIRA * MARIO COVAS * MRIO MAGALHES LOBO VIANA * MARIO

AURICE POLITI * MIGUEL ARRAES * MIGUEL DARCY DE OLIVEIRA * MIGUEL PRESSBURGER * NANCY MANGABEIRA UNGER * NARCISA BEATRIZ

AZAREH ANTONIA OLIVEIRA * NELSON CORDEIRO * NELSON REMY GILLET * NELSON RODRIGUES * NESTOR PEREIRA DA MOTA * NILMRIO DE

MALTA * OLIVIA RANGEL JOFFILY * ORLANDO MARETI SOBRINHO * OSCAVU JOS COELHO * PAULO FRATESCHI * PAULO FREIRE * PAULO

PERCY VARGAS * PERI DE ARAJO COTTA * PERLY CIPRIANO * PETER JOHN MCCARTHY * RAUL JORGE ANGLADA PONT * REGENIS BADING

DE * REYNALDO JARDIM SILVEIRA * RICARDO DE MORAES MONTEIRO * ROBERTO FARIA MENDES * ROGRIO LUSTOSA * RMULO DANIEL

ARY NOGUEIRA * RUY FRASO SOARES * SEBASTIANA CORREIA BITTENCOURT * SELMA LAIZ VIANA MONTARROYOS * SRGIO DE MAGALHES

YOS * SINVAL DE ITACARAMBI LEO * SOLANGE LOURENO GOMES * SONIA HIPLITO * SONIA LINS * STUART ANGEL JONES * ULYSSES DE

VITOR BORGES DE MELO * VLADIMIR HERZOG * WALMIR ANDRA DE OLIVEIRA * ZIRALDO ALVES PINTO * ZULEIDE APARECIDA DO NASCIMENTO