BkBBOSA, MSSNICH & ARAGO

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REVISTA DE DIREITO MERCANTIL industrial, econmico e financeiro

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Publicao do Instituto Brasileiro de Direito Comercial Comparado e Biblioteca Tuilio Ascarelli do Departamento de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Ano XXXVI (Nova srie) Janeiro-Maro/1 997

MALHEIROS

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REVISTA DE DIREITO MERCANTIL-lOS

nos mais autoritrios ousaram propor algo semelhante! que deve ser veementemen te verberado e repelido. Antes de mais nada, preciso que o autor de to infeliz propo sio saiba que nenhum juiz, ainda que no exerccio de suas funes, tem acesso, ar bitrariamente, a quaisquer rgos ou re parties, nem transita, indiscriminada mente, por esses locais. No pode um juiz, ao seu talante, entrar, livremente, em qual quer dependncia do rgo ou repartio pblica e bisbilhotar papis, documentos, expedientes e arquivos. Para que aes da elementar espcie ocorram, licitamente preciso que haja algum procedimento judicial ou extrajudicial em curso, sujeito s formalidades legais prescritas; neces sria uma ordem judicial et coetera. Da mesma forma, os direitos e as prerrogati vas que a lei assegura aos advogados no lhes permite esbilhotar a seu bel-prazer. 42. Deixando de lado os defeitos for mais do texto proposto, penso que o proje to em questo inconstitucional, por con flitar com princpios gerais da Constituio, a comear por aqueles elencados no Titulo II (Dos Direitos e Garantias Fundamen tais), convindo lembrar que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados (...) (art. 5, 2). Ora, o direito de investigar, fiscalizar e coletar informaes e dados no pode ser exercido arbitrariamente, indiscrimina damente, sem a observncia dodueprocess oflaw. Ademais, tal direito, no que concer ne Administrao Pblica e competn cia do Congresso Nacional, encontra-se ampla e adequadamente disciplinado pela Constituio arts. 5, XXXIII e XXXIV; 49, X; 50; 58, 2, II a V, e 3; 70 a 75 alm da legislao ordinria regulado ra da ao popular, da ao civil pblica,

da represso improbidade administrati va etc. 43. Observo, a esta altura, que o pro jeto no se refere, especificamente, ao si gilo bancrio, disciplinado, hoje, oportu no relembrar, por lei que adquiriu status de lei complementar. Mesmo assim, pela am plitude de sua abrangncia todos os gos e reparties (...) pertencentes ad ministrao pblica direta, indireta e fun dacional, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 1, pargrafo nico) certamente pretenderia alcanar o Banco Central do Brasil e as instituies financei ras pblicas. Pondo de lado o debate quan to hierarquia das leis bem como os pro blemas e malefcios de ordem prtica que ocorreriam, se aprovado o projeto, caberia lembrar que o sigilo no estabelecido para ocultar fatos, mas para revestir a reve lao deles de carter de excepcionalida de, razo pela quai devem ser observados requisitos especiais que, numa palavra, so a garantia do prprio sigilo. 4 Por outro lado, em parecer que analisa profundamente o poder de investigao do Legislativo, a Consultoria-Geral da Repblica assentou: O Legislativo no dispe de poderes ge rais e indiscriminados de investigao. O regime constitucional brasileiro consagrou o sistema de poderes limitados. Nenhum rgo estatal, que seja depositrio das fun es polticas e jurdicas, inerentes ao po 5 E, re der, exerce-as de modo absoluto. centemente, a Advocacia-Geral da Unio, no Parecer GQ-ll0, confirmou: (...) a nin gum dado obter acesso a informes sigi losos indiscriminadamente (...). 44. Por todas as razes expostas, res ta esperar que o projeto em questo no venha a ser aprovado; mais que isso: que seja energicamente repudiado.

Doutrina
SOBRE A NATUREZA JURDICA DAS OPES NEGO CIADAS EM BOLSAS
RAcHEL SzTAJN

1Introduo e funo econmica

freqente ouvir de operadores de bolsa que as opes negociadas nos pre ges so contratos. Tais afirmativas, fei tas em tom dogmtico, de nenhuma pres tabilidade so para o estudioso do direito, j que no vm acompanhadas de qualquer explicao ou reflexo terica, quer sobre o conceito de contrato, sobre o de decla rao unilateral, quer sobre a possibilida de de relao entre autonomia privada e os direitos formativos ou potestativos, menos ainda sobre as condies que se exija para que a autonomia privada pro duza figuras negociais com a peculiarida de das opes. Dada a crescente importncia das op es nas relaes negociais, e tendo em mente que alguns estudiosos consideram as opes um dos modelos fundamentais dos negcios ditos derivativos, a discus so e preciso tcnico-conceitual do insti tuto se impe. Por exemplo, a opo para adquirir valor mobilirio em momento futuro posio que deriva do valor mobi lirio subjacente e, como tal, tem valor ne gocial. Lembre-se, a propsito, os bnus de subscrio, instituto previsto na Lei n. 6.404/76, arts. 75 e ss., que garantem aos
1. Hudson, Alastair The Law of Financial Derivatives, Sweet & Maxwell, 1996 define-se derivativo como a posio (produto) financeira que deriva de outra posio (produto), p. 6.

seus titulares o direito de subscrever aes de emisso da companhia mediante paga mento do preo de emisso. 2 So tambm tipo de opo, mas que, diferentemente das negociadas em bolsa, prevem a aquisio de aes em emisso primria. Outras opes aparecem acopladas a contratos como ocorre no arrendamento mercantil ou leasing, ou de bnus de subs crio acoplados a debntures, ou outras modalidades. H que lembrar, ainda, da opo que representada pela escolha nas obrigaes alternativas e nos contratos de compra e venda a contento. O foco do ensaio, porm, ser dirigi do s opes que se encaixam nas opera es de hedge ou de transferncia de risco. Apenas interessam as opes que sejam uti lizadas como estratgia de investimento, negociadas em bolsa ou balco, embora se possa admitir que a natureza jurdica do negcio de opo, seja ele realizado com finalidade de especulao ou de seguro, seja de forma independente ou ligado a contra to, deva ser a mesma.
2. Pargrafo nico do art. 75 dispe: Os b nus de subscrio conferiro aos seus titulares, nas condies constantes do certificado, direito de subs crever aes do capital social que ser exercido me diante apresentao do ttulo companhia e paga mento do preo de emisso das aes. O art. 77 da Lei esclarece que: Os bnus de subscrio sero alienados pela companhia ou por ela atribudos como vantagem adicional aos subscritores de emis so de suas aes ou debntures (grifos meus).

14. Adroaldo Mesquita da Costa, in Parecem. 594-H, da antiga Consultoria-Geral da Repblica.

15. Parecer SR-55.

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O que opo? Como se descreve? A primeira indagao na pesquisa da natureza jurdica das opes tem carter econmico. Qual a razo para que algum se disponha a operar esse tipo de negcio jurdico? Imagine-se que A tem interes se em adquirir certo bem de que B proprietrio. A aquisio se destina a poste rior revenda a C ou a impedir que D possa adquirir o bem. Quando B se dispe a alienar o bem A no tem os recursos necessrios para pagar o preo do bem e nem sabe se ter os recursos para pagar a ele, A, pela subseqente venda que lhe seja feita. Claro que A pode propor a B a compra e ven da a termo, para ser paga em data futura. Porm, se C desistir de adquirir o bem de A a aquisio perde, para esse especula dor, o interesse econmico. O que A quer, numa tal situao, que B lhe prometa que no vender o bem a C nem a D at que A diga que no tem interesse na coi sa. A quer de B uma opo para adqui rir o bem, uma opo de compra, para ser exercida em algum momento posterior. Raciocnio semelhante poderia ser desenvolvido para a situao inversa, de opo de venda. O vendedor quer ter algu ma garantia de que poder alienar o bem a preo predeterminado. Esse modelo com portamental de negcios , de longa data, conhecido dos operadores econmicos ej vem sendo discutido por juristas e doutri nadores desde o sculo passado. Difcil quem nunca tenha ouvido de algum que deseja uma opo sobre certo bem, em ge ral imvel, ou antigidades, objetos raros, livros esgotados. A frase separe para mim at tal dia uma forma de opo, de man ter algum direito sobre a coisa alheia. A opo , portanto, passo inicial, assim como a oferta, as tratativas preliminares ou pour parler para a concluso de negcios socialmente teis que servem de suporte para dot-las de exigibilidade e vinculatividade. Porm, como tipo negocial de opera o de mercado burstil, nestes ltimos

anos, as opes tm sido usadas no ape nas na busca de ganhos mas tambm na ad ministrao de riscos. Vale dizer, ao invs de ajustar desde logo uma compra e venda (ou permuta) de valores mobilirios, mer cadorias ou outros ativos financeiros, ajus ta-se a possibilidade de, em momento futu ro, celebrar a compra e venda (ou permuta) a preo adrede fixado. Nessa operao a parte que compra a opo acredita que os preos futuros se elevaro e, como o preo de exerccio j est fixado, aproveita-se da alta nos preos dos bens objeto da opo. Se se tratar de opo de venda, a parte vendedora, que dever entregar o bem, por sua vez, acredi ta que em momento futuro o preo do bem ser inferior ao de exerccio da opo. V-se, pois, que em cada uma das si tuaes as partes esto especulando com a variao de preo do bem em momento fu turo. Tratar-se- de contrato entre o lana dor e o tomador? Que tipo de contrato, se que desse instituto se cuida? Compra e ven da, promessa de contrato de venda e com pra? Diferentemente das promessas de com pra e venda, que so obrigatrias para os contratantes se preenchidas as demais pre vises contratuais, as opes podem ou no ser exercidas se o titular tiver ou no inte resse em comprar/vender o bem. Tratandose de negcio de uso crescente no trfico mercantil a importncia de qualific-las, a definio das regras a serem adotadas na anlise do negcio e suas conseqnciasju rdicas de interesse no s terico como prtico. A palavra opo tem sentido de esco lha na linguagem corrente e, como escolha aparece, tambm, no mundo jurdico. Se gundo Aurlio Buarque de Holanda, no Novo Dicionrio, opo, do latim optione, : 1. Ato ou faculdade de optar; livre esco lha. 2. Aquilo por que se opta. 3. Prefern cia que se concede a algum (para comprar ou vender, pagar ou receber) dentro de de terminado prazo e mediante certas condi

es. 4. Documento que contm essa pre ferncia. E no sentido indicado sob nme ro 3 das possibilidades indicadas pelo dicio nrio que se pretende discutir a natureza jurdica do negcio de opo. 3 O dicionarista aponta que h na op o elemento de livre escolha que veste o titular do direito, escolha essa que no est sequer obrigado a justificar. Pode ou no comprar ou vender o bem. Mais, qualquer pagamento que faa outra parte no com pe o preo. (Ressalte-se que no caso das opes ligadas a contratos de leasing essa regra no se aplica).

II

Origem

As opes eram conhecidas desde a Antigidade. Sabe-se que h indcios de que as opes surgiram no final do sculo 16, incio do sculo 17, na Holanda, e tinham por objeto a aquisio de bulbos de tuli pas. Tais bulbos eram negociados no mer
3. No B1ackv Law Dictionary Revised Fourth Edition, West Publishing, encontra-se o seguinte: Option In English ecclesiastical law. A customary

prerrogative of an archbishop, when a bishop is consecrated by him, to name a clerck or chaplain of his own to be provided for by such suffragan bishop; ...In contracts. A privilege existing in one person, for which he has paid money, which gives him the right to buy certain merchandise or certain specified securities from another person, if he chooses, at any time within an agreed period, at a fixed price, or to sellsuch propertiy to such other person in at an agreed price and time. If the option gives the choice of buying or not buying, it is denominated a cail. If it gives the choice of selleng or not, is called a put. If it is a combination of both thesem and gives the privilege ofeitherbuying or selling or not, it is called a straddle ora spread eagle. These terms are used on the stock-exchange. Prossegue para observar que: A continuing offer or contract by which owner stipulates with another that latter shall have the right to buy property at fixed price within a certain time, and an agreement is only an option when no obligation rests on party to make any payment except as consideration to support option until he has made up his mmd within time specified to complete purchase... It is but continuing offer, which is merged in contract resulting from acceptance thereof.

cado holands de plantas com preos supe rando mais de mil vezes seu real valor. Inte ressados no comrcio de tulipas adqui riam, dos cultivadores da planta, opes so bre bulbos que viessem a ser produzidos para, posteriormente, revend-los no mer cado. Como no corriam o risco da produ o nem o de terem produto sujeito a osci lao de preos, podiam auferir lucros sim plesmente recorrendo possibilidade de adquirir bulbos que viessem a existir se os preos de mercado fossem atrativos. Ora, uma tal operao no era bemvista na Europa por se aproximar de mode los de jogos em que se apostava na eleva o ou queda de preos da coisa objeto da opo, razo pela qual as opes foram banidas da prtica lcita. No desaparece ram, entretanto, sendo negociadas em mer cados paralelos, no formais. No incio deste sculo, na Inglaterra, as opes foram reintroduzidas por operadores estrangeiros mas, dada a facilidade de manipulao dos preos que oferecem, acabaram sendo proibidas no perodo que mediou entre 1930 e 1956. Nos Estados Unidos da Amrica as opes eram nego ciadas de forma irregular, ilegal, nas ruas de Chicago durante muito tempo, at que, em 1934 foi criada a Associao dos Ope radores de Opes (Options Dealers Asso cia-tion). Com o mercado auto-regrado, regulado, e fiscalizado pelos integrantes da associao, a licitude e regularidade do negcio passam a ser regra. Atualmente as operaes com opes esto sujeitas ao controle das bolsas em que so admitidas negociao. Tratando-se de modelo negocial de bolsa duas questes devem ser enfrentadas. A primeira saber se as opes de compra e venda comuns no trfico negocial imobi lirio e as opes negociadas nas bolsas so modelos negociais distintos; a segunda se a denominao contrato se aplica s opes negociadas em bolsas que so cada vez mais freqentes e ganham importncia nos ne gcios de transferncia de risco.

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de futuros podem ser definidas como con As opes so bastante conhecidas no tratos. que se refere a negcios com imveis. im de corretor A doutrina que estuda o direito dos Quem nunca ouviu, de um um sobre parte do seu substrato ou da rea opo ter contratos possvel veis, que 4 pois que a ope lidade econmico-social, determinado bem cuja aquisio/alienao o rao econmica visada pelas partes o que est sendo considerada? Freqentemente im do aquisio interessa nesta fase. Uma outra forma de potencial interessado na den de, direito o analisar o acordo entre partes como con proprietrio vel obtm do trato est baseado no sentido tcnico-jur tro de certo lapso temporal, decidir se quer bem. do compra dico da palavra. Nessa acepo trata-se da ou no celebrar a venda e vende o que formalizao do negcio estipulado, da re E opo o direito/faculdade gulao jurdica desse negcio, dos efeitos dor d ao interessado e que lhe garante pra que produzir, das sanes por descumpri zo para decidir se quer ou no haver o bem. mento ou cumprimento defeituoso, que Na maioria desses casos no h qual transparece no direito dos contratos. quer pagamento, pelo interessado ao even a Idia subjacente no direito dos con tual alienante, para que fique reservado salien importa tratos que haja circulao da riqueza ou ele, adquirente, o bem. O que estru da vista de utilidades entre diferentes sujeitos, que o ponto tar que no h, do interesse do credor seja suscetvel de valotura do negcio, qualquer diferena entre de rao econmica. Em outras palavras, que essa opo individuada e as negociadas, de e valores de o fazer, no fazer ou dar do devedor seja forma massiva, nas bolsas questo resposta passvel de avaliao, segundo valores de a futuros. Da, porque, 5 mercado. da natureza jurdica das opes negociadas em bolsa serve igualmente para as demais Claro que pode haver circulao de hipteses de negcios de opo. riqueza de forma no contratual, como no caso das sucesses, da tributao, por Descreve-se novamente o negcio de B d a exemplo, mas essas modalidades tambm opo realizado em bolsa: A aceita sua manifeste esto fora deste estudo. prazo para que B comprar! para faz lhe que o a uma oferta A funo do contrato nas sociedades determi preo a financeiros ativos vender de economia com algum desenvolvimento nado dentro de um prazo fixado pela bolsa. basilar para as relaes entre os operado efeitos, seus em Ou, de forma semelhante res econmicos. A verdade que as gran uma fazer C para tempo B A obtm de des codificaes do sculo passado ou partem financeiro ativo um alemo de BGB compra e de oferta digo Napoleo outra co,nmodity deste. Trata-se de contra da idia de contrato como veste jurdica de declarao ou to, algum tipo de conveno operaes econmicas praticadas entre su vinculativa? unilateral jeitos em igualdade de posio e, portanto,

III

Parte-se da noo de contrato que est no artigo 1.321 do Cdigo Civil italkzno

II contratto laccordo di due o piei parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale, desenho que tem sido aceito na doutrina p tria, e aparentemente conclui-se que as op es negociadas em bolsas de valores ou

II contratto, SocietEclitirice 4. Roppo Enzo che per Ii Mulino, Bologna, 1977: Ecco dunque occupiamo conoscere davvero ii concetto di cui si considerazione appare necessario prendere in attenta e di ia realt ecoflomico-.ociale che lo sostanzia, cientifico-giufi cui esso rappreSeflta ia traduzione quegli dica: tutte queile situazioni, quei rapportl. si paria dove I gioco in vengano que reali interessi ci appare di contrato (ii quaie, a questa stregua, puramente ed non piti identificabile con un concetto esciusivamente giuridico), p. 9.

de manifestaes volitivas livres e sobera nas. Estrutralmente o contrato resultado de duas manifestaes oferta e aceita que declaram submeter-se a deter o minado regulamento os interesses recpro cos; direitos, deveres e obrigaes recaem sobre as duas partes (nos contratos bilate rais). Outras vezes no h oferta e aceita o e o regramento se torna juridicamente vinculante para apenas uma das partes, que se obriga por via unilateral. Exemplos so a promessa de recompensa e a remisso de dvida. A distino entre contrato e ato unila teral que ningum seja obrigado ou pri vado de direito, ou seja, que ningum fique submetido a sacrifcio econmico por for 6 Para que se diga a da vontade de terceiro. que h contrato necessrio que todos os interessados alm das vantagens fiquem sujeitos aos sacrifcios ou ao menos aos ris 7 cos econmicos. Roppo lembra o caso do empresrio que promete a algum que lhe pagar co misses por eventuais negcios que essa pessoa concluir em benefcio do promitente, mas, se houver recusa no h contrato, nem mesmo h obrigao ou dever da pessoa de buscar concluir qualquer negcio em be nefcio do promitente. E conclui dizendo que as operaes que produzam sacrifcios para apenas uma das partes no exigem aceitao e se essa operao contrato ou 5 ato unilateral. Admitir que o silncio constitui acei tao tcita operar sobre fico e melhor seria admitir-se um contrato sem aceitao. Esse argumento desenvolvido por Roppo serve para as hipteses de remisso de d vida, de promessa de recompensa, de ofer ta de comisses, mas cabe sem ressalvas

6. Ropo. ob.

Cit.:

a sacrifi econonhici

nessuno pu essere esposto per effetto di volont altrui

ma solo per effetto delia propria voiont, p. 68. 7. Roppo, ob. cit., p. 69. 8. Roppo, ob. cit., p. 70.

no caso das opes? Diante dessas ponde raes pergunta-se, podem as opes ser contratos, ainda que atpicos, ou dos que dispensem a aceitao? Que pode haver produo de efeitos jurdicos patrimoniais com os negcios de opes inegvel pois a opo garante o poder de comprar ou vender o bem, mas, garante, igualmente, o poder de nada fa zer, isto , no comprar ou vender. E, nes se caso, quais os efeitos patrimoniais e, mais ainda, qual o risco ou sacrifcio eco nmico para o titular da opo na ltima hiptese, nada fazer? Como que se ex plicaria, segundo os ensinamentos acima expostos, o fato de o titular da opo nada fazer? No se trata de promessa de recom pensa e, mais do que isso, no caso das opes negociadas em bolsa, o titular paga o prmio ao lanador para poder, em data futura, decidir se quer ou no exercer o direito que a opo garante. Sem dvida, em alguns ordenamentos, como o anglo-norte-americano, as opes so definidas como contratos. Pode-se di zer o mesmo, com tranqilidade em face dos direitos de base romano-germnica? O confronto entre os ordenamentos norte-americano, de common law e os ita liano, brasileiro e alemo, de direito codi ficado, decisivo no deslinde da questo de vez que estruturalmente o negcio se gue um mesmo modelo estrutural. O direito ptrio no se ocupou em de finir contrato, sendo a doutrina mais ou me nos uniforme em tomar a idia de acordo como fuicro da descrio da figura contra to, enquanto alguns doutrinadores baseados no artigo 1.321 do codice civile acrescen tam a exigncia do contedo patrimonial para sua caracterizao. Que nas opes h contedo patrimo nial indiscutvel. Tanto h pagamento do prmio ao lanador (ofertante), quanto h valor atribuvel ao prprio direito de mani festar-se pelo exerccio da opo ou no. Finalmente, se o aceitante exercer o di reito que lhe fora proposto pelo lanador

5. Roppo, ob. cit., pp. 14 e 15.

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haver pagamento do preo e transferncia de propriedade ou titularidade de valores mobilirios ou commodities conforme se jam opes negociadas em bolsas de valo res ou de futuros, numa operao de com pra e venda. Qual o acordo entre lanador e eventual exercente do direito? Acordo sobre o qu? O acordo se d sobre futura e eventual compra e venda ou sobre uma futura e even tual permuta no caso das swaptions. Acen tua-se a palavra eventualdeliberadamente. Isto porque cabe a uma das partes dizer se quer ou no celebrar a compra e venda ou a ou permuta tal como previsto na opo seja, se preo e prazo convm. A idia de eventual deciso do titular da opo parece torn-la similar promes sa unilateral mais do que a qualquer mode lo contratual. Trata-se ento de saber se pode ser qualificada como promessa unila teral ou oferta ao pblico, ou, ainda, convi te oferta. Antes de aceitar ou negar a existncia do contrato de opo, como dizem os nor te-americanos, importa distinguir os con tratos entre os de execuo instantnea, de execuo diferida e os de execuo conti nuada. Como a opo , por definio, ne gcio para execuo futura pelo que afas tam-se tanto os contratos de execuo ins tantnea quanto os de execuo continua da que no satisfazem s caractersticas do instituto. Restam ento os contratos de exe cuo diferida, os contratos a termo, nojar go burstil, a serem analisados. Contrato de execuo diferida o ne gcio perfeito e acabado aps as declara es do ofertante e aceitante, cujo cum primento (execuo) se protrai no tempo. Assim a compra e venda para entrega fu tura, modalidade de compra e venda so bejamente estudada pelos juristas. Basta ria reler os artigos dos Cdigos Civil e Comercial para se assegurar que a com pra e venda contrato puramente consen sual, perfeito e acabado com o acordo so bre a coisa e o preo. A entrega da coisa e

pagamento do preo ficam fora dessa fase negocial representando nada mais do que o cumprimento do acordo, a execuo do ajustado. As partes no tm a faculdade de se arrependerem, unilateralmente, do negcio pactuado sem que haja novo consenso em sentido inverso, O descumprimento do con trato por qualquer das partes d direito a exigir sua observncia acrescida de perdas e danos. Mas no isso o que se verifica no caso das opes, pois o comportamento ajustado alternativo, fazer ou no fazer, dar ou no dar. Alerta-se para que no se confunda tal comportamento com obriga o alternativa. Naquele o que se verifica a possibilidade de cumprir ou no um con trato; nesta h dois objetos aptos a satisfa zer a obrigao contratual, ou seja, aqui o contrato cumprido prestando-se uma ou outra coisa, l o cumprimento do contrato que alternativo. No se encontra, no direito positivo ptrio, soluo clara para o problema da na tureza jurdica das opes, especialmente aquelas isoladas, no inclusas em contra tos outros, como tambm o caso dos b nus de subscrio previstos na Lei n. 6.404/ 76. A busca de resposta leva ao direito es trangeiro, sendo o italiano o primeiro a se explorar.

IV

No direito italiano

As opes apareciam j na vigncia do antigo cdigo comercial de 1865 que, segundo os autores, lhe dava sentido mais restrito e preciso do que o atual cdigo ci vil de 1942, indicando a faculdade de que gozava uma pessoa, por perodo restrito, de obter determinada prestao que outro sujeito no podia revogar. Falava-se, na quela poca, de opo de compra e opo de venda, exatamente os modelos de op es negociados nas bolsas de valores. Nesse perodo a condio potestativa cvi-

denciada nas opes, e que se discutir mais adiante, era fulcro de discusses dou trinrias, pois se admitia que o negcio, corrente na prtica mercantil, exigia tute la adequada no podendo ser a ele aplica da a regra geral das condies puramente potestativas. As propostas da doutrina na poca para deslinde do problema da condio potestativa eram: a) contrato em processo de formao; b) pacto unilateral vinculante; e c) contrato preliminar unilateral. No h acordo entre os estudiosos italianos no qua lificar a opo como se v. Com a unificao do direito privado na Itlia em 1942 introduz-se no ordena mento privado o artigo 1.331 cc. que usa expressamente a palavra opo e dispe: quando le parti convergono che una di esse rimanga vincolata alIa propria dichiarazione e laltra abbia facolt di accetarla o meno, la dichiarazione, della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli effetti previsto dallart. 1.329. O legislador trata a opo como ajuste entre as partes, o que d ensejo a que se estude as opes como se fossem contratos, sem, porm, se defini las como contratos. Alis, os autores peninsulares vem nessa regra trs hipteses: a) como a con veno segundo a qual uma das partes fica vinculada prpria declarao e a outra tem a faculdade de aceit-la ou no; b) como o direito do adquirente de ttulos de crdito vendidos a termo; e c) como o direito de opo (preferncia ou prelao) que cabe aos acionistas na emisso de novas aes (ou debntui-es conversveis). O art. 1.329 cc. prev, por sua vez, que o proponente se obriga a manter a proposta por certo tem po, ficando sem efeito qualquer tentativa de revogao. Tipificada pelo art. 1.331 cc. como pacto, pode a opo aparecer em documen to separado ou como clusula inserta em algum outro contrato. Diferentemente da proposta que deve ser aceita pela outra parte para que haja contrato, a irrevogabilidade

pode ser vista seja como pacto que gera obrigao unilateral seja como contrato in serido em outro contrato. Se a opo contrato, diz-se, sua for mao segue as regras usuais de formao dos contratos entre as quais a possibilida de de imposio da irrevogabilidade e como contraprestao o pagamento de um prmio (preo), o que no seria de admitir nos ne gcios unilaterais. Mas, mesmo que haja concordncia entre doutrinadores quanto a ser o pacto de opo negcio do gnero contrato, dis cordam quanto espcie de contrato que possa ser. Alguns afirmam no a opo ser negcio autnomo, mas clusula em con trato em formao com a qual se insere uma condio que permite a aceitao ou no da proposta. Outra corrente v a op o como negcio autnomo que se asse melha ao contrato preliminar unilateral. A terceira corrente considera a opo como fattispecie complexa em que ao lado da proposta e aceitao que formariam o con trato definitivo haveria um acordo aces srio cujo escopo seria tornar irrevogvel a proposta. Falou-se de a) proposta irre vogvel e contrato preliminar; b) contrato unilateral acessrio para tornar irrevog vel a proposta; c) modelo complexo que cumula uma proposta contratual visando a contrato definitivo e pacto ou contrato acessrio que visa a tornar irrevogvel a proposta; d) contrato preparatrio inserto na formao do contrato definitivo ou prin que contm a renncia bilateral cir ie ajustada, faculdade de revogao 1 mi pelo proponente. A irrevogabilidade da proposta cons titui exceo que exige que haja qualquer outra coisa no procedimento de formao pr-contratual ainda que a irretratabilidade seja por prazo determinado. Para que uma proposta seja considerada irrevogvel em virtude da vontade das partes, seja pela concordncia de ambos os contratantes seja por manifestao unilateral do propo nente, o que gera a conveno.

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9 a fattispecie do art. Para Tamburino 1331 cc. s pode ser analisada como um contrato em formao no qual se insere uma conveno autnoma destinada a tornar irrevogvel a proposta. A seguir explica que essa conveno se aproxima do contrato preliminar unilateral, o que equivale a di zer que as partes devero celebrar outro contrato. Mas, no caso, como se trata de contrato preliminar unilateral, cabe a uma das partes apenas o poder de decidir se quer ou no celebrar o outro contrato (principal). Com a opo o destinatrio da proposta (oblato) no tem a obrigao de compelir o proponente a celebrar dar seu consentimen to para a formao do contrato pois que o consentimento j fora dado anteriormente. Afirma o jurista italiano que as hip teses dos artigos 1.329 e 1.331 do cc. itali ano implicam renncia faculdade de re vogar a proposta, renncia a que o ordena mento d eficcia vinculante. Diz que se a renncia unilateral est-se diante da pro posta irrevogvel, se bilateral, tem-se, ao invs, a opo. Conclui com a afirmao de que a opo contrato autnomo, e tpico, com requisitos e elementos prprios, com obje to prprio que a renncia revogabilidade em relao a determinado contrato em cur so de formao e com causa prpria e tpi ca dada pela imutabilidade da proposta con tratual por vontade de ambas as partes. O vnculo definitivo se segue opo com a simples aceitao do oblato comunicada ao ofertante. Objeto desse contrato de opo a irrevogabilidade da proposta. O ofertado tem posio subjetiva autnoma de livre mente determinar, em sua esfera jurdica, em face do outro sujeito que se obriga a respeitar aquela determinao. Sem dvida a construo proposta criativa. De um lado oferta vinculante, de outro opo tendo como objeto a irrevoga bilidade de proposta e, ao mesmo tempo, a
9. Giuseppe Tamburino, in Patto di Opzione, in Novissimo Digesto Italiano, Unione Tipografico, Editrice Torinense, vol. XII, pp. 721 e ss.

dupla renncia. Mas, se a oferta vinculante obriga, e se irrevogvel a partir do mo mento em que alcana o oblato, o destina trio, ou, se dirigida a pessoa indetermina da, a quem a aceite, como que se distin gue, finalmente, a oferta irrevogvel da opo? E se a opo apenas o negcio que torna imutvel a proposta, ser que negcio autnomo? Insisto, o que pretendo analisar e dis cutir no presente so as opes sobre valo res mobilirios, commodities e ativos finan ceiros, que, nas escolas de administrao de empresas e nos cursos de finanas, so uma das pedras de toque na discusso dos derivativos financeiros. Opes para com prar ou vender valores mobilirios, com modities, ou mesmo ndices, taxas de juros e contratos futuros d ao operador o direi to de escolher (optar), em funo do preo de exerccio ajustado em comparao com o preo do bem no momento de exerccio da opo sobre comprar/vender ou no o bem subjacente. Dessa forma, uma opo pode custar menos, na tentativa de garantir o preo de um bem, do que qualquer outra forma de operao negocial sobre aquele bem, especialmente aqueles que tornaro o negcio irreversvel para o aceitante que se ver obrigado a pagar o preo ou ainda a perdas e danos. Dizem os estudiosos de finanas que os contratos de opes existem porque ofe recem escolha nica de relao risco/retor no para especuladores e hedgers. Logo tm funo econmica basilar em perodos de instabilidade ou volatilidade de preos que interessa aos hedgers transferir. Para os especuladores representa a possibilidade de auferir ganhos com pequeno volume de re cursos dispendidos. Algumas pessoas entendem que se tra taria de um pr-contrato ou contrato preli minar, que tem por contedo uma obriga o de contratar, isto , uma obrigao de fazer. Mas, essa doutrina no se coaduna com o comportamento possvel nas opes que fica sujeito vontade do titular da opo de fazer ou no fazer. Essa subordi

nao proibida, tornando nulo o contrato que a estipula j que h ao mesmo tempo a obrigao de contratar e a de no contra Explica-se que a promessa unilateral 1 tar. de contrato chama-se, impropriamente, op
o.

A doutrina brasileira chega a confun dir promessa unilateral com pr-contrato mas no resolve a questo da condio potestativa que caracteriza as opes. V No direito norte-americano

Os autores tratam as opes como con tratos com a seguinte formulao genrica: se A oferece vender a B um lote de terreno por preo determinado, pode ser que B ne cessite de tempo para decidir se aceita ou no a oferta. A fim de no perder a oportu nidade B pode oferecer a A pagar-lhe pe queno valor em dinheiro em troca da pro messa de A de no revogar a oferta durante dado prazo. Se A aceitar a oferta de B for ma-se um contrato de opo. Ou seja, o fato de A conceder a B tempo para decidir em troca de uma consideration, sendo a deci so a ser tomada, comprar ou no o lote de terreno pelo preo pedido, objeto desse contrato de opo. Assemelha-se ao nosso contrato pre liminar que tem por fim estabelecer as re gras para um outro contrato a ser celebra do futuramente, mas com clusula de arre pendimento. Nesse caso A nada pagaria a B a ttulo de perdas e danos uma vez que exercesse seu direito de arrependimento dentro do perodo estipulado. Porm no h, na opo, aceitao sujeita a arrependi mento posterior. No h nem mesmo acei tao. As regras usuais sobre contrato se apli cam a esse contrato preliminar, pois h ofer ta e aceitao entre as partes formando-se
10. Gomes, Orlando, Contratos, I6 edio, atualizao e notas de Humberto Theodoro Jnior, Forense, pp. 136 e ss. 11. Gumes, ob cit., p. 138.

contrato bilateral. Tambm se o negcio fosse descrito da seguinte forma: A diz a B que, em troca de um valor qualquer se obri ga a manter, por perodo de tempo deter minado, direito de que B venha a adquirir um lote de terreno por preo tambm de terminado, teramos, igualmente, um con trato bilateral, sujeito a condio, e os efei tos prticos das duas declaraes seriam iguais. A dificuldade com essas formulaes est na condio que pende sobre o cum primento ou no da obrigao de contratar futuramente. Pode ser objeto de um con trato uma obrigao sujeita a condio? Veja-se a hiptese dos contratos de leasing. Usualmente tais contratos chamados loca o financeira pelos italianos, prevm uma de trs opes: a compra do bem objeto da locao por valor residual; a renovao do leasing por outro perodo; e, finalmen te, a celebrao de novo contrato de leasing de outro bem. Nesses casos as alternativas so subseqentes a um negcio em curso e o usurio (locatrio) no tem o poder de deixar de cumprir a alternativa prevista sob pena de sofrer nus tributrios no despre zveis. Afastada essa modalidade de opo vinculada a outro contrato, poder-se-ia ver na opo preliminar uma oferta, que seria em princpio revogvel e que se torna irrevogvel por fora do contrato de op o celebrado entre ofertante e aceitante? Passa-se, ento, ao campo da formao do contrato, ao plano da oferta e aceitao. E, se assim, o que distingue uma oferta irrevogvel da oferta firme? Uma oferta fir me se caracteriza pela declarao da parte de torn-la obrigatria pelo prazo defini do, ou seja, deixar patente a inteno de manter a oferta pelo prazo previsto; no revogar a oferta por aquele prazo o resul tado. Segundo a doutrina anglo-norte-ame ricana uma oferta se torna irrevogvel se houver aceitao de uma consideration pelo ofertante em troca de manter a oferta em vigor. No direito brasileiro ter-se- uma

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oferta irrevogvel quando se fixar prazo para que seja aceita pelo oblato, mesmo que no haja qualquer pagamento ao policitante. Mas, uma tal oferta deve ser aceita ou re cusada dentro no prazo previsto. Ser que assim que se opera no mer cado de opes? Na sua forma atual o mer cado de opes aparece em 1973 na Bolsa de Opes de Chicago (Chicago Board Options Exchange-CBOE) sendo que an tes dessa data eram negociadas no merca do de balco, por obra dos operadores de opes. A Bolsa padronizou algumas ca ractersticas das opes como data de ven cimento, preo de exerccio, dando-lhes fungibilidade, o que facilita a troca (torna os negcios fungveis ou interchangeable), aumenta a liquidez, e permite o controle da prtica de abusos pelos operadores, evitan do manipulaes de preos. Definido e disciplinado o mercado de opes em Chicago em 1973, em que eram negociadas 16 aes, entre 1975 e 1976 surgem as bolsas Americana, de Filadlfia e do Pacfico e finalmente a de New York, numa demonstraco da importncia do ne gcio. De aes passa-se a negociar opes sobre ndice de aes negociadas em bol sas em 1983, seguindo-se a elas as opes sobre moeda estrangeira e sobre contratos a futuro ou futuros, as denominadas swaptions. Com essa gama de possibilida des a divulgao e introduo dos negcios de opo em outros locais foi mera ques to de tempo. H hoje intensa negociao de opes tanto nas bolsas de valores quan to nas de mercadorias e futuros brasileiras. As opes se dividem em dois tipos bsicos: as de compra e as de venda. Pela primeira o comprador tem o direito de, durante certo prazo, comprar o bem subja cente a preo fixado. Na opo de venda o comprador tem o direito de vender o bem subjacente pelo prazo ajustado e ao preo fixado. Ressalta-se que nas duas modalida des o comprador das opes tem o direito, no porm a obrigao de comprar ou de vender o bem subjacente. Essa diferena em relao aceitao de uma oferta vital

para a boa compreenso das opes. A ofer ta pode ser aceita ou recusada. Aceita, o contrato se forma nos termos da proposta (oferta); recusada, no h formao de qual quer contrato e se houver interesse no ne gcio preciso recomear o procedimen to. Nas opes aceita a proposta fica ela sujeita ao interesse do comprador obrigan do-se o lanador (vendedor/policitante) a aguardar manifestao daquele quanto ce lebrao ou no do contrato que ser de venda e compra ou de permuta. O preo fixado para a compra/venda do bem subjacente opo denominado preo de exerccio ou strike price. O prazo de validade da oferta o lapso temporal em que a opo existe. Decorrido o prazo a opo desaparece, como qualquer oferta no aceita. Quanto a prazo de exerccio das op es a prtica criou duas modalidades. As opes do tipo americano podem ser exer cidas a qualquer momento dentro do prazo concedido, as europias apenas no termo final. No Brasil as opes de venda so do tipo europeu, as de compra do tipo ameri cano. Como as opes tm valor econmi co, pois contm o direito de comprar/ven der/permutar um certo ativo, podem ser precificadas pelos interessados e, na medi da em que so fungveis por fora da pa dronizao determinada pelas bolsas, seu preo independe de muitos fatores como prazo para expirao do direito, valor do ativo objeto, entre outros. Essas questes que se prendem ao es tudo de finanas so aqui apenas afloradas a fim de que se busque, em outra rea do conhecimento, fundamentos para a discus so das opes. Mas, constatado que nas bolsas os negcios de opo so cpia da estrutura negocia! das opes tal como negociadas nas bolsas norte-americanas, os operado res econmicos, sem nenhum interesse conceitual, acreditam que a simples tradu

o das denominaes dos eventos ali em pregadas resolve todas as questes jurdi cas decorrentes do negcio de opo, o que efetivamente no corresponde realidade. Segundo a doutrina norte-americana um contrato de opo se compe de dois elementos: 1) o contrato subjacente que no obrigatrio at que seja aceito; e 2)o acor do de manter a oferta irrevogvel em bene fcio do oblato (ofertado), dando-lhe a opor 2 Assim, o contrato tunidade de aceit-la. de opo tem a funo de tornar uma ofer ta, que se refere existncia futura do con trato subjacente, irrevogvel pelo perodo nela mencionado ou ajustado. Observa-se que h na estrutura do ne gcio de opo a criao do poder de que algum, por declarao unilateral, interfira na esfera jurdica de outrem que, tambm, por declarao unilateral, se obriga a man ter determinado comportamento futuro, su jeitando-se manifestao daquela pessoa que titular do direito de opo. Haveria um contrato inicial tendo por objeto futura contratao, contratao essa que depende da vontade de um s dos con tratantes que pode, ou no, decidir pela rea lizao do contrato previsto, o que, como j se viu anteriormente resulta em nulidade do contrato. Parece-me essa a grande questo jur dica da qualificao das opes. Ainda que se admitisse que essa tal contratao futura estivesse sujeita a condio suspensiva, como que se explica que se a parte no quiser concluir o contrato previsto na op o no h penalidade de qualquer tipo? Creio que se tratar de condio potestati
12. Murray, John Edward, Jr. Murray on Contracts, third edition. An option contract limits the promisors power to revoke an offer. Presumably, this Ianguage is designed to ascertain that while the power of acceptance cannot be terminated through the offerors revocation, it can be terminated in any way in which any contractual duty can be terminated. However, commet to this section suggests that. A revocation by the offeror is not of itself effective, and the offer is properly referred to as an irrevocable offer.
...

va e no suspensiva. Ora, as condies p0testativas, porque deixam um dos con traentes sob o poder arbitrrio do outro so nulas, ineficazes, no escritas ou no ajus tadas. Assim, diante das peculiaridades do ordenamento ptrio, no h como aceitar a doutrina norte-americana que qualifica a opo como contrato. Se no pode ser con trato por sujeita uma das vontades a condi o puramente potestativa, como tratar as opes? Observa-se que a tendncia a contra tualizar os negcios mais acentuada no direito norte-americano do que no direito brasileiro. A prpria idia de consideration como contrapartida de uma oferta para qua lificar o negcio contrato permite uma las situde maior na qualificao dos negcios jurdicos.

VI

Na doutrina dos direitos de base romano-germnica

A discusso da formao dos contra tos passa pela anlise da oferta e aceitao e, especialmente, indagao quanto pos sibilidade de um contrato tomar irrevogvel uma oferta para ajustar outro contrato. J se demonstrou que as opes tm como objeto uma compra e venda (ou permuta) a ser, ou no, realizada em data futura. Logo, o contrato subjacente seria uma compra e venda (ou permuta), cuja oferta seria irre vogvel comprar ou vender um certo bem (permutar dois bens). Ora, se a ques to ficar limitada a oferta irrevogvel, j que a aceitao depende sempre da vonta de do oblato, o problema poderia ser resol vido no plano do procedimento de aceita o ou da formao do contrato. Oferta ou policitao declarao unilateral de vontade pela qual a pessoa ma nifesta sua inteno de contratar e em que condies deseja faz-lo. Aceita a oferta pelo destinatrio est formado o contrato. Para que a oferta seja vinculante necess

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rio que seja precisa, firme e inequvoca, exprimindo real inteno de contratar. Qual quer outra modalidade de declarao po deria ser, quando muito, convite a oferta. Uma oferta deve conter todos os elemen tos essenciais para a formao do contrato proposto. Na compra e venda a oferta deve explicitar o bem, o preo e a forma de pa gamento, elementos essenciais do modelo contratual final. Se a oferta apresentar ressalvas ou re servas elas devem ser claras e expressas. Por exemplo, o comerciante que oferece produtos a preos convidativos deve infor mar a quantidade disponvel dos bens ofer tados, por exemplo, para que no se veja compelido a receber mais aceitaes do que a quantidade de produtos de que dispe. Fi nalmente, a oferta deve ser inequvoca, no pode permitir que o oblato deva escolher entre alternativas. No se considera oferta inequvoca aquela que impe ao oblato es colher entre duas declaraes de contedo distinto. Esses elementos so encontrados nas opes. Feita a oferta, se ela no for aceita como formulada, pode abrir-se uma fase de negociao com contra-oferta ou contraproposta, pondo-se a questo de saber qual a oferta que efetivamente vincula. Mas pode ocorrer, igualmente, que no se forme o contrato porque policitante e oblato no chegam ao acordo. Numa negociao sur ge a dificuldade de saber qual o oferta (ou contraproposta) que a finalmente aceita. A soluo doutrinria de que a oferta que forma o contrato a que objeto de uma 13 Isto no ocorre aceitao pura e simples. nas opes. O resultado final de opo compra/vende/permuta ou no. O principal efeito da oferta permitir a formao do contrato mediante sua aceita o pelo destinatrio ou por qualquer pes soa se endereada a pessoa indeterminada. Diz Ghestin que o autor da oferta confere
13. Ghestin, Jacques, Trait de Droil Cjvil Les obligationsLe Contrat: Formation, 2dition, LGDJ, 1988, p. 224.

ao destinrio o poder de fazer nascer o con trato, e que os efeitos ou o valor da oferta so os de definir a extenso do poder de acei 4 Em outras palavras, a tao por ela criado. oferta define o negcio proposto, define o tipo de contrato a ser celebrado. Se a oferta deve ser irrevogvel ao menos durante certo perodo, segue-se a questo da conciliao dos interesses do policitante e do oblato. No seria justo que ficasse o ofertante uma das partes obrigado enquanto que o oblato auferisse vantagens decorrentes de modificaes eco nmicas durante algum lapso temporal. Mas, a fora obrigatria da oferta, bem as sim o poder de revog-la no so absolu tos. No se imagine que algum fique inde finidamente vinculado a sua oferta. Mas, prossegue o doutrinador francs, a manu teno de uma oferta pode resultar em prcontrato desde que, expressa ou tacitamen te, sua existncia seja indiscutvel. Havendo oferta com prazo consideraseque tenha sido concludo um pr-contra to em virtude do qual a oferta ser mantida durante o prazo previsto. Admite-se, segun do Demolombe que o oblato ter aceito o que lhe foi proposto, j que a proposta no lhe causa prejuzo. H aqui uma aceitao 5 Mas, em verdade, fictcia de uma oferta. tal como no direito norte-americano, o que se faz construir um modelo negocial que implica a introduo de fico jurdica para chegar ao contrato. O que se percebe que, havendo prazo para a manifestao do oblato, o policitante fica vinculado sua declarao. Aparece aqui um dos problemas das opes, o do prazo em que a oferta irre vogvel. Essas mesmas objees podero ser aplicadas s ofertas irrevogveis em geral. Se o prazo for muito longo, a doutri na e jurisprudncia norte-americanas enten dem que a consideration deve ser de valor compatvel com o perodo para-exerc-la.

H de haver congruncia entre o valor ofe recido/pago ao ofertante e o perodo para exercer a opo. Alis, diz-se que uma con sideration de pequeno valor nada mais do que uma fico e s serve para suportar a opo por curto lapso temporal. No h sentido econmico em impedir-se algum de dispor de seus bens indeterminadamen te, pois isto afetaria a esfera dos direitos disponveis que se tornariam indispon veis. Uma oferta irrevogvel de forma ab soluta se aproximar do negcio jurdico unilateral. Pontes de Miranda define neg cios jurdico unilateral como: aquele em que a manifestao de vontade de algum entra no mundo jurdico e se faz negcio jurdico sem que precise ou venha a preci sar de qualquer manifestao de vontade de outrem para o completar. 6 Igualmente Ghestin aproxima a oferta irrevogvel du rante o prazo fixado a uma declarao uni lateral, o que pressupe o reconhecimento da fora vinculante, obrigatria, das decla raes unilaterais tal como em relao s ofertas. Sem dvida, a dificuldade maior do estudioso decorre da proximidade de efei tos entre as duas figuras: oferta e declara o unilateral. Oferta de contratar direito potestativo constitutivo, pois contm a potest de adquirir direito de propriedade 7 ou outro direito subjeiv Promessa unilateral a promessa que somente faz uma pessoa, ou duas ou mais pessoas, a outrem, sem que a outra prome ta ou contrapreste. As promessas unilate rais so eficazes desde que se enquadrem nos princpios gerais do direito das obriga 8 es. Discutindo as declaraes unilaterais explica o jurista brasileiro que tais negcios tm origem no primitivo direito germnico,
16. Tratado de Direito Privado pecial, Tomo XXXI, p. 5.

Parte Es

14. Ob. cii, p. 226. 15. Ghestin, ob. cit., pp. 229 e 230.

17. Messina, Giuseppe, in Novisyjmo Digesto Italiano, UTET, verbete Dirjttj Potestativi, pp. 737 e ss. 18. Pontes de Miranda, ob. cit., p. 14.

sendo desconhecido do direito romano e naqueles ordenamentos de base contratua lista como o norte-americano. Quando trata da tipicidade dos neg cios jurdicos unilaterais Pontes de Miranda diz que nesse campo as manifestaes da autonomia privada so mais restritas do que as que se admite no campo contratual, e que essas restries se prendem a interesse p blico, mas no afirma que tais negcios obedeam a tipicidade fechada. O promitente vincula a si nos negcios jurdicos unilaterais, no vincula a pessoa a quem se dirige. E, por isso, por se vincu lar isoladamente, que permite a invaso de sua esfera jurdica por outrem. Essa in vaso que faz com que as pessoas hostis a tal possibilidade esqueam ou pretendam ignorar essa modalidade negocial. Dentre os inmeros tipos de negcios jurdicos unilaterais que enumera, Pontes de Miranda se refere a outorga de poder e a promessas unilaterais, inclusive em ttu los ao portador ou endossveis. 9 (itlicos meus). Ser possvel compatibilizar opo com um dos dois tipos de negcios jurdi cos unilaterais? Creio que sim, tal como se pode admiti-las como ofertas irrevogveis pelo prazo fixado na prpria oferta. A outorga de poder pode dar-se por lei negocialmente ou por deciso judicial. O poder pode ser prestao ou contrapres tao, mas em nenhuma circunstncia tor na o negcio bilateral, afirma Pontes de Miranda. Ora, numa opo possvel ver a outorga de um poder, por fora do neg cio. O poder seria o de interferir na esfera jurdica do outorgante por declarao uni lateral do outorgado. Esse poder se aproxi ma dos direitos potestativos, constituindo uma declarao receptcia quando exerci do. Produz efeitos assim que chegue ao conhecimento do ofertante/outorgante. Pode-se imaginar que a reao contr ria s promessas unilaterais e a opo uma forma de promessa unilateral re

19. Ob. cit., pp. 8 e 9.

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sulta do fato de serem abstratas. No se con funde com a oferta, embora seja parecida aos olhos do leigo, pois a oferta visa for mao do contrato, a promessa unilateral no tem esse escopo, mas funda-se apenas no querer irrevogvel. Como tratar uma tal declarao unila teral que outorga poder? Diz, ainda, Pon tes de Miranda que os efeitos desses neg cios so iguais aos dos bilaterais, apenas que so contra o figurante nico. Acrescenta que preciso verificar a quem se dirige a declarao, se ao pblico, a uma ou algu mas pessoas determinadas. Novamente se busca na lei italiana subsdios para tais declaraes unilaterais. Aquele legislador ao dispor sobre o acordo entre as partes diz que: Quando le parti convengono che una di essa rimanga vin colata alia propria declarazione e laltra abbia facolt di accettarla o meno, la dichia razione deila prima si considera quale pro posta irrevocabile per gli effetti previsti dallarticolo 1.329. Complementa-se a idia com a transcrio do texto menciona do, que : Se il proponente si obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca senza effetto. Assim, dos textos doutrinrios e da lei tura dos artigos do cdigo civil italiano aci ma repetidos, concluir-se- que as opes so declaraes unilaterais vinculativas e irrevogveis. Sejam elas do tipo outorga de poder ou promessas unilaterais, o fato que a idia de contrato, salvo a fico jurdica de aceitao, sujeita ainda a uma condio puramente potestativa, no pode ser admi tida no pas. De outro lado, pode-se igualmente in ferir que o destinatrio da declarao, seja ele quem for, fica com o poder de, por de clarao sua, transformar o negcio jurdi co unilateral em negcio jurdico bilateral contrato de venda e compra ou permu ta, exercendo direito formativo gerador, pois a oferta apenas inicia o negcio jur dico bilateral, que no a opo, mas o con trato subjacente, como j se demonstrou.

Quem promete deve cumprir o prome tido. Se prometo vender (ou comprar) fico vinculado minha declarao, sem que al gum, desde logo, a aceite. O vnculo jur dico existe ainda que o destinatrio da de clarao seja desconhecido, pois a preten so ao cumprimento da promessa s existi r quando algum aparecer e disser que tem interesse na manuteno do vnculo pelo prazo proposto para que tenha tempo de se decidir. O direito brasileiro trata das promes sas unilaterais nos artigos 1.512 a 1.517 do Cdigo Civil nas promessas de recompen sa. Mas outras formas de promessa podem existir. No caso das opes que aqui se dis cutem, a promessa de vender ou comprar ou permutar. No parece admissvel que as regras deduzidas para a promessa de recom pensa sejam aplicadas s opes em face da diversidade das funes dos negcios. Promessa de recompensa forma de remu nerar, premiar ou gratificar algum; opo promessa unilateral de contratar se algum quiser. Quanto ao prmio pago pelo aceitante da declarao unilateral ao policitante, ser ve de compensao financeira por tornar, provisoriamente e pelo prazo de existncia da opo, indisponvel um direito que se ria disponvel. a contrapartida que se d, oferece ao declarante por estar impedido de dispor do seu interesse antes do decurso do prazo ou de manifestao do destinatrio ou de quem seja titular da opo. A declarao do titular da opo ao exerc-la tem carter receptcio, transfor mando o negcio jurdico unilateral em bi lateral, agora com a denominao compra e venda ou permuta. O que distingue a opo de declara o unilateral de uma das partes, da oferta pura e simples quando o ofertante se com promete a manter a oferta aberta por algum tempo? As ofertas, bem assim as aceitaes, parecem constituir promessas unilaterais (e

assim so encaradas no direito norte-ame ricano) que ao se harmonizarem do ori gem aos contratos. Mas, no caso da pura promessa unilateral como as opes, o que se oferece ao pblico um poder ou direito potestativo aquisitivo. Ademais, as ofertas so, via de regra, endereadas a pessoa(s) determinada(s), enquanto que as opes so endereadas a pessoa indeterminada, como regra geral. Especialmente as negociadas em bolsa, que so fungveis e podem ser transferidas pelo titular a qualquer tempo antes do termo. Portanto, preciso saber qual a inten o do declarante. Fazer oferta para cele brar um contrato ou fazer promessa de con tratar se houver interessado(s). Da porque as opes so vistas como direitos potesta tiVos, pois conferem ao titular poder resul tante do negcio jurdico unilateral que exerce se e quando quer, no termo ou en quanto a opo no expirar.

VII

Direito alemo

Importante, por fim, verificar como que se discute a natureza jurdica do ne gcio de opo no direito alemo. Segun do Martin Andr: Der Optionsschejn 2 verbrjeft das Recht, wahrend einer bestimm ten Frist in einem bestimmten Verhijltnjs Aktien einer bestjmmten Geseflschaft oder andere Objekte zu einem besttimmten Basispreis erwerben zu kinnen (O ttulo de opo garante o direito de, durante cer to termo, poder celebrar relao sobre aes ou outros bens, a preo ajustado. Traduo livre). O autor discute a natureza jurdica desse negcio como oferta firme que en contra substncia no art. 147 do BGB, o
20. Dje Verbjndlichkeit von Optionsschejn geschafte Zugleich cine kritische Analyse der Typenrnerkmaje auf der Grundiage des neuen Brsenrechts in Studien zum Bank-und Borsenrecht, n. 23-199 1. Nomos Verlags gese1Ischaf Baden-Baden.

que implica v-la como contrato. Mas, pros segue, pode-se, tambm, base-la no art. 158 do 13GB que trata a opo como con dio, de que surge o direito potestativo. Dispe o art. 158 do BGB: 1 Wird em Rechtsgeschft unter einer aufschiebenden Bedingung forgenommen, so tritt die von der Bedingung aghiinging gemachte Wirk ung mit dem Eintritte der Bedingung em. 11 Wird em Rechtsgeschaft unter einer auflsenden Bedingung vorgenomme, so endigt mit dem Eintritte der Bedingung die Wirkung des Rechtsgeschafts; mit diesem Zeitpunkt tritt der frhere Rechtszustand wieder em. Aps breve discusso desses artigos do BGB o autor passa pela idia de contra to preliminar para dar fora executiva s opes, para, afinal, concluir que a melhor teoria funda as opes no art. 305 do BGB, tomadas como direito formativo gerador prprio (eigenstndiges Gestaltungsrecht) porque o direito se concretiza por meio de uma s declarao de vontade (WilIen serklarung). Diz o BGB no art. 305: Zur Begrndung eines Schulverhaltnisses durch Rechtsgeschfte sowie zur Anderung des Inhlats eines Schuldverhjltnisses is em Vertrag zwischen den Beteiligten erforder lich, soweit nicht das Gesetz em anderes vorschrejbt (Para criar uma relao obri gacional ou alterar seu contedo neces srio acordo entre as partes, salvo se hou ver previso legal diversa. Traduo livre). Ora, evidentemente que com base nes se dispositivo legal fcil incluir as opes entre as declaraes unilaterajs vinculati vas. As obrigaes criam dever (Pflicht) de comprar ou vender o bem objeto do futuro contrato para apenas uma das partes e, as sim mesmo, s se a outra parte decidir exer cer o direito de que titular. Mas, sobre essa parte no recai nenhuma obrigao ou dever de receber ou entregar o bem, mes mo porque, sem sua manifestao o CO,? trato de venda e compra no existe. Em outras palavras, a opo d ao seu titular

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o direito de comprar (cali option) ou ven option). der (put 21 O titular da opo tem o direito mas no o dever de celebrar o contrato de com pra e venda, em data futura, at o termo ou no termo, pelo preo j previamente fixa do para o exerccio da opo (strik price). Por sua vez, haja ou no exerccio desse direito pelo titular da opo, o lanador tem direito ao prmio. Essa a recompensa que se lhe garante por manter a posio de ofertante enquanto no se escoa o prazo para exerccio da opo.

VIII

Concluso

A verdade que contratos futuros e opes so negcios que se desenvolvem ohedge. para possibilitar a especulao e 22 Ainda que se baseiem em modelos tradicio nais preciso notar que em nenhum dos casos se impe a concluso de contratos para que os negcios sejam eficazes. Afinal, o que se pode concluir que h muitas e diferentes construes doutri nrias que tentam determinar a natureza jurdica das opes, especialmente as que
21. Dannhoff, Dr. Martin, in Das Rechi der Warentermingeschhfte Einte Unrersucuchung zum deutschen, internationalen und U.S. amerikanischen

Recht. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden Baden, 1993. 22. Conceito de hedge: nas dcadas de 70 e 80
a volatilidade de preos de quase todos os bens, da soja ao ouro, foi surpreendente. As extremas varia es de juros e cmbio corroeram as bases de muitos

negcios que eram, at ento, slidos. Adaptar-se aos novos tempos tornou-se imperioso. Minimizar os efeitos da extrema volatilidade dos preos levou criao dos contratos futuros de instrumentos finan ceiros ao lado dos j tradicionais contratos de comrnodities. Assim, defender posies financeiras utilizando o mecanismo do hedge tornou mais vis vel o mercado de risco. A idia de hedge pode ser encarada como a busca de mecanismos para evitar ou reduzir a expo sio ao risco no mercado vista. Isso implica cele brar negcios visando a transferir risco, o que impli ca em algum afastar ou minimizar o risco e algum outro assumi-lo.

esto ligadas idia de contrato. Mas, toda a engenhosidade desenvolvida pelos dou trinadores para explicar o efeito econmi co buscado com os negcios de opo, e que deve ser respeitado, est a demonstrar que qualificar ou classificar as opes des sa forma exige malabarismos doutrin rios parajustificar uma vinculao unilate ral que d a uma das partes direito potesta tivo para interferir na esfera jurdica de outrem com simples declarao, sujeita a parte que oferece a opo aos riscos eco nmicos do negcio, sem qualquer contra partida obrigacional, econmica ou de su jeio do outro interessado. O modelo de compra e venda que de alguma forma produziu essas discusses o da compra e venda a contento, e tambm aqui a doutrina se debateu com explicaes e previu restries manifestao da von tade do comprador, limitando-a a fim de im pedir que se aplicasse espcie as regras deduzidas para a validade de negcios com condio puramente potestativa. Esse o embate que ora se trava em face das op es negociadas em bolsa. Admitida a re gra do art. 305 do BGB, porm, pode-se dizer que, tratando-se de operao negocial no ne realizada em mercados regrados mas as, s jurdic norma por amente cessari sem dvida por normas impostas pelas bol a s declarao unilateral obriga, sas vincula o declarante, sem que a manifesta o da outra parte, aquela qual a declara o se enderea, seja imposta. Esse tipo de raciocnio j se fez na ela borao doutrinria do direito cambirio de 1884 na Alemanha, com a desvinculao do direito em relao ao negcio subjacen te, surgindo a a abstrao do direito cam birio. Especialmente quando se imagina as questes que podero resultar da circulabi lidade desse negcio, a aproximao com as regras do direito cambirio, notadamen te a circulao das notas promissrias, sem que as excees oponveis entre partes cir culem com o instrumento, parece que ape nas a declarao unilateral que cria direito

potestativo para o titularem face do decla rante que resolve as dificuldades. Seguramente, imaginar que as opes negociadas nas bolsas de mercadorias e fu turos, negcio de transferncia de risco, de especulao, fruto da autonomia privada, sejam contratos, quando nenhuma das par tes imagina que ambas ficam vinculadas, desconhecer a dinmica dos operadores econmicos, tentar engessar a autonomia privada em modelos reconhecidos, esque cendo as construes pretorianas do direi to romano, para ficar em um dos sistemas que d origem ao brasileiro. E, afinal, afas tar o outro sistema que, combinado com aquele produz boa parte dos direitos conti nental-europeus. A autonomia privada tem poder cria dor de operaes jurdicas, negcios jur

dicos no tipificados que, na medida de seu interesse, para o funcionamento das rela es econmicas, sO reconhecidos e aco lhidos pelos ordenamentos Nessa catego ria esto as opes bursteis simples ou em todas as suas combinaes com outros negcios. Qualific-las declarao unilate ral e no contrato, com vinculao do de clarante e garantindo ao destinatrio opri vigio, o direito formativo gerador, de li vremente decidir o que melhor lhe conve nha, soluciona a dificuldade criada pela clu sula potestativa sem que seja necessrio circund-la com exerccios de fico. O que as partes querem exatamente isso, jogar com o risco da variao de pre o durante certo perodo sem que haja des de logo a obrigao outra que no aguar dar o decurso do prazo.