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A Imputao Objetiva nos Tribunais Superiores

Antonio Carlos Santoro Filho santoro@direitoefilosofia.com

Quando da publicao de nosso livro acerca da Teoria da Imputao Objetiva1, afirmamos que tal teoria possua insignificante influncia na jurisprudncia brasileira. Passados cinco anos, o panorama no encontra alteraes relevantes. De fato, no mbito do Supremo Tribunal Federal no encontramos qualquer julgado abordando diretamente a matria. Entre os julgados do Superior Tribunal de Justia podemos citar, por mais relevantes, o REsp. n. 822.517, o HC n. 46.525 e o HC 68.871. Analisemos de forma sumria, cada um destes julgados, para aferir se a adoo da teoria em comento implicou concluso distinta daquela que seria efetivada sem a tomada dos pressupostos da imputao objetiva. O primeiro julgado restou assim ementado:

CRIMINAL.

RESP.

DELITO

DE

TRNSITO.

RESPONSABILIDADE PENAL. DELITO CULPOSO. RISCO PERMITIDO. NO OCORRNCIA. IMPUTABILIDADE

OBJETIVA. MATRIA FTICO-PROBATRIA. SMULA 07STJ. INCIDNCIA. AUSNCIA DE PENA PECUNIRIA SUBSTITUTIVA. COM A PENA

CORRESPONDNCIA

Teoria da Imputao Objetiva: apontamentos crticos luz do direito positivo brasileiro . So Paulo: Malheiros Editores, 2007.

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SUBSTITUDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. I. De acordo com a Teoria Geral da Imputao Objetiva o resultado no pode ser imputado ao agente quando decorrer da prtica de um risco permitido ou de uma ao que visa a diminuir um risco no permitido; o risco permitido no realize o resultado concreto; e o resultado se encontre fora da esfera de proteo da norma. II. O risco permitido deve ser verificado dentro das regras do ordenamento social, para o qual existe uma carga de tolerncia genrica. o risco inerente ao convvio social e, portanto, tolervel. III. Hiptese em que o agente agiu em desconformidade com as regras de trnsito (criou um risco no permitido), causando resultado jurdico abrangido pelo fim de proteo da norma de cuidado morte da vtima, atraindo a incidncia da

imputabilidade objetiva. IV. As circunstncias que envolvem o fato em si no podem ser utilizadas para atrair a incidncia da teoria do risco permitido e afastar a imputabilidade objetiva, se as condies de sua aplicao encontram-se presentes, isto , se o agente agiu em

desconformidade com as regras de trnsito, causando resultado jurdico que a norma visava coibir com sua original previso. V. O fato de transitar s 3 horas da madrugada e em via deserta no pode servir de justificativa atuao do agente em desconformidade com a legislao de trnsito. Isto no risco permitido, mas atuao proibida. VI. Impossvel se considerar a hiptese de aplicao da teoria do risco permitido com atribuio do resultado danoso ao acaso, seja pelo fato do agente transitar embriagado e em velocidade acima

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da permitida na via, seja pelo que restou entendido pela Corte a quo no sentido de sua direo descuidada. VII. A averiguao do nexo causal entre a conduta do ru, assim como da vtima, que no teria feito uso do cinto de segurana, com o resultado final, escapa via especial, diante do bice da Smula 07 desta Corte se, nas instncias ordinrias, ficou demonstrado que, por sua conduta, o agente, em violao ao Cdigo de Trnsito, causou resultado abrangido pelo fim de proteo da norma de cuidado. VIII. No h simetria entre a pena pecuniria substitutiva e a quantidade da pena privativa de liberdade substituda. IX. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. (STJ 5 T. REsp. n. 822.517-DF Rel. Min. Gilson Dipp j. 12.6.2007).

Inegvel que a 5 Turma, acolhendo na ntegra o voto do eminente Ministro Relator, pronunciou que, para a imputao de determinado resultado a um agente, indispensvel que este tenha ultrapassado os limites do risco permitido, isto , que tenha criado uma situao de risco alm da normalidade das relaes sociais. O recurso ao aumento do risco, entretanto, no caso, prestou-se apenas ao reconhecimento da inegvel culpa com que obrou o agente, pois atuou em desconformidade com a legislao de trnsito e embriagado. Evidente, pois, a no observncia do dever de cuidado exigvel na situao concreta. Logo, independentemente da adoo dos postulados da teoria da imputao objetiva a condenao, na hiptese, seria de rigor. A ementa do segundo julgado que reputamos relevante foi assim redigida:

PROCESSUAL CULPOSO.

PENAL.

HABEAS

CORPUS.

HOMICDIO NA PISCINA.

MORTE

POR

AFOGAMENTO

COMISSO DE FORMATURA. INPCIA DA DENNCIA. ACUSAO GENRICA. AUSNCIA DE PREVISIBILIDADE, DE

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NEXO DE CAUSALIDADE E DA CRIAO DE UM RISCO NO PERMITIDO. PRINCPIO DA CONFIANA. TRANCAMENTO DA AO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Afirmar na denncia que a vtima foi jogada dentro da piscina por seus colegas, assim como tantos outros que estavam presentes, ocasionando seu bito no atende satisfatoriamente aos requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, uma vez que, segundo o referido dispositivo legal, A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas. 2. Mesmo que se admita certo abrandamento no tocante ao rigor da individualizao das condutas, quando se trata de delito de autoria coletiva, no existe respaldo jurisprudencial para uma acusao genrica, que impea o exerccio da ampla defesa, por no demonstrar qual a conduta tida por delituosa, considerando que nenhum dos membros da referida comisso foi apontado na pea acusatria como sendo pessoa que jogou a vtima na piscina. 3. Por outro lado, narrando a denncia que a vtima afogou-se em virtude da ingesto de substncias psicotrpicas, o que caracteriza uma autocolocao em risco, excludente da responsabilidade criminal, ausente o nexo causal. 4. Ainda que se admita a existncia de relao de causalidade entre a conduta dos acusados e a morte da vtima, luz da teoria da imputao objetiva, necessria a demonstrao da criao pelos agentes de uma situao de risco no permitido, no-ocorrente, na hiptese, porquanto invivel exigir de uma Comisso de

Formatura um rigor na fiscalizao das substncias ingeridas por todos os participantes de uma festa.

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5. Associada teoria da imputao objetiva, sustenta a doutrina que vigora o princpio da confiana, as pessoas se comportaro em conformidade com o direito, o que no ocorreu in casu, pois a vtima veio a afogar-se, segundo a denncia, em virtude de ter ingerido substncias psicotrpicas, comportando-se, portanto, de forma contrria aos padres dos esperados, afastando, da assim, a de

responsabilidade

pacientes,

diante

inexistncia

previsibilidade do resultado, acarretando a atipicidade da conduta. 6. Ordem concedida para trancar a ao penal, por atipicidade da conduta, em razo da ausncia de previsibilidade, de nexo de causalidade e de criao de um risco no permitido, em relao a todos os denunciados, por fora do disposto no art. 580 do Cdigo de Processo Penal. (STJ 5 T. - HC n. 46.525-MT Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima j. 21.3.2006)

Neste caso tambm o recurso imputao objetiva mostrava-se desnecessrio. De fato, depreende-se do julgado que a vtima faleceu em razo da ingesto de substncias psicotrpicas, ou seja, por fora de sua prpria conduta. A imputao do resultado morte aos denunciados membros da comisso de formatura -, nestas condies, teria sido efetivada em razo de um comportamento omissivo omisso imprpria -, de no terem fiscalizado, como deveriam, o uso de substncias por parte dos participantes da festa. Mas a omisso imprpria exige, para o juzo de tipicidade, a existncia de uma relao direta e imediata entre o comportamento e o risco criado, independente (em sentido relativo) de aes de terceiros. O perigo meramente mediato e condicionado no se presta caracterizao da omisso penalmente relevante, sob pena de indevida ampliao do campo da tutela penal, em infrao ao princpio da legalidade.

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Ora, o organizar uma festa, ao menos no campo penal, no pode ser considerado como conduta criadora de um risco de morte por entorpecentes; o comportamento dos denunciados no constituiu o fator preponderante para a existncia do resultado, ainda que tenha configurado contribuio acessria para o surgimento de uma situao perigosa, simples colaborao para a criao do perigo, que no encontra subsuno, contudo, ao tipo penal omissivo. Mais uma vez, pois, o recurso teoria da imputao objetiva encontrou, na soluo do julgado, resultado idntico quele que seria adotado sem a adoo de seus postulados. O terceiro caso tratado pelo STJ versa sobre uma acusao de homicdio culposo por omisso:
HABEAS CORPUS. HOMICDIO CULPOSO. VTIMA -

MERGULHADOR

PROFISSIONAL

CONTRATADO

PARA

VISTORIAR ACIDENTE MARTIMO. ART. 121, 3 E 4, PRIMEIRA PARTE, DO CDIGO PENAL. TRANCAMENTO DE AO PENAL. AUSNCIA DE JUSTA CAUSA. 1. Para que o agente seja condenado pela prtica de crime culposo, so necessrios, dentre outros requisitos: a inobservncia do dever de cuidado objetivo (negligncia, imprudncia ou impercia) e o nexo de causalidade. 2. No caso, a denncia imputa ao paciente a prtica de crime omissivo culposo, na forma imprpria. A teor do 2 do art. 13 do Cdigo Penal, somente poder ser autor do delito quem se encontrar dentro de um determinado crculo normativo, ou seja, em posio de garantidor. 3. A hiptese no trata, evidentemente, de uma autntica relao causal, j que a omisso, sendo um no-agir, nada poderia causar, no sentido naturalstico da expresso. Portanto, a relao causal

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exigida para a configurao do fato tpico em questo de natureza normativa. 4. Da anlise singela dos autos, sem que haja a necessidade de se incursionar na seara ftico-probatria, verifico que a ausncia do nexo causal se confirma nas narrativas constantes na prpria denncia. 5. Diante do quadro delineado, no h falar em negligncia na conduta do paciente (engenheiro naval), dado que prestou as informaes que entendia pertinentes ao xito do trabalho do profissional qualificado, alertando-o sobre a sua exposio substncia txica, confiando que o contratado executaria a operao de mergulho dentro das regras de segurana exigveis ao desempenho de sua atividade, que mesmo em situaes normais j extremamente perigosa. 6. Ainda que se admita a existncia de relao de causalidade entre a conduta do acusado e a morte do mergulhador, luz da teoria da imputao objetiva, seria necessria a demonstrao da criao pelo paciente de uma situao de risco no permitido, no-ocorrente, na hiptese. 7. Com efeito, no h como asseverar, de forma efetiva, que engenheiro tenha contribudo de alguma forma para aumentar o risco j existente (permitido) ou estabelecido situao que

ultrapasse os limites para os quais tal risco seria juridicamente tolerado. 8. Habeas corpus concedido para trancar a ao penal, por atipicidade da conduta. (STJ 6 T. HC n. 68.871-PR Rel. p/Acrdo Min. Og Fernandes j. 06.8.2009).

Nesta hiptese houve manifesta ausncia de culpa por parte do denunciado, que teria alertado a vtima sobre os riscos da atividade e as cautelas

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que seriam necessrias para evitar a exposio a substncias txicas e o resultado lesivo. O ofendido, contudo, por sua culpa exclusiva, no teria observado as cautelas aplicveis espcie. Ora, qual a omisso penalmente relevante poderia ser imputada ao engenheiro naval que dirigia a operao? E mais, tinha ele, diante da negligncia em que incorreu o prprio mergulhador, alguma possibilidade de atuao para evitar o resultado? As respostas, se analisado o caso a partir da ementa do julgado, so negativas, de forma que, j pela aplicao das disposies do art. 13, 2, do Cdigo Penal, incabvel a imputao atribuio do resultado morte ao engenheiro naval denunciado.

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