MODALIDAD DE

RGIMEN DE CONTRATACIN ESTATAL

CONTRATACIN DIRECTA
Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008

Edicin 2009

Con el auspicio de:

Elaborado por:

RGIMEN DE CONTRATACIN ESTATAL

MODALIDAD DE

CONTRATACIN DIRECTA

Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008

Manuel Snchez Abogados Consultores y Asociados Ltda.

RGIMEN DE CONTRATACIN ESTATAL

MODALIDAD DE

CONTRATACIN DIRECTA

Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008

Bogot D.C, Enero de 2009

ISBN: 978-958-98866-1-8 MANUEL SNCHEZ CASTRO Derechos Reservados de Autor PRIMERA EDICIN ENERO 2009 DISEO Y DIAGRAMACIN DESIGNIA ADV. // Erick Rodrguez R. www.designiaadv.com DISEO PORTADA DESIGNIA ADV IMPRESIN ALTERNATIVA GRFICA LTDA. IMPRESO EN COLOMBIA PRINTED IN COLOMBIA Con el auspicio de: Elaborado por:

RGIMEN DE CONTRATACIN ESTATAL

MODALIDAD DE

CONTRATACIN DIRECTA

Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008

ndice
Presentacin I. Glosario II.Principios de la contratacin estatal
1. Eficiencia 2. Transparencia 3. Economa 4. Responsabilidad

11 13 15
15 15 16 16

III. Contratacin Directa

Qu es la contratacin directa? Cundo procede la contratacin directa? Se requiere de estudios y documentos previos para la contratacin directa? Para la contratacin directa, Cul debe ser el contenido de los estudios previos? Qu otros requisitos previos a la suscripcin del contrato se requieren para llevar a cabo la contratacin directa? Existen causales exceptuadas del cumplimiento de este requisito? Qu debe contener el acto administrativo de justificacin? Cul es el procedimiento para llevar a cabo una contratacin directa? Cules son los documentos de la contratacin directa que deben ser publicados en el SECOP? Cul es el trmino para realizar la publicacin de los documentos en el SECOP? 1. La urgencia manifiesta 2. Contratacin de emprstitos 3. Contratos interadministrativos 4. La contratacin reservada del Sector Defensa y DAS 5. Contratos para el desarrollo de actividades cientficas y tecnolgicas

17
17 17 17 17 22 22 22 23 23 23 23 23 24 24 24

ndice

6. Contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuracin 7. Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado 8. Para la prestacin de servicios profesionales y de apoyo a la gestin, o para la ejecucin de trabajos artsticos que slo puedan encomendarse a determinadas personas naturales 9. El arrendamiento o adquisicin de inmuebles

25 26 26 26

IV. Del Manual de Contratacin Bibliografa

27 29

10

Rgimen de Contratacin Estatal/Modalidad de Contratacin Directa, Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008

Presentacin
Concientes de la importante labor que adelantan las entidades que por una u otra razn se encuentran relacionadas con la aplicacin del Estatuto General de Contratacin Pblica, Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008, entre otros, y atendiendo a su complejidad, se ha diseado el presente texto de consulta con la pretensin de brindar una herramienta de fcil uso y comprensin para adelantar la etapa previa de la actividad contractual en cumplimiento del marco legal mencionado. Es as como este documento recoge algunas definiciones importantes de la terminologa jurdica empleada dentro del esquema contractual de la administracin pblica, que permiten entender las prcticas a que se ven avocadas las entidades estatales por mandato de la norma. Igualmente se encontrar la descripcin sucesiva de los pasos a seguir en desarrollo de cada una de las causales que dan origen a las modalidades de seleccin objetiva de los contratistas de la administracin, fruto de una compilacin de las disposiciones que le son aplicables de manera especial, que viabilizan la obtencin de un proceso selectivo de forma ordenada. En estas descripciones se sealan de manera concreta cmo pueden llevarse a cabo las tareas a realizar en cada paso, con la indicacin del trmino legal aplicable, cuando ste ha sido estipulado expresamente en la norma. Tambin se hacen recomendaciones sobre la forma de proceder, en algunos casos, dentro de los lmites dispuestos en el ordenamiento jurdico. Sin otro particular, sea esta la oportunidad para extender un sincero agradecimiento al Banco de Occidente por patrocinar esta publicacin.

MANUEL SNCHEZ CASTRO

Presentacin 11

I. Glosario
Certificado de disponibilidad presupuestal: documento que expide el encargado de presupuesto de la entidad, con el cual garantiza la existencia de apropiacin presupuestal disponible y libre de afectacin para la asuncin de compromisos. Afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efecta el correspondiente registro presupuestal. Competencia para contratar: atribucin legal para ordenar y dirigir la realizacin de convocatorias pblicas mediante la implementacin de modalidades de seleccin objetiva de contratistas y, celebrar contratos. Contrato estatal: son contratos estatales todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades estatales, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad. 1 Estudios y documentos previos: se encuentran conformados por los documentos definitivos que sirven de soporte para la elaboracin de un proyecto de pliego de condiciones, mediante los cuales se analizar la conveniencia e inconveniencia del objeto

a contratar con antelacin a la apertura del proceso de seleccin, de manera que se pueda valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad.2 Experiencia: prctica prolongada que proporciona conocimiento o habilidad para hacer algo.3 Idoneidad: es la cualidad que se predica de aquel que es adecuado y apropiado para desarrollar una actividad o tarea. Manual de contratacin: Es un documento interno de cada entidad que tiene por objeto integrar la informacin bsica relativa a los antecedentes, marco jurdico - administrativo, atribuciones, estructura orgnica, el objetivo y la distribucin de funciones entre las diferentes dependencias en lo que tiene que ver con la gestin contractual, contribuyendo a la orientacin del personal existente y de nuevo ingreso, facilitando su incorporacin a la temtica contractual estatal y a la vez proporcionndole un esquema funcional de los procesos y procedimientos para seleccionar a los contratistas de la misma. Mercado: es la interrelacin de compradores y vendedores, que posibilitan las actividades

1. Artculo 32 de la Ley 80 de 1993. 2. Artculo 3 del Decreto 2474 de 2008. 3. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAOLA. Diccionario de la lengua Espaola, Vigsima Segunda Edicin, Espasa Calpe.

Glosario

13

propias tendientes al intercambio de valores y mercancas. Modalidad de seleccin: es el procedimiento mediante el cual una entidad estatal decide adelantar la seleccin objetiva de un contratista. Puede ser por licitacin pblica, seleccin abreviada, concurso de mritos o contratacin directa. Ordenador del gasto. es el Representante Legal de la entidad o el funcionario que por delegacin de ste, efectuada a travs de acto administrativo, est facultado para contratar en nombre de la entidad y proferir todos los actos inherentes al proceso de seleccin del contratista, la celebracin, iniciacin, ejecucin, terminacin y liquidacin del contrato respectivo. Perfeccionamiento: los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestacin y, ste se eleve a escrito y se expida el registro presupuestal respectivo. Portal nico de Contratacin: el Portal nico de Contratacin es la herramienta electrnica mediante la cual las entidades del Estado publican los procesos de seleccin objetiva de contratistas, desde la etapa precontractual hasta la finalizacin de la fase contractual, en cumplimiento del principio de publicidad.4
4. http://www.contratos.gov.co 5. Cmara de Comercio de Bogot. http://camara.ccb. org.co 6. http://www.sice-cgr.gov.co/ 7. Artculo 1 del Decreto 2178 de 2006.

Registro presupuestal: es la operacin presupuestal mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la apropiacin, garantizando que sta no sea desviada a ningn otro fin. Registro nico de Proponentes (RUP): es el registro en el que debe estar inscrita cualquier persona natural o jurdica que quiera contratar con el Estado.5 Riesgo previsible: son aquellas circunstancias o hechos no imputables a las partes del contrato, que en razn a la naturaleza del mismo, son de posible ocurrencia. Pueden presentarse durante la ejecucin del contrato afectando su equlibrio econmico. Sistema de Informacin para la vigilancia de la Contratacin Estatal (SICE): es un sistema de informacin que integra todos los datos relevantes del proceso de la contratacin estatal en Colombia, permitiendo su autorregulacin, control institucional y publicidad de las operaciones.6 Sistema Electrnico para la Contratacin Pblica (SECOP): instrumento de apoyo a la gestin contractual de las entidades estatales, que permitir la interaccin de las entidades contratantes, los contratistas, la comunidad y los rganos de control a travs de la articulacin de los servicios electrnicos ofrecidos por el Sistema de Informacin para la Vigilancia de la Contratacin Estatal (SICE) y los sistemas de informacin relacionados con la contratacin pblica que se encuentren a cargo del Gobierno Nacional. El SECOP tiene como objetivo dar uniformidad a la informacin sobre la contratacin pblica.7

Propuesta: es el conjunto de documentos presentados por una persona natural o jurdica o por un grupo de estas, durante un proceso de contratacin, el cual contiene sus ofrecimientos y la acreditacin de los requisitos exigidos por la entidad.

14

Rgimen de Contratacin Estatal/Modalidad de Contratacin Directa, Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008

II.Principios de la

contratacin estatal
Son aplicables a la contratacin estatal los principios de buena fe en las actuaciones de los particulares y de la administracin, los principios rectores de la funcin administrativa (igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad), el debido proceso, la primaca de lo sustancial sobre lo formal, la igualdad, la publicidad de las actuaciones de la administracin y el control y responsabilidad por las actuaciones del Estado, las normas de interpretacin de la contratacin, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. En concordancia con los principios enumerados anteriormente, la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007, taxativamente incluyeron los siguientes: Se refleja en la ley en el establecimiento de modalidades de seleccin objetiva, que se encuentran regladas, incluyendo trminos preclusivos y perentorios, fijando etapas de planeacin para la formulacin de requisitos y caractersticas pertinentes a la finalidad que cada entidad busca cumplir, permitiendo una seleccin oportuna y gil.

2. Transparencia
Mediante este principio se busca garantizar la imparcialidad y la igualdad de oportunidades en los procesos de contratacin, seleccionar objetivamente a los contratistas, publicar las decisiones adoptadas en los procesos de seleccin, con el fin de que los interesados puedan controvertirlas, socializar la gestin contractual a travs de la realizacin de convocatorias pblicas por modalidades de seleccin objetiva de contratistas, e igualmente divulgar cuales son las razones que sirven de motivacin a las autoridades en sus decisiones contractuales y promover la moralidad administrativa.

1. Eficiencia
Este principio se encuentra ligado al principio de economa, en tanto busca que las entidades estatales obtengan un buen rendimiento dentro de la gestin contractual.

Principios de la Contratacin Estatal 15

3. Economa
En el artculo 25 de la ley 80 de 1993, ste se encuentra como un principio orientador de las actuaciones administrativas dentro de la actividad contractual, impide la interposicin de trmites y/o cargas diferentes de los establecidos en la norma, dndole importancia a los requisitos de fondo y no de forma, pues permite a los oferentes subsanar los errores de forma en la presentacin de sus propuestas, complementado con el artculo 10 del decreto 2474 de 2008, que formula las reglas de subsanabilidad. Tambin se presenta como un elemento intrnseco del gasto pblico, pues mediante ste se impide la apertura de un proceso contractual sin el lleno de los requisitos previos, tales como el anlisis de conveniencia y oportunidad del objeto a contratar, realizado mediante la elaboracin de estudios previos, la consecucin de autorizaciones y aprobaciones necesarias, as como la expedicin del certificado de disponibilidad presupuestal, en concordancia con el plan de inversin de la entidad.

4. Responsabilidad
El artculo 26 de la ley 80 de 1993 recoge la presuncin de legalidad que cobija las actuaciones de la administracin, desde este punto de vista es de tener en cuenta que en concurrencia con la actuacin de la administracin se encuentra la actuacin de sus servidores. Las indebidas actuaciones de los servidores pblicos que intervienen en la gestin contractual, desde el carcter subjetivo de su responsabilidad, generan consecuencias de orden penal, disciplinario y patrimonial; mientras que en virtud de la responsabilidad objetiva de la entidad sta slo asumir el carcter patrimonial de una actuacin antijurdica. Ahora bien, los aspirantes a celebrar un contrato estatal tambin asumen una responsabilidad penal y patrimonial, cuando formulen propuestas con condiciones econmicas y de contratacin artificialmente bajas en la bsqueda de la adjudicacin del contrato y cuando oculten inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones en que estn incursos o suministren informacin falsa. As mismo responden por la calidad de los bienes y servicios ofrecidos.

16

Rgimen de Contratacin Estatal/Modalidad de Contratacin Directa, Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008

III. Contratacin

Directa

Qu es la contratacin directa?
Es aquella modalidad de seleccin de contratistas donde las entidades estatales conservan la potestad de escoger libremente, sin la necesidad de realizar una convocatoria pblica, a la persona natural o jurdica que ejecutar el objeto del contrato.

h. Para la prestacin de servicios profesionales y de apoyo a la gestin, o para la ejecucin de trabajos artsticos que slo puedan encomendarse a determinadas personas naturales. i. El arrendamiento o adquisicin de inmuebles.

Cundo procede la contratacin directa?

La modalidad de seleccin de contratacin directa procede en los siguientes casos: a. Urgencia manifiesta. b. Contratacin de emprstitos. c. Contratos interadministrativos. d. La contratacin reservada del Sector Defensa y DAS. e. Los contratos para el desarrollo de actividades cientficas y tecnolgicas. f. Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el acuerdo de reestructuracin. g. Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado.

Se requiere de estudios y documentos previos para la contratacin directa?

S, por encontrarse esta modalidad de seleccin sujeta al deber de seleccin objetiva y a los principios de la contratacin pblica. Mediante la realizacin de los estudios previos se pueden especificar y concretar puntos importantes para el contrato y as mismo se justifica la contratacin. Con excepcin de la causal de urgencia manifiesta, para la contratacin directa se requiere de la realizacin de estudios previos.

Para la contratacin directa, cul debe ser el contenido de los estudios previos?
El contenido de los estudios previos para esta modalidad de seleccin debe ser el siguiente:

Contratacin Directa

17

a. La descripcin de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratacin

Para describir la necesidad se puede indicar el bien, obra o servicio requeridos con asomo de los antecedentes, justificacin y/o definicin tcnica de la forma en que la entidad lograr satisfacer dicha necesidad, siempre en el marco de los planes y/o proyectos de desarrollo, compra y/o inversin

Supervisin y/o interventora: concretar quin se encargar de vigilar el correcto cumplimiento del objeto del contrato. Obligaciones generales del contratista: determinar detalladamente las prestaciones a cargo del futuro contratista en trminos de lo que tiene que dar, hacer o no hacer.

c. Los fundamentos jurdicos que soportan la modalidad de seleccin

Estos se encuentran compuestos por las normas que le permiten a la entidad fundamentar la escogencia de la modalidad de seleccin de contratacin directa; por ejemplo, se puede tener en cuenta el siguiente texto: El literal c, del numeral 4, del artculo 2 de la ley 1150 de 2007, establece que es causal de la modalidad de seleccin por contratacin directa, aquella que se refiere a los contratos interadministrativos. A su vez el artculo 78 del Decreto 2474 de 2008, seala que son contratos interadministrativos aquellos que se celebran entre las entidades definidas en el artculo 2 de la ley 80 de 1993 y que podrn llevarse a cabo siempre y cuando las obligaciones emanadas del contrato celebrado tengn que ver directamente con el objeto de la entidad ejecutora.

b. La descripcin del objeto a contratar, con sus especificaciones esenciales, y la identificacin del contrato a celebrar
Para describir el objeto del contrato se puede indicar: Objeto: qu bienes o servicios va a adquirir, o qu obra pretende construir; en conclusin qu va a contratar la entidad. El objeto debe ser conciso, preciso y de fcil entendimiento. Para identificar el contrato a celebrar se puede indicar: Tipo de Contrato: tipificar el contrato a celebrar, entre otros: prestacin de servicios, emprstito, convenio interadministrativo. Plazo de Ejecucin: estimar de manera certera cuanto tiempo se puede tardar el contratista en ejecutar el objeto del contrato. Lugar de Ejecucin y/o de Entrega: precisar el sitio o lugar donde se va a ejecutar el contrato. Valor estimado del contrato: definir el valor del presupuesto oficial que se va a destinar para la ejecucin del contrato. Forma de pago: establecer la manera como se va a cancelar el valor del contrato en detalle.

d. El anlisis que soporta el valor estimado del contrato

El valor estimado del contrato es el fruto de un minucioso estudio de mercado que la entidad debe realizar no slo con el fin de precisar el valor aproximado de los bienes, obras o servicios que requiere, sino para definir de manera ms exacta la naturaleza de los mismos, por lo que dentro del estudio previo se deben incluir sus resultados.

18

Rgimen de Contratacin Estatal/Modalidad de Contratacin Directa, Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008

Un estudio de mercado es una herramienta de mercadeo que permite y facilita la obtencin de datos, que mediante su anlisis, pueden definir al consumidor la mejor alternativa para satisfacer su necesidad.

f. El soporte que permita la estimacin, tipificacin y asignacin de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio econmico del contrato
El estudio de los riesgos previsibles del contrato se realiza para contemplar cual de las partes asumir las consecuencias de un hecho daino de posible ocurrencia, que afecte el equilibrio econmico del contrato, con el fin de restablecerlo. Este anlisis puede hacerse mediante la implementacin de un mtodo cuantitativo, cualitativo o mixto en consideracin a la fuente de que disponga la entidad para valorar cada uno de los eventos que pretenda tipificar como riesgo contractual. Es decir, si la fuente para la estimacin, tipificacin y asignacin de los riesgos previsibles, esta compuesta por datos histricos el mtodo es cuantitativo. Si por el contrario la fuente es el sentido que las personas dan a las circunstancias y hechos particulares de posible ocurrencia que puedan llegar a afectar el equilibrio econmico del contrato, el mtodo es cualitativo. De la mezcla de estos dos podemos obtener un mtodo mixto. Cmo tipificar los riesgos? Para tipificar un riesgo es necesario realizar el anlisis del objeto del contrato a suscribir. De las acciones a ejecutar se pueden desprender circunstancias de posible ocurrencia, que no se encuentran dentro del alea normal de las obligaciones adquiridas por cada una de las partes en la relacin contractual; es decir estas circunstancias son ajenas a las partes, tienen una causa externa a la mismas y, de presentarse su efecto sera la afectacin econmica del contrato variando los valores inicialmente establecidos.

e. La justificacin de los factores de seleccin que permitan identificar la oferta ms favorable

En la modalidad de seleccin de contratacin directa, las consideraciones acerca de los factores de seleccin son las siguientes: Para llevar a cabo un contrato interadminsitrativo, la naturaleza jurdica y el objeto del futuro contratista. Tratndose de bienes y servicios para el sector defensa y el DAS, que necesitan reserva para su adquisicin, se tendrn en cuenta las condiciones del mercado. Cuando se invoque la causal de inexistencia de pluralidad de oferentes deber justificarse con el RUP o con el certificado de titularidad de los derechos de autor o de derechos de propiedad industrial. Tambin puede justificarse de acuerdo con la ley que se es proveedor exclusivo. En los contratos de prestacin de servicios profesionales y de apoyo a la gestin, la capacidad para ejecutar el contrato de acuerdo a la idoneidad y experiencia del futuro contratista. Para el arrendamiento y adquisicin de inmuebles, el cumplimiento de las caractersticas tcnicas requeridas y el precio del mercado.

Contratacin Directa

19

Identificado as una o varias circunstancias, de ser estas semejantes, pueden ajustarse a una sola descripcin, esta descripcin o definicin es el tipo del riesgo. A manera de ejemplo, un tipo de riesgo para un contrato de emprstito podra ser: modificaciones abruptas en el tipo de cambio. Cmo estimar los riesgos? Una vez identificado el tipo de riesgo a partir de la descripcin que se le ha dado, la estimacin es la evaluacin del impacto econmico que generara la ocurrencia del mismo en los valores inicialmente tasados en el contrato, para lo cual se pueden establecer estndares de afectacin teniendo como punto de referencia la probabilidad de ocurrencia de tal circunstancia, OPININ Imposible Improbable Ocasional Moderado Frecuente EXPRESIN EMPLEADA Muy difcil que ocurra Muy bajas posibilidades que ocurra Ha ocurrido pocas veces Ha ocurrido varias veces Alta posibilidad de ocurrencia

esto con el fin de lograr obtener una unidad de medida que arroje un porcentaje de la afectacin. A manera de ejemplo, se puede fijar una probabilidad de ocurrencia utilizando como unidad de medida un lmite de tiempo, es decir si se fija un lmite de tiempo de cinco aos, la probabilidad de ocurrencia sera alta al considerar el punto mximo de nmero de veces que tal circunstancia se ha repetido en ese lmite de tiempo. Es as como, si durante los ltimos cinco aos el tipo de riesgo descrito se ha producido en cinco oportunidades, ese sera el limite para poder establecer una probabilidad de ocurrencia frecuente; a partir de esta consideracin se pueden fijar rangos de probabilidad de ocurrencia para obtener el porcentaje de las mismas. El resultado de este anlisis se concreta as: APRECIACIN 1 caso en 5 aos 1 caso en 4 aos 1 caso en 3 aos 1 caso en 2 aos 1 caso en 1 ao PROPABILIDAD 1/5 = 0,2 1/4 = 0,25 1/3 = 0,33 1/2 = 0,5 1/1 = 1

Entre ms rangos sean contemplados los resultados obtenidos sern ms exactos. Seguidamente ha de cuantificarse un porcentaje de afectacin estndar para materializarlo en OPININ Insignificante Menor Grave Crtica

trminos financieros, a partir del valor del contrato, o de otro valor a consideracin de la entidad, que se relacione con el contrato. Esta cuantificacin puede ser as:

CRITERIOS DE LA MAGNITUD DE LA CONSECUENCIA DEL EVENTO

Dao econmico final

Desde el 0% y hasta el 25% del Valor del Contrato Ms del 26% y hasta el 50% del Valor del Contrato Mas del 51% y hasta el 75% del Valor del Contrato Mas del 76% y hasta el 100% del Valor del contrato

20

Rgimen de Contratacin Estatal/Modalidad de Contratacin Directa, Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008

Finalmente, el valor cuantificado de la probabilidad de ocurrencia por el porcentaje del impacto econmico da como resultado el valor del riesgo. Este ejercicio es el resultado de una consideracin subjetiva de la probabilidad de ocurrencia del riesgo y de su impacto econmico. Si la entidad posee datos sobre la ocurrencia de los riesgos que tipifica obtendra una medida ms aproximada para cuantificar dichas circunstancias. Cmo asignar los riesgos? La asignacin de los riesgos es el sealamiento que propone la entidad al oferente sobre quin debe asumir las consecuencias de la afectacin econmica dado el caso en el que se presente la circunstancia prevista en la tipificacin. TIPO DE RIESGO Magnitud Modificaciones abruptas en el tipo de Insignificante cambio

Para asignar el riesgo se propone tener en cuenta las siguientes reflexiones:8 Cul de las partes se encuentra en mejor disposicin de evaluarlos, controlarlos y administrarlos. Cul de las partes dispone de mejor acceso a los instrumentos de proteccin, mitigacin y/o de diversificacin. Cmo plasmar el estudio de los riesgos? El estudio de los riesgos puede concretarse en una matriz de riesgos, en la que se resuman todos los elementos y variables contemplados. A manera de ejemplo esta matriz puede integrase as: ASIGNACIN Contratista Entidad % %

ESTIMACIN Probabilidad de ocurrencia Frecuente

Vlr Riesgo Probabilidad de ocurrencia por magnitud

g. El anlisis que sustenta la exigencia de los mecanismos de cobertura que garantizan las obligaciones surgidas con ocasin del proceso de seleccin y del contrato a celebrar
De acuerdo con el tipo de contrato se debe evaluar si es necesario amparar o no algunos de los valores all definidos. Al respecto el artculo 17 del Decreto 679 de 1994, contempla que se debern incluir dentro de la garanta nica de cumplimiento nicamente como riesgos amparados aqullos que correspondan a las

obligaciones y prestaciones del respectivo contrato. Esta norma pone de presente los siguientes amparos: El valor del amparo de anticipo o pago anticipado deber ser equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a ttulo de anticipo o pago anticipado, en dinero o en especie para la ejecucin del mismo; El valor del amparo de cumplimiento no ser inferior al monto de la clusula penal pecuniaria ni al diez por ciento (10%) del valor del contrato.

8. Documento CONPES 3107.

Contratacin Directa

21

 El valor del amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones ser igual cuando menos al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y deber extenderse por el trmino de vigencia del contrato y tres aos ms. El valor de los amparos de estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio y correcto funcionamiento de los equipos, ha de determinarse en cada caso con sujecin a los trminos del contrato con referencia en lo pertinente al valor final de la obra, bien servicio contratado u objeto del contrato. Responsabilidad civil extracontractual en que incurra el asegurado por daos causados a bienes y/o a terceros que ocurran en conexin directa con la ejecucin del contrato o por lesiones, incluyendo la muerte causada a una o varias personas, la cual ser igual al diez por ciento (10%) del valor total del contrato. Estas garantas deben cubrir la vigencia del contrato, no obstante lo anterior, en cualquier evento en que se aumente el valor del contrato o se prorrogue su vigencia deber ampliarse o prorrogarse la correspondiente garanta. Estn exentos de constitucin de garantas los contratos de emprstito, interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuanta, caso en el cual la entidad determinara la necesidad de exigirlas.

Antes de suscribir el contrato la entidad deber expedir un acto administrativo de justificacin de la contratacin directa.

Existen causales exceptuadas del cumplimiento de ste requisito?

S. No se requiere acto administrativo de justificacin para: La contratacin de emprstitos. La contratacin de bienes y servicios en el sector defensa y en el DAS que necesiten reserva para su adquisicin. En los contratos interadministrativos que celebre el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico con el Banco de la Repblica. En los contratos de prestacin de servicios profesionales y de apoyo a la gestin, o para la ejecucin de trabajos artsticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales.

Qu debe contener el acto administrativo de justificacin?

El acto administrativo de justificacin debe contener: El sealamiento de la causal que se invoca. La determinacin del objeto a contratar. El presupuesto para la contratacin y las condiciones que se exigirn a los proponentes si las hubiera, o al contratista. La indicacin del lugar en donde se podrn consultar los estudios y documentos previos,

Qu otros requisitos previos a la suscripcin del contrato se requieren para llevar a cabo la contratacin directa?

22

Rgimen de Contratacin Estatal/Modalidad de Contratacin Directa, Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008

salvo en el caso de contratacin directa por urgencia manifiesta. La informacin que debe contener el acto administrativo de justificacin puede extraerse de los estudios y documentos previos.

El acta de liquidacin de mutuo acuerdo, o el acto administrativo de liquidacin unilateral.

Cul es el trmino para realizar la publicacin de los documentos en el SECOP?

La publicacin electrnica de los actos y documentos de la contratacin directa deber hacerse en la fecha de su expedicin, o, a ms tardar dentro de los tres (3) das hbiles siguientes. De las causales de la contratacin directa:

Cul es el procedimiento para llevar a cabo una contratacin directa?

El procedimiento para llevar a cabo una contratacin directa deber encontrarse descrito en el manual de contratacin de la respectiva entidad. Sin embargo, de la normatividad vigente se pueden sealar los siguientes pasos: Elaborar los estudios y documentos previos. Expedir el certificado de disponibilidad presupuestal. Elaborar el acto administrativo de justificacin de la contratacin directa. Suscribir el contrato.

1. La urgencia manifiesta
Se puede invocar esta causal cuando: La continuidad del servicio as lo exija Se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepcin. Se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas. Se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de seleccin. La urgencia manifiesta se declarar mediante acto administrativo motivado, que hace las veces de acto administrativo de justificacin de la contratacin. Una vez celebrado el contrato es necesario remitir copia completa de la actuacin al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal de la entidad.

Cules son los documentos de la contratacin directa que deben ser publicados en el SECOP?
Los documentos que se deben publicar en la contratacin directa, son los siguientes: El acto administrativo de justificacin de la contratacin directa. El contrato, las adiciones, modificaciones o suspensiones y la informacin sobre las sanciones ejecutoriadas que se profieran en el curso de la ejecucin contractual o con posterioridad a sta.

2. Contratacin de emprstitos
Es una operacin de crdito pblico mediante la cual una entidad estatal contratante recibe en

Contratacin Directa

23

calidad de prstamo unos recursos en moneda legal o extranjera, obligndose a su pago y cancelacin al momento del vencimiento del plazo, tiene por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago. Son requisitos previos a su celebracin, adems de la realizacin y obtencin de estudios y documentos previos y, de la expedicin del acto administrativo de justificacin, los siguientes: Conceptos favorables del CONPES y del Departamento Nacional de Planeacin. Autorizacin del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Si el plazo del contrato es mayor a un ao, requerirn concepto previo de la Comisin Interparlamentaria de Crdito Pblico. Con antelacin al desembolso de los recursos provenientes de la celebracin de este contrato deber registrarse en la Direccin General de Crdito Pblico del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico.

4. La contratacin reservada del Sector Defensa y DAS

Las entidades pertenecientes al sector defensa que pueden invocar esta causal son: Ministerio de Defensa Nacional. Agencia Logstica de las Fuerzas Militares. Industria Militar INDUMIL. Servicio Areo a Territorios Nacionales SATENA. Corporacin de la Industria Aeronutica Colombiana CIAC. El artculo 79 del Decreto 2474 de 2008 enumera expresamente la clase de bienes que pueden adquirirse con el uso de esta causal, donde no se requerir de la obtencin de varias ofertas. Las condiciones tcnicas de los contratos a que se refiere este artculo no pueden ser reveladas y en consecuencia se exceptan de publicacin.

3. Contratos interadministrativos
Son contratos interadministrativos los que celebran las entidades pblicas entre ellas y como se dijo anteriormente son criterios de seleccin objetiva para la celebracin de un contrato interaministrativo de manera directa los siguientes: Que la naturaleza jurdica de la entidad a contratar sea la de entidad estatal. Que el objeto de la entidad a contratar permita la ejecucin del objeto. No pueden celebrarse de manera directa contratos interadministrativos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pblica.

5. Contratos para el desarrollo de actividades cientficas y tecnolgicas

Se consideran actividades cientficas y tecnolgicas las siguientes: Investigacin cientfica y desarrollo tecnolgico, desarrollo de nuevos productos y procesos, creacin y apoyo a centros cientficos y tecnolgicos, y conformacin de sedes de investigacin e informacin. Difusin cientfica y tecnolgica, esto es, informacin, publicacin, divulgacin y asesora en ciencia y tecnologa.

24

Rgimen de Contratacin Estatal/Modalidad de Contratacin Directa, Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008

 Servicios cientficos y tecnolgicos que se refieren a la realizacin de planes, estudios, estadsticas y censos de ciencia y tecnologa; a la homologacin, normalizacin, certificacin y control de calidad; a la prospeccin de recursos, inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promocin cientfica y tecnolgica; a la realizacin de seminarios, congresos y talleres de ciencia y tecnologa, as como la promocin y gestin de sistemas de calidad total y de evaluacin tecnolgica. Proyectos de innovacin que incorporen tecnologa, creacin, generacin, apropiacin y adaptacin de la misma, as como la creacin y el apoyo a incubadoras de empresas, a parques tecnolgicos y a empresas de base tecnolgica. Transferencia tecnolgica que comprende la negociacin, apropiacin, desagregacin, asimilacin, adaptacin y aplicacin de nuevas tecnologas nacionales o extranjeras. Cooperacin cientfica y tecnolgica nacional o internacional. Utilizando la modalidad de contratacin directa, para el fomento de actividades cientficas y tecnolgicas pueden celebrarse contratos de: Afinanciamiento. Administracin de proyectos. Fiducia. Prestacin de servicios cientficos o Tecnolgicos. Consultora cientfica o tecnolgica. Obra pblica, consultora e interventora en obra pblica.

Arrendamiento, compraventa y permuta de bienes inmuebles. Arrendamiento, compraventa, permuta y suministro de bienes muebles. Donacin. Convenios especiales de cooperacin. Los contratos de fomento de actividades cientficas y tecnolgicas se regirn por las normas de derecho privado y por las especiales previstas en el decreto 591 de 1991.

6. Contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuracin
El contrato de encargo fiduciario tiene como objeto la administracin o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que las entidades celebren. Por regla general la seleccin del fiduciario debe hacerse con observancia de los procedimientos de licitacin previstos en el estatuto contractual. Para poder invocar esta causal con el fin de hacer uso de la modalidad de contratacin directa, deben reunirse los siguientes requisitos: Que los contratos a celebrar sean de encargo fiduciario. Que el contratante sea una entidad territorial. Que se haya iniciado un acuerdo de reestructuracin de pasivos.

Contratacin Directa

25

 Que se celebren con entidades financieras del sector pblico. La ley prohbe a la fiduciaria que en ejercicio de su encargo fiduciario o fiducia pblica, adjudique contratos.

actividades relacionadas con la administracin o funcionamiento de la entidad. Estos contratos slo podrn celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Para la prestacin de servicios profesionales la entidad estatal podr contratar directamente con la persona natural o jurdica que est en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el rea de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas. Los servicios profesionales y de apoyo a la gestin corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultora que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad.

7. Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado

Se entiende que no existe pluralidad de oferentes en el mercado cuando: No existiere ms de una persona inscrita en el RUP. Slo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo. La ocurrencia de una de estas circunstancias debe acreditarse en la elaboracin de los estudios y documentos previos.

9. El arrendamiento o adquisicin de inmuebles

Dentro de los estudios y documentos previos, esta causal comprende de manera especial, la realizacin de un avalo comercial que podr ser adelantado por: El Instituto Geogrfico Agustn Codazzi. Una persona natural o jurdica de carcter privado, que se encuentre registrada en el Registro Nacional de Avaluadores. As mismo debe contener un estudio de las alternativas del sector y de los precios del mercado, este punto puede consignarse dentro del anlisis del valor estimado del contrato.

8. Para la prestacin de servicios profesionales y de apoyo a la gestin, o para la ejecucin de trabajos artsticos que slo puedan encomendarse a determinadas personas naturales
Son contratos de prestacin de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar

26

Rgimen de Contratacin Estatal/Modalidad de Contratacin Directa, Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008

IV. Del manual de

contratacin

Una vez estudiados cada uno de los procedimientos de seleccin objetiva de contratistas, es importante sealar que a partir de las reglas establecidas por el Estatuto General de Contratacin Pblica, cada entidad deber tener un manual de contratacin, ajustado a sus propias necesidades de acuerdo a los fines que persiga y al personal vinculado a ella. Entre otros puntos este documento instructivo debe contener:9 Los procedimientos internos. Los funcionarios intervinientes. Los asuntos propios de la realizacin de los procesos de seleccin. La vigilancia y control de la ejecucin contractual. Los mecanismos de publicidad de la actividad contractual. En tal sentido, recuerde que la norma contractual realiza remisiones expresas al manual de contratacin de cada entidad en los siguientes casos: En la contratacin de mnima cuanta.10

En los contratos de prestacin de servicios de salud.11 En los contratos de entidades a cargo de ejecucin de programas de proteccin de personas amenazadas, desmovilizacin y reincorporacin, poblacin desplazada, proteccin de Derechos Humanos y poblacin con alto grado de exclusin.12 En el concurso de mritos de mnima cuanta.13 Para establecer las reglas de funcionamiento de las listas multiusos dentro del concurso de mritos.14 Para establecer el procedimiento mnimo a seguir en la imposicin de multas.15 El diseo de este documento debe encontrarse acorde con las directrices establecidas por la entidad en el Modelo Estndar de Control Interno (MECI), instrumento que proporciona una estructura para el control de la estrategia, la gestin y la evaluacin en las entidades, cuyo propsito es orientarlas hacia el cumplimiento de sus objetivos institucionales en el alcance de los fines esenciales del Estado.
9. Artculo 84 del Decreto 2474 de 2008. 10. Artculo 46 y 54 del Decreto 2474 de 2008 11. Artculo 47 del Decreto 2474 de 2008. 12. Artculo 52 del Decreto 2474 de 2008. 13. Inciso 3o del Artculo 54 del Decreto 2474 de 2008. 14. Inciso 2o del artculo 65 del Decreto 2474 de 2008. 15. Inciso 2o del Artculo 87 del Decreto 2474 de 2008.

Del Manual de Contratacin

27

Bibliografa
Ley 80 de 1.993 por medio de la cual se expide el estatuto general de la Contratacin de la Administracin Pblica. Decreto 3512 de 2003 por el cual se reglamenta la organizacin, funcionamiento y operacin del Sistema de Informacin para la Vigilancia de la Contratacin Estatal, SICE, creada mediante la ley 598 de 2000 y se dictan otras disposiciones. Decreto 2178 de 2006 por medio del cual se crea el Sistema Electrnico para la Contratacin Pblica. Ley 1150 de 2007 por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1.993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratacin con recursos pblicos. Decreto 2474 de 2008 por medio del cual se reglamenta parcialmente la ley 80 de 1.993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de seleccin, publicidad, seleccin objetiva y se dictan otras disposiciones. Pgina Web de la Bolsa de Valores: www.bvc.com.co Pgina Web Portal nico de Contratacin: www.contratos.gov.co Pgina Web de la Cmara de Comercio de Bogot www.ccb.org.co Pgina Web del SICE www.sice-cgr.gov.co REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima segunda edicin, Espasa Calpe. SNCHEZ Castro Manuel Hernando. Regulacin Jurdica de la Contratacin Pblica en Colombia: Cuarta Edicin, enero de 2009. Documento Conpes 3107.

Bibliografa

29

IMPRESO EN COLOMBIA PRINTED IN COLOMBIA

Con el auspicio de:

Elaborado por:

MANUEL SANCHEZ ABOGADOS CONSULTORES & ASOCIADOS Cra. 13 N 29 - 19 Of. 306 PBX: (1) 3231950 FAX: (1) 2889627 www.manuelsanchezabogados.com gerencia@manuelsanchezabogados.com