A C U E R D O En la ciudad de La Plata, a 21 de marzo de 2012, habindose en el establecido, Acuerdo de 2078, de que conformidad deber con lo el

dispuesto siguiente

observarse Genoud,

orden

votacin:

doctores

Soria,

Pettigiani, de Lzzari, se renen los seores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para

pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 109.259, "R. , O. E. contra M.B. ,B. . Filiacin". A N T E C E D E N T E S El Tribunal Colegiado de Instancia nica en el fuero de Familia n 2 de La Plata hizo lugar a la accin de filiacin entablada. Se interpuso, por el demandado, recurso

extraordinario de inaplicabilidad de ley. Odo el seor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrndose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvi plantear y votar la siguiente C U E S T I N Es fundado el recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley? V O T A C I N A la cuestin planteada, el seor Juez

doctor Genoud dijo:

I- Plataforma fctica. 1. El actor inici demanda de filiacin

extramatrimonial contra el seor M. B. a quien identifica como su padre. Relata que su madre mantuvo con el padre alegado una relacin breve alrededor del ao 1980, naciendo l de dicha relacin el 2 de mayo de 1981. Al contestar la demanda (fs. 31/36) el

accionado se opuso a la realizacin de la prueba biolgica. Fund tal negativa "en la proteccin constitucional de los derechos disponer a del la intimidad, cuerpo, el la derecho libertad personalsimo del hombre, a la

propio

dignidad de la persona y el de no autoincriminarse". No trmite desestim obstante tal ello, a fs. 63 la juez que de se

oposicin

por

considerar

encontraba comprometido el orden pblico y tratarse de una prueba Oficina esencial. Pericial En consecuencia, a se fin libr de oficio a la la

Departamental

realizarse

prueba de ADN. A fs. 77 se orden el libramiento de nuevo oficio a la Asesora Pericial a los mismos fines,

manifestando M. B. que no podra asistir por encontrase padeciendo un clico renal. Adjunt, al efecto de acreditar tal circunstancia, un certificado mdico (v. fs. 88/89). A fs. 94 se orden la fijacin de otra fecha para la prueba gentica (26 de febrero de 2008) a la que M.

B. tampoco se present aduciendo que se encontrara en esa fecha fuera del pas. Agreg copia de los pasajes (v. fs. 98 y 108). A fs. 114 se design nueva fecha de

extraccin de muestras (8 de julio de 2008) y el demandado esta vez explic que no concurrira a la Oficina Pericial por "motivos de orden religioso que se ven vulnerados al someterse a la prueba biolgica solicitada por el actor" (v. fs. 118). 2. El tribunal hizo lugar a la accin

intentada pues consider acreditado el vnculo biolgico paterno-filial entre el demandado B. M. B. y el actor O. E.R. . Se argumentos: "Aunque algunos sealen la diferencia fund, en sntesis, en los siguientes

entre indicios o presunciones, tanto en un caso como en otro, la negativa acarrea para el renuente consecuencias procesales. Dichas consecuencias no son inconstitucionales, no se compulsa a nadie, sino que se interpreta conforme a la lgica ms elemental, la razn de ser de la conducta asumida por las partes". "En los supuestos de imposibilidad de

obtener prueba suplementaria, la oposicin injustificada es suficiente para fundar la sentencia que acoge la pretensin

filiatoria,

si

no

existen

elementos

de

conviccin

que

motiven la solucin contraria". "Se desprende claramente que el accionado en modo alguno dio acabado cumplimiento con dicha carga que en forma dinmica haca a su derecho (...) El Derecho

Procesal moderno, en funcin de la carga dinmica de la prueba, al margen de las reglas comunes, y a los fines de alcanzar la justicia del caso, considera que el demandado no puede dejar de colaborar con el esclarecimiento del

caso". "Se advierte una actitud procesal

dilatoria y obstructiva, al solicitar dos postergaciones para la realizacin de la prueba biolgica cuando ya haba decidido no concurrir a la misma". Se seala "la frialdad percibida en el acto de vista por La de el causa, al recibir al ser las contestaciones por a el su

vertidas Tribunal.

accionado

interrogado que atribuye

pueril

justificacin

accionar, en especial, al momento en que se le planteara expresamente la ambigedad que se erige al confrontar su relato de los hechos y la posterior negativa de contribuir con la produccin de la prueba de ADN". 3. Contra dicho pronunciamiento se alz el accionado por va de ley del en recurso el que extraordinario denunci absurdo de e

inaplicabilidad

infraccin a los arts. 4 de la ley 23.511 y 34 incs. 4 y 5, 36 incs. 2 y 5, 163 incs. 5 y 6 y 272 del Cdigo Procesal Civil y Comercial. Adujo, en suma, que la negativa a realizarse la pericia de ADN no se ha conjugado con otras

circunstancias que la complementen, razn por la cual se ha forzado la interpretacin del art. 4 de la ley 23.511. Un simple indicio en contrario (como es la negativa a

someterse a un examen de ADN) ha mutado hasta transformarse tcnicamente en prueba, siendo el nico medio sobre el cual los sentenciantes han entendido que el demandado posee el estado de familia de padre del actor. II- Inexistencia de absurdo. El recurso no prospera. Es doctrina de esta Corte que determinar la existencia del nexo biolgico en una demanda de filiacin extramatrimonial, probatorios someterse a del la as como en anlisis resulte del de de la los alcances a la

indicio

que

negativa y

realizacin

examen

gentico

valoracin de las probanzas y circunstancias fcticas en general, privativas constituyen de los en tpicas de la cuestiones instancia que se de hecho, e y Ac.

jueces

ordinaria denuncie causas

irrevisables, demuestre la

principio, de

salvo absurdo

existencia

(conf.

50.758, sent. del 9-XI-1993; Ac. 79.244, sent. del 12-IX-

2001; Ac. 80.536, sent. del 11-IX-2002; Ac. 85.232, sent. del 1-X-2003). Se entiende por tal slo al error palmario, grave y manifiesto que conduce e a conclusiones con las

contradictorias,

inconciliables

incongruentes

constancias objetivas de la causa (conf. Ac. 47.380, sent. del 13-IV-1993; Ac. 51.819, sent. del 21-VI-1994; Ac.

50.862, sent. del 28-VI-1994; Ac. 58.938, sent. del 17-X1995; Ac. 63.556, sent. del 8-X-1996; Ac. 64.347, sent. del 18-II-1997; Ac. 65.625, sent. del 13-V-1997; Ac. 64.004, sent. del 14-IV-1998; Ac. 71.327, sent. del 18-V-1999; Ac. 74.337, sent. del 23-VIII-2000), situacin que en autos no se ha configurado. III- Importancia de las pruebas biolgicas. Como ya he sostenido (C. 85.363, sent. del 27-VIII-2008; C. 96.106, sent. del 28-X-2009; C. 97.651, sent. del 16-XII-2009; C. 96.140, sent. del 17-VI-2009; C. 97.491, Civil sent. del las 23-XII-2009), pruebas el art. en 253 los del Cdigo de

admite

biolgicas

juicios

filiacin. Ello implica que el legislador da preponderancia a este tipo de pruebas en esta clase de procesos debido al alto grado de precisin que arrojan los estudios de ADN en la determinacin de la paternidad o la maternidad. Es,

precisamente, en virtud de la certeza que otorgan, ms del 99%, que algn se autor ha sostenido en que los juicios de

filiacin

han

transformado

procesos

eminentemente

periciales (Haas, Emilio; Raimondi, Eduardo; Verruno, Luis, "El HLA, los jueces, los abogados y la ciencia", "La Ley", 1990-A-794). IV-Valor biolgica. Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la negativa a la prueba

conceden una gran importancia a las pruebas biolgicas las cuales pueden ser, incluso, ordenadas por los jueces (art. 253, C.C.). No obstante, al mismo tiempo que la ciencia coopera en mayor medida para que pueda determinarse el nexo filial paterno con una probabilidad que se aproxima a la certeza, la resistencia injustificada de los demandados a someterse a los exmenes periciales, configura un grave obstculo para acreditar el vnculo (Grosman, Cecilia P.; Chechile, Ana M., "Recent judicial decisiones giving effect to the Convention on the rights of the child", en "The International Survey of Family Law", 2004, pg. 21). Dispone el art. 4 de la ley 23.511 que:

"Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiacin de una persona se y la pretensin el apareciese verosmil que o

razonable,

practicar

examen

gentico

ser

valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseanzas cientficas en la materia. La negativa a

someterse a los exmenes y anlisis necesarios constituir indicio contrario a la posicin sustentada por el

renuente...". Es sabido que los indicios son fuente de presunciones y stas son la consecuencia de la labor

intelectual que realiza el juez para extraer conclusiones de los indicios (Arazi, Roland, "La prueba en el proceso civil", La Rocca, 1991, pgs. 92/93). Aunque, en general, la gran mayora de la doctrina y jurisprudencia coinciden en que la resistencia a la realizacin de los exmenes de ADN constituye una presuncin grave en contra del renuente (C.N.Civ., Sala F, agosto 24-1992, "El Derecho", 150-523; d., Santa Sala Fe A, abril 21-1998, "La "La Ley", 1998-D-741; C.S.

19-IX-1991,

Ley",

1992-D-536;

Kielmanovich

Jorge, "La negativa a someterse a pericias genticas", "La Ley", 1988-E-810; Kemelmajer de Carlucci Ada, "Aspectos jurdicos del proyecto genoma humano", "El Derecho", 153928; Grosman, Cecilia P.; Arianna, Carlos, "Los efectos de la negativa a someterse a los exmenes biolgicos en los juicios de filiacin paterna extramatrimonial", "La Ley", 1992-E-1193; Belluscio, Augusto C., "Manual de derecho de familia", 7 ed., Astrea, Bs. As., 2002, T. 2, pg. 295; Zannoni, Eduardo A., "Derecho civil. Derecho de familia", 4 ed., Astrea, Bs. As., 2002, T. 2, pg. 502; Lloveras, Nora, "Patria potestad y filiacin", Depalma, Bs. As.,

1986, pgs. 90/91; Mndez Costa, Mara Josefa, "Encuadre constitucional del derecho a la identidad", "La Ley", 1992-

D-536) no hay unanimidad en relacin al alcance que debe concedrsele a la negativa. Se han perfilado dos posturas: aLa negativa a la prueba biolgica es

suficiente para tener por acreditado el vnculo. Un sector de los autores estima que la

negativa a someterse a las pruebas biolgicas constituye elemento suficiente para dictar una sentencia favorable a la pretensin filiatoria, evaluando que en nuestros das estos exmenes arrojan un alto ndice de certeza en la inclusin del vnculo alegado y la total exclusin si no se es el progenitor biolgico. De lo anterior, concluyen que no es correcto que quien tiene en sus manos la posibilidad de colaborar en la determinacin del vnculo filial se "La

rehse

injustificadamente

(Kielmanovich,

Jorge,

negativa a someterse a pericias genticas", "La Ley", 1988E-810; Calarota, por el Eugenio sistema O., H.L.A. "Determinacin o complejo de mayor la de

paternidad

histocompatibilidad", "La Ley", 1985-A-472; Solari, Nstor E., "Valoracin de y la prueba biolgica. "La Ley", Cuestiones 2001-E-739;

constitucionales

procesales",

C.N.Civ., Sala C, junio 13-1996, "El Derecho", 171-38). En esta lnea argumental del se ha a afirmado cumplir tener que con por que la las oposicin pericias la

injustificada ordenadas paternidad, es

demandado

suficiente prueba

para en

acreditada la

salvo

contrario

desvirte

(Grosman, Cecilia P., Arianna, Carlos, "Los efectos de la negativa a someterse a los exmenes biolgicos en los

juicios de filiacin paterna extramatrimonial", "La Ley", 1992-B-1193; Kemelmajer de Carlucci, Ada, "Aspectos

jurdicos del proyecto genoma humano", "El Derecho", 153928; C.Civ., Com. y Contencioso Administrativo, 1 Nom., Ro Cuarto, oct. 4-2002, "La Ley", C. 2003-615). b- Negativa por si sola insuficiente para tener por acreditada la filiacin que se reclama. Otro sector de la doctrina y jurisprudencia entiende que la sola resistencia del demandado a la

realizacin del examen de ADN es un indicio grave en contra del renuente pero sola no alcanza, sino que es necesario reforzarla con otras pruebas. sta es la doctrina legal de esta Corte (conf. causas Ac. 68.053, sent. del 7-VII-1998; Ac. 73.906, sent. del 24-XI-1999; Ac. 80.536, sent. del 11IX-2002. Sostienen esta postura Zannoni, Eduardo A.,

"Derecho civil. Derecho de familia", 4 ed., Astrea, Bs. As., 2002, T. 2, fs. 500 y 502; Lloveras, Nora, "Patria potestad y filiacin",. Depalma, Bs. As., 1986, pgs.

90/91; Mndez Costa, Mara J., en Mndez Costa, Mara J.; DAntonio, Daniel E., "Derecho de familia", Rubinzal-

Culzoni, Santa Fe, 1991, t. III, pgs. 97/98; Mndez Costa, Mara J., "Sobre y la negativa la a someterse a la pericia del

hematolgica

sobre

responsabilidad

civil

progenitor

extramatrimonial

no

reconociente",

"La

Ley",

1989-E-563; Mazzinghi, Jorge A., "Renuencia paterna a la prueba hematolgica", "El Derecho", 159-181; Mazzinghi,

Jorge A. (h), "Negativa a colaborar con la investigacin de la paternidad y la indignidad sucesoria", "La Ley", 1996-B544; C. Apel. Civ. y Com. de San Isidro, Sala 1, 13-X-1988, "La Ley", 1989-E-563; C.Civ. y Com. Azul, 26-III-1992, y Com.

"Jurisprudencia Morn, Sala

Argentina",

1992-III-563;

C.Civ.

1ra.,

2-VI-1992, Sala

"Jurisprudencia C, octubre

Argentina", "El

1992-III-569;

C.N.Civ.,

22-1993,

Derecho", 157-270; d., Sala 1, 31-V-1995, "Jurisprudencia Argentina", 1995-IV-331; Sup. Trib. Just. Entre Ros, Sala Civ. y Com., 29-IV-1994, "Jurisprudencia Argentina", 1995III-311; C.S., Santa Fe, 19-IX-1991, "La Ley", 1992-D-536; C.N.Civ., Sala E, febrero 26 de 1990, "La Ley", 1990-C-440; d., Sala 1, junio 21 L., de "La 2001, "La Ley", 2001-E-739; de derechos

Mizrahi,

Mauricio

convergencia

constitucionales y el indicio previsto por la ley 23.511", "Jurisprudencia Argentina", 2004-II-1467; del mismo autor, "Identidad filiatoria y pruebas biolgicas", Astrea, Bs. As., 2004, pg. 109). Es, asimismo, la posicin seguida por la

Sala Segunda del Tribunal constitucional espaol que ha afirmado (14-II-2005): "la negativa a someterse a la prueba biolgica de paternidad no es base para suponer una fictia

confessio, aunque representa o puede representar un indicio valioso que, puesto en relacin o conjugado con las dems pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la

paternidad pretendida, pese a que aqullas en s mismas y por s solas no sean suficientes para estimar probada una paternidad que de por s es de imposible prueba absoluta" (En este sentido una de tambin sentencia Espaa, Sala se registra en del nuestros Tribunal "El

repertorios Constitucional

anterior, 1, enero

17-1994,

Derecho", 157-255). sta es la postura que comparto (conf.

causas C. 85.363, sent. del 27-VIII-2008; C. 96.106, sent. del 28-X-2009; C. 97.651, sent. del 16-XII-2009; C. 96.140, sent. del 17-VI-2009; C. 97.491, sent del 23-XII-2009). Es que como bien ha dicho Mizrahi, si nos atenemos a lo

dispuesto por el art. 4 de la ley 23.511, "la norma habla de indicio y no de confesin ficta (...). La conducta del progenitor sospechado ha de constituir (...) un hecho real y probado, que constituir un elemento de conviccin

corroborante (art. 163, inc. 5) aunque ostentar un alto valor en comparacin con los restantes elementos

colectados" (Mizrahi, Mauricio L., "Identidad filiatoria y pruebas biolgicas..." cit., pgs. 108/109). Ahora bien, frente a la negativa injustificada alcanza un escaso

complemento para formar la conviccin del juez (C.N.Civ.,

Sala E, 2-X-1987, "La Ley", 1988-D-310; d., 26-II-1990, "La Ley", 1990-C-440; d., Sala F, 19-X-1989, "El Derecho", "Jurisprudencia Argentina", 1990-II-57; d., Sala K, 28-IXl994, "Jurisprudencia Argentina", 1996-I-367; d., Sala 1, junio 21 de 2001, "La Ley", 2001-E-739; C. Apel. Civ. y Com. de San Isidro, Sala I, 13-X-1988, "La Ley", 1989-E563; C. 1, C.C. San Isidro, Sala I, abril 28-1994, "El Derecho", 159-181; C.Civ. y Com. Azul, 26-III-1992,

"Jurisprudencia Argentina", 1992-III-563; C. Civ. y Com. Morn, Sala 1ra., 2-VI-1992, "Jurisprudencia Argentina",

1992-III-569; C. Civ. y Com. Baha Blanca, Sala 1ra., 27XII-1991, "Jurisprudencia Argentina", 1992-III-573; C.S.

Santa Fe, 19-IX-1991, "La Ley", 1992-D-536). VSe dan en los presentes autos ese

complemento que sumado a la negativa alcanza para formar la conviccin del juez? Considero que s. A fs. 327 del expte. "R. , O. E., s/

Intervencin", obra acta de audiencia (27-VIII-2001) a la que concurri M. B. al ser citado por el juez donde

manifiesta "Que slo en el caso que el Sr. I. se sometiera a un ADN y este fuera negativo el deponente accedera a realizarse el correspondiente estudio." De alguna manera, ante la negativa renuente del demandado, esta condicin permite deducir que hubo entre la madre del actor y el

demandado

relaciones

sexuales.

Por

qu

arribo

esta

conclusin? El accionado dice negarse a la prueba

biolgica porque no tuvo relaciones sexuales con la madre del actor y, por ende, no puede ser el padre mientras que I. mantena una relacin de noviazgo con la seora A.

M.R. . Ahora bien, frente a una demanda de este tipo se pueden asumir dos actitudes: una, negarse a

ultranza como lo hace M. B. por las razones invocadas; la otra, hacerse el estudio y demostrar que no es el

progenitor. l opta por la primera alternativa -se niega-, empero en la audiencia citada somete la negativa a

condicin, si a I. le da negativo el examen de las pruebas biolgicas l se las hace. Por qu? Si l se encierra en su postura negativa y no tuvo relaciones sexuales con la madre del actor, que se haga o no I. el estudio de ADN es irrelevante. Distinto hubiera sido si -directamente- M. B. hubiera colaborado en la efectivizacin del examen sin someterlo a ninguna condicin con el objeto de que quede demostrada fehacientemente la ausencia de nexo biolgico. El camino que escogi el accionado es el que me persuade de que existe en autos ese complemento de

prueba, esa negativa condicionada a que otro se haga el ADN

primero refuerza la idea de que al menos es posible que M. B. sea el padre del actor. Asimismo, en la accin de reclamacin de

estado tramitada ante el tribunal de familia, el demandado se neg en su contestacin a la realizacin de las pruebas biolgicas bajo argumentos de distinta ndole (descriptos en la plataforma fctica). Empero, a fs. 63 la juez de trmite desestim la oposicin por estar comprometido el orden pblico y ser dicha prueba esencial librar para a la la

dilucidacin

del

proceso,

ordenado

oficio

Asesora Pericial Departamental. A fs. 77 comparecieron los apoderados de

ambas partes solicitando la suspensin de la vista de causa hasta tanto se produjera toda la prueba "solicitando a tal fin, se libre, el oficio respectivo a la Asesora

Pericial". A partir de all se fijaron tres audiencias, a la primera de ellas el demandado justific su inasistencia con un certificado mdico (v. fs. 88/89); a la segunda, present su apoderado un escrito con fotocopia de los

pasajes de avin solicitando se tenga por justificada su inasistencia debido a que se encontraba fuera del pas (fs. 98/99) para -finalmente- en la tercera negarse por motivos religiosos a su efectivizacin (fs. 118). Es decir, asumi una serie de conductas contradictorias que suman ese escaso complemento que hace falta para formar la conviccin del

juez frente a la negativa. VI- Conclusin. He sostenido en reiteradas oportunidades (C. 85.363, sent. del 27-VIII-2008; C. 96.106, sent. del 28-X2009; C. 97.651, sent. del 16-XII-2009; C. 96.140, sent. del 17-VI-2009; C. 97.491, sent. del 23-XII-2009), que la negativa por s sola no alcanza para conformar el

fundamento de una sentencia que haga lugar a un reclamo de filiacin, si bien se constituye en una circunstancia

gravitante cuando se agregan otros elementos probatorios que unidos al indicio que de ella dimana, ofrecen un

decisivo criterio de objetividad para la decisin

(conf

art. 4, ley 23.511; causas Ac. 68.872, sent. del 1-IX-1998; Ac. 73.906, sent. del 24-XI-1999; Ac. 80.536, sent. del 11IX-2002), tal como ocurre en los presentes actuados. Por negativa. A la cuestin planteada, el seor Juez las razones expuestas, voto por la

doctor Soria dijo: 1. prosperar. a. Esta Corte, en doctrina reiterada y En mi opinin, el recurso no puede

aplicable en la especie, ha declarado que determinar la existencia del nexo biolgico en una demanda de filiacin extramatrimonial, as como valorar los alcances probatorios

del indicio que resulte de la negativa a someterse a la realizacin cuestiones instancia del de examen que gentico, no pueden que constituyen ser a abordadas su tpicas en la se

hecho

extraordinaria,

salvo

respecto

invoque y demuestre que el tribunal de grado ha incurrido en absurdo (conf. causas Ac. 32.753, sent. de 26-VI-1984; Ac. 42.652, sent. de 8-V-1990, en "La Ley" t. 1990-D, pg. 78, "Acuerdos y Sentencias", 1990-II-22; Ac. 50.758, sent. de 9-XI-1993, en "D.J.B.A." t. 145, pg. 302, "La Ley" 1994-B, pg. 31; Ac. 51.539, sent. de 22-III-1994, en

"Acuerdos y Sentencias", 1994-I-396; Ac. 56.231, sent. de 8-VIII-1995, Ac. 61.806, sent. de 15-X-1996; Ac. 59.680, sent. de 28-IV-1998, en "D.J.B.A.", t. 155, pg. 83, "La Ley Buenos Aires", t. 1999, pg. 167; Ac. 68.053, sent. de 7-VII-1998, en "D.J.B.A.", Argentina", t. 155, pg. pg. 450, "La 175, Ley

"Jurisprudencia

1998-IV,

Buenos Aires", t. 1998, pg. 957, "El Derecho", diario del 10-XI-1999, pg. 5; Ac. 68.224, sent. de 1-IX-1998, en

"D.J.B.A." t. 155, pg. 325, "La Ley Buenos Aires", t. 1999, pg. 57; Ac. 73.293, sent. de 24-VIII-1999; Ac.

70.765, sent. de 8-XI-2000; Ac. 79.244, sent. de 12-IX2001; Ac. 80.536, sent. de 11-IX-2002; Ac. 85.232, sent. de 1-X-2003; Ac. 94.243, sent. de 27-II-2008), extremo que no encuentro C.P.C.C.). configurado en el caso (doct. art. 279 del

b. Conforme reza el art. 4 de la ley 23.511, la negativa a someterse a los exmenes genticos y anlisis necesarios, "constituir indicio contrario a la posicin sustentada por el renuente". Ahora bien, examinadas las constancias de la presente causa considero que los efectos que el tribunal de la instancia asign a la oposicin del demandado a realizar el examen gentico no revela absurdidad. i] De un lado, no se puede soslayar el alto grado de precisin que brindan los estudios genticos que, como apunta el doctor Genoud, dan razn a la preponderancia que el legislador confiere a esta clase de pruebas. ii] De otra parte, la ausencia de motivos valederos que justifiquen la negativa del demandado, torna aplicable al caso la doctrina de este Tribunal que seala que si las razones alegadas para oponerse a la realizacin de la prueba biolgica son insuficientes e injustificadas, ello autoriza -cuanto menos- a considerar como verosmil la posibilidad de la relacin sexual que se invoca (conf. Ac. 82.018, cits.). iii] A su vez, en el sub examine concurren otros elementos de conviccin que complementan la sent. de 11-IX-2002; Ac. 73.293 y Ac. 94.243,

presuncin prevista en el art. 4 de la ley 23.511, sin que el impugnante logre demostrar el absurdo valorativo

atribuido al tribunal de grado. En refleja la efecto, de la la sentencia oposicin atacada del sino no slo a la su

evaluacin de la

actor

realizacin

prueba

biolgica,

tambin

comportamiento durante la tramitacin del proceso. En este sentido se advierte que pese a que en un inicio se opuso a la realizacin del examen gentico alegando su derecho "a la intimidad, a disponer del propio cuerpo, la libertad del hombre, dignidad de la persona y de no autoincriminacin" (v. fs. 31/36), la (v. a tras ser desestimada al el tal a oposicin la cual y no su un

disponerse concurri

primera fs. la 63

citacin y 74),

efecto demandado

justific adjuntando

inasistencia

segunda

convocatoria

certificado mdico que daba cuenta del padecimiento de un clico renal (v. fs. 88/89). Fijada una tercera fecha para la extraccin de sangre, dijo no haberse hecho presente atento encontrarse fuera del pas, acompaando pasajes que as lo acreditaban (v. fs. 98 y 108). Ya dispuesta la cuarta citacin, explic que no concurrira "por motivos de orden religioso que se ver[an] vulnerados al someterse a la prueba biolgica solicitada" (v. fs. 114 y 118). Tal proceder, a juicio del a quo, import una actitud procesal dilatoria y obstructiva, en donde el seor M. B. solicit dos postergaciones para la realizacin de la prueba

biolgica cuando ya haba decidido no someterse a ella, a

lo cual adun su actitud en la audiencia de vista de causa al ser interrogado sobre la ambigedad de su proceder. De otra parte, el tribunal de grado

consider que los testimonios aportados por el accionado en modo alguno descartaban la posible y verosmil relacin entre la madre del actor y el demandado (v. fs. 152 vta.). A ello se suman del los dichos de la en seora la A. M. R.

-progenitora

actor-

quien

causa

sobre

intervencin acollarada a estas actuaciones, declar que el seor M. B. era el padre de su hijo a quien le hizo saber de tal situacin (v. fs. 27), reclamos de los que el

accionado da cuenta en su presentacin de fs. 246. Este ltimo, a su turno, a fs. 327 de la citada causa tras insistir en que el actor era hijo del que fuera novio de la seora R. a la poca en que qued embarazada, expres que en caso de que aqul se realizara el correspondiente

estudio de ADN y le diera negativo, su parte accedera a efectuarse tal examen. c. circunstancias de En autos, sntesis, estimo que analizadas las las

conclusiones

valorativas del tribunal de la instancia, aunque criticadas por el impugnante, no han recibido de ste un reproche que demuestre error palmario y fundamental en la apreciacin del inferior que lo condujera a conclusiones incongruentes o contradictorias con las constancias del proceso.

d. Vale recordar aqu que discrepar con las decisiones de la sentencia no es base idnea de agravios ni configura absurdo que d lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, no bastando tampoco al efecto

cualquier error, ni siquiera la apreciacin opinable que aparezca como discutible u objetable, pues se requiere algo ms, el vicio lgico del de razonamiento alguna o la grosera Ac. el

desinterpretacin 89.701, sent. de

material

prueba

(conf. que

8-VI-2005),

situacin

extrema

demandado no logra patentizar. 2. No acreditadas, entonces, las violaciones legales denunciadas (art. 279 del C.P.C.C.) ni el alegado absurdo, considero lo dicho suficiente para rechazar el recurso interpuesto. Voto por la negativa. A la cuestin planteada, el seor Juez

doctor Pettigiani dijo: I.- Por compartir sus fundamentos, adhiero a los votos de mis colegas preopinantes. Las constancias de la causa ensean que la paternidad adjudicada al demandado se asienta sobre bases presuntas, como consecuencia de su negativa a someterse a la prueba biolgica y la conducta procesal maliciosa

asumida durante el curso de las actuaciones, ello a la luz de las consecuencias jurdicas que le impone el art. 4 de

la ley 23.511. Teniendo en consideracin que en el caso

bajo anlisis el demandado se neg a realizar la prueba de histocompatibilidad pertinente a efectos de determinar la paternidad que se le imputa, es dable reproducir lo que he venido sosteniendo con anterioridad, que resulta mutatis mutandi aplicable a las presentes actuaciones (conf. causas Ac. 62.514, sent. del 15-IV-1997; Ac. 67.883, sent. del 21IV-1998; Ac. 73.293, sent. del 24-VIII-1999; Ac. 79.821, sent. del 10-X-2001; Ac. 80.536, sent. del 11-IX-2002; Ac. 89.299, sent. del 23-XI-2005). En tales precedentes sostuve que "el art. 4 de la ley 23.511, que entr en vigencia el 10 de julio de 1987 ... en su parte pertinente prescribe: ... la negativa a someterse a los exmenes y anlisis necesarios

constituir indicio contrario a la posicin sustentada por el renuente...". Tambin que "si bien la negativa a

someterse a la prueba biolgica por s sola no alcanza para conformar el fundamento de una sentencia que haga lugar a un reclamo de filiacin, no es menos cierto que la misma se constituye en una circunstancia especial gravitante cuando se agregan otros elementos probatorios que unidos al

indicio que de ella dimana, ofrecen un decisivo criterio de objetividad para la decisin judicial (conf. Ac. 51.483, sent. del 17-X-95, Bossert, Gustavo A., Zannoni, Eduardo

A., op. cit., p. 105 *14, quienes afirman que tal negativa vigorizar la presuncin en contra de quien adopta esa

posicin de resistencia, al punto que hay quien sostiene que en virtud de esa negativa debe tenerse por cierta la paternidad disputada, refirindose a Calarota,

'Determinacin de la paternidad por el sistema H.L.A.', LL, 1985-A-472; conf Biscaro, op. cit., p. 32. En este ltimo sentido, el reciente fallo de la Cm. Nac. Civ., Sala C, publicado en ED, diario del 5-II-97, bajo el nmero 47.665, con nota de Osvaldo Onofre Alvarez)". Desde esta perspectiva, an atendiendo a las particulares caractersticas del caso -en el que luego de desestimarse su oposicin a la realizacin del examen

gentico sobre la base de la alegada vulneracin de su identidad, libertad, dignidad y autoincriminacin, solicit sendas postergaciones para llevar a cabo la medida, para finalmente mantener su reticencia invocando slo aparentes motivos de orden religioso que le impedan someterse a tal medida de prueba-, es posible afirmar -no sin dificultadque en autos existen esos "otros elementos probatorios" que complementan la presuncin legal especificada. Tal como refieren los colegas a cuyos votos presto adhesin, junto a la injustificada negativa al

sometimiento al examen biolgico, es necesario considerar asimismo, tal como lo hizo la alzada, el reprochable

comportamiento procesal dilatorio y obstructivo observado por el demandado, su falta de lealtad y buena fe que

proyecta la aplicacin de la regla venire contra proprium factum non potest, los testimonios aportados por ste que en modo alguno descartan su posible y verosmil relacin afectiva con la madre del actor y las declaraciones de sta sindicando al demandado como el padre de su hijo. En este punto, coincido en que el demandado no ha acreditado ante esta instancia que la valoracin que hiciera el tribunal a quo sobre las probanzas colectadas en sta y su incidencia para complementar el indicio que

dimana de la norma del art. 4 de la ley 23.511 padezca de un error palmario, grave y manifiesto que conduzca a e

conclusiones

contradictorias,

inconciliables

incongruentes con las constancias objetivas de la causa (conf. Ac. 64.347, sent. del 18-II-1997; Ac. 71.327, sent. del 18-V-1999; entre muchas otras), por lo que el recurso debe merecer desfavorable acogida. II.- No obstante lo expuesto, tal como he afirmado en casos similares (conf. causas Ac. 85.363, sent. del 27-VIII-2008; C. 96.140, sent. del 17-VI-2009; C.

96.106, sent. del 28-X-2009; C. 97.651, sent. del 16-XII2009; C. 97.491, sent. del 23-XII-2009), la respuesta

jurisdiccional a la pretensin filiatoria del accionante debe ser complementada.

1. Es que el art. 4 de la ley 23.511 no slo no excluye de la la continuidad de la sino exigencia que por de el

realizacin

prueba

biolgica,

contrario, su texto establece una forma imperativa para requerirla ("se practicar"). Luego, frente a la negativa injustificada

del demandado a someterse a la misma, la norma del art. 4 de la ley 23.511 y la presuncin que podra derivarse de la constatacin de dicha infundada oposicin solucionan slo un tema, menor, relativo a las consecuencias materiales de la falta de reconocimiento de la paternidad atribuida; mas no contribuyen en modo alguno a brindar adecuada y cabal solucin al problema de base que el proceso filiatorio

evidencia ante la sociedad, esto es, la cuestin vinculada con la verdadera identidad de origen del nio. La norma del art. 4 de la ley 23.511 se ha limitado a conferir un efecto secundario a la negativa

incausada a someterse a la prueba biolgica, que ha tenido en vista primordialmente fijar las consecuencias materiales de tal comportamiento, ya que si se entendiera tal

disposicin como obstativa del acceso a la determinacin de la identidad del individuo, resultara inconstitucional. La constituido por presuncin la negativa que se deriva del del indicio a

infundada

demandado

someterse a la prueba biolgica, ciertamente perdera su

propsito, -habida

quedara su

descontextualizada carcter

debera en

ceder de

cuenta el de

instrumental o a

pos

posibilitar situaciones

proceso

decisorio

limar la

ciertas efectiva

incertidumbre-

frente

posibilidad de obtener elementos de juicio genuinos a favor o en contra de la concreta determinacin de la filiacin de origen, cuestin sustancial, procurndose as evitar que por su intermedio puedan obtenerse soluciones inadmisibles o erradas. De esta forma, ms all de la promocin de las consecuencias materiales de la falta de reconocimiento de la paternidad atribuida, en la labor jurisdiccional de determinacin de la identidad de origen del individuo slo cabria limitarse a la atribucin de los efectos jurdicos contemplados en el segundo prrafo del art. 4 de la ley 23.511 ante supuestos en que resulte materialmente

inejecutable la realizacin de la pericia biolgica, lo que no se evidencia en el caso. 2. Por el contrario, el Estado nacional, y en el mismo sentido los estados provinciales, han asumido el deber social de garantizar el emplazamiento filiatorio de los habitantes el de deber esta de los Nacin, poderes cuando en la derivndose pblicos stos de son

consecuentemente investigar los

lazos

filiatorios y

desconocidos,

facilitando

colaborando

bsqueda,

localizacin

obtencin

de

informacin

tendiente

su

descubrimiento (arg. arts. 1, 14 bis, 33, 75 incs. 22 y 23 y concs. de la Constitucin nacional; 2, 3, 4, 5, 7, 8, 18, 41, 44 y concs. de la Convencin sobre los Derechos del Nio; XVII, XVIII, XXIX, XXX y concs. de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6, 16, 29 y concs. de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; 3, 17, 18, 19, 32 y concs. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos-Pacto de San Jos de Costa Rica; 16, 23, 24, 26 y concs. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 10 y concs. del Pacto Internacional de

Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; 1, 12, 15, 36 y concs. de la Constitucin provincial; 253, 255 y concs. del Cdigo Civil; 1, 2, 3, 5, 11 y concs. de la ley 26.061; 1, 4 y concs. de la ley 23.511; etc.). Del mismo modo, si bien la identidad del individuo posee diversas dimensiones (esttica, dinmica y cultural), cierto es que el origen es un punto de partida, principio, raz y causa de una persona, de modo que el derecho de toda persona a identificarse en su unidad y personalidad es una prerrogativa que nace de la propia

naturaleza del hombre, comienza por la concreta posibilidad de conocer su origen, a partir del cual edificar su

individualidad, y halla amparo en las garantas implcitas o innominadas previstas en el art. 33 de la Carta Magna,

as

como

en

numerosos

instrumentos (art. 75

internacionales 22 y 23 de

con la

jerarqua

constitucional

incs.

Constitucin nacional; 7 y 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio; XVII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6 de la Declaracin

Universal de los Derechos Humanos; 3 y 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de

Costa Rica-; 16 y 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Derechos nuestra y Polticos; 10.3 del y Pacto Internacional tambin de en

Econmicos, Constitucin

Sociales

Culturales); (art. 12.2,

provincial

Constitucin

provincial) y en las leyes de fondo, que reglamentan su ejercicio (arts. 253, 255 y concs. del Cdigo Civil; 1, 2, 3, 5, 11 y concs. de la ley 26.061; 1, 4 y concs. de la ley 23.511; etc.). En tal sentido, la persona posee el derecho de conocer la verdad sobre su origen y quines en realidad son sus progenitores. A cumplimiento adelante las de su la vez, al juez le es permitido, en

funcin

estatal

encomendada, necesarias

llevar para

medidas

jurisdiccionales

obtener la verdad real en el emplazamiento filiatorio de los individuos (art. 253 y concs. del Cd. Civil), de modo que la paternidad reclamada no termine siendo declarada como resultado de una ficcin que deje subyacente la duda; situacin que tica y psicolgicamente no ha de ser lo

mismo para el nio que cuando consigne una verificacin de su identidad biolgica con altsimo grado de verosimilitud. Es claro que no resulta lo mismo, ser hijo presunto, que hijo cierto. Elementos como la duda, la presuncin, la

incerteza, la ficcin, ciertamente no es posible afirmar que contribuyan a afianzar el principio de igualdad de

filiaciones, el que no pasara en estos casos de ser una mera declaracin ritual. Por dems, el artculo 376 del Cdigo

Procesal Civil y Comercial bajo ningn concepto veda la posibilidad de disponer los anlisis compulsivamente. De un lado, la prueba biolgica se encuentra especficamente

contemplada en el ordenamiento jurdico (arts. 253, Cd. Civil; 4, ley 23.511); de otro, su realizacin no conculca la moral, ni la libertad personal del demandado, ni los restantes derechos fundamentales del individuo sobre el

cual deben recaer los mismos. Por ello, en ejercicio de potestades

inherentes a esta magistratura, es posible disponer, atento la concreta pretensin trada, una medida complementaria acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos, de la verdadera en tendiente identidad la a de la concreta del

determinacin accionante,

origen

consistente

efectiva

realizacin

-eventualmente compulsiva- de la prueba biolgica centrada

en los test de ADN y HLA sobre la persona del demandado (conf. arts. 1, 14 bis, 16, 19, 28, 31, 33, 75 incs. 22 y 23 y concs. de la Constitucin nacional; XVII, XVIII, XXIX, XXX y concs. de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6, 16, 29, 30 y concs. de la

Declaracin Universal de los Derechos Humanos; 1, 2, 3, 17, 18, 19, 32, 44 y concs. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos-Pacto de San Jos de Costa Rica-; 16, 23, 24, 26 y concs. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 10.3 y concs. del Pacto Internacional de

Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; 240, 251, 253, 254, 1071, 1098 y concs., Cd. Civil; 1 y 4, ley 23.511; 1, 11, 12, 15, 36 y concs., Constitucin provincial; 34 inc. 5 aps. d y e, 36 inc. 2, 362, 375, 376, 457 y concs., C.P.C.C.; doctrina y jurisprudencia citadas; etc.). 3. Es que cuando la pretensin luce

verosmil, como aqu sucede, la realizacin compulsiva de la prueba biolgica en los juicios de filiacin no afecta -en principio- los derechos fundamentales a la vida, la salud o la integridad corporal del demandado, porque la extraccin de unos pocos centmetros cbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia mdica, ocasiona una perturbacin nfima en comparacin con los intereses superiores de resguardo de la identidad de origen de los individuos.

Tampoco

en

tales

casos

la

realizacin

compulsiva de dicha medida de prueba puede considerarse -en principiovejatoria ni violatoria de la integridad

personal del demandado, pues extraer saliva con un hisopo, o un pelo con su raz, o la toma de unas gotas de sangre con agujas para recin nacido, constituyen evidencias cuya obtencin inocuo. Por dems, tampoco su realizacin compulsiva afecta -en principioel derecho a la intimidad del requiere un procedimiento simple, indoloro e

demandado. Si bien el art. 19 de la Constitucin nacional consagra la proteccin de la vida privada, incluyendo el derecho fundamental a la intimidad, sta encuentra lmites establecidos unos en funcin de la seguridad del Estado, otros en base al bienestar general y tambin frente al ejercicio de derechos por parte de terceros... La

paternidad trasciende la rbita de reserva o intimidad del individuo cuando se ven afectados los derechos atinentes a la misma o, como en el caso, el vnculo mismo, es decir, la existencia o no de la relacin padre-hijo, de alta

trascendencia para el derecho. A su vez, el derecho a no incriminarse,

enunciado en el art. 18 de la Constitucin nacional cuando seala que "nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo" tiene vigencia nicamente en el mbito del derecho

penal, no as en el campo civil. Sin perjuicio de ello, la realizacin juicios derecho de del compulsiva filiacin demandado que de la prueba vulnera biolgica -en en los el

tampoco a no

principiola

incriminarse: que nadie est

garanta a

constitucional

prescribe

obligado

declarar contra s mismo no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad, entre los cuales se encuentran los supuestos en que la evidencia es de ndole material. El demandado no tiene que colaborar con las autoridades

judiciales encargadas de la determinacin de la filiacin de origen del accionante mediante un comportamiento activo, no se constituye en sujeto activo de prueba, slo le es debido soportar nimias injerencias corporales que pueden contribuir definitivamente con la investigacin, se le

impone la obligacin de tolerar, que no importa una accin del sujeto dirigida a su incriminacin. En suma, cuando la pretensin luce

verosmil, como aqu sucede, la realizacin compulsiva de la prueba biolgica en los juicios de filiacin no genera una genuina pugna entre derechos o principios

fundamentales. 4. De esta forma, la decisin recada en la causa en que se haga jugar la presuncin contenida en el art. 4 de la de ley 23.511 la por no haber sido posible la la

realizacin

prueba

biolgica,

declarndose

paternidad ficta del demandado, hace cosa juzgada material, aunque este ltimo (art. carcter 553, Cd. queda sujeto a condicin podr el

resolutoria

Civil),

pues

accionante (arg. art. 542, Cd. Civil), en ejercicio de su derecho personalsimo, manifestar expresamente su voluntad de dar continuidad a las actuaciones requiriendo la

realizacin efectiva de la prueba biolgica sobre material gentico que se extraiga del demandado con el fin de

determinarse si la paternidad ficta conferida se condice o no con la realidad biolgica del vnculo as establecido. Para el supuesto de que a el demandado al actualice su

injustificada deber

negativa

someterse

examen el

sealado, de la

hacrselo

comparecer

mediante

auxilio

fuerza pblica para su realizacin, con la presencia de funcionarios judiciales y la eventual asistencia letrada del demandado. El resultado que arroje la prueba, de

confirmar la paternidad del demandado, importar que la paternidad ficta ha adquirido el carcter de biolgicamente comprobada (art. 554, Cd. Civil). En caso contrario,

operar el cumplimiento de la condicin, resolvindose la paternidad consecuencia, atribuida debiendo y los efectos a las generados en

atenderse

especificidades

propias del rgimen familiar. Los alimentos que se hubieran percibido no podrn repetirse (arg. arts. 555, 557, contr. 543, Cd. Civil). La opcin conferida al accionante quedar

sin efecto por el fallecimiento de ste, quien en vida podr ejercerla en todo tiempo (doct. arts. 251, 254 y concs., Cd. Civil) o manifestar su voluntad ante el de no juez

ejercerla,

mediante

declaracin

expresa

competente. Tal manifestacin har caer la condicin a la que se deja sometida la calidad de cosa juzgada de la sentencia que aqu se dicta confiriendo a sta el carcter de acto puro y simple. III.Por todo lo expuesto, propongo al

acuerdo -de conformidad con los trminos y la extensin dados en el presentela confirmacin de la paternidad

ficta del actor atribuida al demandado, debiendo entenderse que ello importar, a su respecto, la imposicin de todas las obligaciones inherentes al vinculo filiatorio as

establecido. Costas al vencido (arts. 289 y 68, C.P.C.C.). Adicionalmente, de ser as requerido por el actor, disponer complementariamente una medida tendiente a la concreta de determinacin de la en verdadera la efectiva identidad de

origen

ste,

consistente

realizacin

-eventualmente compulsiva- de la prueba biolgica centrada en los test de ADN y HLA sobre la persona del demandado B. M.B. , conforme los trminos y modalidades fijados en el Punto II.4 precedente. As lo voto. El seor Juez doctor de Lzzari, por los

mismos fundamentos del seor Juez doctor Soria, vot la cuestin planteada tambin por la negativa. Con lo que termin el acuerdo, dictndose la siguiente S E N T E N C I A Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el seor

Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.). El depsito previo de $ 2.500, efectuado a fs. 170, queda perdido (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la resolucin 425/2002 (texto resol. 870/2002). Notifquese y devulvase.

EDUARDO JULIO PETTIGIANI

EDUARDO NESTOR DE LAZZARIDANIEL FERNANDO SORIA

LUIS ESTEBAN GENOUD

CARLOS E. CAMPS Secretario