University of Girona

Legal Theory and Philosophy Working Papers Series N 23

INVITACIN AL REALISMO (DISCUSIN) Girona, 12 de febrero de 2010

Liborio L. Hierro Universidad Autnoma de Madrid

1. Los problemas de la llamada metodologa jurdica pueden reducirse a tres preguntas: (1) Cmo se conoce el derecho?. Inglaterra? (2) Cmo se aplica el derecho? Por ejemplo, Conforme al derecho ingles, tiene Ladybird el derecho de conservar la guarda y custodia de sus hijos? (3) Son las dos anteriores la misma pregunta? Por ejemplo, Qu es derecho en

2. Quiero centrar su atencin admite dos contestaciones:

en la tercera pregunta. Me parece que slo

(1) Que evidentemente son la misma pregunta. Y, por ello, el mtodo jurdico es slo uno que sirve para conocer el derecho y para aplicarlo. Esta sera la contestacin del profesor de esqu (Vds. se habrn percatado de que todos los profesores de esqu esquan muy bien). Si yo le explico qu es esquiar - dice el profesor de esqu - Vd. aprende a esquiar. Esquiar es slo hacer aquello en lo que consiste esquiar. Del mismo modo, aplicar un derecho determinado es hacer aquello que dice ese determinado derecho que hay que hacer. Conocer y aplicar es lo mismo. El conocimiento rige la decisin siempre y cuando, naturalmente, uno quiera decidir conforme a derecho. (2) Que evidentemente son preguntas distintas. Y, por ello, el mtodo

jurdico es doble. Hay un mtodo de conocer y otro mtodo de aplicar. Esta sera la contestacin del entrenador de ftbol (Vds. se habrn percatado de que la mayora de los entrenadores juegan muy mal al ftbol). Yo s cmo hay que jugar al ftbol - dice el entrenador de ftbol pero no s hacerlo. Yo entiendo mucho de ftbol pero no s practicarlo. Conocer y aplicar no es lo mismo. El conocimiento no rige la decisin. Entre otras razones porque el mtodo cientfico para conocer un

ordenamiento jurdico es el mismo sea cual sea el ordenamiento a conocer, y el mtodo para tomar decisiones conforme a un orden jurdico determinado es el que en ese orden se acostumbra a seguir o est establecido que se siga. El primero es "externo" al sistema jurdico y el segundo es "interno" a l.

3. La metodologa jurdica debe ser muy complicada porque despus de ms de doscientos aos ni siquiera nos hemos puesto de acuerdo en saber de qu trata. Respecto a la primera cuestin Vds. han estudiado que el derecho es el espritu del pueblo y su conocimiento exige un mtodo histrico; o que el derecho es la expresin de la razn con su consiguiente mtodo racional de conocimiento; o que el derecho es la exigencia de la naturaleza lo que implica un mtodo naturalista: o que el derecho es la voluntad del soberano lo que conlleva un mtodo de interpretacin comunicativa; o que el derecho es lo que los jueces deciden que sea lo que probablemente implica un mtodo de conocimiento sociolgico. Tambin habrn estudiado que el derecho se aplica mediante un silogismo; o que el derecho se aplica buscando la solucin moralmente ms correcta; o que la aplicacin del derecho nunca permite llegar a una nica solucin; o que la aplicacin del derecho ha de estar orientada sociolgicamente; etc. etc. Aparentemente la primera serie de respuestas

parece responder a qu es el derecho y por lo tanto implica un determinado mtodo para conocerlo, y la segunda serie de respuestas parece responder a cmo se aplica y por lo tanto implica un determinado mtodo de aplicacin. La cuestin sera relativamente sencilla si a cada respuesta de la primera serie correspondiese una y slo una respuesta de la segunda serie. Pero desgraciadamente ni siquiera es as (prescindo ahora de los ejemplos).

4. A pesar de todo, en algunas respuestas s parece que de lo que entendamos que es el derecho se deriva automticamente cul es el mtodo para aplicarlo. Si, por ejemplo, entendemos que el derecho son normas establecidas y que estas normas son axiomas racionales, entonces no cabe duda de que su

aplicacin es una deduccin: si el derecho son axiomas del tipo Si P entonces Q, su aplicacin es sencilla: Es as que P, luego entonces Q. En principio no parece extrao que este esquema mucho ms congruente entre el problema del conocimiento del derecho y el problema de su aplicacin se haya convertido en el paradigma dominante que, abreviadamente, podramos denominar como "paradigma del positivismo".

5. En nuestro ambiente una gran parte de estos problemas parecen resueltos por este paradigma dominante que nos dice que conocer el derecho de un pas es conocer las normas jurdicas vigentes en ese pas, que las normas son prescripciones, y que aplicarlas es hacer lo que esas normas dicen que hay que hacer. El nico problema - aunque ya sea bastante problema - es saber qu quieren decir las normas y, para solucionarlo, hemos desarrollado un fuerte aparato dogmtico que constituye una especie de diccionario de la Real Academia de la Lengua Jurdica. Esto nos mantiene en un terreno relativamente firme. En definitiva, al aplicar el derecho, ni pretendemos juzgar moralmente a Ladybird, ni pretendemos solucionar los conflictos psicosociales de ella y de sus hijos; si la cuestin jurdica que se plantea es decidir si los hijos de Ladybird estn en desamparo, se trata slo de saber qu connotacin tiene el trmino desamparo en la ley inglesa y, una vez establecido esto, resulta fcil decidir si los hijos de Ladybird estn o no estn en situacin de desamparo y por ello deben pasar a la asistencia social o deben permanecer bajo la guarda de su madre. Se trata de despejar P. Y si P, entonces Q.

6. El problema es que si aceptamos este paradigma nos situamos automticamente en un mundo conceptual; en el "cielo de los conceptos". La verdad es que se trata de un universo bastante firme y seguro, aunque tiene el riesgo de ser ficticio. Por ejemplo, un buen jurista de este tipo sostendra con razn que en Espaa en 1986 todos los menores se encontraban jurdicamente perfectamente protegidos porque o bien estaban sometidos a la patria potestad en virtud de la cual el padre y la madre estaban obligados a velar por ellos,

alimentarlos y educarlos, o bien estaban sometidos a la tutela cuando un menor no estaba bajo la patria potestad, y que la tutela se acordaba a peticin de cualquier interesado o del Ministerio Fiscal que estaba obligado a pedirla desde que tuviese conocimiento de que alguien en el territorio de su jurisdiccin deba ser sometido a ella o incluso de oficio. El sistema era perfecto y, naturalmente, no era competencia del jurista, investigar cuntos padres no ejercan la patria potestad, cuntos fiscales no se enteraban de quines deban ser sometidos a tutela en el territorio de su jurisdiccin y cuntos jueces no actuaban de oficio. Es decir, como en cierta ocasin Kelsen respondi, la ciencia jurdica se ocupa slo del derecho y el "Derecho californiano no consiste en que el hurto por

regla general se castigue con prisin, sino en que el hurto siempre y sin excepcin debe ser castigado. En este debe-ser castigado consiste el Derecho, no en el ser castigado de hecho." Mantenindose en ese mundo del deber-ser
el jurista puede llegar a la singular experiencia cognoscitiva de que los menores de edad abandonados estn jurdicamente ms protegidos en Brasil que en Espaa, o que los derechos humanos estn jurdicamente ms

protegidos en Colombia que en el Reino Unido.

7. Yo les voy a invitar a rechazar esas dos respuestas: que el derecho son normas (expresiones prescriptivas o el sentido de ellas) y que se aplican deductivamente. Y les voy a invitar a aceptar en su lugar algunas verdades casi evidentes para salir de conceptualismo, el formalismo, el textualismo, la dogmtica positivista o como quieran Vds. llamar a esa cultura dominante. Seran las siguientes: (1) El derecho no es lgica, es experiencia. (2) El derecho es algo que cambia continuamente y en cuyo cambio los jueces tienen una funcin protagonista. (3) El derecho es slo un medio para cumplir ciertos fines sociales. No es un fin en s mismo; lo importante son los objetivos de las normas y los efectos de las normas y si los efectos coinciden o no coinciden con los propsitos.

(4) La sociedad cambia continuamente, y cambia mucho ms rpidamente que el derecho, por eso el derecho - sus normas y sus instituciones - han de ser continuamente adaptados al cambio social. (5) Hay que separar ser y deber-ser. Una cosa es conocer lo que dicen las normas y lo que los Tribunales hacen con ellas y otra distinta es establecer qu deberan decir aquellas y qu deberan hacer stos. Pero para establecer seriamente lo que se debe hacer hay primero que conocer objetivamente qu es lo que est ocurriendo. (6) Los conceptos tradicionales no sirven para conocer lo que realmente es el derecho de un pas. Es ms, con gran frecuencia tienden a ocultarlo. (7) Es muy dudoso que las normas sean el factor protagonista en las decisiones judiciales ms importantes, e incluso en gran parte de todas ellas. Los jueces seleccionan por ideologa, por comodidad y por inercia. (8) Los jueces no slo manipulan las normas, sino que tambin manipulan los hechos. Una gran parte de las decisiones judiciales se resuelven en problemas de prueba y no en problemas normativos. (9) Todos los sectores del derecho deben ser analizados en funcin de sus efectos sobre la realidad social (10) En resumen, conocer la realidad del derecho no es conocer normas

sino conocer hechos sociales muy complejos. Aplicar el derecho no es aplicar normas sino resolver satisfactoriamente conflictos sociales valindose de criterios normativos.

8. Me gustara saber si este programa no les parece bastante ms moderno, bastante ms sugerente, bastante ms cientfico y bastante ms til socialmente que las discusiones conceptuales, los silogismos y los formalismos. Si es as, podra decirles que son Vds. realistas. Porque ni una sola de las diez propuestas que les he hecho es ma ni es muy moderna. Salvo la primera, que es una conocida afirmacin pronunciada por el juez Oliver Wendell Holmes a principios del siglo pasado, las otras nueve son una seleccin casi completa del programa que Karl N. Llewellyn atribuy al movimiento realista que agrup a

infinidad de jvenes juristas en los Estados Unidos durante los aos treinta de aquel siglo. Este movimiento tuvo, por cierto, un gran xito. Cabe incluso decir que muri de xito.

9. En el material escrito que he ofrecido se hace a continuacin una relacin de las dos grandes manifestaciones histricas del realismo jurdico, interpretadas en contra de una opinin frecuente- como versiones de una misma concepcin del derecho. Dar ahora por sabida o por leda toda esa informacin y recordar slo la reflexin final que all hago.

Lo que all sugiero que nos planteemos es si el realismo jurdico constituye, todava hoy, una concepcin alternativa al iusnaturalismo y al positivismo, tal y como se propuso y fue admitido por diversos autores desde finales de los aos sesenta (Garca Maynez 1968, Finch 1974). Una pregunta de este tipo implica a la vez un juicio sobre su resultado y una prediccin sobre su futuro. La cuestin no es pacfica.

10. Si hubiera que hacer un balance final asumiendo todos los riesgos de la simplificacin me atrevera a decir que el realismo jurdico escandinavo se plante principalmente el problema del mtodo de conocimiento del derecho, que tuvo xito en su crtica de la epistemologa positivista pero fracas en el intento de construir una epistemologa empirista del derecho; el realismo jurdico norteamericano, por su parte, se plante principalmente el problema del mtodo de aplicacin del derecho; que tuvo xito en su programa de construccin de un mtodo realista pero fracas (o muri de xito) en el intento de construir un programa crtico.

Siempre que se me ha requerido en los ltimos aos para opinar sobre el realismo me ha parecido necesario concluir de este modo - el realismo ha muerto - en aras del rigor acadmico o simplemente del respeto a la verdad.

Sin embargo debo confesar que, en lo ms profundo de mi vocacin como jurista, deseara que el realismo resucitara.

11. Hace muy poco tiempo, el profesor Ferrer me invit a comentar un estudio de Mauro Barberis sobre una tercera manifestacin del realismo jurdico, la que Giovanni Tarello fund en la Universidad de Gnova. Lo acept sin prejuicios, casi con el ntimo deseo de encontrar en ese trabajo una posibilidad de reivindicacin del realismo, pero no me sorprend cuando comprob que el estudio de Barberis concluye que, tambin en Gnova, el realismo haba muerto. Mi comentario lo tienen tambin ustedes, as que lo dar tambin ahora por ledo o al menos por legible. La conclusin de Barberis, que yo reafirmo, no es sin embargo pacfica. Ledo mi comentario a Barberis, Isabel Fanlo me ha sugerido lo siguiente: Si por realismo jurdico entendemos sus dos

versiones histricas (el norteamericano y el escandinavo), tienes toda la razn al decir que esas versiones, en muchos (aunque no todos) sus aspectos, ya han sido hoy superadas Pero el realismo tarelliano, segn yo creo, denota no solamente una tesis metodolgica (ya capturada, en efecto, por el positivismo metodolgico), una teora escptica de la interpretacin (hoy muy revisada por Guastini y por los dems discpulos de Tarello) sino algo ms: un modelo prctico de ciencia jurdica que, en mi opinin, no logra ser capturado por el debate iuspositivista contemporneo. Me refiero a una manera de mirar el derecho como fenmeno social, comprometida no slo con el anlisis conceptual, sino tambin con la crtica a las tendencias formalistas todava muy difundidas en la manera de concebir y ensear el derecho una ciencia interesada en el anlisis meta-jurisprudencial y en estudios sobre la sociologa de las profesiones legales y que, ms en general, se muestra abierta frente a las ciencias sociales, en una perspectiva tanto de historia de la cultura jurdica, como de investigaciones empricas o de anlisis de las polticas pblicas mi modesta opinin es que hoy en da, por lo menos en Italia, hay ms razones para revitalizar el realismo tarelliano (tambin en el sentido de realismo poltico, utilizado por los realistas jurdicos estadounidenses mirar el derecho

sin ilusiones) que para decretar que aquella afortunada etapa de la historia de la cultura jurdica genovesa se acab irremediablemente (Fanlo 2010,
indito).

12. Simultneamente me llega una separata doble de otro profesor genovs, Realino Marra, con su trabajo Per una scienza di realt del dirittto (contro il feticismo giuridico), publicada en dos partes, en diciembre de 2008 y junio de 2009, en los Materiali per una Storia della cultura giuridica. El trabajo de Marra comienza por sealar que se va a ocupar de las consecuencias de una cierta

representacin del derecho y de la ciencia sobre el mismo ms convenientes para la formacin del jurista. Su larga y densa reivindicacin del realismo
tarelliano termina volviendo a aquel propsito inicial, a la formacin del

jurista, donde afirma Marra- que cabe tener esperanza

gracias a la

disolucin de las humaredas del formalismo, en una regeneracin sobre bases nuevas de la cultura jurdica acadmica. Provista de una representacin realista de sus propios deberes, el de organizar racionalmente el material normativo y el de adiestrar en las habilidades propias de las profesiones, ella contribuir mejor y sin fingimientos al funcionamiento del sistema jurdico, y podr educar a las nuevas generaciones de juristas en la conciencia de la responsabilidad conectada con el ejercicio de profesiones importantes y delicadas Esta
perspectiva se proyecta segn Marra- en tres direcciones, una cultural, una tcnica y una tica.

13. Para responder a estas invitaciones a recuperar el realismo, creo que sera til hacer un breve balance de las tesis que identifican a esa concepcin del derecho. Creo que, a esos efectos (hacer un balance actual) las tesis caractersticas del realismo jurdico pueden reducirse a tres tesis crticas y tres tesis constructivas que pueden presentarse en tres pares1: (1A) La ciencia jurdica del positivismo clsico no es ciencia sino tcnica
1

Prescindo, por tanto, de tesis que no son exclusivas de los realistas como la separacin metodolgica entre ser y deber-ser o el emotivismo meta-tico, de tesis que son muy particulares como la nocin de vigencia en Alf Ross y de tesis que no son pacficas entre los realistas como la tesis normativa de la libre creacin del derecho por los jueces.

(1B) Para conocer el derecho (real) hay que construir una ciencia emprica del derecho (2A) Las normas jurdicas no permiten determinar la decisin de los conflictos concretos (2B) Para prever la solucin de un conflicto concreto hay que conocer las decisiones habituales de los jueces (3A) El derecho, tanto en la dimensin legislativa como en la dimensin jurisdiccional, no es ms que un instrumento de control social (3B) Para que el derecho formal (las normas) alcance las consecuencias reales pretendidas la formacin de los juristas ha de estar abierta a mltiples conocimientos y tcnicas sociales (economa, sociologa,

psicologa, etc.)

14. Sobre la ciencia realista del derecho. La primera tesis, en su parte destructiva y en su parte constructiva, es caracterstica del realismo jurdico escandinavo y encontr su mejor desarrollo en la obra de Alf Ross. Se trata del intento de elaborar una ciencia del derecho que se ajustase a las exigencias empiristas, es decir en la que resultase aplicable el principio de verificacin. Ross, que haba tenido una primera etapa de influencia kelseniana, propuso un esquema conforme al cual las aserciones cientfico jurdicas no se refieren a la validez (fuerza obligatoria) de las normas sino a su vigencia, entendiendo como tal la ocurrencia de ciertos hechos sociales. Segn Ross, el principio de verificacin se aplica en la ciencia del derecho de la siguiente forma: (1) Puesto que la asercin D es derecho vigente pretende ser una

proposicin descriptiva, no puede aludir a caracteres inobservables, como la validez o fuerza obligatoria, sino a hechos sociales. (2) Puesto que las normas jurdicas son directivas sobre el ejercicio de la fuerza fsica, los fenmenos sociales correspondientes a tales directivas son las decisiones de los tribunales y dems rganos ejecutivos.

10

(3) La efectiva existencia de una norma consiste, en consecuencia, en que los tribunales efectivamente la consideren obligatoria (elemento psicolgico) y efectivamente la apliquen (elemento de conducta). (4) En consecuencia, la verificacin de una proposicin de la ciencia del derecho (del tipo D es derecho vigente) consiste en la observacin de las decisiones judiciales (y de los dems rganos ejecutivos). Si efectivamente los tribunales aplican la directiva D y lo hacen porque la consideran obligatoria, entonces la proposicin es verdadera; si o no la aplican, o no la reputan obligatoria (aunque la apliquen), entonces la proposicin es falsa. (5) Los enunciados sobre el derecho vigente-hoy se refieren a decisiones futuras hipotticas (segn Ross no interesa saber qu reglas han seguido los

tribunales hasta ahora ... salvo que hay razones para creer que continuarn actuando de la misma manera).
(6) Puesto que la proposicin sobre el derecho vigente es una prediccin sobre futuras decisiones judiciales, cualquier verificacin de esa proposicin para un tiempo determinado no evita el carcter de prediccin e incertidumbre para un momento posterior. (7) El procedimiento de verificacin es el mismo ya se refiera la proposicin a normas de conducta o a normas de competencia, puesto que stas son normas de conducta indirectamente formuladas.

Un esquema verificacionista tan simplificado y reducido injustificadamente al mbito de las decisiones judiciales ha servido para fundamentar buen nmero de crticas contra el modelo propuesto por Ross. Sin embargo, su anlisis de las implicaciones normativas de la idea de "validez" y de la consecuente concepcin kelseniana de la ciencia jurdica fueron, en gran parte, el punto de apoyo de la crtica al positivismo tradicional llevada a cabo por Hart y de su reelaboracin de la nocin de "validez", al distinguir entre el punto de vista externo y el punto de vista interno. Sin embargo lo que me parece importante destacar ahora, dejando al margen otras crticas, es que el intento de Ross de reconstruir la Ciencia del Derecho o dogmtica jurdica (Ross 1963, p. 21) en trminos verificacionistas le

11

obliga a hacer sitio a una nueva disciplina, la poltica jurdica, que consiste en una tcnica especfica [que] abarca todos los problemas prcticos que origina el

uso, para el logro de objetivos sociales, de la tcnica del derecho, en particular de la legislacin (ibdem, p. 317), que es la esfera de competencia de los juristas,
que incluye tanto una poltica jurdica de lege ferenda como una poltica jurdica de sententia ferenda y, finalmente, que en ella se manifiesta la contribucin

que la doctrina hace a la interpretacin (ibdem, pp. 320-321). Creo yo que en

esta nueva disciplina, ms que en el mbito exclusivo de formular enunciados verificables sobre el derecho vigente, se identificara cualquier jurista terico; es sta poltica jurdica de sententia ferenda, y ocasionalmente de lege ferenda, la que constituye lo que siempre hemos llamado doctrina jurdica o dogmtica jurdica o, ms pretenciosamente, Ciencia del Derecho; y es ella la que sigue siendo nuestro problema.

Existe hoy, segn creo, un consenso bastante amplio entre los filsofos del derecho que se ocupan del tema en que la doctrina jurdica constituye una tcnica, es decir un conocimiento aplicado. Puesto que sigo sosteniendo sobre ello el mismo punto de vista, reproducir, una vez ms algo de lo que sostuve en 1981: Nos encontramos, pues, con que la dogmtica jurdica que

generalmente domina en el mbito acadmico y en el mbito de la prctica jurdica los estudios del derecho positivo es un tipo de actividad intelectual que, prescindiendo ahora de la cuestin eufemstica de su cientificidad, satisface dos necesidades en el mundo jurdico: facilita, en primer lugar, una cierta explicacin de las normas positivas y su situacin en el sistema; y facilita, en segundo lugar, una reconstruccin del sistema legislado, ya sea mediante el establecimiento de reglas que completan las lagunas del mismo, sea estipulando criterios para resolver conflictos entre normas de ese sistema o aun extendiendo o restringiendo los alcances de las mismas [Nino 1974, pp. 7879]. Ambas funciones de la dogmtica jurdica se dan entremezcladas y, de acuerdo con las inclinaciones cientifistas del positivismo, suelen presentar la funcin explicativa como la dominante, haciendo aparecer la segunda la

12

funcin legislativa, dice Nino como derivada de aqulla. Pero la realidad es muy distinta: la funcin explicativa es la derivada ... La funcin explicativa de la dogmtica est pues al servicio de su funcin legislativa o poltico-jurdica, es derivada respecto a ella (Hierro 1981, pp. 219-220).
Deca all mismo que el autntico problema de la dogmtica positivista no

estriba en lo que ha hecho, sino en lo que ha dicho que haca (ibdem, p. 226)
y siguiendo a Ross - que, bajo esa denominacin unitaria (doctrina jurdica, dogmtica jurdica o Ciencia del Derecho), se incluyen proposiciones de diferente status; bsicamente: aserciones cognoscitivas referentes al derecho vigente, directivas no cognoscitivas y aserciones cognoscitivas referentes a hechos histricos, econmicos y sociales y a circunstancias que operan como argumentos para las anteriores. Bajo una consideracin que entiendo bsicamente coincidente, sostiene Manuel Atienza el carcter tcnico de la dogmtica jurdica lo que implica que es una disciplina local (se ocupa de un fragmento de un sistema jurdico) y que es una disciplina normativa tanto por su mtodo como por su funcin (Atienza 1985, pp. 275-283 y 2001, pp. 238246). Albert Calsamiglia formul cuatro conclusiones entiendo, nuevamente, que bajo un punto de vista similar que merece la pena reproducir, aunque sea en forma abreviada: (1) la dogmtica jurdica no es irracional (2) la dogmtica jurdica no es arbitraria (3) la dogmtica jurdica incluye aspectos cognoscitivos y aspectos prcticos (es hbrida) (4) la dogmtica jurdica incluye una cierta diversidad metodolgica tanto como unos presupuestos y reglas comunes que la caracterizan como comunidad dogmtica

Aceptar que la doctrina jurdica es una disciplina prctica, una tcnica normativa, no en el sentido de que se ocupa de (conoce) normas - lo que, como ya he sealado, supone una caracterizacin trivial sino porque usa las

13

normas (para calificar otras normas y para calificar las conductas) y porque se propone satisfacer fines normativos (que las normas se cumplan y/o se apliquen de esta o aquella forma) es slo el primer paso: disolver el espejismo de que la doctrina jurdica constituya una ciencia formal, una ciencia social o una ciencia normativa que, en cualquier caso, exprese proposiciones verdaderas. Pero es slo el primer paso porque, a continuacin, hay que plantearse cul es el mtodo ms adecuado para que la doctrina jurdica cumpla su finalidad y, para hacerlo, hay que cuestionarse precisamente cul es esa finalidad. El conceptualismo o formalismo la dogmtica jurdica en sentido estricto pretenda una neutralidad o pureza de la doctrina jurdica que la converta en mera reproduccin, a lo sumo integradora, del derecho puesto. Frente a este paradigma, todas las corrientes antiformalistas han reivindicado algn tipo de vocacin adaptativa o transformadora para la doctrina jurdica, cuando no han pretendido llanamente sustituir el derecho puesto por el legislador por el derecho de los jueces o por el derecho de los juristas. 15. Sobre el escepticismo interpretativo. El escepticismo interpretativo ha sido sostenido tanto por el realismo norteamericano como por el realismo genovs; cabra decir que en Gnova aparece como una forma nueva y tericamente ms elaborada del viejo rule-sekpticism norteamericano. Me centrar, pues, en su formulacin genovesa.

Ese escepticismo se apoya en dos tesis distintas que la escuela genovesa rene para su teora de la interpretacin. La primera es, sin que nadie lo ponga en duda, la distincin entre enunciado y significado; la segunda es me parece a m- el no cognoscitivismo normativo. Al calificarle ahora de normativo quiero poner de relieve que se trata de extender el no cognoscitivismo como metatica (los juicios de valor no son susceptibles de verdad o falsedad porque no describen nada) a cualquier tipo de juicio prescriptivo (los juicios normativos no son susceptibles de verdad o falsedad porque no describen nada). Siendo esto

14

as se deriva de ello

que el intrprete o aplicador de una norma (o de un

enunciado normativo) realiza siempre y necesariamente un acto de voluntad y no de conocimiento, acto de voluntad que puede ser bueno o malo, justo o injusto, correcto o incorrecto, pero en ningn caso verdadero o falso. En sus formulaciones ms tpicas el escepticismo interpretativo queda, por tanto, directamente vinculado al no cognoscitivismo. El argumento se desarrollara en las siguientes series: (1) Slo las proposiciones descriptivas son susceptibles de verdad o falsedad. (2) Las proposiciones descriptivas son exclusivamente proposiciones sobre hechos. (3) Las proposiciones normativas no describen hechos sino que prescriben conductas. (4) Luego las proposiciones normativas no son susceptibles de verdad o falsedad.

(1) Alguien puede describir, como una cuestin de hecho, que en un lugar X en un tiempo T existe una norma N; esto es una proposicin sobre un hecho y puede ser verdadera o falsa. (2) Nadie puede describir que en un lugar L en un tiempo T est prohibido P; esto es una proposicin normativa y no puede ser verdadera o falsa.

(1) El que promulga una norma, sea ms o menos general, slo formula un enunciado normativo. (2) El significado normativo, la norma, slo aparece cuando el intrprete del enunciado le adscribe un determinado sentido. (3) El intrprete no puede conocer el significado del enunciado normativo, puesto que no es un hecho. (4) La norma no es, en consecuencia, una creacin del legislador sino una creacin del intrprete.

15

(5) Luego la interpretacin de enunciado normativo, la norma pronunciada por el intrprete, no puede ser verdadera o falsa. (6) En consecuencia, la interpretacin de un enunciado normativo proferido por una autoridad normativa es y slo es un acto de voluntad del intrprete que no est predeterminado por el enunciado de la autoridad.

Es fcil concluir que el derecho, como conjunto o sistema de normas, est radicalmente indeterminado y que cualquier estudio del derecho que pretenda ser en alguna medida cientfico no puede sino limitarse a contar lo que los intrpretes de los enunciados normativos dicen que significan los enunciados normativos. Todo lo dems es literatura seudo-cientfica, poltica jurdica o retrica persuasiva. Hay en esta tesis una influencia analtica (la distincin enunciado-proposicin) y una influencia del realismo norteamericano, seguido en este punto por Alf Ross (el derecho es, en realidad, lo que deciden los jueces al interpretar-aplicar los enunciados contenidos en los precedentes o en las leyes). Esta separacin entre la disposicin y la norma como fruto de dos actividades distintas que se producen en dos momentos distintos tuvo que enfrentarse a la fcil objecin de que, de acuerdo con ella, parece que el legislador, cuando aprueba un enunciado normativo, no manda, prohbe o permite nada, no quiere decir nada; se limita a ofrecer a los jueces y juristas unas cuantas palabras para que ellos se entretengan en dotarlas de sentido normativo. Por eso, en un segundo momento explica Barberis- Guastini se acerca ms a Kelsen para sostener que el problema de la interpretacin nace no de la falta inicial de significado del enunciado-disposicin sino de la posibilidad de que el enunciado-disposicin tenga ms de un significado. Finalmente hay un tercer momento, representado por Pierluigi Chiassoni, en que se retorna a las posiciones radicales del principio, retorno que se habra producido al calor

de la polmica (principalmente en Chiassoni 2007).

El estudio que he realizado y que ustedes tienen disponible- permite concluir que hoy da tanto Guastini como Comanducci mantienen un desacuerdo

16

meramente verbal sobre lo que es y lo que no es escepticismo interpretativo y un acuerdo, tan sustancial como sensato, sobre el carcter convencional de la referencia semntica de los enunciados normativos y, por ello, de su significado y, por ello, de la verdad/falsedad de las proposiciones que expresan que una norma existe en un sistema normativo dado, o de las que expresan que, de acuerdo con una norma que existe en un sistema normativo dado, una accin est prohibida o es obligatoria o est permitida. El escepticismo interpretativo se reduce ahora a una cuestin de perspectiva: uno es ms interpretativamente escptico si cree que, en una determinada comunidad jurdica, hay muy poco acuerdo sobre lo que significan sus enunciados normativos (es decir: muy poco acuerdo sobre cules son las normas establecidas por aquellos enunciados) y uno es poco interpretativamente escptico si cree que, en una determinada comunidad jurdica, hay un extenso acuerdo sobre lo que significan sus enunciados normativos (es decir: un extenso acuerdo sobre cules son las normas establecidas por aquellos enunciados). Si, en una comunidad jurdica dada, hay o no hay ese extenso acuerdo es obviamente una cuestin emprica; si uno quiere o no quiere conseguir que lo haya es una cuestin polticojurdica. Por lo que yo s, los realistas genoveses tanto Silvana Castignone como Paolo Comanducci y Riccardo Guastini- niegan, a fuer de realistas, que un cientfico del derecho en cuanto cientfico se pronuncie sobre las cuestiones interpretativas conflictivas, pero, en cuanto juristas o polticos o ciudadanoscomprometidos o como quiera que a estos efectos acepten denominarse, todos ellos se caracterizan por procurar lo que podra resultar a primera vista sorprendente- que el consenso interpretativo sea el mximo posible.

Podramos concluir, con Hart, que los escpticos sobre las normas son simplemente dogmticos desilusionados: el escptico ante las reglas es a veces

un absolutista desilusionado: se ha dado cuenta de que aqullas no son lo que seran en un paraso formalista, o en un mundo en que los hombres fueran dioses.... y cuando descubre que lo que llamamos reglas no realiza ese ideal,

17

expresa su desilusin negando que haya o que pueda haber regla alguna
(Hart 1977, 173).

16. Sobre la funcin del derecho y la formacin de los juristas. Las dos tesis que forman el tercer par implican una concepcin instrumental del derecho y de la cultura jurdica, de ellas se deriva tanto la apertura de la cultura jurdica a la historia y a las ciencias sociales como al realismo poltico (lo que me propone Isabel Fanlo) as como su relevante influencia en la formacin de los profesionales del derecho (lo que nos propone Realino Marra). Este tercer par parece recoger una gran parte de las caractersticas que Llewellyn atribuy al movimiento realista y que, con leves modificaciones he recogido al principio. De forma sustancial se acogen las cuatro primeras, la nueve y la diez de la enumeracin que yo he hecho.

Es fcil comprobar que en ninguna de ellas hay apenas huella de las pretensiones constructivas del realismo escandinavo, aunque s de sus crticas al conceptualismo y al formalismo del paleo-positivismo; es fcil comprobar tambin que estas aportaciones, que hace tiempo denomin constructivas y que ahora reivindican Fanlo o Marra como la parte irrenunciable del legado tarelliano, son las que marcaron el xito del realismo norteamericano2 pero que apenas queda huella de sus pretensiones crticas (el escepticismo de las reglas, la indeterminacin del derecho, etc.).

La inmediata influencia del movimiento realista se manifest no slo en las concretas escuelas que nacieron a partir de l (tales como la Jurismetra de Lee Loevinger, la Law, Science and Policy de Harold Lasswell y Myres McDougal y la Legal Process School de Henry Hart y Albert Sacks) sino en el hecho de que sus puntos de vista metodolgicos se haban convertido en enfoques comunes en la investigacin, la enseanza y la prctica del Derecho en los Estados Unidos al finalizar los aos cincuenta (un fenmeno que, en trminos de Kuhn, cabra definir como que el realismo se haba convertido en teora dominante) hasta el punto de que Twinning pudiese atribuir a la generalidad de los profesores de Derecho norteamericanos la actitud que se resume en estas palabras: El realismo ha muerto, ahora todos somos realistas (Twinning 1973, 382).

18

Quizs la mejor forma de enfocar unitariamente esta crtica de una cultura acadmico-jurdica dogmtica, formalista y cerrada sobre s misma y esta propuesta de apertura al estudio de la historia, las ciencias sociales, los roles profesionales, su fundamentacin tica, su deontologa, los efectos sociales de la legislacin, la eficacia/ineficacia de las normas, etc. sea tomarlos como un programa de investigacin y enseanza del derecho. Algo as, por cierto, hizo Michael Martin en un libro de 1997, que es segn creo- el nico estudio comparado entre el realismo americano y el realismo escandinavo, en el que presta una consideracin protagonista al programa de investigacin que ambos ofrecan.

Habra que reconocer que en relacin con esta propuesta no todo est por hacer aunque, en efecto, quede mucho por hacer. Habra que reconocer tambin que, bajo este punto de vista, el realismo no se presenta como una concepcin del derecho alternativa a la concepcin iusnaturalista y a la concepcin positivista, ni en el aspecto epistemolgico ni en el aspecto ontolgico. Es ms: una actitud realista en el estudio y en la enseanza del derecho resultara perfectamente compatible con cualquiera de aquellas concepciones del mismo modo que una actitud tolerante resulta compatible con creencias muy diferentes. Aunque probablemente, del mismo modo que en el caso de las creencias la actitud tolerante es ms fcil si las creencias son menos irracionales y menos dogmticas, tambin resulta ms fcil asumir una actitud realista en la investigacin y la enseanza del derecho cuanto ms lejos est uno del idealismo como epistemologa, de la metafsica como ontologa y del cognoscitivismo moral como metatica.

Creo que sigue siendo cierto que el realismo, como una concepcin del derecho y del conocimiento del derecho alternativa al iusnaturalismo y al positivismo, ha muerto, aunque dejando una importante herencia. Creo que, sin embargo, deberamos aceptar esa invitacin al realismo jurdico como programa de investigacin y enseanza del derecho.

19

17. Postdata. La discusin de este papel en el Seminario de Filosofa del Derecho de la Universidad de Girona, que era la ocasin para la que haba sido redactado previa invitacin del profesor Jordi Ferrer, tuvo para m un gran inters y puso de relieve algunas de sus carencias, algunas de sus ambigedades y varias discrepancias importantes con alguno de los colegas que intervinieron, pero lo que me result realmente sorprendente es lo que ahora quiero comentar.

Como puede comprobarse el papel concluye con una muy modesta proposicin en la que, hacindome eco de las crticas y sugerencias respectivas de Isabel Fanlo y Realino Marra, intento reivindicar un realismo jurdico entendido no como concepcin del derecho alternativa sea en la dimensin epistemolgica sea en la dimensin ontolgica- a la concepcin iusnaturalista y a la concepcin positivista sino como un programa de investigacin y enseanza del derecho. Esa reivindicacin queda bastante desfigurada pues proponer el realismo jurdico como un programa de investigacin y enseanza del derecho requerira disear los temas, los mtodos y los objetivos que le daran un perfil caracterstico y, en ese punto, mi propuesta se detiene y queda pendiente.

Horas despus, mientras entretena cinco largas horas de retraso del correspondiente vuelo de regreso, le con detenimiento y agradable sorpresael contenido caracterstico de un programa de investigacin y enseanza del derecho de inspiracin realista. Dice cosas como estas: Aunque las Facultades de Derecho deberan transmitirla (la cultura jurdica) y formar en ella a los nuevos juristas, hoy la cultura jurdica es objeto de grandes desafos, lanzados por una realidad cambiante, una sociedad en rpida transformacin y un derecho de desarrollos a menudo desbordantes y dispares. los ltimos aos nos han trado un terremoto en la enseanza del derecho, en sus mtodos y, quizs menos, en sus contenidos. Qu grandes desafos presenta nuestra realidad social al derecho? Estos y otros problemas tambin deben abordarse si queremos adecuar nuestras estructuras

institucionales a las nuevas circunstancias sociales. El estudio del derecho deber romper algunas de sus costuras tradicionales, algunas de sus barreras

20

autoimpuestas: por un lado, abrirse al mundo, adquirir consciencia de esta nueva realidad globalizada, internacionalizarse como objetivo prioritario. Por el otro, deber abrirse a la sociedad. Los problemas jurdicos no son ms que el reflejo de problemas sociales, polticos, econmicos, morales; problemas que una sociedad sana debe comprenderY para ello, debemos acercar el derecho a la sociedad

Estas palabras estn tomadas de la Presentacin de la Ctedra de Cultura Jurdica de la Universidad de Girona, firmadas por su director Jordi Ferrer Beltrn. Me parece que hay en ellas una clara presencia de parte del legado de Giovanni Tarello, aquel en que se asuma la parte constructiva del realismo norteamericano y por eso suenan tan parecidas a muchas de las notas que Llewellyn atribuy a aquel movimiento. Pero no debera haberme sorprendido; no es sino afortunada manifestacin de la fuerte influencia que la escuela genovesa ha tenido en el grupo de filosofa del derecho de la Universidad de Girona y, de forma particularmente intensa, en el profesor Jordi Ferrer. Mi invitacin se ofreca, por lo tanto, all donde menos falta haca.