MASC COMO TENDENCIA POLTICO CRIMINAL.

Dr. Giovani Criollo Mayorga montecrhisto@gmail.com

Desde las reformas del proceso penal del 2009 (R. O. No. 555, 24 de Marzo de 2009) en que se cre la conversin de acciones (Artculo 37 CPP), los Acuerdos Preparatorios, la Suspensin Condicional del procedimiento (Artculos inmunerados a continuacin del Artculo 37 CPP); se ha visto una tendencia poltica criminal1 marcada por la desformalizacin del sistema penal mediante la insercin de los mecanismos alternativos de solucin del conflicto penal, que ha alcanzado su clmax con la aprobacin, sin el menor debate, del Cdigo Orgnico Integral Penal.

En principio, la aplicacin de los MASC autocompositivos (conciliacin, negociacin y mediacin) en materia penal se funda en varios argumentos, respetables y hasta razonables como son:

1. La devolucin, al ciudadano, de la capacidad de resolver conflictos por s mismo, como un atributo de su personalidad; 2. La mayor satisfaccin a la vctima o perjudicados;

La Corte Constitucional de Colombia establece que Poltica criminal:el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la proteccin de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdiccin.(C 93610)

3. La disminucin de la carga procesal en fiscalas, juzgados y tribunales de garantas penales; 4. La mejor resocializacin del sujeto activo de la infraccin por efectos de la reparacin realizada; 5. La entrega de un mejor y ms importante rol a la vctima en la resolucin del conflicto penal, lo que puede llamarse empoderamiento de la vctima; 6. Disminucin de la victimacin2; 7. Minoracin de la estigmatizacin de las personas denunciadas; 8. La pedagoga de la convivencia ciudadana3; y, 9. La solucin del conflicto penal de forma ms integral y humana.

Estas razones, tan buenas como aparecen, permiten crear un espejismo de las ventajas de los MASC en materia penal y restringen las discusiones y los debates sobre el contenido de un Derecho penal propio del Estado constitucional de derecho y justicia. Es decir, tienden a invisibilizar cuestiones tan bsicas y elementales como el principio de legalidad, de proporcionalidad de la pena, de mnima intervencin, de presuncin de inocencia, el principio de oportunidad, de culpabilidad atribuida en un juicio, de imposicin de la pena como consecuencia lgica de un debido proceso en donde el juzgador obtuvo CERTEZA DEL COMETIMIENTO DE LA INFRACCIN Y DE LA

Gema Varona. JUSTICIA RESTAURATIVA A TRAVS DE LOS SERVICIOS DE MEDIACIN PENAL EN EUSKADI. EVALUACIN EXTERNA DE SU ACTIVIDAD (OCTUBRE 2008 SEPTIEMBRE 2009). Donostia, San Sebastin, Espaa. 2009. En el informe para Segundo Debate del Cdigo Orgnico Integral Penal, el Libro Segundo, Ttulo X, se promueve una institucionalidad que procese los conflictos penales considerados de menor relevancia social, sobre la base de una pedagoga de la convivencia ciudadana, mediante el desarrollo y aplicacin de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos a travs de la conciliacin y la mediacin.- Desde esta perspectiva conceptual, la conciliacin y la mediacin penal deben entenderse como herramientas tiles para la solucin de conflictos de menor gravedad y que no impliquen vulneracin o perjuicio a intereses del estado o colectivos.
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RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO, etc., es decir que asistimos a la eliminacin de las garantas formales y materiales del Derecho penal y procesal penal segn lo refiera oportunamente el maestro espaol Jess Mara Silva Snchez.

Esa invisibilizacin se explica, por varias razones:

1. Los procedimientos de mediacin y conciliacin en materia penal implican la construccin de una verdad negociada, una verdad que est construida de conformidad con el gusto y el antojo de las partes involucradas en el conflicto, segn sus justos intereses, segn un tira y afloja de las partes. Ya no es la verdad procesal, como cuestin fundamental del rito penal, la que importa. No tiene sentido preocuparse en cmo construirla, ello a pesar de que:

La adquisicin de la verdad en el proceso penal constituye el presupuesto de una decisin de condena o absolucin, que incide sobre las libertades fundamentales de la persona juzgada. De all la necesidad de que esa adquisicin se encuentre reglada y garantizada por normas jurdicas, idneas para limitar el arbitrio judicial. Por lo tanto, es el fundamento mismo, no slo teortico y epistemolgico, sino tambin tico- poltico y axiolgico de estas normas, el que debe ser analizado, identificado, discutido y garantizado (...)
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Nicols Guzmn. La verdad en el proceso penal. Una contribucin a la epistemologa jurdica. Editores del Puerto. 2011. Buenos Aires, Argentina, Pg. 5.

2. La conciliacin y negociacin penal no pueden ser utilizadas si el procesado o investigado no admite de forma voluntaria su participacin en el hecho delictivo. Ese es el presupuesto fundamental para la operatividad de los mecanismos. Sin ese reconocimiento previo, no tienen sentido los MASC en materia penal, salvo que los MASC se pretendan aplicar de forma posterior a la condena judicial, esto es, con la finalidad de que la vctima, por ejemplo, quiera saber, en el ejercicio del derecho a la verdad, cules fueron las razones por las cuales se convirti en tal, o porque fue elegida por agresor, etc. En nuestro sistema, que pronto entrara en vigencia, la posibilidad de la mediacin y conciliacin penal luego de la sentencia no es permitida 5, por manera que la declaracin o reconocimiento de la participacin de los hechos debe operar siempre como requisito para la aplicacin de un MASC. 3. La labor del Ministerio Pblico se reduce enormemente, pues es mucho ms fcil hacer que las parte del conflicto penal lleguen a un acuerdo en conciliacin o en mediacin penal, que gastar energas descubriendo una verdad procesal, siguiendo reglas y procedimientos tan estrictos y formales como los previstos en la Constitucin, en el Cdigo procesal penal, etc. El Fiscal es relevado de la obligacin de investigar y de demostrar, sin lugar a duda alguna, que existe culpabilidad en el procesado; es liberado en definitiva de la carga de la prueba. "Es mucho ms agradable sentarse cmodamente a la sombra, frotando pimienta roja en los ojos de un pobre diablo antes que salir al sol a la bsqueda de elementos de prueba. Si tuviramos que generalizar sobre este tema, podramos decir que los sistemas de enjuiciamiento basados en negociaciones y acuerdos en el consenso-, como el sistema de plea bargaining y el sistema
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Cdigo Orgnico Penal Integral Artculo 675 y 680.

de tortura judicial pueden desarrollar sus propias burocracias y su propia "clientela". Aqu, como en cualquier otra parte, es posible aplicar el viejo adagio que dice que si la necesidad es la madre de la invencin, la pereza es el padre.6

John H. Langbein. Tortura y plea bargaining. Maier, Julio B. J. y Bovino, Alberto (comps.), El procedimiento abreviado, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001.