EL SOMETIMIENTO DEL DERECHO PENAL A LOS INTERESES DEL RETAIL EL HURTO FALTA.

Gonzalo Andrs Falcn Cartes.

No hay libertad, a menos que haya libertad econmica1 Introduccin. El derecho penal, como herramienta punitiva del estado, se ha visto ampliada a lo largo de las ltimas dcadas. Se ha pasado de un Derecho Penal clsico a uno moderno, lo que en la prctica se traduce en un Derecho Penal mnimo y otro avasallador y expansionista. En este sentido, y en palabras del profesor Ferrajoli, esta distincin entre dos extremos del derecho penal estara marcada: bien a los mayores o menores vnculos garantistas estructuralmente internos al sistema, bien a la cantidad y calidad de las prohibiciones y las penas en l establecidas2 Es este expansionismo del Derecho Penal, contrario a los postulados de la escuela de Frankfurt, el que se ha ido instalando con cada vez ms fuerza en las distintas legislaciones, trayendo consigo, no solo la aparicin de nuevas figuras penales as como la agravacin de las ya existentes, sino tambin, la creaciones de nuevos bienes jurdicos, la flexibilizacin de las reglas de imputacin y lo ms importante de todo, la restriccin o reinterpretacin de las garantias penales.3 Hablamos de una tendencia criminalizadora amparada en la existencia de un aparente Derecho Penal moderno, y disfrazada en una supuesta demanda social de ms proteccin. Es esta sensacin de desproteccin, alimentada por los medios de comunicacin, lo que han motivado este impulso expansionista. nuestra sociedad puede definirse todava mejor como la sociedad de la inseguridad sentida (o como la sociedad del miedo)4 As lo ha entendido el profesor Silva Snchez al reconocer que la era Post-industrial, si bien implico la aparicin de nuevos riesgos, tambin trajo consigo una sobreinformacin, la que sumada a una falta de criterios a la hora de determinar que es bueno y que no, sobre en qu se puede confiar y en que no, constituye un germen de dudas, incertidumbres, ansiedad e inseguridad. 5 Nuestro pas no escapa de los fenmenos descritos, desde la vigencia del Cdigo Penal en nuestro pas, el ao 1875, hemos sido testigos cmo se ha reconducido la intervencin del derecho penal. Da a da somos testigos de cmo distintitos sectores del poder poltico y econmico tratan de hacerse del derecho penal para solucionar sus propios conflictos.

1 - Margaret Thatcher 2 - FERRAJOLI, Derecho y razn, p. 104 3 - SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho Penal, cit., p. 20. 4 - SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho Penal, cit., p. 32. 5 - SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho Penal, cit., p. 32.

Es en este sentido donde nosotros queremos profundizar, en cules son los reales intereses en juego detrs de este expansionismo (por lo menos en nuestro pas), y ms precisamente, como estos intereses han re-interpretado las garantias constitucionales, estableciendo tipos penales que no se condicen con las necesidades de un pas, ni con el carcter de ultima ratio del derecho penal. Por lo anterior, y para facilitar la comprensin de esta idea, nos abocaremos en el estudio de una norma penal en particular, hablamos del actual artculo 494 bis del Cdigo Penal, disposicin que consagra la figura del Hurto Falta.

El Hurto Falta. Una muestra emprica del podero del Retail en Chile. Tras la dictadura militar, Chile pas de ser un pas con una economa controlada fuertemente por el Estado, a una economa totalmente liberalizada, fortaleciendo la presencia del sector privado. Fue en este contexto donde surgieron las grandes empresas del Retail, las cuales, a lo largo de ms de 20 aos, han logrado posicionar a sus emprendedores entre los ms acaudalados del mundo. Sin embargo, toda moneda tiene dos caras, y como tal, en este caso, la cara negativa est constituida por los intensos y reconocidos Lobbies6 que estas empresas han hecho en las distintas aristas de la poltica nacional, (protegiendo sus intereses particulares) no siendo el Derecho Penal ser una excepcin. Fue en este contexto donde empez a originarse todo el problema. Las grandes tiendas, acostumbradas a maximizar sus ganancias, vean como, por medio de los hurtos - figura penal que antes del ao 2004 era considerada como falta si el valor de la especie sustrada era menor a una UTM - eran privados de parte importante de sus ingresos (desconociendo el hecho que toda actividad econmica, sea pequea o grande, siempre tendr un tem perdidas) Fue en base a esta realidad que el Retail empez a hacer presin. Los medios de comunicacin, al igual que la prensa, mostraban da a da como delincuentes, despus de haber sido detenidos en delito flagrante, eran dejados en libertad. Si bien la ley solo permita imponerles una pena de multa si el valor de lo sustrado era inferior a una UTM, los conductos de opinin solo buscaban resaltar este injusto. Fue esta idea de injusto alimentada por los medios de comunicacin (que en parte estaban sujetos al control de los mismos grupos econmicos que controlaban el Retail), sumada a la idea de que se deba penalizar con mas rigurosidad esta conducta para evitar una tendencia a su comisin (sustentado en la idea de delitos de acumulacin7) que el ao 2004 se dio lugar a la ley 19.950.

6 - Al punto que se tuvo que legislar sobre el tema, existiendo una ley del lobby actualmente en tramitacin en el Congreso. 7 - Su mayor desarrollo se le atribuye a L. Kuhlen. Vid. SILVA SANCHEZ, Poltica criminal moderna? Consideraciones a partir del ejemplo de los delitos urbansticos en el nuevo Cdigo Penal espaol., en AP N23, 1998, pg. 445

Dicha ley, no solo, rebajo los requisitos para incurrir en el tipo penal, pasando de una UTM a media UTM (por lo que si la especie sustrada tena un valor inferior a media UTM se hablaba de falta y si exceda dicho valor, se configuraba un simple delito), sino que tambin, pero de manera poco prolija, trato de penalizar sus grados de desarrollo imperfecto (sacando al hurto falta del artculo 494, dotndolo de un numeral especial, el 494 bis) Lo anterior, si bien pareca solucionar el problema, no hizo sino trasladarlo. En efecto eran ahora los tribunales los que no saban cmo lidiar con el hurto falta, puesto que el artculo 494 bis ordenaba sancionar los grados de tentado y frustrado, conforme a las definiciones del artculo 7. El problema radicaba en que el artculo 7 del Cdigo Penal, no solo no establece pena alguna, sino tambin, porque este solo sancionaba la tentativa y frustracin en los casos de crmenes y simples delitos, lo que en armona con el artculo 9, permita llegar a la conclusin de que las faltas solo se castigaran cuando estuvieren consumadas, mas no tentadas o frustradas. Otro problema que surgira producto de la ley 19.950 radicaba en que buscaba sancionar la frustracin en un delito que la mayora de la doctrina reconoce como de mera actividad, y que por ende no reconocera ese grado de ejecucin. Es decir, con el fin de ampliar el mbito de aplicacin de la norma, el legislador no solo se habra amparado en una postura minoritaria, sino que adems lo habra hecho mal. No sera sino hasta el ao 2005 que la Excelencia Corte Suprema reconocera que el legislador se habra equivocado al redactar el 494 bis, sealando que este habra olvid sealar la pena correspondiente a las etapas ejecutivas anteriores a la consumacin del Hurto falta, por lo que solo podra castigarse en grado de consumado, mas no grado de tentado o frustrado (sin emitir comentario alguno respecto a si se poda castigar en grado de frustrado no obstante ser un delito reconocido mayoritariamente como de mera actividad) Frente a esta situacin, los grandes poderes econmicos volvieron a atacar, para ellos el hurto no se trataba de un delito de bagatela. Surgieron as opiniones a favor de la penalizacin de la tentativa del hurto falta (ms no de la frustracin). En este sentido destacaron las opiniones del profesor Ral Carnevali8, quien sostena dada la gravedad del hurto falta, que este no solo deba ser sancionado en grado de consumado, sino tambin en grado de tentado. Sealaba, entre otros argumentos, el hecho de que el hurto falta era un delito de acumulacin que requera adoptar nuevas polticas criminales, que gran parte de la carga de trabajo de los defensores y fiscales estaba relacionada con esta clase de delitos, que cuando se discuti en el congreso la reforma que motivo la ley 19.950 uno de los argumentos centrales deca relacin con los grandes perjuicios econmicos que sufra no solo las grandes tiendas, sino que tambin el Fisco (producto de la consecuente evasin tributaria)
8 - Criterios para la punicin de la tentativa en el delito de hurto a establecimientos de autoservicio. Consideraciones poltico criminales relativas a la pequea delincuencia patrimonial. Ral Carnevali Rodrguez. Revista Poltica Criminal n1, 2006 A2, Paginas 1-17 (antes de que entrara en vigencia la ley

Todo lo anterior motivara a que el tema se volviera a discutir, surgira as la ley 20.140 del ao 2006 (quien determino la actual redaccin del 494 bis) Dicha modificacin terminara con el problema original, al momento de determinar la pena aplicable, sealando expresamente que si el valor de la cosa hurtada no superaba la media UTM se castigara con prisin en su grado mnimo y multa de una a cuatro UTM. Sin embargo, y justamente debido a ese nimo expansionista, se originara otro problema, se sancionara expresamente el hurto falta frustrado (imponindose una pena de multa de una a cuatro UTM) Problemas del actual 494 bis. Cuando decimos que el artculo 494 bis adolece de serios problemas, no lo decimos solo por el hecho que sancione la frustracin en un delito que la mayora de la doctrina entiende como de mera actividad, y que por ende no podra contemplar esa etapa de desarrollo. No obstante no estemos de acuerdo con el criterio utilizado por el legislador, entendemos que existiran otros problemas con el artculo en comento, incluso ms importantes que el anterior, estos dicen relacin con: 1. Consagrara un ilcito administrativo, ms no un ilcito penal. La teora del derecho penal administrativo surge producto de la revolucin industrial y todo lo que ella conllevo (surgimiento de la clase asalariada, inmigracin importante de la poblacin desde el campo a la ciudad, crecimiento de las ciudades, etc.) En trminos generales, Goldschmidt (principal desarrollador de esta teora) distingua, por un lado, los deberes que tiene el hombre como miembro de una comunidad - que se traducan en la prevencin de peligros y en la promocin del bienestar- , y cuya fiscalizacin estaba a cargo de la Administracin, y por otro, los deberes que le corresponderan al hombre como individuo particular poder, querer - y cuya infraccin deba ser sancionada por el derecho penal (distinguiendo as entre los deberes en el marco de un orden jurdico, que supone la libertad de la persona, y los deberes que emanan de la Administracin, que supone la pertenencia a una comunidad y, por tanto, el deber de asegurar su buen orden9) Dicho lo anterior, determinar si el hurto falta corresponde a un ilcito penal o administrativo es trascendente toda vez que los criterios de imputacin del injusto y las garantias formales y materiales que rodearan la imposicin de las sanciones, diferiran en uno u otro caso. En este sentido, el derecho penal propiamente tal, tiene por finalidad proteger bienes jurdicos concretos, en situaciones concretas, siguiendo criterios concretos (de peligrosidad, lesividad, de imputacin individual, etc), a diferencia del derecho penal administrativo, el cual busca ordenar y reforzar mediante sanciones un determinado modelo de gestin sectorial, atendiendo a criterios de afectacin general, en donde lo
9 Eduardo Cordero Quinzacara, El derecho administrativo sancionador y su relacin con el derecho penal. Revista de derecho. Vol. XXV N2. Diciembre 2012. Pgina 136

importante ya no es el hecho lesivo en particular, sino el dao acumulativo, las repercusiones que para un sector pueden producir la generalizacin de ciertas conductas. Tratar de disfrazar una norma que persigue fines del derecho penal administrativo, como una norma propia del derecho penal, implicara por s solo, una vulneracin del principio de proporcionalidad, del principio de culpabilidad y del carcter de ltima ratio del derecho penal. 2. Infringira los principios de proporcionalidad y culpabilidad. El profesor Santiago Mir Puig entiende por el principio de proporcionalidad como aquel que impone los limites materiales que debe respetar toda accin del Estado que afecte derechos fundamentales, el lmite de los limites10 Consideramos que el hurto falta es claramente un delito de bagatela, de poca importancia cuya lesividad es nfima o casi inexistente (sobre todo en el caso del hurto falta frustrado) En este sentido se vulneraria el principio de proporcionalidad, toda vez que una pena privativa de libertad, aun cuando sea corta, no parece la solucin ms racional. Recordemos que una pena privativa de libertad tiene profundos efectos disociadores, por lo que surgira la pregunta Justificara el hurto falta una sancin de esa naturaleza? Est claro que no. En el mismo sentido, no debemos olvidar que el hurto falta se sanciona tambin en grado de frustrado, siendo la nica falta en que ello ocurre. Tomando esto en consideracin, surge la pregunta No existen en nuestro ordenamiento jurdico otras faltas que protejan bienes jurdicos ms relevantes que los que estn en juego en el hurto? Entendemos que si (por ejemplo en el caso de las lesiones leves). Si el legislador quiso consagrar una excepcin, bien podra haberlo hecho en situaciones ms meritorias. Otro elemento que lesionara este principio seria el tratar de justificar el hurto falta como un delito de acumulacin, donde lo que se trata de evitar es que todas las personas repitan la misma conducta, ya que si todos se apropiaran ilegtimamente de especies ajenas, contra la voluntad de su poseedor reconocido jurdicamente, se estara afectando por definicin las bases esenciales del capitalismo moderno. El problema con esta nocin del hurto falta radicara en que la pena que eventualmente se estara imponiendo no guardara relacin con el bien jurdico afectado mediante la actuacin individual del sujeto activo, sino que con una suma de actuaciones de muchos sujetos. Lo anterior tambin conllevara infringir el principio de culpabilidad, principio que a juicio de Zaffaroni es el ms importante de los principios dentro de un estado de derecho, al punto que su vulneracin importara un desconocimiento del concepto mismo de persona11. En este sentido, el sujeto activo del tipo penal en estudio, en base a la idea de

10 - Santiago Mir Puig. El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de lmites materiales del derecho penal. Constitucin, derechos fundamentales y sistema penal Tomo II, Valencia 2009, Pagina 1361. 11- ZAFFARONI, E. R., ALIAGA, A. y SLOKAR, A.; Derecho Penal Parte General; 2 edicin, Ediar, Buenos Aires, 2002, Pagina. 139

acumulacin, no estara siendo sancionado solo por sus acciones tpicas, antijurdicas y culpables, sino tambin, por contribuciones ajenas al mismo. Si se pretende justificar la imposicin de una pena privativa de libertad a un sujeto que hurta un chocolate que vale mil pesos en un supermercado, sobre la base de considerar que la multiplicacin de conductas como esa originara prdidas millonarias para los establecimientos comerciales y para el Fisco, entonces no se respetara el principio de culpabilidad y la pena resultara groseramente desproporcionada.12 3. Atentara contra el principio de lesividad. Entendemos que se atentara contra el principio de lesividad, toda vez que si ya en el hurto falta consumado la lesividad es mnima, mas aun lo seria despus de rebajar el valor de las especies hurtadas de una a media UTM. Ni hablar de la lesividad en las etapas anteriores a la consumacin, donde est de por s prcticamente no existira. Precisamente a la misma conclusin llegaron en Alemania, pas donde ya el ao 1974 se presentara un proyecto que buscaba, entre otras cosas, establecer sanciones civiles salvo en el caso de reincidentes consistentes en prestaciones de dinero a los propietarios de los establecimientos afectados13 Frente a lo anterior surge la duda Entonces como debemos sancionar el hurto falta? Somos de la idea que la pena en juego no debera ser privativa de libertad, siendo una pena pecuniaria la solucin menos lesiva y ms acorde a los bienes en juego. (No olvidemos adems, que la victima cuenta con acciones civiles que le permitiran llegar a una solucin similar, por ende esta nunca pasara a estar en la indefensin) 4. Atentara contra el carcter de ltima ratio del derecho penal. Entendemos que el artculo 494 bis no solo no respetara esta regla mxima, sino que ira contra ella, ampliando el mbito de aplicacin de la norma, pasando de una UTM a media UTM, lo cual dejara en evidencia el afn punitivo del legislador. Entendemos que este adelantamiento de la barrera de proteccin penal de bienes jurdicos es una corriente que ha cobrado cada vez mayor fuerza en el derecho penal moderno, pero no es acaso esta una corriente peligrosa que podra implicar la introduccin de nuevos tipos penales, pudiendo llegar a casos como en que por ejemplo se sancionara el entrar en un supermercado portando una bolsa vaca, puesto de que existira un riesgo de que esta fuera utilizada para sustraer las especies que estaran en su interior?
12- Guillermo Oliver Caldern. Anlisis crtico de las ltimas modificaciones legales en materia de hurto falta. Revista de Derecho XXVI 2005, Pagina 306. 13- hablamos del Proyecto alternativo de ley contra el hurto de grandes tiendas

Debemos entender que el hurto falta tiene otras formas de ser corregido, formas menos desocializadoras que las penas privativas de libertad. Ya hablamos de la posibilidad de imponer sanciones pecuniarias, de la posibilidad de perseguir la reparacin por la va civil, es frente a este abanico de posibilidades donde surge la pregunta Se est realmente utilizando al derecho penal como la ultima herramienta? Claramente no.

Conclusiones. A lo largo de este articulo se abordo el problema consistente en como el derecho penal renunciaba a sus limitaciones, propias de un estado de derecho, para ser utilizado por ciertos sectores de nuestra economa, ms precisamente el de los supermercados y grandes tiendas comerciales, con la finalidad de salvaguardar y fortalecer un modelo de negocios. Se abordaron los principales argumentos que sustentaron la actual redaccin del artculo 494 bis, demostrndose que ninguno de ellos tena asidero. No es verdad que este tipo penal tenga por objetivo evitar que el fisco pierda ingresos debido a la evasin producto de los hurtos, puesto que ms gasto le conlleva a este judicializar cada hurto que dejar de percibir impuestos por la venta de algn producto cuya sustraccin cumpla con los requisitos del tipo. En ese sentido, se explico porque tampoco resultaba plausible sustentar la idea de imponer una pena bajo el postulado que se trata de delitos de acumulacin, puesto que entenderlo as implicara desconocer una serie de principios y mximas del derecho penal. Si bien entendemos que el hurto, y en especial el hurto falta es uno de los delitos que mas ingresan al sistema judicial, somos de la idea de que esto no cambiara por el solo hecho de aumentar las penas, simplemente porque el delincuente dejara de robar especies superiores a la media UTM y se amoldara a las nuevas exigencias. Por lo anterior, creemos que existen temas que deben transparentarse, y uno de esos es precisamente el hecho de que las polticas criminales no pueden ser influenciadas por los intereses de algunos particulares, por cuanto estos no son los titulares del ius puniendi. Es el estado quien en el ejercicio del ius puniendi debe respetar la mxima de que el derecho penal es un derecho de ltima ratio, es el estado el que est al servicio de la persona humana y no la persona humana la que est al servicio de algunos particulares.