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Construo e identidade da dogmtica penal: do garantismo prometido ao garantimo prisioneiro

Vera Regina Pereira de Andrade*


Sumrio: Introduo; 1. A Dogmtica Penal como paradigma da modernidade; 2. Matrizes da Dogmtica Penal; 2.1. Matriz mediata: o Iluminismo liberal; 2.2. Matriz imediata: o Tecnicismo Jurdico; 3. Modelos fundacionais da Dogmtica Penal: quem entrou para a histria?; 3.1. O modelo de Cincia Penal de Karl BINDING; 3.2. O modelo de Cincia Penal e de Cincia Integral (global, universal, total, ou conjunta) do Direito Penal de Franz Von LISZT A Escola Sociolgica Alem; 3.3. A Escola Tcnico-Jurdica e o modelo de Cincia Penal de Arturo ROCCO; 3.4. A auto-imagem da Dogmtica Penal como um paradigma: o retrato do casamento do cientificismo com o garantismo; 4 O garantismo e a promessa de segurana jurdica na trilha do Direito Penal do fato; 5. A Dogmtica como conceito e paradigma histrico: saber e poder; 6. A Dogmtica como cincia do controle penal: do garantismo prometido ao garantismo prisioneiro. Referncias. Resumo: Tratamos, neste artigo, da construo e identidade da Dogmtica Penal enquanto paradigma de Cincia Penal dominante na modernidade. E o fazemos atravs de trs passos, a saber: demarcando suas matrizes e modelos fundacionais (num primeiro momento em nvel do saber e, num segundo momento, em nvel da relao saber-poder); demarcando o que a Dogmtica Penal desde sua auto-imagem (desde uma escuta voz dos penalistas que protagonizam e compartilham seu paradigma) para, ao final, problematiz-la em nvel funcional, apontando a contradio entre suas funes declaradas (garantismo prometido) e as funes realmente cumpridas na modernidade (garantismo prisioneiro). A Dogmtica aparece, nesta perspectiva, como um protagonismo decisivo no processo de instrumentalizao e legitimao do controle penal moderno e da ordem social que ele co-constitui. Palavras-chaves : Paradigma; Modernidade; Dogmtica Penal; Sistema Penal; Controle Social e Penal; Iluminismo; Classicismo; Tecnicismo jurdico-penal; Criminologia Crtica.
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Abstract: This article deals with the construction and identity of the Penal Dogmatic, as a paradigm of the Penal Science, dominant in modernity. This is done in three steps: delineating their origins and foundational models (at a first moment at the level of knowledge and, in a second, in a knowledge power moment) determining what is Penal Dogmatic, since its self image (since a listening to a voice of penalists whom have carried out and shared their paradigm), to, at the end, transform it into a problem at a functional level, pointing out the contradictions between the declared functions (promise guarantism) and the real functions promised in modernity (prison guarantism). The Dogmatic appears, in this perspective, as a decisive carry out in the process of instrumentalizating and legitimating of the modern penal control, and of the social order, which it constructed. Keywords : Paradigm; Modernity; Penal Dogmatic; Penal System; Social and Penal Control; Illuminism, Classism; Judicial-penal Tecniscism; Critical Criminology.

Mestre e Doutora em Direito. Ps-Doutora em Direito Penal e Criminologia. Professora nos cursos de Graduao e Ps-Graduao em Direito da UFSC.

Introduo
A duradoura convivncia histrica entre, por um lado, um excesso de ensino e prtica do Direito baseados na Dogmtica Jurdica e, por outro, um dficit expressivo de esclarecimentos a seu respeito, mediados por um entrecruzamento de discursos, ora satanizadores, ora glorificadores da Dogmtica, motivou (na condio de professora da disciplina em nvel de Graduao e Ps-Graduao) nossa pesquisa de doutoramento, posteriormente consubstanciada em dois livros.1 E isso porque a Dogmtica Jurdica, sendo um paradigma secular de Cincia do Direito e, nessa condio, secularmente reproduzida como base terica e ideolgica da educao e da prtica jurdicas, formando sucessivas geraes de juristas e embasando geraes de decises legislativas (produo de normas) e judiciais (produo de sentenas, acrdos, peties, denncias), convive, paradoxalmente, com um profundo dficit de teorizaes sobre qual sua origem, o que (identidade) e como funciona. Quanto ao primeiro interrogante, pode afirmar-se que sem indagar sobre as origens, os alicerces e a construo da casa podemos lidar com heranas e at memrias e lembranas, mas seguramente perdemos a histria. de fundamental importncia, pois, revisitar a historicidade do paradigma, eis que oportuniza, precisamente, o resgate do que aqueles dficit nos furtam. Dada, entretanto, a extrema complexidade de faz-lo, no se cogita, nos limites deste artigo, de contar a histria de, restando, como metodologia adequada, uma indicao de caminhos, rotas, roteiros para sua compreenso. Assim, demarcaremos as matrizes e modelos fundacionais na construo da Dogmtica Penal (num primeiro momento em nvel do saber e, num segundo momento, em nvel da relao saber-poder) para, ao final, problematizar sua funcionalidade; passos mediados pela demarcao do que a Dogmtica desde a sua auto-imagem, desde uma escuta voz dos penalistas que protagonizam e compartilham seu paradigma. De outra parte, buscar um saber no passado implica uma reconstruo, e quem reconstri o faz aos olhos de uma lupa, na qual vai implcita uma viso da histria e uma atitude metodolgica: nem o saber se apresenta como dado objetivo, ontolgico, que se possa desvendar na essncia, nem podemos convert-lo em estria, mero subjetivismo. Tampouco o saber se apresenta como uma evoluo progressiva da barbrie civilizao, das trevas s luzes, culminando com o gozo da
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A Iluso de Segurana Jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, 2. ed., e Dogmtica Jurdica: escoro de sua configurao e identidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, 2. ed. A tais obras remetemos o leitor para uma melhor fundamentao da argumentao aqui desenvolvida. Revista Seqncia, no 57, p. 237-260, dez. 2008.

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cincia, como seria o prottipo da Dogmtica. Tais bipolaridades, mais do que timoneiros idneos para a navegao alm-mar, so armadilhas de pirataria. O saber sempre histrico, contextual e processual, movimentado pelas demandas muitas vezes contraditrias, do contexto em que produzido e sobre o qual exerce sua permanente ao de retorno (relao entre saber e poder, teoria e empiria). , portanto, resultado da interao entre sujeito e objeto de conhecimento. E isto precisamente visvel no caso em questo.

A Dogmtica Penal como paradigma da modernidade

A Dogmtica Penal um dos desdobramentos disciplinares da Dogmtica Jurdica (que deita razes na Escola histrica, como Dogmtica do Direito privado) e, como tal, o modelo de Cincia do Direito Penal que se consolidou desde finais do sculo XIX na Europa ocidental (especialmente desde Alemanha e Itlia) e se transnacionalizou,2 sendo posteriormente recebido em outros Estados da Europa continental (Espanha, Portugal, Grcia, Holanda...) e da Amrica Latina (Brasil, Argentina, Costa Rica, Peru, Venezuela...) e assumindo ento o estatuto de um paradigma3, com uma marcada vigncia histrica4 no centro e na periferia da modernidade o que aponta para um potencial universalista do paradigma que lhe permite funcionar contextualizadamente e fora do lugar de origem. No Brasil recepcionado pela comunidade de penalistas desde as primeiras dcadas do sculo XX, por influncia principalmente de Arturo Rocco e Vincenzo Manzini, e, por conNesse sentido, Hans WELZEL (1974, p.9) destaca a difuso espao-temporal que o paradigma logo alcanou: A dogmtica, aprimorada na Alemanha, [...] foi acolhida, com fundadas razes, em muitos sistemas jurdicos estrangeiros: na Grcia, Itlia, Espanha, Portugal, Amrica do Sul, Japo, Coria, sem falar na ustria e Sua. E sistemas jurdicos que ignoravam esta dogmtica, empenharam-se em aproximar-se dela, por exemplo, os Estados Unidos da Amrica do Norte. 3 Um paradigma, conceito central no mbito da teoria das revolues cientficas de Thomas KUHN (1979, p.219) aquilo que os membros de uma comunidade cientfica partilham. E, inversamente, uma comunidade cientfica consiste em homens que compartilham um paradigma. 4 A vigncia que se estende, explicite-se, da comunidade cientfica, no sentido aplicao do Direito (Judicirio), passando pela sua criao (Legislativo) e ensino (Escolas), sendo possvel identificar trs mbitos de vigncia e funcionalidade da Dogmtica Penal: 1) como matriz dominante da educao jurdica, exercendo, atravs dos professores, uma funo pedaggica; 2) como matriz da criao e reforma de leis penais, exercendo, atravs de estudos e comisses de juristas, e, atravs dos legisladores, uma funo poltico-criminal de orientao das decises legislativas; e 3) uma declarada funo racionalizadora das decises judiciais, precisamente a que constitui objeto de anlise e problematizao aqui, tendo por referncia a vigncia regular da Dogmtica no marco ao qual seu prprio discurso se vincula: a normalidade da vigncia do Estado de Direito, pois os regimes de exceo, sejam os fascismos, nazismos ou ditaduras europias e latino-americanas, colocaram a vigncia da Dogmtica Penal, ao que tudo indica, total ou parcialmente sob suspenso.
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seqncia, do Cdigo Penal italiano de 1930, influenciando o Cdigo Penal brasileiro de 1940.

Matrizes da Dogmtica Penal

Quais so as matrizes da Dogmtica Penal? No campo do saber podemos estabelecer como marcos mais significativos da construo dogmtica, respectivamente, o Iluminismo liberal (matriz mediata) e o Tecnicismo jurdico (matriz imediata), que condensa-redefine, a sua vez, uma trplice herana: o paradigma dogmtico j constitudo no Direito Privado, do qual ser um desdobramento disciplinar5; o positivismo cientificista (e seus princpios de especializao cientfica e autonomia disciplinar); e o positivismo jurdico (e seu approach e princpios normativistas). que a consolidao da Dogmtica Penal, na transio do sculo XIX para o XX europeu (que corre paralela, por sua vez, ao surgimento e consolidao do paradigma etiolgico em Criminologia, e da busca de um modelo integrado entre ambas), se d no desdobramento de um conjunto de problemticas enraizadas na fundao da modernidade, no ambiente cultural da Ilustrao e da Filosofia liberal clssica (herana iluminista) e formuladas, posteriormente, pela matriz tecnicista, que representa o ponto de condensao-redefinio da herana privatista, da herana cientificista e da herana juspositivista, tendo como cenrio central, como j se afirmou, Itlia e Alemanha.

2.1 Matriz mediata: o Iluminismo liberal


O Iluminismo liberal constitui, pois, a matriz mediata da construo da Dogmtica Penal enquanto demarca o projeto penal moderno como um promessa de racionalizao do poder punitivo do Estado como garantia dos direitos individuais do acusado, como uma promessa de segurana jurdica, como um projeto garantidor (cuja matria-prima a dicotomia poder x indivduo). Desta forma, a produo de uma ideologia legitimadora do poder punitivo, baseada no garantismo, acompanha, desde o comeo, a histria do Direito penal moderno (BARATTA, 1986, 79-80 e 82), no marco de um projeto do Direito Penal
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Dogmtica Jurdica que se constri, a sua vez, na esteira do Direito Privado e desde a Escola Histrica do Direito, com Savigny e particularmente Ihering recolhendo/redefinindo, tambm, uma trplice herana, a saber: a herana jurisprudencial romana, a herana exegtica medieval e a herana sistemtica moderna (FERRAZ Jr., 1980), e sobre cuja construo tambm incidir, maturando-a, o positivismo cientificista e jurdico. Revista Seqncia, no 57, p. 237-260, dez. 2008.

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do Fato, construdo atravs de um continuum que se inicia com a Escola clssica6 ou, mais propriamente, com o classicismo, atravessa sua secular existncia, perpassando suas duas grandes fases, e se consolida com a Dogmtica que precisamente o paradigma que emerge na modernidade, centralizando esta promessa garantidora da qual a ltima, e pretensanente cientfica, verso. Exerce a Dogmtica Penal um protagonismo decisivo no processo de instrumentalizao e legitimao do poder de punir pela legalidade e da construo do modelo Direito Penal do fato, que o traduz.
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Em sentido genrico, por Escola Clssica costuma designar-se as teorias sobre o Direito Penal, o crime e a pena desenvolvidas em diversos pases europeus do sculo XVIII at meados do sculo XIX, no mbito da filosofia poltica liberal clssica. No existe consenso a respeito dos autores que devem ser includos na Escola. A denominada Escola Clssica no constitui, portanto, um bloco monoltico de concepes nem circunscreve um grupo de penalistas que tenha trabalhado junto ou em estreito contato. Suas tendncias se desenvolveram em diferentes pases por representantes que no se conheciam entre si. A denominao clssica era, inclusive, estranha ao tempo do seu advento e de seu apogeu, tendo sido cunhada apenas em 1880 por FERRI. Seja como for, entendemos que o que caracteriza a chamada Escola Clssica , acima de tudo, uma unidade metdica (mtodo racionalista) e ideolgica, no obstante o reconhecimento dessa heterogeneidade. Mas, pelos motivos expostos, afigura-se ainda mais apropriado falar de classicismo, como movimento de idias que se originou, desta forma, no marco histrico do Iluminismo e de uma transformao estrutural da sociedade e do Estado, inserindo-se, em seus momentos fundacionais, na transio da ordem feudal e do Estado absolutista (o Antigo Regime) para a ordem capitalista e o Estado de Direito liberal na Europa, desenvolvendo-se ao longo do processo de consolidao desta nova ordem. E, cobrindo este perodo de quase cem anos, que vai de meados do sculo XVIII a meados do sculo XIX, h uma especificidade no saber por ela produzido que deve ser fundamentalmente ressaltada. que no prprio interior do classicismo assistimos a um processo que vai de uma filosofia do direito penal a uma fundamentao filosfica da Cincia do Direito Penal, isto , de uma concepo filosfica a uma concepo jurdica, mas filosoficamente fundada, dos conceitos de delito, responsabilidade penal e pena (BARATTA, 1991, p. 25). Desta forma fundamental distinguir entre as origens do classicismo, marcado por um saber essencialmente filosfico, no qual conflui, diretamente, toda a filosofa do Iluminismo europeu, especialmente o francs (e traduz, ao mesmo tempo, o movimento de reforma penal que vem no bojo daquela transformao), e seu posterior desenvolvimento e culminao, quando marcado pela produo de um saber jurdico, embora ainda filosoficamente fundamentado e herdeiro, ento indireto, do Iluminismo. Ao mesmo tempo, enquanto aquele saber fundacional marcado por uma dimenso crtico-negativa (do status quo do Direito e da Justia Penal), convivendo com uma dimenso positiva ou construtiva de projeo (de um novo Direito e uma nova Justia Penal), o saber clssico da maturidade abandona a dimenso combativa e essencialmente positivo, um saber de consolidao da nova ordem. Entre ambos, saliente-se, medeia o incio do movimento europeu de codificao. No primeiro perodo, essencialmente filosfico, deve-se incluir a CESARE BECCARIA e, como marco mais autorizado, sua obra Dei delitti e delle pene, publicada em 1764 , JEREMIAS BENTHAM (1748-1832), GAETANO FILANGIERI (1752-1788), GIANDOMENICO ROMAGNOSI (17611835) e PABLO ANSELMO VON FEUERBACH (1775- 1833), entre outros. Como representantes mais significativos de seu segundo perodo deve-se considerar GIOVANNI CARMIGNANI (17681847), PELLEGRINO ROSSI (1781-1848) e, especialmente, FRANCESCO CARRARA (18051848) e sua obra Programa do Curso de Direito Criminal (1859), marco mais autorizado da culminao deste perodo e do pleno desenvolvimento do prprio classicismo.

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2.2 Matriz imediata: o Tecnicismo Jurdico7


O Tecnicismo Jurdico opera, a sua vez, como matriz imediata de sua construo e identidade, traduzindo a problemtica, quase obsessiva, de construo da Cincia Penal como cincia jurdica autnoma (dos juristas), na esteira do paradigma dogmtico j consolidado no campo do Direito privado, que opera, como j se afirmou, como sua matriz intrassistmica.

Modelos fundacionais da Dogmtica Penal: quem entrou ~ para a histria?

Nesta esteira podemos identificar modelos que se notabilizaram, que entraram para a histria como divisores de guas na fundao da Dogmtica Penal: tais foram, principalmente, os modelos de Karl Binding e Franz Von Liszt, na Alemanha, a partir da dcada de 1870, e de Arturo ROCCO, na Itlia, j no incio do sculo XX, no mbito da Escola Tcnico-Jurdica italiana, inspirada nas matrizes alems.

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O Modelo de Cincia Penal de Karl BINDING

De fato, a primeira construo oficial atribuda a Karl Binding. Apontado como o primeiro grande representante do positivismo jurdico que se caracterizou pela pretenso de construir uma cincia do Direito Penal positivo especificamente jurdica e liberada de influncias jusnaturalistas e sociolgicas8 , Binding situado como um divisor de guas para a consolidao do paradigma dogmtico na Cincia Penal. Afirma-se, nesse sentido, que no campo penal o paradigma dogmtico no d comeo definitivo at Binding, na Alemanha, a partir de 1870, como fruto do mesmo positivismo jurdico que originaria, na Itlia, o tecnicismo jurdico-penal (MIR PUIG, 1976, p. 197-8).
Subscrevemos o argumento de ASA (1950, t.2, p.111) de que, embora de visveis razes alems (como reconhece inclusive expressamente, Arturo ROCCO em sua obra), apenas na Itlia que o Tecnicismo Jurdico assume o carter de Escola (e de, acrescentamos, movimento de reao), tendo uma formao lenta e trabalhosa, atravs de seus principais representantes: ALESSANDRO STOPPATO (1858-1931), MANZINI, (1872- 1957), ROCCO (1876-1942), CIVOLI (1861-1932), CONTI (1864-1942), MASSARI (1874-1934), BATTAGLINI, DELITALA, CICALA, VANINI, DE MARSICO, ANTOLISEI, BETTIOL e PETROCELLI.Seja como for, parece ser consensual a considerao de ARTURO ROCCO como seu mais autorizado representante, mesmo se precedido na Alemanha por BINDING e LISZT, e na Itlia por STOPATTO e MANZINI (cf. ASUA, 1950, t.1, p. 112; FERRI, 1931, p. 64; CANTERO, 1977, p. 91; BETTIOL, 1966, p. 64; PIMENTEL, 1983, p. 36-7). 8 Cf. MUOZ CODE, 1976, p. 109; MIR PUIG, 1976, p. 208, e 1982, p. 10; BUSTOS RAMIREZ in BERGALLI e BUSTOS RAMIREZ, 1983a, p. 35.
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Nesse sentido assinala KAUFMANN (1976, p. 345) que Eberhar Schmidt conferiu obra de Binding o devido destaque no quadro da histria dogmtica do Direito Penal, designando-a como a expresso mais grandiosa dum positivismo erigido sobre a base duma concepo visceralmente liberal do Direito e do Estado.

4.2 O modelo de Cincia Penal e de Cincia Integral (global, universal, total, ou conjunta) do Direito Penal de Franz Von LISZT A Escola Sociolgica Alem
Franz Von Liszt, fundador e maior expoente da Escola Sociolgica ou Jovem Escola alem, de postura ecltica entre a Escola Clssica e a Positiva9, tambm representa um dos modelos fundacionais do paradigma dogmtico na Cincia Penal (e do modelo integrado entre Dogmtica, Criminologia e Poltica Criminal). Com efeito, neste modelo de Gesamte Strafrechtswissenshaft (Cincia Integral do Direito Penal), por ele formulado em torno de 1886, a Cincia Penal, como cincia eminentemente prtica a servio da administrao da justia somente poderia afirmar-se como cincia sistemtica. precisamente na ordenao dos conhecimentos na forma de um sistema que Liszt via a possibilidade de um domnio seguro e imediato dos casos particulares, apto a libertar a aplicao do Direito do acaso e da arbitrariedade. Mas, ao mesmo tempo em que assenta as bases do paradigma dogmtico na Cincia Penal, um modelo nitidamente conciliador das relaes entre a Dogmtica Penal e a Criminologia, tratando de fixar o objeto, o mtodo e os confins de ambas as disciplinas. Da sua conhecida polmica com Binding, na medida em que reclama a tomada em considerao dos dados naturalsticos e sociolgicos na elaborao dos preceitos jurdicos.

4.3 A Escola Tcnico-Jurdica e o modelo de Cincia Penal de Arturo ROCCO


Coube, entretanto, ao italiano Arturo Rocco produzir a sistematizao mais significativa, acabada e clebre do Tecnicismo Jurdico, na aula inaugural dos cursos da Universidade de Sassari, por ele proferida em 15 de janeiro de 1910, que se converteu na obra Il problema e il metodo della scienza del diritto penale, conhecida como proluso sassaresa, e que expressa visivelmente a origem reativa
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E que correspondeu, na Itlia, Terza Scuela, com MANUEL CARNEVALE, BERNARDINO ALIMENA e JUAN B. IMPALLOMENI, que tambm se preocupava com a autonomizao da Cincia Penal.

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do tecnicismo jurdico italiano. Por seu carter emblemtico importante deter-se nela um pouco mais. Sob a gide do positivismo jurdico, em que ROCCO tambm se move, o problema apresentado para a Cincia Penal italiana, na viragem do sculo XIX para o sculo XX, era o de no ter delimitado seu horizonte (mtodo, objeto, tarefa e funo) em termos jurdicos, condicionada que se encontrava pela herana hbrida das Escolas penais. Sob a gide da necessidade de especializao cientfica, origem de todo progresso humano e da Lei da diviso do trabalho cientfico (ROCCO, 1982, p. 14-5), o problema apresentado era o da autonomizao da Cincia Penal, objetivando liber-la, a partir de um duplo enfrentamento, de toda contaminao jusnaturalista, antropolgica ou sociolgica. Partindo do pressuposto de crise, a preocupao central de ROCCO a de estabelecer as bases metodolgicas e prticas para a construo de uma Cincia Penal estritamente jurdica e dogmtica, delimitando seu objeto, especificando seu mtodo, tarefa e funes. Baseando-se na constatao de que outras disciplinas jurdicas j tinham, h algum tempo, assumido a dignidade de Cincias Jurdicas e atingido uma notvel perfeio tcnica e sistemtica, em relao s quais a Cincia Penal encontrava-se num estgio de lamentvel inferioridade, ROCCO (1982, p. 17-8) prescreve-lhe, para ser til Cincia e vida,
seguir a senda segura em que confiaram primeiro os estudiosos do direito privado e pela qual logo passaram de forma magistral os estudiosos do direito administrativo e processual; aquela mesma via pela qual parecem tambm j se encaminhar com passo seguro o direito constitucional e o direito internacional, apoderandose simultaneamente dos procedimentos daquelas Cincias antes mencionadas que, como o direito privado, so evidente exemplo de perfeio tcnica do direito.

A resposta de ROCCO (1982, p. 9) para a superao da crise seria, pois, trilhar o caminho do positivismo jurdico e do paradigma dogmtico de Cincia Jurdica, na esteira de BINDING e de LISZT, alm de LOENING, SERGIEWSKY, MERKEL, MAYER, BELING, FINGER, VARGHA, GARRAUD, CIVOLI, MANZINI e PESSINA (em seus ltimos escritos), cujas posies expressavam, entre outras, aquela tendncia juspositivista na Cincia Penal que ele via como um estado geral da conscincia jurdica. Quanto delimitao do objeto, o que se quer
to s que a Cincia do direito penal, em harmonia com sua natureza de Cincia jurdica especial, limite o objeto de suas investigaes ao estudo exclusivo do direito penal e, de acordo com seus meios do nico direito penal que existe como dado da experincia, ou seja, o direito positivo (ROCCO, 1982, p. 10).

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Quanto especificidade do mtodo e autonomia da Cincia Penal, tratavase de conferir mais relevncia distino, o que no significa separao
da Cincia jurdico-penal com relao antropologia, psicologia, sociologia e filosofia do direito e poltica criminal [...]. Esta a orientao tcnico-jurdica, que a nica possvel em uma Cincia precisamente jurdica, e de carter especial por acrscimo, como o a que leva o nome de Cincia do direito penal (ROCCO, 1982, p. 9).

Quanto funo (prtica), ROCCO argumentava que a elaborao tcnicojurdica, alm de evidentes exigncias de ordem cientfica, se fundamentava simultaneamente em evidentes exigncias de ordem prtica, sendo a ela endereada uma funo essencial, j que
qualquer um v a utilidade de tal organizao e sistematizao lgica, no estamos dizendo formal, dos princpios do direito penal vigente; ela busca proporcionar o conhecimento cientfico das normas do direito queles que so chamados por sua misso na vida social a interpretar e aplicar o direito [...] trata, em outras palavras, de tornar til a Cincia jurdica no campo prtico da aplicao judicial, assim como manter a vida prtica cotidiana do direito altura de um conhecimento cientfico da lei (ROCCO, 1982, p. 15).

4.4 A auto-imagem da Dogmtica Penal como um paradigma: o retrato do casamento do cientificismo com o garantismo
Apontar as matrizes e modelos de construo da Dogmtica Penal como um paradigma tarefa que ficaria incompleta sem demonstrar-se a existncia do prprio paradigma. E para faz-lo consideramos que a metodologia adequada e legtima escutar a Dogmtica desde o seu interior discursivo, ou seja, desde sua autoimagem, retratada na Manualstica, em cuja propedutica os penalistas explicitam o trabalho que realizam, o seu labor cientfico-dogmtico. E precisamente capturando uma auto-imagem dogmtica que se perpetua desde o passado at o presente, na Europa e no Brasil, que podemos capturar a evidncia e a fora deste paradigma, pois o que caracteriza a existncia de um paradigma precisamente o compartilhamento de um saber por uma comunidade fortemente sedimentada. Seno vejamos. J escutamos os modelos de K. BINDING, V. LISZT e A. ROCCO, na condio de modelos-fundadores da Dogmtica Penal.

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Importa agora ilustrar sua consolidao orgnica para alm de seus momentos fundacionais, trazendo colao o discurso de alguns dos mais importantes penalistas dogmticos europeus e brasileiros, pois esta ilustrao evidencia a formao de uma comunidade cientfica transnacionalizada, em cujo centro se encontra a Europa e em cujo epicentro se encontra o Brasil. Procede, neste sentido, a observao de ROXIN (1972, p. 18) quando afirma que, com sua enunciao, Liszt proferiu as palavras-chaves que se repetem at hoje nos tratados e manuais dogmticos para explicar a importncia funcional da sistemtica no Direito Penal. Assim WELZEL (1987, p. 11), um dos mais significativos expoentes da Dogmtica germnica contempornea, reafirma aquela auto-imagem:
Misso da Cincia Penal desenvolver e explicar o contedo das regras jurdicas em sua conexo interna, ou seja, sistematicamente. Como cincia sistemtica estabelece a base para uma administrao de justia igualitria e justa, j que s a compreenso das conexes internas do Direito liberam a sua ao do acaso e a arbitrariedade.

Em conferncia pronunciada em 1966, respondendo especialmente aos ataques contra a Dogmtica alem, de ter cultivado a disciplina jurdica do Direito Penal como a arte pela arte, sustenta que
a diviso do delito em trs diferentes graus de juzo e valorao estruturados uns sobre e em seguida a outros [...] proporciona alto grau de racionalidade e segurana na aplicao do direito e ao diferenciar os graus de valorao, possibilita, alm disso, um resultado final justo. [...] Efetivamente, este foi o desejo decisivo da dogmtica. J o havia entendido LISZT quando no prlogo da primeira edio de seu tratado (1881) exigiu conceitos claros e bem delimitados. [...] A dogmtica no foi cultivada unicamente na Alemanha como a arte pela arte, mas, sim, como firme baluarte contra invases ideolgicas. Isto aconteceu precisamente no Terceiro Reich. Nessa poca a dogmtica foi objeto de ataques severos, por ser um pensamento liberal de diviso. A tempestade foi contida, precisamente, pela dogmtica. [...] significativo, e em certo sentido lamentvel (para ns), que no tenha sido um alemo mas um espanhol, que tenha recordado aos ruidosos crticos da reforma penal o significado da dogmtica [...] (WELZEL,1974, p. 7-9).

O espanhol precisamente GIMBERNAT ORDEIG (1983, p. 27) e o que recorda, na dcada de 1970, que
A Dogmtica jurdico-penal [...] trata de averiguar o contedo das normas penais, seus supostos, suas conseqncias, de delimitar os fatos punveis dos impunes,

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de conhecer, definitivamente, que o que a vontade geral expressa na lei quer castigar e como quer faz-lo. Nesse sentido a Dogmtica jurdico-penal cumpre uma das mais importantes funes que tem encomendada atividade jurdica em geral em um Estado de Direito: a de garantir os direitos fundamentais do indivduo frente ao poder arbitrrio do Estado que, embora se processe dentro de uns limites, necessita do controle e da segurana desses limites.

Desta forma, prossegue GIMBERNAT (1983, p. 30), em um autntico Estado de Direito a Dogmtica Penal um instrumento imprescindvel para manter o Direito Penal sob controle, para que a pena no chegue mais longe do que props o legislador. E nesta funo garantidora depositava, na dcada de 1970, a convico no futuro da Dogmtica Penal:
Porque a existncia do Direito Penal imprescindvel e no depende para nada da possibilidade de demonstrar a livre deciso humana no caso concreto, porque toda idia jurdica progressiva necessita de uma formulao legal que ser tanto mais perfeita e eficaz quanto mais alto for o nvel cientfico-jurdico, porque uma cincia desenvolvida do Direito Penal a que torna possvel controlar os tipos penais, porque a pena um meio necessrio e terrvel de poltica social, porque temos que viver com o Direito Penal, por tudo isso a dogmtica jurdico-penal tem futuro (GIMBERNAT, 1982, p. 32).

Tambm da Dogmtica alem reitera JESCHECK (citado por ROXIN, 1972, p. 18) que
sem a articulao sistemtica do conceito do delito, a soluo de um caso jurdico permanece insegura e dependente de consideraes sentimentais. As caractersticas gerais do conceito do delito, que se resumem na teoria do delito, possibilitam, alis, uma jurisprudncia racional e uniforme, e ajudam, de um modo essencial, a garantir a segurana jurdica.

E da Dogmtica espanhola subscreve MUOZ CONDE (1975, p.135-6), citando Gimbernart Ordeig, que
a Dogmtica jurdico-penal cumpre uma das mais importantes funes que tem encomendada atividade jurdica em geral em um Estado de Direito: a de garantir os direitos fundamentais do indivduo frente ao poder arbitrrio do Estado que, embora se processe dentro de uns limites, necessita do controle e da segurana desses limites.

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Da Dogmtica Penal brasileira, esta auto-imagem pode ser ilustrada na fala de HUNGRIA (HUNGRIA e FRAGOSO, 1980, p. 105-7), que desponta entre os penalistas dogmticos mais clssicos, responsvel pela prpria recepo do paradigma no Brasil:
A Cincia do Direito Penal somente pode consistir no estudo da lei penal em sentido lato ou do complexo de normas jurdicas mediante as quais o Estado manifesta o seu propsito de coibir a delinqncia. [...] Este, o irrefragvel postulado do chamado tecnicismo jurdico-penal. A autntica Cincia Jurdico-Penal no pode ter por objeto a indagao experimental em torno ao problema da criminalidade, mas to somente a construo do direito penal atravs de normas legais. Parte de premissas certas, que so as normas jurdicas, para chegar, logicamente, a concluses certas. a Dogmtica Jurdico-Penal ou Jurisprudncia Penal, tomado o vocbulo jurisprudncia no sentido romanstico. [...] Trata-se de uma cincia normativa, e no causal-explicativa. Tem por objeto, como adverte GRISPIGNI, no o ser, o Sein, mas o dever ser, o Sein Sollende, que so os mandamentos ou preceitos legais. Seu mtodo, seu nico mtodo possvel o tcnico-jurdico ou lgico-abstrato. Seu processus o mesmo de todas as cincias jurdicas: o estudo das relaes jurdicas (...), construo lgica dos institutos jurdicos [...] e, finalmente, a formulao do sistema, que a mais perfeita forma do conhecimento cientfico.

SIQUEIRA (1950, p.22-3) escreve, no mesmo sentido, que


o mtodo prprio do Direito Penal, enquanto cincia prtica, o subjetivo ou de observao interna, com os subsdios complementares do objetivo ou externo. o chamado mtodo tcnico-jurdico que [...] toma como base [...] os textos legais ou a legislao repressiva vigente porque [...] s essa legislao ou direito positivo constitui uma realidade atual [...]. Dada essa base para a construo da Cincia Jurdica, de se ver logo que outro mtodo no pode ser empregado seno o tcnico-jurdico. [...] A Cincia, portanto, do direito positivo, isto , a Dogmtica Jurdica, [...] , e ficar sempre, uma disciplina de natureza lgico-abstrata.

GARCIA (1959, p.9-10) assevera, por sua vez, que a Cincia do Direito Penal
disciplina eminentemente jurdica, assim pelo seu objeto como pelo seu mtodo de investigao. [...] graas a esses dois elementos objeto e mtodo que a Cincia do Direito Penal se distingue das outras cincias penais, no jurdicas, como so geralmente designadas causal-explicativas: a Antropologia Criminal, a Psicologia Criminal, a Sociologia Criminal, etc.

Segundo BRUNO (1967, p.42-3), igualmente, 248


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A Cincia do Direito Penal em sentido escrito, isto , a Dogmtica do Direito Penal vigente, [...] Cincia Normativa. O seu objeto de estudo uma norma de comportamento, a norma jurdico-penal. Partindo das normas legais vigentes, para sobre elas construir um corpo de doutrina, descobrindo e formulando conceitos, classificando-os, dando-lhes unidade, a dogmtica s tem um caminho natural, que o lgico. Este o mtodo necessrio de toda Cincia Jurdica e, assim, tambm, do Direito Penal.

Na voz de FRAGOSO (1986, p. 11), no mesmo sentido:


A Cincia do Direito chama-se Dogmtica Jurdica, porque se trata de Cincia das normas [...]. Trata-se de Cincia do dever ser, cujo objeto constitudo por normas que estabelecem uma conseqncia jurdica em face de sua transgresso. No misso do jurista estudar a realidade social para estabelecimento de conceitos, como pretendem as chamadas teorias sociolgicas. A Cincia do Direito do Penal no se distingue das disciplinas jurdicas que estudam os outros ramos do direito, seno pela natureza das normas que lhe constitui o objeto [...]. A Cincia do Direito Penal a cincia terica, no sentido de visar o escopo cognoscitivo, mas tambm Cincia prtica, no sentido de fornecer aos juristas os elementos necessrios a aplicao da lei, atendendo-se aos fins da ordem jurdica. [...] O mtodo do estudo o chamado tcnico-jurdico ou lgicoabstrato. o nico possvel no estudo de uma Cincia Jurdica (FRAGOSO: 1986, p. 11-2).

NORONHA (1979, p. 13) enuncia que


Como Cincia Jurdica, tem o Direito Penal carter Dogmtico, no se compadecendo com tendncias causal-explicativas. No tem por escopo consideraes biolgicas e sociolgicas acerca do delito e do delinqente, pois, como j se escreveu, uma Cincia Normativa, cujo objeto no o ser, mas o dever ser [...]. Seu mtodo o tcnico-jurdico, cujos meios nos levam ao conhecimento preciso e exato da norma. [...] Tal mtodo de natureza lgico-abstrata, o que bem se compreende j que, se a norma jurdica tem por contedo deveres, para conheclos bastam sua considerao e estudo, nada havendo para observar ou experimentar. Cumpre, entretanto, evitar excessos de dogmatismo, pois a verdade que, como reao ao Positivismo Naturalista, que pretendia reduzir o Direito Penal a um captulo da Sociologia Criminal, excessos se tm verificado, entregando-se juristas a dedues silogsticas infindveis [...]. As reconstrues dogmticas so formas jurdicas de contedo humano e social, donde o jurista no h de olvidar a realidade da vida [...] (NORONHA, 1979, p. 16-7).

JESUS (1979, p. 7) subscreve que


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O Direito Penal, como Cincia Jurdica, tem natureza dogmtica, uma vez que suas manifestaes tm por base o direito positivo. Expe o seu sistema atravs de normas, exigindo o seu cumprimento sem reservas. [...] O mtodo do Direito Penal o tcnico-jurdico, que permite a pronta realizabilidade do Direito, no dizer de Hermes Lima. Segundo assinalou Jhering, o Direito existe para realizar-se, pois a sua realizao a vida e a verdade do Direito. Chama-se mtodo tcnico-jurdico o conjunto de meios que servem efetivao desse objetivo.

MIRABETE (1985, p. 27) compartilha, enfim, a auto-imagem dogmtica nos seguintes termos:
Diz-se que o Direito Penal uma Cincia Cultural e Normativa. uma Cincia Cultural porque indaga o dever ser, traduzindo-se em regras de conduta que devem ser observadas por todos no respeito aos mais relevantes interesses sociais. Diferencia-se, assim, das Cincias Naturais, em que o objeto de estudo o ser, o objeto em si mesmo. tambm uma Cincia Normativa, pois o seu objeto o estudo da lei, da norma, do direito positivo, como dado fundamental e indiscutvel na sua observao obrigatria. No se preocupa, portanto, com a verificao da gnese do crime, dos fatos que levaram criminalidade ou dos aspectos sociais que podem determinar a prtica do ilcito, preocupaes prprias das cincias causais explicativas, como a Criminologia, a Sociologia Criminal, etc. Como Cincia Jurdica, o Direito Penal tem carter dogmtico, j que se fundamenta no direito positivo, e exigindo-se o cumprimento de todas suas normas pela obrigatoriedade. Por essa razo, seu mtodo de estudo no experimental, como na Criminologia, por exemplo, mas tcnico-jurdico. Desenvolve esse mtodo na interpretao das normas, na definio dos princpios, na construo dos institutos prprios e na sistematizao final de normas, princpios e institutos.

A chamada s vozes da comunidade cientfica poderia se multiplicar e a ampliao do espelho no deixa dvidas: A Dogmtica jurdica certamente constitui o que h de mais paradigmtico no mbito do pensamento normativo moderno (FARIA:1988, p. 31).

O garantismo e a promessa de segurana jurdica na trilha do Direito Penal do fato

A Dogmtica penal afirma-se, portanto, desde sua gnese alem e italiana at a hereditariedade que alcanou na Amrica Latina e no Brasil, como um conhecimento cientfico, normativo, autnomo e sistemtico, que encontra explicao em si mesmo atravs de uma postura metdica imanente, que no remete a considera250
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es de ndole naturalstica, filosfica, social, econmica, poltica, moral ou outra extranormativa. Ela , assim, autoconcebida pelos penalistas que protagonizam e compartilham seu paradigma (auto-imagem transnacionalizada) como uma Cincia do dever-ser e que, tendo por objeto o Direito Penal positivo vigente em dado tempo e espao, e por tarefa metdica (tcnico-jurdica, de natureza lgico-abstrata ou lgico-formal) imanente a construo de um sistema de conceitos elaborados a partir da interpretao do material normativo, segundo procedimentos intelectuais de coerncia interna, tem por finalidade ser til vida, isto , aplicao do Direito. Trata-se, pois, de uma cincia que tem funo essencialmente prtica: racionalizar a aplicao judicial do Direito Penal. Podemos identificar, pois, no discurso dogmtico, uma funo declarada e oficialmente perseguida pelo paradigma e que denominamos funo instrumental racionalizadora/garantidora (ou funo racionalizadora de lege ferenda). E o sistema a que o discurso dogmtico se refere e no qual enraza a promessa de segurana precisamente o sistema da teoria do crime, cuja construo centraliza sua atividade metdica ao ponto de se afirmar que o paradigma dogmtico transplantado para o Direito Penal serviu sobretudo para constru-la (HERNANDEZ GIL, 1981, p. 37). A Dogmtica Penal (ento dogmtica do crime) insere-se, desta forma, como uma instncia comunicacional, cientificamente respaldada, entre as normas penais em abstrato (programao penal) e a sua aplicao (decises judiciais), estando interpelada a maximizar o processo comunicacional entre ambos os nveis, provendo o instrumental conceitual adequado e necessrio para converter as decises programticas do legislador nas decises programadas do juiz (LUHMANN, 1980, p. 32-3; BARATTA, 1982, p. 45). E uma vez que ocupa posio funcional dentro ou no interior do sistema jurdico, exercendo funo imanente a ele, trata-se de uma instncia do sistema que medeia o trfego jurdico entre programao (dever-ser) e operacionalizao (ser) (LUHMANN, 1980, p. 20). E, no marco desta funo comunicacional racionalizadora (orientadora, preparadora, pautadora, programadora ou prescritiva) das decises judiciais, desenvolve a tarefa de um servio para o reconhecimento da juridicidade a qual, se pode conformar, relativamente, o contedo das decises, dirige-se sobretudo delimitao das fronteiras das decises possveis pois ela prepara a deciso judicial ao proporcionar, antes que seu contedo, a estruturao completa do problema social regido pelo programa de deciso do legislador (LUHMANN, 1980, p. 52; BARATTA, 1983, p. 53). Ou, em outras palavras, ela prescreve lei, cuja aplicao est em jogo, um programa ao qual deve se adaptar (POZO, 1986, p. 17).
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O Direito Penal , assim, uma enunciao normativa cujo sentido, alcance e finalidades so por ela decodificados ao assumir, perante a linguagem da normatividade penal, no apenas o estatuto de uma metalinguagem10, mas igualmente o estatuto de uma metaprogramao, tida por cientfica, para uma prtica racional e segura do Direito Penal. Nesta esteira podemos dizer com WARAT (1982, p.48), que
Em outras palavras, as normas jurdicas no tm um sentido pleno, independentemente das teorias jurdicas. Sem a teoria do delito [...] no se pode expressar uma plenitude significativa para nenhum delito. A teoria do delito nos d, ademais, o limite das interpretaes legitimveis. [...] Ora, a dogmtica jurdica o cdigo predominante de comunicao normativa.

Nessa esteira, a construo e o desenvolvimento da teoria do crime11 constituem no apenas uma demonstrao exemplar da maneira como os penalistas consideram que desenvolvem um trabalho cientfico (POZO, 1986, p. 16), mas tambm de como se materializa a referida conexo sistema cientfico-segurana jurdica, que conecta, em realidade, o discurso cientfico-conceitual (sistemtico)

Por metalinguagem designa-se a linguagem (L2) em que se fala de outra, que configura seu objeto lingstico, a linguagem-objeto (L1). A respeito, ver: WARAT, ROCHA e CITTADINO, 1984, p. 48 et seq. Considerando que o Direito positivo, objeto da Dogmtica Jurdica, se exterioriza mediante uma linguagem (objeto), ela assume, em relao a ele, a condio de metalinguagem, estando num nvel lingstico de segundo grau. E considerando que o Direito positivo prescreve uma programao legal a cumprir, a Dogmtica Jurdica assume, em relao a ele, nos termos aqui indicados, a condio de metaprogramao ou programao de segundo grau, situando-se num plano mais alto de abstrao. 11 No desenvolvimento do sistema da teoria do crime podemos identificar quatro matrizes: o originrio positivismo naturalista (sistema Liszt-Binding); o neokantismo valorativo (causalismo neokantiano), procedente da reviso operada pela matriz neokantiana de Baden sobre o sistema original; o finalismo ou teoria finalista da ao, de Hans Welzel, adotado no Brasil atravs da reforma penal e penitenciria de 1984; e o estrutural-funcionalismo, emblematizado, sobretudo, nos modelos contemporneos de Claus Roxin e de Gnter Jakobs (que diferem bastante entre si). Todo esse desenvolvimento, da fundao contemporaneidade da Dogmtica, consiste numa longa peregrinao intrassistmica pelas categorias da tipicidade, ilicitude e culpabilidade, mantendo a auto-imagem garantidora do paradigma, exceto na verso do estrutural-funcionalismo de Jakobs, que rompe explicitamente com ela e, ao fazer escola no mundo ocidental, inclusive no Brasil, entreabre o interrogante sobre a identidade da Dogmtica Penal como paradigma. Tal questo de extraordinria relevncia, pois, ao fazer transitar o eixo do Direito Penal do fato no apenas ao Direito penal do autor, mas ao Direito penal do inimigo, inverte o sistema dogmtico do crime. Inverte-o, inclusive, em relao ao ponto de partida da construo dogmtica, a saber, o conceito de ao, que se afirma desde o hegelianismo e, portanto, desde uma tradio anterior prpria Dogmtica. Para Jakobs, o novo prncipe dogmtico, o ponto de partida da construo, no a ao, mas o sistema jurdico, e a segurana a ser defendida no a do indivduo nem dos bens jurdicos, mas do prprio sistema.
1o

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com o discurso liberal (racionalizador/garantidor). Pois, embora inadmitindo e neutralizando sua relao com o poltico, o fio cientificista com o qual a Dogmtica tece a construo sistemtica o mesmo fio liberal com o qual promete enquadrar juridicamente o exerccio do poder punitivo estatal. Desta forma, na sua tarefa de elaborao tcnico-jurdica do Direito Penal vigente, a Dogmtica, partindo da interpretao das normas e tipos penais, desenvolve uma tecnologia nucleada no conceito analtico de crime e nas categorias tipicidade, ilicitude e culpabilidade e que, consubstanciada em requisitos objetivos e subjetivos para a imputao de responsabilidade penal pelos juzes e tribunais, objetiva vincular o horizonte decisrio legalidade e ao Direito Penal do fato-crime; ou seja, vincular as decises judiciais lei e conduta do autor de um fato-crime, objetiva e subjetivamente considerada em relao a este, pretendendo exorcizar, por esta via, a submisso do imputado arbitrariedade judicial. Esta construo conceitual aparece na Dogmtica com o nome de Doutrina ou Doutrinas e a ela denominamos cdigo tecnolgico: uma metaprogramao do cdigo penal para as decises judiciais. Ela demarcaria, desta forma, o horizonte decisrio e o limite das interpretaes possveis (pense-se na metfora de uma janela), ao fornecer o instrumental conceitual adequado para vincular as decises judiciais penais e as punies que delas derivam legalidade e conduta do imputado, objetivamente considerada em relao ao fato-crime por ele cometido, e no, subjetivamente, em relao sua pessoa, exorcizando por essa via a submisso do imputado arbitrariedade judicial.

A arquitetnica conceitual do crime corresponde, assim, a um secular esforo da Dogmtica na construo de categorias que demarquem os parmetros objetivos e subjetivos para a imputao da responsabilidade no processo penal.
E foi precisamente porque centralizou a promessa de segurana, to cara ao iderio do Estado de Direito, que, no modelo integrado de Cincias Penais, recebeu a coroa e a faixa de rainha, reinando com absoluta soberania enquanto todos os demais saberes integrativos do amplo quadro das chamadas cincias criminais se consolariam, e bem, com faixas de segundas e terceiras princesas, conforme os modelos vitoriosos, nesse sentido, de LISZT e mesmo de ROCCO. Assim foi com a Criminologia positivista e a Poltica criminal, que passaram ao estatuto de cincias auxiliares da Dogmtica Penal. Ela seguir, pois, na linha que vai do Iluminismo ao positivismo, a trilha do Direito Penal do fato, redefinindo a concepo de crime como ente jurdico sob as exigncias metdicas de seu paradigma. Se o Direito Penal do fato-crime e a promessa de segurana jurdica a ele vinculada no nascem, pois, com a Dogmtica Penal, mas com a filosofia iluminista
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e a Escola Clssica, ela sua herdeira ltima, que, recolocando a teoria do delito no marco de um sistema conceitual e vinculando-o ao princpio da legalidade, procurar conferir-lhe um estatuto de cientificidade, operando o trnsito, por assim dizer, da legalidade legalidade cientificamente decodificada. A Dogmtica Penal pode ser lida, nesta perspectiva, como uma longa e complexa tentativa de conferir promessa iluminista de segurana uma formulao cientfica, no marco de uma razo prtica.

A Dogmtica como conceito e paradigma histrico: saber e poder

A Dogmtica, no obstante seu instrumental conceitual (cdigo tecnolgico) abstrato e forte potencial universalista (pela ruptura epistemolgica e metodolgica que prope com o mundo do ser), um conceito e um paradigma histrico ou seja, que mantm uma conexo significativa e funcional com a realidade social, tanto em sua gnese quanto em seus posteriores desenvolvimentos. E o mantm de tal modo que a realidade social que a Dogmtica pretendeu expulsar pela sua porta dos fundos a mesma que teimosa e necessariamente reingressa pela porta da frente, historicizando-a. Desta forma, a Dogmtica Penal, apesar de ter sua gestao imediata no Iluminismo e no Classicismo, e de receber (e redefinir), pela fora da tradio jurdica privatista, elementos gestados em tradies jurdicas de um passado mais remoto ainda (como a herana prtica romana, a herana exegtica medieval e a herana sistemtica moderna), no sendo lcito ignor-las, bem como o grau de racionalizao do conhecimento jurdico pelo paradigma acumulado, se configura como um produto do final do sculo XIX europeu.12 No pode ser vista, portanto, como o produto de uma evoluo linear e progressiva de conceitos e mtodos atravs da histria do pensamento, nem pode ser explicada pelos seus elementos gnoseolgicos internos ou pela genialidade, esforo intelectual ou protagonismo de alguns homens, ainda que tenham se tornado clebres ou notveis no por inventar, mas precisamente por traduzir, cognitivamente, as exigncias e termos em que um saber se expressa. A construo da Dogmtica Penal , desta forma, ininteligvel pela referncia, apenas, ao mundo do dever-ser (atravs do mtodo lgico-abstrato que prope)
Foi apenas no final do sculo XIX que se definiram as grandes linhas-mestras do paradigma dogmtico; ou seja, que se definiram os elementos caractersticos deste paradigma tal como se transferem Cincia jurdica posterior.
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porque s adquire sua significao plena quando relacionada s estruturas de saber e de poder de seu contexto histrico ou seja, ao mundo do ser. E isso porque, em definitivo, o dualismo ser/dever13 no mais do que um recurso epistemolgico e metodolgico para recortar a realidade, jamais a ciso bipolar da realidade mesma, que una e complexa (contm a ambos), relacional e contraditria (e os faz relacionar, interagir e contraditar). E a realidade social da qual falamos, e que condiciona a construo da Dogmtica Penal, , nessa perspectiva, a realidade complexa das sociedades ocidentais vivenciando a Revoluo Industrial e a consolidao da estrutura scioeconmica capitalista (o capitalismo industrial), na esteira de um patriarcado redefinido na forma de um capitalismo patriarcal; de sociedades que vivenciam processos de laicizao e nas quais a cincia e a tcnica se consolidam contra a teologia e a filosofia como o vetor central do controle social e da dominao, e, por isso, vivem o imprio do cientificismo e do positivismo, em diferentes verses que vo do naturalstico ao jurdico. a realidade de sociedades vivenciando a consolidao da cultura e da engenharia, da ideologia e das instituies do monismo estatal (monopolizao da violncia fsica pelo Estado), do monismo jurdico (monopolizao da produo e aplicao do Direito pelo Estado) e do Estado de Direito (Estado produzido pelo Direito e que, aps cri-lo, a ele deve se submeter), nas quais sobressaem os processos de positivao e codificao do Direito, bem como a construo de uma cultura jurdica positivista, de inspirao liberal, a seguir calibrada com o intervencionismo estatal; de sociedades, portanto, em que o poder poltico e o poder jurdico, particularmente o poder punitivo, sero legitimados pela Legalidade e pelo cientificismo, e que traro as marcas tanto de novas idias e ideais como o de liberdade, igualdade e fraternidade quanto de novas formas de dominao, explorao, desigualdade e sujeio de classe, gnero e raa; novas assimetrias e hierarquias sociais. Da a ambigidade dessa nova ordem, cindida entre exigncias de regulao social e de emancipao humana (SOUSA SANTOS, 2000 e 2006); ambigidade que transferir, inteiramente, para a Dogmtica. Tais so os modelos scio-econmico, ideolgico, cultural e poltico-jurdico que operam como matrizes histricas da Dogmtica Penal, que estar imersa no projeto de consolidao dessa nova ordem (da qual um espelho) e operar como um dos elementos importantssimos na sua legitimao e operacionalizao e, portanto, na sua reproduo.

13 Tal dualismo, que traduz o princpio da recproca interpenetrabilidade dos mundos do ser e do dever-ser, tem uma importncia fundamental na histria do pensamento moderno, pois tendo sido formulado, entre outros, por David Hume, foi transplantado por Kant para a Teoria do Conhecimento, por Kelsen para a Teoria (Pura) do Direito e pelas Dogmticas para seu paradigma.

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Essa ordem precisa de estabilizao e segurana; essa ordem, por todos os motivos, mediatos e imediatos, precisa de uma Dogmtica Penal no singular e precisa de Dogmticas no plural, que com ela se dialetizem, numa microfsica de saberpoder (FOUCAULT, 1987): o poder produz o saber adequado ordem, e o saber, a sua vez, reproduz o poder e a ordem que o produziram.

A Dogmtica como cincia do controle penal: do garantismo prometido ao garantismo prisioneiro

Retemo-nos um instante ainda na questo do saber. que o processo de construo da Dogmtica Penal apenas adquire significao no marco de construo do saber moderno, em sentido lato notadamente da Criminologia e do modelo integrado de cincias penais , porque corresponde ao processo de cientificizao do controle social e penal pblico na Europa e na Amrica Latina, ou seja, de colonizao deste controle pela racionalidade cientfica e tecnolgica, dominada pelos ideais da monodisciplinariedade, da especializao e eficincia (decisria), e responde a esta exigncia. o momento em que a cincia ascende principal fora produtiva do capitalismo (SOUSA SANTOS, 2000 e 2006). Trata-se da construo das cincias naturais e sociais (Biologia, Medicina, Estatstica, Psicologia, Psiquiatria) e criminais (Dogmtica, Criminologia, Medicina Legal, Poltica Criminal) necessrias operacionalizao e legitimao do controle social e penal moderno (legitimado pela legalidade e pela cientificidade), na qual a Dogmtica ser eleita com a faixa de rainha, enquanto a Criminologia e a Poltica Criminal, bem como outras cincias em torno dela gravitaro com cincias auxiliares (segundas, terceiras, quartas princesas). O que est em jogo, em definitivo, para uma Dogmtica como cincia do controle penal e seu cortejo disciplinar, co-constituir um controle otimizado, mais especializado e eficiente, das classes perigosas (para o capital e o capitalismo industrial), num contexto histrico em que a luta de classes j no deixava dvidas sobre quem eram os destinatrios dos ideais revolucionrios burgueses de liberdade e igualdade (esquecida a fraternidade) e dos direitos humanos universalmente prometidos, em nome da ordem e do progresso civilizatrios. O vocabulrio, entretanto, da periculosidade e da ideologia da defesa social, no o vocabulrio da Dogmtica Penal, mas o da Criminologia etiolgica (ainda que com passagem por Beccaria) e, por no s-lo, avaliza sua pseudoneutralidade, mas refora a hiptese de que o discurso dogmtico no apenas se dialetiza com o criminolgico, nos espaos de poder do controle social e penal, mas ininteligvel sem ele: so reciprocamente funcionais. 256
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Refiro-me, ento, a uma dialtica entre Direito Penal do Fato e (contra) Direito Penal do Autor (construo criminolgica), por dentro da qual o poder punitivo estatal e o controle penal moderno se exercem, seletiva e estigmatizantemente, ou, em uma palavra, violentamente, com recorte classista e tambm racista, sexista e outros istas , quando no genocida, como robustamente vem demonstrando ZAFFARONI (1993). Portanto, para saber como a Dogmtica penal funciona, temos que olhar para os resultados da criminalizao que co-constitui, olhar para as agncias de controle, que criminalizam (controladores) e para seus destinatrios (controlados); olhar para as aes e decises dos controladores e o destino dos controlados, e a teremos o rosto de sua ao de retorno. Para saber como a Dogmtica penal funciona temos que olhar para o real funcionamento do controle penal, indagar para quem se fecham as portas da justia e para quem se abrem as portas da polcia e da priso (notavelmente homens adultos jovens pobres de cor), e concluir que uma igualdade e segurana to seletivas no correspondem ao funcionamento prometido pela Dogmtica Penal. O que aconteceu? 14 Precisamente a, nos labirintos da ambigidade entre promessas declaradas de garantismo e exigncias latentes de regulao social, encontramos a prpria Dogmtica na priso e o garantismo dogmtico prisioneiro da prpria fantasia que cria. O limite da Dogmtica, o limite do garantismo prometido, no outro seno o limite estrutural da prpria sociedade: o limite do espelho.

Referncias
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Iluso de Segurana Jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. ______. Dogmtica Jurdica: escoro de sua configurao e identidade. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. ASA, Luis Jimenez de. El Criminalista. t.1. Buenos Aires: La ley, 1947. ______. Tratado de Derecho Penal. t.1 e 2. Buenos Aires: Losada, 1950. BARATTA, Alessandro. Criminologa y dogmtica penal: pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal. In: MIR PUIG, Santiago et al. Poltica criminal y reforma del derecho penal. Bogot: Temis, 1982a. p. 28-63.
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A esta questo nos dedicamos na obra j referida de nossa autoria A iluso de segurana jurdica.

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______. Observaciones sobre las funciones de la crcel en la produccin de las relaciones sociales de desigualdad. Nuevo Foro Penal. Bogot, n.15, p. 737-749, jul./set. 1982b. ______. Sobre a criminologia crtica e sua funo na poltica criminal. Documentao e Direito Comparado (Boletim do Ministrio da Justia). Lisboa, [s.n.], n. 13, separata, p. 145-166, 1983b. Relatrio apresentado no IX Congresso Internacional de Criminologia. Viena, setembro de 1983. ______.Viejas y nuevas estrategias en la legitimacin del derecho penal. Poder y Control, Barcelona, n.0, p.77-92, 1986. ______. Criminologa crtica y crtica del Derecho penal: introduccin a la sociologa jurdico-penal. Trad. Alvaro Bunster. Mxico: Siglo Veintiuno, 1991. BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. v.1. Trad. Paulo Jos da Costa Jnior e Alberto Silva Franco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1966. BRUNO, Anbal. Direito penal: parte geral. t.1. Rio de Janeiro: Forense, 1967. BUSTOS RAMREZ, Juan. Estado y control: la ideologa del control y el control de la ideologa. In: BERGALLI, Roberto, RAMREZ, Juan Bustos (coords.). El Pensamiento criminolgico II. Estado y control. Barcelona: Pennsula, 1983. p. 11-35. ______. Manual de derecho penal espaol. Parte general. Barcelona: Ariel, 1984. FARIA, Jos Eduardo. Eficcia jurdica e violncia simblica. O Direito como instrumento de transformao social. So Paulo: Edusp, 1988. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A funo social da dogmtica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. FERRI, Henrique. Princpios de direito criminal. Trad. Luiz Lemos DOliveira. So Paulo: Saraiva, 1931. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Histria da violncia nas prises. Trad. Ligia M. Ponde Vassalo. Petrpolis: Vozes, 1987. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: a nova parte geral. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 1986. GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. v.1., t.1. So Paulo: Max Limonad, 1959. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene futuro la dogmtica juridicopenal? Colombia: Temis, 1983. HERNANDEZ GIL, Antonio. La ciencia jurdica tradicional y su transformacin. Madrid: Civitas, 1981. 258
Revista Seqncia, no 57, p. 237-260, dez. 2008.

HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cludio. Comentrios ao Cdigo Penal. v.1., t.1. So Paulo: Forense, 1980. JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal: parte geral. v.1. So Paulo: Saraiva, 1979. JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional. Trad. Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Sanchez. Madrid: Civitas, 1996. KAUFAMANN, Armin. Teoria da norma jurdica. Rio de Janeiro: Rio, 1976. KUHN, Thomas. A estrutura das revolues cientficas. Trad. Beatriz Viana Boeira e Nelson Boeira. So Paulo: Perspectiva, 1975. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Trad. Maria da Conceio Crte-Real. Braslia: UnB, 1980. MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del derecho penal. Concepto y mtodo. Barcelona: Bosch, 1976. ______. Sobre la posibilidad y lmites de una ciencia social del derecho penal. In: MIR PUIG, Santiago (org.). Derecho penal y ciencias sociales. Belaterra: Universidade Autnoma de Barcelona, 1982. p. 9-31. MIRABETTE, Julio Fabrinni. Manual de direito penal: parte geral. v.1. So Paulo: Atlas, 1985. MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al derecho penal. Barcelona: Bosch, 1975. ______. Para uma cincia crtica do Direito Penal. Revista de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, n. 25, pp. 7-12, jan./jun. 1979. NORONHA, E. Magalhes. Direito penal: introduo e parte geral. v.1. So Paulo: Saraiva, 1979. PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. POZO, Jos Hurtado. El principio de legalidad, la relacin de causalidad y la culpabilidad: reflexiones sobre la dogmtica penal. Nuevo Foro Penal, Colombia, n. 39, p. 11-41, ene./mar., 1988. PUCEIRO, Enrique Zuleta. Paradigma dogmtico y ciencia del derecho. Madrid: Reunidas, 1981. ______. Teora del derecho: una introduccin crtica. Buenos Aires: Depalma, 1987. ROCCO, Arturo. El problema y el mtodo de la ciencia del derecho penal. Trad. Rodrigo Naranjo Vallejo. Bogot: Temis, 1982.
Revista Seqncia, no 57, p. 237-260, dez. 2008.

259

ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del derecho penal. Trad. Francisco Muoz Conde. Barcelona: Bosch, 1972. SIQUEIRA, Galdino. Tratado de direito penal. Parte geral. t.1. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1950. SOUSA SANTOS, Boaventura de. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. v.1. So Paulo: Cortez, 2000. ______. A gramtica do tempo para uma nova cultura poltica. v. 4. So Paulo: Cortez, 2006. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Muertes anunciadas. Bogot: Themis/Instituto Interamericano de Direitos Humanos, 1993. WARAT, Luis Alberto; ROCHA, Leonel Severo; CITTADINO, Gisele. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1984. ______. Mitos e teorias na interpretao da lei. Porto Alegre: Sntese, 1982. WELZEL, Hans. A dogmtica no direito penal. Trad. Yolanda Cato. Revista de Direito Penal. So Paulo, n.13/14, p. 7-12, 1974. ______. Derecho penal alemn. Trad. Juan Bustos Ramrez e Sergio Ynez Prez. Chile: Jurdica de Chile, 1987. WEBER, Max. O poltico e o cientista. Trad. Carlos Grigo Babo. Lisboa: Presena, 1979.

260

Revista Seqncia, no 57, p. 237-260, dez. 2008.

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