PONTO

1:

Entidades

estatais,

autrquicas,

fundacionais,

empresariais,

paraestatais,

agncias

executivas/reguladoras e organizaes sociais. Teoria Geral do Processo Administrativo. Processo Administrativo Disciplinar. Sistema da Jurisdio nica. Lei Orgnica do Distrito Federal: da Organizao Administrativa e da Administrao Pblica do Distrito Federal.

Item:

Entidades

estatais,

autrquicas,

fundacionais,

empresariais,

paraestatais,

agncias

executivas/reguladoras e organizaes sociais:

Autarquias possuem natureza administrativa e personalidade jurdica de direito pblico, executando atividades antes desenvolvidas pela entidade estatal que as criou. Classificao segundo o ente instituidor: federais, estaduais, distritais ou municipais; segundo a atividade desempenhada: assistenciais, industriais, econmicas, corporativas, previdencirias ou profissionais; segundo a estrutura: fundacionais e corporativas; segundo a capacidade administrativa: territorial ou geogrfica ou de servios ou institucional. Peculiaridades: - Criao: Exigida a sua criao por LEI ESPECFICA, de iniciativa do Chefe do Executivo. Sua organizao imposta por decreto e sua extino depende tambm de expressa previso legal. - Atributos: pessoa jurdica de direito pblico, detm personalidade jurdica prpria, atua em nome prprio e contrai obrigaes. Exercem funes administrativas, por vezes poderes administrativos (como poder de polcia) e podem arrecadar tributos (taxas). - Patrimnio: tm patrimnio prprio constitudo a partir da transferncia de bens mveis e imveis da entidade estatal a que se vinculam. Tal patrimnio tem natureza pblica, aplicando-se o regime jurdico dos bens pblicos. - Dirigentes: a escolha de dirigentes fixada na lei de criao ou, sendo silente, na forma disposta no estatuto ou regulamento. Se a lei atribuir mandato aos dirigentes, no h possibilidade de exonerao ou demisso ad nutum. - Pessoal, cargos e empregos pblicos: os servidores so admitidos por concurso pblico, em tudo se igualando aos servidores pblicos. O REGIME ESTATUTRIO, EM VIRTUDE DA SUSPENSO DO CAPUT DO ART. 39 DA CF POR LIMINAR NA ADIN 2.135-4, SUBMETENDO-SE AO REGIME JURDICO NICO, sem prejuzo das relaes estabelecidas antes da liminar. SE, ENTRETANTO, A AUTARQUIA DEDICAR-SE EXPLORAO DE ATIVIDADE ECONMICA, impe-se-lhe, por fora do art. 173, 1, da CF, nas relaes de trabalho com os seus empregados, o mesmo regime das empresas privadas, conforme decidiu o STF (ADI 83-7, DJU 18/10/92). - Atos: tem natureza administrativa, podendo ser atacados por Mandado de Segurana e ao popular. - Licitaes: aplicam-se os dispositivos da Lei 8.666/93. - Prerrogativas: no incidncia, por imunidade, de impostos sobre patrimnio, renda e servios; aes judiciais do seu interesse so processadas no juzo da entidade estatal a que se vinculam; detm prazos processuais diferenciados;

concesso de liminares ou de antecipao de tutela em aes de seu interesse podem depender de prvia justificao; possibilidade de suspenso dos efeitos pelo Presidente do Tribunal de deciso contrria a seus interesses; atos so dotados de presuno de legalidade, veracidade, e podem reunir os atributos da imperatividade e auto-executoriedade; seus crditos admitem execuo fiscal; suas dvidas esto sujeitas ao sistema de precatrios; podem valer-se de ao regressiva em face de servidores; aes em defesa de seu patrimnio so imprescritveis. - Controle: esto sujeitas a controle (tutela ou superviso) exercido pela entidade a que se vinculam, na forma e nos limites impostos por lei, mas no h relao hierrquica entre elas. Prestam contas ao Tribunal de Contas respectivo. Autarquias de regime especial so as que so diferenciadas em relao as demais, sendo que as distines, quase sempre, tocam forma de investidura de seus dirigentes e a sua maior autonomia perante a entidade que as criou. Se a lei que criar entidade autrquica a ela deferir maior autonomia administrativa, financeira e poltica, estamos em face de uma autarquia de regime especial Quanto s autarquias corporativas, vale ressaltar: - So entidades de fiscalizao das profisses e prestam servios pblicos; - NO INTEGRAM A ADMINISTRAO INDIRETA, mas podem ser denominadas de autarquias corporativas, profissionais ou entes com situao peculiar. POR ISSO, MELHOR COLOCAR A EXPRESSO ENTRE ASPAS. So tidos como entidades autrquicas em razo da atividade que exercem (atividade tpica da Administrao) e porque a criao decorrente de lei. A Lei n 9.649, de 27.05.98, em seu art. 58, havia atribudo personalidade jurdica de direito privado para os conselhos. No obstante, o Supremo Tribunal Federal, atravs da ADIN 1717-6, entendeu que a atividade desempenhada por tais entidades CORRESPONDE A PODER DE POLCIA, que no pode ser delegado pelo Estado, suspendendo, assim, a eficcia de tal regra, voltando a imperar a interpretao de que tais organismos so autarquias corporativas. Exemplos: CREA, CRECI, OAB, CRM etc. - Exercem atividade pblica, pois exercem poder de polcia, de tributao e disciplinar, estando, pois, sujeitas fiscalizao do Poder Pblico. Administram e fiscalizam o exerccio de profisses regulamentadas por lei federal. Os seus gestores so os profissionais da rea, eleitos por seus pares para mandatos com perodos previstos em atos normativos prprios. Tm estrutura federativa, com um rgo a nvel nacional e rgos de nvel estadual. De acordo com o STF, as contribuies cobradas pelas autarquias responsveis pela fiscalizao do exerccio profissional so contribuies parafiscais, CONTRIBUIES CORPORATIVAS, COM CARTER TRIBUTRIO. (RE 138.284, RTJ 143/313 e MS 21.797-9). Contudo, em relao OAB, suas contribuies no tem carter tributrio, segundo a 1 Seo do STJ. Tambm de acordo com o STF, TODOS OS CONSELHOS DE FISCALIZAO PROFISSIONAL PRESTAM CONTAS AO TCU (MS 21.797-9, MS 22.643-9), EXCETO A OAB. - Para o STF, a OAB deve ser tida como servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro, e a ela no so aplicveis o regime prprio das autarquias especiais ou tpico para as agncias, seja porque no integra a Administrao Pblica, seja porque detm autonomia e atua com independncia. DIFERE DAS DEMAIS ENTIDADES DE FISCALIZAO PORQUE SUAS ATIVIDADES NO SO APENAS CORPORATIVAS, MAS INDISPENSVEIS ADMINISTRAO DA JUSTIA.

Segundo o STF (2006): No procede a alegao de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta. A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como autarquias especiais para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas agncias. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est a controle da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa NO vinculao formal e materialmente necessria. A OAB ocupase de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis administrao da justia. (...) No h ordem de relao de dependncia entre a OAB e quaisquer rgos pblicos. A OAB, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser tida como congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a atividades corporativas. Possui finalidade institucional. Embora decorra de determinao legal, o regime estatutrio imposto aos empregados da OAB no compatvel com a entidade, que autnoma e independente. (...) Incabvel a exigncia de concurso pblico para a admisso dos contratados sob o regime trabalhista. No mesmo sentido, a 1 Seo do STJ definiu que a OAB no se confunde com as demais corporaes incumbidas pela fiscalizao do exerccio profissional, embora seja definida como autarquia de regime especial. As contribuies de seus filiados, portanto, NO TEM NATUREZA TRIBUTRIA e devem ser exigidas em processo de execuo regrado pelo CPC e no por intermdio de execuo fiscal. De acordo com o STJ, a OAB no est subordinada fiscalizao financeira, oramentria, operacional e patrimonial, realizada pelo TCU. Questo controvertida na jurisprudncia em relao competncia para a execuo das contribuies devidas OAB. Em pesquisa realizada no ano passado, constatei uma certa tendncia do STJ a considerar como sendo competente a Justia Estadual, embora no seja pacfico (h decises do prprio STJ em sentido contrrio). Para o restante, vale a Smula 66 do STJ: Compete Justia Federal processar e julgar execuo fiscal promovida por conselho de fiscalizao profissional. No que tange s Associaes Pblicas (Lei 11.107/05), convm destacar: - A associao de entes polticos (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) para atuao cooperada e conjunta pode ensejar a constituio de associaes pblicas, espcie de pessoa jurdica de direito pblico, semelhana das autarquias. Segundo Jos dos Santos Carvalho, parece-nos que o legislador pretendeu incluir as associaes pblicas pessoas derivadas da formao de consrcios pblicos na categoria das autarquias (entidades autrquicas), tal como ocorre com as fundaes governamentais de direito pblico (...) Resulta, pois, que formado o consrcio pblico com a fisionomia jurdica de associao pblica sempre para a consecuo de objetivos de interesse comum dos entes pactuantes e para a implementao do sistema de gesto associada, esta com base no art. 241, da CF ter ela personalidade jurdica de direito pblico e natureza jurdica de autarquia (pg. 470, Manual...Lumen Juris, 2009). - As associaes pblicas destinam-se a viabilizar a constituio de consrcios pblicos, os quais integram a Administrao Indireta dos entes federados consorciados. Para facilitar o entendimento, deve-se lembrar que os consrcios pblicos tm a natureza jurdica de negcios jurdicos plurilaterais de direito pblico com o contedo de cooperao mtua entre os pactuantes (contratos multilaterais). Tais negcios jurdicos, ao se formalizarem, constituem novas pessoas jurdicas, sob a forma de associao pblica ou pessoa jurdica de direito privado.

- So entidades da Administrao em regime peculiar, j que so institudas por mais de uma entidade estatal, sujeitando-se administrao prpria e dotadas de personalidade jurdica distinta da atribuda aos entes consorciados. - A formao do consrcio depende de adeso voluntria dos entes polticos, reclamando autorizao legislativa especfica. Os consrcios pblicos so instrumentos de gesto associativa de servios pblicos e a lei de regncia passou a admitir a constituio de consrcios dotados de personalidade jurdica prpria, seja de direito pblico sob a forma de associao pblica, seja de direito privado quando atingidas as regras de direito civil.

Fundao Pblica Enquanto as sociedades e associaes se caracterizam pela unio de pessoas para a consecuo de objetivos comuns, as fundaes so coisas personificadas, so PATRIMNIOS DOTADOS DE PERSONALIDADE JURDICA que visam um fim pblico determinado (desempenho de ATIVIDADE ATRIBUDA AO ESTADO NO MBITO SOCIAL, caracterizada como servios pblicos, como assistncia social, assistncia mdica e hospitalar, educao e ensino, pesquisa e atividades culturais). O Decreto-lei 200/67 enquadrou esses entes como sendo pessoas jurdicas de direito privado. Mas, formaram-se duas correntes acerca do tema: a) de um lado, alguns defendem que todas as fundaes institudas pelo poder pblico tm natureza privada; b) de outro, alguns defendem a possibilidade de as mesmas serem pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, a depender da lei instituidora. Como anota Hely Lopes Meirelles, na vigncia da Carta Magna anterior, o STF chegou a se posicionar no sentido de as fundaes institudas pelo Poder Pblico seriam espcie do gnero autarquia, e, em conseqncia, a tais entes aplicavam-se todas as normas, direitos e restries pertinentes s autarquias. A DOUTRINA MAJORITRIA reconhece ser possvel a instituio de fundao de direito pblico e fundao de direito privado pelo Estado, ainda que a rigor deveriam ser sempre dotadas de personalidade jurdica de direito privado constitudas na forma da legislao civil. H norma constitucional que expressa a possibilidade de instituio (CF, artigo 37, XIX), mas obriga a prvia autorizao legislativa. QUANDO ATRIBUDA PERSONALIDADE JURDICA DE DIREITO PBLICO, SUBMETEM-SE A REGIME JURDICO IDNTICO AO DAS AUTARQUIAS (POR ISSO SE DIZ QUE SO ESPCIES DO GNERO ENTIDADE AUTRQUICA), inclusive quanto natureza pblica dos bens. Sendo o regime jurdico de direito privado, como previsto no Cdigo Civil, a instituio depender tambm do registro da escritura pblica no Registro das Pessoas Jurdicas. SEU REGIME JURDICO SER HBRIDO, isto , em parte (quanto constituio e ao registro) recebem o influxo de normas de direito privado e noutra parte incidiro normas de direito pblico. As prerrogativas processuais atinentes aos prazos e ao reexame obrigatrio no incidem sobre as fundaes de direito privado (art. 475, I, do CPC). Seu patrimnio constitudo de bens privados, ainda que sujeitos Administrao Pblica. Nas fundaes de direito privado, s sero considerados atos administrativos aqueles praticados no exerccio da fundao delegada do Poder Pblico. Caractersticas comuns: a) tem por objeto o desempenho de ATIVIDADE ATRIBUDA AO ESTADO NO MBITO SOCIAL, caracterizada como servios pblicos, como assistncia social, assistncia mdica e hospitalar, educao e ensino, pesquisa e atividades culturais; b) possuem imunidade tributria em relao aos impostos sobre

renda, patrimnio e servios vinculados s suas atividades essenciais ou s delas decorrentes (art. 150, 2, da CF); c) seus agentes devem ser contratados aps regular concurso pblico, sendo, em regra, regidos pelo regime estatutrio nas fundaes de direito pblico e pelo regime celetista nas fundaes de direito privado; d) ambas esto sujeitas ao regime da Lei 8.666/93; e) esto sujeitas ao controle administrativo da Administrao Direta, sendo que o controle poltico realizado pela indicao dos dirigentes e o controle financeiro, pelo Tribunal de Contas; f) a possibilidade de fiscalizao pelo Ministrio Pblico (a quem compete fiscalizar as fundaes privadas) controvertida na doutrina, sendo que para alguns cabvel em relao s fundaes governamentais de direito privado, pois o regime hbrido; g) a responsabilidade pelos danos causados a terceiros objetiva, SENDO QUE A PESSOA ESTATAL INSTITUIDORA TEM RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA; h) quase sempre os tribunais no estabelecem distino entre as fundaes governamentais (se de direito pblico ou privado) para a fixao do foro competente para as aes de seu interesse (Justia Federal ou Vara de Fazenda Pblica).

Empresa pblica e sociedade de economia mista A administrao pblica pode submeter-se a regime jurdico de direito privado ou a regime jurdico de direito pblico. A opo feita de acordo com os critrios estabelecidos na Constituio, a exemplo do art. 173, e nas leis infraconstitucionais. Por exemplo, o art. 173 diz que as empresas estatais exploradoras de atividade econmica se submetem ao regime jurdico das empresas privadas. J o art. 175, permite que o Poder Pblico preste seus servios diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso. O que no pode a Administrao, sem autorizao constitucional ou legal, optar, via ato administrativo, pelo regime que lhe parecer mais adequado. IMPORTANTE MENCIONAR, ENTRETANTO, QUE INDEPENDENTEMENTE DO REGIME ADOTADO, NUNCA O SERVIO PBLICO SER PRESTADO EM REGIME ESTRITAMENTE PRIVADO. Segundo Helly Lopes, Empresas Pblicas so pessoas jurdicas de Direito Privado, institudas pelo Poder Pblico mediante AUTORIZAO de lei especfica, com capital EXCLUSIVAMENTE pblico, para a prestao de servio pblico ou a realizao de atividade econmica de relevante interesse coletivo, nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir qualquer forma e organizao empresarial (Direito Administrativo Brasileiro, 27 ed, 2002, Malheiros, p. 352/353). O mesmo doutrinador diz, ainda, que o que caracteriza a empresa pblica o seu capital exclusivamente pblico, de uma s ou de vrias entidades, mas sempre capital pblico, portanto, organizada e controlada pelo Poder Pblico. Conforme o mesmo autor supra, As sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de Direito Privado, com PARTICIPAO DO PODER PBLICO E DE PARTICULARES NO SEU CAPITAL E NA SUA ADMINISTRAO, para a realizao de atividade econmica ou servio pblico outorgado pelo Estado . Como se tratam de entes afins (empresa pblica e sociedade de economia mista), estas so as suas principais semelhanas: a) autorizao de criao e extino mediante lei; b) personalidade de direito privado; c) sujeio ao controle estatal; d) derrogao parcial do regime do direito privado por normas pblicas regime hbrido (Celso Antnio Bandeira de Melo ensina que, do regime de direito privado, estes entes tomaram por emprstimo apenas a forma jurdica. Quanto ao aspecto substancial, como so coadjuvantes do Poder Pblico, devem adaptar-se aos interesses e fins pblicos isso independe de ser prestadora de servio pblico ou exploradora de atividade econmica); e) vinculao aos fins definidos na lei instituidora; f) sujeio do seu pessoal s normas trabalhistas e acidentrias, a eles incidindo impedientes de acumulao de cargos; g) autonomia administrativa e financeira, sendo apenas supervisionadas pelo Ministrio a que esto vinculadas; h) sujeio licitao; i) sujeio a concurso pblico

para contratao de pessoal; j) seus bens so considerados privados (art. 98, do CC), sendo que h decises judiciais considerando que, tratando-se de prestadores de servios pblicos, os bens vinculados a atividade fim no se sujeitam a qualquer tipo de onerao; l) no se aplicam os privilgios processuais conferidos Fazenda Pblica. J as diferenas so as seguintes: a) enquanto o capital das empresas pblicas constitudo por recursos integralmente provenientes de pessoas de Direito Pblico, nas sociedades de economia mista h conjugao de recursos particulares; b) a empresa pblica pode adotar qualquer forma societria entre as admitidas em direito, j a sociedade de economia mista ser obrigatoriamente sociedade annima (art. 235, Lei n. 6404); c) no mbito federal, somente as empresas pblicas tm foro perante a Justia Federal. NO DF, TODOS OS ENTES DA ADMINISTRAO INDIRETA DISTRITAL SO JULGADOS NA VARA DE FAZENDA PBLICA (art. 26, iniciso I, Lei 11.697/08 - LOJDFT). Podem ser classificadas como prestadoras de servio pblico ou exploradoras de atividade econmica. A explorao de atividade econmica excepcional e realizada em carter suplementar, desde que necessria aos imperativos da segurana nacional e interesse coletivo. Quando atuam no exerccio de atividade econmica, esto saindo do mbito pblico e agindo no campo da atividade privada, por isso, no podem ter privilgios (art. 173, 2, CF/88). Em qualquer caso, porm, atuaro em defesa do interesse pblico, achando-se submissos a um regime hdrido. A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA SOMENTE APLICVEL PARA AS PRESTADORAS DE SERVIOS PBLICOS (ART. 37, 6, DA CF). SE O OBJETO DA ATIVIDADE FOR A EXPLORAO DE ATIVIDADE ECONMICA, A RESPONSABILIDADE SER SUBJETIVA. Quanto falncia, entendia-se que as empresas pblicas estavam sujeitas falncia, ao passo que as sociedades economia mista, no. Entretanto, aps o advento da EC 19/98 e da Lei 10.303/01, que teria revogado o art. 242, da Lei das S/A, parte da doutrina passou a considerar que tanto as empresas pblicas quanto as sociedades de economia mista exploradores de atividade econmica, por estarem sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, estariam sujeitas falncia, ante a revogao da norma que proibia a falncia das sociedades de economia mista. Por outro lado, em se tratando de prestao de servio pblico, como os bens estariam afetados finalidade pblica, estes seriam intangveis, e, portanto, tais entes no se sujeitariam falncia. Atualmente, a Lei 11.101/05, em seu artigo 2, exclui expressamente as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no regime falimentar (ainda h autores que diferenciam, afirmando que o art. 2 s se aplica para prestadoras de servio pblico). Ateno para a situao da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, pois, em que pese tratar-se de empresa pblica, o STF tem estendido mesma a imunidade tributria por impostos sobre renda, bens e servios vinculados a suas atividades essenciais (tambm j julgou no mesmo sentido para caso de empresa pblica estadual prestadora de servio pblico). AGNCIAS REGULADORAS E EXECUTIVAS. A doutrina conceitua as autarquias de regime especial como aquelas que receberam da lei instituidora privilgios especficos, a fim de aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns (que seguem o regime geral, previsto no DL 200/67). As distines, quase sempre, tocam forma de investidura de seus dirigentes e a sua maior autonomia perante a entidade que as criou. Se a lei que criar entidade autrquica a ela deferir maior autonomia administrativa, financeira e poltica, estamos em face de uma autarquia de regime especial. Segundo Carvalho Filho, a primeira lei que utilizou esta expresso foi a Lei 5.540/68, que estabeleceu que as universidades e

estabelecimentos de ensino, quando oficiais, constituiriam autarquias de regime especial. Hely Lopes considera autarquia especial o BACEN. AS AGNCIAS SO UM GRUPO ESPECIAL DE AUTARQUIAS, inspiradas no modelo norte-americano, que se subdividem em: a) agncias reguladoras: com a funo bsica de controle e fiscalizao de pessoas privadas incumbidas da prestao de servios pblicos, adequadas para o regime de desestatizao, assim como funo de interveno estatal no domnio econmico, na sua rea de atuao; e b) agncias executivas, mais apropriadas para execuo efetiva de certas atividades administrativas tpicas de Estado. AGNCIAS REGULADORAS Como ensina o Prof. Francisco Queiroz, os pases, em especial os de modernidade perifrica, vm reformulando seu modelo de Estado. O principal aspecto dessa reformulao a reduo do tamanho do Estado enquanto prestador de bens e servios. nesse vcuo deixado pelo Estado que se inserem as chamadas agncias reguladoras. Destaca F. Queiroz que a idia de aprimoramento do exerccio pelo Estado de funes reguladoras cresce e ganha importncia na medida em que ele se afasta do papel de agente das atividades reguladas. Segundo a doutrina italiana, a Administrao Pblica mudou seu perfil, deixando de ser uma administrao de gesto e passando a ser uma administrao de regulao. O modelo das agncias reguladoras surgiu nos EUA e Reino Unido, tendo sido paulatinamente acolhido e adaptado por outros ordenamentos. curioso observar que o modelo de agncias passou a ser copiado por outros pases, a exemplo do Brasil, justamente no momento em que vem decaindo nos pases de origem. Com efeito, enquanto no Brasil vivencia-se hoje uma febre de agncias (fenmeno que chegou inclusive a ser chamado, pela doutrina especializada, de agencificao), nos EUA, verifica-se que as agncias perderam grande parte do prestgio que antes desfrutavam, passando inclusive a inspirar desconfiana seja por parte dos rgos de governo, seja por parte dos cidados. No tocante a essa cpia do modelo norte-americano por parte de outros pases, de se observar que, muitas vezes, a recepo desse instituto pelo ordenamento de alguns Estados se deu com dificuldade tendo em vista as prprias limitaes constitucionais existentes. Com efeito, a figura de um ente regulador autnomo nem sempre se compatibiliza com as molduras constitucionais de alguns Estados. O princpio da legalidade, por exemplo , consagrado em algumas Constituies, constitui por vezes um entrave ao adequado funcionamento das agncias. As agncias reguladoras pressupem o desenvolvimento da idia de desregulao pelos entes polticos, permitindo-se, por conseguinte, o surgimento de normatizaes secundrias, setoriais e especializadas. Segundo Francisco Queiroz, mais correto dizer que as agncias reguladoras pressupem o fenmeno da deslegalizao e no desregulao, pois o que se observa a reduo da disciplina legal e o incremento da disciplina regulamentar. A propsito da dificuldade de compatibilizao da figura das agncias reguladoras com as Constituies de diversos pases, importante ter em mente o exemplo brasileiro, como ser esmiuado mais adiante. A Constituio de 88 consagra o princpio da legalidade, prevendo uma srie de limites ao poder regulamentar, bem como assegura

a inafastabilidade do controle jurisdicional. Em face dessas garantias constantes da CF de 88, indaga-se at que ponto as agncias reguladoras seriam admissveis em nosso ordenamento jurdico. Um dos grandes motivos para criao de agncias reguladoras foi a idia de que elas seriam altamente especializadas em sua rea de atuao e neutras com relao a assuntos polticos. E essa neutralidade com relao poltica era assegurada pela estabilidade dos dirigentes das agncias (pelo menos no tocante s agncias independentes). Como observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, inicialmente, as agncias reguladoras foram introduzidas no Direito Brasileiro para assumir o papel que, na concesso, era desempenhado pela Administrao Pblica direta na qualidade de poder concedente. No exerccio desse papel, as agncias detm os mesmos poderes e atribuies que a Administrao direta teria, tais como, fixar e alterar unilateralmente as clusulas contratuais, encampar, intervir, uso compulsrio de recursos humanos e materiais da empresa concessionria, poder de direo e controle sobre a execuo do servio, poder sancionatrio, dentre outros. Hoje, porm, esto surgindo outras agncias, alm das que regulam os servios concedidos, permitidos ou autorizados. o caso da ANA (Agncia Nacional de guas), ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes), ANP (Agncia Nacional de Petrleo). O PAPEL DESSAS AGNCIAS SEMELHANTE AO DESEMPENHADO POR ENTIDADES J EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO, COMO O BACEN, O CONSELHO NACIONAL DE TRNSITO, O CONSELHO NACIONAL DE EDUCAO, TODOS ENTES COM FUNO REGULADORA. So as seguintes suas principais caractersticas: a) exercem funo regulatria sobre determinado setor da atividade econmica, ou concernente a

determinadas relaes jurdicas decorrentes das atividades econmicas em geral; atuam na soluo administrativa dos conflitos na sua rea de atuao; b) contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram sua relativa independncia perante o Poder

Executivo; c) d) possuem um amplo poder normativo (deslegalizao) no que concerne s reas de sua competncia; e submetem-se, como qualquer outra entidade integrante da Administrao Pblica, aos controles judicial e

parlamentar (este ltimo o controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CF, e ao controle financeiro, contbil e oramentrio exercido pelo Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e seguintes da CF).

Os mais importantes instrumentos assecuratrios da autonomia ampliada das agncias reguladoras so: (1) a nomeao de seus dirigentes sujeita a aprovao prvia pelo Senado; (2) a nomeao de seus dirigentes para o exerccio de mandatos fixos (somente perdero o mandato em caso de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar). Objetiva uma gesto mais tcnica e livre de influncias polticas; (3) seus dirigentes sujeitam-se a quarentena quando deixam seus cargos; (4) inexistncia, como regra geral, de reviso hierrquica de seus atos (recurso hierrquico imprprio); e

(5) a celebrao de contrato de gesto (regra geral) art. 37, 8, CF/88. No existe uma lei especfica disciplinando as agncias, que vm sendo criadas por leis esparsas. Destaca Maria Sylvia que as nicas agncias com fundamento na Constituio so a ANATEL (art. 21, XI) e a ANP (art. 177, 2, III). Esses dispositivos constitucionais utilizam a expresso rgo regulador. As agncias reguladoras esto sendo criadas como autarquias de regime especial. Assim, incidem as normas constitucionais que disciplinam as autarquias em geral. J esse regime especial definido pelas leis instituidoras das agncias. Abstraindo-se as particularidades de cada lei, em linhas gerais, o regime especial das agncias apresenta as seguintes caractersticas bsicas (F. Queiroz): 1. maior autonomia em relao ao poder central (administrao direta); 2. estabilidade de seus dirigentes, garantida por mandato fixo, o qual s ser perdido nas hipteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exonerao ad nutum; 3. capacidade normativa alargada (deslegalizao); 4. atividade quase judicial, tendo em vista o carter final de suas decises, que no so passveis de apreciao por outros rgos ou entidades da Administrao Pblica.

Algumas dessas atividades so servios pblicos propriamente ditos (caso da Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL). Outras so atividades que o Estado protagoniza, mas que tambm podem ser exercidas por particulares. o que ocorre com os servios de sade, que os particulares desempenham no exerccio da livre iniciativa (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANV, criada pela Lei n 9.782/99) ou em decorrncia de contrato com o estado, como o caso da explorao da indstria do petrleo (Agncia Nacional do Petrleo, criada pela Lei 9.478/97). A funo que exercem regular e fiscalizar os assuntos atinentes a suas respectivas esferas de atuao. Entre ns, sempre houve autarquias com tal funo. A autarquia Departamento Nacional de guas e Energia Eltrica DNAEE, por exemplo, cumpria exatamente a finalidade ora irrogada ANEEL, tanto que o art. 31 desta lei transfere nova pessoa todo o acervo tcnico, patrimonial, obrigaes e receitas da DNAEE. Dentre todas as caractersticas das agncias reguladoras, a que mais suscita discusso em face do direito brasileiro a sua funo reguladora, justamente a funo que justifica o nome da agncia. Para Maria Sylvia, a independncia das agncias reguladoras deve ser entendida em termos compatveis com o regime constitucional brasileiro. Assim, a independncia em relao ao Poder Judicirio seria praticamente inexistente; a agncia poderia dirimir conflitos em ltima instncia administrativa, mas isso no impede o controle de suas decises pelo Poder Judicirio, tendo em vista o disposto no art. 5, XXXV, da CF, que significa a adoo, no direito brasileiro, do sistema da unidade de jurisdio. Qualquer ato praticado pelas agncias reguladoras, desde que cause leso ou ameaa de leso, pode ser apreciado pelo Poder Judicirio. A independncia em relao ao poder legislativo tambm no existe, tendo em vista que seus atos normativos no podem conflitar com as normas constitucionais ou legais. Alm disso, esto sujeitas ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CF, e ao controle financeiro, contbil e oramentrio exercido pelo Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e seguintes da CF. A independncia maior que existe em relao ao Poder Executivo, assim mesmo nos limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias que so, esto sujeitas tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministrio a que se acham vinculadas. Todavia, como autarquias de regime especial,

seus atos no podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo (no h o recurso hierrquico imprprio). Segundo Maria Sylvia, a estabilidade outorgada aos dirigentes das agncias confere maior independncia, no muito comum na maior partes das entidades da administrao indireta, em que os dirigentes, por ocuparem cargos de confiana do Poder Executivo acabam por se curvar a interferncias, mesmo que ilcitas. Modelo norte-americano: Nos EUA, o vocbulo agncia tem sentido amplo, abrangendo qualquer autoridade do governo dos EUA, esteja ou no sujeita ao controle de outra agncia, com excluso do congresso e dos Tribunais. Assim, excludos os trs poderes do Estado, todas as demais autoridades pblicas constituem agncias. Nos EUA, falar em administrao pblica significa falar nas agncias, excludo desse conceito apenas o Poder Executivo. Nesse ponto, verifica-se uma grande diferena entre o sistema administrativo norte-americano e o europeu-continental. No sistema europeu-continental, que serviu de inspirao para o Brasil, a administrao pblica tem uma organizao complexa, compreendendo uma srie de rgos e entidades personificadas. J no modelo norte-americano, como vimos, o direito administrativo o direito das agncias. No modelo dos EUA, h duas classificaes bsicas para as agncias: 1. agncias reguladoras (regulatory agency) e as no reguladoras (non regulatory agency): essa classificao leva em conta o fato de as agncias terem ou no poderes normativos, delegados pelo Congresso para baixar normas que afetem os direitos, liberdades ou atividades econmicas dos cidados. As agncias no reguladoras destinam-se prestao de servios sociais, reconhecendo benefcios e ajudas aos desfavorecidos. Apenas as reguladoras estariam sujeitas chamada Lei de Procedimento Administrativo. A jurisprudncia acabou com essa distino, de forma que atualmente ambas as espcies se subordinam referida lei. 2. agncias executivas (executive agency) e independentes (independent regulatory agency or comissions): os diretores das primeiras seriam livremente destitudos pelo Presidente e os da segunda, protegidos por maior estabilidade, s poderiam perder seus cargos por razes expressamente estabelecidas em lei. Da mesma forma que no Brasil, a funo quase legislativa das agncias tem sido objeto de grandes contestaes, tendo em vista a idia de indelegabilidade desse poder, decorrente do princpio da separao de poderes, bastante rgido no sistema norte-americano e que impede que o Poder Legislativo delegue sua funo de legislar a outros poderes. Inicialmente, as agncias tiveram grande prestgio no ordenamento norte-americano. Contudo, atualmente, seus poderes vm sendo altamente limitados, especialmente no tocante sua funo reguladora, devido disputa entre Legislativo e Presidncia da Repblica para exercer controle sobre as mesmas. O curioso que justamente nessa fase de desprestgio das agncias o Brasil comea a copiar esse modelo de administrao. Alm do controle judicial, a liberdade das agncias passou a sofrer outras limitaes, tais como: sujeio poltica traada pelo Presidente da Repblica (exige-se a obedincia s chamadas ordens executivas); exigncia de aprovao prvia de seus projetos pelo Executivo e pelo Congresso. Modelo Francs: A Frana exemplo de Estado no qual a figura das agncias, sobretudo reguladoras, causou um forte impacto. O modelo tradicional de administrao da Frana foi muito importante no passado, havendo servido como paradigma para as Administraes Pblicas de pases como o Brasil e a Argentina.

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Tradicionalmente, a Frana representa um modelo de administrao pblica unitria, com subordinao s diretrizes do governo e a existncia de uma estrutura recursal administrativa centralizadora. Esse modelo foi formado, basicamente, entre 1880 e 1945, com a idia de unidade de direo. Logo, a administrao se estrutura a partir de rgos centrais, que so o Presidente da Repblica, o Primeiro Ministro, os Ministros e outros rgos de direo. Essa estrutura tradicional foi alterada com a presena das AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDENTES. As AAI constituem entes autnomos, sem subordinao ou vinculao a ministrios. Esses entes no foram previstos na Constituio francesa de 1958, fazendo surgir inclusive a indagao se elas seriam efetivamente novas figuras ou to-somente novas roupagens jurdicas atribudas a figuras j existentes. Outras questes suscitadas foram as seguintes: 1. seriam as AAI compatveis com o regime constitucional francs?; 2. qual o nvel de controle judicial a ser admitido para esses entes?; 3. qual a natureza das normas criadas pelas AAI? Uma grande diferena entre as AAI e as agncias norte-americanas que as AAI no so pessoas jurdicas. Por outro lado, as AAI tm uma srie de caractersticas comuns com a figura existente nos EUA, quais sejam: 1. poder normativo; 2. autonomia financeira e administrativa em relao ao poder poltico; 3. estabilidade dos integrantes do rgo de direo, dentre outras. Essas AAI surgiram tambm na Itlia e em Portugal seguindo essa moderna tendncia de reduzir a produo de normas jurdicas por rgos polticos do Estado, possibilitando regramentos por rgos especficos, com maior conhecimento tcnico e isentos de conotao poltica. Agncias reguladoras no ordenamento jurdico brasileiro. Segundo Maria Sylvia, para entender as agncias reguladoras no ordenamento jurdico brasileiro, impe-se distinguir regulao de regulamentao. Regulao um gnero do qual a regulamentao espcie. Regular significa estabelecer regras, independentemente de quem as dite, seja o Legislativo ou o Executivo, ainda que por meio de rgos da Administrao direta ou indireta. Quando se fala em desregular, como um dos instrumentos para a reforma do Estado, quer-se significar a diminuio do regramento da atividade privada, reduzindo-se a interveno do Estado nas liberdades do cidado. Em outras palavras, busca-se diminuir o poder de polcia do Estado, pela diminuio das limitaes ao exerccio dos direitos individuais, no interessando o tipo de regramento ou o rgo que o estabelea. Assim, nos EUA, em que as agncias estabelecem normas que afetam a vida dos cidados, com mesma fora de lei, a desregulao significa diminuir a competncia regulatria desses entes, o que ocorreu nas ltimas dcadas, especialmente a partir do governo Reagan. Regulamentar significa tambm ditar regras jurdicas. Contudo, no ordenamento brasileiro, o poder regulamentar de competncia exclusiva do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF), no se incluindo entre as competncias delegveis. Doutrinariamente, admitem-se dois tipos de regulamentos: o executivo e o independente (ou autnomo). O regulamento executivo complementa a lei, sendo expedido, como diz o 84, IV, da CF/88, para a fiel execuo das leis, no podendo estabelecer normas contra ou ultra legem, mas apenas secundum legem. O regulamento executivo no pode inovar na ordem jurdica, criando direitos e obrigaes. Essa restrio ao regulamento executivo decorre do prprio princpio da legalidade, segundo o qual ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei. O regulamento autnomo, por seu turno, inova na ordem jurdica, no se limitando a complementar matria disciplinada em lei.

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No direito brasileiro, a CF/88 limitou consideravelmente o poder regulamentar e, antes da EC 32, no haveria espao para os regulamentos autnomos. Na Constituio de 67, outorgava-se competncia ao Presidente da Repblica para dispor sobre a organizao e funcionamento dos rgos da administrao federal. Tratava-se, segundo Maria Sylvia, de hiptese de regulamento autnomo, nica admitida no ordenamento da poca. A atual CF/88, antes da EC 32, s reconhece ao Presidente da Repblica competncia para dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal, na forma da lei. Assim, exigindo-se lei prvia, o Presidente s poderia expedir regulamentos executivos (para fiel execuo dessa lei anterior). Ocorre que com a EC 32, de 2001, volta, segundo Maria Sylvia, uma hiptese de decreto autnomo, tendo em vista a alterao do art. 84, VI, da CF, que agora confere ao Presidente competncia para, mediante decreto, dispor sobre a organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos. Diz Maria Sylvia que essa a nica hiptese de decreto autnomo com fundamento constitucional (observe-se, porm, que, ao tratar das agncias reguladoras, a autora diz que a ANATEL e a ANP podem sim editar regulamentos autnomos, inovando no ordenamento jurdico. Trataremos, contudo, desse tema mais adiante). Ressalvada essa hiptese, s existe o regulamento de execuo, hierarquicamente subordinado a uma lei prvia, sendo ato de competncia privativa do chefe do Executivo. Os outros rgos do poder executivo, como Ministrios e outros rgos de nvel inferior, podem praticar atos normativos, como portarias, resolues, circulares, instrues, porm nenhum deles pode ter carter regulamentar, tendo em vista a competncia INDELEGVEL do chefe do Executivo para edit-los. Da porque esses atos s so vlidos se dispuserem sobre aspectos exclusivamente tcnicos, muitas vezes fora do alcance do legislador se sem contedo inovador, ou se limitarem seus efeitos no mbito interno da Administrao, como forma de instruir os subordinados sobre a forma de cumprir as leis e regulamentos. Esses rgos administrativos no podem estabelecer normas inovadoras da ordem jurdica, pois isso privativo do legislador, sob pena de ofensa ao princpio da legalidade, no podendo igualmente regulamentar as leis, porquanto essa competncia privativa do chefe do Poder Executivo. Interessante a observao de Jos dos Santos Carvalho Filho ao tratar do poder regulamentar (especificamente sob a epgrafe regulamentao tcnica). Assevera o autor que, via de regra, no pode haver delegao de poder legiferante. Todavia, assevera que, modernamente, admite-se o fenmeno da deslegalizao j referido neste texto, segundo o qual a normatizao sai do domnio da lei para o domnio do ato regulamentar. Isto ocorre em matrias de alta complexidade tcnica, em que o Legislativo delega a regulamentao a tcnicos especializados. Todavia, somente se admite a delegao com parmetros ( delegation with standards), isto , somente a discricionariedade tcnica (h entendimento contrrio, como ser visto, no sentido de que no se trata de discricionariedade haja vista a submisso dos atos a controle jurisdicional), reservando-se o legislador o regramento bsico. Seria o que ocorre no poder regulador das agncias reguladoras. O tema ser melhor desenvolvido adiante. Indaga Maria Sylvia se existe algum fundamento jurdico-constitucional para atribuio de funo reguladora s agncias. Segundo ela, o emprego do vocbulo agncia nada acrescenta de til e vantajoso ao direito brasileiro. O ente que nos EUA denominado agncia constitui o que no Brasil se denomina rgo administrativo ou autarquia de regime especial, tais como as Universidades Pblicas e o Banco Central, os quais existem aqui h muito tempo. Observa, porm, que, provavelmente, a nova terminologia quis ressaltar que a idia era realmente copiar o modelo norte-americano, no qual est presente a caracterstica da independncia em relao aos demais poderes do Estado, pelo fato de seus dirigentes gozarem de estabilidade em suas funes e a entidade dispor de funes quaselegislativas e quase-judiciais. Contudo, Maria Sylvia diz ser lamentvel que a imitao das agncias norte-americanas

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venha ser feita justamente quando o modelo que serviu de inspirao j foi profundamente alterado no pas de origem. O modelo que ns estamos copiando, diz ela, o que se adotava nos EUA antes das reformas iniciadas na dcada de 60. Ainda que muitas agncias norte-americanas disponham de funes reguladoras delegadas por lei, essas funes foram sensivelmente reduzidas pela interferncia crescente dos trs poderes do Estado, de tal forma que sua independncia est se tornando ilusria. A estabilidade dos dirigentes, que nunca existiu nos EUA em relao a todos os agentes, ainda existe em relao s chamadas agncias independentes. Todavia, a to apregoada independncia em relao aos trs poderes, desde longa data, deixou de existir nos EUA ou remanesce de forma muito limitada. Todavia, embora ultrapassado, o modelo original norte-americano pode ser aceito na medida em que se conforme com o sistema jurdico brasileiro. Assim, impe-se sejam feitas algumas adequaes ao modelo norteamericano para que esse possa ser assimilado pelo Brasil. Tais adequaes so apontadas por Maria Sylvia, compreendendo as seguintes: 1. Observe-se que no existe no Brasil separao entre Administrao Pblica e Poder Executivo. A Administrao Pblica est organizada de tal forma que o chefe do Executivo dela faz parte. Cabe inclusive ao chefe do Executivo, nos termos do art. 84, II, da CF, exercer a direo superior da administrao federal. Assim, no possvel criar agncias que escapem a essa direo superior do Presidente da Repblica; 2. como as agncias so autarquias, elas compem necessariamente a Administrao indireta, no escapando do controle exercido pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CF; 3. sujeitam-se s normas constitucionais que se referem administrao indireta, tais como as que prevem o controle pelo Tribunal de Contas, licitao, servidor pblico, oramento etc.; 4. seus dirigentes podem gozar de estabilidade , garantida por meio de mandatos exercidos por prazo determinado, vedada a exonerao ad nutum. Alis, vale salientar que, como ensina Maria Sylvia, o tipo de descentralizao que ocorre com a criao de entidades da administrao indireta somente perfeito quando aos seus dirigentes assegurada independncia em relao Administrao direta. Observe-se, por oportuno, que o STF j decidiu que a Smula 25 (a nomeao a termo no impede a livre demisso, pelo Presidente da Repblica, de ocupante de cargo dirigente de autarquia) no se aplica s agncias, sob pena de se descaracteriz-las; 5. quanto ao exerccio de funo quase-judicial, o mximo que as agncias podem fazer no contexto do direito brasileiro dirimir conflitos entre agentes que prestam servios controlados pela agncia ou entre esses agentes e os usurios, no podendo, entretanto, tal deciso fazer coisa julgada, estando sempre passvel de apreciao pelo Poder Judicirio, haja vista o disposto no art. 5, XXXV, da CF. No h fundamento, no ordenamento ptrio, para a distino feita no sistema norte-americano (e hoje j superada, diga-se de passagem) entre questes de fato e de direito, deixando-se as primeiras competncia exclusiva das agncias, excluindo-as da apreciao judicial; 6. NO H FUNDAMENTO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO PARA QUE SE RESERVE UMA

DISCRICIONARIEDADE TCNICA PARA AS AGNCIAS. EMBORA SE RECONHEA S AGNCIAS A POSSIBILIDADE DE ESTABELECER NORMAS SOBRE ASPECTOS TCNICOS DA MATRIA QUE LHES AFETA, NO SE PODE, A PRIORI, EXCLUIR ESSES ASPECTOS DO CONTROLE JUDICIAL . Afinal, reconhecida ao Poder Judicirio a possibilidade de examinar matria de fato, por mais tcnica que seja (podendo se valer, para tanto, da ajuda de peritos), sendo importante tal exame para coibir possveis abusos de poder, arbtrio,

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erro, dolo no estabelecimento de critrios tcnicos. A discricionariedade tcnica pode causar leso ou ameaa de leso e, portanto, pode perfeitamente ensejar controle judicial ; 7. por fim, a ltima adequao a ser feita na disciplina das agncias para adequ-las ao ordenamento ptrio diz respeito ao seu poder de regulao. Ressalte-se, desde logo, que ESSE O ASPECTO MAIS CONTROVERTIDO DAS AGNCIAS NO DIREITO BRASILEIRO. Inicialmente, cumpre indagar se h fundamento jurdico constitucional para que as agncias exeram funo reguladora. Em outras palavras, a CF 88 permite que se delegue funo normativa s agncias? Segundo Maria Sylvia, apenas duas agncias podem ter funo reguladora, no sentido de editar normas que se equiparariam aos regulamentos autnomos: a ANATEL e a ANP . Segundo Maria Sylvia, com relao ANATEL e ANP, pode-se reconhecer sua funo reguladora porque se tratam de entidades previstas na CF como rgos reguladores. Ora, o que se deve entender por rgo regulador? No h qualquer definio ou parmetro na CF, remetendo-se o dispositivo lei que vier disciplinar a matria. Diz Maria Sylvia que, como nunca existiram no Brasil entes com a denominao de rgo regulador, tem-se que entender que a expresso foi usada no sentido usualmente empregado no direito estrangeiro, principalmente norte-americano. Logo, ao falar em rgo regulador, est a Constituio reconhecendo ao mesmo a possibilidade de regulamentar a lei a partir de conceitos genricos, princpios, standards, tal como as agncias reguladoras norte-americanas. Entretanto, deve-se compatibilizar tal funo com o princpio da legalidade vigente no ordenamento ptrio, de modo que no se pode entender que essas agncias possam ter funo legislativa propriamente dita, como possibilidade de inovar na ordem jurdica, pois isso contrariaria o princpio da separao dos poderes e a norma do art. 5, II, da CF. ESSE INCLUSIVE O ENTENDIMENTO ADOTADO PELO STF, QUE, AO APRECIAR A CAPACIDADE NORMATIVA DA ANEEL, DISSE QUE ESSA AGNCIA SE SUBORDINA AO PRINCPIO DA LEGALIDADE, DE FORMA QUE SUA NORMATIZAO DEVE SER COMPLEMENTAR LEI, NOS MOLDES ESTABELECIDOS PELA LEI. Uma observao interessante feita por F. Queiroz a seguinte: o poder normativo das agncias deve realmente estar lastreado em um mnimo contedo material constante em lei. Isso porque a regulamentao de setores to essenciais como energia eltrica, gua, dentre outros, no pode carecer de legitimao popular. E a legitimao popular decorre justamente da lei. Pode-se argumentar que as normas elaboradas pelas agncias teriam sim uma legitimidade popular, ainda que indireta, vez que aquelas entidades so criadas por lei. Contudo, tal argumento no merece prevalecer, pois, segundo Francisco Queiroz, essa legitimao indireta no seria suficiente. H, contudo, quem entenda que no necessria essa legitimao popular, nem direta, nem indireta. Para essa corrente, a norma em alguns casos deve ser feitas por tcnicos, distantes de qualquer influncia poltica, e no por representantes do povo. Francisco Queiroz observa que essa idia no compatvel com um Estado Democrtico de Direito. A soluo, de acordo com o prof, para compatibilizar a necessidade de um regramento tcnico com a noo de legitimao popular seria abrandar o princpio da legalidade , admitindo-se que as agncias tenham competncia para expedir regulamentos lastreados em mnimo de contedo material constante em uma norma legal. Afirma Maria Sylvia que h uma diferena de grau entre o poder regulador da ANATEL e da ANP e o poder regulador das agncias norte-americanas. O direito administrativo brasileiro rico em conceitos determinados, a tal ponto que os autores apontam para a tipicidade como um dos atributos do ato administrativo. Desse modo, a discricionariedade deixada para o poder regulamentar muito pequena. Reversamente, o direito administrativo norteamericano rico em conceitos jurdicos indeterminados, deixando maior margem de discricionariedade para as pessoas administrativas (agncias) para o exerccio da funo reguladora.

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Observa ainda Maria Sylvia que os regulamentos autnomos s podem existir em matria organizativa ou de sujeio (so os chamados regulamentos administrativos ou de organizao). Logo, esses regulamentos s podem dizer respeito s relaes entre os particulares que esto em situao de sujeio especial ao Estado, em razo de um contrato (tal como concesso), por exemplo. Assim, no caso da ANATEL e da ANP, as matrias que podem ser por elas reguladas so exclusivamente as que dizem respeito aos respectivos contratos de concesso, observados os parmetros e os princpios estabelecidos em lei. Quanto s demais agncias, no previstas na CF, sua funo normativa no pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior que a exercida por qualquer rgo administrativo ou entidade da administrao indireta (Maria Sylvia). Elas nem podem regular qualquer matria, no sentido previsto para as agncias norteamericanas, nem podem regulamentar leis, pois essa competncia privativa do chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegao teria que ser feita pela autoridade que detm o poder regulamentar e no pelo legislador (atravs da lei que institui a agncia). Dessa forma, as nicas normas que podem estabelecer tm de produzir apenas efeitos internos, dirigidos prpria agncia, ou esmiuar regras j constantes em leis e regulamentos prvios, tais como a disciplina das licitaes. Para finalizar, cabe mencionar algumas crticas feitas por Francisco Queiroz figura das agncias no ordenamento brasileiro. Inicialmente, observa que a figura das agncias incompatvel com a figura das autarquias. Essa idia de autarquias especiais equivocada. As autarquias foram concebidas para um modelo de administrao centralizado, tal como ocorria no sistema europeu continental clssico. A administrao brasileira, por influncia europia, tem como caracterstica marcante a idia de unidade. J a noo de agncia remete noo de uma administrao polissmica (agncias, por definio, constituem entes autnomos e sem vinculao). Assim, conclui F. Queiroz que as autarquias so incompatveis com a noo de agncias. Dessa forma, o que h no Brasil, assim como na Argentina, no so agncias, mas meros arremedos de agncias. Outro ponto abordado pelo professor no tocante ao motivo dessa febre de agncias que hoje se verifica no ordenamento brasileiro. O professor faz um paralelo com a corrida para criao de fundaes que se verificou na dcada de 60. Na poca, havia o entendimento de que as fundaes eram pessoas jurdicas de direito privado, no integrantes da administrao pblica, e, por conseguinte, no se sujeitavam s normas referentes licitao, seus empregados no eram alcanados pela vedao de cumulao de cargos etc. Enfim, o controle exercido pelo poder pblico sobre a figura das agncias era bem menor. Assim, criaram-se fundaes mesmo para prestar atividades prprias do Estado (como o IBGE). Celso Antnio, contudo, demonstrou que as fundaes no so entes de direito privado, constituindo, na verdade, uma espcie de autarquia. O STF acolheu esse entendimento que, depois, foi consagrado na CF de 88. Com isso, verificou-se um significativo declnio na criao de fundaes. Com as agncias, observa-se uma histria semelhante. O que sedutor nas agncias justamente a idia de controle mais flexvel (facilidade de contratao de pessoal etc.), de maior autonomia. Isso que justifica a febre de agncias. Por fim, uma ltima observao referente suposta neutralidade das agncias. Segundo F. Queiroz, tanto em pases como o Brasil como at mesmo nos EUA, essa neutralidade muito mais terica do que prtica. Nos EUA, observa-se uma familiaridade entre o agente regulador e o ente regulado. Isso porque, como o agente regulador precisa ter profundos conhecimentos tcnicos sobre o setor regulado, ele escolhido dentre profissionais que atuam naquela atividade. Assim, no raro existe uma grande afinidade entre o dirigente das agncias e as entidades que sero por ele fiscalizadas. J em pases como o Brasil essa neutralidade comprometida pela influncia de elementos polticos. tradio em nosso pas que os cargos da administrao sejam partilhados

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segundo critrios polticos (o chamado spoil system). Esse sistema de repartio de cargos tambm se verifica nas agncias, sendo ilusrio, portanto, pensar que esses entes so politicamente neutros. Agncias Reguladoras de servios pblicos que so objeto de delegao: a) ANEEL: Lei 9427/96 instituiu a ANEEL, que uma autarquia, sob regime especial, tendo por finalidade regular e fiscalizar a produo, distribuio, transmisso e comercializao de energia eltrica, em conformidade com as polticas e diretrizes do governo federal. A administrao da ANEEL ser objeto de contrato de gesto. Com a constituio da ANEEL ficou extinto o Departamento Nacional de guas e Energia Eltrica DNAEE. b) ANATEL: Lei 9472/97 instituiu a ANATEL, (art. 8) entidade integrante da administrao pblica federal Indireta, submetida ao regime autrquico especial, natureza esta caracterizada pela independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica. Mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. Na disciplina das relaes econmicas no setor de telecomunicaes observar-se-o, em especial os princpios constitucionais da soberania nacional, funo social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrncia, defesa do consumidor, reduo das desigualdades regionais e socias, represso ao abuso do poder econmico e continuidade do servio prestado no regime pblico (art.5). A extino da Agncia somente ocorrer por lei especfica (art.16). c) ANP: Lei 9478/97 instituiu a ANP agncia nacional do petrleo, entidade que tambm integra a administrao pblica federal indireta, submetida ao regime autrquico especial, como rgo regulador da indstria de petrleo. Todos os direitos de explorao e produo de petrleo e gs natural em territrio nacional, nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a zona econmica exclusiva, pertencem Unio, cabendo sua administrao ANP.

AGNCIAS EXECUTIVAS Agncia executiva o QUALIFICATIVO ATRIBUDO S AUTARQUIAS E FUNDAES da Administrao Federal, por iniciativa do Ministrio supervisor, que tiverem com ele celebrado contrato de gesto e possuam plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional voltado para a melhoria da qualidade de gesto e para a reduo de custos. (CELSO SPITZCOVSKY) No se trata de criar pessoas, mas sim de qualific-las. A Lei 9.649, de 27 de maio de 1998 autorizou o Poder Executivo a qualificar como agncia executiva a autarquia ou fundao pblica que houvesse celebrado contrato de gesto com o respectivo ministrio supervisor, para o fim de otimizar recursos, reduzir custos e aperfeioar a prestao de servios pblicos. Ex.: INMETRO, ABIN. Regulamentou o art. 37, 8, da CF. - Requisitos: a) ter um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gesto e para a reduo de custos, j concludo ou em andamento; e b) ter celebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor. O contrato de gesto dever ser celebrado com periodicidade mnima de um ano e estabelecero os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessrios e os critrios e instrumentos para a avaliao do seu cumprimento.

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Aps a celebrao do contrato, o reconhecimento como agncia executiva feito POR DECRETO. A Lei 8.666/93, em seu art. 24, pargrafo nico, amplia os limites de valor de contratos para os quais dispensvel a licitao quando celebrados por agncias executivas. CRTICAS DOUTRINRIAS a) impossibilidade de ampliao da autonomia gerencial, oramentria e financeira de rgos da Administrao Pblica por mero contrato, infringindo os lindes da lei que criou ou autorizou a criao de referidos entes; e b) os critrios subjetivos de escolha de atribuio do qualificativo podem gerar abusos (v.g. vantagem decorrentes da possibilidade prevista pelo artigo 24, pargrafo nico, da Lei n. 8.666/93 para que essas entidades contratem, por dispensa de licitao, com percentuais superiores aos usualmente utilizados). Para Celso Antnio, o dispositivo constitucional (art. 37, 8, CF) que prev contrato entre rgos uma vergonha para nossa cultura (rgos no tm personalidade jurdica, portanto no seria possvel celebrarem contratos; os administradores, se agirem fora dessa qualidade so pessoas fsicas e no podem vincular os rgos, se agirem na qualidade de administradores vinculariam os rgos; se a competncia estabelecida por decreto regulamentar, irrelevante a vontade do administrador) EXEMPLOS a) Instituto Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualidade Industrial (INMETRO); b) Agncia de Inteligncia; c) ADENE Agncia de Desenvolvimento do Nordeste; e d) ADA Agncia de Desenvolvimento da Amaznia. ENTES QUE COLABORAM COM O ESTADO Observe-se que o modelo de desestatizao brasileiro se reporta a outras entidades que, conjuntamente com o Estado, passaram a desempenhar atividades pblicas, como as organizaes sociais (Lei 9.637/98) e as organizaes da sociedade civil sem fins lucrativos (de interesse pblico) (Lei 9.790/99). Estas entidades no integram a Administrao Indireta , sendo apenas colaboradoras do Estado, sujeitando-se, contudo, ao controle direto ou indireto do Poder Pblico e/ou PRESTANDO SERVIO DE UTILIDADE PBLICA. Fundaes de apoio a instituies oficiais de ensino superior Colaboram com tais instituies nas reas de ensino e pesquisa. No mbito federal, esto disciplinadas pela Lei n 8.958, de 20.12.94. Detm PERSONALIDADE JURDICA DE DIREITO PRIVADO. Servios Sociais Autnomos (Pessoas de Cooperao Governamental) Destinam-se a propiciar assistncia social, mdica ou ensino populao ou a certos grupos profissionais (percebase que suas atividades assemelham-se s atividades das fundaes, conforme observao pertinente de Carvalho Filho). Constitui o denominado sistema S. Tm seus recursos originados principalmente de contribuies parafiscais, arrecadadas de empresas e repassadas pela Previdncia Social. Exemplos: SESI, SESC, SENAR etc. A PERSONALIDADE JURDICA DE DIREITO PRIVADO. A SMULA 516 DO STF dispe que o SESI est sujeito Justia Estadual, regra que se aplica aos demais servios congneres.

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Sua criao depende de LEI AUTORIZADORA, tal como ocorre com os entes da Administrao Indireta, embora no tenham sido mencionadas no art. 37, XIX, da CF/88. Apesar de no serem consideradas integrantes da Administrao Indireta, pelo fato de administrarem verbas decorrentes de contribuies parafiscais, esto sujeitas observncia de alguns dos princpios que regem a Administrao Pblica, sobretudo no que toca utilizao dos recursos, prestao de contas e aos fins institucionais: princpios da licitao (ressalvando a posio do TCU, que perfilha o entendimento de que no incide a Lei 8.666/93 para estes entes), exigncia de processo seletivo para seleo de pessoal, prestao de contas (j que seus recursos se originam de contribuies parafiscais), equiparao dos seus empregados aos servidores pblicos para fins criminais e para fins de improbidade administrativa. Contudo, por serem pessoas jurdicas de direito privado, sujeitam-se basicamente s regras de direito privado. ORGANIZAES SOCIAIS E ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO. Carvalho Filho (Manual...21 ed., 2009) ensina: as Pessoas de Cooperao Governamental (sistema S), embora no integrem a Administrao Pblica, guardam certa aproximao com as entidades privadas da Administrao Indireta (como as empresas pblicas etc.), sobretudo no que concerne exigncia de lei para autorizar-lhe a criao. Existem, todavia, outros entes privados,institudos pelas formas de direito privado (ou seja, no exigem lei autorizadora etc.), s quais pode ser atribudo o encargo da prestao de servios pblicos no regime de PARCERIA com a Administrao Pblica. Tais entes tambm esto juridicamente vinculados ao Estado, mas os instrumentos de formalizao de parcerias tm a natureza de verdadeiros convnios, o que as coloca como categorias diversas das pessoas de cooperao governamental, e isso porque, tendo estas a sua funo definida na lei instituidora, prescindem de qualquer outro instrumento que formalize o regime de cooperao. Os regimes de parceria mais atuais permitem que certas pessoas privadas colaboradoras adquiram ttulos jurdicos especiais, atravs dos quais recebem a qualificao de organizaes sociais e organizaes da sociedade civil de interesse pblico. A administrao pblica pode submeter-se a regime jurdico de direito privado ou a regime jurdico de direito pblico. A opo feita de acordo com os critrios estabelecidos na Constituio, a exemplo do art. 173, e nas leis infraconstitucionais. Por exemplo, o art. 173 diz que as empresas estatais exploradoras de atividade econmica se submetem ao regime jurdico das empresas privadas. J o art. 175, permite que o Poder Pblico preste seus servios diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso. O que no pode a Administrao, sem autorizao constitucional ou legal, optar, via ato administrativo, pelo regime que lhe parecer mais adequado. IMPORTANTE MENCIONAR, ENTRETANTO, QUE INDEPENDENTEMENTE DO REGIME ADOTADO, NUNCA O SERVIO PBLICO SER PRESTADO EM REGIME ESTRITAMENTE PRIVADO. O tpico presente est intimamente ligado com o tema Reforma Administrativa, promovida pelo governo passado. Como sabido, samos de um modelo altamente intervencionista para entrarmos em um modelo que mais se aproxima de uma interveno mnima, da as privatizaes. ASSIM, FOI NESSE CONTEXTO QUE OS PENSADORES DA REFORMA ADMINISTRATIVA PASSARAM A FALAR EM TERCEIRO SETOR, AO LADO DO PRIMEIRO SETOR, QUE O ESTADO, E DO SEGUNDO SETOR, QUE O MERCADO. Da que se introduziram no ordenamento ptrio algumas figuras novas como os contratos de gesto, as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Trata-se de uma nova forma de parceria entre o setor pblico e a iniciativa privada, com a valorizao do chamado terceiro setor, ou seja, servios de interesse pblico, mas que no necessitam ser prestados pelos rgos e entidades governamentais (Hely Lopes, obra citada, p. 733).

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Parece ser unnime a alegao de que UM DOS OBJETIVOS DA REFORMA ADMINISTRATIVA FOI, JUSTAMENTE, FOMENTAR, INCENTIVAR, A ATIVIDADE DOS ENTES DE COOPERAO, COMO FORMA DE ENXUGAR A MQUINA PBLICA. OU SEJA, CONSTATADO QUE NEM TODOS OS SERVIOS PBLICOS DEVEM SER PRESTADOS DIRETAMENTE PELO ESTADO, PASSOU-SE NOO DE FOMENTAR A ATUAO DE ENTIDADES PRIVADAS NA SEARA DOS SERVIOS PBLICOS, apenas com a regulamentao e superviso do Poder Pblico. Com isso, duas novas figuras surgiram, ou pelo menos ganharam nova roupagem. Ao lado dos j conhecidos Servios Sociais Autnomos, tem-se hoje as organizaes sociais e as organizaes sociais da sociedade civil de interesse pblico. TAIS ENTES ESTO AO LADO DO ESTADO, POR ISSO GERALMENTE SO CLASSIFICADOS COMO ESPCIES DO GNERO ENTIDADES PARAESTATAIS, e no integram a administrao direta nem a indireta. Na realidade tais entes se caracterizam por prestar atividade de interesse pblico, via iniciativa privada, sem fins lucrativos, e, via de regra, recebem ajuda do Estado para a consecuo dos seus fins.

Diferenas entre OS E OSCIP: Embora haja muitos pontos comuns entre essas entidades (OS e OSCIP), evidente que o objetivo visado pelo Governo bem diverso nos dois casos: nas organizaes sociais, o intuito evidente o de que elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como servios pblicos, por entidades da Administrao Pblica, resultando na extino destas ltimas. Nas organizaes da sociedade civil de carter pblico, essa inteno no resulta, implcita ou explicitamente, da lei, pois a qualificao da entidade como tal no afeta em nada a existncia ou as atribuies de entidades ou rgos integrantes da Administrao Pblica . (Maria Sylvia Di Pietro, Direito Administrativo, 13 ed., E. Atlas, p. 415). Celso Antnio cita mais duas diferenas: o poder pblico no participa dos quadros diretivos das organizaes da sociedade civil de interesse pblico, como acontece com as organizaes sociais; o objeto das organizaes da sociedade civil muito mais amplo que o das organizaes sociais, que est restrito s atividades de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. Ambas se submetem ao contrato do direito pblico, com a fiscalizao do Tribunal de Contas. Organizaes Sociais De acordo com a L. 9637, so entidades privadas cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. A QUALIFICAO COMO "ORGANIZAO SOCIAL" DEPENDE DE A ATIVIDADE NO TER FINS LUCRATIVOS, TER UM CONSELHO DE ADMINISTRAO, COMO RGO SUPERIOR, E FIRMAR CONTRATO DE GESTO COM O PODER PBLICO, que discriminar as respectivas atribuies, responsabilidades e obrigaes. Assim, a pessoa est apta a receber bens pblicos em permisso de uso e sem licitao prvia (mveis ou imveis), ser beneficiria de recursos oramentrios e de servidores pblicos que lhe sero cedidos s expensas do errio. A entidade poder ser desqualificada como organizao social quando descumprir normas de contrato de gesto. Contratos de gesto entre Estado e as "organizaes sociais": so contratos radicalmente distintos dos demais contratos de gesto. que neles no entra em pauta qualquer ampliao de competncias das entidades estatais, pois so vnculos jurdicos travados com pessoa de direito privado alheia ao aparelho estatal. Previstos expressamente na Lei 9.637/98, servem para fixar metas a serem cumpridas pela organizao social . Em troca, o

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Poder Pblico auxilia de diversas formas, quer cedendo bens pblicos, quer transferindo recursos oramentrios, quer cedendo servidores pblicos. O contrato de gesto, quando celebrado com entidades da administrao indireta, tem por objetivo ampliar a sua autonomia; porm, quando celebrado com organizaes sociais, restringe a sua autonomia, pois, embora sejam entidades privadas, tero que sujeitar-se a exigncias contidas no contrato de gesto. Esse tipo de entidade foi mencionado no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do estado, elaborado pelo MARE Ministrio da Administrao Federal e da Reforma do Estado (ministrio extinto pela MP 1.999/13, de 14-1299) e aprovado pela Cmara da Reforma do Estado em reunio de 21-9-95. Aparentemente, a organizao social vai exercer atividade de natureza privada e no servio delegado do poder pblico (Maria Sylvia Z. Di Pietro). Aduz a autora que a prpria lei, em pelo menos um caso, est prevendo a prestao de servio pblico, quando absorver entidade federal extinta no mbito da rea de sade, devendo, nesse caso, haver a observncia dos princpios do Sistema nico de Sade. evidente que as organizaes sociais vo absorver atividades hoje desempenhadas por rgos ou entidades estatais, com as seguintes conseqncias: o rgo ou entidade estatal ser extinto; suas instalaes sero cedidas s organizaes sociais; o servio que era pblico passar a ser privado. Assim, paulatinamente o Estado deixar de prestar determinados servios pblicos na rea social, limitando-se a incentivar a iniciativa privada. E embora o Plano Diretor e a prpria Lei 9.637 falem em Programa Nacional de Publicizao, no h qualquer dvida de que se trata de um dos muitos instrumentos de privatizao de que o Governo vem se utilizando para diminuir o tamanho do aparelhamento da Administrao. Os Estados, Municpios e o DF podero adotar medida semelhante prevista na esfera federal (celebrando parcerias com entes privados, surgindo OS e OSCIP com atuao nestes entes federativos), e alguns j o fizeram. Para Juarez Freitas, as organizaes sociais obedecem a um regime sui generis, no estatal, dominado por regras do direito privado e princpios de direito pblico. Em que pese sejam prestados por pessoas privadas, elas prestam servios de relevncia pblica, e devem observar a obrigatoriedade da execuo do contrato de gesto, a prestao de contas e a previso de participao, no rgo colegiado de deliberao superior, de representantes do poder pblico. O autor chama a ateno para a necessidade de que a absoro dessas atividades de entidades pblicas extintas pelas organizaes sociais no se converta em uma espcie de privatizao sem as cautelas obrigatrias, devendo a mesma ser entendida com destaque para o carter predominantemente publicista do regime dessas pessoas. OBS: A LEI 9.648/98, AO ALTERAR A LEI 8.666/93, PRIVILEGIOU AS ORGANIZAES SOCIAIS AO PREVER, ENTRE AS HIPTESES DE DISPENSA DE LICITAO, A CELEBRAO DE CONTRATOS DE PRESTAO DE SERVIOS COM AS ORGANIZAES SOCIAIS, QUALIFICADAS NO MBITO DAS RESPECTIVAS ESFERAS DE GOVERNO, PARA ATIVIDADES CONTEMPLADAS NO CONTRATO DE GESTO . A qualificao dessas entidades privadas como organizaes sociais depende de deciso discricionria do Ministro ou titular do rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administrao Federal e da Reforma do Estado (ministrio extinto pela MP 1.999/13, de 14-12-99). Celso Antnio considera tal mecanismo inconstitucional, pois fere a isonomia (no h critrios objetivos para a escolha das organizaes), os demais princpios da licitao, entre outros aspectos. Devem ter conselho de administrao, como rgo superior, com atribuies normativas e de controle (50% dos membros devero estar repartidos entre representantes do governo - 20% a 40% - e representantes de entidades da sociedade civil. Uma vez qualificada como organizao social e tendo travado contrato de gesto, a

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pessoa estar, nesta conformidade, apta a receber bens pblicos em permisso de uso e sem licitao prvia (art. 12, 3), ser beneficiria de recursos oramentrios (art. 12) e de servidores pblicos que lhe sero cedidos s expensas do errio pblico (art. 14). Constatando o descumprimento do contrato de gesto, o Poder Pblico poder, assegurado prvio procedimento administrativo, com a garantia da ampla defesa, desqualificar a entidade como organizao social. O contrato de gesto produz importantes efeitos jurdicos, admitindo a lei federal: recepo de recursos pblicos; cesso especial de servidores, com nus para o Poder Pblico; permisso de uso de bens pblicos. Podero ser desqualificadas por deciso exarada em processo administrativo a cargo da entidade concessora do ttulo, na hiptese de descumprimento das disposies do contrato de gesto, importando na reverso dos bens permitidos e dos valores repassados.

Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico

As organizaes da sociedade civil sem fins lucrativos (organizaes da sociedade civil de interesse pblico) tambm decorrem de uma qualificao estatal, mas aberta a qualquer entidade cujos estatutos preencham certos requisitos. Essa qualificao s habilita para firmar termos de parceria com o Estado, com o objetivo de receber recursos e bens pblicos. Nos termos da Lei n 9.790, de 23.03.99, o Ministrio da Justia poder qualificar pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, como organizaes da sociedade civil de interesse pblico, desde que os seus objetivos sociais estejam previstos em lei, tais como promoo da assistncia social, da cultura, da cidadania etc. Celebra-se termo de parceria com o Poder Pblico. Segundo Celso Antnio Bandeira de Melo, de acordo com essa lei: tal qualificativo atribuvel, vinculadamente, a pessoas jurdicas de Direito Privado requerentes, para fins de habilit-las a firmar termos de parceria com o Poder Pblico, com o qual se credenciam a receber recursos ou bens pblicos empenhados neste vnculo cooperativo entre ambos... (Curso de Direito Administrativo, 14 ed., Malheiros, p. 217/218). De acordo com a L. 9790, tal qualificativo atribuvel, vinculativamente, a pessoas jurdicas de Direito Privado requerentes, para fins de habilit-las a firmar termos de parceria com o Poder Pblico, com o qual se credenciam a receber recursos ou bens pblicos empenhados neste vnculo cooperativo entre ambos, desde que tais pessoas: a) no tenham fins lucrativos; b) sejam prepostas a determinadas atividades socialmente teis (arroladas no art. 3 - por exemplo: assistncia social, combate pobreza, promoo gratuita da sade, da cultura, da cidadania, dos direito humanos etc). O rol exemplificativo, diferentemente das OS; c) no estejam includas no rol das impedidas (listadas no art. 2 - sociedades comerciais, sindicatos, associaes de classe ou de representao de categoria profissional, instituies religiosas, organizaes partidrias, entidades de benefcio mtuo, hospitalares, dedicadas ao ensino formal no gratuito,

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organizaes sociais, cooperativas, fundaes pblicas, associaes criadas por rgos pblicos, e as que tenha qualquer vnculo com o Sistema Financeiro Nacional ) d) consagrem em seus estatutos uma srie de normas (preestabelecidas no art. 4) sobre estrutura, funcionamento e prestao de contas. .

Se a entidade deixar de atender os requisitos legais ou atuar de modo contrrio ao previsto no termo de parceria, ficar sujeita desqualificao, que tanto pode ser decidida em processo administrativo ou judicial. Distinguem-se das organizaes sociais: a) a atribuio no discricionria, mas vinculada; Avanando, a Lei n 9.790/99, evitou descuidos no tocante discricionariedade da qualificao das organizaes da sociedade civil de interesse pblico, considerando a sua outorga um ato vinculado; b) no celebram contrato de gesto mas termo de parceria (natureza jurdica de convnio, segundo Carvalho Filho, em vista dos interesses comuns e mtua colaborao); c) o objeto da atividade delas muito mais amplo (p. ex.: assistncia social, combate pobreza, promoo gratuita da sade), ao passo que as OS tem por fim atividades de ensino, pesquisa etc; d) as organizaes sociais no podem receber a qualificao de organizaes da sociedade civil de interesse pblico; e) a perda da qualificao da organizao da sociedade civil de interesse pblico pode tambm ser requerida por qualquer cidado (art.8); f) na Lei 9.790 h vedao partidarizao. Alm disso, como assinala Di Pietro, embora haja muitos pontos comuns entre essas entidades e as organizaes sociais, evidente que o objetivo visado pelo Governo bem diverso nos dois casos: nas organizaes sociais, o intuito evidente o de que elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como servios pblicos, por entidades da Administrao Pblica, resultando na extino destas ltimas. Nas organizaes da sociedade civil de interesse pblico, essa inteno no resulta, implcita ou explicitamente, da lei, pois a qualificao da entidade como tal no afeta em nada a existncia ou as atribuies de entidades ou rgos integrantes da Administrao Pblica. Juarez Freitas conclui que a Lei 9.790/99, que trata das organizaes da sociedade civil de interesse pblico, tem maior preciso tcnica, tomando maiores cuidados na garantia de preservao dos princpios juspublicistas. Para Maria Sylvia, no caso da Lei n 9.790/99, trata-se de verdadeira atividade de fomento, em que o Estado no est abrindo mo de servio pblico para a atividade privada, mas fazendo parceria, visto que as atividades desempenhadas atendem s necessidades coletivas.

Teoria Geral do Processo Administrativo:

Conceito Processo Administrativo o conjunto de atos coordenados e interdependentes necessrios a produzir uma deciso final a respeito de alguma funo ou atividade administrativa (...) (Dirley da Cunha Jnior). Todo ato da administrao (ato jurdico ou fato material) fica documentado em um processo administrativo. Processo administrativo o instrumento formal que, vinculando juridicamente os sujeitos que dele participam, atravs da sucesso ordenada de atos e atividades, tem por fim alcanar determinado objetivo, previamente identificado pela Administrao Pblica. (Jos dos Santos Carvalho Filho - Processo Administrativo Federal 2 edio 2005)

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Processo x Procedimento. Procedimento equivale ao rito, forma como o conjunto de atos (processo) se desenvolve. O procedimento e o processo administrativo no se confundem. O primeiro corresponde ao rito e realizado no interior do processo, para viabiliz-lo. O segundo, processo administrativo, implica, alm do vnculo entre atos, vnculos jurdicos entre sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades, na relao processual. ( Elias Rosa citando a Professora Odete Medauar ) Celso Antnio Bandeira de Mello: Procedimento administrativo ou processo administrativo uma sucesso itinerria e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo. (Curso de Direito Administrativo, p. 446). Obs: Vale a pena salientar que no h consenso entre os doutrinadores acerca da conceituao do processo administrativo e de sua distino de procedimento. Cite-se Hely Lopes Meirelles, para quem o processo administrativo diferencia-se do procedimento, pelo fato do primeiro, entre outras razes, ser sede para deciso de controvrsias, Lcia do Vale Figueiredo e Celso Ribeiro Bastos, inclinam-se pela idia de distino sob a tica da carga semntica dos institutos, desta forma a atos administrativos de menor importncia, ou mais singelos deveria ser aplicada a noo de procedimento. (Fonte Jos dos Santos Carvalho Filho-Processo Administrativo Federal -2 edio 2005) Na linha de pensamento dos autores que distinguem esses institutos acredito que valha citar M Sylvia Zanella Di Pietro pela didtica dos termos: No se confunde processo com procedimento. O primeiro existe sempre como instrumento indispensvel para o exerccio de funo administrativa; tudo o que a Administrao Pblica faz, sejam operaes materiais ou atos jurdicos fica documentado em um processo; cada vez que ela for tomar uma deciso, executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final sempre precedido de uma srie de atos materiais ou jurdicos, consistentes em estudos, pareceres, informaes, laudos, audincias, enfim tudo o que for necessrio para instituir, preparar e fundamentar o ato final objetivo pela Administrao. O procedimento o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prtica de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo. Objetivo Celso Antnio elenca dois objetivos bsico do procedimento administrativo: a) resguarda os administrados salienta-se que enseja ao administrado a possibilidade de que sua voz seja ouvida antes da deciso que ir afet-lo; e b) concorre para uma atuao administrativa mais clarividente deciso mais bem informada, mais conseqente, mais responsvel, auxiliando, assim, a eleio da melhor soluo para os interesses pblicos em causa. H doutrina que elenca os seguintes objetivos do processo administrativo: 1- Documentao de atos; 2- Garantia - impede que a Administrao cometa abusos contra o servidor e contra o particular(administrado); 34Transparncia no servio pblico.

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Espcies (segundo Celso Antnio Bandeira de Mello) 1- Procedimentos internos: os que se desenrolam circunscritos intimidade, vida interna da Administrao; 2- Procedimentos externos: aqueles em que h a participao dos administrados. Esse merece ateno, j que em torno dele que se delineiam os princpios e as garantias dos administrados. Os Externos, por seu turno, podem ser divididos em: 2.1 Procedimentos restritivos ou ablatrios: restringem um direito do administrado. Podem ser: a) meramente restritivos ou oblativos - possuem o carter restritivo, mas no sancionador, como as revogaes em geral; b) sancionadores - preordenam aplicao de uma sano, como nas interdies de direitos ou no processo administrativo disciplinar. 2.2 Procedimentos ampliativos: concedem ou ampliam direitos dos administrados, como as concesses, licenas, permisses, autorizaes, registro de marcas e patentes. Estes podem ser classificados: 1. Quanto ao sujeito: a) de iniciativa do prprio interessado, como um pedido de permisso de uso de bem pblico; b) de iniciativa da administrao, como uma licitao para aquisio de bens, obras e servios. 2. Quanto existncia ou no de carter competitivo: a) concorrenciais, como um concurso pblico para ingressar como servidor da administrao ou uma licitao; b) simples ou no-concorrenciais, como um pedido de licena para edificar. Princpios do Processo Administrativo # O princpio constitucional do devido processo legal aplicvel ao processo administrativo (art. 5, LIV e LV do art. 5, CF. Ele tem duas acepes: uma em sentido genrico, que informa o direito material e tange ao trinmio vidaliberdade-propriedade, funcionando como condicionante do trabalho legislativo, posto no ser possvel a negativa de direito associado aquelas balizas; outra o devido processo legal processual ou instrumental, que tange ao processo propriamente dito (substantive due process). DESTE PRINCPIO, DECORREM OS DEMAIS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. Celso Antnio Bandeira de Melo elenca os seguintes princpios obrigatrios que disciplinam o processo administrativo: 1) Princpio da audincia do interessado - o direito ao contraditrio. Significa oportunizar ao administrado se manifestar, sempre que se fizer necessrio. 2) Princpio da acessibilidade aos elementos do expediente direito da parte de examinar toda a documentao constante dos autos. o direito de vista, que h de ser completo e sem cerceios. Encontra respaldo no direito assegurado a todos de receber dos rgos pblicos informaes (art. 5, XXXIII, CF), de obter certides (art. 5, XXXIV, b, CF), de conhecer dados em poder da administrao ( habeas data, art.5, LXXII, CF), bem como no

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Princpio da Publicidade (art. 37, caput, CF), ressalvadas as hipteses de sigilo, quando indispensvel ao interesse pblico. O art. 2, pargrafo nico, inc. V, lei 9784/99, prev a: divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio. Alm disso, o art. 46, do mesmo diploma, consagra o direito de vista e de obteno de certides e cpias dos dados e documentos do processo, ressalvando as informaes de terceiros protegidas pelo sigilo ou pelo direito privacidade, honra e imagem. 3) Princpio da ampla instruo probatria Significa no apenas o direito de oferecer e produzir provas, mas TAMBM O DE FISCALIZAR A PRODUO DE PROVAS DA ADMINISTRAO, isto , o de estar presente, se necessrio, a fim de verificar se efetivamente se efetuaram com correo ou adequao tcnica devidas. O art. 2, pargrafo nico, inc. X, lei 9784/99, estabelece como critrio a ser observado no processo administrativo: garantia dos direito comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio. 4) Princpio da motivao consubstancia-se na obrigatoriedade de explicitar tanto os fundamentos normativos, quanto os fticos das decises, de modo a assegurar a transparncia da Administrao Pblica. O art. 2, pargrafo nico, inc. VII, lei 9784/99, prev a: indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso. O art. 50, lei 9784/99 contempla tal princpio, dispondo que a motivao deve ser EXPLCITA, CLARA E CONGRUENTE ( 1). Tal dispositivo, todavia, reduz o mbito de incidncia obrigatria desse princpio, pois arrola as hipteses em que os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e fundamentos jurdicos (vide art. 50). Conclui-se, a contrariu sensu, que afora tais hipteses, o ato administrativo prescinde de motivao. Celso Antnio Bandeira de Melo entende inconstitucional tal restrio, pois embora abarque importantes situaes, em um pas onde freqentemente so praticados favoritismos e liberalidades, a motivao se faz extremamente necessria tambm em atos ampliativos, no contemplados na enumerao. Mas a posio que prevalece a de que somente os atos do art. 50 necessitam ser motivados independente de ser ato vinculado ou discricionrio. 5) Princpio da revisibilidade direito do administrado recorrer da deciso que lhe seja desfavorvel. S NO SER POSSVEL QUANDO O PROCESSO FOR INICIADO EM AUTORIDADE DO MAIS ALTO ESCALO, QUANDO S RESTAR A POSSIBILIDADE DE SE SOCORRER DO JUDICIRIO. Encontra arrimo no direito de petio (art.5, XXXIV, a CF), assim tambm no final do art. 5, LV, CF, que assegura o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O princpio da pluralidade de instncias decorre do poder de autotutela de que dispe a Administrao Pblica e que lhe permite rever os prprios atos, quando ilegais, inconvenientes ou inoportunos. Levando-se em conta que dado ao superior hierrquico rever sempre os atos dos seus subordinados, como poder inerente hierarquia e independente de previso legal, haver tantas instncias administrativas quantas forem as autoridades com atribuies superpostas na estrutura hierrquica. Na esfera federal, o direito de recorrer foi limitado a 03 instncias administrativas, salvo disposio legal diversa. O princpio da pluralidade de instncia possui como caractersticas peculiares a possibilidade de alegar em instncia superior o que no foi argido de incio, reexaminar a matria de fato e produzir novas provas. 6) Princpio da representao ou assessoramento o direito de ser assistido por profissional legalmente habilitado indispensvel para a realizao eficiente dos direitos assegurados ao administrado. Note-se que, consoante o art. 3, lei 9784/99, o administrado tem o direto de fazer-se assistir, facultativamente, por advogado,

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salvo quando obrigatria a representao, por fora de lei. LOGO, A PRESENA DO CAUSDICO NEM SEMPRE OBRIGATRIA, EMBORA SEMPRE FAA PARTE DE UM DIREITO DO ADMINISTRADO. A esse respeito, h a smula vinculante n. 5, STF: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. Tambm se a deciso administrativa depender de apuraes tcnicas, o administrado ter o direito de que perito de sua confiana assista anlise tcnica efetuada pela Administrao. 7) Princpio da lealdade e boa-f Administrao, em todo o transcurso do procedimento, est adstrita a agir de maneira sincera, ficando, evidentemente, interditos quaisquer comportamentos astuciosos, ardilosos, ou que, por vias transversas, concorram para entravar a exibio das razes ou direitos do administrado. O art. 2, p. nico, IV, prev: atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa f. 8) Princpio da VERDADE MATERIAL em face do dever administrativo de realizar o interesse pblico, a Administrao dever perseguir sempre a verdade substancial, independentemente do que haja sido aportado aos autos do processo. 9) Princpio da oficialidade NO DIZER DE SEABRA FAGUNDES: ADMINISTRAR APLICAR A LEI DE OFCIO. Significa que o processo administrativo pode ser iniciado independentemente de provocao do administrado (art. 5, Lei 9.784/99). Alm disso, a mobilizao do processo, uma vez desencadeado, encargo da prpria administrao - cumpre-lhe impulsion-lo de oficio. O art. 2, pargrafo nico, inc. XII, lei 9784/99 prev: impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao dos interessados. Disso decorre a irrelevncia de prazos preclusivos ou de caducidade para o administrado, porque a prpria administrao tem de conduzir o procedimento at o seu termo final. Ateno: esse princpio no se aplica aos processos ampliativos de exclusivo interesse do administrado, pois a Administrao no tem o dever de prossegui-los por si prpria, podendo encerr-los, ante a inrcia do interessado. Pensa assim Bandeira de Melo. 10) Princpio da gratuidade segundo a art 2, pargrafo nico, inc XI, lei 9784/99, fica consagrada a proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei. Celso Antnio entende que a gratuidade s obrigatria nos procedimentos restritivos (j que no possvel fazer qualquer restrio ao direto de ampla defesa) nos procedimentos ampliativos, bastar-se-ia garantir a modicidade das taxas e emolumentos. 11) Princpio do Informalismo - o processo administrativo no poder ater-se a rigorismos formais. Isto no significa a ausncia absoluta de forma, pois forma sempre h, at porque o processo escrito. Mas O FORMALISMO S DEVE EXISTIR QUANDO INDISPENSVEL PARA ATENDER O INTERESSE PBLICO E PROTEGER O INTERESSE DOS PARTICULARES. Assim preceitua o art.2, pargrafo nico: Inc.VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados; Inc. IX adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito ao direito dos administrados. Celso Antnio entende que tal princpio no pode se aplicar aos procedimentos concorrenciais, visto que o formalismo destes ltimos essencial para garantir a igualdade dos vrios concorrentes. A lei 9784/99 faz meno, em seu art.2, a princpios a que a Administrao deve obedecer . So eles: legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Esses princpios, em sua maioria, no so especficos do processo administrativo, dizendo respeito Administrao Pblica como um todo.

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Alm dos critrios j mencionados, constantes do pargrafo nico do art. 2, lei 9784/99, devem ser observados ainda pela Administrao os seguintes: atuao conforme a lei e o Direito (inc.I); atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncia, salvo autorizao em lei (inc.II);objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades (inc.III); adequao entre os meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico (inc. VI); interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao. Fases: Em geral, o processo administrativo se compe das seguintes fases: 1) Fase de instaurao, propulsria ou de iniciativa a fase por meio da qual se inicia o processo. Este pode se iniciar de ofcio ou a pedido do interessado (art. 5, lei 9784/99). Em regra, o requerimento inicial do interessado deve ser escrito, salvo nos casos em que for admitida solicitao oral, e deve conter os seguintes dados (art. 6, lei 9784/99): I rgo ou autoridade a que se dirige; II identificao do interessado ou quem o represente; III domiclio ou local para recebimento das comunicaes; IV formulao do pedido com exposio dos fatos e seus fundamentos; V data ou assinatura do requerente ou de quem o represente. Os atos do processo no dependem de forma determinada, seno quando a lei o exigir (art.22. lei 9784/99); devem ser escritos, em vernculo, com a data e o local de sua realizao e assinatura da autoridade responsvel (art.22, 1, lei 9784/99); devem realizar-se em dias teis, no horrio normal de funcionamento da repartio, podendo ser concludos depois do horrio os atos j iniciados, cujo adiamento resulte em prejuzo ou dano s partes (art.23 e pargrafo nico, lei 9784/99). O processo dever ter suas pginas numeradas seqencialmente e rubricadas (art. 22, 4). vedada Administrao a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas (art.6, pargrafo nico, lei 9784/99). Se houver pluralidade de interessados com pedidos idnticos, estes podero ser feitos em um nico requerimento, salvo vedao legal art.8, lei 9784/99. 2) Fase de Instruo objetiva investigar e comprovar os dados necessrios tomada de deciso. A instruo pode se realizar de ofcio, mas fica resguardado o direito dos interessados de propor atuaes probatrias, sendo que os atos de instruo devem se realizar do modo menos oneroso para estes (art.29 e 2, lei 9784/99). O interessado poder, nesta fase, juntar documentos, pareceres, requerer diligncias e percias, bem como aduzir alegaes. Os elementos probatrios devero ser considerados na motivao do relatrio. As provas propostas pelos interessados s podem ser recusadas, fundamentadamente, quando sejam ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias (art.38, 1 e 2, lei 9784/99). O art. 30 dispe expressamente que so inadmissveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilcitos. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Entretanto, quando tais fatos ou dados constarem de registros existentes na prpria Administrao, o rgo competente para a instruo dever promover, de ofcio, a obteno dos mesmos (art. 36 e 37, lei 9784/99). Se for necessria a apresentao de informaes ou provas, os interessados sero intimados para tanto. Caso a intimao no seja atendida, a autoridade poder suprir a omisso de ofcio, no se eximindo de decidir. Entretanto,

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caso os dados, autuaes ou documentos solicitados forem indispensveis apreciao do pedido, o no atendimento implicar arquivamento do processo (art. 39 e pargrafo nico e 40, lei 9784/99). A lei 9784/99 prev formas de participao de terceiros. Quando se trata de ASSUNTOS DE INTERESSE GERAL, poder ser aberto, mediante despacho motivado e desde que no resulte prejuzo para as partes, perodo de CONSULTA PBLICA, quando terceiros (pessoas fsicas ou jurdicas) podero se manifestar, apresentando alegaes escritas. O comparecimento consulta pblica, todavia, no confere, por si s, a condio de interessado no processo, mas confere o direito de obter resposta fundamentada da Administrao, que poder ser comum a todas as alegaes substancialmente iguais (art.31, 1 e 2). Quando se tratar de QUESTO RELEVANTE, poder ser realiza AUDINCIA PBLICA (art.32) para debates sobre a matria, podendo ainda haver outros meios de participao de administrados (diretamente ou por meio de organizaes e associaes legalmente reconhecidas), na hiptese de matrias relevantes, a critrio dos rgos e entidades administrativas (art.33). Ao cabo da instruo, o interessado tem o prazo de 10 dias para se manifestar alegaes finais (art. 44). 3) Relatrio - o rgo de instruo que no for competente para emitir a deciso final (comisso processante), elaborar um relatrio indicando tudo o que ficou apurado e formular uma proposta de deciso (concluso), objetivamente justificada, encaminhando o processo autoridade competente (art.47, lei 9784/99). O relatrio pea informativo-opinativa. Salvo previso legal, no vinculada para a Administrao ou para os demais interessados no processo, podendo a autoridade competente divergir de suas concluses. O artigo 168 da Lei 8112/90, que regula o processo administrativo disciplinar, determina que o julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s provas dos autos. 4) Deciso ou Fase dispositiva - a Administrao tem o dever de decidir. Concluda a instruo, a Administrao tem o prazo de at 30 dias para decidir, salvo prorrogao por igual perodo, expressamente motivada (art.48 e 49, lei 9784/99). Obrigatoriedade da adoo de procedimento administrativo formalizado Segundo Celso Antnio, em todos os casos em que seja obrigatrio um procedimento administrativo externo irrompero princpios constitucionais dele informadores. Surge a questo de saber quando ele seria obrigatrio. Haveria esta obrigao: 1 sempre que um interessado provocar manifestao administrativa; 2 quando a providncia administrativa a ser tomada, tendo efeitos imediatos sobre o administrado, envolver privao da liberdade ou de bens isto devido ao art. 5, LIV da CF; 3 quando a providncia administrativa a ser tomada disser respeito matria que envolva litgio, controvrsia sobre direito do administrado ou implique imposio de sanes. Aspectos relevantes da lei 9784/99 Abrangncia Aplicam-se as normas sobre processo Administrao Federal, direta e indireta (bem como aos rgos do Poder Legislativo e Judicirio da Unio, quando no exerccio de funo administrativa) Art 1, lei 9784/99. Legitimados - So legitimados como interessados no processo administrativo tanto (I) os que o iniciaram como titulares de direitos ou interesses individuais ou no direito de representao, como (II) os que, sem o haverem iniciado, tm direitos ou interesses que possam ser por ele afetados, e assim tambm (III) organizaes e associaes representativas no tocante a direitos e interesses coletivos e mais (IV) pessoas ou associaes

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legalmente constitudas quanto a direitos ou interesses difusos (art.9). Salvo disposio especial em ato normativo prprio, para fins do processo administrativo so capazes os maiores de 18 anos (art.10). Competncia - A COMPETNCIA SE EXERCE PELOS RGOS A QUE FOI ATRIBUDA COMO PRPRIA, SENDO IRRENUNCIVEL, SALVO OS CASOS DE DELEGAO E AVOCAO LEGALMENTE ADMITIDOS (ART.11). O ato de delegao de competncia ser parcial (podendo ser feita a rgos ou titulares ainda que no haja relao de subordinao entre eles) art.12; ser revogvel a qualquer tempo (art.14, 2); e dever ser publicado no meio oficial, assim tambm ocorrendo com a revogao da delegao (art.14). Existem matrias que no podem ser objeto de delegao. So elas: a edio de atos normativos; a deciso de recursos administrativos; as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade (art. 13 e incisos). A avocao temporria e ser permitida em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados e corresponder a competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior (art.15). Impedimentos e suspeio os casos de impedimento esto elencados no art. 18 (quem tenha interesse direto ou indireto na matria; quem tenha participado como perito, testemunha ou representante ou se tais situaes ocorrerem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins at o terceiro grau; quem estiver litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cnjuge), ao passo que os de suspeio constam do art. 20 (quem tenha amizade ntima ou inimizade notria com o interessado ou com seu cnjuge, companheiro, parente e afins, at o terceiro grau). A omisso do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave (art.19, pargrafo nico). O indeferimento de alegao de suspeio poder ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo (art.21). Comunicao dos atos A intimao do interessado para a cincia de deciso ou a efetivao de diligncias dever conter as exigncias do 1 do art. 26 e poder ser efetuada por cincia no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da cincia do interessado (art.26, 3). No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domiclio indefinido, a intimao deve ser efetuada por publicao oficial (4). Sero nulas as intimaes desconformes com as prescries legais, mas o comparecimento do administrado supre a falta ou irregularidade (5). Devem ser objeto de intimao os atos do processo que resultem para o interessado em imposio de deveres, nus, sanes ou restrio ao exerccio de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse (art.28). O desatendimento da intimao no importa em reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renncia a direito pelo administrado (art.27). Desistncia o interessado pode desistir, total ou parcialmente, do pedido formulado, atravs de manifestao escrita e pode renunciar a direitos disponveis. No caso de vrios interessados, a desistncia ou renncia alcana somente quem as formulou. Entretanto, elas no prejudicam o prosseguimento do processo se a Administrao considerar que o interesse pblico assim o exige (art.51 e 1 e 2). Recursos das decises administrativas podem ser interpostos recursos, independentemente de cauo, por razes de legalidade e de mrito. O recurso ser interposto perante a autoridade prolatora da deciso, no prazo de 10 dias, contados da cincia ou divulgao oficial da deciso recorrida. Cabe a esta, se no reconsider-la em 5 dias (efeito regressivo), encaminhar o processo autoridade superior, que dispor de 30 dias (prorrogvel por igual perodo),

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contados do recebimento dos autos, para decidir (art. 59 e s e 56 e s). O recurso tramitar por, no mximo, trs instncias administrativas, salvo disposio legal em contrrio (art. 57). O recurso no tem efeito suspensivo, a menos que a lei o preveja. Todavia, havendo receio de prejuzo de difcil ou incerta reparao, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poder, de ofcio ou a pedido, dar- lhe tal efeito(art. 61). O recurso no ser conhecido quando interposto: 1)fora do prazo; 2)perante rgo incompetente (hiptese em que ser indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso); 3) por quem no seja legitimado (j vimos os legitimados - art. 58; 4)ou aps exaurida a esfera administrativa. Importante ressaltar que o no conhecimento do recurso no impede a Administrao de rever de ofcio o ato ilegal, desde que no ocorrida a precluso administrativa (art.63 e s). A autoridade competente para decidir poder confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida. Se de qualquer desses atos puder resultar gravame situao do recorrente, este dever ser cientificado para que formule suas alegaes antes da deciso (art. 64 e pargrafo nico). Neste aspecto, Celso Antnio entende que h uma incongruncia recursal. que, com a apresentao do recurso o recorrente j ter feito suas alegaes recursais. Deste pargrafo nico resulta, de um lado, que haver, em tal caso, uma duplicidade de alegaes e, de outro, que a autoridade ter de antecipar um juzo gravoso para o recorrente. O ART. 65 PREV O INSTITUTO DA REVISO (assemelha-se reviso criminal). Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, diante de fatos novos ou circunstncias relevantes que justifiquem a inadequao da sano aplicada. Nesse caso, da reviso do processo no poder resultar agravamento da sano (art. 65 e p. nico) . As sanes tero natureza pecuniria ou consistiro em obrigao de fazer ou de no fazer, assegurado sempre o direito de defesa (art.68). Obs: A Lei Federal n. 11.417/06 regulamentou a edio, reviso e cancelamento de enunciado da smula vinculante do STF em matria constitucional. Como cedio, a smula vinculante deve ser observada no s pelo Judicirio, como tambm pela Administrao Pblica. Cabe, portanto, Reclamao Constitucional ao STF no caso de inobservncia da smula vinculante. Como tcnica para evitar o acmulo de reclamaes no STF, foi imposta uma restrio, em princpio razovel, ao manejo dessa reclamao contra omisso ou ato da administrao pblica contrrios smula vinculante: exige-se o esgotamento das vias administrativas (art. 7, 1, Lei Federal n. 11.147/06). Apesar dessa limitao, sabe-se que a CF/88 apenas impe o esgotamento das vias administrativas, para que se provoque o Judicirio, nas questes desportivas (art. 217, 1, CF/88). Em que pese a discusso que possa surgir sobre a constitucionalidade do art. 7, 1, da Lei 11.417/06, j que limita o acesso justia, o fato que essa Lei exige o prvio esgotamento das vias administrativas para que possa ajuizar a Reclamao Constitucional por desrespeito (pelo Administrador Pblico) a enunciado de smula vinculante. Complementando essa ideia, a referida Lei acresceu o 3 ao art. 56 da Lei 9.784/99, exigindo que, interposto o recurso administrativo contra ato que contrariou enunciado de smula vinculante, ...caber autoridade prolatora da deciso impugnada, se no a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso autoridade superior, as razes da aplicabilidade ou inaplicabilidade da smula, conforme o caso. Ademais, outro artigo foi acrescentado Lei 9.784/99, exigindo que o rgo competente para o julgamento do recurso administrativo explicite as razes da aplicabilidade ou inaplicabilidade da smula (art. 64-A, Lei n. 9.784/99).

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CARTER SUBSIDIRIO DA LEI 9784/99 ESSE DIPLOMA LEGAL SE APLICA TO SOMENTE SUBSIDIARIAMENTE AOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS ESPECFICOS, REGIDOS POR LEIS PRPRIAS, COMO, POR EXEMPLO, O PROCESSO DE LICITAO E O DISCIPLINAR (ART.69). A quaisquer outros processos administrativos, aplica-se integralmente. Prazos - Os prazos correm a partir da cientificao oficial, excluindo-se o dia do comeo e incluindo-se o do vencimento (art.66 e 1). Contam-se em dias corridos, de modo contnuo, se expressos em dia; se expressos em meses ou anos, contar-se-o de data a data, e se no ms do vencimento no houver o dia equivalente ao do incio do prazo tem-se como termo o ltimo dia do ms (diferente do direito civil, quando se tem como termo o dia seguinte imediato) art.66, 2 e 3. Salvo motivo de fora maior devidamente comprovado, os prazos no se suspendem (art. 67). So eles: a) Prazo para emisso de parecer: quando um rgo consultivo deva ser obrigatoriamente ouvido, o parecer deve ser emitido no prazo mximo de 15 dias , salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. Se o parecer obrigatrio e vinculante, o processo no ter seguimento enquanto no emitido, responsabilizando-se quem deu causa ao atraso. Se o parecer obrigatrio e no vinculante, poder ser dispensado, sem prejuzo da responsabilidade de quem deu causa ao atraso (art.42 e 1 e 2, lei 9784/99). b) Prazo de intimao em geral: os interessados sero intimados com 3 dias teis de antecedncia quanto data de comparecimento (art.26, 2, e 41, lei 9.784/99). c) Prazo para alegaes finais: encerrada a instruo, o interessado tem o direito de se manifestar em 10 dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado ( art. 44, lei 9784/99 ). d) Prazo genrico: Inexistindo disposio especfica, os atos dos rgos ou autoridades e dos administrados devem ser praticados em 5 dias, salvo motivo de fora maior. Tal prazo pode ser dilatado at o dobro, mediante comprovada justificao (art. 24 e pargrafo nico, lei 9784/99). e) Prazo para a Administrao decidir: concluda a instruo, a Administrao tem o prazo de at 30 dias para decidir, salvo prorrogao por igual perodo, expressamente motivada (art. 49, lei 9784/99). f) Prazo para recurso: de 10 dias, salvo disposio legal especfica (art.59). g) Prazo para reconsiderao: 5 dias, findo os quais, no reconsiderando, elevar o processo autoridade superior (art.56, 1). h) Prazo para alegaes no recurso: os demais interessados tm o prazo de 5 dias teis para apresentarem alegaes no recurso (art.62). i) Prazo para deciso no recurso : prazo mximo de 30 dias , quando a lei no fixar prazo diferente, podendo ser prorrogado por igual perodo ante justificativa explcita (art. 59, 1 e 2). j) Prazo para a Administrao anular ato: o direito da Administrao de anular ato de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em 5 anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m f. No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo conta-se da percepo do primeiro pagamento (art.54 e 1). O art. 53, L. 9784, diz que a Adm. deve anular. Contudo, h prazos. No caso de o administrado estar de boa-f , o prazo para a Adm. anular de 5 anos, sob pena de decadncia (art. 54, L. 9784/99). Apesar de o referido artigo dizer que tal prazo s se d nos casos de atos de que decorram efeitos favorveis, a maioria entende que tambm em atos

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restritivos de direitos dos administrados, o prazo de 5 anos. Obs: Se o ato adm. praticado anterior Lei 9.784, o STJ se pronunciou que, mesmo no caso de boa-f, no h prazo para invalidar. J no caso de m-fe do administrado, a doutrina majoritria diz que no h prazo para a Adm. anular. Contudo, Jos dos Santos e outros falam que no s o decurso do tempo limite para invalidao, mas tambm a consolidao dos efeitos produzidos, ou seja, quando as conseqncias jurdicas do ato gerarem tal consolidao ftica que a manuteno do ato atender mais ao interesse pblico que a invalidao. a consagrao do princpio da segurana jurdica com o da supremacia do interesse pblico. Mas qual seria o prazo para consolidar os efeitos de ato de m-f? A maioria se inclina para o prazo do CC/02 (10 anos). O STJ e STF no se pronunciaram ainda. Modalidades de processo administrativo Segundo Hely Lopes Meirelles, quatro so as modalidades de processo administrativo: processo de expediente, processo de outorga, processo de controle e processo punitivo.H, tambm,o processo administrativo disciplinar. 1 - Processo de expediente: denominao imprpria que se d a toda autuao que tramita pelas reparties pblicas por provocao do interessado ou por determinao interna da Administrao, para receber a soluo conveniente. No tem procedimento prprio nem rito sacramental. As decises neles proferidas no tm efeito vinculante para o interessado ou para a Administrao, e, por isso, em geral, so irrecorrveis e no geram precluso, pelo que admitem sempre a renovao do pedido e a modificao do despacho. 2 - Processo de outorga: todo aquele em que se pleiteia algum direito ou situao individual perante a Administrao. Normalmente tem rito especial, mas no contraditrio, salvo quando h oposio de terceiros ou impugnao da prpria Administrao. So exemplos desse tipo, os processos de licenciamento de edificao, de registro de marcas e patentes, de pesquisa e lavra de jazida, de concesso e permisso, de iseno condicionada de tributo e outros que consubstanciam pretenses de natureza negocial entre o particular e a administrao, ou abranjam atividades sujeitas fiscalizao do Poder Pblico. As decises finais proferidas nesses processos tornamse vinculantes e irretratveis pela Administrao, porque, normalmente geram direito subjetivo para o beneficirio, salvo quanto aos atos precrios que por natureza admitam modificao ou supresso sumria a qualquer tempo. 3 Processo de controle: todo aquele em que a Administrao realiza verificaes e declara situao, direito ou conduta do administrado ou de servidor, com carter vinculante para as partes. Tais processos, normalmente tm rito prprio. No se confunde com o processo punitivo, porque enquanto neste se apura a falta e se aplica a penalidade cabvel, naquele apenas se verifica a situao ou a conduta do agente e se proclama o resultado para efeitos futuros (tem o carter declaratrio). So exemplos de processos administrativos de controle, os de prestao de contas perante rgos pblicos; os de verificao de atividades sujeitas fiscalizao; o de lanamento tributrio e de consulta fiscal. 4 - Processo punitivo: todo aquele promovido pela administrao para a imposio de penalidade por infrao de lei, regulamento ou contrato. Esses processos devem ser necessariamente contraditrios, com oportunidade de defesa e estrita observncia do devido processo legal, sob pena de nulidade da sano imposta. A sua instaurao h que se basear em auto de infrao, representao ou pea equivalente , iniciando-se com a exposio minuciosa dos atos ou fatos ilegais ou administrativamente ilcitos atribudos ao indiciado, e indicao da norma ou conveno infringida. Nesta modalidade se incluem todos os procedimentos que visem imposio de alguma sano ao administrado, ao servidor ou a quem eventualmente esteja vinculado Administrao por uma relao

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especial de hierarquia, como so os militares, os estudantes e os demais freqentadores de estabelecimentos pblicos sujeitos circunstancialmente sua disciplina. 5 - Processo disciplinar: o meio de apurao e punio de faltas graves dos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administrao. O processo disciplinar sempre necessrio para a imposio de pena de DEMISSO ao funcionrio ESTVEL (art.41, 1 da CF), tendo a jurisprudncia entendido que tambm o para o efetivo, ainda em estgio probatrio. O processo disciplinar deve ser instaurado por portaria da autoridade competente, na qual se descrevam os atos ou fatos a apurar e se indiquem as infraes a serem punidas , designando-se desde logo a comisso processante, a ser presidida pelo integrante mais categorizado. Na instruo do processo, a comisso processante tem plena liberdade na colheita de provas, podendo socorrer-se de assessores tcnicos e peritos especializados, bem assim examinar quaisquer documentos relacionados com o objeto da investigao, ouvir testemunhas e fazer inspees in loco. No julgamento, a autoridade competente dever sempre fundamentar a sua deciso. Permitido ao Poder Judicirio examinar o processo administrativo disciplinar para verificar se a sano imposta legtima e se a apurao da infrao atendeu ao devido procedimento legal . Essa verificao importa em conhecer os motivos da punio e em saber se foram atendidas as formalidades procedimentais essenciais. O que se nega ao Judicirio o poder de substituir ou modificar penalidade disciplinar a pretexto de fazer justia, pois, ou a punio legal e deve ser confirmada, ou ilegal e h que ser anulada; inadmissvel a substituio da discricionariedade legtima do administrador, por arbtrio ilegtimo do juiz (STJ - RMS 18206 / AM RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA 2004/0070336-0 Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 17/08/2006 Ementa: ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PENA DE DEMISSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. RELATRIO DA COMISSO DISCIPLINAR. POSSIBILIDADE APLICAO DE PENA DIVERSA. AUTORIDADE COMPETENTE. REEXAME DO MRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ORDINRIO IMPROVIDO. 1. Consoante firme jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, no mbito do controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar, compete ao Poder Judicirio apreciar apenas a regularidade do procedimento, luz dos princpios do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal. 2. Na hiptese, todas as garantias constitucionais foram asseguradas ao recorrente no decorrer do processo administrativo, em que foi assistido por advogado, apresentou defesa e a deciso que determinou o seu licenciamento da PMAM encontra-se devidamente fundamentada. 3. O Comandante-Geral da Polcia Militar do Estado do Amazonas (PMAM) a autoridade competente para decidir pelo licenciamento do recorrente, tendo em vista que o disposto no art. 125, 4, da Constituio Federal somente se aplica nos casos em que o afastamento do policial militar se der em virtude da prtica de crime militar, e no quando se trata de punio por infrao disciplinar, como ocorre na hiptese. 4. A autoridade competente para aplicar a sano administrativa vincula-se apenas aos fatos apurados no processo disciplinar, podendo, desde que fundamentada a deciso, divergir do relatrio da comisso disciplinar e aplicar pena mais severa ao servidor. 5. Recurso ordinrio improvido). Alm do processo administrativo pode a Administrao utilizar-se de meios sumrios para a elucidao preliminar de determinados fatos ou aplicao de penalidades disciplinares menores ou comprovadas na sua flagrncia So eles: sindicncia, verdade sabida e termo de declaraes do infrator. 1 - Sindicncia administrativa: o meio sumrio de elucidao de irregularidades no servio para subseqente instaurao de processo de punio do infrator. Pode ser iniciada com ou sem sindicado, bastando que haja indicao da falta a apurar. Dispensa defesa do sindicado e publicidade no seu procedimento por se tratar de simples

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expediente de verificao de irregularidade e no de base para punio, equiparvel ao inqurito policial em relao ao penal. 2 - Verdade sabida: o conhecimento pessoal da infrao pela prpria autoridade competente para punir o infrator. Em tais casos a autoridade competente, que presenciou a infrao, aplica a pena pela verdade sabida, consignando no ato punitivo as circunstncias em que foi cometida e presenciada a falta. Tem-se considerado tambm, como verdade sabida, a infrao pblica e notria, estampada na imprensa ou divulgada por outros meios de comunicao de massa. 3 - Termo de declaraes: forma sumria de comprovao de faltas menores de servidores, atravs da tomada de seu depoimento sobre irregularidade que lhe atribuda, e, se confessada, servir de base para a punio cabvel. Para plena validade das declaraes de toda convenincia que sejam tomadas em presena de, pelo menos, duas testemunhas, que tambm subscrevero o termo. OBS: Autores como Odete Medauar (Direito Administrativo Moderno, 8 edio pgina 364) entendem que desde a CF/88 no pode haver aplicao de sano disciplinar utilizando o critrio da verdade sabida, mesmo que referindose a penas leves.

Item: Processo Administrativo Disciplinar: Jos dos Santos Carvalho Filho (Pg. 59) ensina que no Direito Penal, o juiz aplica ao infrator a pena atribuda conduta tipificada na lei, permitindo-se ao aplicador somente quantific-la (dosimetria da pena). No Direito disciplinar, no obstante, tal no ocorre. De acordo com a gravidade da conduta, a autoridade escolher, entre as penas legais, a que consultar ao interesse do servio e a que mais reprima a falta cometida, o que lhe confere certo poder de avaliao dos elementos que provocaram a infrao para aplicar a sano apropriada ao fato. Tal margem de apreciao no enquadramento da falta pelo administrador aumenta a necessidade de motivao da deciso deste, at mesmo porque o art. 50 da Lei 9784/99 exige que os atos que imponham sanes sejam motivados. Normalmente essa motivao consta do relatrio da comisso ou servidor que realizou o procedimento; outras vezes, consta de pareceres proferidos por rgos jurdicos preopinantes aos quais se remete a autoridade julgadora; se esta no acatar as manifestaes anteriores, dever expressamente motivar a sua deciso (PIETRO, Pg. 496). Em virtude dessa competncia, no cabe ao Judicirio alterar ou majorar sanes aplicadas pelo administrador, porque deciso desse tipo ofenderia o princpio da separao de Poderes consagrado na Carta vigente; ao juiz cabe to-somente invalid-las se constatar hiptese de ilegalidade. Em princpio, cada responsabilidade civil, penal e administrativa independente da outra, ainda que elas decorram do mesmo fato. Como conseqncia de tal independncia, possvel aplicao de demisso, estando em curso a ao penal. Pode at mesmo ocorrer que a deciso penal influa na esfera administrativa, mas isso a posteriori (CARVALHO FILHO, 667). Porm, caso ocorra a absolvio final no plano penal, por inexistncia do fato ou da autoria, pode ocorrer a reviso administrativa (art. 65, Lei 9784/99). REPERCUSSO NA ESFERA CIVIL

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A deciso penal condenatria s causa reflexo na esfera civil da Administrao se o fato ilcito penal se caracterizar tambm como ilcito civil, ocasionando prejuzo patrimonial aos cofres pblicos. Suponha-se que o servidor tenha destrudo deliberadamente bens pblicos, sendo condenado pela prtica do crime de dano (art. 163 do CP), que pressupe conduta dolosa. A deciso criminal, no caso, provocar reflexo na esfera civil da Administrao, atribuindo responsabilidade civil ao servidor e estabelecendo sua obrigao de reparar o dano. A deciso absolutria no crime poder repercutir, ou no, na esfera civil, e isso porque, como vimos, as responsabilidades so independentes. Para exemplificar, se o servidor recebeu a imputao do crime de dano e absolvido na esfera criminal, duas hipteses so possveis: a) se no houve dano patrimonial Administrao, no poder haver responsabilidade civil do servidor; e b) se houve o dano, por exemplo, em razo de conduta culposa, a deciso absolutria no crime (que exige sempre o dolo) no influir na esfera civil da Administrao, significando que, constatada sua imprudncia, impercia ou negligncia, o servidor ter responsabilidade civil perante a Administrao, mesmo tendo sido absolvido no crime. (Jos dos Santos Carvalho Filho, 16a ed pg. 627) REPERCUSSO NA ESFERA ADMINISTRATIVA

Em se tratando de deciso penal condenatria por crime funcional, ter que haver sempre reflexo na esfera da Administrao. Se o juiz reconheceu que o servidor praticou crime e este conexo funo pblica, a Administrao no tem outra alternativa seno a de considerar a conduta como ilcito tambm administrativo. Se a deciso penal for absolutria, ser necessrio distinguir o motivo da absolvio: a) se a deciso absolutria afirma a inexistncia do fato atribudo ao servidor (art. 386, I do CPP) ou o exclui expressamente da condio de autor do fato, haver repercusso no mbito da Administrao: significa que esta no poder punir o servidor pelo fato decidido na esfera criminal. A instncia penal, no caso, obriga a instncia administrativa. Se a punio j tiver sido aplicada, dever ser anulada em virtude do que foi decidido pelo juiz criminal. b) se a deciso absolutria, ao contrrio, absolver o servidor por insuficincia de provas quanto autoria ou porque a prova no foi suficiente para a condenao (art. 386, IV e VI, do CPP), no influir na deciso administrativa se, alm da conduta penal imputada, houver a configurao de ilcito administrativo naquilo que a doutrina denomina de conduta residual. Vale dizer: pode o servidor ser absolvido no crime e ser punido na esfera administrativa. (Jos dos Santos Carvalho Filho, pg. 628) Maria Silvia Di Pietro (P. 498 a 503), analisa a questo da comunicabilidade das instncias da seguinte forma: a) A infrao praticada pelo funcionrio , ao mesmo tempo, definida em lei como ilcito penal e ilcito administrativo. a.1) Repercusso da deciso penal, na seguintes hipteses: a.1.1) Condenao: o juzo cvel e a autoridade administrativa no podem decidir de forma contrria, uma vez que, nessa hiptese, houve deciso definitiva quanto ao fato e autoria, aplicando-se o art. 935 do Cdigo Civil de 2002 ( A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar

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mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal); a.1.2) Absolvio, quando provada a inexistncia do fato ou existir circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena: no primeiro caso, com base no art. 935 do Cdigo Civil e, no segundo, com esteio no art. 65 do Cdigo de Processo Penal ( Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito). Diz ainda, o art. 126 da Lei n 8.112/90: A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada, no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria . a.2) No h repercusso em caso de absolvio, quando no constituir o fato infrao penal, porque o mesmo fato que no constitui crime pode corresponder a uma infrao disciplinar; o ilcito administrativo menos que o ilcito penal e no apresenta o trao da tipicidade que caracteriza o crime. Tampouco em caso de absolvio por falta de provas, porque as provas que no so suficientes para demonstrar a prtica de um crime podem ser suficientes para comprovar um ilcito administrativo.

b) A infrao penal praticada pelo funcionrio ilcito penal, mas no ilcito administrativo: a deciso absolutria proferida pelo juiz criminal, qualquer que seja a fundamentao da sentena, repercute sobre a esfera administrativa, porque, nessa matria, a competncia exclusiva do Judicirio; o funcionrio s pode ser punido pela Administrao se, alm daquele fato pelo qual foi absolvido, houver alguma outra irregularidade que constitua infrao administrativa, ou seja, a chamada falta residual a que se refere a smula 18 do STF, in verbis: pela falta residual, no compreendida na absolvio pelo juzo criminal, admissvel a punio administrativa do servidor pblico. A par disso, h ainda os chamados efeitos extrapenais especficos da sentena condenatria. Na esteira da lio de Fernando Capez (Curso de Direito Penal, 9 ed., Vol. I, P. 492), sero relacionadas as hipteses e os respectivos requisitos: a) crime funcional: prtica de crime no exerccio da funo pblica, violao de deveres a ela inerentes, pena igual ou superior a um ano e declarao expressa e motivada no efeito da sentena; b) crime no funcional: prtica de qualquer crime, pena superior a 4 anos e declarao expressa e motivada do efeito da sentena condenatria; c) crime de preconceito: no caso de crime de preconceito de raa ou cor praticado por servidor pblico, tambm ocorrer esse efeito, se o juiz declarar na sentena (art. 18 da Lei 7716/89); d) Tortura: a condenao do agente pela prtica do crime de tortura igualmente enseja a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada, independentemente da sua quantidade (art. 1, 5, da Lei 9455, de 7-4-1997) e) CF, art. 55, VI: o art. 55, VI, da Carta Magna determina a perda do mandato do deputado ou senador que sofrer condenao definitiva. Trata-se de dispositivo mais abrangente, uma vez que no limita a espcie de crime a um mnimo da sano aplicada.

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Por outro lado, DI PIETRO (P. 502) ensina que a vida privada do funcionrio pode ensejar punio administrativa apenas se houver reflexo na vida funcional, sob pena de tudo, indiscriminadamente, poder ser considerado procedimento irregular e ensejar demisso. A instaurao do processo administrativo disciplinar ordenada pela autoridade competente para a aplicao de sano, sendo ele presidido por comisso processante vinculada ao rgo ou entidade. Meios Sumrios: - Sindicncia meio sumrio de investigao, destinando-se apurao preliminar de fatos e ensejando, quando o caso, a instaurao do PAD. realizada sem os formalismos do processo, mas devero nela ser observados os princpios do contraditrio e ampla defesa. Alguns estatutos admitem a sindicncia como meio hbil aplicao de saces menos severas: multa, repreenso e suspenso. Normalmente, porm, sua natureza de processo preparatrio do processo administrativo propriamente dito. Sendo somente preparatria do PAD, ela poder ser inquisitiva e no observar o contraditrio e a ampla defesa. Se detiver carter punitivo, no. Na L. 8.112/90, a sindicncia tem prazo de durao de trinta dias (prorrogvel uma vez), podendo ensejar a aplicao daquelas sanes ou ser convertida em PAD. - Verdade sabida falta cometida pelo servidor testemunhada pelo superior hierrquico, ou dela este toma conhecimento inequvoco, que imediatamente, pela verdade sabida, aplica-lhe a punio. Tal modelo incompatvel com a Constituio, no sendo possvel imposio de sano por este sistema. - Termo de declaraes apontado por Hely Lopes Meirelles, e consiste na confisso da falta pelo servidor, aceitando a sano aplicvel, desde que esta no exija o procedimento administrativo disciplinar. igualmente Inconstitucional. Sanes Disciplinares: a escolha da sano funcional deve atender aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, incidindo alguma discricionariedade para o agente competente para a deciso administrativa. Sanes mais usuais: demisso; demisso a bem do servio pblico; suspenso; advertncia; multa. Na Lei 8.112/90, cabvel a sindicncia para a apurao de falta funcional capaz de permitir a aplicao das sanes de advertncia e suspenso por at trinta dias. necessrio o processo administrativo disciplinar para a falta funcional que importar na aplicao das sanes de suspenso por perodo superior a trinta dias (at, no mximo, 90), demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade. destituio de cargo em comisso ou destituio de funo comissionada. Fases do PAD (L. 8.112/90): a) instaurao (por portaria da autoridade competente); b) instruo (coleta de provas, inquirio de testemunhas, requisio de documentos, citao e defesa escrita do servidor, relatrio da comisso processante); c) julgamento (pela autoridade competente e determinada segundo a natureza da infrao e da sano aplicvel). possvel determinar-se, pelo prazo de at 60 dias, sem prejuzo da remunerao, o afastamento cautelar a temporrio do servidor, devendo faz-lo quando puder ocorrer interferncias indesejadas na apurao dos fatos. Admite-se o rito sumrio (L. 8.112/90, alterada pela L. 9.527/97) para apurao de faltas decorrentes de acumulao ilegal de cargos pblicos, abandono de cargo ou inassiduidade habitual. O rito sumrio prev apenas a

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instaurao, instruo e julgamento e deve concluir-se em trinta dias. A reviso da deciso que imps a sano disciplinar poder ser requerida pelo servidor quando presentes fatos novos ou circunstncias suscetveis de justificar a sua inocncia, ou, ainda, a inadequao da sano aplicada (art. 147). Pode ocorrer a requerimento do interessado ou de pessoa da famlia (servidor falecido ou ausente) ou de ofcio, por deciso da administrao.

Item: Sistema da Jurisdio nica: Sistemas de controle Sistema de administrao-juiz

As funes de julgar e administrar encontram-se integradas no mesmo rgo ou atividade.

Sistema de jurisdio nica Sistema ingls As funes de julgar e administrar so desempenhadas por rgo distintos (Poderes diversos) Atravs do Judicirio resolvem-se todos os litgios, sejam quais forem as partes envolvidas O Poder Judicirio , assim, o nico rgo competente para dizer do direito aplicvel em uma situao com o carter de coisa imodificvel, definitiva, em suma coisa julgada. (Gasparini)1 Sistema adotado no Brasil (art. 5, XXXV, da CF/88) 2, em que o Poder Judicirio tem o monoplio da funo jurisdicional - poder de apreciar, com fora de coisa julgada (definitividade), a leso ou ameaa de leso a direitos.

Sistema de jurisdio dual Tambm chamado de sistema de jurisdio dupla, sistema de contencioso administrativo Sistema francs (tambm adotado pela Alemanha, Uruguai, Itlia. Consagra duas ordens jurisdicionais, uma o Judicirio, outra no prprio Executivo (contencioso administrativo) que se incumbe de conhecer e julgar, em carter definitivo, as lides em que a Administrao Pblica parte, cabendo ao Judicirio as demais pendncias. Tambm como sistema unitrio, funda-se no princpio da separao de Poderes (impede o julgamento de um Poder por outro) No Brasil, durante o Imprio, e tambm quando vigente a CF/69 tentou-se implement-lo, o que no logrou xito.

Limites ao controle jurisdicional

A definitividade das suas decises [Poder Judicirio] e a possibilidade de utilizar toda a fora institucional do Estado tipificam o exerccio da funo primordial do Poder Judicirio: a jurisdio. (Michel Temer) 2 Conforme menciona Gasparini, a CF/88 excepciona essa regra ao atribuir, privativamente ao Senado Federal a competncia para processar e julgar o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, nos crimes polticos, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, Exrcito e Aeronutica, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, I) e processar e julgar os Ministros do STF, Procurador Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio, nos crimes de responsabilidade (art. 52, II)

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O limite da atuao do Poder Judicirio ser gizado pelo prprio Judicirio, que tem por finalidade dizer o direito no caso concreto, sem invadir a competncia administrativa. Isso se faz parte do equilbrio e do jogo dos poderes. Lcia Valle Figueiredo O Judicirio pode dizer o que legal ou ilegal, mas no oportuno ou conveniente, ou inoportuno ou inconveniente3 O Poder Judicirio pode examinar todos os atos da Administrao Pblica, sempre sobre o aspecto da legalidade e da moralidade (art. 5, LXXIII e art. 37, da CF/88). Como j afirmado, o fundamento do controle judicial da atividade administrada repousa no art. 5, XXXV, da CF/88 A regra a incidncia do controle jurisdicional da legalidade, mas esse princpio sofre certas limitaes: Atos Discricionrios: So apreciados pelo judicirio desde que no invada os aspectos reservados apreciao subjetiva da Administrao Pblica: mrito (oportunidade e convenincia). Respeitam-se, assim, os limites da discricionariedade (espao de livre deciso) assegurada pela lei Administrao. O Judicirio pode apreciar aspectos da legalidade, ou seja, se a Administrao Pblica no ultrapassou o espao livre deixado pela lei. Cabendo ao judicirio examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei. No h invaso do mrito quando o judicirio aprecia os motivos (fatos que precedem e justificam a existncia do ato), a ausncia dos mesmos ou a falsidade do motivo (caracteriza ilegalidade), suscetvel de invalidao. Existem teorias no sentido de fixar os limites ao exerccio do poder discricionrio, de modo a ampliar a possibilidade de sua apreciao pelo Judicirio: Desvio de poder ocorre quando a autoridade usa o poder discricionrio para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Motivos determinantes quando a Administrao Pblica indica os motivos que levaram a praticar o ato, este somente ser vlido se os motivos forem verdadeiros (quanto existncia e a veracidade de sua narrao). Noes imprecisas tais noes so advindas de formas que o legislador utiliza com freqncia para designar o motivo e a finalidade do ato (interesse pblico, convenincia administrativa, moralidade, ordem pblica...) No haver discricionariedade se houver elementos objetivos, extrados da experincia, que permitam a sua delimitao, chegando-se a uma nica soluo vlida diante do direito. H, nesse caso, apenas interpretao do sentido da norma, inconfundvel com a discricionariedade. No entanto, havendo necessidade de apreciao subjetiva, segundo conceitos de valor, chegando-se a mais de uma soluo vlida diante do direito, haver discricionariedade. Pondera Lcia Valle: At onde pode chegar[o controle judicial]? Pode atingir a chamada rea discricionria a Administrao? Tem tambm o magistrado discricionariedade, ou a sua atividade de subsuno? Afigura-se-nos, sem sombra de dvida, que a prestao judicial h de ser implementada sempre que solicitada (...) E conclumos que o ato administrativo, individual ou de carter normativo, deve ser esmiuado at o limite que o prprio magistrado entenda ser seu campo de atuao. No h ato que se preservem ao primeiro exame judicial. O exame judicial ter de levar em conta no apenas a lei, a Constituio, mas tambm os valores principiolgicos do texto constitucional, os standards da coletividade.
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Tal restrio vigora no Brasil desde 1894, conforme art. 13, 9, da Lei 221/1894.

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O Judicirio, na verdade, no tem qualquer poder discricionrio, pelo menos nos processos de jurisdio contenciosa. Ao aplicar o Direito, faz o juiz a atividade de subsuno dos fatos s normas. Atos Normativos: No podem ser invalidados pelo judicirio, a no ser por via de ADIN (controle concentrado), cujo julgamento de competncia do STF se tratar de lei ou ato normativo federal ou estadual que contrarie a Constituio Federal (art. 102, I, a /CF-88) Julgamento de competncia TJ quando se tratar de lei ou ato normativo estadual ou municipal que contrarie a Constituio Estadual (art. 125, 2, da CF/88) OBS.: No se admite ADIN (controle concentrado) em face de Lei ou Ato Municipal que afronta a CF (mesmo que de forma reflexa, quer seja, afronta norma de reproduo de preceito constitucional federal de observncia obrigatria pela Constituio Estadual, (art. 125, 2, da CF/88). O STF se manifestar pelo controle difuso, por intermdio do Recurso Extraordinrio, art. 102, III, c, da CF/884, ou em sede de arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Nos casos concretos (controle difuso) o Judicirio poder apreciar a legalidade ou a constitucionalidade dos atos normativos do Executivo (produz efeitos somente inter partes), observado o art. 97, da CF/88. Atos Polticos: possvel o seu controle desde que causem leso aos direitos individuais ou coletivos (art. 5, XXXV, da CF/88). Quando ainda vigente a CF/37 esta vedava a apreciao pelo Judicirio do ato poltico, cf seu art. 94, que concebia o ato poltico como aquele que diz respeito aos interesses superiores da nao, no afetando os direitos individuais. OBS 1.: Mandado de Segurana Controle (Material) jurisdicional de proposta de emenda constitucional, ato de simples processamento de emenda constitucional que viole o art. 60, 4, da CF/88, precedentes: RTJ, 99:1031; RDA 193:266; RDA 191:200. Admite-se o controle (Formal) prvio via MS tambm quanto as formalidades de elaborao de Leis, EC, procedimento constitucionais ou regimentais. OBS 2.: Mandado de Segurana: pode ser autoridade coatora: Presidente da Repblica, Mesas da Cmara ou Senado, Tribunal de Contas, Procurador Geral da Repblica e STF, art. 102, I, d, da CF/88. (em decorrncia da afronta ao Regimento Interno). Atos Interna Corporis: A princpio no esto sujeitos ao controle do judicirio, pois se limitam a estabelecer normas sobre o funcionamento interno dos rgos, mas se exorbitarem em seu contedo causando leso aos direitos individuais ou coletivos, esto sujeitos ao controle jurisdicional. Habeas corpus em caso de transgresso disciplinar militar 5: No haver habeas corpus em relao ao mrito das punies disciplinares militares (art. 142, 2, da CF/88). A CF no impede o exame pelo Poder Judicirio dos pressupostos de legalidade a saber: hierarquia, poder disciplinar, ato ligado funo e pena susceptvel de ser aplicada disciplinarmente.

Nesse caso, por se tratar de Controle de Constitucionalidade (concentrado para o Tribunal de Justia local) e difuso para o STF (via RE), no se esquecer que o efeito do RE ser erga omnes (conforme RE 187.142) 5 Citado por Edmir Netto

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A Emenda Constitucional n 18/98, passou a prever expressamente o no-cabimento de habeas corpus tambm em relao ao mrito das punies disciplinares aplicadas aos militares dos Estados, do DF e Territrios (art. 42, 1, da CF/88).

Controle jurisdicional comum6 No se deve confundir o controle jurisdicional comum a que se sujeitam os atos do Poder Pblico em geral (decorrente do art. 5, XXXV, da CF/88), com os meios comuns de controle jurisdicional, que se trata dos meios ordinrios ou processos ordinrios, em oposio a meios especiais, no campo do direito processual. Controle jurisdicional comum: a) meios comuns ordinrios aes ordinrias aes ordinrias: declaratrias, constitutivas, anulatrias, indenizatrias, etc aes especiais: nunciao de obra nova, consignao em pagamento, etc Conduta administrativa: ao popular, ao civil pblica, habeas data, habeas corpus, mandado de segurana (individual e coletivo), mandado de injuno Controle jurisdicional especial: No se realiza ordinariamente pelo Poder Judicirio, pelos meios normais, seja porque no se faz pela estrutura regular do Poder Judicirio [exemplo impeachment] seja por utilizao de procedimentos especiais, ADI, ADC, Ao interventiva, Argio de descumprimento de preceito fundamental. como as representaes interventivas e aes de inconstitucionalidade. (Edmir Netto)

b) meios especiais de controle

Item: Lei Orgnica do Distrito Federal: da Organizao Administrativa e da Administrao Pblica do Distrito Federal:

CAPTULO II DA ORGANIZAO ADMINISTRATIVA DO DISTRITO FEDERAL Art. 10. O Distrito Federal organiza-se em Regies Administrativas, com vistas descentralizao administrativa, utilizao racional de recursos para o desenvolvimento socioeconmico e melhoria da qualidade de vida. 1 A lei dispor sobre a participao popular no processo de escolha do Administrador Regional.

Hely Lopes e Edmir Netto

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 2 A remunerao dos Administradores Regionais no poder ser superior fixada para os Secretrios de Estado do Distrito Federal. (Pargrafo com a redao da Emenda Lei Orgnica n 44, de 2005.) 7 Art. 11. As Administraes Regionais integram a estrutura administrativa do Distrito Federal. Art. 12. Cada Regio Administrativa do Distrito Federal ter um Conselho de Representantes Comunitrios, com funes consultivas e fiscalizadoras, na forma da lei. Art. 13. A criao ou extino de Regies Administrativas ocorrer mediante lei aprovada pela maioria absoluta dos Deputados Distritais.

CAPTULO V DA ADMINISTRAO PBLICA Seo I Das Disposies Gerais Art. 19. A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Distrito Federal, obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, motivao e interesse pblico, e tambm ao seguinte: I os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis a brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei; II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, ressalvadas as nomeaes para cargos em comisso, declarados em lei, de livre nomeao e exonerao; III o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo; IV durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, o aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados, para assumir cargo ou emprego na carreira; V as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e pelo menos cinqenta por cento dos cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos e condies previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento; (Inciso com a redao da Emenda Lei Orgnica n 50, de 2007.) VI vedada a estipulao de limite mximo de idade para ingresso, por concurso pblico, na administrao direta, indireta ou fundacional, respeitando-se apenas o limite para aposentadoria compulsria e os requisitos estabelecidos nesta Lei Orgnica ou em lei especfica; (Inciso declarado inconstitucional: ADI n 1165 STF, Dirio de Justia de 14/6/2002.) VII a lei reservar percentual de cargos e empregos pblicos para portadores de deficincia, garantindo as adaptaes necessrias a sua participao em concursos pblicos, bem como definir critrios de sua admisso; VIII a lei estabelecer os casos de contratao de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico; IX a reviso geral de remunerao dos servidores pblicos far-se- sempre na mesma data; X para fins do disposto no art. 37, XI, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, fica estabelecido que a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos, dos membros de qualquer dos Poderes e dos demais agentes polticos do Distrito Federal, bem como os proventos de aposentadorias e penses, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Desembargadores do Tribunal de Justia do
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Distrito Federal e Territrios, na forma da lei, no se aplicando o disposto neste inciso aos subsdios dos Deputados Distritais; (Inciso com a redao da Emenda Lei Orgnica n 46, de 2006.) XI os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo no podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo; XII vedada a vinculao ou equiparao de vencimentos para efeito de remunerao de pessoal do servio pblico, ressalvado o disposto no inciso anterior e no artigo 39, 1, da Constituio Federal; XIII os acrscimos pecunirios percebidos por servidores pblicos no sero computados nem acumulados, para fins de concesso de acrscimos ulteriores, sob o mesmo ttulo ou idntico fundamento; XIV os vencimentos dos servidores pblicos so irredutveis e a remunerao observar o que dispem os incisos X e XI deste artigo, bem como os arts. 150, II, 153, III, e 153, 2, I, da Constituio Federal; XV vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto quando houver compatibilidade de horrios: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos privativos de mdico. XVI a proibio de acumular, a que se refere o inciso anterior, estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes institudas ou mantidas pelo Poder Pblico; XVII a administrao fazendria e seus agentes fiscais, aos quais compete exercer privativamente a fiscalizao de tributos do Distrito Federal, tero, em suas reas de competncia e jurisdio, precedncia sobre os demais setores administrativos, na forma da lei; XVIII a criao, transformao, fuso, ciso, incorporao, privatizao ou extino de sociedades de economia mista, autarquias, fundaes e empresas pblicas depende de lei especfica; XIX depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada; XX ressalvada a legislao federal aplicvel, ao servidor pblico do Distrito Federal proibido substituir, sob qualquer pretexto, trabalhadores de empresas privadas em greve; XXI todo agente pblico, qualquer que seja sua categoria ou a natureza do cargo, emprego, funo, obrigado a declarar seus bens na posse, exonerao ou aposentadoria; XXII lei dispor sobre cargos que exijam exame psicotcnico para ingresso e acompanhamento psicolgico para progresso funcional; XXIII aos integrantes da carreira Fiscalizao e Inspeo garantida a independncia funcional no exerccio de suas atribuies, exigido nvel superior de escolaridade para ingresso na carreira. (Inciso acrescido pela Emenda Lei Orgnica n 21, de 1997.) 1 direito do agente pblico, entre outros, o acesso profissionalizao e ao treinamento como estmulo produtividade e eficincia. 2 A lei estabelecer a punio do servidor pblico que descumprir os preceitos estabelecidos neste artigo. 3 So obrigados a fazer declarao pblica anual de seus bens, sem prejuzo do disposto no art. 97, os seguintes agentes pblicos: (Pargrafo acrescido pela Emenda Lei Orgnica n 4, de 1996.) I Governador;

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II Vice-Governador; III Secretrios de Estado; (Inciso com a redao da Emenda Lei Orgnica n 44, de 2005.) IV Diretor de Empresa Pblica, Sociedade de Economia Mista e Fundaes; V Administradores Regionais; VI Procurador-Geral do Distrito Federal; VII Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal; VIII Deputados Distritais. 4 Para efeito do limite remuneratrio de que trata o inciso X, no sero computadas as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei. (Pargrafo acrescido pela Emenda Lei Orgnica n 46, de 2006.) 5 O disposto no inciso X aplica-se s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, e suas subsidirias, que receberem recursos do Distrito Federal para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. (Pargrafo acrescido pela Emenda Lei Orgnica n 46, de 2006.) 6 Do percentual definido no inciso V deste artigo excluem-se os cargos em comisso dos gabinetes parlamentares e lideranas partidrias da Cmara Legislativa do Distrito Federal. (Pargrafo acrescido pela Emenda Lei Orgnica n 50, de 2007.) Art. 20. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado, prestadoras de servios pblicos, respondero pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Art. 21. vedado discriminar ou prejudicar qualquer pessoa pelo fato de haver litigado ou estar litigando contra os rgos pblicos do Distrito Federal, nas esferas administrativa ou judicial. Pargrafo nico. As pessoas fsicas ou jurdicas que se considerarem prejudicadas podero requerer reviso dos atos que derem causa a eventuais prejuzos. Art. 22. Os atos da administrao pblica de qualquer dos Poderes do Distrito Federal, alm de obedecer aos princpios constitucionais aplicados administrao pblica, devem observar tambm o seguinte: I os atos administrativos so pblicos, salvo quando a lei, no interesse da administrao, impuser sigilo; II a administrao obrigada a fornecer certido ou cpia autenticada de atos, contratos e convnios administrativos a qualquer interessado, no prazo mximo de trinta dias, sob pena de responsabilidade de autoridade competente ou servidor que negar ou retardar a expedio; III garantida a gratuidade da expedio da primeira via da cdula de identidade pessoal; (Inciso com a redao da Emenda Lei Orgnica n 19, de 1997.) IV no processo administrativo, qualquer que seja o objeto ou procedimento, observar-se-o, entre outros requisitos de validade, o contraditrio, a ampla defesa e o despacho ou deciso motivados; V a publicidade dos atos, programas, obras, servios e as campanhas dos rgos e entidades da administrao pblica, ainda que no custeada diretamente pelo errio, obedecer ao seguinte: a) ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar smbolos, expresses, nomes ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos; b) ser suspensa noventa dias antes das eleies, ressalvadas aquelas essenciais ao interesse pblico. 1 Os Poderes do Distrito Federal, com base no plano anual de publicidade, ficam obrigados a publicar, nos seus rgos oficiais, quadros demonstrativos de despesas realizadas com publicidade e propaganda, conforme dispuser a lei.

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 2 Os Poderes do Distrito Federal mandaro publicar, trimestralmente, no Dirio Oficial demonstrativo das despesas realizadas com propaganda e publicidade de todos os seus rgos, inclusive os da administrao indireta, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes mantidas pelo Poder Pblico, com a discriminao do beneficirio, valor e finalidade, conforme dispuser a lei. Art. 23. A administrao pblica obrigada a: I atender a requisies judiciais nos prazos fixados pela autoridade judiciria; II fornecer a qualquer cidado, no prazo mximo de dez dias teis, independentemente de pagamento de taxas ou emolumentos, certido de atos, contratos, decises ou pareceres, para defesa de seus direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal ou coletivo. Pargrafo nico. A autoridade ou servidor que negar ou retardar o disposto neste artigo incorrer em pena de responsabilidade, excetuados os casos de comprovada impossibilidade. Art. 24. A direo superior das empresas pblicas, autarquias, fundaes e sociedades de economia mista ter representantes dos servidores, escolhidos do quadro funcional, para exercer funes definidas, na forma da lei. Seo II Dos Servios Pblicos Art. 25. Os servios pblicos constituem dever do Distrito Federal e sero prestados, sem distino de qualquer natureza, em conformidade com o estabelecido na Constituio Federal, nesta Lei Orgnica e nas leis e regulamentos que organizem sua prestao. Art. 26. Observada a legislao federal, as obras, compras, alienaes e servios da administrao sero contratados mediante processo de licitao pblica, nos termos da lei. Art. 27. Os atos de improbidade administrativa importaro suspenso dos direitos polticos, perda da funo pblica, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Art. 28. vedada a contratao de obras e servios pblicos sem prvia aprovao do respectivo projeto, sob pena de nulidade do ato de contratao. Art. 29. A lei garantir, em igualdade de condies, tratamento preferencial empresa brasileira de capital nacional, na aquisio de bens e servios pela administrao direta e indireta, inclusive fundaes institudas ou mantidas pelo poder pblico. Art. 30. Lei dispor sobre participao popular na fiscalizao da prestao dos servios pblicos do Distrito Federal. Seo III Da Administrao Tributria Art. 31. administrao tributria incumbem as funes de lanamento, fiscalizao e arrecadao dos tributos de competncia do Distrito Federal e o julgamento administrativo dos processos fiscais, os quais sero exercidos, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria tributria. 1 O julgamento de processos fiscais em segunda instncia ser de competncia de rgo colegiado, integrado por servidores da carreira de auditoria tributria e representantes dos contribuintes. (Pargrafo renumerado pela Emenda Lei Orgnica n 35, de 2001.) 2 Excetuam-se da competncia privativa referida no caput o lanamento, a fiscalizao e a arrecadao das taxas que tenham como fato gerador o exerccio do poder de polcia, bem como o julgamento de processos administrativos decorrentes dessas funes, na forma da lei. (Pargrafo acrescido pela Emenda Lei Orgnica n 35, de 2001.)

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Art. 32. Lei especfica disciplinar a organizao e funcionamento da administrao tributria, bem como tratar da organizao e estruturao da carreira especfica de auditoria tributria. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------DIREITO CIVIL PONTO 01 PONTO 01: DEFINIO E VIGNCIA DA LEI. PESSOAS NATURAIS. DIREITO PATRIMONIAL: USUFRUTO E ADMINISTRAO DOS BENS DE FILHOS MENORES; ALIMENTOS E BEM DE FAMLIA. BEM DE FAMLIA NA LEI 8.009/90. Item: Definio e vigncia da lei: Caractersticas da lei: generalidade; imperatividade; autorizamento ( o fato de ser autorizante que distingue a lei das demais normas ticas); permanncia; emanao de autoridade competente. Classificaes: quanto imperatividade cogentes e dispositivas; quanto ao autorizamento mais que perfeitas (autorizam a aplicao de duas sanes, na hiptese de sua violao), perfeitas (impem a nulidade do ato como sano a seu infrator), menos que perfeitas (no acarretam a nulidade ou anulao do ato, mas apenas impe uma sano ao violador) e imperfeitas (aquelas cuja violao no acarreta nenhuma conseqncia); quanto natureza substantivas (de fundo, materiais, porque tratam do direito material) e adjetivas (processuais ou formais); quanto hierarquia normas constitucionais, leis complementares, leis ordinrias e leis delegadas. Vigncia da lei: a lei passa por trs fases: a da elaborao, a da promulgao e a da publicao. Embora nasa com a promulgao, s comea a vigorar com sua publicao no Dirio Oficial. Com a publicao tem-se o incio da vigncia da lei, tornando-se obrigatria. Segundo o art. 1, LICC, a lei comea a vigorar em todo o pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada, salvo disposio em contrrio. A sua obrigatoriedade no se d no dia da publicao, salvo se a prpria lei o determinar. O intervalo entre a data de sua publicao e a sua entrada em vigor chama-se vacatio legis. A durao da vacatio legis sujeita-se a dois critrios de prazos: * progressivo: adotada pela antiga Lei de Introduo do Cdigo Civil que prescrevia que uma lei, na falta de disposio especial, entrava em vigor progressivamente em cada localidade do Pas (DF 3 dias; 15 dias no Rio de Janeiro, etc...) * nico (ou simultneo): sua obrigatoriedade simultnea, porque a norma entra em vigor a um s tempo em todo o Pas. o critrio adotado na atual LICC em seu art. 1, 1 que estipula 45 dias aps sua publicao. No exterior: 3 meses depois de oficialmente publicada (1, 1, LICC). REGRA. Se durante a vacatio legis ocorrer nova publicao de seu texto, para correo de erros materiais ou falha de ortografia, o prazo de obrigatoriedade comear a ocorrer da nova publicao (LICC, art. 1, 3). Se a lei j entrou em vigor, tais correes so consideradas lei nova, tornando-se obrigatria aps o decurso da vacatio legis (art. 1, 4). O lapso temporal entre a publicao e a efetiva vigncia da lei ( vacatio legis) tem dupla finalidade: possibilita que a norma seja conhecida antes de tornar-se obrigatria e, s autoridades incumbidas de faz-los executar e s pessoas a que se enderea, a oportunidade de se prepararem para a sua aplicao (Vicente Ro). A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia far-se- com a incluso da data da publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqente sua consumao integral (art. 8, 1, da LC 95/98 ). Os decretos e regulamentos entram em vigor na data de sua publicao. A lei tem carter permanente, permanecendo em vigor at ser revogada por outra lei. Revogao a supresso da fora obrigatria da lei, retirando-lhe a eficcia. Pode ser total (ab-rogao) ou parcial (derrogao) . A revogao pode ser expressa ou tcita. Expressa quando a lei nova declara que a lei anterior, ou parte dela, fica revogada. Tcita quando no traz declarao nesse sentido, mas incompatvel com a lei antiga ou regula inteiramente a matria de que ela tratava (art. 2, 1, LICC). Repristinao: Preceitua o 3 do art. 2 da LICC que a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia, salvo disposio em contrrio. No h, portanto, o efeito repristinatrio da primeira lei revogada. Quanto ao tempo de durao da norma, pode-se ter duas hipteses: 1) Regra geral: A lei tem carter permanente, permanecendo em vigor at ser revogada por outra lei. Nisto consiste o Princpio da continuidade: a norma tem vigncia at que seja modificada ou revogada por outra (art. 2 LICC) de mesma hierarquia ou superior. Em um regime que se assenta na supremacia da lei escrita, como o do direito brasileiro, o costume no tem fora para revogar a lei, nem esta perde a sua eficcia pelo no-uso.

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2) Vigncia temporria: pelo simples fato de que seu elaborador fixou o tempo de sua durao. Tais normas desaparecem do cenrio jurdico com o decurso do prazo estabelecido (ex: leis oramentrias perodo de um ano). Essas leis de vigncia temporria a que alude o Cdigo podem ser denominadas: - TEMPORRIAS: aquelas que trazem preordenada a data da expirao de sua vigncia; - EXCEPCIONAIS: as que, no mencionando expressamente o prazo de vigncia, condicionam a sua eficcia durao das condies que as determinam (guerra, comoo intestina, epidemia, etc...). Como se nota, o trmino da vigncia dessas leis no depende de revogao por lei posterior, fugindo regra geral. Fala-se em auto-revogao. So ultra-ativas, na medida em que continuam a ser aplicadas aos fatos praticados durante a sua vigncia. Revogar tornar sem efeito uma norma, retirando sua obrigatoriedade. a supresso da fora obrigatria da lei, retirando-lhe a eficcia. A perda da eficcia pode ocorrer, tambm, da decretao de sua inconstitucionalidade pelo STF, cabendo ao Senado suspender-lhe a execuo (controle difuso concreto). Revogao o gnero, tendo por espcies a ab-rogao (supresso total da norma anterior) e derrogao (torna sem efeito uma parte da norma; somente os dispositivos atingidos perdem sua obrigatoriedade). EFEITO REPRISTINATRIO art. 2, 3 LICC. NO h o efeito repristinatrio, salvo disposio em contrrio. Assim, so instrumentos de revogao da lei: a) outra lei (art. 2, 1 LICC) b) No recepo pela Constituio Federal Conflito de leis no tempo: para solucionar tais questes, dois so os critrios utilizados: 1) o das disposies transitrias (chamadas direito intertemporal), que so elaboradas pelo legislador no prprio texto normativo, para conciliar a nova norma com as relaes jurdicas que estavam sob a vigncia da anterior. So disposies com vigncia temporria. 2) o dos Princpios da retroatividade e irretroatividade das normas (construo doutrinria utilizada na ausncia da disposio transitria). O direito ptrio adotou como regra a IRRETROATIVIDADE da lei (art. 5 XXXVI, CF; art. 6, 1, 2, 3 LICC). Irretroativa a lei que no se aplica s situaes constitudas anteriormente. um princpio que objetiva assegurar a certeza, a segurana e a estabilidade do ordenamento jurdico-positivo, preservando as situaes consolidadas em que o interesse individual prevalece. Assim, a Constituio Federal e a LICC adotaram o Princpio da Irretroatividade das leis como regra, e o da retroatividade como exceo. Acolheu-se a teoria de Gabba, de completo respeito ao ato jurdico perfeito, ao direito adquirido e coisa julgada. * ato jurdico perfeito: o que j se consumou segundo a norma vigente ao tempo em que se efetuou; * direito adquirido: o que j se incorporou definitivamente ao patrimnio e personalidade de seu titular; * coisa julgada: a deciso judiciria de que j no caiba recurso (presuno absoluta de que o direito foi aplicado corretamente ao caso sub judice) Admite-se a retroatividade da lei (atingir fatos pretritos) quando: a)no ofender o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada; b)quando o legislador, expressamente, mandar aplic-la a casos pretritos, desde que respeitados os trs institutos acima mencionados. Item: Pessoas Naturais: Pessoa natural o ser humano considerado como sujeito de direitos e deveres (art. 1, CC). Toda pessoa dotada de personalidade, isto , tem capacidade para figurar em uma relao jurdica. Capacidade a medida da personalidade. A que todos possuem (art. 1) a capacidade de direito (de aquisio ou de gozo de direitos ). Mas nem todos possuem a capacidade de fato (de exerccio do direito), que a aptido para exercer, por si s, os atos da vida civil. Capacidade no se confunde com legitimao esta a aptido para a prtica de determinados atos jurdicos. Quem tem as duas capacidades, tem capacidade plena. Quem s tem a de direito, tem capacidade limitada e necessita de outra pessoa que substitua ou complete a sua vontade. So, por isso, chamados de incapazes. Incapacidade a restrio legal ao exerccio dos atos da vida civil, ou seja, a restrio da capacidade de fato. A absoluta (art. 3) acarreta a proibio total do exerccio, por si s, do direito. O ato somente poder ser praticado pelo representante legal do absolutamente incapaz, sob pena de nulidade (art. 166, I, CC). A relativa (art. 4) permite que o incapaz pratique atos da vida civil, desde que assistido, sob pena de anulabilidade (art. 171, I, CC). ALGUNS ATOS O RELATIVAMENTE INCAPAZ PODE PRATICAR SEM A ASSISTNCIA DO REPRESENTANTE LEGAL (SER ELEITOR, ACEITAR MANDATO, FAZER TESTAMENTO, SER TESTEMUNHA ETC.).

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Absolutamente Incapazes (art. 3, CC) (a) os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil; (b) os que, por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade; (c) os menores de dezesseis anos (menores impberes). NOSSA LEI NO ADMITE OS CHAMADOS INTERVALOS LCIDOS. Se declarado incapaz, os atos praticados pelo privado de discernimento sero nulos, NO SE ACEITANDO A TENTATIVA DE DEMONSTRAR QUE, NAQUELE MOMENTO, ENCONTRAVA-SE LCIDO. Relativamente Incapazes (art. 4, CC) (a) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (menores pberes); (b) brios habituais, viciados em txicos e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; (c) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; (d) os prdigos. SE O MENOR RELATIVAMENTE INCAPAZ OCULTAR SUA IDADE OU ESPONTANEAMENTE DECLARAR-SE MAIOR, no ato de se obrigar, perder a proteo que a lei confere aos incapazes e no poder, assim, anular a obrigao ou eximir-se de cumpri-la (art. 180, CC). RESPONSABILIDADE CIVIL: O incapaz, menor de 18 anos ou deficiente mental, responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes (art. 928, CC). Pronunciada a interdio dos deficientes mentais, dos brios habituais e dos viciados em txicos, o juiz assinar, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que podero circunscrever-se privao do direito de, sem curador, praticar atos que possam onerar ou desfalcar seu patrimnio. Prdigo o indivduo que dissipa o seu patrimnio desvairadamente. Pode ser submetido curatela (art. 1.767, V), promovida pelos pais ou tutores, pelo cnjuge ou companheiro, ou por qualquer parente (arts. 1.768 e 1.769, CC ). O prdigo s ficar privado, no entanto, de praticar, sem curador, atos que extravasam a mera administrao e implicam comprometimento do patrimnio, como emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar e ser demandado (art. 1.782, CC). Quanto aos indgenas, sua capacidade regulada pelo Estatuto do ndio Lei 6.001/73. A referida lei considera nulos os negcios celebrados entre um ndio e pessoa estranha comunidade indgena, se a participao da FUNAI, enquadrando-o, pois, como absolutamente incapaz. Entretanto, declara que se considerar vlido tal ato se o ndio revelar conscincia e conhecimento do ato praticado e, ao mesmo tempo, tal ato no o prejudicar . A tutela do indgena independente de qualquer medida judicial (ou seja, no se exige processo de interdio) , sendo ele incapaz desde o nascimento, at que preencha os requisitos exigidos pelo art. 9 da Lei 6.001/73 - quais sejam: idade mnima de 21 anos, conhecimento da lngua portuguesa, habilitao para o exerccio de atividade til comunidade nacional, razovel compreenso dos usos e costumes da comunho nacional e seja liberado por ato judicial, diretamente, ou por ato da FUNAI homologado pelo rgo judicial. Cessa a incapacidade, primeiramente, quando cessar a sua causa e, em segundo lugar, pela emancipao. A menoridade cessa aos dezoito anos completos (art. 5, CC). A emancipao (aquisio da capacidade plena antes da idade legal) pode ser de trs espcies: voluntria, judicial ou legal. A voluntria a concedida pelos pais, se o menor tiver dezesseis anos completos. A judicial concedida por sentena, ouvido o tutor, em favor do tutelado que j completou dezesseis anos. A legal a que decorre de determinados fatos previstos em lei (casamento, exerccio de emprego pblico efetivo, colao de grau em curso de ensino superior e estabelecimento com economia prpria, civil ou comercial, ou a existncia de relao de emprego, tendo o menor dezesseis anos completos). A emancipao voluntria deve ser concedida por ambos os pais, ou um deles, na falta do outro. Havendo divergncia entre eles, esta ser dirimida pelo juiz. Forma instrumento pblico. Segundo o STF, tal forma de emancipao s no produz o efeito de isentar os pais da obrigao de indenizar as vtimas dos atos ilcitos praticados pelo menor antecipado, para evitar emancipaes maliciosas . Se o menor estiver sob tutela, deve requerer sua emancipao por sentena o tutor no pode emancip-lo. As emancipaes voluntria e judicial devem ser registradas em livro prprio do 1 Ofcio do Registro Civil da comarca do domiclio do menor , anotando-se tambm, com remisses recprocas, no assento de nascimento. A emancipao legal independe de registro e produzir efeitos desde logo, a partir do ato ou do fato que a provocou. A emancipao irrevogvel, mas possvel reconhecimento de invalidade do ato (nulidade ou anulabilidade). A dissoluo da sociedade conjugal no faz o menor retornar condio de incapaz. No caso de casamento nulo, estando ele de boa-f, ser putativo com relao a ele e produzir efeitos de um casamento vlido, inclusive a emancipao (art. 1.561, CC). dominante a corrente que exige tratar-se de emprego pblico EFETIVO para ocorrer a emancipao. A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida (art. 2, CC), o que se constata pela respirao. Antigamente utilizava-se de mtodo chamado de docimasia hidrosttica de Galeno, atualmente a medicina tem outros modos de aferir se houve a respirao. Os direitos assegurados ao nascituro encontram-se em estado potencial, sob condio suspensiva no h personalidade antes do nascimento, apenas garantia de alguns direitos.

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Somente com a morte termina a existncia da pessoa natural . Doutrinariamente fala-se em: (a) morte real (art. 6, CC) prova-se pelo atestado de bito ou pela justificao, em caso de catstrofe e no encontro do corpo (art. 88, L. 6.015/73) acarreta a extino do poder familiar, a dissoluo do vnculo matrimonial, a extino dos contratos personalssimos, a extino da obrigao de pagar alimentos, etc.; (b) morte simultnea ou comorincia (art. 8, CC) se dois indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar qual morreu primeiro, presumir-se-o simultaneamente mortos. No h transferncia de bens entre os comorientes; (c) morte presumida sem declarao de ausncia presume-se a morte, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva (art. 6, 2 parte, CC). A declarao de ausncia produz efeitos patrimoniais, permitindo a abertura da sucesso provisria e, depois, a definitiva. Na ltima hiptese, constitui causa de dissoluo da sociedade conjugal. Declarao de morte presumida art. 7, CC sem decretao de ausncia: se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Nome a designao pela qual a pessoa identifica-se no seio da famlia e da sociedade. O pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se d ao nome (art. 19, CC). O nome tem a natureza jurdica de direito da personalidade. O nome tem dois aspectos: um pblico (interesse do Estado na perfeita identificao das pessoas) e um individual. direito inalienvel e imprescritvel, essencial para o exerccio regular dos direitos e cumprimento de obrigaes. Prenome livremente escolhido pelos pais, desde que no exponha o filho ao ridculo (art. 55, pargrafo nico, LRP). Sobrenome identifica a procedncia da pessoa imutvel . O sobrenome faz parte, por lei, do nome completo, podendo ser lanado pelo escrivo de ofcio adiante do prenome escolhido pelo pai (art. 55, LRP). O registro com indicao do sobrenome tem mero carter declaratrio. Pode ser o do pai, o da me, ou de ambos. Excees imutabilidade do nome art. 58, pargrafo nico, LRP (antiga redao) retificao de evidente erro grfico; art. 55, pargrafo nico mudana em face de nomes que expem ao ridculo seus portadores a lei 9.708/98 alterou o art. 58, pargrafo nico para dizer que: O prenome ser definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio por apelidos pblicos notrios; a lei 9.807/99 mudou novamente a redao do par. nico do art. 58, prescrevendo tambm que a substituio do prenome ser ainda admitida em razo de fundada coao ou ameaa decorrente de colaborao com a apurao de crime, por determinao, em sentena, de juiz competente, ouvido o Ministrio Pblico. A sentena concessiva de adoo pode determinar a modificao do prenome do adotado, se menor, a pedido do adotante ou do prprio adotado (art. 1.627, CC). possvel alterao do nome (sem modificar prenome ou sobrenome) no primeiro ano aps atingir a maioridade civil pela via administrativa ou deciso judicial (art. 110, LRP). Decorrido este prazo decadencial, tais alteraes s podero ser feitas, motivadamente e por exceo, em ao judicial de retificao de nome, conforme o art. 57, LRP. O nome completo pode tambm sofrer alteraes no casamento, reconhecimento de filhos, adoo, unio estvel, separao judicial e divrcio. Estado: soma das qualificaes da pessoa na sociedade, hbeis a produzir efeitos jurdicos seu modo particular de existir. Estado individual o modo de ser da pessoa quanto idade, sexo, cor, altura, sade, etc. Estado familiar o que indica a sua situao na famlia em relao ao matrimnio (solteiro, casado, vivo, divorciado) e ao parentesco (pai, filho, irmo, etc.). Estado poltico a qualidade jurdica que advm da posio do indivduo na sociedade poltica, podendo ser nacional (nato ou naturalizado) e estrangeiro. Caractersticas (ou atributos) do estado: indivisibilidade; indisponibilidade (o que no implica sua mutao em decorrncia dos fatos, mas sua inalienabilidade e irrenunciabilidade); imprescritibilidade. Direitos da Personalidade: So inerentes pessoa humana, estando a ela ligados de forma perptua. Maria Helena Diniz: direitos da personalidade so direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe prprio, ou seja, a sua integridade fsica (vida, alimentos, prprio corpo vivo ou morto, corpo alheio vivo ou morto, partes separadas do corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria cientfica, artstica e literria); e a sua integridade moral (honra, recato, segredo profissional e domstico, identidade pessoal, familiar e social). O Novo Cdigo Civil os disciplina entre os arts. 11 e 21. Art. 11, CC Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o ser exerccio sofrer limitao voluntria. So, ainda, inalienveis e imprescritveis. Direitos da personalidade no CC: disciplina os atos de disposio do prprio corpo (arts. 13 e 14), direito nosubmisso a tratamento mdico de risco (art. 15), direito ao nome e pseudnimo (art. 16 a 19), proteo palavra e imagem (art. 20) e a proteo da intimidade (art. 21). O art. 52 dispe que aplica-se pessoa jurdica, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade. Art. 13, CC Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes.

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Gustavo Tepedino: Apesar da falta de previso expressa no CC, considera-se hoje lcita a cirurgia de mudana de sexo, quando em conformidade com o procedimento mdico estabelecido pelo CFM. Permanecem, contudo, polmicos os efeitos civis da mudana. Enunciado 276 da IV Jornada de Direito Civil do CEJ do CJF : o art. 13 do Cdigo Civil, ao permitir a disposio do prprio corpo por exigncia mdica, autoriza as cirurgias de transgenitalizao, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a conseqente alterao do prenome e do sexo no Registro Civil. Art. 14, CC vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Pargrafo nico O ato de disposio pode ser livremente revogado a qualquer tempo. Enunciado 277 da IV Jornada de Direito Civil do CEJ do CJF : o art. 14 do Cdigo Civil, ao afirmar a validade da disposio gratuita do prprio corpo, com objetivo cientfico ou altrustico, para depois da morte, determinou que a manifestao expressa do doador de rgos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicao do art. 4 da Lei 9.434/97 ficou restrita hiptese de silncio do potencial doador. Art. 15, CC Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica. Gustavo Tepedino leciona: h de ser interpretado o art. 15 no s o constrangimento que induz algum a se submeter a tratamento com risco deve ser vedado, como tambm a interveno mdica imposta a paciente que, suficientemente informado, prefere a ela no se submeter, por motivos que no sejam fteis e que se fundem na afirmao de sua prpria dignidade. Nesse sentido, o art. 46 do Cdigo de tica Mdica (Resoluo CFM n. 1.246/88): vedado ao mdico efetuar qualquer procedimento mdico sem o esclarecimento e consentimento prvios do paciente ou de seu responsvel legal, salvo iminente perigo de vida. O art. 20, CC prescreve que podero ser proibidas a transmisso da palavra e divulgao de imagens, a requerimento do autor e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais, salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica. O mesmo tratamento dado exposio ou utilizao da imagem, que o art. 5, X da CF considera um direito inviolvel Enunciado 279, da IV Jornada de Direito Civil do CEJ do CJF: a proteo imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso informao e da liberdade de imprensa. Em caso de coliso, levar-se- em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as caractersticas de sua utilizao (comercial, informativa, biogrfica), privilegiando-se medidas que no restrinjam a divulgao de informaes. Art. 21, CC: A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma. Da ausncia: Ausente a pessoa que desaparece de seu domiclio sem dar notcia de seu paradeiro e sem deixar um representante ou procurador para administrar-lhe os bens (art. 22, CC). Neste caso, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, ou do MP, declarar a ausncia, e nomear-lhe- curador. Tambm ser nomeado quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes. Fases da Ausncia: - fase da curadoria: art. 22 a 25, CC restrita aos bens, no produzindo efeitos de ordem pessoal . Comunicada a ausncia ao juiz, este determinar a arrecadao dos bens do ausente e os entregar administrao do curador nomeado. Prolonga-se pelo perodo de um ano, durante o qual sero publicados editais, de dois em dois meses, convocando o ausente a reaparecer (art. 1.161, CPC). Decorrido o prazo sem que o ausente aparea, ou se tenha notcia de sua morte, ou se ele deixou representante ou procurador, e, passando trs anos, podero os interessados requerer a abertura da sucesso provisria (art. 26, CC). Cessa a curadoria: (a) pelo comparecimento do ausente, do seu procurador ou de quem o represente; (b) pela certeza da morte do ausente; (c) pela sucesso provisria. - fase da sucesso provisria: art. 26 a 36 esto legitimados para requerer sua abertura: (a) cnjuge no separado judicialmente; (b) herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios; (c) os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; (d) credores de obrigaes vencidas e no pagas. A sentena que determinar sua abertura s produzir efeitos 180 dias depois de publicada pela imprensa , mas logo que passe em julgado, proceder-se- abertura do testamento e ao inventrio e partilha de bens, como se o ausente houvesse falecido. Os bens sero entregues aos herdeiros, em carter provisrio e condicional, desde que prestem

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garantia da restituio deles . Se no o fizerem, ficaro os respectivos quinhes sob a administrao de curador ou de outro herdeiro designado pelo juiz que preste a garantia. Tal regra no inclui ascendentes, descendentes e cnjuge (art. 30 e pargrafos). Os descendentes, ascendentes ou cnjuge que for sucessor provisrio far seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a ele couberem; os outros sucessores devero capitalizar metade desses frutos e rendimentos. Se o ausente aparecer e ficar provado que sua ausncia foi voluntria e injustificada, perder em favor do sucessor sua parte nos frutos e rendimentos. Cessar a sucesso provisria pelo comparecimento do ausente e converter-se- em definitiva : (a) quando houver certeza da morte do ausente; (b) dez anos depois de passada em julgado a sentena de abertura da sucesso provisria; (c) quando o ausente contar oitenta anos de idade e houverem decorridos cinco anos das ltimas notcias suas (art. 1.167, III, CPC e art. 37 e 38, CC). - fase da sucesso definitiva: art. 37 a 39 podero os interessados, dez anos depois de passada em julgado a sentena que concedeu a abertura de sucesso provisria, requerer a definitiva e o levantamento das caues prestadas. Poder tambm ser requerida se provado que o ausente conta oitenta anos de idade e decorreram cinco anos das ltimas notcias suas. Se o ausente no regressar nesses dez anos, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio ou do DF, se localizados nas respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio federal (art. 39, caput e pargrafo nico, CC). Item: Direito Patrimonial: Usufruto e Administrao dos bens de filhos menores; alimentos; e bem de famlia. Usufruto e Administrao dos Bens de Filhos Menores: Durante o casamento e a unio estvel, o poder familiar compete aos pais e, apenas na falta ou impedimento de um deles, que o outro o exercer com exclusividade. O divrcio no modifica os direitos e deveres dos pais com relao aos filhos, no importando o novo casamento de qualquer deles ou de ambos restrio a esses direitos e deveres (art. 1.579, CC). Compete aos pais, e, na falta de um deles, ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores impberes e assisti-los at completarem a maioridade ou serem emancipados (art. 1.690, CC). Os pais so os administradores legais dos bens dos filhos, dos quais tm o usufruto (art. 1.689, I e II, CC). Os poderes de administrao no envolvem os de alienar ou gravar de nus reais os imveis dos filhos, no podendo contrair em nome deles obrigaes que ultrapassem os limites da simples administrao, exceto por necessidade ou evidente utilidade da prole, MEDIANTE AUTORIZAO JUDICIAL PRVIA (art. 1.691, CC). No esto sujeitos ao usufruto e administrao dos pais os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento (art. 1.693, I); os valores auferidos pelo filho maior de 16 anos, no exerccio de atividade profissional, e os bens com tais recursos adquiridos (art. 1693, II) ; os bens deixados ou doados ao filho, sob a condio de no serem usufrudos, ou administrados, pelos pais (art. 1.693, III); e ainda os bens que couberem na herana aos filhos, quando os pais forem excludos da sucesso (art. 1.693, IV) . A venda e hipoteca de bens de menores depende de autorizao judicial (art. 1.691, CC) . Havendo, no exerccio do poder familiar, coliso de interesses dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do MP, o juiz lhe dar curador especial (art. 1.692, CC). Dos Alimentos: A obrigao alimentar constitui dever mtuo e recproco entre parentes, cnjuges ou companheiros . A finalidade dos alimentos assegurar o direito vida, substituindo a assistncia da famlia solidariedade social que une os membros da coletividade. Elementos do direito a alimentos: (a) vnculo de parentesco, casamento ou unio estvel; (b) possibilidade econmica do alimentante; (c) necessidade do alimentando. O critrio de fixao do quantum dos alimentos pelo juiz depende da conciliao desses dois ltimos elementos formadores do denominado binmio alimentar (art. 1.694, CC). A prestao de alimentos em espcie, ou seja, o sustento do alimentando diretamente pelo alimentante, pode compreender o dever de hospedagem e o de prestar educao apenas enquanto aquele for menor (art. 1.701, CC), visto, contudo, que caber ao juiz, e no ao devedor, fixar a forma de cumprimento da prestao. Alimentos devidos em virtude do parentesco devem fornec-lo: ascendentes aos descendentes, preferindo o grau mais prximo ao mais remoto; descendentes aos ascendentes, seguindo a mesma regra; e colaterais do segundo grau, na falta de ascendentes e descendentes.O dever alimentar decorrente do poder familiar cessa para os pais com a maioridade dos filhos. Caso estejam freqentando curso universitrio, a jurisprudncia tem estendido tal obrigao at o trmino do curso ou at os 24 anos do alimentando (aqui, o dever alimentar no decorre mais do poder familiar, mas do parentesco). SMULA 358, STJ: O cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos prprios autos. Comentando esta smula, esclarece Flvio Tartuce : O Superior Tribunal de Justia aprovou a Smula 358, que assegura ao filho o direito ao contraditrio nos casos em que, por decorrncia da idade, acabar o direito de receber penso alimentcia. Em inmeras decises, juzes entendem que a penso cessa automaticamente com a idade. Os ministros da 2 Seo editaram a smula que estabelece que, com a maioridade, cessa o poder ptrio, mas no significa que o filho no v depender do seu responsvel. "s vezes, o filho continua dependendo

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do pai em razo do estudo, trabalho ou doena", assinalou o ministro Antnio de Pdua Ribeiro no julgamento do Recurso Especial 442.502. Para os ministros, do alimentante que se exige a iniciativa para provar as condies ou capacidade para demandar a cessao do encargo. Seria contrrio aos princpios que valorizam os interesses dos filhos inverter o nus da prova. H o entendimento de que o dever de alimentar no cessa nunca, apenas se transforma com o tempo. O novo Cdigo Civil reduziu a capacidade civil para 18 anos. O sustento da prole pelo pai ou pela me pode se extinguir mais cedo, mas com o direito ao contraditrio. Num dos casos de referncia para a edio da smula, um pai do Paran pedia a excluso do benefcio ao filho j maior de idade. O argumento foi o de que j tinha obrigao de pagar penso para outros dois filhos menores. O filho trabalhava com o av materno, mas teve a garantido o direito ao contraditrio. Poder a mulher grvida pleitear alimentos objetivando possibilitar o nascimento com vida do filho que carrega em seu ventre (ver nova lei de alimentos gravdicos Lei 11.804/08). No site do IBDFAM, extramos artigo sobre o tema: Os alimentos gravdicos podem ser compreendidos como aqueles devidos ao nascituro, e, percebidos pela gestante, ao longo da gravidez, sintetizando, tais alimentos abrangem os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes. Assim, entende-se que o rol no exaustivo, pois pode o juiz pode considerar outras despesas pertinentes. A Lei de Alimentos (Lei 5.478/68) consistia um bice concesso de alimentos ao nascituro, haja vista a exigncia, nela contida, no seu artigo 2, da comprovao do vnculo de parentesco ou da obrigao alimentar . Ainda que inegvel a responsabilidade parental desde a concepo, o silncio do legislador sempre gerou dificuldade para a concesso de alimentos ao nascituro. A dificuldade gerada pela comprovao do vnculo de parentesco de outrora j no encontrava-se engessada pela Justia que teve a oportunidade de reconhecer, em casos mpares, a obrigao alimentar antes do nascimento, garantindo assim os direitos do nascituro e da gestante, consagrando a teoria concepcionista do Cdigo Civil e o princpio da dignidade da pessoa humana. Sem dvidas, houve, mais uma vez, o reconhecimento expresso do alcance dos direitos da personalidade ao nascituro. Nesses moldes j afirmava Silvio de Salvo Venosa sobre a legitimidade para a propositura da ao investigatria: "So legitimados ativamente para essa ao o investigante, geralmente menor, e o Ministrio Pblico. O nascituro tambm pode demandar a paternidade, como autoriza o art. 1.609, pargrafo nico (art. 26 do Estatuto da Criana e do Adolescente, repetindo disposio semelhante do pargrafo nico do art. 357 do Cdigo Civil de 1.916)." Ainda especificamente a respeito dos alimentos ao nascituro, vale trazer baila valioso ensinamento de Caio Mrio da Silva Pereira: "Se a lei pe a salvo os direitos do nascituro desde a concepo, de se considerar que o seu principal direito consiste no direito prpria vida e estar seria comprometida se mo necessitada fossem recusados os recursos primrios sobrevivncia do ente em formao em seu ventre. Neste sentido Pontes de Miranda comenta que 'a obrigao alimentar pode comear antes de nascer, pois existem despesas que tecnicamente se destinam proteo do concebido e o direito seria inferior se acaso se recusasse atendimento a tais relaes inter-humanas, solidamente fundadas em exigncias da pediatria'. Silmara J. A. Chinelato e Almeida reconhece que so devidos ao nascituro os alimentos em sentido lato - alimentos civis - pra que possa nutrir-se e desenvolver-se com normalidade, objetivando o nascimento com vida. (...) Tm os nossos Tribunais reconhecido a legitimidade processual do nascituro, representado pela me, tendo deciso pioneira da Primeira Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, datada de 14.09.1993 (Ap. Cvel n. 193648-1), atribudo legitimidade 'ad causam' ao nascituro, representado pela me gestante, para propor ao de investigao de paternidade com pedido de alimentos. Concluiu o relator - Des. Renan Lotufo - reportando-se deciso pioneira no mesmo sentido do Tribunal do Rio Grande do Sul (RJTJRS 104/418) que 'ao nascituro assiste, no plano do Direito Processual, capacidade para ser parte como autor ou ru. Representado o nascituro, pode a me propor ao de investigatria e o nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretenso de direito material, at ento uma expectativa resguardada'. Na hiptese de reconhecimento anterior ao nascimento autorizada pelo pargrafo nico do art. 1.609 do Cdigo Civil, no se pode excluir a legitimidade do nascituro para a ao de alimentos." J enfatizava o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul acerca dos alimentos em favor de nascituro, ao decidir que: "Havendo indcios da paternidade, no negando o agravante contatos sexuais poca da concepo, impositiva a manuteno dos alimentos me no montante de meio salrio mnimo para suprir suas necessidades e tambm as do infante que acaba de nascer. No afasta tal direito o ingresso da ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos." Diante de tais ensinamentos, dvidas no restavam de que a tendncia apontada pela doutrina e jurisprudncia era o reconhecimento me gestante da legitimidade para a propositura de aes em benefcio do nascituro. Fato jurdico que foi socorrido e se fez consagrado pela nova legislao alimentcia atravs da Lei 11.804/08. Abrilhanta a Lei de Alimentos Gravdicos a desejada proteo da pessoa humana e dos direitos fundamentais consagrados na Carta Magna, correspondendo-os ao sistema do direito privado, gerando a via to desejada do direito civil-constitucional, considerando assim um grande avano da legislao ptria. A nova legislao entra em contato com a realidade social facilitando a apreciao dos requisitos para a concesso

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dos alimentos ao nascituro, devendo a requerente convencer o juiz da existncia de indcios da paternidade, desta forma, este fixar os alimentos gravdicos que perduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte r. Note-se que os critrios para a fixao do valor dos alimentos gravdicos so os mesmos hoje previstos para a concesso dos alimentos estabelecidos no art. 1694 do Cdigo Civil: a necessidade da gestante, a possibilidade do ru - suposto pai -, e a proporcionalidade como eixo de equilbrio entre tais critrios. Outro aspecto interessante da nova lei o perodo de condenao ao pagamento dos alimentos gravdicos que se restringe a durao da gravidez, e com o nascimento, com vida, do nascituro, eles se convertem em penso alimentcia. Leva-nos, em ordem contrria, como nos indica a boa justia, a afirmar que caso haja a interrupo da gestao, tal o fato de um aborto espontneo, por exemplo, extingue-se de pleno direito os alimentos de forma automtica. Isso porque no abrangem os alimentos gravdicos o disposto na recente Smula 358 do STJ, que dispe sobre "o cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos prprios autos". Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso alimentcia em favor do menor at que uma das partes solicite a sua reviso, de acordo com o pargrafo nico do art. 6, da Lei 11.804/08. Nessas linhas, nada impede, contudo, que o juiz estabelea um valor para a gestante, at o nascimento e atendendo ao critrio da proporcionalidade, fixe alimentos para o filho, a partir do seu nascimento. Quanto ao foro competente certo o do domiclio do alimentado, neste caso a gestante. O Projeto de Lei que originou a Lei de Alimentos Gravdicos previa a competncia do domiclio do ru, mostrava-se em desacordo com a sistemtica adotada, que de boa ordem foi vetado. Outro ponto de suma importncia e que causou controvrsias, encontrava-se no vetado artigo 9, que determinava a incidncia dos alimentos desde a citao. direta a possibilidade de se afirmar que se assim fosse determinado, ou seja, que os alimentos gravdicos somente fossem devidos apenas depois da citao do ru, provocaria manobras no sentido de se evitar a concretizao do ato, objetivando escapar do oficial de justia. Talvez fosse possvel encontrar o suposto pai somente aps o nascimento do filho, perdendo assim a finalidade da lei. Colidia o artigo 9 tambm com a redao da Lei de Alimentos que determina ao juiz despachar a inicial fixando, desde logo, os alimentos provisrios. Dessa forma, a Lei 11.804/08 adotou a posio consagrada na doutrina e na jurisprudncia, e tambm expressa legalmente, ou seja, o juiz deve fixar os alimentos ao despachar a petio inicial. Vislumbra-se atravs da Lei de Alimentos Gravdicos a busca incessante pela dignidade da pessoa humana, pessoa esta considerada desde a sua concepo. Alcana a nova legislao alimentcia as caractersticas atinentes a repersonalizao do Direito Civil, a conseqente despatrimonializao do Direito de Famlia e a responsabilizao efetiva da parentalidade. Como afirma Maria Berenice Dias, vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), em artigo que analisou o Projeto de Lei que deu origem a atual Lei de Alimentos Gravdicos: "apesar das imprecises, dvidas e equvocos, os alimentos gravdicos vm referendar a moderna concepo das relaes parentais que, cada vez com um colorido mais intenso, busca resgatar a responsabilidade paterna". Ademais a Constituio Brasileira de 1988 prioriza a necessidade da realizao da personalidade dos membros familiares, ou seja, a famlia-funo, atravs do princpio da solidariedade familiar, com amparo no art. 3, inciso I da CF. Assim como dever do Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, o que pde ser alcanado, salvo as intempries legislativas, com a sano da Lei 11.804/08, elencando a pessoa humana como centro da proteo jurdica, ao invs do individualismo e do patrimonialismo do sculo passado. Em concluso, invoca-se palavras de Jurandir Freire Costa, ao considera que "para que possamos restituir famlia a legitima dignidade que, historicamente, lhe foi outorgada, preciso colocar em perspectiva seus impasses, procurando reforar o que ela tem de melhor e vencer a inrcia do que ela tem de pior". Espera-se que Lei de Alimentos Gravdicos vena os impasses outrora vividos diante da lacuna que existia em nosso ordenamento jurdico, e reforce as garantias e o melhor interesse do menor e da gestante (http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=467). Alimentos devidos entre cnjuges e companheiros decorrem do dever de mtua assistncia, constituindo este uma obrigao tanto do casamento quanto da unio estvel (art. 1.694, CC) A penso alimentcia fixada para atender s necessidades do consorte ou convivente, igualmente tomadas sob o prisma do padro de vida usufrudo pelo casal. Caractersticas da obrigao alimentar: irrenunciabilidade (art. 1.707, CC discusso acerca da irrenunciabilidade de alimentos entre cnjuges e conviventes a jurisprudncia considerava possvel, o Novo cdigo civil probe); ausncia de solidariedade (a obrigao alimentar pode, sim, ser conjunta e divisvel); irrepetibilidade (uma vez prestados, so irrepetveis, em regra exceo: caso de dolo ou m-f do alimentado, por ex.); transmissibilidade (art. 1.700, CC o pagamento das parcelas da penso alimentcia vencidas e no pagas, se far somente com as foras da herana recebida; caso ainda haja necessidade a transmisso da obrigao alimentar, por ser direito sucessrio, dever ser aplicada apenas as sucesses abertas aps a vigncia do CC2002, conforme o art. 1.787); impenhorabilidade; incompensabilidade (os alimentos so incompensveis); irretroatividade (so devidos apenas a partir da citao do devedor para a ao); imprescritibilidade (o direito a alimentos tambm imprescritvel as prestaes alimentcias, em si, podem prescrever (em dois anos art. 206, 2, CC); subordinao da penso ao binmio alimentar (necessidade do alimentado possibilidades do alimentando); contedo e incidncia da verba pensional podem ser pagos em pecnia ou espcie (art. 1.701, CC) a imposio de alimentos in natura dever contar com a anuncia do alimentando, sempre que possvel podem os alimentos contar com uma medida assecuratria de seu pagamento (ex.: garantia real), e podem ser fixados em percentual dos ganhos do alimentante (no se incluem a, na base de clculo dos alimentos, bnus, gratificao espontnea, frias, indenizao por

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despedida injusta e FGTS, dirias, auxlio moradia, etc. mas incide sobre o 13 salrio); periodicidade (mensal os alimentos devem ser pagos nos primeiros dias do perodo mensal, pela sua prpria natureza). Extino do encargo alimentar: quando desaparecer a necessidade do alimentando ou a possibilidade do alimentante. O desemprego no constitui causa determinante da exonerao, bem como a pobreza. Causas apontadas como de exonerao dos alimentos: maioridade do filho, ou, se universitrio, o trmino do curso de graduao; posterior casamento ou unio estvel do alimentando (art. 1.708, CC); trabalho remunerado pelo alimentando que lhe fornea meios de subsistncia. O novo casamento do cnjuge extingue a obrigao do outro cnjuge de prestar alimentos. O aumento de ganhos do alimentando tem sido ou reduo dos ganhos do alimentante tm sido considerados causas aptas para reviso de alimentos. O art. 1.708, pargrafo nico, autoriza a exonerao do dever alimentcio quando h a adoo, por parte do beneficirio, de atos que configuram, indiscutivelmente, manifesta indignidade. Deve-se, a, na ausncia de descrio sobre o que seria indignidade, aplicar-se o art. 1.814, CC por analogia. Execuo dos alimentos: O devedor de alimentos que no fizer o seu pagamento est sujeito priso civil pelo prazo de um a trs meses (art. 733, 1, CPC e art. 19 da Lei 5.478/68) ou a ter os seus bens penhorados na forma do art. 732, CPC. A priso civil por dvida de alimentos medida excepcional e somente deve ser aplicada em casos de renitncia desarrazoada e injustificvel do devedor que possua os meios necessrios para saldar as prestaes alimentcias em atraso. A defesa do inadimplente deve fulcrar na impossibilidade do cumprimento do encargo alimentcio (casos de fora maior, caso fortuito). O cumprimento integral da pena de priso no exime o devedor do pagamento das prestaes alimentcias vincendas ou vencidas e no pagas (art. 733, 2, CPC). Arnoldo Wald: Os alimentos pretritos, ou seja, aqueles vencidos h mais de trs meses, perdem, segundo a jurisprudncia, a natureza alimentar, passando a ter caracterstica tipicamente reparatria de despesas j efetivadas, no justificando, por isso, o decreto de priso. Smula 309/STJ: O dbito alimentar que autoriza priso civil do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que vencerem no curso do processo. Esclarea-se que, uma vez citado para a execuo, caso o devedor oferea o pagamento do dbito atrasado em parcelas, no poder mais ter, contra si, decretada a priso. Contudo, a simples oferta de bens penhora no tem o condo de elidir o decreto de priso, pois nem sempre os bens ofertados tm liquidez imediata. O no-cumprimento deliberado da obrigao alimentar por parte do indivduo so e capaz para o trabalho configura crime de abandono material previsto no art. 244, CP. A figura delituosa s se descaracteriza na hiptese de o devedor de alimentos encontrar-se sem condies de prover prpria subsistncia. Meios processuais para obteno de alimentos: ao de alimentos (procedimento ordinrio ou rito especial da Lei 5.478/68); medida cautelar de alimentos provisionais (art. 852 e sgs, CC); ao de separao, divrcio e dissoluo de unio estvel (prova pr-constituda da obrigao alimentar); ao indenizatria decorrente de ato ilcito. Bem de Famlia: A origem desse instituto encontra-se no homestead (home=lar, stead= local), criado em 1839, a Repblica do Texas (antes de anexar-se aos EUA), em funo da crise econmica daquela poca. Muitas pessoas ficaram endividadas e perderam todos os seus bens, inclusive as prprias residncias, desestruturando a base da sociedade (famlia). Por essa razo, foi criada a lei da homestead, que proibiu a penhora do imvel urbano ou rural e dos mveis que guarnecessem, impedindo que o devedor e sua famlia ficassem ao desabrigo. A famlia que o legislador protege aquele constituda pelo ncleo pai, me e filhos, com origem no casamento ou na unio estvel, ou, ainda, a famlia monoparental. Pode ser legal (involuntrio Lei n. 8.009/90) ou voluntrio. Art. 1.711. Podem os cnjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pblica ou testamento, destinar parte de seu patrimnio para instituir bem de famlia, desde que no ultrapasse um tero do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imvel residencial estabelecida em lei especial. Pargrafo nico. O terceiro poder igualmente instituir bem de famlia por testamento ou doao, dependendo a eficcia do ato da aceitao expressa de ambos os cnjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada. CC disciplina o bem de famlia voluntrio aquele cuja destinao decorre da vontade do seu instituidor, integrante da prpria famlia, visando a proteo do patrimnio contra dvidas. Com a previso do bem de famlia legal, o bem de famlia voluntario ter lugar somente no caso de a entidade familiar possuir mais de um bem imvel utilizado para sua residncia e no pretender que a regra da impenhorabilidade recaia sobre aquele de menor valor. A entidade familiar deve fazer a opo previamente. O dispositivo do CC permite que qualquer bem seja gravado como bem de famlia, at mesmo aquele que seja de maior valor, desde que no ultrapasse o valor de um tero do patrimnio liquido existente no momento da afetao. Somente pode ser institudo por intermdio de escritura publica ou testamento do prprio integrante da famlia ou terceiro. Ocorre com o registro no cartrio de registro de imveis (CC, 1714). Tero legitimidade para instituir o bem

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de famlia os cnjuges, companheiros e o chefe de famlia monoparental. Quando o bem pertencer ao patrimnio comum do casal, ambos os cnjuges devem consentir na instituio. O dispositivo permite, em seu pargrafo nico, a constituio de bem de famlia por ato de liberalidade de terceira pessoa doao ou testamento - , contudo, impe a concordncia expressa dos beneficirios. Na hiptese de ser institudo por ato inter vivos (doao), o bem s poder retornar ao patrimnio do doador por clausula de reverso, quando ocorrer quaisquer das causas de extino do bem de famlia (CC, art. 1716, 1721 e 1722), sendo inaplicvel o art. 547 do CC. No caso de afetao por testamento do prprio instituidor ou terceiro-, a disposio de ultima vontade s ter eficcia com a morte do testador e aps o pagamento de todas as dvidas do esplio deste, quando, ainda existindo patrimnio a ser partilhado, ai sim, a destinao ser consolidada. As dividas que no tocaro o bem de famlia sero aquelas adquiridas aps a constituio deste ( ineficaz com relao aos dbitos preexistentes). O art. 1.711, CC permite aos cnjuges ou entidade familiar a constituio do bem de famlia , mediante escritura pblica ou testamento, no podendo seu valor ultrapassar um tero do patrimnio lquido do instituidor existente ao tempo da instituio. Ao mesmo tempo, declara mantidas as regras sobre impenhorabilidade do imvel residencial estabelecida em lei especial. Dessa forma, s haver necessidade de sua instituio por estes meios no caso do par. nico do art. 5, da lei 8.009/90, ou seja, quando o casal ou entidade familiar possuir vrios imveis, utilizados como residncia, e no desejar que a impenhorabilidade recaia sobre o de menor valor. Nesse caso, deve ser institudo o bem de famlia mediante escritura pblica, registrada no RI, na forma do art. 1.714, CC, escolhendo-se um imvel de maior valor para tornar-se impenhorvel. Art. 1.712. O bem de famlia consistir em prdio residencial urbano ou rural, com suas pertenas e acessrios, destinando-se em ambos os casos a domiclio familiar, e poder abranger valores mobilirios, cuja renda ser aplicada na conservao do imvel e no sustento da famlia. O instituto abrange tambm os bens mveis existentes dentro da residncia familiar, como mveis, eletrodomsticos etc e valores imobilirios (s os vinculados ao imvel destinado residncia familiar) que o instituidor entender como necessrios manuteno do imvel e mantena de sua famlia. O art. 1.712 admite que o bem de famlia se constitua em imvel urbano ou rural, com suas pertenas e acessrios, destinando-se ao domiclio familiar e poder abranger valores mobilirios cuja renda ser aplicada na conservao do imvel e no sustento da famlia. Art. 1.713. Os valores mobilirios, destinados aos fins previstos no artigo antecedente, no podero exceder o valor do prdio institudo em bem de famlia, poca de sua instituio. 1o Devero os valores mobilirios ser devidamente individualizados no instrumento de instituio do bem de famlia. 2o Se se tratar de ttulos nominativos, a sua instituio como bem de famlia dever constar dos respectivos livros de registro. 3o O instituidor poder determinar que a administrao dos valores mobilirios seja confiada a instituio financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva renda aos beneficirios, caso em que a responsabilidade dos administradores obedecer s regras do contrato de depsito. Legislador permitiu a extenso do conceito de bem de famlia a valores mobilirios que sejam destinados conservao e manuteno do imvel e ao sustento da famlia, possibilitando ao instituidor e sua famlia, tambm, salvaguardar a quantia necessria sobrevivncia. Independentemente da forma como seja o valor mobilirio institudo como bem de famlia, ele no representa um patrimnio separado, sendo, na verdade, acessrio do imvel familiar e somente existindo para destinar-se aos gastos necessrios manuteno daquele. O bem de famlia mvel, ento, vinculado ao imvel, no podendo exceder o valor do prdio convertido em bem de famlia, poca de sua instituio (art. 1.713, CC). O bem de famlia fica isento desde sua constituio no RI de execuo por dvidas posteriores sua instituio, salvo as provenientes de tributos relativos ao prdio ou despesas de condomnio. A iseno durar enquanto viver um dos cnjuges/companheiros, ou, na falta deles, at que os filhos completem a maioridade. Art. 1.714. O bem de famlia, quer institudo pelos cnjuges ou por terceiro, constitui-se pelo registro de seu ttulo no Registro de Imveis. formalidade essencial do ato, que d a ele a mais ampla publicidade, a fim de evitar prejuzos a terceiros, que sejam credores do instituidor. Foi revogada parcialmente a disposio contida no art. 262 da Lei de Registros Pblicos, que impunha ao oficial a publicao de edital na imprensa da instituio do bem de famlia, por no mais exigir o presente artigo. Art. 1.715. O bem de famlia isento de execuo por dvidas posteriores sua instituio, salvo as que provierem de tributos relativos ao prdio, ou de despesas de condomnio. Pargrafo nico. No caso de execuo pelas dvidas referidas neste artigo, o saldo existente ser aplicado em outro prdio, como bem de famlia, ou em ttulos da dvida pblica, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra soluo, a critrio do juiz. Artigo que indica o tempo de garantia do bem de famlia com relao ao dividas do instituidor, esclarecendo que aquelas adquiridas aps a instituio dele no o atingiro. Lei ressalva dbitos tributrios e condominiais (bem gravado ser garantidor do pagamento dos mesmos (obrigao propter rem).

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Art. 1.716. A iseno de que trata o artigo antecedente durar enquanto viver um dos cnjuges, ou, na falta destes, at que os filhos completem a maioridade. Dispositivo que refere-se durao do instituto do bem de famlia, que no possui, pois, carter perene. Perdura enquanto no se dissolver a famlia. Art. 1.717. O prdio e os valores mobilirios, constitudos como bem da famlia, no podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministrio Pblico. Artigo que visa preservar o instituto e evitar sua destinao desvirtuada. Lei impe a necessidade de consentimento de todos os membros da famlia, com a oitiva do MP. Essa manifestao do MP, se interpretada juntamente com o artigo 1719 do CC, leva concluso da necessidade de procedimento judicial para a modificao da destinao ou alienao do bem de famlia, embora no haja previso expressa nesse sentido. Clausula s poder ser levantada por mandado do juiz se for requerido pelo instituidor que o justifique por motivo relevante e comprovado, ou por qualquer interessado que prove o desvio em sua destinao. Art. 1.718. Qualquer forma de liquidao da entidade administradora, a que se refere o 3 o do art. 1.713, no atingir os valores a ela confiados, ordenando o juiz a sua transferncia para outra instituio semelhante, obedecendo-se, no caso de falncia, ao disposto sobre pedido de restituio. Artigo auto-explicativo. Art. 1.719. Comprovada a impossibilidade da manuteno do bem de famlia nas condies em que foi institudo, poder o juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogao dos bens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministrio Pblico. Aps a oitiva do terceiro instituidor e do MP, o juiz analisar as razes do pedido e poder acolh-lo, determinando o levantamento da gravao perante o cartrio de registro de imveis, ou a sub-rogao da afetao em outros bens (imvel ou valores imobilirios). Art. 1.720. Salvo disposio em contrrio do ato de instituio, a administrao do bem de famlia compete a ambos os cnjuges, resolvendo o juiz em caso de divergncia. Pargrafo nico. Com o falecimento de ambos os cnjuges, a administrao passar ao filho mais velho, se for maior, e, do contrrio, a seu tutor. Em consonncia com o principio da isonomia (CF, art. 226, 5, e CC, art. 1567), o legislador atribuiu a administrao do bem de famlia a ambos os cnjuges. Entretanto, abre a possilidade de ser nomeado um administrador na prpria escritura de instituio do bem de famlia. Art. 1.721. A dissoluo da sociedade conjugal no extingue o bem de famlia. Pargrafo nico. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cnjuges, o sobrevivente poder pedir a extino do bem de famlia, se for o nico bem do casal. Consectrio lgico do artigo anterior. Como o dispositivo no inclui expressamente o companheiro nem faz meno unio estvel, h proposta de alterao da norma visando adequ-la ao contexto do cdigo. Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de famlia com a morte de ambos os cnjuges e a maioridade dos filhos, desde que no sujeitos a curatela. O imvel entrar em inventrio para ser partilhado somente quando a clusula for eliminada, ou seja, desde que falecidos os cnjuges (ou companheiros) e que os filhos tenham atingido a maioridade e a plena capacidade, circunstancias que autorizaro a extino do gravame automaticamente. Como o dispositivo no inclui expressamente o companheiro nem faz meno unio estvel, h proposta de alterao da norma visando adequ-la ao contexto do cdigo. Resumo: O Cdigo Civil de 2002 ressalva as regras sobre a impenhorabilidade do imvel residencial estabelecida na lei especial e, em relao ao bem de famlia voluntrio, traz as seguintes novidades: Pode ser institudo pelos cnjuges ou pela entidade familiar (o Cdigo de 1916 falava em chefes de famlia); Pode ser institudo por terceiro, por testamento ou doao, dependente da aceitao dos beneficiados; Limite de valor: o imvel, para ter a destinao de bem de famlia, no pode ultrapassar um tero do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio;

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O bem de famlia abrange as pertenas e acessrios do imvel; O bem de famlia pode alcanar tambm valores mobilirios, cuja renda ser aplicvel na conservao do imvel e no sustento da famlia, sujeitos ao mesmo limite de valor acima referido; No se aplica a iseno da execuo se esta for fundada em tributos relativos ao prdio ou despesas de condomnio (o Cdigo Civil de 1916 falava apenas em impostos relativos ao prdio); A dissoluo da sociedade conjugal, por si s, no extingue o bem de famlia.

Item: Bem de Famlia na Lei 8.009/90: o chamado bem de famlia involuntrio ou legal, resultante de estipulao legal. Ele resulta diretamente da lei, de ordem pblica, tornando impenhorvel o imvel residencial, prprio do casal, ou da entidade familiar, que no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nos arts. 2 e 3, I a VII fiana em contrato de locao, penso alimentcia, impostos e taxas que recaem sobre o imvel, crditos dos trabalhadores da prpria residncia e respectivas contribuies previdencirias, financiamento destinado aquisio do imvel, hipoteca sobre o imvel oferecido pelo casal como garantia real, ter sido o imvel adquirido com produto de crime. Tem a jurisprudncia admitido a penhora do bem de famlia por no-pagamento de despesas condominiais (o novo art. 1715 do CC refora o entendimento). A jurisprudncia acabou, com a evoluo do tempo, admitindo tambm que a proteo da lei atinja imvel de pessoa solteira que resida solitariamente, recebendo, portanto, o nico imvel deste a mesma proteo do bem de famlia da Lei 8.009/1990. Recente Smula do Superior Tribunal de Justia esclarece: Smula 364 O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas. O art. 3, da Lei 8.009/90, enumera hipteses em que a impenhorabilidade do bem de famlia no oponvel, o que faz com que, nos casos ali arrolados, seja possvel a penhora do imvel utilizado para moradia. So eles: Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I - em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das respectivas contribuies previdencirias; II - pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado construo ou aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em funo do respectivo contrato; III -- pelo credor de penso alimentcia; IV - para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar; V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens. VII - por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. (Includo pela Lei n 8.245, de 1991). O ltimo inciso foi objeto de muita discusso, mas j se pacificou o entendimento por sua constitucionalidade, no STJ e STF. Colacionamos, abaixo, algumas decises interessantes do Colendo STJ, sobre o tema: Smula 364 O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas. PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. BEM DE FAMLIA. IMPENHORABILIDADE. EXCEO. DBITO PROVENIENTE DO PRPRIO IMVEL. IPTU. INTELIGNCIA DO INCISO IV DO ART. 3 DA LEI 8.009/90. 1. O inciso IV do art. 3 da Lei 8.009/1990 foi redigido nos seguintes termos: "Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: IV para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar;" 2. A penhorabilidade por despesas provenientes de imposto, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar tem assento exatamente no referido dispositivo, como se colhe nos seguintes precedentes: no STF, RE 439.003/SP, Rel. Min. EROS GRAU, 06.02.2007; no STJ e REsp. 160.928/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJU 25.06.01. 3. O raciocnio analgico que se impe o assentado pela Quarta Turma que alterou o seu posicionamento anterior para passar a admitir a penhora de imvel residencial na execuo promovida pelo condomnio para a cobrana de quotas condominiais sobre ele incidentes, inserindo a hiptese nas excees contempladas pelo inciso IV do art. 3, da Lei 8.009/90. Precedentes. (REsp. 203.629/SP, Rel. Min. CESAR ROCHA, DJU 21.06.1999.)

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4. Recurso especial a que se nega provimento. (Julgado de 12/05/2009, Resp 1.100.087) Civil e processo civil. Recurso especial. Bem de famlia. Impenhorabilidade. Andar inferior da residncia ocupado por estabelecimento comercial e garagem. Desmembramento. Possibilidade. Smula 7/STJ. Embargos declaratrios. Objetivo de prequestionamento. Carter protelatrio. Ausncia. Smula 98/STJ. Multa. Afastamento. - A jurisprudncia desta Corte admite o desmembramento do imvel protegido pela Lei 8.009/90, desde que tal providncia no acarrete a descaracterizao daquele e que no haja prejuzo para a rea residencial. - Na presente hiptese, demonstrou-se que o andar inferior do imvel ocupado por estabelecimento comercial e por garagem, enquanto a moradia dos recorrentes fica restrita ao andar superior. - Os recorrentes no demonstraram que o desmembramento seria invivel ou implicaria em alterao na substncia do imvel. Smula 7/STJ. - pacfica a jurisprudncia do STJ de que os embargos declaratrios opostos com intuito de prequestionar temas de futuro recurso especial no tm carter protelatrio. Smula 98 do STJ. Afastamento da multa. Recurso especial parcialmente provido. (Julgado de 19/03/2009, Resp 968907). LOCAO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA DO IMVEL DO FIADOR EM CONTRATO DE LOCAO. DVIDAS ANTERIORES INSTITUIO DO IMVEL COMO BEM DE FAMLIA. ART. 1.715 DO CDIGO CIVIL/2002. IMPENHORABILIDADE AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O egrgio Tribunal a quo assentou ser inaplicvel ao fiador do contrato de locao a impenhorabilidade de que trata o art. 3o. da Lei 8.009/90, mesmo aps a instituio do imvel como bem de famlia, uma vez que a obrigao do fiador fora contrada anteriormente referida instituio, estando, ainda, no curso do contrato. 2. Tal entendimento coaduna-se com a letra do art. 1.715 do Cdigo Civil/2002, segundo o qual o bem de famlia isento de execuo por dvidas posteriores sua instituio, salvo as que provierem de tributos relativos ao prdio, ou de despesas de condomnio. Assim, no h como se isentar as dvidas postuladas pelo ora agravado, como pretendido, haja vista que tais dbitos so anteriores instituio do imvel como bem de famlia, o que afasta a alegada impenhorabilidade. 3. A desconstituio da assertiva lanada pelo juzo ordinrio referente anterioridade da dvida em relao instituio do imvel como bem de famlia esbarraria na Smula 7 do STJ, por demandar o vedado revolvimento do suporte ftico-probatrio. 4. As demais questes ora suscitadas pelos agravantes, atinentes existncia de outros bens a serem penhorados ou ocorrncia de novao, no podem ser examinadas em Recurso Especial, pois, alm de no prequestionadas, demandam reexame de prova (Smulas 7/STJ e 282 e 356/STF). 5. Agravo Regimental desprovido. (Julgado de 19/02/2009, AgRg no Ag 1.074.247). AGRAVO REGIMENTAL. BEM DE FAMLIA. VAGA AUTNOMA DE GARAGEM. PENHORABILIDADE. 1. Est consolidado nesta Corte o entendimento de que a vaga de garagem, desde que com matrcula e registro prprios, pode ser objeto de constrio, no se lhe aplicando a impenhorabilidade da Lei n 8.009/90. 2. Agravo regimental desprovido. (Julgado de 16/12/2008, AgRg no Ag 1.058070). PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. BEM DE FAMLIA. IMPENHORABILIDADE. LEI N 8.009/90. ESTATUTO DO IDOSO. LEI N 10.741/2003. EXEGESE. DIGNIDADE HUMANA DO IDOSO. 1. A impenhorabilidade do bem de famlia, prevista na Lei 8.009/80, visa a preservar o devedor do constrangimento do despejo que o relegue ao desabrigo. 2. Deveras, a lei deve ser aplicada tendo em vista os fins sociais a que ela se destina, por isso que impenhorvel o imvel residencial caracterizado como bem de famlia, bem como os mveis que guarnecem a casa, nos termos do artigo 1 e pargrafo nico da Lei n 8.009, de 25 de maro de 1990. Precedentes: AgRg no AG n 822.465/RJ, Rel. Min. JOS DELGADO, DJU de 10.05.2007; REsp n 277.976/RJ, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJU de 08.03.2005; REsp n 691.729/SC, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJU de 25.04.2005; e REsp n 300.411/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJU de 06.10.2003. 3. As excees impenhorabilidade do bem de famlia, previstos no art. 3 da Lei n 8.009/1990, devem ser interpretadas restritivamente, considerando a sistemtica estabelecida pela lei, sendo certo que a ressalva da lei decorre de dvida do imvel por contribuio de cota condominial e no contribuio de melhoria. 4. que "o vocbulo contribuies a que alude o inciso IV, art. 3, da Lei n. 8.009/90 no se reveste de qualquer conotao fiscal, mas representa, in casu, a cota-parte de cada condmino no rateio das despesas condominiais. Nesta circunstncia, a obrigao devida em decorrncia da m conservao do imvel da recorrente h de ser includa na ressalva do mencionado dispositivo." (RSTJ 140/344). 5. A penhorabilidade por despesas condominiais tem assento exatamente no referido dispositivo, como se colhe nos seguintes precedentes: no STF, RE 439.003/SP, Rel. Min. EROS GRAU, 06.02.2007; no STJ, REsp. 160.928/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJU 25.06.01 e REsp. 203.629/SP, Rel. Min. CESAR ROCHA, DJU 21.06.1999.

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6. A exegese proposta coaduna-se com a dignidade humana que tutela o idoso, nos termos do art. 37 da lei 10.741/03. 7. Recurso especial a que se nega provimento. (Julgado de 16/10/2008, Resp 873224). AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. LOCAO. FIANA. BEM DE FAMLIA DE FIADOR. PENHORA. POSSIBILIDADE. 1. O entendimento desta Corte est na linha da jurisprudncia mais recente do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do RE n 407.688-8/SP, DJU de 8/2/2006, declarou a constitucionalidade do inciso VII do artigo 3 da Lei n 8.009/90, que excepcionou da regra de impenhorabilidade do bem de famlia o imvel de propriedade de fiador em contrato de locao. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (Julgado de 14/10/2008, AgRg no Resp 1.002.833). FIANA. CONTRATO. LOCAO. CONSTRIO. FIADOR. Trata-se de recurso extrado de agravo de instrumento interposto nos autos da ao regressiva movida pelos fiadores contra o locatrio, em virtude do pagamento de dvida locativa em ao de cobrana. O juiz rejeitou a impugnao penhora efetivada em imvel de propriedade do locatrio por considerar aplicvel a exceo do art. 3, VII, da Lei n. 8.009/1990, na redao dada pelo art. 82 da Lei do Inquilinato, de 1991, que excetua a impenhorabilidade do bem de famlia por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. O Tribunal de origem proveu o recurso do locatrio sob o fundamento de que, se o locador, na qualidade de credor primitivo, no possua o privilgio de invocar a exceo prevista no art. 82 da Lei n. 8.245/1991 para excutir o imvel do locatrio, o fiador, que se subrogou nos seus direitos e aes, tambm no o tem. Os fiadores sustentam que, ao propor ao regressiva contra o afianado, esto litigando por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. Incide, portanto, o bice do inciso VII do art. 3 da Lei n. 8.009/1990, razo pela qual o locatrio no poder invocar a impenhorabilidade do bem de famlia. Para o Min. Relator, a questo no encontra amparo na jurisprudncia deste Tribunal. A teor do art. 1 da Lei n. 8.009/1990, o bem imvel destinado moradia da entidade familiar impenhorvel e no responder pela dvida contrada pelos cnjuges, pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas no artigo 3 da aludida norma. Esse dispositivo excetua em seu inciso VII, tido por ofendido, a obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao, isto , autoriza a constrio de imvel pertencente a fiador. In casu, os recorrentes, garantidores do contrato de locao, subrogaram-se nos direitos do locador tanto nos privilgios e garantias do contrato primitivo (art. 346 e 831 do CC/2002) quanto nas suas limitaes (art. 3, VII, Lei n. 8.009/1990). Assim, a transferncia dos direitos inerentes ao locador em razo da sub-rogao no altera prerrogativa inexistente para o credor originrio. Portanto, o locatrio no pode sofrer constrio em imvel em que reside, seja em ao de cobrana de dbitos locativos seja em regressiva. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso . Precedentes citados: REsp 772.230-MS, DJ 23/10/2006; REsp 263.114-SP, DJ 28/5/2001. REsp 1.081.963-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 18/6/2009. PONTO 01 - DIREITO CONSTITUCIONAL EMENTA: CONSTITUIO: CONCEITO, OBJETO, ESTRUTURA, CLASSIFICAO E FONTES. SUPREMACIA DA CONSTITUIO. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. EMENDAS CONSTITUIO. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO E DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. PODER E DIVISO DOS PODERES. O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO. APLICABILIDADE E INTERPRETAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. AO POPULAR. REFORMA DO PODER JUDICIRIO: A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004. Item: Constituio: Conceito, objeto, estrutura, classificao e fontes: 1 - Conceito: Jos Afonso da Silva: "A Constituio de um Estado, considerada sua lei fundamental, seria a organizao dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento de seus rgos, os limites de sua ao, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em sntese, a Constituio o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado." Diz Canotilho que na formulao do que deva consistir uma constituio, deve-se decidir entre um conceito que coloque a constituio como uma lei do Estado, e s dele, ou seja, uma lei que se limite a enumerar uma ordem de competncias, bem como a disciplinar a forma como o Estado se organiza, ou, por outro lado, deve a constituio ser o estatuto jurdico do fenmeno poltico em sua totalidade, que no cuide apenas do Estado, mas tambm de toda a sociedade.

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Existem vrias acepes a serem tomadas para definir o termo Constituio: Sentido sociolgico - Ferdinand Lassale defendeu que uma Constituio s seria legtima se representasse o efetivo poder social, refletindo as foras sociais que constituem o poder. Caso isso no ocorresse, ela seria ilegtima, uma mera "folha de papel". S ser boa, duradoura e prevalecer quando corresponder a constituio real e tiver razes nos fatores do poder que regem o pais. A Constituio seria, ento, a somatria dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade. Sentido poltico - Elaborado por Carl Schmitt, tal conceito distingue constituio de lei constitucional. Constituio s se refere deciso poltica fundamental (estrutura e rgos do Estado, direitos individuais, vida democrtica, etc.); as leis constitucionais seriam os demais dispositivos inseridos no texto do documento constitucional, mas no contm matria de deciso poltica fundamental. A Constituio a deciso poltica do titular do poder constituinte. Sentido material e formal - Do ponto de vista material, o que vai importar para definirmos se uma norma tem carter constitucional ou no ser o seu contedo, pouco importando a forma pela qual ela foi introduzida no ordenamento jurdico. Assim, constitucional ser aquela norma que defina e trate das regras estruturais da sociedade, de seus alicerces fundamentais. o que Schmitt chamou de Constituio. Quando nos valemos do critrio formal, no interessa o contedo da norma, mas sim a forma como ela foi introduzida no ordenamento jurdico. So as introduzidas pelo poder soberano, por meio de um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene que o das demais normas do ordenamento. Sentido jurdico - Hans Kelsen aloca a Constituio no mundo do dever ser, e no no mundo do ser, caracterizando-se como fruto da vontade racional do homem, e no das leis naturais. A Constituio considerada norma pura, puro dever ser, sem qualquer pretenso a fundamentao sociolgica, poltica ou filosfica. A concepo de Kelsen toma a palavra Constituio em dois sentidos: no lgico-jurdico e no jurdico-positivo. De acordo com o primeiro, Constituio significa norma fundamental hipottica, cuja funo servir de fundamento lgico transcedental da validade da Constituio jurdico-positiva, que equivale norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criao de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau. Michel Temer (comentando Kelsen): "O jurdico-positivo corporificado pelas normas postas, positivadas. O lgico jurdico situa-se em nvel do suposto, do hipottico. Umas so normas postas; outra suposta." A Constituio, por seu turno, tem o seu fundamento de validade na norma hipottica fundamental, situada no plano lgico, e no no jurdico, caracterizandose como fundamento de validade de todo o sistema, determinando-se a obedincia a tudo o que for posto pelo Poder Constituinte Originrio. Obs: Konrad Hesse (A fora normativa da Constituio), defendendo a concepo de Lassale, rebate a concepo de Lassale, tentando demonstrar que nem sempre os fatores reais de poder prevalecem sobre a constituio normativa. Hesse argumenta que se as normas constitucionais nada mais expressam do que relaes fticas altamente mutveis, no h como deixar de reconhecer que a cincia da constituio tem apenas a funo de comentar e constatar os fatos criados pela REALPOLITIK. Neste caso, o direito constitucional no estaria a servio de uma ordem estatal justa. Aduz que a constituio real e a jurdica esto em relao de coordenao, condicionando-se mutuamente, embora no dependam, pura e simplesmente, uma da outra. Sentido culturalista (JH Meirelles Teixeira) - Pode-se dizer, neste sentido, que a Constituio produto de um fato cultural, produzido pela sociedade e que sobre ela pode influir . A concepo culturalista do direito conduz ao conceito de uma Constituio Total em uma viso suprema e sinttica que apresenta na sua complexidade instrnseca, aspectos econmicos, sociolgicos, jurdicos e filosficos, a fim de abranger o seu conceito em uma perspectiva unitria. Sob o conceito culturalista de Constituio as Constituies positivas so um conjunto de normas fundamentais, condicionadas pela Cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade poltica, e reguladoras da existncia, estrutura e fins do Estado e do modo de exerccio e limites do poder pblico. Constituio aberta - Canotilho observa que, dentro da perspectiva de uma constituio aberta, "relativiza-se a funo material da tarefa da constituio e justifica-se a desconstituicionalizao de elementos substantivadores da ordem constitucional (constituio econmica, constituio do trabalho, constituio social, constituio cultural). A historicidade do direito constitucional e a indesejabilidade do perfeccionismo constitucional (a constituio como estatuto detalhado e sem aberturas) no so, porm, incompatveis com o carter de tarefa e projeto da lei constitucional. Esta ter de ordenar o processo da vida poltica fixando limites s tarefas do Estado e recortando dimenses prospectivas traduzidas na formulao dos fins sociais mais significativos e na identificao de alguns programas da conformao constitucional." Em outras palavras, o objeto constitucional aberto, dinmico, no enclausurado em si mesmo. Deve ser aberta para se adaptar s mudanas sociais, pois se assim no o fizer, perder sua razo de ser (Peter Haberle). Outras concepes de constituio constantes do resumo elaborado para o TRF2 por Leonardo Resende Martins: a) jusnaturalistas: a constituio concebida consoante princpios de direito natural, principalmente no que diz respeito aos direitos fundamentais do ser humano (Vctor Cathrein); b) positivistas: a constituio como complexo normativo emanado do poder estatal, sem considerar qualquer elemento axiolgico em sua formao (Laband, Jellinek, Carr de Malberg e Kelsen);

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c) historicistas: a constituio como derivao do processo histrico, que ao reger a vida de um povo considera a tradio, os costumes, os folkways e mores, a religio, a geografia, as relaes polticas e econmicas (Burke, De Maistre, Gierke); d) marxistas: a constituio como produto da supra-estrutura ideolgica, condicionada pela infra-estrutura econmica. o caso da constituio-balano, que descreve e registra a organizao poltica estabelecida, dizer, os estgios das relaes de poder; e) culturalistas: a constituio como fato cultural, desembocando na filosofia dos valores (Meirelles Teixeira, Maunz, Otto Bachof); f) estruturalistas: a constituio como resultado das estruturas sociais, equilibradora das relaes polticas e da sua transformao (Jos Afonso da Silva, Spagna Musso). 2 - Objeto: As constituies tm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos, o modo de aquisio do poder e a forma de seu exerccio, limites de sua atuao, assegurar os direitos e garantias dos indivduos, fixar o regime poltico e disciplinar os fins scio-econmicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econmicos, sociais e culturais. 3 - Estrutura: Entende Jos Afonso da Silva que a constituio tem cinco categorias de elementos: 1) Elementos Orgnicos - se contm nas normas que regulam a estrutura do Estado e do poder, e, na atual Constituio, concentra-se predominantemente nos Ttulos III (Da Organizao do Estado), IV (Da Organizao dos Poderes e do Sistema de Governo), Captulos II e III do Ttulo V (Das Foras Armadas e da Segurana Pblica) e VI (Da Tributao e do Oramento, que constituem aspectos da organizao e funcionamento do Estado); 2) Elementos Limitativos, que se manifestam nas normas que consubstanciam o elenco dos direitos e garantias fundamentais - direitos individuais e suas garantias, direitos de nacionalidade e direitos polticos e democrticos; so denominados limitativos porque limitam a ao dos poderes estatais e do a tnica do Estado de Direito; acham-se inscritos no Ttulo II da Constituio, sob a rubrica Dos direitos e garantias fundamentais , excetuando-se os Direitos Sociais (captulo II); 3) Elementos Scio-Ideolgicos, consubstanciados nas normas scio-ideolgicas, que revelam o carter de compromisso das constituies modernas entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista, como as do Captulo II do Ttulo II, sobre os Direitos Sociais, e a dos ttulos VII (Da Ordem Econmico e Financeira) e VIII (Da Ordem Social); 4) Elementos de Estabilizao Constitucional, consagrados nas normas destinadas a assegurar a soluo de conflitos constitucionais, a defesa da Constituio, do Estado e das instituies democrticas, premunindo os meios e tcnicas contra sua alterao e infringncia, e so encontrados no art. 102, I, a (ao de inconstitucionalidade), nos arts. 34 a 36 (da Interveno nos Estados e Municpios), 59, I e 60 (Processo de emendas Constituio), 102 e 103 (Jurisdio Constitucional) e o Ttulo V (Da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas, especialmente o Captulo I, porque os Captulos II e II integram os elementos orgnicos); 5) Elementos Formais de Aplicabilidade, so os que se acham consubstanciados nas normas que estatuem regras de aplicao das constituies, assim, o prambulo, o dispositivo que contm as clusulas de promulgao e as disposies constitucionais transitrias, assim tambm a do 1 do art. 5, segundo o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 4 - Classificao das Constituies: - Quanto ao contedo: materiais e formais. A constituio material concebida em sentido amplo e sentido estrito. No primeiro, identifica-se com a organizao total do Estado, com regime poltico. No segundo, designa as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou no num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais. A Constituio formal o peculiar modo de existir do Estado, reduzido, sob forma escrita, a um documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte e somente modificvel por processos e formalidades especiais nela prpria estabelecidos. - Quanto forma: escritas e no escritas. Escrita a Constituio codificada e organizada num texto nico, elaborado por um rgo constituinte, encerrando as normas fundamentais Estrutura do Estado, organizao dos Poderes constitudos, seu modo de exerccio, limites de atuao e direitos fundamentais. No escrita a constituio cujas normas no constam de um documento nico e solene, mas se baseie principalmente nos costumes, jurisprudncia e em convenes e em textos escritos esparsos, como a Constituio Inglesa. - Quanto ao modo de elaborao: dogmticas e histricas. Constituio dogmtica, sempre escrita, a elaborada por um rgo constituinte, e sistematiza os dogmas ou idias fundamentais da teoria poltica e do Direito dominantes no momento. Constituio histrica ou costumeira , no escrita, , ao contrrio, a resultante de lenta formao

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histrica, do lento evoluir das tradies, dos fatos scio-polticos, que se cristalizam como normas fundamentais de organizao de determinado Estado. Devemos salientar aqui que tambm no h uma anttese violenta entre constituio costumeira e constituio escrita. Por mais escrita que seja a constituio (e h gradaes na forma escrita constitucional), ela no prescinde do costume . As constituies escritas costumam ser rgidas, quer dizer, h dificuldade pr-concebida, sempre deliberada, de serem elas emendadas, ou reformadas, e diante dessa dificuldade de reforma solene (o que no ocorre com as leis ordinrias), preciso fazer um trabalho cotidiano de adaptao do texto constitucional vida, que no pra. A vida no se pode fossilizar. Ento, ou as constituies permitem este trabalho, ou atravs de um processo evolutivo, de mudana constitucional, ou atravs de um processo formal de emenda, ou elas tm que ser violentamente substitudas. Phillipe Hardin disse que as constituies francesas sempre foram to perfeitas que era impossvel modific-las. Ento, sempre foi preciso fazer uma revoluo para mud-las, diante da sua perfeio. Uma constituio, ento, no deve ser to perfeita que ela tenha que ser violentamente substituda por uma revoluo. Ela deve permitir uma evoluo progressiva, e no ensejar uma revoluo para ser substituda por outra. Ento, a constituio escrita no pode prescindir do costume, porque sendo difcil reformar a constituio, e como a vida poltica, a vida do organismo social ou poltico no pode, muitas vezes, esperar uma reforma solene, sem se fazer violncia ao texto constitucional (porque seno o procedimento seria inconstitucional), ela precisa ir sendo vivificada constantemente, como faz o Judicirio americano com a Constituio de 1.787. - Quanto origem: populares, democrticas ou promulgadas, outorgadas e cesaristas. Constituies populares so as que se originam de um rgo constituinte composto de representantes do povo, eleitos para o fim de as elaborar e estabelecer. Outorgadas so as elaboradas e estabelecidas sem a participao do povo, aquelas que o governante por si ou por interposta pessoa ou instituio, outorga, impe, concede ao povo. Cesaristas so as constituies formadas por um plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador ou um Ditador. A participao popular, nesses casos, no democrtica, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder. - Quanto estabilidade: rgidas, flexveis e semi-rgidas. Rgida a constituio somente altervel mediante processos, solenidades e exigncias formais especiais, diferentes e mais dificultosos que os de formao das leis ordinrias e complementares. Flexvel a Constituio que pode ser livremente modificada pelo legislador segundo o mesmo processo de elaborao das leis ordinrias. Semi-rgida a constituio que contm uma parte rgida e outra flexvel, como fora a Constituio do Imprio do Brasil (art. 178). Fala-se ainda em constituio fixa, que s pode ser alterada por outro poder constituinte originrio, imutvel, que seriam inalterveis, denominadas tambm de permanentes, granticas ou intocveis, e transitoriamente flexvel, que so suscetveis de reforma pelo mesmo rito das leis comuns, mas apenas por determinado perodo, passando a ser rgida posteriormente. Alguns autores (ex: Alexandre de Morais) falam que nossa CF/88 super-rgida, vez que possui clusulas ptreas, imutveis, mesmo que por processos solenes. - Quanto extenso: sintticas e analticas. Sintticas so aquelas enxutas, veiculadoras apenas dos princpios fundamentais e estruturais do Estado, no descendo s mincias. Analticas so aquelas que abordem todos os assuntos que os representantes do povo entenderem fundamentais, descendo s mincias, estabelecendo regras que deveriam estar em leis infraconstitucionais. - Quanto sistemtica: reduzidas e variadas (nomenclatura de Pinto Ferreira). Reduzidas seriam aquelas que se materializam em um s cdigo bsico e sistemtico. Variadas so as que se distribuiriam em vrios textos e documentos esparsos. Paulo Bonavides fala em Constituies codificadas e constituies legais. - Quanto dogmtica: ortodoxas e eclticas. Ortodoxas so as que so formadas por uma nica ideologia (ex.: Constituio sovitica de 1977), enquanto eclticas so as formadas por ideologias conciliatrias. Ensina o Professor Paulino Jacques que constituio ortodoxa, macia na sua ideologia, sem desvios na sua linha ideolgica, teria que ser, normalmente, uma constituio outorgada, porque, sendo a constituio produzida pelo chefe de estado, natural que ela reflita os anseios, ou os interesses, que o chefe de estado considera legtimos para a comunidade. Isto seria uma univocidade, uma voz s, na ideologia constitucional. Mas no seria normal que uma constituio promulgada, quer dizer, obra de uma assemblia constituinte, ou de uma conveno constitucional, fosse unvoca, s tivesse uma voz ideolgica. O normal que ela seja multvoca, quer dizer, que muitas vozes se tenham feito ouvir ideologicamente, na elaborao constitucional, porque o normal que a constituio promulgada resulte de um compromisso, quer dizer, ela resulta de renncias, das vrias faces partidrias, de reivindicaes, para que se possa conseguir um todo harmnico. Ento, as constituies eclticas, que se opem s ortodoxas, no quer dizer que sejam constituies desarmnicas, justaposio de ideologias representadas pelos vrios grupos partidrios, na assemblia constituinte. Ela uma sntese harmnica, ela resulta de um compromisso, quer dizer, as faces partidrias renunciaram a parte de suas reivindicaes, para que a constituio resultasse ecltica, para que ela exprimisse as coloraes ideolgicas todas, naturalmente, com intensidade divergente, dependendo da maior ou menor fora de representao de cada grupo ideolgico dentro da constituinte. No h uma justaposio ideolgica, h uma sntese harmnica, para se chegar quele compromisso, e um trabalho ecltico, como a constituio que se ope constituio ortodoxa . claro que as constituies promulgadas normalmente tm que ser eclticas. Eclticas no quer dizer que elas tenham contradies ideolgicas, isso seria um absurdo. No pode o artigo 1o da constituio estar em conflito com o 30 o, etc. A Constituio tem que ser interpretada como um

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todo sistemtico. Houve cesses, houve compromissos, houve renncias, em favor da coerncia constitucional, para se conseguir aquela sntese harmnica, e no uma colcha de retalhos. - Quanto correspondncia com a realidade: De acordo com Karl Loewenstein (Classificao Ontolgica cotejo constituio com o processo poltico) so normativas, nominalistas (nominativas ou nominais) e semnticas. Normativas so as Constituies em que o processo de poder est de tal forma disciplinado que as relaes polticas e os agentes do poder subordinam-se s determinaes do seu contedo e do seu controle procedimental. As nominalistas contm disposies de limitao e controle de dominao poltica, sem ressonncia na sistemtica do processo real de poder, e com insuficiente concretizao constitucional. As semnticas so simples reflexos da realidade poltica, servindo como mero instrumento dos donos do poder e das elites polticas, sem limitao do seu contedo. Obs: Constituio Plstica (Duas Correntes) Seria aquela ligada idia de constituio flexvel (Pinto Ferreira) / Seria prximo idia de constituio aberta (Haberle) Obs: H constituio sem estado (realidade Unio Europia), que tem constituio (em fase de aprovao) mas no tem estado. - Quanto ao sistema: Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, pode ser principiolgica ou preceitual. Na principiolgica predominam os princpios, identificados como normas constitucionais providas de algo grau de abstrao, consagradores de valores, pelo que necessria a mediao concretizadora. Na preceitual prevalecem as regras, individualizadas como normas constitucionais revestidas de pouco grau de abstrao, concretizadoras de princpios, pelo que possvel a aplicao coercitiva. Quanto finalidade, podem se classificar as constituies em: a) negativas ou garantia: equivalem s concisas. b) dirigentes ou programticas: estabelecem programas e definem os limites e a extenso de seus direitos, equivalem s constituies longas. Principal terico o CANOTILHO, no livro Constituio dirigente e vinculao do legislador, mas o prprio Canotilho fez um novo prefcio, afirmando que a constituio dirigente morreu. Porque na realidade contempornea, h outros mecanismos que so responsveis pela programao da sociedade, a CF no mais o nico instrumento. Existe o direito internacional e a constituio da comunidade europia. c) constituies-balano: preocupam-se em somente refletir a situao presente, sem preocupao com o fruto. Ex: constituies soviticas antes da queda do muro de Berlim. - Quanto ao contedo ideolgico das constituies (Andr Ramos Tavares): liberais (ou negativas), aonde se destacam os direitos humanos de 1 dimenso, no-interveno do estado e proteo das liberdades pblicas, e sociais (ou dirigentes), que refletem um momento posterior, de necessidade de atuao estatal, consagrando a igualdade substancial, bem como os direitos sociais (de 2 dimenso). - Constituio expansiva (Raul Machado Horta) - a expansividade da Constituio de 1988, em funo dos temas novos e da ampliao conferida a temas permanentes, como no caso dos Direitos e Garantias Fundamentais, pode ser aferida em trs planos distintos: contedo anatmico e estrutural da constituio (destaca a estruturao do texto e sua diviso em ttulos, captulos, sees, subsees, artigos da parte permanente e ADCT), comparao constitucional interna (comparando com as constituies precedentes, registra-se a dilatao da matria e evoluo das Constituies) e comparao constitucional externa (relaciona a Constituio brasileira com as constituies estrangeiras mais extensas). - Constituio Suave (Gustavo Zagrebelsky). A CF/88 constitui uma ordem jurdica fundamental de processo publico livre, caracterizando-se, nos termos de Haberle, como uma constituio aberta, que torna possvel a Sociedade Aberta de Popper, ou uma constituio suave, no conceito de Zagrebelsky, que permite, dentro dos limites constitucionais, tanto a espontaneidade da vida social quanto a competio para assumir a direo poltica, alm de condies para a sobrevivncia de uma sociedade pluralista democrtica. Zagrebelsky autor da obra El direito dctil Ley, derechos y justicia. Traa a idia de ductibilidade constitucional (distenso ou flexibilizao de suas regras) coexistncia de valores e princpios. Idia da solidariedade dos princpios constitucionais (Canotilho). Busca da mxima efetividade das normas constitucionais. Obs: Zagrebelsky diz que a constituio federal substitui o papel do Estado na expresso da soberania. No mais o Estado que controla as fontes de direito (p. ex. na edio de leis e cdigos), mas a CF que orienta o ordenamento jurdico. Obs: Para Zagrebelsky h convergncia para o centro, em conformidade do ordenamento jurdico com os direitos fundamentais expressos na CF, e no mais uma pura e simples irradiao da fora normativa como vrtice. Canotilho ensina que a CF representa o pice do ordenamento e o ponto de controle de sua coerncia interna. So as leis que devem se movimentar no mbito dos direitos fundamentais e no o contrrio. Obs: Canotilho ensina que a CF um sistema normativo aberto de princpios e regras. aberto porque tem uma estrutura dialgica (Caliess), traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para captarem a mudana da realidade. normativo porque a estruturao das expectativas referentes a valores,

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programas, funes e pessoas feita por normas. de regras e princpios pois normas do sistema podem revelar-se por uma ou por outra. 5 - Fontes: Nos pases que adotam o sistema da civil law, a fonte originria e suprema do direito constitucional a Constituio escrita. As fontes derivadas podem ser subdividas em fontes delegadas e fontes reconhecidas. As fontes delegadas so resultantes de competncias atribudas pelo legislador constituinte a outros poderes e rgos inferiores para a produo de normas jurdicas regulamentadoras de dispositivos constitucionais, como no caso das leis ordinrias e complementares, decretos e regulamentos que servem de apoio Constituio. A jurisprudncia sobre matrias constitucionais pode ser includa nesta espcie, ainda que o Poder Judicirio atue, seja na interpretao, seja na integrao, a partir do direito posto pelo legislador. As fontes reconhecidas so normas jurdicas produzidas anteriormente ou durante vigncia da Constituio e acolhidas por ela, como os costumes constitucionais. O costume constitucional se diferencia dos demais, no pela forma de surgimento, mas por seu contedo referente aos direitos fundamentais, estrutura do Estado ou organizao dos poderes. Item: Supremacia da Constituio: A rigidez constitucional decorre da maior dificuldade para sua modificao do que para a alterao das demais normas jurdicas da ordenao estatal. Da rigidez emana, como primordial conseqncia, o princpio da supremacia da Constituio que, no dizer de Pinto Ferreira, " reputado como uma pedra angular, em que assenta o edifcio do moderno direito poltico". Significa que a constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere validade, e que todos os poderes estatais so legitimados na medida em que ela os reconhea e na proporo por ela distribudos. A Supremacia material pode ser reconhecida at nas constituies costumeiras e flexveis. Isto certo do ponto de vista sociolgico, tal como tambm se lhes admite rigidez scio-poltica. Mas do ponto de vista jurdico, s concebvel a supremacia formal, que se apia na regra de rigidez, de que o primeiro e principal corolrio. Nas Constituies rgidas h hierarquia formal entre norma constitucional e norma ordinria, o que no existe nas Constituies flexveis, logo, em relao a estas ltimas, no h que se falar em supremacia da Constituio! O que interessa ao leitor saber quais so, na prtica, as conseqncias dessas diferenas tericas. As diferenas, sob o ponto de vista prtico, so vrias. A chamada hierarquia formal entre as normas constitucionais e infraconstitucionais s acontece em relao s Constituies escritas rgidas: para uma norma ter validade, h que ser produzida em concordncia com os ditames ou prescries da Constituio. Essa relao de superioridade entre as normas no existe nas Constituies flexveis (por exemplo, Inglaterra), pois esto no mesmo nvel hierrquico. Logo, em relao a estas ltimas, no h se falar em supremacia do texto constitucional em face das demais normas. Verifica-se, com isso, ainda no aspecto prtico, que somente nas Constituies escritas rgidas que se admite o controle de constitucionalidade, pois nas Constituies flexveis tal no ocorre, porque inexiste hierarquia entre as normas constitucionais e normas ordinrias, desnecessria, portanto, a compatibilizao entre elas . Conclui-se que, nos pases onde prevalecem as Constituies rgidas, a lei ordinria incompatvel com a Lei Maior no se aplica por ser invlida, enquanto que, em relao aos pases onde adotam as Constituies flexveis, em face da inexistncia de hierarquia ou supremacia entre essas normas, o problema no se resolve pela via da invalidade da norma por vcios de inconstitucionalidade e, sim, pelo instituto da revogao da norma anterior pela norma posterior ( lex posterior derogat priori). A compatibilizao constitucional das normas no nosso pas se d, em face do princpio da supremacia da Lei Fundamental, quando necessrio, pela via do controle de constitucionalidade, pois nossa Constituio escrita e rgida. Item: Controle de Constitucionalidade: A idia de controle, ento, emanada da rigidez, pressupe a noo de um escalonamento normativo, ocupando a Constituio o grau mximo na aludida relao hierrquica , caracterizando-se como norma de validade para os demais atos normativos do sistema. A doutrina brasileira acatou, inclusive por influncia do direito norte-americano, a caracterizao da teoria da nulidade ao se declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (afetando o plano da validade). Trata-se, nesse sentido, de ato declaratrio que reconhece uma situao pretrita, qual seja, o vcio congnito, de nascimento do ato normativo.

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Contra esse entendimento, destaca-se a teoria da anulabilidade da norma inconstitucional defendida por Kelsen e que influenciou a Corte Constitucional austraca, caracterizando-se como constitutiva a natureza jurdica da deciso que a reconhece. Sistema Austraco (Kelsen) - deciso tem eficcia constitutiva (carter constitutivo-negativo); por regra, o vcio de inconstitucionalidade aferido no plano da existncia; por regra, deciso que reconhece a inconstitucionalidade produz efeitos ex nunc (prospectivos); a lei inconstitucional ato anulvel (a anulabilidade pode aparecer em vrios graus); lei provisoriamente vlida, produzindo efeitos at a sua anulao; o reconhecimento da ineficcia da lei produz efeitos a partir da deciso ou para o futuro (ex nunc ou pro futuro), sendo erga omnes, preservando-se, assim, os efeitos produzidos pela lei, podendo, contudo, ter efeitos retroativos. Sistema norte-americano (Marshall) - deciso tem eficcia declaratria de situao preexistente; por regra, o vcio de inconstitucionalidade aferido no plano da validade; por regra, deciso que declara a inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc (retroativos); a lei inconstitucional ato nulo, ineficaz, rrito e, portanto, desprovido de fora vinculativa; invalidao ab initio dos atos praticados com base na lei inconstitucional, atingindo-a no bero; a lei, por ter nascido morta, nunca chega a produzir efeitos, ou seja, apesar de existir, no entrou no plano da eficcia. Cappelletti observa que tanto o rigor da regra da no-retroatividade do sistema austraco como o da tcnica da nulidade absoluta do sistema norte-americano tiveram que ser revistos, eis que insubsistentes. Em relao ustria, em 1929, a regra que negava qualquer retroatividade s decises e pronunciamentos da Corte Constitucional foi atenuada, fixando-se a possibilidade de atribuio de efeitos retroativos deciso anulatria. O sistema norte-americano, por sua vez, aps o caso Likletter v. Walker fexibilizou o sistema da nulidade absoluta e permitiu a modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade. O direito brasileiro flexibilizou o sistema da nulidade da lei declarada inconstitucional no controle concentrado atravs do art. 27 da Lei 9.868/99 ("ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir do seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado."). TRATA-SE DA DENOMINADA, PELA DOUTRINA, TCNICA DE MODULAO DOS EFEITOS DA DECISO e que, nesse contexto, permite uma melhor adequao da declarao de inconstitucionalidade, assegurando, por conseqncia, outros valores tambm constitucionalizados, como os da segurana jurdica, do interesse social e da boa f. O STF, da mesma forma, em alguns julgados, vem modulando os efeitos da declarao de inconstitucionalidade tambm no controle difuso. Formas de Inconstitucionalidade: Inconstitucionalidade por ao - ocorre com a produo de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princpios da constituio. O fundamento dessa inconstitucionalidade est no fato de que o princpio da supremacia da constituio resultada o da compatibilidade vertical das normas da ordenao jurdica de um pas, no sentido de que as normas de grau inferior somente valero se forem compatveis com as normas de grau superior, que a Constituio. Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores com a constituio o que, tecnicamente, se chama inconstitucionalidade das leis ou atos do Poder Pblico, e que se manifesta por dois aspectos: formalmente ou materialmente. O vcio formal (inconstitucionalidade orgnica, inconstitucionalidade formal propriamente dita e inconstitucionalidade formal por violao a pressupostos subjetivos do ato) verifica-se quando a lei ou ato normativo infraconstitucional contiver algum vcio em sua 'forma', ou seja, em seu processo de formao, no processo legislativo de sua elaborao, ou, ainda, em razo de sua elaborao por autoridade incompetente. Inconstitucionalidade formal orgnica - decorre da inobservncia da competncia legislativa do ente federado para a elaborao do ato. (ex.: Lei editada pelo Estado invadindo competncia da Unio) Inconstitucionalidade formal propriamente dita - decorre da inobservncia do devido processo legislativo. vcio no procedimento de elaborao da norma, podendo ser verificado em dois momentos distintos: na fase de iniciativa ou nas fases posteriores. Vcio formal subjetivo o que verifica-se na fase de iniciativa (ex.: deputado deflagrando processo legislativo de matria de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica), enquanto o vcio formal objetivo ser verificado nas demais fases do processo legislativo, posteriores fase de iniciativa (ex.: lei complementar sendo votada por maioria relativa, em violao ao art. 69, CF). Inconstitucionalidade formal por violao a pressupostos objetivos do ato normativo - nos dizeres de Canotilho: "pressupostos constitucionalmente considerados como elementos determinantes de competncia dos rgos legislativos em relao a certas matrias (pressupostos objetivos). Exemplos no direito brasileiro: a edio de

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medida provisria sem a observncia dos requisitos da relevncia e urgncia (art. 62, caput) ou a criao de Municpios por lei estadual sem a observncia dos requisitos do art. 18, 4, CF. O vcio material (de contedo, substancial ou doutrinrio) diz respeito matria, ao contedo do ato normativo. Assim, aquele ato normativo que afrontar qualquer preceito ou princpio da Lei Maior dever ser declarado inconstitucional, por possuir um vcio material. A inconstitucionalidade material tambm conhecida como nomoesttica. Pedro Lenza defende a existncia de um chamado vcio de decoro parlamentar, considerando que um sistema de "compra de votos" de parlamentares para votao de determinados projetos viciaria o processo legislativo a ponto de ensejar a inconstitucionalidade das normas assim votadas. Inconstitucionalidade por omisso: Verifica-se nos casos em que no sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicveis normas constitucionais. O pressuposto para propositura da ao de inconstitucionalidade por omisso a omisso do legislador em legislar sobre matria que a Constituio demanda a existncia de lei para aplic-la (norma de eficcia limitada), visando obter deste a elaborao da lei em causa. inspirada na Constituio Portuguesa, art. 283, visando combater a chamada "sndrome de inefetividade das normas constitucionais". Na ADI por omisso, temos controle concentrado, enquanto no mandado de injuno, o controle difuso de tal omisso . A omisso pode ser total ou parcial. Total, quando no houver o cumprimento constitucional do dever de legislar; parcial, quando houver lei integrativa infraconstitucional, porm de forma insuficiente. Por omisso parcial propriamente dita, temos o caso em que a lei existe, mas regula de forma deficiente o texto. Na omisso parcial relativa, a lei existe e outorga determinado benefcio a certa categoria, mas deixa de conced-la a outra, que deveria ter sido contemplada. O STF j entendeu que, pendente julgamento de ADI por omisso, se a norma que no tinha sido regulamentada revogada, a ADI por omisso dever ser extinta por perda de objeto. Contudo, quanto aos casos de encaminhamento de projeto de lei sobre a matria ao Congresso Nacional ou do processo legislativo j ter sido desencadeado, o STF no mais entende ser caso de perda do objeto, devendo continuar a ao. Por fim, o STF no admite a fungibilidade entre ADI por omisso e mandado de injuno. A competncia para julgar a ADI por omisso do Congresso Nacional, e seus legitimados so os mesmos da ADI genrica (art. 103, CF). No se admite a concesso de cautelar na ADI por omisso e a deciso que a declara procedente deve fixar prazo para que o rgo omisso atue, sob pena de responsabilizao. Controle Prvio ou preventivo: Pelo poder legislativo - realizado pelo prprio parlamentar e pela Comisso de Constituio e Justia. Pelo Poder Executivo - realizado pelo Chefe do poder Executivo atravs do chamado veto jurdico. Pelo Poder Judicirio - Mandado de Segurana impetrado por parlamentar em defesa do seu direito de participar de um processo legislativo juridicamente hgido, quando a tramitao do projeto agrida a prpria Constituio. Obs: Doutrina no trata do assunto, mas o STF admite o MS impetrado pelo chefe do executivo com o fito de resguardar sua legitimidade para a iniciativa legislativa (p. ex. criao de cargos pblicos). Controle Posterior ou Repressivo: Controle poltico - verifica-se em Estados onde o controle exercido por um rgo distinto dos trs Poderes, rgo este garantidor da supremacia da Constituio. Controle jurisdicional - realizado pelo Poder Judicirio, tanto atravs de um nico rgo (controle concentrado) como por qualquer juiz ou tribunal (controle difuso). O Brasil adotou o sistema jurisdicional misto, porque realizado pelo Poder Judicirio - da ser jurisdicional - tanto de forma concentrada (controle concentrado) como por qualquer juiz ou tribunal (controle difuso) Controle Hbrido - algumas normas so levadas a controle perante um rgo distinto dos trs poderes (controle poltico), enquanto outras so apreciadas pelo Poder Judicirio (controle jurisdicional) * Controle Posterior Repressivo pelo Legislativo - art. 49, V, CF - compete ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa.; art. 62, CF - Entendendo o Congresso Nacional inconstitucional a medida provisria, estar realizando controle de constitucionalidade. Controle Difuso de Constitucionalidade: O controle difuso, repressivo ou posterior, tambm chamado de controle pela via de exceo ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juzo ou tribunal do Poder Judicirio. O controle difuso verifica-se num

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caso concreto e a declarao de inconstitucionalidade d-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame do mrito. O art. 97 da CF estabelece que, nos tribunais, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. a chamada clusula da reserva de plenrio . Por meio do recurso extraordinrio (nas hipteses do art. 102, III, "a", "b", "c" e "d"), a questo poder chegar at o STF, que tambm, assim como o Tribunal de segunda instncia, realizar o controle difuso, de forma incidental (e no principal), observadas as regras do art. 97, CF. Smula Vinculante 10/STF: "Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte." No controle difuso, para as partes os efeitos sero inter partes e ex tunc. Contudo, o STF j entendeu que, mesmo no controle difuso, possvel dar efeito ex nunc (RE 197.917). Declarada inconstitucional a lei pelo STF, no controle difuso, desde que tal deciso seja definitiva e deliberada pela maioria absoluta do pleno do Tribunal, o art. 178 do Regimento Interno do STF estabelece que ser feita a comunicao, logo aps a deciso, autoridade ou rgo interessado, bem como, depois do trnsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 52, X, CF, que estabelece ser competncia privativa do Senado Federal, mediante o instrumento da resoluo, suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do STF. A suspenso pelo Senado Federal poder dar-se em relao a leis federais, estaduais, distritais ou mesmo municipais que forem declaradas inconstitucionais pelo STF, de modo incidental, no controle difuso de constitucionalidade. A expresso "no todo ou em parte" significa que impossvel ao Senado Federal ampliar, interpretar ou restringir a extenso da deciso do STF. Os efeitos da deciso do Senado, na forma do art. 52, X, CF sero erga omnes e ex nunc, no retroagindo. Respeitvel parte da doutrina e alguns julgados do STJ e do STF rumam para uma nova interpretao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle difuso pelo STF. Gilmar Mendes afirma ser "possvel, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autntica mutao constitucional em razo da completa reformulao do sistema jurdico e, por conseguinte, da nova compreenso que se conferiu regra do art. 52, X, da Constituio de 1988. Valendo-nos dos subsdios da doutrina constitucional a propsito da mutao constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autntica 'reforma da Constituio sem expressa modificao de texto'". Na mesma linha, Teori Albino Zavascki sustenta a transcendncia, com carter vinculante, de deciso sobre a constitucionalidade da lei, mesmo em sede de controle difuso. Os principais argumentos a embasar esse novo posicionamento so, em sntese apertada: fora normativa da Constituio; princpio da supremacia da Constituio e sua aplicao uniforme a todos os destinatrios; o STF enquanto guardio da Constituio e seu intrprete mximo; dimenso poltica das decises do STF. No julgamento do RE 197.917, nos termos do voto do Ministro Celso de Mello, o Ministro Gilmar Mendes ressaltou a aplicabilidade, ao E. TSE, do efeito vinculante emergente da prpria ratio decidendi que motivou o julgamento do precedente mencionado. Em outro julgado, o Min. Gilmar Mendes "sepultou" de vez a regra do art. 52, X, aproximando o controle difuso do controle concentrado. O tema ainda depende de manifestao dos outros ministros do STF. Controle Concentrado de Constitucionalidade: Pode ser exercitado atravs de cinco aes constitucionais: ADI (ao direta de inconstitucionalidade) genrica art. 102, I, "a"; ADPF (ao de descumprimento de preceito fundamental) - art. 102, 1; ADO (ao direta de inconstitucionalidade por omisso) - art. 103, 2; ADI interventiva - art. 36, III; ADC (ao direta de constitucionalidade) - art. 102, I, "a". O controle concentrado feito em tese, abstratamente, marcado pelos caracteres da generalidade, impessoalidade e abstrao. Na ADI genrica, o objeto a declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado, diferentemente do controle difuso, onde o controle incidental ao objeto principal da lide. Podem ser impugnados por ADI as emendas Constituio, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues, resolues administrativas dos tribunais e atos estatais de carter meramente derrogatrio, como as resolues administrativas, desde que incidam sobre atos de carter normativo. Smulas de tribunais no so atos com grau de normatividade adequada pra serem

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impugnadas via ADIN. As smulas vinculantes, de acordo com a Min. Ellen Gracie, podem ser revistas por meio de ADI, apesar de a Lei 11.417/2006 prever procedimento especfico para sua reviso. O STF tem entendido serem passveis de controle jurisdicional por ADI os requisitos constitucionais de relevncia e urgncia para edio de Medida Provisria, em carter excepcional. Regulamentos subordinados e decretos, via de regra, no podem ser atacados por ADI, j que a discusso em torno deles de legalidade e no de constitucionalidade. A exceo no caso do chamado decreto autnomo, aonde ser analisada sua compatibilidade com a Constituio para verificar-se a observncia do princpio da reserva legal. Tratados internacionais podem ser objeto de controle de constitucionalidade, tenham este status de emenda constitucional, carter supralegal ou de lei ordinria. O STF no admite a tese das normas constitucionais inconstitucionais, do jurista tedesco (alemo) Otto Bachof, de maneira que as normas constitucionais originrias jamais podero ser objeto de controle de constitucionalidade, diferentemente das normas oriundas de emendas constitucionais. Teoria da transcendncia dos motivos determinantes - O STF vem atribuindo efeito vinculante em algumas decises no apenas ao dispositivo da sentena, mas tambm aos fundamentos determinantes da deciso, de maneira que as razes daquela deciso, seus fundamentos, passam a vincular futuras decises. Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento - de acordo com Pedro Lenza "se em determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior - tendo em vista a relao de instrumentalidade que entre elas existe - tambm estar eivada pelo vcio de inconstitucionalidade 'conseqente', ou por 'arrastamento' ou 'atrao'". Inconstitucionalidade Progressiva (ou lei ainda constitucional, ou declarao de constitucionalidade de norma em trnsito para a inconstitucionalidade) - ex.: ao civil ex delicto ajuizada pelo MP - art. 68, CPP. A norma encontra-se ainda constitucional enquanto a defensoria pblica no estiver efetiva e eficazmente instalada. No possvel o controle de constitucionalidade por ADI de lei municipal em face da Constituio Federal, sendo que a lei ou ato normativo distrital poder ser impugnado se for proveniente de sua competncia "estadual", mas no da "municipal". A legitimidade para propositura de ADI dos legitimados do art. 103, CF, sendo que os dos incisos I, II, III, VI, VII, VIII (Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal, Mesa da Cmara dos Deputados, PGR, Conselho Federal da OAB e partido poltico com representao no Congresso Nacional) tem legitimidade universal, enquanto os dos incisos IV, V e IX (Mesa da Assemblia Legislativa e da Cmara Legislativa do DF, Governador do Estado ou do DF e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional) esto sujeitos ao requisito da pertinncia temtica. A ADI tem carter dplice ou ambivalente, pois, conforme estabelece o art. 24 da Lei 9.868/99, proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria e, no mesmo passo, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria. A deciso produzir efeitos erga omnes e ter efeito ex tunc, retirando do ordenamento jurdico o ato normativo ou lei incompatvel com a constituio, tratando-se de ato nulo (teoria da nulidade plano de validade influncia do direito norte-americano). No entanto, a Lei 9.868/99, em seu art. 27 , introduziu a tcnica da declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade (modulao dos efeitos) . Neste sentido, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o STF, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir do seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Ou seja, o STF poder dar a deciso efeitos ex nunc, ou at mesmo atribuir efeitos a ela aps determinado momento que venha a ser fixado. O efeito , tambm, vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica federal, estadual, municipal e distrital. Declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto - o STF pode decidir que a inconstitucionalidade reside em uma aplicao ou interpretao da lei, indicando, ento, qual seria a interpretao conforme, atravs da qual no se configura a inconstitucionalidade. possvel a concesso de medida cautelar na ADI, sendo ela concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 10 e 22, L. 9.868/99), aps a audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que devero pronunciar-se em cinco dias, dispensada essa audincia em caso de excepcional urgncia. A concesso da medida cautelar ter eficcia contra todos e efeito ex nunc, salvo se o

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Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa. A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente (efeito repristinatrio da ADI diferente da regra da LICC, onde a repristinao por conta de revogao a exceo), salvo expressa manifestao em sentido contrrio. A reclamao visa garantir a autoridade de deciso proferida pelo STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do art. 102, I, l, CF, desde que o ato judicial que se alega ter desrespeitado a deciso do STF no tenha transitado em julgado ( Smula 734, STF: No cabe reclamao quando j houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado deciso do Supremo Tribunal Federal), pois no se pode usar a reclamao como sucedneo de ao rescisria. A inocorrncia do trnsito em julgado, segundo o STF, pressuposto negativo de admissibilidade da reclamao. bvio que se a deciso que transitou em julgado for a paradigma, no h problema (o que no pode transitar a deciso que desrespeitou a paradigma). So partes legtimas para ajuizar a reclamao todos aqueles que forem atingidos por decises contrrias ao entendimento formado pela Suprema Corte no julgamento de mrito proferido em ao direta de inconstitucionalidade. A reclamao tem natureza jurdica, de acordo com o STF (ADI 2.480 -2007), de simples exerccio constitucional do direito de petio (art. 5, XXXIV, a, CF), por isso cabvel que os regimentos internos dos tribunais prevejam reclamaes (j que no matria de direito processual). A argio de descumprimento de preceito fundamental tem previso no art. 102, 1, CF, com redao dada pela EC 3/93 e foi regulamentada pela Lei 9.882/99. Pode ser autnoma, na forma do art. 1, caput, da lei, quando ter ntido carter preventivo na primeira situao do caput (evitar) e repressivo (reparar), na segunda, devendo haver nexo de causalidade entre a leso ao preceito fundamental e o ato do Poder Pblico, podendo a leso resultar de qualquer ato administrativo, inclusive decretos regulamentares. A hiptese do 1 (argio por equiparao) prev a possibilidade de argio quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal (e distrital), includos os anteriores Constituio . Nessa hiptese, deve ser demonstrada a divergncia jurisprudencial relevante na aplicao do ato normativo, violador do preceito fundamental. A competncia para apreciar a ao exclusiva do STF. Os legitimados so os mesmos da ADI genrica. A deciso em ADPF imediatamente auto-aplicvel, tendo efeitos erga omnes, vinculantes e ex tunc, com as observaes expostas acerca da ADI genrica, podendo o STF dar-lhe, por maioria de 2/3 dos votos, efeitos ex nunc ou a partir de outro momento a ser fixado. O STF poder, por maioria absoluta (voto de 6 Ministros) deferir pedido de medida liminar na ADPF. 1) Direito positivo: CF, art 102, 1 (norma constitucional de eficcia limitada, STF j decidiu que a ADPF imprescindia de lei formal); e lei 9.882/99. 2) Competncia sempre no STF 3) Avocatria - tem-se discutido, com a edio da lei regulamentadora da ADPF, a possvel inconstitucionalidade de sua utilizao como avocatria, pois a sua liminar poder consistir em que juzes e tribunais suspendam o andamento de processo, os efeitos de decises judiciais, ou qualquer outra medida que apresente relao com a matria em discusso, salvo se decorrentes de coisa julgada. 4) Cabimento da ADPF Compe o controle concentrado de constitucionalidade, tendo por objeto preceito fundamental, e no qualquer dispositivo da CF. Mas o que preceito fundamental? diferente de princpio, sendo o preceito mais amplo que o princpio, j que envolve, alm deste, direitos e garantias fundamentais, em especial a dignidade da pessoa humana. a. Princpio da SUBSIDIARIEDADE quando for cabvel outra ao eficaz para sanar a lesividade, incabvel ser a ADPF (art 4, L9882; e juris STF). Ou seja, preciso, em primeiro lugar, esgotar todas as vias possveis. i. Caso concreto interessante ADPF 4 O pedido era a edio de lei sobre o salrio mnimo. A liminar no foi deferida, com fundamento no art 4, 1, da L9882, porque havia outro meio (Mandado de Injuno ou ADI por omisso). Agravo. Pleno julgou contrariamente liminar, com fundamento no mesmo dispositivo, j que l est escrito outro meio eficaz, e sabe-se que MI e ADI por omisso no eram eficazes (agora, tendo em vista a recente mudana jurisprudencial, o MI possivelmente passar a ser eficaz). b. Aplica-se s para atos do Poder Pblico j concretizados, no para o controle preventivo dos atos em si (STF). Mas cabe a ADPF preventiva (ver abaixo), o que diferente. c. No se aplica para smulas do STF, que no podem ser concebidas como atos do Poder Pblico lesivos a PF (STF). d. So 3 hipteses de cabimento i. AUTNOMA PREVENTIVA - Para evitar leso a PF, resultante de ato do poder pblico; ii. AUTNOMA REPRESSIVA - Para reparar leso a PF, resultante de ato do poder pblico; iii. INCIDENTAL - Quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores CF (diferente da ADI e ADC, incabveis para atos anteriores CF) INCONSTITUCIONAL PARA ALEXANDRE DE MORAES POR EXTRAPOLAR A COMPETNCIA CONSTITUCIONAL DO 102, 1, DA CF, PELA VIA DE LEI ORDINRIA 1. Entretanto, o STF j admitiu o ajuizamento de ADPF em virtude de controvrsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo federal, ou estadual, ou municipal, includos os anteriores CF, ainda que, excepcionalmente, revogados.

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2. H que se ressaltar que, em ambas as hipteses (autnoma e incidental), tratam-se de processos objetivos de controle de constitucionalidade, uma vez que, at na ao incidental, o STF no julgar a lide deduzida nas instncias inferiores , como em uma avocatria, mas decidir apenas a controvrsia constitucional , em similitude com o recurso constitucional alemo e o recurso de amparo espanhol. 3. SNTESE: em funo justamente do princpio da subsidiariedade, a ADPF tem certas diferenas em relao ADI e ADC: a. Cabvel para atos de municpios (ADC no cabe nem para atos estaduais); b. Cabvel para atos concretos com isso possvel que uma mera deciso liminar de um juiz de 1 grau v para o STF via ADPF; c. Cabvel para atos anteriores CF; d. Cabvel para atos revogados. 5) Legitimao Ativa os mesmos legitimados para ADC e ADI. H que se ressaltar o veto presidencial possibilidade da ADPF ser interposta por qualquer cidado, o que tido por boa parte da doutrina como um retrocesso, chegando alguns (Lnio Luiz Streck) a afirmar a inconstitucionalidade do veto . As objees levantadas ao veto tm inmeros fundamentos, notadamente, o de que ele transformou o que deveria ser um instrumento de defesa dos direitos constitucionais dos cidados em um meio de proteger a governabilidade, ampliando, ainda mais, os poderes do STF. 6) Procedimento a. A petio inicial ser indeferida liminarmente pelo relator, quando no for caso de ADPF, faltar algum requisito ou for inepta, cabendo agravo dessa deciso ao Plenrio. b. Veja-se que o STF pode exercer um juzo de admissibilidade discricionrio para a utilizao desse instrumento de efetividade dos preceitos fundamentais, levando em conta o interesse pblico (o STF um rgo poltico que deve servir para a soluo de questes de interesse pblico substancial, e no os interesses exclusivos de algumas pessoas privadas) e a ausncia de outros mecanismos jurisdicionais efetivos. c. Relator pode solicitar informaes, no prazo de 10 dias, se houver pedido de liminar. Pode tambm ouvir as partes nos processos que ensejaram a ADPF, bem como consultar peritos. Cabe at audincia pblica com os entendidos especificamente da matria. d. LIMINAR depende da maioria absoluta de seus membros. Em caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave, ou perodo de recesso, a liminar ser concedida pelo relator, ad referendum do Plenrio. e. MP Ter vista do processo, nas ADPFs que no houver formulado, aps o decurso do prazo para informaes (MP tem direito a vista de todos os processos de competncia do STF). f. Quorum de instalao 2/3 dos ministros. g. Quorum de aprovao maioria absoluta. h. Efeitos da deciso erga omnes, com efeitos vinculantes (excludo o prprio STF e o Poder Legislativo), inclusive na cautelar. Cabe reclamao. Cabe a modulao dos efeitos do artigo 11 (que significa que a declarao pode ter seus efeitos restritos, ou decidir sua eficcia a partir do trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado), por deciso de 2/3 de seus membros, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, tambm chamada de Declarao de Inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade. Essa modulao anloga do artigo 27 da L 9868/99, que trata da ADC e da ADI. Esses dispositivos so objeto de uma ADI, j que objetivam podar efeitos constitucionais de defeito to grave como o da inconstitucionalidade de uma norma ou ato. Todavia, parte da doutrina entende que h vrios princpios que legitimam esses dispositivos, como a prpria segurana jurdica (aqui ela pode ser alegada pelos dois lados) e a boa-f em obedecer lei. i. A deciso irrecorrvel, no cabendo rescisria. A ao direta interventiva pressuposto para decretao de interveno federal ou estadual, pelos Chefes do Executivo, nas hipteses previstas na CF/1988. O Judicirio exerce controle da ordem constitucional tendo em vista o caso concreto que lhe submetido anlise. O Judicirio no nulifica o ato, mas apenas verifica se esto presentes os pressupostos para a futura decretao da interveno pelo Chefe do Poder Executivo. Hipteses: art. 36, III c/c art. 34, VII, CF e art. 35, IV, CF. A ao direta de inconstitucionalidade interventiva possui dupla finalidade, pois pretende, juridicamente, a declarao de inconstitucionalidade formal e material de lei ou ato normativo estadual, e politicamente, a decretao de interveno federal no Estado-membro ou Distrito Federal exercendo um controle direto, para fins concretos. A Constituio Federal prev tambm a instituio pelos estados-membros da denominada representao interventiva, destinada a legimitimar eventual interveno dos estados nos seus municpios. Note-se que a ao direta de inconstitucionalidade interventiva direciona seu fundamento para o art. 36, III da CRFB/88, que por sua vez leva ao art. 34, VII da CRFB/88, que prescreve lista taxativa de princpios constitucionais, denominados pela doutrina como sensveis.

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A ao em comento pode ser definida como uma demanda judicial decorrente da infrao aos princpios sensveis, que, mediante representao do Procurador-Geral da Repblica, o STF, via provimento, requisitar ao Presidente da Repblica a interveno federal no Estado-membro descumpridor dos referidos princpios, que, de forma temporria, sanar a irregularidade, colimando, ao final, para a manuteno do regime federativo. No caso da ADI interventiva estadual, a legitimidade para postular junto ao TJ do PGJ, chefe do MP estadual (art. 129, IV, CF). Sendo proposta a demanda, o presidente do STF far o juzo de admissibilidade, podendo, de imediato, arquivar, deciso que cabe agravo regimental, ou diligenciar no sentido de administrativamente remover as causas do pedido. Paralelo a tentativa de resoluo administrativa, o presidente do STF, solicitar informaes para a autoridade estadual e ouvir o Procurador-Geral da Repblica, sendo o julgamento plenrio realizado em sesso pblica, caso haja matria que exija segredo judicial, o qual apenas o resultado ser em sesso pblica. Julgada procedente ser a deciso comunicada ao ente estadual e ao Presidente da Repblica, transitando em julgado, o presidente do STF requisitar a execuo da deciso, que ser imposta pelo Presidente da Repblica, mediante Decreto presidencial, sem a necessidade de apreciao do Congresso Nacional. Note-se que a ao direta interventiva, repita-se, um mecanismo de controle de constitucionalidade concentrado, num controle direto, para fins concretos, impossibilitando a concesso de medidas liminares. H quem defenda(Nagib Slaib Filho), entretanto, a possibilidade de concesso de medidas cautelares em sede de ao direta interventiva, pois o poder cautelar inerente ao julgar, podendo, ainda, haver antecipao da tutela. Item: Ao Declaratria de Constitucionalidade: Foi introduzida no ordenamento jurdico brasileiro pela EC 3/93, alterando a redao do art. 102, I, a, e foi regulamentada pela Lei 9.868/99. O objetivo da ADC transformar uma presuno relativa de constitucionalidade em absoluta, no mais se admitindo prova em contrrio. Julgada procedente a ADC, tal deciso vincular os rgos do Poder Judicirio e a administrao pblica, que no mais podero declarar a inconstitucionalidade da aludida lei, ou agir em desconformidade com a deciso do STF. O objeto da ao lei ou ato normativo federal. O rgo competente para seu processamento e julgamento o STF. Os legitimados ativos so os mesmos da ADI genrica art. 103, CF. As regras sobre qurum e votao so as mesmas da ADI genrica (instalao - 8 Ministros; voto de 6 Ministros para a procedncia da ao). Efeitos da deciso: erga omnes, ex tunc, vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e administrao pblica federal, estadual, municipal e distrital. O STF, por maioria absoluta de seus membros, pode deferir pedido de medida cautelar em ADC, consistente na determinao de que os juzes e tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo. Essa suspenso perdurar por apenas 180 dias, contados da publicao da parte dispositiva da deciso no DOU. Item: Emendas Constituio: As Emendas Constitucionais so fruto do trabalho do poder constituinte derivado reformador, atravs do qual se altera o trabalho do poder constituinte originrio, por acrscimo, modificao ou supresso de normas. O poder constituinte derivado reformador condicionado, submetendo-se a algumas limitaes, expressamente previstas ou decorrentes do sistema. Trata-se das limitaes expressas ou explcitas (formais ou procedimentais, circunstanciais e materiais) e das implcitas. Limitaes formais ou procedimentais: - art. 60, I, II e III - trata-se de iniciativa privativa e concorrente para alterao da Constituio. Havendo PEC por pessoa diversa das taxativamente enumeradas, haver vcio formal subjetivo, caracterizados de inconstitucionalidade. A Constituio, dessa forma, s pode ser emendada mediante proposta: de 1/3, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; do Presidente da Repblica; de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. - art. 60, 2 (qurum de aprovao) - a PEC ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional em 2 turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros. - art. 60, 3 - a promulgao da emenda deve ser realizada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o seu respectivo nmero de ordem. No processo legislativo da Emenda Constitucional no existe sano ou veto presidencial. Limitaes Circunstanciais: A CF no poder ser emendada na vigncia de: interveno federal; estado de defesa; estado de stio. Limitaes Materiais:

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O Poder Constituinte Originrio estabeleceu vedaes materiais, definindo um ncleo inatingvel, chamado pela doutrina de clusulas ptreas. Nesse sentido, no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: - a forma federativa de estado; - o voto direito, secreto, universal e peridico; - a separao dos Poderes; - os direitos e garantias individuais. Obs.: No h limitao temporal expressa prevista na CF/1988, sendo o exemplo clssico do nosso constitucionalismo sobre o tema o art. 174 da Constituio Imperial de 1824, que no permitia a reforma da Constituio antes de 4 anos do incio de sua vigncia Limitaes Implcitas: Na esteia do ensinamento de Michel Temer, limitaes implcitas so as que dizem respeito : 1 As normas concernentes ao titular do Poder Constituinte; 2 As normas concernentes ao titular do Poder de Reforma; 3 As normas referentes ao processo de emenda. Parte expressiva da doutrina tambm afirma que, aps o plebiscito de 1993, a forma republicana passou a ser limitao implcita ao poder de reforma (virou clusula ptrea). Item: Princpios Constitucionais do Estado brasileiro e da Repblica Federativa do Brasil: Pas a palavra que se refere aos aspectos fsicos, paisagem territorial, habitat. Estado , na definio de Balladore Pallieri, uma ordenao que tem por fim especfico e essencial a regulamentao global das relaes sociais entre os membros de uma dada populao sobre um dado territrio, na qual a palavra ordenao expressa a idia de poder soberano, institucionalizado. Elementos essenciais do Estado: poder soberano, povo, territrio e finalidades. A constituio o conjunto de normas que organizam esses elementos. Repblica Federativa do Brasil condensa o nome do Estado brasileiro, o nome do pas (Brasil), a forma de Estado (Federativa), e a forma de governo (Repblica). Territrio o limite espacial dentro do qual o Estado exerce de modo efetivo e exclusivo o poder de imprio sobre pessoas e bens. O modo de exerccio do poder poltico em funo do territrio d origem ao conceito de forma de estado. Pode ser unitrio ou federal. O Brasil assumiu a forma de Estado federal em 1889, sendo tal mantida pelas Constituies posteriores. A Constituio de 1988 manteve coma declarao no art. 1 que configura o Brasil como Repblica Federativa. A federao consiste na unio de coletividades regionais autnomas que a doutrina chama de Estados federados, Estados-membros ou, simplesmente, Estados. No federalismo brasileiro, h de se destacar que os Municpios, bem como o Distrito Federal, tambm so entes federados. Estado federal o todo, dotado de personalidade jurdica de direito pblico internacional. A Unio entidade federal formada pela reunio das partes componentes, sendo pessoa jurdica de direito pblico interno, autnoma em relao aos Estados e a que cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado Brasileiro. Os estados-membros so entidades federativas componentes, dotadas de autonomia e de personalidade jurdica de direito pblico interno. O estado federal dotado de soberania, os entes federados, de autonomia, ou seja, capacidade de autogoverno e auto-administrao. Elementos da autonomia federativa: existncia de rgos governamentais prprios; posse de competncias exclusivas. Forma de Estado: o Estado federal um Estado que, embora parecendo nico nas relaes internacionais, constitudo por Estados-membros dotados de autonomia, notadamente quanto ao exerccio de capacidade normativa sobre matrias reservadas sua competncia. O estado federal brasileiro est constitucionalmente concebido como a unio indissolvel dos Estados, Municpios e Distrito Federal (art. 1). Jos Afonso da Silva entende que os Municpios so componentes da federao, mas no entidades federativas, diversamente da maioria da doutrina. Forma de Governo: conceito que se refere maneira como se d a instituio do poder na sociedade e como se d a relao entre governantes e governados. O Brasil adota a forma republicana. O art. 1 da Constituio mantm o princpio republicano, advindo da evoluo constitucional desde 1889. No constitui clusula ptrea a forma republicana de governo, como nas constituies anteriores. A forma republicana implica a necessidade de legitimidade popular do Presidente da Repblica, Governadores de Estado e Prefeitos Municipais (arts. 28, 29, I e II, e 77), a existncia de assemblias e cmaras populares nas trs rbitas de governos da Repblica Federativa (arts. 27, 29, I, 44, 45 e 46), eleies peridicas por tempo limitado, que se traduz na temporariedade dos mandatos eletivos, no vitaliciedade dos cargos polticos e prestao da contas da administrao pblica.

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O Estado brasileiro, segundo o art. 1, tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico. A cidadania tem sentido mais amplo que a titularidade de direitos polticos, reconhecendo o indivduo como pessoa integrada na sociedade estatal e a submisso do funcionamento do Estado vontade popular. Dignidade da pessoa humana valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida. Quando se fala na dignidade da pessoa humana, fala-se em sobreprincpio constitucional, ou seja, valor pr-constituinte de hierarquia supraconstitucional (portanto, a idia de no hierarquia entre os princpios no se aplicaria quando em confronto com a dignidade da pessoa humana). A Constituio consigna como objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao; reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e de outras formas de discriminao (art. 3). Item: Poder e Diviso dos Poderes: Art. 2 - So poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Caractersticas fundamentais do Poder poltico: unidade, indivisibilidade e indelegabilidade. Os rgos do Estado so supremos (constitucionais) ou dependentes (administrativos). Aqueles so os a quem incumbe o exerccio do poder poltico, cujo conjunto denomina-se governo ou rgos governamentais. Os outros esto em plano hierrquico inferior, cujo conjunto forma a administrao pblica, considerados de natureza administrativa. Os primeiros so objeto do direito constitucional, os segundos do direito administrativo. O poder poltico, uno, indivisvel e indelegvel, se desdobra e se compe de vrias funes, fato que permite falar em distino das funes, que fundamentalmente so trs: a legislativa, a executiva e a jurisdicional. A funo legislativa consiste na edio de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurdica, denominadas leis. A funo executiva resolve os problemas concretos e individualizados, de acordo com as leis. Se distingue em: funo de governo, com atribuies polticas, co-legislativas e de deciso, e funo administrativa, com suas trs misses bsicas interveno, fomento e servio pblico. A funo jurisdicional tem por objeto aplicar o direito aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse. A diviso de poderes consiste em confiar cada uma das funes governamentais (legislativa, executiva e jurisdicional) a rgos diferentes, que tomam os nomes das respectivas funes, menos o Judicirio (rgo ou poder legislativo, rgo ou poder executivo, rgo ou poder judicirio). Elementos em que se fundamenta a diviso de poderes: a) especializao funcional; b) independncia orgnica . O princpio da separao de poderes, cogitado por vrios pensadores e materializado como conhecemos por Montesquieu, foi adortado pela Constituio dos Estados Unidos e erigido a dogma pelo art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789 Frana), que declarou que no teria Constituio a sociedade que no tivesse separao de poderes. Independncia dos poderes significa que: (a) a investidura e permanncia das pessoas num dos rgos de governo no dependem da confiana nem da vontade dos outros; (b) no exerccio das atribuies que lhe sejam prprias, no precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorizao; (c) na organizao dos respectivos servios cada um livre, observadas apenas as disposies constitucionais e legais. A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recproco e no respeito s prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos tm direito. H que se ressaltar que nem a diviso dos poderes nem a independncia so absolutas. H interferncias que visam o estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos , busca de um equilbrio necessrio realizao do bem da coletividade e indispensvel para evitar o arbtrio e o desmando de um deles. Existem excees ao princpio da separao de poderes dando, como exemplos clssicos, os casos do art. 62 e do 68, ambos da CF. TEORIA DOS PODERES IMPLCITOS A TEORIA DOS PODERES IMPLCITOS, desenvolvida pelo constitucionalismo norte-americano, fundamenta-se na idia de que, para cada poder outorgado pela constituio a certo rgo, so implicitamente conferidos amplos poderes para a execuo desse poder. Enfim, para a teoria dos poderes implcitos , a atribuio de direitos constitucionais envolve a correspondente atribuio de capacidade para o seu exerccio . Importa-nos essa teoria porque, segundo seus cnones, na interpretao de um poder constitucional, todos os meios ordinrios e apropriados a execut-los devem ser vistos como parte desse prprio poder.

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Enfim, para os idelogos da tese dos poderes implcitos, onde se pretende o fim se autorizam os meios . Toda vez que a Constituio outorga um poder, a se incluem, implicitamente, todos os meios necessrios sua efetivao, desde que guardada uma adequao entre os meios e o fim (princpio da proporcionalidade). Nessa perspectiva, a outorga constitucional de um poder deve ser interpretada presumindo-se que s autoridades pblicas foram, simultnea e implicitamente, conferidos amplos poderes para a concretizao desse poder. Ver trecho de artigo de Alexandre de Moraes sobre os poderes implcitos de investigao do Ministrio Pblico: Incorporou-se em nosso ordenamento jurdico, portanto, a pacfica doutrina constitucional norte-americana sobre a teoria dos poderes implcitos inherent powers , pela qual no exerccio de sua misso constitucional enumerada, o rgo executivo deveria dispor de todas as funes necessrias, ainda que implcitas, desde que no expressamente limitadas (Myers v. Estados Unidos US 272 52, 118), consagrando-se, dessa forma, e entre ns aplicvel ao Ministrio Pblico, o reconhecimento de competncias genricas implcitas que possibilitem o exerccio de sua misso constitucional, apenas sujeitas s proibies e limites estruturais da Constituio Federal. Item: O Estado Democrtico de Direito: Estado de Direito: caractersticas bsicas submisso ao imperito da lei; diviso de poderes; enunciado e garantia dos direitos fundamentais. Estado Social de Direito o estado de direito deixou de ser formal, neutro e individualista, para transformar-se em Estado material de Direito , enquanto adota uma dogmtica e pretende realizar a justia social, onde o qualificativo social refere-se correo do individualismo clssico liberal pela afirmao dos chamados direitos sociais e realizao de objetivos de justia social. Ocorre que a experincia histria demonstrou que o Estado de Direito, seja como estado liberal de direito ou estado social de direito, nem sempre se caracteriza como Estado Democrtico. Este se funda no princpio da soberania popular, que impe a participao efetiva e operante do povo na coisa pblica, participao que no se exaure na simples formao das instituies representativas, que constituem um estgio da evoluo do Estado Democrtico, mas no o seu completo desenvolvimento. Art. 1, CF A Repblica Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrtico de Direito (EDD). Conceito de Estado Democrtico de Direito (art. 2 da Constituio Portuguesa): baseado na soberania popular, no pluralismo de expresso e organizao poltica democrticas, no respeito e na garantia de efetivao dos direitos e liberdades fundamentais, que tem por objectivo a realizao da democracia econmica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa. Pelo art. 1, pargrafo nico, da CF/88, percebemos que em nosso Estado vigora a denominada democracia semidireta ou participativa, na qual so conjugados o princpio representativo com institutos de democracia direta (plebiscito, referendo, iniciativa popular). Princpios do EDD: da constitucionalidade; democrtico (art. 1); sistema de direitos fundamentais (ttulos II, VII e VIII); da justia social (art. 170, caput e 193); da igualdade (art. 5, caput, e I); da diviso de poderes (art. 2) e da independncia do juiz (art. 95); da legalidade (art. 5, II); da segurana jurdica (art. 5, XXXVI a LXXIII) . A tarefa fundamental do EDD consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrtico que realize a justia social. Item: Aplicabilidade e Interpretao das Normas Constitucionais: Eficcia social se verifica na hiptese de a norma vigente, isto , com potencialidade para regular determinadas relaes, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficcia jurdica significa que a norma est apta a produzir efeitos na ocorrncia de relaes concretas; mas j produz efeitos jurdicos na medida em que a sua simples edio resulta na revogao de todas as normas anteriores que com ela conflitam. Classificao de Jos Afonso da Silva - normas constitucionais de eficcia: plena, contida e limitada: Normas Constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral so aquelas normas da Constituio que, no momento em que esta entre em vigor, esto aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional. Normas Constitucionais de eficcia contida ou prospectiva tm aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente no integral. Embora tenham condies de, quando da promulgao da nova Constituio, produzir todos os seus efeitos, poder a norma infraconstitucional reduzir a sua abrangncia. Michel Temer as chama de normas constitucionais de eficcia redutvel ou restringvel. Normas Constitucionais de Eficcia Limitada so aquelas normas que, de imediato, no tm o condo de produzir todos os seus efeitos, precisando de lei integrativa infraconstitucional. So, portanto, de aplicabilidade

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mediata e reduzida, ou, segundo alguns autores, aplicabilidade diferida. Jos Afonso observa que tais normas tm, ao menos, eficcia jurdica imediata, direta e vinculante, j que: a) estabelecem um dever para o legislador ordinrio; b) condicionam a legislao futura, com a conseqncia de serem inconstitucionais as leis ou atos que a ferirem; c) informam a concepo do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenao jurdica; d) constituem sentido teleolgico para a interpretao, integrao e aplicao das normas jurdicas; e) condicionam a atividade discricionria da Administrao e do Judicirio; f) criam situaes jurdicas subjetivas, de vantagem ou desvantagem; g) possuem eficcia ab-rogativa da legislao precedente incompatvel . Dividem-se em dois grupos: normas de princpio institutivo (ou organizativo) e normas de princpio programtico. As primeiras contm esquemas gerais (iniciais) de estruturao de instituies, rgos ou entidades, enquanto as segundas veiculam programas a serem implementados pelo Estado, visando a realizao de fins sociais. Classificao de Maria Helena Diniz normas supereficazes ou com eficcia absoluta; normas de eficcia plena; normas com eficcia relativa restringvel; normas com eficcia relativa complementvel ou dependente de complementao legislativa: Normas supereficazes com eficcia absoluta so intangveis, no podendo ser emendadas. Contm fora paralisante total de qualquer legislao que, explcita ou implicitamente, vier a contrari-las (ex.: clusulas ptreas: federao, voto direto, secreto, universal e peridico, direitos e garantias individuais, Separao de Poderes). Normas com eficcia Plena (self-executing provisions ou bastantes em si Pontes de Miranda) contm todos os elementos imprescindveis para que haja possibilidade de produo imediata dos efeitos previstos, j que, apesar de suscetveis de emenda, no requerem normao subconstitucional subseqente. Podem ser imediatamente aplicadas. Normas com eficcia relativa restringvel correspondem s normas de eficcia contida na classificao de Jos Afonso da Silva. Normas com eficcia relativa complementvel ou dependente de complementao legislativa - dependem de lei complementar ou ordinria para o exerccio do direito ou benefcio consagrado. Podem ser de princpio institutivo ou programticas. Classificao de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto normas de aplicao (irregulamentveis ou regulamentveis) e normas de integrao (completveis ou restringveis): Normas de aplicao aptas a produzir seus efeitos, dispensando regulamentao ou permitindo-a, desde que sem qualquer restrio do contedo constitucional. Normas de integrao so integradas pela legislao infraconstitucional. So completveis (exigindo legislao integrativa para completa produo de seus efeitos) ou restringveis (estabelecem a possibilidade do legislador infraconstitucional reduzir o comando constitucional). Uadi Lammgo Bulos - normas constitucionais de eficcia exaurida e aplicabilidade esgotada: so aquelas que j extinguiram a produo de seus efeitos. Prprias do ADCT, notadamente as que j cumpriram o papel, encaro ou tarefa para o qual foram propostas. Obs: CF s aceita a repristinao expressa. LICC dispe que, salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia. Obs: Efeito repristinatrio tcito Hipteses: a) Art. 11, pargrafo segundo, L. 9868/99 medida cautelar concedida pelo STF em sede de controle concentrado. Lei revogada volta a ter aplicao; b) Declarao de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc em controle concentrado; c) Exerccio da competncia legislativa pelos estados (Art. 24, pargrafo terceiro, CF); d) Revogao ou rejeio da MP por outra. Obs: Desconstitucionalizao normas constitucionais antigas compatveis com a nova CF so recepcionadas por ela, ainda que rebaixadas a categoria de lei ordinria (aceita por Pontes de Miranda e Manoel Gonalves filho). Devese atentar que inexistindo previso expressa nesse sentido no deve ser aceita. Obs: Mutao Constitucional conceito introduzido no direito constitucional por Laband e, posteriormente tratado de forma mais ampla e tcnica por Jellinek, que a situou em contraposio a reforma constitucional. Mutao ocorre por meio de processos informais de modificao do significado originrio da CF sem alterao de seu texto. tanto problema de interpretao quanto de tenso entre o direito constitucional e a realidade constitucional. Canotilho ensina que uma rigorosa compreenso da estrutura normativo-constitucional conduz excluso de mutaes constitucionais operadas por meio de interpretao, o que no significa que a constituio deva ser compreendida como um texto esttico e rgido, indiferente realidade constitucional. Aduz que as mutaes constitucionais silenciosas poderiam ser consideradas um ato legtimo quando decorrentes da permanente adequao dialtica entre

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o programa normativo (texto) e o domiclio normativo (realidade social) e desde que, embora traduzindo a mudana de sentido de algumas normas provocado pelo impacto da evoluo da realidade constitucional, no sejam incompatveis com os princpios estruturais da CF. Repudia, no entanto, a interpretao criadora com base na fora normativa dos fatos. Interpretao Constitucional: Mtodos: JURDICO (HERMENEUTICO CLSSICO); TPICO-PROBLEMTICO; HERMENEUTICOCONCRETIZADOR; CIENTFICO-ESPIRITUAL; NORMATIVO-ESTRUTURANTE; DA COMPARAO CONSTITUCIONAL. Mtodo Jurdico (Forsthoff): utiliza-se dos mtodos tradicionais da hermenutica, valendo-se dos seguintes elementos: gentico, gramatical, lgico, sistemtico, histrico, teleolgico (ou sociolgico). O papel do intrprete resume-se a descobrir o verdadeiro significado da norma. Tese da identidade entre lei e CF. Principio da normatividade da CF estaria assegurado pela dupla relevncia atribuda ao texto (ponto de partida e limite para interpretao) Mtodo Tpico-Problemtico (Theodor Viehweg 1953): parte-se de um problema concreto para alcanar o significado da norma. A Constituio , assim, um sistema aberto de regras e princpios. Open texture do texto constitucional no permite qualquer deduo substantiva. Crticas: Pode conduzir a um casusmo ilimitado; interpretao no deve partir do problema para a norma e sim dessa para o problema. Mtodo Hermenutico-Concretizador (Theodor Viehweg e Lumann): parte da Constituio para o problema, usando os seguintes pressupostos interpretativos subjetivos (intrprete vale de suas pr-compreenses sobre o tema pra obter o sentido da norma); objetivos (intrprete atua como mediador entre a norma e a situao concreta, tendo a realidade social como pano de fundo); hermenutico ( a mediao entre o subjetivo e objetivo at o intrprete chegar a uma compreenso da norma). Interpretao concretizao. Primado do texto sobre o problema. Mtodo Normativo-Estruturante (Friedrich Muller - Concretista): no h identidade entre a norma jurdica e o texto normativo. A norma deve ser concretizada em sua realidade social, no s pelo legislador, mas pelo Judicirio , administrao, governo, etc. Deve-se falar em concretizao e no em interpretao, que etapa daquela. Texto s tem sentido quando colocado numa operao ativa de concretizao. Mtodo Cientfico-Espiritual (Rudolf Smend valorativo ou sociolgico): a anlise da norma constitucional parte da realidade social e dos valores subjacentes Constituio. A Constituio deve ser interpretada como algo dinmico, que se renova constantemente, no compasso das modificaes da vida em sociedade. Estado e constituio so fenmenos culturais (processo de integrao comunitria). Mtodo da Comparao Constitucional: interpreta-se os institutos pela comparao nos vrios ordenamentos constitucionais. Postulados normativos Aplicativos (Princpios hermenuticos). Metanormas que estabelecem critrios de interpretao ou a estrutura de aplicao das normas. a) Princpio da Supremacia toda interpretao normativa se assenta no pressuposto da superioridade jurdica da constituio. Impede a violao positiva (por ao) da CF, bem como a negativa (por omisso constitucional do dever de legislar). Est presente em todos os casos de controle de constitucionalidade. Papel de destaque no sistema geral de freios e contrapesos; b) Princpio da presuno da constitucionalidade das leis poderes pblicos retiram suas competncias da CF, suscitando uma presuno, ainda que relativa, de conformidade de seus atos com a CF. No caso de dvida acerca da constitucionalidade, deve a norma ser declarada constitucional. Barroso ensina que a presuno de constitucionalidade decorre do principio geral da separao dos poderes e funciona como fator de autolimitaao da atividade do judicirio, que, em referencia atuao dos demais poderes, s deve invalid-los em caso de inconstitucionalidade flagrante; c) Principio da interpretao conforme a CF decorrncia da supremacia das normas constitucionais e da unidade do ordenamento jurdico, evitando a anulao de normas dbias. Interpretao de normas constitucionais polissmicas deve dar prevalncia que lhes confira sentido compatvel com a CF. Judicirio atua como legislador negativo, eliminando, por serem incompatveis com a CF, algumas possibilidades de interpretao. d) Princpio da simetria constitucional impe a adoo, pelas constituies estaduais e lei orgnicas, dos paradigmas traados pela CF, salvo quando esta dispe em contrrio (princpio implcito deduzido do art. 25 da CF). e) Princpio da fora normativa da CF - Fora normativa da constituio ou normatividade da constituio so expresses que significam que a constituio uma lei vinculativa dotada de efetividade e aplicabilidade . A

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fora normativa da constituio visa exprimir, muito simplesmente, que a constituio, sendo uma lei, como lei deve ser aplicada. Limites utilizao da deciso conforme CF: a) Intrprete no pode contrariar frontalmente o texto literal e o sentido da norma interpretada, mesmo que assim conciliasse a lei com a CF (principio da autolimitao jud); b) S admitida quando existe de fato espao de deciso; c) Se o resultado interpretativo de uma lei resultar inequivocamente em contradio com a Carta Magna, no se pode utilizar a interpretao conforme; d) Intrprete deve zelar pela mens legis. Postulados normativos (princpios) de interpretao constitucional: a) DA UNIDADE DA CONSTITUIO especificao da interpretao sistemtica, impondo o dever de harmonizao das tenses e contradies existentes entre as normas constitucionais, que no so hierarquizadas. Afasta a tese de Otto Bachof, em seu Livro normas constitucionais inconstitucionais, na qual defende a possibilidade de se declarar inconstitucional norma originria da CF. ; b) DO EFEITO INTEGRADOR CF elemento do processo de integrao comunitria. Resoluo dos problemas jurdico-constitucionais deve favorecer critrios que integrem poltica e socialmente e reforcem a unidade poltica; c) DA MXIMA EFETIVIDADE (da eficincia ou interpretao efetiva) interpretaao das normas deve buscar o sentido que d a essas a maior efetividade. Intimamente ligado ao principio da fora normativa da CF (solues que densificam normas); d) DA CONCORDNCIA PRTICA OU HARMONIZAO bens protegidos pela CF, em caso de coliso, devem ser tratados de maneira que a afirmao de um no implique sacrifcio total do outro. Concebido por Konrad Hesse, impe-se que na interpretao da Constituio "os bens constitucionalmente protegidos, em caso de conflito ou concorrncia, devem ser tratados de maneira que a afirmao de um no implique o sacrifcio do outro, o que s se alcana na aplicao ou na prtica do texto." comumente utilizado para resolver problemas referentes coliso de direitos fundamentais e) A JUSTEZA OU CONFORMIDADE FUNCIONAL rgos que interpretam CF no podem chegar a resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio-funcional estabelecido por ela . O princpio da conformidade funcional tem em vista impedir, em sede de concretizao da Constituio, a alterao da repartio das funes constitucionalmente estabelecida.; f) Proporcionalidade ligado em sua origem garantia do devido-processo legal. Consagrao implcita. Exigvel diante do carter substantivo do due processo of Law (STF). Divide-se em necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito. H adequao quando as medidas adotadas so aptas a alcanar o fim almejado. H necessidade (menor ingerncia possvel) quando o meio utilizado para se atingir determinado fim for o menos oneroso possvel (proibio do excesso). H proporcionalidade em sentido estrito quando a ponderao da relao custo-benefcio da medida assinala a adequao da mesma. Princpios da Interpretao Constitucional: DA UNIDADE DA CONSTITUIO (deve ser interpretada em sua globalidade, afastando-se as aparentes antinomias); DO EFEITO INTEGRADOR (deve-se dar primazia a critrios interpretativos que favoream integrao poltica e social); DA MXIMA EFETIVIDADE (a mais ampla efetividade social possvel); DA JUSTEZA OU CONFORMIDADE FUNCIONAL (o resultado deve reforar o esquema organizatrio-funcional constitucionalmente estabelecido); DA CONCORDNCIA PRTICA OU HARMONIZAO (coexistncia harmnica dos bens jurdicos constitucionalizados); DA FORA NORMATIVA (interpretao que d a melhor eficcia lei fundamental); DA INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO (pressupostos: prevalncia da Constituio; observao de normas; excluso de interpretao contra legem; espao de interpretao; rejeio ou no aplicao de normas inconstitucionais; intrprete no pode atuar como legislador positivo); DA PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE (necessidade + adequao + proporcionalidade em sentido estrito) Item: Ao Popular: Foi elevada ao nvel constitucional na Constituio de 1934 e assim disposta no art. 5, LXXIII, CF: qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. Requisitos: deve haver lesividade: ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe; moralidade administrativa; ao meio ambiente; ou ao patrimnio histrico e cultural. Pela lesividade deve entender-se, tambm, ilegalidade. Legitimidade ativa: do cidado (brasileiro nato ou naturalizado, no pleno gozo de seus direitos polticos, provada tal situao atravs do ttulo de eleitor ou documento que a ele corresponda art. 1, 3, Lei 4.717/65).

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Legitimidade passiva: art. 6, Lei 4.717/65 agente que praticou o ato, entidade lesada e beneficirios do ato ou contrato lesivo ao patrimnio pblico. O Ministrio Pblico parte pblica autnoma, funcionando como fiscal da lei ou prosseguindo com a ao, se o autor popular desistir (art. 9 da Lei). Competncia juzo de primeiro grau (federal ou estadual, dependendo do patrimnio lesado). Excees: art. 102, I, f e n, CF/88. possvel a concesso de liminar, desde que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, podendo a ao popular ser tanto preventiva (evitar atos lesivos) ou repressiva (buscando ressarcimento do dano, anulao do ato, recomposio do patrimnio pblico lesado, etc.). A coisa julgada se opera secundum eventum litis, ou seja, se julgada procedente ou improcedente por ser infundada, produzir efeito de coisa julgada oponvel erga omnes. Se a improcedncia se der por deficincia de provas, opera apenas coisa julgada formal, podendo qualquer cidado intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. Julgada improcedente a ao, s produzir efeitos depois de passar pelo duplo grau obrigatrio de jurisdio. Julgada procedente, eventual apelao ser recebida no seu duplo efeito: suspensivo e devolutivo (art. 19 da Lei). O autor popular isento de custas judiciais e nus de sucumbncia, salvo comprovada m-f. Item: Reforma do Poder Judicirio: a Emenda Constitucional n 45/2004: Alteraes trazidas pela Reforma do Judicirio: 1) a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (art. 5, LXXVIII, e art. 7 da EC 45/2004); 2) a previso de real cumprimento do princpio do acesso ordem jurdica justa, estabelecendo-se a Justia itinerante e sua descentralizao, assim como a autonomia funcional, administrativa e financeira da Defensoria Pblica Estadual (arts. 107, 2 e 3; 115, 1 e 2;125, 6 e 7; 134, 2; 168; e art. 7, EC 45/2004); 3) possibilidade de criar varas especializadas para a soluo de questes agrrias (art. 126); 4) a constitucionalizao dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, desde que aprovados pelo quorum qualificado das emendas constitucionais (art. 5, 3); 5) a submisso do Brasil jurisdio do TPI a cuja criao tenha manifestado adeso (art. 5, 4); 6) a federalizao de crimes contra os direitos humanos, mediante incidente suscitado pelo PGR junto ao STJ, objetivando o deslocamento da competncia para a Justia Federal (art. 109, V-A e 5); 7) criao do Conselho Nacional de Justia, que passa a ser rgo do Poder Judicirio, com sede na Capital Federal. Ampliao de hiptese de impeachment abarcando todos os membros do CNJ (e do CNMP). Criao de ouvidorias para o recebimento de reclamaes (arts. 52, II; 92, I-A, e 1; 102, I, r; 103-B e art. 5, EC 45/2004); 8) previso de controle do MP por intermdio do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, assim como a criao de ouvidorias para o recebimento de reclamaes (arts. 52, II; 102, I, r; 130-A; art. 5, EC 45/2004); 9) ampliao de regras mnimas a serem observadas na elaborao do Estatuto da Magistratura, destacandose: previso de exigncia de trs anos de atividade jurdica para o bacharel em Direito como requisito para o ingresso na carreira da Magistratura (quarentena de entrada); aferio do merecimento para a promoo conforme o desempenho, levando-se em conta critrios objetivos de produtividade; maior garantia ao magistrado, j que a recusa da promoo por antigidade somente poder se implementar pelo voto fundamentado de 2/3 dos membros do Tribunal a que estiver vinculado, conforme procedimento prprio e assegurada ampla defesa; impossibilidade de promoo do magistrado que, injustificadamente, retiver autos em seu poder alm do prazo legal, no podendo devolv-los ao cartrio sem o devido despacho ou deciso; previso de cursos oficiais de preparao, aperfeioamento e promoo de magistrados, constituindo etapa obrigatria do processo de vitaliciamento; o ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse pblico, fundar-se- em deciso por voto da maioria absoluta (e no mais 2/3) do respectivo tribunal ou do CNJ, assegurada ampla defesa; previso de serem as decises administrativas dos tribunais tomadas em sesso pblica; modificao da sistemtica de preenchimento das vagas dos integrantes do rgo Especial dos Tribunais, sendo metade por antigidade e a outra metade por eleio do Tribunal Pleno; o fim das frias coletivas nos juzos e tribunais de segundo grau; previso de nmero de juzes compatvel com a populao; possibilidade de os servidores receberem delegao para a prtica de atos de administrao e atos de mero expediente sem carter decisrio; distribuio imediata dos processos em todos os graus de jurisdio (art. 93); 10) vedao dos juzes de receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; instituio da denominada quarentena de sada, proibindo membros da magistratura de exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastarem por aposentadoria ou exonerao pelo prazo de 3 anos tal regra tambm se aplica aos membros do MP (art. 95, par. nico, IV e V; art. 128, 6); 11) previso de que custas e emolumentos sejam destinados exclusivamente ao custeio dos servios afetos s atividades especficas da Justia, fortalecendo-a, portanto (art. 98, 2);

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12) regulao do procedimento de encaminhamento da proposta oramentria do Judicirio e soluo em caso de inrcia; proibio de realizao de despesas ou assuno de obrigaes que extrapolem limites estabelecidos na LDO, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de crditos suplementares ou especiais (art. 99, 3, 4 e 5); 13) a extino dos tribunais de alada, passando os seus membros a integrar os TJs de seus estados (art. 4, EC 45/2004); 14) transferncia de competncia do STF para o STJ no tocante homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias; 15) ampliao da competncia do STF para o julgamento de recurso extraordinrio quando se julgar vlida lei local contestada em face de lei federal; 16) criao do requisito da repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso para o conhecimento do recurso extraordinrio (art. 102, 3); 17) a adequao da Constituio, no tocante ao controle de constitucionalidade, ao entendimento jurisprudencial j pacificado no STF, constitucionalizando o efeito dplice ou ambivalente da ADI e da ADC, assim como o seu efeito vinculante. Ampliao da legitimao para agir, igualando a legitimidade para ADC a da ADI e incluindo expressamente a legitimao da Cmara Legislativa do DF e do Governador do DF para propositura de ambas (art. 102, 2; 103, IV e V; revogao do art. 103, 4; art. 9, EC 45/2004); 18) ampliao da hiptese de interveno federal, dependente de provimento de representao do PGR, objetivando prover a execuo de lei federal (pressupondo ter havido recusa). A Competncia, que era do STJ, passa ao STF (art. 34, VI, c/c art. 36, III; revogao do art. 36, IV; art. 9, EC 45/2004); 19) criao da smula vinculante do STF (art. 103-A e art. 8, EC 45/2004); 20) aprovao da nomeao de Ministro do STJ pelo quorum de maioria absoluta dos membros do Senado Federal, no mais simples ou relativa (art. 104, pargrafo nico); 21) previso de funcionamento, junto ao STF: (a) da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados, cabendo-lhe, dentre outras funes, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoo na carreira; (b) do Conselho de Justia Federal como rgo central do sistema e com poderes correcionais, cujas decises tero carter vinculante (art. 105, par. nico, I e II); 22) mbito trabalhista: (a) TST passa de 17 pra 27 Ministros; (b) somente 1/5 dos Ministros do TST vem da advocacia ou MPT, os demais (4/5) de membros dos TRTs, oriundos da magistratura de carreira; (c) mnimo de 7 juzes por TRT; (d) modificao de competncia da justia do trabalho; (e) criao da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho e do Conselho Superior da Justia do Trabalho; (f) lei criar varas do trabalho, podendo, em comarcas no abrangidas por sua jurisdio, atribulas a juzes de direito, com recurso pro TRT respectivo; (g) previso de criao, por lei, do Fundo de Garantia das Execues Trabalhistas integrados por multas decorrentes de condenaes trabalhistas e administrativas oriundas da fiscalizao do trabalho, alm de outras receitas (art. 111, 1, 2, 3 (revogados); 111-A; 112;114;115; arts. 3, 6, 9, EC 45/2004); 23) fixao de novas regras pra Justia Militar (art. 125, 3, 4, 5); 24) regulao de procedimento de encaminhamento da proposta oramentria do MP e soluo em caso de inrcia. Proibio de realizao de despesas ou assuno de obrigaes que extrapolem os limites estabelecidos na LDO, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de crditos suplementares ou especiais (art. 127, 4, 5, 6); 25) diminuio do qurum de votao para a perda da inamovibilidade do membro do MP de 2/3 para maioria absoluta; 26) vedao do exerccio de atividade poltico-partidria, sem qualquer exceo ao membro do MP; vedao de recebimento, a qualquer ttulo ou pretexto, de auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; instituio, da quarentena de sada, nos mesmos termos que para a magistratura (art. 128, 5, II, e, f e 6); 27) ainda referente ao MP: obrigatoriedade de as funes s poderem ser exercidas por integrantes da carreira, que devero residir na comarca da respectiva lotao, salvo autorizao do chefe da instituio; previso da exigncia de 3 anos de atividade jurdica para o bacharel em direito como requisito para o ingresso na carreira do MP; distribuio imediata dos processos; no que couber, as regras do art. 93 para a Magistratura (art. 129, 2, 3, 4 e 5). PERGUNTAS E RESPOSTAS: - Qual a funo tpica do Judicirio? Exercer a jurisdio. - Cite dois exemplos de funes atpicas Elaborar regimentos internos (funo legislativa). Administrar seu quadro de pessoal, concedendo frias e vantagens aos seus membros (funo administrativa) - A Constituio Federal estabeleceu alguma exceo ao artigo 5, XXXV, da CF? Qual? Sim. Art. 217, CF.

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Art. 217. dever do Estado fomentar prticas desportivas formais e no-formais, como direito de cada um, observados: I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associaes, quanto a sua organizao e funcionamento; II - a destinao de recursos pblicos para a promoo prioritria do desporto educacional e, em casos especficos, para a do desporto de alto rendimento; III - o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o no- profissional; IV - a proteo e o incentivo s manifestaes desportivas de criao nacional. 1 - O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada em lei. 2 - A justia desportiva ter o prazo mximo de sessenta dias, contados da instaurao do processo, para proferir deciso final. 3 - O Poder Pblico incentivar o lazer, como forma de promoo social. - O que se entende por razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (art. 5, LXXVIII, CF)? - Existe algum prazo para que as autoridades competentes efetivem o direito suprareferido? Art. 7, EC 45. Art. 7 O Congresso Nacional instalar, imediatamente aps a promulgao desta Emenda Constitucional, comisso especial mista, destinada a elaborar, em cento e oitenta dias, os projetos de lei necessrios regulamentao da matria nela tratada, bem como promover alteraes na legislao federal objetivando tornar mais amplo o acesso Justia e mais clere a prestao jurisdicional. - O que se entende por quarentena de entrada? a exigncia de trs anos de atividade jurdica para ingresso na magistratura. Trata-se de novidade introduzida pela EC 45. - Cite duas alteraes realizadas pela EC 45 nas regras mnimas para elaborao do Estatuto da Magistratura. "Art. 93. ................................................... I ingresso na carreira, cujo cargo inicial ser o de juiz substituto, mediante concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e obedecendo-se, nas nomeaes, ordem de classificao; II -............................................................. c) aferio do merecimento conforme o desempenho e pelos critrios objetivos de produtividade e presteza no exerccio da jurisdio e pela freqncia e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeioamento; d) na apurao de antigidade, o tribunal somente poder recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois teros de seus membros, conforme procedimento prprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votao at fixar-se a indicao; e) no ser promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder alm do prazo legal, no podendo devolv-los ao cartrio sem o devido despacho ou deciso; III o acesso aos tribunais de segundo grau far-se- por antigidade e merecimento, alternadamente, apurados na ltima ou nica entrncia; IV previso de cursos oficiais de preparao, aperfeioamento e promoo de magistrados, constituindo etapa obrigatria do processo de vitaliciamento a participao em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formao e aperfeioamento de magistrados; ................................................................ VII o juiz titular residir na respectiva comarca, salvo autorizao do tribunal; VIII o ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse pblico, fundar-se- em deciso por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, assegurada ampla defesa; VIIIA a remoo a pedido ou a permuta de magistrados de comarca de igual entrncia atender, no que couber, ao disposto nas alneas a , b , c e e do inciso II; IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao; X as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; XI nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigidade e a outra metade por eleio pelo tribunal pleno; XII a atividade jurisdicional ser ininterrupta, sendo vedado frias coletivas nos juzos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que no houver expediente forense normal, juzes em planto permanente; XIII o nmero de juzes na unidade jurisdicional ser proporcional efetiva demanda judicial e respectiva populao; XIV os servidores recebero delegao para a prtica de atos de administrao e atos de mero expediente sem carter decisrio; XV a distribuio de processos ser imediata, em todos os graus de jurisdio."(NR)

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- O que a quarentena de sada? "Art. 95. ................................................... Pargrafo nico. Aos juzes vedado: IV receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; V exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao." (NR) - Aplica-se tambm ao MP? SIM "Art. 128. .................................................. 5 ........................................................... I -............................................................... inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, mediante deciso do rgo colegiado competente do Ministrio Pblico, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa; II -.............................................................. exercer atividade poltico-partidria; f) receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei. 6 Aplica-se aos membros do Ministrio Pblico o disposto no art. 95, pargrafo nico, V." (NR) - A quem compete a homologao de sentena estrangeira e a concesso de exequatur? Com a EC 45, esta competncia, que era do STF, passou ao STJ. Vide nova redao do art. 105, CF. - A quem compete, em sede de recurso excepcional, a anlise da validade de lei local em face lei federal? STF. Trata-se de conflito federativo. "Art. 102. .................................................. r) as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho Nacional do Ministrio Pblico; d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. - E a validade de ato de governo local? STJ. "Art. 105. ................................................... i) a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias; b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal; Funcionaro junto ao Superior Tribunal de Justia: I a Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados, cabendo-lhe, dentre outras funes, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoo na carreira; II o Conselho da Justia Federal, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a superviso administrativa e oramentria da Justia Federal de primeiro e segundo graus, como rgo central do sistema e com poderes correicionais, cujas decises tero carter vinculante." (NR) - A EC 45 trouxe alguma inovao no tocante aos requisitos para conhecimento do recurso extraordinrio? Qual? Explique-o. "Art. 102. 3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros." (NR) - Houve alguma alterao no tocante aos efeitos da ADI? Sim, a alterao visou adequar a CF ao entendimento jurisprudencial j pacificado pelo STF (Pedro Lenza). "Art. 102. .................................................. 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. - O que so as smulas vinculantes? "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato

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administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso." - Quais os requisitos para edio da smula vinculante? Matria controversa entre rgos do Judicirio ou entre estes e a Administrao Grave insegurana jurdica Relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. - Quem so os legitimados a requerer a aprovao, reviso ou cancelamento de smula vinculante? Os mesmos da ADC. - O Prefeito de Porto Alegre desrespeita disposio de smula vinculante. Qual a medida cabvel? Quais os efeitos desta medida? Reclamao, a qual anular o ato. - As smulas j editadas adquirem efeito vinculante? No. Art. 8 da EC 45. Art. 8 As atuais smulas do Supremo Tribunal Federal somente produziro efeito vinculante aps sua confirmao por dois teros de seus integrantes e publicao na imprensa oficial. - Houve alguma alterao no que tange aprovao de Ministro do STJ? Sim, o quorum de votao pelo Senado Federal passou a ser de maioria absoluta, tal como era para a aprovao de Ministro do STF. Antes a maioria era simples. "Art. 104. ................................................. Pargrafo nico. Os Ministros do Superior Tribunal de Justia sero nomeados pelo Presidente da Repblica, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo: - O IDC constitucional? Qual a sua opinio? O que pensa o STJ e o STF? H duas ADINS sobre a matria (ADI 3486 e 3493) questionando, dentre outros fundamentos, afronta ao princpio do juiz natural e ao pacto federativo, bem como clusula do devido processo legal, em especial aos direitos ao contraditrio e ampla defesa. Todavia, nenhuma delas foi julgada at o momento. O STJ, todavia, j apreciou um IDC no Caso Dorothy Stang, o que faz presumir que entende pela sua constitucionalidade (IDC n. 1). - Aplica-se o princpio da perpetuatio jurisdiciones ao casos que j estavam submetidos ao STF para homologao de sentena estrangeira? No, consoante entendeu o STF no SEC 5778/EUA, a perda superveniente da sua competncia implica na necessidade de remessa ao STJ. - O dispositivo trazido pela EC 45 sobre a vedao de frias coletivas nos tribunais auto-aplicvel? Sim, assim decidiu o CNJ em sua primeira reunio de trabalho. STF Notcias, 14.06.05. - Como se d a deliberao sobre a promoo por merecimento de magistrado? A promoo de magistrado por merecimento dever ser decidida por voto aberto, fundamentado e realizado em sesso pblica, observados os critrio objetivos definidos pela Constituio Federal (art. 93, II, c, da CF). Res n. 6 do CNJ, de 13.9.05 - A quem compete julgar aes por dano moral e material decorrente de acidente do trabalho? O plenrio do STF reformulou entendimento e declarou tratar-se de competncia da Justia Trabalhista no CC 7204. - E no caso das aes em que a Unio, autarquias e empresas pblicas federais so partes interessadas nas causas entre o INSS e pessoas que buscam o recebimento de benefcio previdencirio decorrente de acidente do trabalho? O Min. Ayres Britto, relator da CC 7204, ressalvou expressamente esta hiptese, eis que se trata de competncia da justia estadual consoante dispe a Smula 501 do STF. Uma coisa a competncia da justia comum para julgar ao acidentria postulando benefcio previdencirio contra o INSS. Outra coisa, a ao movida pelo empregado contra o empregrador requerendo indenizao por danos materiais ou morais decorrentes de acidente do trabalho. Neste caso, a competncia da Justia do Trabalho. - Disserte sobre a alterao veiculada pela EC 45 no tocante publicidade dos processos e a restrio aos casos em que h segredo de justia. Art. 93 (...) IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao ; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) - Qual o quorum para votao de sano disciplinar pelo respectivo Tribunal? Art. 93(...) X as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; - Fale sobre as garantias do Poder Judicirio Segundo Jos Afonso da Silva, elas dividem-se em institucionais e funcionais. Garantias institucionais: a) autonomia orgnico administrativa, b) autonomia financeira Garantias funcionais ou de rgos: a) independncia ( vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios ), b) imparcialidade dos membros (vedaes).

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- Como se d o encaminhamento das propostas oramentrias do Judicirio? Art. 99. Ao Poder Judicirio assegurada autonomia administrativa e financeira. 1 - Os tribunais elaboraro suas propostas oramentrias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes oramentrias. 2 - O encaminhamento da proposta, ouvidos os outros tribunais interessados, compete: I - no mbito da Unio, aos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, com a aprovao dos respectivos tribunais; II - no mbito dos Estados e no do Distrito Federal e Territrios, aos Presidentes dos Tribunais de Justia, com a aprovao dos respectivos tribunais. 3 Se os rgos referidos no 2 no encaminharem as respectivas propostas oramentrias dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes oramentrias, o Poder Executivo considerar, para fins de consolidao da proposta oramentria anual, os valores aprovados na lei oramentria vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do 1 deste artigo. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) 4 Se as propostas oramentrias de que trata este artigo forem encaminhadas em desacordo com os limites estipulados na forma do 1, o Poder Executivo proceder aos ajustes necessrios para fins de consolidao da proposta oramentria anual. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) 5 Durante a execuo oramentria do exerccio, no poder haver a realizao de despesas ou a assuno de obrigaes que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de crditos suplementares ou especiais. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) - E se as propostas forem encaminhadas em desacordo com os limites estipulados conjuntamente com os demais poderes? Art. 99, 4, CF. - O que se entende por autonomia orgnico administrativa? Exemplifique. Art. 96. Compete privativamente: I - aos tribunais: a) eleger seus rgos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observncia das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais e administrativos; b) organizar suas secretarias e servios auxiliares e os dos juzos que lhes forem vinculados, velando pelo exerccio da atividade correicional respectiva; c) prover, na forma prevista nesta Constituio, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdio; d) propor a criao de novas varas judicirias; e) prover, por concurso pblico de provas, ou de provas e ttulos, obedecido o disposto no art. 169, pargrafo nico, os cargos necessrios administrao da Justia, exceto os de confiana assim definidos em lei; f) conceder licena, frias e outros afastamentos a seus membros e aos juzes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados; II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justia propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: a) a alterao do nmero de membros dos tribunais inferiores; b) a criao e a extino de cargos e a fixao de vencimentos de seus membros, dos juzes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver, dos servios auxiliares e os dos juzos que lhes forem vinculados; b) a criao e a extino de cargos e a remunerao dos seus servios auxiliares e dos juzos que lhes forem vinculados, bem como a fixao do subsdio de seus membros e dos juizes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver, ressalvado o disposto no art. 48, XV; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) b) a criao e a extino de cargos e a remunerao dos seus servios auxiliares e dos juzos que lhes forem vinculados, bem como a fixao do subsdio de seus membros e dos juzes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) c) a criao ou extino dos tribunais inferiores; d) a alterao da organizao e da diviso judicirias; III - aos Tribunais de Justia julgar os juzes estaduais e do Distrito Federal e Territrios, bem como os membros do Ministrio Pblico, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral. - O que se entende por vitaliciedade? O magistrado s pode perder o cargo por sentena judicial transitada em julgado, ao contrrio dos demais servidores pblicos, que podero perder o cargo tambm atravs de processo administrativo e mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar. Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias: I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps dois anos de exerccio, dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentena judicial transitada em julgado; E o juiz em estgio probatrio, como pode perder o cargo?

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S poder perder o cargo atravs de deliberao do tribunal a que estiver vinculado. - A vitaliciedade depende da forma de acesso? O Desembargador egresso pelo Quinto Constitucional vitalcio? Se for, a partir de quando? O art. 95, I, fala na vitaliciedade no primeiro grau. No caso daquele que adentre a Tribunal pelo Quinto, tal qualidade adquirida no exato momento da posse, no sendo necessria a passagem por estgio probatrio. - O que se entende por inamovibilidade? a impossibilidade de remoo do juiz sem seu consentimento (regra). - Tal regra absoluta? No, pois o magistrado poder ser removido por interesse pblico, por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal, assegurada ampla defesa. - Este qurum sofreu alterao pela EC 45? Sim, com a EC 45, passou a ser maioria absoluta. Antes, o quorum era de 2/3. "Art. 93. ................................................... I ingresso na carreira, cujo cargo inicial ser o de juiz substituto, mediante concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e obedecendo-se, nas nomeaes, ordem de classificao; II -............................................................. c) aferio do merecimento conforme o desempenho e pelos critrios objetivos de produtividade e presteza no exerccio da jurisdio e pela freqncia e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeioamento; d) na apurao de antigidade, o tribunal somente poder recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois teros de seus membros, conforme procedimento prprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votao at fixar-se a indicao; e) no ser promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder alm do prazo legal, no podendo devolv-los ao cartrio sem o devido despacho ou deciso; III o acesso aos tribunais de segundo grau far-se- por antigidade e merecimento, alternadamente, apurados na ltima ou nica entrncia; IV previso de cursos oficiais de preparao, aperfeioamento e promoo de magistrados, constituindo etapa obrigatria do processo de vitaliciamento a participao em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formao e aperfeioamento de magistrados; VII o juiz titular residir na respectiva comarca, salvo autorizao do tribunal; VIII o ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse pblico, fundar-se- em deciso por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, assegurada ampla defesa; - O que se entende por irredutibilidade de subsdios? Qual o entendimento do STF sobre a matria? a impossibilidade de reduo dos subsdios dos juzes. O STF j afirmou tratar-se de garantia nominal, e no real, no estando livres os juzes de sofrer corroso de seus subsdios pela inflao. Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias: I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps dois anos de exerccio, dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentena judicial transitada em julgado; II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na forma do art. 93, VIII; III - irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) - Qual o teto de remunerao dos magistrados? Art. 37 (...) XI - a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo e o sub-sdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tri-bunal Federal, no mbito do Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) (...) 11. No sero computadas, para efeito dos limites remuneratrios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu mbito, mediante emenda s respectivas Constituies e Lei Or gnica, como limite

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nico, o subsdio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no se aplicando o disposto neste pargrafo aos subsdios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) - Quais as alteraes efetuadas neste ponto pela EC 47? 11 e 12 do art. 37 da CF (transcritos acima) - As verbas tidas como indenizatrias na data da EC 47 podem ser abatidas do teto do art. 37, XI, da CF? No, como bem salienta o artigo 4 da EC 47. Art. 4 Enquanto no editada a lei a que se refere o 11 do art. 37 da Constituio Federal, no ser computada, para efeito dos limites remuneratrios de que trata o inciso XI do caput do mesmo artigo, qualquer parcela de carter indenizatrio, assim definida pela legislao em vigor na data de publicao da Emenda Constitucional n 41, de 2003. - Cite trs vedaes elencadas pela CF para aqueles que exercem a magistratura? Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias: (...) Pargrafo nico. Aos juzes vedado: I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio; II - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo; III - dedicar-se atividade poltico-partidria. IV - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) V - exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) - Quais so os rgos de convergncia do ordenamento jurdico nacional? STF e STJ para onde convergem todas as questes constitucionais e legais, respectivamente (Dinamarco/Lenza). - Quais so os rgos de superposio do ordenamento jurdico nacional? STF e STJ, pois, embora no pertenam a qualquer justia, as suas decises se sobrepem s decises proferidas pelos rgos inferiores das Justias comum e especial(Lenza). - Como so compostos os TRFs? Art. 107. Os Tribunais Regionais Federais compem-se de, no mnimo, sete juzes, recrutados, quando possvel, na respectiva regio e nomeados pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo: I - um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministrio Pblico Federal com mais de dez anos de carreira; II - os demais, mediante promoo de juzes federais com mais de cinco anos de exerccio, por antigidade e merecimento, alternadamente. 1 A lei disciplinar a remoo ou a permuta de juzes dos Tribunais Regionais Federais e determinar sua jurisdio e sede. (Renumerado pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) - Fale sobre a instalao da justia itinerante no mbito dos TRFs nos termos da previso da EC 45. - Fale sobre a descentralizao dos TRFs nos termos da previso da EC 45. 2 Os Tribunais Regionais Federais instalaro a justia itinerante, com a realizao de audincias e demais funes da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdio, servindo-se de equipamentos pblicos e comunitrios. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) 3 Os Tribunais Regionais Federais podero funcionar descentralizadamente, constituindo Cmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado justia em todas as fases do processo. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) - Quais as espcies de competncia previstas para o TRF? Competncia originria e recursal. - Fale sobre a competncia originria dos TRFs. Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: I - processar e julgar, originariamente: a) os juzes federais da rea de sua jurisdio, includos os da Justia Militar e da Justia do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministrio Pblico da Unio, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral; b) as revises criminais e as aes rescisrias de julgados seus ou dos juzes federais da regio; c) os mandados de segurana e os "habeas-data" contra ato do prprio Tribunal ou de juiz federal; d) os "habeas-corpus", quando a autoridade coatora for juiz federal; e) os conflitos de competncia entre juzes federais vinculados ao Tribunal; - Fale sobre a competncia recursal dos TRFs. Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juzes federais e pelos juzes estaduais no exerccio da competncia federal da rea de sua jurisdio. - Cite trs exemplos de competncia da Justia Federal.

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Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pas; III - as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional; IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral; V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo;(Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) VI - os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira; VII - os "habeas-corpus", em matria criminal de sua competncia ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio; VIII - os mandados de segurana e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais; IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar; X - os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a execuo de carta rogatria, aps o "exequatur", e de sentena estrangeira, aps a homologao, as causas referentes nacionalidade, inclusive a respectiva opo, e naturalizao; XI - a disputa sobre direitos indgenas. 1 - As causas em que a Unio for autora sero aforadas na seo judiciria onde tiver domiclio a outra parte. 2 - As causas intentadas contra a Unio podero ser aforadas na seo judiciria em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal. 3 - Sero processadas e julgadas na justia estadual, no foro do domiclio dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre que a comarca no seja sede de vara do juzo federal, e, se verificada essa condio, a lei poder permitir que outras causas sejam tambm processadas e julgadas pela justia estadual. 4 - Na hiptese do pargrafo anterior, o recurso cabvel ser sempre para o Tribunal Regional Federal na rea de jurisdio do juiz de primeiro grau. 5 Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) - Onde sero aforadas as causas em que a Unio for autora? Onde tiver domiclio a outra parte. Art. 109, 1, CF. - E as causas aforadas contra a Uno? Sero aforadas a) na seo em que for domiciliado o autor, b)naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem demanda, c) onde estiver situada a coisa, ou, ainda, d) no DF. Art. 109, 2, CF. Salvo engano, a jurisprudncia entende que se pode optar pela capital do Estado em que se localizar a Seo. - Quais so as hipteses de delegao da competncia da Justia Federal para estadual previstas na CF? So as duas hipteses prevista no artigo 109, 3, CF: a) as causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre que a comarca no seja sede de vara do juzo federal, e, b) se verificada essa condio (ausncia de JF na comarca), a lei poder permitir que outras causas sejam tambm processadas e julgadas pela justia estadual. - E o recurso, neste caso, ser para quem? Para o respectivo TRF, nos termos do art. 109, 4, CF. - Como se estrutura a Justia Federal ao longo dos Estados da Federao? Art. 110. Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituir uma seo judiciria que ter por sede a respectiva Capital, e varas localizadas segundo o estabelecido em lei. Pargrafo nico. Nos Territrios Federais, a jurisdio e as atribuies cometidas aos juzes federais cabero aos juzes da justia local, na forma da lei. - E nos territrios, h Justia Federal? No, neste caso, a jurisdio e as atribuies cometidas aos juizes federais cabero aos juizes da justia local, na forma da lei. Art. 110, pargrafo nico, CF. Cuidado: a Justia Estadual nos territrios estruturada pela Unio, tal como do DF (vide art. 22, CF). - Qual foi a grande inovao da EC 45 no tocante competncia da JF? Art. 109 (...)

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 5 Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) - A Justia do Trabalho tem competncia penal? Segundo Pedro Lenza, no. Ressalte-se alguns doutrinadores consideram o habeas corpus uma ao penal. Como a EC 45 permitiu Justia do Trabalho conhecer de habeas corpus envolvendo matria sujeita a sua jurisdio, pode haver quem passa a pensar diferente. - A Justia Militar tem apenas competncia penal? No, a partir da EC 45 ela passou a ter competncia para julgar atos disciplinares, o que, salvo melhor juzo, matria cvel. Art. 125, 5, CF. - cabvel REsp contra deciso de turma recursal? No, nos termos da Smula 203 do STJ - cabvel RE contra deciso de turma recursal? Sim, nos termos da Smula 640 do STF. - A quem compete conhecer de habeas corpus contra deciso de turma recursal? Era do STF, nos termos da Smula 690 daquela Corte, mas tal smula no se aplica mais, sendo o Tribunal a quo o competente. - O que o quinto constitucional? Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios ser composto de membros, do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes. Pargrafo nico. Recebidas as indicaes, o tribunal formar lista trplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqentes, escolher um de seus integrantes para nomeao. - possvel compor ou complementar lista sextupla com membros que ainda no tenham completado dez anos de carreira, caso inexistam pessoas com tais atributos na circunscrio do Tribunal? Sim, nos termos do julgamento da ADIn 1289. Info 304/STF e transcrio no Info. 306 da mesma Corte. - O sistema do art. 94 aplica-se aos rgos de superposio ou aos Tribunais Superiores? No, pois estes tem regras prprias para sua composio, como se ver a seguir. - Qual o momento do vitaliciamento do Ministro do STF? Nomeao. LOMAN Art. 22 - So vitalcios: I - a partir da posse: a) os Ministros do Supremo Tribunal Federal; b) os Ministros do Tribunal Federal de Recursos; c) os Ministros do Superior Tribunal Militar; d) os Ministros e Juzes togados do Tribunal Superior do Trabalho e dos Tribunais Regionais do Trabalho; e) os Desembargadores, os Juzes dos Tribunais de segunda instncia da Justia Militar dos Estados; e) os Desembargadores, os Juzes dos Tribunais de Alada e dos Tribunais de segunda instncia da Justia Militar dos Estados; (Redao dada pela Lei Complementar n 37, de 13.11.1979) II - aps dois anos de exerccio: a) os Juzes Federais; b) os Juzes Auditores e Juzes Auditores substitutos da Justia Militar da Unio; c) os Juzes do Trabalho Presidentes de Junta de Conciliao e Julgamento e os Juzes do Trabalho Substitutos; d) os Juzes de Direito da Justia dos Estados e os Juzes Auditores da Justia Militar dos Estados; e) os Juzes de Direito e os Juzes substitutos da Justia dos Estados e da do Distrito Federal e dos Territrios. Pargrafo nico - Os Juzes a que alude o inciso II deste artigo, mesmo enquanto no adquirirem a vitaliciedade, no podero perder o cargo seno por proposta do Tribunal ou do rgo especial competente, adotada pelo voto de dois teros de seus membros efetivos. d) os Juzes de Direito e os Juzes substitutos da Justia dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, bem assim os Juzes Auditores da Justia Militar dos Estados. (Redao dada pela Lei Complementar n 37, de 13.11.1979) 1 - Os Juzes mencionados no inciso II deste artigo, mesmo que no hajam adquirido a vitaliciedade, no podero perder o cargo seno por proposta do Tribunal ou do rgo especial competente, adotada pelo voto de dois teros de seus membros efetivos. (Redao dada pela Lei Complementar n 37, de 13.11.1979) 2 - Os Juzes a que se refere o inciso Il deste artigo, mesmo que no hajam adquirido a vitaliciedade, podero praticar todos os atos reservados por lei aos Juzes vitalcios. (Redao dada pela Lei Complementar n 37, de 13.11.1979) Art. 23 - Os Juzes e membros de Tribunais e Juntas Eleitorais, no exerccio de suas funes e no que es for aplicvel, gozaro de plenas garantias e sero inamovveis. - Cite trs prerrogativas dos magistrados previstas na LOMAN. Art. 33 - So prerrogativas do magistrado:

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I - ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou Juiz de instncia igual ou inferior; II - no ser preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do rgo especal competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafianvel, caso em que a autoridade far imediata comunicao e apresentao do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado); III - ser recolhido a priso especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e disposio do Tribunal ou do rgo especial competente, quando sujeito a priso antes do julgamento final; IV - no estar sujeito a notificao ou a intimao para comparecimento, salvo se expedida por autoridade judicial; V - portar arma de defesa pessoal. Pargrafo nico - Quando, no curso de investigao, houver indcio da prtica de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeter os respectivos autos ao Tribunal ou rgo especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigao. - O juiz pode ser intimado para testemunhar em hora e local determinado por outro juiz? No, nos termos do art. 33, I, da LOMAN. - Em que hipteses o magistrado pode ser preso? Art. 33, II, LOMAN. - O juiz pode ser recolhido a cela comum? E depois do trnsito em julgado? Art. 33, III, LOMAN. - O que ocorre com o inqurito que tramita perante a autoridade policial quando houver indcio de prtica de delito por parte de magistrado? Art. 33, pargrafo nico, da LOMAN. - Cite trs deveres dos magistrados elencados pela LOMAN. Art. 35 - So deveres do magistrado: I - Cumprir e fazer cumprir, com independncia, serenidade e exatido, as disposies legais e os atos de ofcio; II - no exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar; III - determinar as providncias necessrias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais; IV - tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministrio Pblico, os advogados, as testemunhas, os funcionrios e auxiliares da Justia, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quanto se trate de providncia que reclame e possibilite soluo de urgncia. V - residir na sede da Comarca salvo autorizao do rgo disciplinar a que estiver subordinado; VI - comparecer pontualmente hora de iniciar-se o expediente ou a sesso, e no se ausentar injustificadamente antes de seu trmino; VIl - exercer assdua fiscalizao sobre os subordinados, especialmente no que se refere cobrana de custas e emolumentos, embora no haja reclamao das partes; VIII - manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular. - Quais so as penas disciplinares previstas pela LOMAN ao magistrado? Art. 40 - A atividade censria de Tribunais e Conselhos exercida com o resguardo devido dignidade e independncia do magistrado. Art. 41 - Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o magistrado no pode ser punido ou prejudicado pelas opinies que manifestar ou pelo teor das decises que proferir. Art. 42 - So penas disciplinares: I - advertncia; II - censura; III - remoo compulsria; IV - disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de servio; V - aposentadoria compulsria com vencimentos proporcionais ao tempo de servio; VI - demisso. Pargrafo nico - As penas de advertncia e de censura somente so aplicveis aos Juzes de primeira instncia. Art. 43 - A pena de advertncia aplicar-se- reservadamente, por escrito, no caso de negligncia no cumprimento dos deveres do cargo. Art. 44 - A pena de censura ser aplicada reservadamente, por escrito, no caso de reiterada negligncia no cumprimento dos deveres do cargo, ou no de procedimento incorreto, se a infrao no justificar punio mais grave. Pargrafo nico - O Juiz punido com a pena de censura no poder figurar em lista de promoo por merecimento pelo prazo de um ano, contado da imposio da pena. Art. 45 - O Tribunal ou seu rgo especial poder determinar, por motivo de interesse pblico, em escrutnio secreto e pelo voto de dois teros de seus membros efetivos: I - a remoo de Juiz de instncia inferior; II - a disponibilidade de membro do prprio Tribunal ou de Juiz de instncia inferior, com vencimentos proporcionais ao tempo de servio. Pargrafo nico - Na determinao de quorum de deciso aplicar-se- o disposto no pargrafo nico do art. 24. (Execuo suspensa pela Res/SF n 12/90) Art. 46 - O procedimento para a decretao da remoo ou disponibilidade de magistrado obedecer ao prescrito no art. 27 desta Lei. Art. 47 - A pena de demisso ser aplicada: I - aos magistrados vitalcios, nos casos previstos no art. 26, I e Il;

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II - aos Juzes nomeados mediante concurso de provas e ttulos, enquanto no adquirirem a vitaliciedade, e aos Juzes togados temporrios, em caso de falta grave, inclusive nas hipteses previstas no art. 56. Art. 48 - Os Regimentos Internos dos Tribunais estabelecero o procedimento para a apurao de faltas punveis com advertncia ou censura. P.S. CUIDADO!! A LOMAN DEVE SER ANALISADA EM FACE CF, POIS NEM TODOS SEUS DISPOSITIVOS FORAM RECEPCIONADOS. - Em que hipteses o magistrado pode ser responsabilizado civilmente? Da Responsabilidade Civil do Magistrado Art. 49 - Responder por perdas e danos o magistrado, quando: I - no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude; Il - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar o ofcio, ou a requerimento das partes. Pargrafo nico - Reputar-se-o verificadas as hipteses previstas no inciso II somente depois que a parte, por intermdio do Escrivo, requerer ao magistrado que determine a providncia, e este no lhe atender o pedido dentro de dez dias. - Quais os requisitos para ser Ministro do STF? Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidados com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada. Pargrafo nico. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal sero nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. - preciso ser jurista para ser Ministro do STF? Sim, em que pese a CF 1891 exigisse apenas notvel saber, o que conduziu o mdico Barata Ribeiro ao STF, a partir da CF de 1934 passou-se a exigir notvel saber jurdico. - Quais so as espcies de competncia do STF? Originria, recursal ordinria e recursal extraordinria. - Como composto o STJ? - Quais so os requisitos para ser Ministro do STJ? Art. 104. O Superior Tribunal de Justia compe-se de, no mnimo, trinta e trs Ministros. Pargrafo nico. Os Ministros do Superior Tribunal de Justia sero nomeados pelo Presidente da Repblica, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, sendo: Pargrafo nico. Os Ministros do Superior Tribunal de Justia sero nomeados pelo Presidente da Repblica, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo:(Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) Novidade da EC 45 foi o qurum I - um tero dentre juzes dos Tribunais Regionais Federais e um tero dentre desembargadores dos Tribunais de Justia, indicados em lista trplice elaborada pelo prprio Tribunal; II - um tero, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministrio Pblico Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territrios, alternadamente, indicados na forma do art. 94. - Quais so as espcies de competncia do STJ? Originria, recursal ordinria e recursal extraordinria. - Qual a atribuio da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados? - Qual a atribuio do Conselho da Justia Federal? Pargrafo nico. Funcionaro junto ao Superior Tribunal de Justia: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) I - a Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados, cabendo-lhe, dentre outras funes, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoo na carreira; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) II - o Conselho da Justia Federal, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a superviso administrativa e oramentria da Justia Federal de primeiro e segundo graus, como rgo central do sistema e com poderes correicionais, cujas decises tero carter vinculante. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) - A quem compete o julgamento das causas trabalhistas nas comarcas onde no haja Justia do Trabalho? A lei poder atribuir aos juzes de direito nas comarcas onde no haja Justia do Trabalho. Art. 112. A lei criar varas da Justia do Trabalho, podendo, nas comarcas no abrangidas por sua jurisdio, atribula aos juzes de direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) - A quem compete o julgamento das causas federais onde s haja justia estadual? Depende, se a causa for previdenciria, cabe Justia Estadual. Outras hipteses dependem de expressa previso legal, como no caso da execuo fiscal. 3 - Sero processadas e julgadas na justia estadual, no foro do domiclio dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre que a comarca no seja sede de vara do juzo federal, e, se verificada essa condio, a lei poder permitir que outras causas sejam tambm processadas e julgadas pela justia estadual. - Fale sobre as alteraes da EC 45 na competncia da Justia do Trabalho.

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ANTES Art. 114. Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta dos Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e da Unio, e, na forma da lei, outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, bem como os litgios que tenham origem no cumprimento de suas prprias sentenas, inclusive coletivas. 2 - Recusando-se qualquer das partes negociao ou arbitragem, facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissdio coletivo, podendo a Justia do Trabalho estabelecer normas e condies, respeitadas as disposies convencionais e legais mnimas de proteo ao trabalho. 3 Compete ainda Justia do Trabalho executar, de ofcio, as contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir.(Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) DEPOIS Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) I as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) II as aes que envolvam exerccio do direito de greve; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) III as aes sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) IV os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) V os conflitos de competncia entre rgos com jurisdio trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) VI as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) VII as aes relativas s penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) VIII a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) IX outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) 1 - Frustrada a negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros. 2 Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) 3 Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de leso do interesse pblico, o Ministrio Pblico do Trabalho poder ajuizar dissdio coletivo, competindo Justia do Trabalho decidir o conflito. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) - A quem compete o julgamento de causa instaurada entre o Poder Pblico e seus servidores em face ao art. 114, I, da CF? NA ADI 3395-6, foi concedida liminar pelo Min. Nelson Jobim suspendendo, ad referendum, toda e qualquer interpretao dada ao citado dispositivo que remeta a matria Justia do Trabalho. A questo depende de referendo do Plenrio. Logo, at o momento, estas causas devem ser submetidas justia comum, federal ou estadual, conforme o caso. - Quem compe o TSE? Quem exerce a Presidncia e a Vice-Presidncia? Quem o Corregedor? Art. 119. O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-, no mnimo, de sete membros, escolhidos: I - mediante eleio, pelo voto secreto: a) trs juzes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal; b) dois juzes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia; II - por nomeao do Presidente da Repblica, dois juzes dentre seis advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal. Pargrafo nico. O Tribunal Superior Eleitoral eleger seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia. - Quem compe o TRE? Quem so seu Presidente e Vice? - Deve haver um TRE em cada capital e no DF, ou pode um TRE abranger mais de uma regio? Art. 120. Haver um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no Distrito Federal. 1 - Os Tribunais Regionais Eleitorais compor-se-o: I - mediante eleio, pelo voto secreto: a) de dois juzes dentre os desembargadores do Tribunal de Justia; b) de dois juzes, dentre juzes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justia;

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II - de um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, no havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo; III - por nomeao, pelo Presidente da Repblica, de dois juzes dentre seis advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justia. 2 - O Tribunal Regional Eleitoral eleger seu Presidente e o Vice-Presidente- dentre os desembargadores. - A competncia da Justia Eleitoral est minudenciada na CF? Art. 121. Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e das juntas eleitorais. 1 - Os membros dos tribunais, os juzes de direito e os integrantes das juntas eleitorais, no exerccio de suas funes, e no que lhes for aplicvel, gozaro de plenas garantias e sero inamovveis. 2 - Os juzes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, serviro por dois anos, no mnimo, e nunca por mais de dois binios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasio e pelo mesmo processo, em nmero igual para cada categoria. 3 - So irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta Constituio e as denegatrias de "habeas-corpus" ou mandado de segurana. 4 - Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber recurso quando: I - forem proferidas contra disposio expressa desta Constituio ou de lei; II - ocorrer divergncia na interpretao de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais; III - versarem sobre inelegibilidade ou expedio de diplomas nas eleies federais ou estaduais; IV - anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais; V - denegarem "habeas-corpus", mandado de segurana, "habeas-data" ou mandado de injuno. - Em que hipteses as decises do TSE so recorrveis? Art. 121, 3, CF. Quando as decises daquela Corte contrariarem a Constituio ou denegarem HC ou MS. - Em que hipteses as decises do TRE so recorrveis? Art. 121, 4, CF - O STM julga tanto os crimes militares estaduais e federais? O STM o rgo recursal da Justia Militar Federal, sendo incabvel recursos do TJM ou do TJ para o STM. - A Justia Militar Estadual julga civil? No, por expressa disposio do 4 do art. 125 da CF. - Quem julga civil por roubar quartel da Brigada Militar? A Justia Comum, pois a Justia Militar estadual no julga civil. A Justia Militar Estadual julga infrao disciplinar? Sim. Trata-se de inovao da EC 45. Agora, a competncia da JME no meramente penal. - A Justia Militar Federal julga civil? Sim. - A Justia Militar Federal julga infrao disciplinar? No. Tal inovao no foi introduzida pela EC 45, como o foi para a JME. H, todavia, a PEC 29-A, que tramita perante a Cmara dos Deputados, visando corrigir tal distoro. Assim sendo, at o presente momento, a competncia da JMF meramente penal. - Qual a novidade introduzida pela EC 45 no tocante composio da JME? Aps a EC 45, a JME passou a ser composta por juzes de direito e pelos Conselhos de Justia, podendo haver Tribunal de Justia Militar nos Estados caso o efetivo seja superior a 20 mil integrantes. Caso contrrio, o TJ exerce as funes de rgo de segunda instncia. Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. (...) 3 A lei estadual poder criar, mediante proposta do Tribunal de Justia, a Justia Militar estadual, constituda, em primeiro grau, pelos juzes de direito e pelos Conselhos de Justia e, em segundo grau, pelo prprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal de Justia Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) 4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) O que compete aos juizes de direito do juzo militar e o que compete ao Conselho de Justia aps a EC 45? Juizes de Direito: crimes militares cometidos contra civil e aes contra atos disciplinares militares. Conselho de Justia: julgar os demais crimes militares. Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. (...) 5 Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justia, sob a presidncia de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) -

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- Quem compete julgar o militar por crime contra a vida em detrimento de civil? A EC 45 excepcionou a competncia da JME no tocante aos crimes contra a vida quando a vtima for civil. Neste caso, o feito no ir para a JME, e sim para a justia comum, para ser julgado pelo Tribunal do Jri. Art. 125, 4, CF. - H Inqurito Policial Militar neste caso? Sim, o IPM remetido ao promotor, que deve ser manifestar no sentido da remessa justia comum. Remetido quela justia pelo Juiz-Auditor, o acusado ser processado na forma do CPP. - E crime dolosa contra a vida praticado por militar contra outro? Justia Militar, estadual ou federal, dependendo do caso. - A EC 45 manteve o escabinato? Sim, o escabinato (colegiado formado por juzes togados e leigos com valor de igual voto para todos) est mantido, embora na JME estabeleceu-se a possibilidade de julgamento monocrtico. Na JMF manteve-se o julgamento colegiado. - E no tocante criao de varas agrrias e a soluo de conflitos fundirios, quais as novidades elencadas pela EC/45? ANTES Art. 126. Para dirimir conflitos fundirios, o Tribunal de Justia designar juzes de entrncia especial, com competncia exclusiva para questes agrrias. DEPOIS Art. 126. Para dirimir conflitos fundirios, o Tribunal de Justia propor a criao de varas especializadas, com competncia exclusiva para questes agrrias. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) Pargrafo nico. Sempre que necessrio eficiente prestao jurisdicional, o juiz far-se- presente no local do litgio. - Qual a competncia destas Varas? A competncia exclusiva para questes agrrias passa a ser delas? a competncia residual estadual, excludas as causas em que h competncia em razo da pessoa ou da matria para Justia Federal ou para a Justia do Trabalho. - A quem compete organizar e manter o Poder Judicirio do DF? Unio Federal, nos termos do art. 21, XIII, CF, a quem igualmente compete legislar acerca de sua organizao (art. 22, XVII, CF). - Como se d o pagamento dos dbitos da Fazenda Pblica decorrentes de ttulo executivo judicial? Por precatrio. Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. 1 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios, apresentados at 1 de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 30, de 2000) 1-A Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentena transitada em julgado.(Includo pela Emenda Constitucional n 30, de 2000) 2 As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados diretamente ao Poder Judicirio, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso exeqenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depsito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedncia, o seqestro da quantia necessria satisfao do dbito.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 30, de 2000) 3 O disposto no caput deste artigo, relativamente expedio de precatrios, no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 30, de 2000) 4 So vedados a expedio de precatrio complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo, a fim de que seu pagamento no se faa, em parte, na forma estabelecida no 3 deste artigo e, em parte, mediante expedio de precatrio. (Includo pela Emenda Constitucional n 37, de 2002) 5 A lei poder fixar valores distintos para o fim previsto no 3 deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito pblico. (Pargrafo includo pela Emenda Constitucional n 30, de 2000 e Renumerado pela Emenda Constitucional n 37, de 2002) 6 O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidao regular de precatrio incorrer em crime de responsabilidade. (Pargrafo includo pela Emenda Constitucional n 30, de 2000 e Renumerado pela Emenda Constitucional n 37, de 2002) - Inclusive os dbitos alimentcios so pagos por precatrio?

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Sim, mas obedecendo a uma ordem prpria, nos termos da Smula 655 do STF. - O que so dbitos de natureza alimentcia? Art. 100, 1-A, CF. - H alguma exceo ao rito do precatrio? Sim, os dbitos de pequeno valor. - Quem define o que pequeno valor? A lei. Art. 100, 5, CF. No mbito da Unio, por exemplo, o valor restou fixado em 60 salrios mnimos pela Lei 10.259/01. - Os valores podem ser distintos de uma unidade para outra da Federao? Sim. Art. 100, 5, CF. - E enquanto no se d a publicao desta Lei? Art. 87 do ADCT, com redao pela EC 37. Estados 40 salrios mnimos Municpios 30 salrios mnimos - Os valores podero ser superiores ou inferiores aos trazidos pela ADCT? Sim, o STF decidiu que tais valores tem carter transitrio e abre margem para as entidades de direito pblico para que disponham livremente sobre a matria, de acordo com a sua capacidade oramentria. ADI 2868/PI. - Uma ao de indenizao foi proposta por dois interessados em litisconsrcio facultativo. Julgada procedente, pode-se fracionar a execuo em duas, a fim de que ambas se submetam requisio de pequeno valor? No, art. 100, 4, CF. - A parte poder renunciar ao crdito excedente para optar pelo recebimento do saldo pelo rito da RPV? Sim, eis que se trata de direito disponvel. O que no seria possvel o fracionamento. - O Presidente do Tribunal, por ato omissivo, est retardando a regular liquidao de precatrio. Est sujeito a alguma sano? Sim, pois tal ato considerado crime de responsabilidade, sem prejuzo da imputao em outras searas. Art. 100, 6, CF. - Qual novidade no tocante ao prazo mximo para liquidao de precatrios trazido pela EC 30? Art. 78 da ADCT. Art. 78. Ressalvados os crditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentcia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias e suas complementaes e os que j tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juzo, os precatrios pendentes na data de promulgao desta Emenda e os que decorram de aes iniciais ajuizadas at 31 de dezembro de 1999 sero liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestaes anuais, iguais e sucessivas, no prazo mximo de dez anos, permitida a cesso dos crditos. (Includo pela Emenda Constitucional n 30, de 2000) 1 permitida a decomposio de parcelas, a critrio do credor. (Includo pela Emenda Constitucional n 30, de 2000) 2 As prestaes anuais a que se refere o caput deste artigo tero, se no liquidadas at o final do exerccio a que se referem, poder liberatrio do pagamento de tributos da entidade devedora. (Includo pela Emenda Constitucional n 30, de 2000) 3 O prazo referido no caput deste artigo fica reduzido para dois anos, nos casos de precatrios judiciais originrios de desapropriao de imvel residencial do credor, desde que comprovadamente nico poca da imisso na posse. (Includo pela Emenda Constitucional n 30, de 2000) 4 O Presidente do Tribunal competente dever, vencido o prazo ou em caso de omisso no oramento, ou preterio ao direito de precedncia, a requerimento do credor, requisitar ou determinar o seqestro de recursos financeiros da entidade executada, suficientes satisfao da prestao. (Includo pela Emenda Constitucional n 30, de 2000) - E, no caso do parcelamento acima, o que ocorre caso as parcelas anuais no sejam pagas at o final do exerccio? Art. 78, 2, ADCT poder liberatrio do pagamento de tributos da entidade devedora (compensao tributria). - E no caso de desapropriao de imvel residencial, cabe este parcelamento? Se o imvel for comprovadamente nico, o prazo cai para dois anos. Art. 78, 3, ADCT. - A EC 37 excepcionou alguns casos nos quais no seria aplicvel o parcelamento em 10 anos. Quais seriam eles? Art. 86 da ADCT. Ateno para os pargrafos 2 e 3. Art. 86. Sero pagos conforme disposto no art. 100 da Constituio Federal, no se lhes aplicando a regra de parcelamento estabelecida no caput do art. 78 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, os dbitos da Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal oriundos de sentenas transitadas em julgado, que preencham, cumulativamente, as seguintes condies: (Includo pela Emenda Constitucional n 37, de 2002) I - ter sido objeto de emisso de precatrios judicirios; (Includo pela Emenda Constitucional n 37, de 2002) II - ter sido definidos como de pequeno valor pela lei de que trata o 3 do art. 100 da Constituio Federal ou pelo art. 87 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias; (Includo pela Emenda Constitucional n 37, de 2002)

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III - estar, total ou parcialmente, pendentes de pagamento na data da publicao desta Emenda Constitucional. (Includo pela Emenda Constitucional n 37, de 2002) 1 Os dbitos a que se refere o caput deste artigo, ou os respectivos saldos, sero pagos na ordem cronolgica de apresentao dos respectivos precatrios, com precedncia sobre os de maior valor. (Includo pela Emenda Constitucional n 37, de 2002) 2 Os dbitos a que se refere o caput deste artigo, se ainda no tiverem sido objeto de pagamento parcial, nos termos do art. 78 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, podero ser pagos em duas parcelas anuais, se assim dispuser a lei.(Includo pela Emenda Constitucional n 37, de 2002) 3 Observada a ordem cronolgica de sua apresentao, os dbitos de natureza alimentcia previstos neste artigo tero precedncia para pagamento sobre todos os demais. (Includo pela Emenda Constitucional n 37, de 2002) - O desatendimento de precatrio (ordem judicial) por parte do Poder Pblico devedor poder ensejar a interveno federal nos Estados e DF (ou Municpios localizados em Territrio), ou estadual, em seus municpios? Sim. Art. 34, VI, e 35, IV, CF. Pedro Lenza entende que esta situao s se configurar quando no houver incluso no oramento da verba especfica, j que, sendo inclusa esta ltima, caber o seqestro da quantia necessria satisfao do dbito, e no, desde logo, a interveno executiva. - A inexistncia de recursos financeiros como justificativa para no pagamento de precatrio elide a possibilidade de interveno? Para o STF, sim, pois no h descumprimento voluntrio ou injustificado. - Como composto o Conselho Nacional de Justia? Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justia compe-se de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma reconduo, sendo: (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) I - um Ministro do Supremo Tribunal Federal, indicado pelo respectivo tribunal; II - um Ministro do Superior Tribunal de Justia, indicado pelo respectivo tribunal; III - um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo tribunal; IV - um desembargador de Tribunal de Justia, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; V - um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; VI - um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justia; VII - um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justia; VIII - um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; IX - um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; X - um membro do Ministrio Pblico da Unio, indicado pelo Procurador-Geral da Repblica; XI um membro do Ministrio Pblico estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da Repblica dentre os nomes indicados pelo rgo competente de cada instituio estadual; XII - dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; XIII - dois cidados, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal. - Quem preside o CNJ? Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justia compe-se de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma reconduo, sendo: (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) (...) 1 O Conselho ser presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, que votar em caso de empate, ficando excludo da distribuio de processos naquele tribunal. - Qual o prazo para instalao do CNJ? 180 dias. Art. 5, EC 45. Art. 5 O Conselho Nacional de Justia e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico sero instalados no prazo de cento e oitenta dias a contar da promulgao desta Emenda, devendo a indicao ou escolha de seus membros ser efetuada at trinta dias antes do termo final. 1 No efetuadas as indicaes e escolha dos nomes para os Conselhos Nacional de Justia e do Ministrio Pblico dentro do prazo fixado no caput deste artigo, caber, respectivamente, ao Supremo Tribunal Federal e ao Ministrio Pblico da Unio realizlas. 2 At que entre em vigor o Estatuto da Magistratura, o Conselho Nacional de Justia, mediante resoluo, disciplinar seu funcionamento e definir as atribuies do Ministro-Corregedor. - Quais as atribuies do CNJ? Art. 103-B (...) 4 Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: I - zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias; II - zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar

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prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da Unio; III - receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares, serventias e rgos prestadores de servios notariais e de registro que atuem por delegao do poder pblico ou oficializados, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa; IV - representar ao Ministrio Pblico, no caso de crime contra a administrao pblica ou de abuso de autoridade; V - rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de juzes e membros de tribunais julgados h menos de um ano; VI - elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre processos e sentenas prolatadas, por unidade da Federao, nos diferentes rgos do Poder Judicirio; VII - elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio no Pas e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasio da abertura da sesso legislativa. - Como se d a nomeao dos membros do CNJ? Art. 103-B(...) 2 Os membros do Conselho sero nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. - E se as indicao no forem levadas a cabo no prazo legal? Art. 103-B (...) 3 No efetuadas, no prazo legal, as indicaes previstas neste artigo, caber a escolha ao Supremo Tribunal Federal. - A quem compete as funes de juiz corregedor e quais suas atribuies? Art. 103-B (...) 5 O Ministro do Superior Tribunal de Justia exercer a funo de Ministro-Corregedor e ficar excludo da distribuio de processos no Tribunal, competindo-lhe, alm das atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, as seguintes: I receber as reclamaes e denncias, de qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos servios judicirios; II exercer funes executivas do Conselho, de inspeo e de correio geral; III requisitar e designar magistrados, delegando-lhes atribuies, e requisitar servidores de juzos ou tribunais, inclusive nos Estados, Distrito Federal e Territrios. 6 Junto ao Conselho oficiaro o Procurador-Geral da Repblica e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. 7 A Unio, inclusive no Distrito Federal e nos Territrios, criar ouvidorias de justia, competentes para receber reclamaes e denncias de qualquer interessado contra membros ou rgos do Poder Judicirio, ou contra seus servios auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justia. - O Presidente do Conselho Federal da OAB faz parte do CNJ? - O PGR faz parte do CNJ? No, eles oficiaro perante ele. Art. 103-B (...) 6 Junto ao Conselho oficiaro o Procurador-Geral da Repblica e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. 7 A Unio, inclusive no Distrito Federal e nos Territrios, criar ouvidorias de justia, competentes para receber reclamaes e denncias de qualquer interessado contra membros ou rgos do Poder Judicirio, ou contra seus servios auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justia. - A quem compete julgar por crime de responsabilidade o Membro do CNJ? O Senado Federal (art. 52, II, alterado pela EC/45). - H previso para julgamento de membro do CNJ por crime comum? No. - O controle externo do Judicirio constitucional? O STF, em diversos momentos, pronunciou-se pela impossibilidade de instituio do controle externo da magistratura em mbito estadual, sob pena de se configurar afronta clusula ptrea da separao dos poderes, de que so corolrios o autogoverno dos Tribunais e sua autonomia administrativa, financeira e oramentria. ADINs 135/PB, 137-0/PA e 98-5/MT. Tal entendimento restou consagrado na Smula 649. Em virtude destes precedentes, muito se especulou sobre a possibilidade deste paradigma ser aplicado ao CNJ. Todavia, ao julgar a ADIn 3367 (info 383), o CNJ foi declarado plenamente constitucional. - O Senhor entende que a criao das Smulas Vinculantes provocar um engessamento no Judicirio? Para Pedro Lenza, no, pois permitida a reviso das Smulas editadas. - A criao da smula vinculante no atenta contra a separao dos poderes, e, conseqentemente, sobre clusula ptrea?

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Para Lenza, no choque entre direitos fundamentais, deve prevalecer os princpios da segurana jurdica e da igualdade substancial ou material. Ademais, a clusula ptrea veda a reforma tendente a abolir e no a reforma em si. - A EC/45 trouxe alguma alterao no tocante aos Tribunais de Alada? Sim, a sua extino. Art. 4, EC 45. Art. 4 Ficam extintos os tribunais de Alada, onde houver, passando os seus membros a integrar os Tribunais de Justia dos respectivos Estados, respeitadas a antigidade e classe de origem. Pargrafo nico. No prazo de cento e oitenta dias, contado da promulgao desta Emenda, os Tribunais de Justia, por ato administrativo, promovero a integrao dos membros dos tribunais extintos em seus quadros, fixando-lhes a competncia e remetendo, em igual prazo, ao Poder Legislativo, proposta de alterao da organizao e da diviso judiciria correspondentes, assegurados os direitos dos inativos e pensionistas e o aproveitamento dos servidores no Poder Judicirio estadual. PONTO 01: DIREITO ELEITORAL: LEGISLAO (LEI 4.737/65 CDIGO ELEITORAL): Introduo: A Constituio revogou o Cdigo Eleitoral no que tange proibio de alistamento dos analfabetos, que, por fora do art. 14, 1, II, a, diz ser facultativo o alistamento destes. O eleitor que deixar de votar e no se justificar perante o Juiz Eleitoral at trinta dias aps a realizao da eleio incorrer em multa de 3 a 10% do salrio mnimo. Sem prova de que votou na ltima eleio, justificou a ausncia ou pagou a multa respectiva, o eleitor no poder: (a) inscrever-se em concurso pblico, investir-se ou empossar-se em cargo ou funo pblica; (b) receber vencimentos, remunerao, salrio ou proventos de funo ou emprego pblico, autrquico ou paraestatal, bem como de fundaes governamentais, empresas, institutos e sociedades de qualquer natureza, mantidas ou subvencionadas pelo Poder Pblico ou que exeram servio pblico delegado; (c) participar de concorrncia pblica ou administrativa das pessoas jurdicas da Unio, DF, Estados, Municpios e respectivas autarquias; (d) obter emprstimos nas autarquias, sociedades de economia mista, caixas econmicas federais ou estaduais, nos institutos e caixas de previdncia social ou qualquer estabelecimento de crdito mantido pelo governo ou de que a administrao participe, e com essas entidades celebrar contratos; (e) obter passaporte ou carteira de identidade; (f) renovar matrcula em estabelecimento de ensino oficial ou fiscalizado pelo governo. Os brasileiros natos e naturalizados, maiores de dezoito anos, sem prova de estarem alistados , no podero praticar quaisquer desses atos supra. Ser cancelada a inscrio do eleitor que no votar em trs eleies consecutivas, no pagar a multa ou no se justificar no prazo de seis meses, a contar da data da ltima eleio a que deveria ter comparecido. O brasileiro nato que no se alistar at os dezenove anos e o naturalizado que no o fizer at um ano depois de adquirir a nacionalidade brasileira incorrer na multa de trs a dez por cento sobre o valor do salrio mnimo. No se aplicar a pena ao no alistado que requerer sua inscrio eleitoral at o centsimo primeiro dia anterior eleio subseqente data em que completar dezenove anos. O juiz eleitoral fornecer aos que no votarem por motivo justificado e aos no alistados nos termos dos arts. 5 e 6, I (invlidos e maiores de setenta anos), documento que os isente das sanes legais. O art. 11 traz algumas disposies procedimentais a respeito da multa pelo no exerccio do direito-dever de voto. Dos rgos da Justia Eleitoral: TSE (art. 119, CF) sete membros 3 juzes dentre os ministros do STF (eleio, voto secreto no STF); 2 juzes dentre ministros do STJ (eleio, voto secreto no STJ); 2 juzes nomeados pelo Presidente da Repblica dentre 6 advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral indicados pelo STF. Presidente e Vice-Presidente eleitos dentre Ministros do STF; Corregedor Eleitoral eleito dentre Ministros do STJ. O procurador-geral eleitoral ser o PGR. O TSE delibera por maioria de votos, em sesso pblica, com a presena da maioria de seus membros. Exceo: presena de totalidade dos membros para deliberar sobre: interpretao do CE frente a CF; cassao de registro de partidos polticos; recursos que importem anulao geral das eleies ou perda de diplomas. Casos de suspeio ou impedimento mesmos da lei processual civil ou processual penal e motivo de parcialidade partidria. Competncia - processar e julgar originariamente: (I) registro e cassao de partidos polticos, seus diretrios nacionais e de candidatos Presidncia e Vice-Presidncia da Repblica; (II) conflitos de jurisdio entre TREs e Juzes eleitorais de Estados diferentes; (III) suspeio ou impedimento de seus membros, do Procurador-Geral e funcionrios de sua secretaria; (IV) crimes eleitorais e comuns que lhes forem conexos cometidos pelos seus prprios juzes e pelos

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juzes dos TREs; (V) HC em matria eleitoral relativos a atos do Presidente da Repblica, Ministros de Estado e dos TREs ou HC quando houver perigo de se consumar a violncia antes que o juiz competente possa prover sobre a impetrao; (VI) reclamaes relativas obrigaes impostas por lei aos partidos polticos, quando sua contabilidade e apurao da origem de seus recursos; (VII) impugnaes apurao do resultado geral, proclamao dos eleitos e expedio de diploma na eleio de Presidente e Vice-Presidente; (VIII) pedidos de desaforamento dos feitos no decididos pelos TREs dentro de 30 dias da concluso ao relator, formulado por partido, candidato, MP ou parte interessada; (IX) reclamaes contra seus prprios juzes que, no prazo de trinta dias a contar da concluso, no houverem julgado os feitos a eles distribudos; (X) ao rescisria, nos casos de inelegibilidade, desde que intentada no prazo de cento e vinte dias de deciso irrecorrvel , possibilitando-se o exerccio do mandato eletivo at seu trnsito em julgado; - julgar os recursos interpostos das decises dos TREs, nos termos do art. 276, CE, inclusive os que versarem sobre matria administrativa; - elaborar seu regimento interno; - organizar sua Secretaria e Corregedoria-Geral, propondo ao Congresso criao ou extino de cargos administrativos e fixao dos respectivos vencimentos, provendo-os na forma da lei; - conceder aos seus membros frias, licenas e afastamento do exerccio dos cargos; - aprovar o afastamento do exerccio dos cargos efetivos dos juzes dos TREs; - propor criao de TRE na sede de qualquer dos Territrios; - fixar datas para as eleies de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, Senadores e Deputados Federais, quando no o tiverem sido por lei; - aprovar a diviso dos Estados em Zonas Eleitorais ou a criao de novas zonas; - expedir as instrues que julgar conveniente execuo do CE; - fixar diria do Corregedor-Geral, Corregedores Regionais e auxiliares em diligncias fora da sede; - enviar ao Presidente da Repblica a lista trplice organizada pelos TJs nos termos do art. 25, CE e 120, III, CF; - responder, em matria eleitoral, s consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdio federal ou rgo nacional de partido poltico; - autorizar contagem de votos pelas mesas receptoras nos Estados em que essa providncia for solicitada pelo TRE respectivo; - requisitar fora federal necessria ao cumprimento da lei, de suas decises, ou dos TREs que o solicitarem, e para garantir a votao e a apurao; - organizar e divulgar a Smula de sua jurisprudncia; - requisitar funcionrio da Unio ou DF quando o exigir o acmulo de servio em sua secretaria; - publicar um boletim eleitoral; - tomar outras providncias convenientes execuo da legislao eleitoral. Compete ao Procurador-Geral Eleitoral: (I) assistir s sesses do TSE e tomar parte nas discusses; (II) exercer a ao pblica e promov-la nos feitos de competncia originria do tribunal; (III) oficiar em todos os recursos encaminhados ao tribunal; (IV) manifestar-se em todos os assuntos submetidos deliberao do Tribunal, por iniciativa sua ou de qualquer dos juzes; (V) defender a jurisdio do Tribunal; (VI) representar ao Tribunal sobre a fiel observncia das leis eleitorais e sua aplicao uniforme em todo o pas; (VII) requisitar diligncias, certides e esclarecimentos necessrios ao desempenho de suas atribuies; (VIII) expedir instrues aos membros do MP junto aos TREs; (IX) acompanhar, quando solicitado, o Corregedor-Geral, pessoalmente ou por intermdio de Procurador que designe, as diligncias a serem realizadas. TRE (art. 120, CF): sete membros 2 juzes dentre os desembargadores do TJ (eleio, voto secreto no TJ); 2 juzes dentre juzes de direito, escolhidos pelo TJ; 1 juiz do TRF com sede na Capital do Estado ou DF ou, no havendo, juiz federal escolhido pelo TRF respectivo; 2 juzes nomeados pelo Presidente da Repblica dentre 6 advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo TJ. Presidente e Vice-Presidente eleitos pelo TRE dentre os desembargadores do TJ. Os TREs deliberam por maioria de votos, sem sesso pblica, com a presena da maioria de seus membros. Qualquer interessado pode argir a suspeio dos seus membros junto ao prprio TRE, com recurso para o TSE, bem como do Procurador Regional, ou de funcionrios da secretaria, assim como dos juzes e escrives eleitorais, nos casos previstos na lei processual civil e por motivo de parcialidade partidria, seguindo o processo previsto em regimento. Competncia: - processar e julgar originariamente: (I) registro e cancelamento de registro dos diretrios estaduais e municipais de partidos polticos, bem como de candidatos a Governador, Vice-Governador e membro do Congresso Nacional e das Assemblias Legislativas; (II) conflitos de jurisdio entre juzes eleitorais do respectivo estado; (III) suspeio ou impedimentos de seus membros, do PRE, funcionrios de sua secretaria, juzes e escrives eleitorais; (IV) crimes eleitorais cometidos pelos juzes eleitorais; (V) HC ou MS em matria eleitoral, contra ato de autoridades que respondam perante os TJs por crime de responsabilidade e, em grau de recurso, os denegados ou concedidos por juzes eleitorais, ou, ainda o HC quando houver perigo de consumar a violncia antes que o juiz competente possa prover sobre a impetrao; (VI) reclamaes relativas a obrigaes impostas por lei aos partidos polticos, quando sua contabilidade e apurao da origem de seus recursos; (VII) pedidos de desaforamento dos feitos no decididos

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pelos juzes eleitorais em trinta dias de sua concluso pra julgamento, formulados por partido, candidato, MP ou parte legitimamente interessada, sem prejuzo das sanes decorrentes do excesso de prazo. - julgar os recursos interpostos: dos atos e decises proferidas pelos juzes e juntas eleitorais; das decises dos juzes eleitorais que concederem ou denegarem HC ou MS. As decises dos TREs so irrecorrveis, salvo os casos do art. 276, CE. - elaborar seu regimento interno; - organizar sua Secretaria e Corregedoria-Geral, propondo ao Congresso Nacional, por intermdio do Tribunal Superior, criao ou extino de cargos administrativos e fixao dos respectivos vencimentos; - conceder aos seus membros frias, licenas e afastamento do exerccio dos cargos efetivos, submetendo a deciso aprovao do TSE; - fixar datas para as eleies de Governador e Vice-Governador, Deputados Estaduais, Prefeitos, Vice-Prefeitos, Vereadores e Juzes de Paz, quando no o determinadas por disposio constitucional ou legal; - constituir as juntas eleitorais e designar respectiva sede e jurisdio; - apurar, com os resultado parciais enviados pelas juntas eleitorais, os resultados finais das eleies de Governador e Vice, de membros do Congresso Nacional, e expedir os respectivos diplomas, remetendo, dentro do prazo de dez dias aps a diplomao, ao TSE cpia das atas de seus trabalhos; - responder, em matria eleitoral, s consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade pblica ou partido poltico; - dividir a circunscrio em zonas eleitorais, submetendo essa diviso, assim como a criao de novas zonas, aprovao do TSE; - aprovar a designao do ofcio de Justia que deva responder pela escrivania eleitoral durante o binio; - requisitar a fora necessria ao cumprimento de suas decises, e solicitar ao TSE a requisio de fora federal; - autorizar, no DF e nas capitais dos Estados, ao seu Presidente, e, no interior, aos juzes eleitorais, a requisio de funcionrios federais, estaduais ou municipais para auxiliarem os escrives eleitorais, quando o exigir o acmulo ocasional do servio; - requisitar funcionrio da Unio ou DF quando o exigir o acmulo de servio em sua secretaria; - aplicar penas disciplinares de advertncia e de suspenso at trinta dias aos juzes eleitorais; - cumprir a fazer cumprir as decises e instrues do TSE; - determinar, em caso de urgncia, providncias para a execuo da lei na respectiva circunscrio; - organizar o fichrio dos eleitores do Estado; - suprimir os mapas parciais de apurao, mandando utilizar apenas os boletins e mapas totalizadores, desde que o menor nmero de candidatos s eleies proporcionais justifique a supresso. Faltando num territrio o TRE, ficar a respectiva circunscrio eleitoral sob a jurisdio do TRE que o TSE designar. Juzes Eleitorais ser juiz de direito de vara indicada pelo TRE. Deve servir por 2 anos no mnimo, e nunca mais que dois binios consecutivos. Competncia: - cumprir e fazer cumprir decises e determinaes o TSE e TRE; - processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos, ressalvada a competncia originria do TSE e TREs; - decidir HC e MS, em matria eleitoral, desde que essa competncia no esteja atribuda privativamente instncia superior; - fazer as diligncias que julgar necessrias ordem e presteza do servio eleitoral; - tomar conhecimento das reclamaes que lhe forem feitas verbalmente ou por escrito; - indicar, para aprovao do TRE, a serventia de justia que deve ter o anexo da serventia eleitoral; - dirigir os processos eleitorais e determinar a inscrio e excluso de eleitores; - expedir ttulos eleitorais e conceder transferncia de eleitor; - dividir a zona em sees eleitorais; - mandar organizar, em ordem alfabtica, relao de eleitores de cada seo, para remessa mesa receptora, juntamente com a pasta das folhas individuais de votao; - ordenar o registro e cassao do registro dos candidatos aos cargos eletivos municipais e comunic-los ao TRE; - designar, at sessenta dias antes das eleies, os locais das sees; - nomear, 60 dias antes da eleio, em audincia pblica anunciada com pelo menos 5 dias de antecedncia, os membros das mesas receptoras; - instruir os membros das mesas receptoras sobre suas funes; - providenciar para a soluo das ocorrncias que se verificarem nas mesas receptoras; - tomar todas as providncias para evitar atos viciosos das eleies; - fornecer aos que no votaram por motivo justificado e no alistados, por dispensados do alistamento, um certificado que os isente das sanes legais; - comunicar, at as 12 horas do dia seguinte realizao da eleio, ao TRE e aos delegados dos partidos credenciados, o nmero de eleitores que votaram em cada uma das sees da zona sob sua jurisdio, bem como o total de votantes da zona. Juntas Eleitorais: composio 1 juiz de direito (Presidente) + 2 ou 4 cidados de notria idoneidade. Os membros sero nomeados 60 dias antes da eleio, depois de aprovao do TRE. At dez dias antes da nomeao,

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sero os nomes das pessoas indicadas pra compor a junta publicados no D.O. do Estado, podendo qualquer partido, no prazo de 3 dias, em petio fundamentada, impugnar as indicaes. No podem ser nomeados membros das juntas, escrutinadores ou auxiliares: (a) candidatos, cnjuges e parentes at o 2 grau, inclusive; (b) membros de diretrios de partidos polticos registrados e cujos nomes tenham sido oficialmente publicados; (c) autoridades, agentes policiais e funcionrios de cargo de confiana do Executivo; (d) os que pertencerem ao servio eleitoral. Ao presidente da Junta facultado nomear, dentre cidados de notria idoneidade, escrutinadores e auxiliares em nmero capaz de atender boa marcha dos trabalhos. Tal nomeao obrigatria havendo mais de 10 urnas a apurar. At 30 dias antes da eleio, o Presidente da Junta comunicar ao Presidente do TRE as nomeaes que houver feito e divulgar a composio do rgo por edital publicado ou afixado, podendo qualquer partido oferecer impugnao no prazo de 3 dias. Competncia: - apurar, no prazo de 10 dias, as eleies realizadas nas zonas eleitorais sob sua jurisdio; - resolver as impugnaes e demais incidentes verificados durante os trabalhos de contagem e da apurao; - expedir os boletins de apurao mencionados no art. 179, CE; - expedir diploma aos eleitos para cargos municipais. Nos municpios aonde houver mais de uma Junta Eleitoral, a expedio dos diplomas ser feita pela que for presidida pelo juiz eleitoral mais antigo. Do alistamento eleitoral: Entende-se por alistamento o procedimento administrativo-eleitoral pelo qual se qualificam e se inscrevem os eleitores. Nele se verifica o preenchimento dos requisitos constitucionais e legais indispensveis inscrio do eleitor. Com o alistamento adquire-se apenas a capacidade eleitoral ativa, o jus sufragii; a passiva, ou elegibilidade, depende de outros fatores. Para concorrer s eleies, o candidato dever possuir domiclio eleitoral na respectiva circunscrio pelo prazo de, pelo menos, 1 ano antes do pleito (art. 9, CE). No direito eleitoral o conceito de domiclio mais flexvel que no direito privado. Para efeito de inscrio, domiclio eleitoral o lugar de residncia ou moradia do requerente, e, verificado ter o alistando mais de uma, considerar-se domiclio qualquer delas. Tem se admitido como domiclio eleitoral qualquer lugar em que o cidado possua vnculo especfico, o qual poder ser familiar, econmico, social ou poltico. Se o indivduo possuir mais de um domiclio eleitoral, somente poder alistar-se em um deles, sob pena de cancelamento em virtude de pluralidade de inscries. O alistamento se faz mediante a qualificao e inscrio do eleitor. Qualificao o ato pelo qual o indivduo fornece informaes concernentes sua pessoa, como nome, sexo, filiao, data de nascimento e endereo. Tais dados so inscritos gravados ou escritos no cadastro de eleitores. Desde a promulgao da lei 7.444/85, o alistamento eleitoral realizado mediante processamento eletrnico de dados. O alistando deve dirigir-se ao cartrio eleitoral de seu domiclio eleitoral, preencher o RAE (requerimento de Alistamento Eleitoral) e exibir um dos seguintes documentos: carteira de identidade ou carteira emitida pelos rgos criados por lei federal, controladores do exerccio profissional; certificado de quitao do servio militar; certido de nascimento ou casamento; instrumento pblico do qual se infira, por direito, ter o requerente a idade mnima de 16 anos e demais dados necessrios sua qualificao. Deferido o alistamento por deciso do juiz eleitoral -, o requerente passa a integrar o corpo de eleitores da circunscrio. Indeferido, a inscrio invalidada no sistema. A deciso que defere ou indefere requerimento de alistamento eleitoral sujeita-se a recurso perante o TRE. O prazo do recurso do indeferimento de 5 dias e do deferimento pode recorrer qualquer delegado de partido poltico no prazo de 10 dias. Nenhum requerimento de inscrio eleitoral ou de transferncia ser recebido dentro dos 150 dias anteriores data da eleio. Ocorrendo perda ou extravio do ttulo, bem assim sua inutilizao ou dilacerao, o eleitor, pessoalmente, dever requerer ao juiz de seu domiclio eleitoral que lhe expea segunda via, at dez dias antes da eleio. Somente ser expedida segunda via ao eleitor que estiver quite com a Justia Eleitoral, exigindo-se, para o que foi multado e no liquidou a dvida, o prvio pagamento, atravs de selo federal inutilizado nos autos. Em caso de mudana de domiclio, cabe ao eleitor requerer ao juiz do novo domiclio sua transferncia, juntando o ttulo anterior. S ser admitida aps satisfeitas as seguintes exigncias: entrada do requerimento no cartrio eleitoral at 100 dias antes da data da eleio ; transcorrncia de pelo menos um ano da inscrio primitiva; residncia mnima de trs meses no novo domiclio. Expedido o novo ttulo, o juiz comunicar a transferncia ao TRE competente, no prazo de dez dias. No caso de transferncia de Municpio ou distrito dentro da mesma zona (reviso), deferido o pedido, o juiz determinar a transposio da folha individual de votao para a pasta correspondente ao novo domiclio, a anotao de mudana no ttulo eleitoral e comunicar ao TRE para a necessria averbao na ficha do eleitor. Somente ser concedida transferncia ao eleitor que estiver quite com a Justia Eleitoral.

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 lcito aos partidos polticos, por seus delegados: acompanhar os processos de inscrio; promover a excluso de qualquer eleitor inscrito ilegalmente e assumir a defesa do eleitor cuja excluso esteja sendo promovida; examinar, sem perturbao do servio e em presena dos servidores designados, os documentos relativos ao alistamento eleitoral, podendo deles tirar cpias ou fotocpias. Cada partido poder nomear trs delegados perante o Juzo Eleitoral. Nenhum requerimento de inscrio eleitoral ou de transferncia ser recebido dentro dos cem dias anteriores data da eleio. Causas do cancelamento do alistamento : (a) infrao s regras relativas ao domiclio eleitoral; (b) suspenso ou perda dos direitos polticos; (c) pluralidade de inscrio; (d) falecimento do eleitor; (e) deixar o eleitor de votar, injustificadamente, em trs eleies consecutivas. Procedimento o juiz eleitoral deve mandar autuar a petio ou representao, ou portaria (se ex officio) com os documentos que a instrurem, fazendo publicar edital com prazo de 10 dias para cincia dos interessados, que podero contestar dentro de 5 dias; poder haver produo de provas no prazo de 5 a 10 dias; na seqncia, o juiz dever decidir em 5 dias, excluindo ou no o eleitor. Da sentena cabe recurso para o TRE no prazo de 3 dias. Durante a tramitao do processo, pode o eleitor votar normalmente. Cuidando-se, contudo, de inscries contra as quais hajam sido interpostos recursos das decises que as deferiram, desde que tais recursos venham a ser providos pelos TRE e TSE, sero nulos os votos se o seu nmero for suficiente para alterar qualquer representao partidria ou classificao de candidato eleito pelo princpio majoritrio. No caso de excluso por duplicidade de inscries, o cancelamento deve ocorrer preferencialmente nesta ordem: 1) na inscrio mais recente, efetuada contrariamente s instrues em vigor; 2) na inscrio que no corresponda ao domiclio eleitoral do eleitor; 3) aquela cujo ttulo no haja sido entregue ao eleitor; 4) naquela cujo ttulo no haja sido utilizado para o exerccio do voto na ltima eleio; 5) a mais antiga. Denomina-se reviso eleitoral o procedimento administrativo pelo qual se verifica se os eleitores que figuram no cadastro eleitoral de determinada zona ou municpio encontram-se efetivamente neles domiciliados art. 72, 4, CE. Ordenada a reviso do eleitorado, sero cancelados de ofcio as inscries correspondentes aos ttulos que no forem apresentados reviso. Das eleies: LER ARTS. 82 E SS. (OBS. MUITA COISA EST REVOGADA POR CONTA DA LEI DAS ELEIES. LER OS ARTIGOS NO SITE DO TSE, ONDE O CDIGO ELEITORAL EST DEVIDAMENTE ANOTADO COM AS MUDANAS DA LEI DAS ELEIES. Das garantias eleitorais: LER ARTS. 234 A 239. PONTO 01 - DIREITO EMPRESARIAL EMENTA: LEI No. 11.101/2005. NOES GERAIS: RECUPERAO JUDICIAL, EXTRAJUDICIAL E FALNCIA. INCIDNCIA DO REGIME DE RECUPERAO JUDICIAL. CARACTERIZAO DA RECUPERAO JUDICIAL NATUREZA DO PROCESSO. LEGITIMIDADE ATIVA PARA PEDIDO DE RECUPERAO JUDICIAL. REQUISITOS PARA PEDIDO DE RECUPERAO JUDICIAL. JUZO UNIVERSAL. Item: Noes gerais: Recuperao judicial, extrajudicial e falncia: O valor bsico de justia, que se encontra nos alicerces do direito falimentar referido pela expresso par conditio creditorum: os credores do devedor que no possui condies de saldar, na integralidade, todas as suas obrigaes devem receber do direito um tratamento purificado, dando-se aos que integram uma mesma categoria iguais chances de efetivao de seus crditos. A falncia a execuo concursal do devedor empresrio. Quando o profissional exercente de atividade empresria devedor de quantias superiores ao valor de seu patrimnio, o regime jurdico da execuo concursal diverso daquele que o direito prev para o devedor civil, no-empresrio. O direito falimentar refere-se ao conjunto de regras jurdicas pertinentes execuo concursal do devedor empresrio, as quais no so as mesmas que se aplicam ao devedor civil. O regime falimentar trata o devedor empresrio com mais privilgios jurdicos do que a legislao processual civil em relao aos demais devedores insolventes. Entre as diferenas que separam esses regimes, duas principais cabem ser destacadas: * a recuperao judicial ou extrajudicial so medidas exclusivas do devedor empresrio, o que possibilita a chance de se reorganizar para cumprir, em parte que seja, suas obrigaes, mediante aprovao da maioria dos credores. J a suspenso da execuo concursal do devedor no empresrio est condicionada anuncia de todos os credores (CPC, art. 783); * o devedor empresrio em regime de execuo concursal tem suas obrigaes julgadas extintas com o rateio de mais de 50% do devido aos quirografrios, aps a realizao de todo o ativo (LF, art. 158), ao passo que as obrigaes do devedor civil, em regime de execuo concursal, somente se extinguem com o pagamento integral de seu valor (art. 774, CPC). Tais privilgios se justificam como medida de socializao de perdas derivadas do risco inerente s atividades empresariais.

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Recuperao da empresa - faculdade aberta pela lei exclusivamente aos devedores que se enquadram no conceito de empresrio ou sociedade empresria, em razo da qual podem reorganizar suas empresas , com maior ou menor sacrifcio dos credores, de acordo com plano aprovado ou homologado judicialmente. Por meio do plano de recuperao da empresa, o devedor pode postergar o vencimento das obrigaes, reduzir seu valor ou beneficiar-se de outros meios aptos a impedir a instaurao da execuo concursal. Doutrina de MARCELO BERTOLDI O foco primordial da nova lei deixa de ser a satisfao dos credores e se desloca para um patamar mais amplo: a proteo jurdica do mercado, o qual, desenvolvendo-se de modo sadio, potencialmente atua em benefcio da sociedade como um todo e do crescimento econmico do pas. O princpio da preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica figuram como cnones interpretativos expressamente previstos no texto legal (art. 47), tornando imperativa a manuteno do agregado empresarial sempre que possvel e vivel ao bom funcionamento do mercado. A LRE se preocupa em manter a atividade empresarial, ainda que haja falncia, permitindo-se a alienao da organizao a outro empresrio ou sociedade que continue a atividade sob bases eficientes. Falncia (Disposies Gerais arts 75 a 82 da Lei 11.101/2005): Est sujeito falncia todo e qualquer exercente de atividade empresarial (empresrio e sociedade empresria). Empresrio o profissional exercente de atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou servios (art. 966, CC). Sociedade empresria a que explora sua atividade econmica de forma empresarial, isto , organizada. Desse modo, no a natureza da atividade que define o empresrio, mas, em regra, a forma pela qual explorada. O Cdigo Civil estabeleceu 3 atividades econmicas que so consideradas no-empresariais: 1) os profissionais intelectuais, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa; 2) os empresrios rurais no registrados na Junta Comercial; e 3) as cooperativas. Esto excludos do regime falimentar : a) as empresas pblicas e sociedades de economia mista (art. 2, I, LF), que so sociedades exercentes de atividade econmica controladas direita ou indiretamente por pessoas jurdicas de direito pblico; b) cmaras ou prestadoras de servios de compensao e de liquidao financeira, sujeitos de direito cujas obrigaes so sempre ultimadas e liquidadas de acordo com os respectivos regulamentos, aprovados pelo BACEN; c) entidades fechadas de previdncia complementar. Empresrios parcialmente excludos do regime falimentar: a) instituies financeiras (liquidao extrajudicial da L. 6.024/1974); b) sociedades arrendadoras que tenham por objeto exclusivo a explorao de leasing (mesmo regime das instituies financeiras - Res. BACEN n. 2.309/96); c) sociedades que se dediquem administrao de consrcios, fundos, mtuos e outras atividades assemelhadas e se sujeitem ao mesmo processo de liquidao extrajudicial das instituies financeiras (art. 10, L. 5.768/71); d) as companhias de seguro (art. 26, Dec.-lei 73/66 - devem ter falncia requerida pelo liquidante nomeado pela SUSEP, quando frustrada a liquidao extrajudicial ou surgirem indcios de crime falimentar); e) entidades abertas de previdncia complementar (LC n. 109/2001) e as de capitalizao (Dec.-lei 261/67, art. 4), nas mesmas condies que as seguradoras; f) operadoras de planos privados de assistncia sade, que submetem-se ao regime de liquidao extrajudicial pela ANS e s podem falir nas mesmas condies que as seguradoras. Todos os empresrios parcialmente excludos do regime falimentar podem ter sua falncia decretada, observadas as condies especficas legalmente previstas. Para fins de instaurao de execuo por falncia, a insolvncia no se caracteriza por um determinado estado patrimonial, mas sim pela ocorrncia de um dos fatos previstos em lei. Ou seja: a) o empresrio for injustificadamente impontual no cumprimento de obrigao lquida (art. 94, I, LF); b) incorrer em execuo frustrada (art. 94, II, LF); c) praticar um ato de falncia (art. 94, III, LF). A insolvncia que a lei considera como pressuposto da execuo por falncia meramente presumida. Recuperao Extrajudicial (Arts. 161 da 168 da Lei 11.101/2005) A lei prev que o plano de recuperao extrajudicial apoiado pela maioria dos credores atingidos pode ter seus efeitos estendidos aos demais, mesmo contra a vontade deles (hiptese em que a homologao judicial obrigatria). Quando a lei estabelece requisitos para a recuperao extrajudicial, ela est se referindo apenas ao devedor que pretende, oportunamente, levar o acordo homologao judicial. Requisitos subjetivos: a) atender s mesmas condies estabelecidas pela lei para o acesso recuperao judicial (a saber: exercer sua atividade empresarial regularmente h pelo menos 2 anos; no ser falido ou, se o foi, terem sido declaradas extintas suas obrigaes por sentena transitada em julgado; no ter sido condenado ou no ter administrador ou controlador pessoa condenada por crime falimentar) ; b) no se encontrar em tramitao nenhum pedido de recuperao judicial dele (art. 161, 3, primeira parte, LF); c) no lhe ter sido concedida, h menos de 2 anos, recuperao judicial ou extrajudicial (art. 161, 3, 2 parte, LF). Requisitos objetivos: I) no pode ser previsto no plano o pagamento antecipado de nenhuma dvida (art. 161, 3, primeira parte, LF); II) todos os credores sujeitos ao plano devem receber tratamento paritrio,

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vedado o favorecimento de alguns ou desfavorecimento de parte deles (art. 161, 2, segunda parte, LF); III) o plano no pode abranger seno os crditos constitudos at a data do pedido de homologao judicial (art. 163, 1, LF); IV) do plano s pode constar a alienao do bem gravado ou a supresso ou substituio de garantia real se com a medida concordar expressamente o credor garantido (art. 163, 4, LF); V) o plano de recuperao no pode estabelecer o afastamento da variao cambial nos crditos em moeda estrangeira sem contar com a anuncia expressa do respectivo credor (art. 163, 5, LF). Espcies de homologao em juzo do plano de recuperao extrajudicial: a) facultativa (terminologia de Fbio Ulha Coelho) - art. 162, LF - conta com a adeso da totalidade dos credores atingidos pelas medidas nele previstas, no sendo, desta forma, obrigatria a homologao para a sua implementao; b) obrigatria - art. 163, LF - apesar de ter adeso de parte significativa dos credores, h quem no queira suportar suas conseqncias - desta forma, somente com a homologao judicial os efeitos se estendero a todos os credores, inclusive os minoritrios resistentes, no sendo mais necessria sua adeso voluntria. O credor que aderiu ao plano de recuperao extrajudicial no pode dele desistir, aps a distribuio do pedido de homologao judicial, a menos que os demais signatrios concordem. Segundo Fbio Ulhoa, no cabe interpretar o 5 do art. 161 a contrario sensu, para sustentar-se que at a distribuio do pedido de homologao qualquer credor poderia por ato unilateral de vontade, desistir de sua adeso. Isto porque, o credor aderente assume com o devedor as obrigaes que decorrerem do encontro de vontades, no podendo se desvincular sem a anuncia do devedor em crise. Recuperao Judicial (Disposies Gerais arts. 5 e 6 e arts. 47 da 72 da Lei 11.101/2005) Segundo o art. 47 da LF/LRE: a recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao da crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica. "No Brasil, a lei contempla duas medidas judiciais com o objetivo de evitar que a crise na empresa acarrete a falncia de quem a explora. De um lado, a recuperao judicial; de outro, a recuperao extrajudicial. Os objetivos delas so iguais: saneamento da crise econmico-financeira e patrimonial, preservao da atividade econmica e dos seus postos de trabalho, bem como o atendimento aos interesses dos credores. Diz-se que, recuperada, a empresa poder cumprir sua funo social." - Fbio Ulhoa Coelho (Comentrios Nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas, ed. Saraiva, 6 ed., pg. 114) Prof. Marlon Tomazetti disse ser aplicvel a smula 264, STJ para a recuperao judicial. Smula 264 irrecorrvel o ato judicial que apenas manda processar a concordata preventiva. CRAM DOWN (fundamentado no art. 47 nos princpios) o juiz impe aos credores a aprovao do plano. Diferente do art. 58, que uma previso legal. Item: Incidncia do regime de recuperao judicial: Somente as empresas viveis devem ser objeto de recuperao judicial ou extrajudicial. O exame de viabilidade deve ser feito, pelo Judicirio, em funo de vetores como os seguintes (de acordo com Fbio Ulhoa Coelho): Importncia social; mo de obra e tecnologia empregadas; volume do ativo e passivo; tempo da empresa; porte econmico. A recuperao atinge, como regra, todos os credores existentes ao tempo da impetrao do benefcio. Os credores cujos crditos se constiturem depois de o devedor ter ingressado em juzo com o pedido de recuperao judicial esto absolutamente excludos dos efeitos deste. Esses credores, por terem contribudo com a tentativa de reerguimento da empresa em crise tero seus crditos reclassificados para cima, em caso de falncia (art. 67, LF). Assim, no se sujeita aos efeitos da recuperao judicial (tais como suspenso da execuo, novao ou alterao pelo plano aprovado em assemblia, participao na assemblia, etc.) aquele credor cuja obrigao constituiu-se aps o dia da distribuio do pedido de recuperao judicial. Esto, ainda, excludos dos efeitos da recuperao judicial: fiducirio, arrendador mercantil ou o negociante de imvel (vendedor, compromitente vendedor ou titular de reserva de domnio) se houver clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade no contrato; bancos credores por adiantamento aos exportadores. Item: Caracterizao da Recuperao Judicial - Natureza do Processo: A natureza jurdica da recuperao judicial controvertida na doutrina brasileira. Para Ldia Valrio Marzago no h dvida quanto natureza contratualista da recuperao judicial que a princpio, obriga a participao efetiva de

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todos os credores representados em Assemblia Geral de Credores, que tero o poder de aprovar ou no o plano de recuperao apresentado pelo devedor. Dessa maneira, entende a advogada que a partir da vigncia da LRE est se resgatando um sistema j adotado no pas no sculo passado. A outra parte da doutrina entende que a recuperao judicial tem natureza jurdica de uma ao, assim entende Waldo Fazzio: Diz a LRE que a recuperao judicial uma ao. Ao de conhecimento da espcie constitutiva acrescente-se. Inaugura uma nova conjuntura jurdica, modificando a ndole das relaes entre o devedor e seus credores e, bem assim, entre o devedor e seus empregados. Para no dizer, entre devedor e a atividade empresarial que exerce. MARCELO BERTOLDI O regime de recuperao judicial se caracteriza antes de tudo, por sua natureza processual, sendo a ao de recuperao uma demanda constitutiva, na medida em que cria uma situao nova ao devedor e aos credores envolvidos. A opo do legislador foi esta: uma verdadeira forma de interveno nas relaes jurdicas privadas, com a finalidade de permitir ao rgo pblico acompanhar o processo de recuperao do empresrio. A opo interventiva do Estado denota o carter transcendente do exerccio da atividade empresarial, vale dizer, o interesse pblico que tambm a acompanha. O processo de recuperao judicial no se resume a um processo de execuo em que se busca a satisfao de crditos. Pode-se at afirmar que a satisfao dos credores pretendida pela recuperao, mas no como seu principal propsito. A recuperao tem outras finalidades prioritrias. Uma delas permitir o reequilbrio econmico financeiro do empresrio, evitando-se a sua falncia. Outra finalidade de punio do devedor comprovadamente desonesto. Na sistemtica atual, mantm-se o propsito de descoberta das razes que conduziram insolvncia e de elementos subjetivos na atuao do empresrio e de terceiros, buscando-se a identificao de condutas honestas ou desonestas, de forma a eventualmente enquadra-las nos ilcitos penais descritos na lei. Item: Legitimidade ativa para pedido de recuperao judicial S tem legitimidade ativa para o processo de recuperao judicial quem legitimado passivo para o de falncia. So, assim, legitimados para o pedido de recuperao judicial as sociedades empresrias e o empresrio individual, salvo os excludos pela lei. Sociedades empresrias - as sociedades em comum, de economia mista, cooperativa ou simples no podem pleitear a recuperao judicial exatamente porque nunca podem ter a falncia decretada. Esto tambm excludas: instituies financeiras, integrantes do sistema de ttulos ou valores mobilirios no mercado de capitais, corretoras de cmbio (Lei 6.024/74, art. 53), operadores de planos privados de assistncia sade (Lei 9.656/98, art. 23), entidades de previdncia complementar, sociedade de capitalizao e outras equiparadas. As sociedades tidas pela lei civil como no empresrias tm por objeto a prtica de atividade econmica organizada, porm, so afastadas da empresariedade por fora de lei. Nesta categoria esto as sociedades que tm por objeto atividade intelectual, a menos que a atividade configure elemento de empresa; o empresrio rural, que pode optar pela empresariedade ou no; as cooperativas e as sociedades reguladas por lei especial. Sempre que a sociedade empresria cumprir os requisitos de legitimao (abaixo) para o pedido de recuperao judicial, admite a lei que o scio minoritrio tambm a requeira. Se, na reunio ou assemblia eventualmente realizada para discusso da matria, rejeitou-se por maioria a proposta de requerer a recuperao judicial, admite a lei que o(s) scio(s) minoritrio(s) vencido(s) pode(m) aduzir em juzo o pedido de recuperao judicial. Nesse caso, o juiz deve ouvir os scios majoritrios e controladores e, percebendo que se trata de abuso de poder destes, e que a sociedade empresria necessita realmente do benefcio da recuperao judicial, pode o juiz determinar a tramitao do processo. Item: Requisitos para pedido de recuperao judicial: Requisitos para a sociedade poder pleitear recuperao judicial: no pode estar falida; mais de dois anos explorando atividade econmica; no ter obtido recuperao judicial nos ltimos cinco anos; no ter o scio controlador e nenhum dos administradores sido condenado pela prtica de crime falimentar. Para o empresrio individual, os requisitos so os seguintes: a lei legitima o devedor pessoa fsica que, embora falido, teve declaradas extintas por sentena definitiva suas responsabilidades; ele no est legitimado se, nos 5 anos anteriores, requereu a recuperao judicial, obteve-a e deixou de cumpri-la, tendo, em decorrncia, sua quebra decretada; na hiptese de morte, a recuperao judicial pode ser pedida pelo cnjuge sobrevivente, herdeiros ou inventariantes. Alm de se enquadrar nas hipteses previstas na lei como legitimadoras do pedido de recuperao judicial, o devedor empresrio dever fundamentar a petio explicando minuciosamente o seu estado econmico e as razes que esto a justificar o pedido. necessrio, ainda, que a petio seja instruda com os documentos indicados nos incisos II a IX do art. 51 da LRE.

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Item: Juzo Universal: No art. 52, III, LF, estabelece a lei que o juiz "ordenar a suspenso de todas as aes ou execues contra o devedor, na forma do art. 6 desta lei, permanecendo os respectivos autos no juzo onde se processam, ressalvadas as aes previstas nos 1, 2 e 7 do art. 6 desta Lei e as relativas a crditos excetuados na forma dos 3 e 4 do art. 49 desta Lei." Trata-se do chamado juzo universal da recuperao judicial. Na recuperao judicial tambm h a instaurao do juzo universal e tambm h excees a este. Assim, em princpio, todas as aes e execues contra o devedor so suspensas, com exceo das aes que demandam quantia ilquida (art. 6, 1), das aes que correm perante a Justia do Trabalho (art. 6, 2), das execues fiscais (art. 6, 7) e das aes e execues movidas por credores cujos crditos no se sujeitam recuperao judicial, nos termos do art. 49, 3 e 4 da LRE. O juzo universal da recuperao judicial no atrair as demandas suspensas para a sua competncia: a lei deixou claro que elas se suspendem, mas continuam nos respectivos juzos onde esto sendo processadas, sobretudo porque essa suspenso temporria, conforme determinao do art. 6, 4, da LRE (no exceder o prazo de 180 dias contado do deferimento do processamento da recuperao, restabelecendo-se, aps o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas aes e execues, independentemente de pronunciamento judicial). Eventuais pedidos de falncia no julgados tambm sero suspensos no aguardo do julgamento do pedido de recuperao judicial. A LRE tambm determina que caber ao devedor comunicar a suspenso aos juzos competentes de todas as aes e execues a serem suspensas ( 3). O art. 3 da LRE estabelece a competncia territorial para a apreciao do pedido de recuperao da empresa. O critrio escolhido pelo legislador foi o do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. A dvida existiria nas hipteses em que o empresrio exerce sua atividade em mais de um lugar, sujeitando-se a vrios juzos. A pluraridade de processos romperia com a estrutura do processo de recuperao, que pressupe um s processo para que seja atendido o princpio da unidade e o da universalidade, possibilitando um s processo que contemple todo o ativo e todo o passivo do empresrio, a fim de se estabelecerem condies isonmicas entre credores sujeitos recuperao. O principal estabelecimento, da forma como definido na lei, exclui o elemento convencional ou formal. O critrio escolhido o ftico, aquele pautado na realidade, local onde so praticados efetivamente os atos de gesto da empresa, o seu centro de decises. Logo, principal estabelecimento o que se verifica na prtica geral, no em conveno. Dessa forma, possvel que a sede seja uma, definida no ato constitutivo, e o principal estabelecimento outro, identificado por aspectos de fato. A opo do legislador visa evitar fraudes, como a indicao de uma sede de difcil acesso, ou de preferncia do empresrio, em detrimento do centro de decises de seus negcios. PROF. MARLON TOMAZETTI - Art. 3 - principal estabelecimento do devedor. SEDE DA ADMINISTRAO, no importa a sede comercial, ou o volume de negcios. Fbio Ulhoa vencido. STJ CC 21775 - Foro competente para a concordata preventiva o local em que o comerciante tem seu principal estabelecimento, isto , onde se encontra a verdadeira sede administrativa, o comando dos negcios . CONSOANTE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL, RESPALDADO EM ABALIZADA DOUTRINA, ESTABELECIMENTO PRINCIPAL O LOCAL ONDE A ATIVIDADE SE MANTM CENTRALIZADA, NO SENDO, DE OUTRA PARTE, "AQUELE A QUE OS ESTATUTOS CONFEREM O TTULO PRINCIPAL, MAS O QUE FORMA O CORPO VIVO, O CENTRO VITAL DAS PRINCIPAIS ATIVIDADES DO DEVEDOR"(CC 32.988/RJ, REL. MINISTRO SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, SEGUNDA SEO" (TJDF Jos[e Divino de Oliveira 30/08/2007). O princpio da unidade visa eficincia do processo, evitando repetio de atos e contradies. O princpio da universalidade est na previso de um s juzo para todas as medidas judiciais e todos os atos relativos ao devedor empresrio, salvo as excees previstas na prpria LRE, a fim de garantir o tratamento isonmico dos credores quanto s condies impostas pela recuperao judicial. Quanto aos crditos tributrios, condio para o pedido de recuperao judicial a apresentao de certides negativas (art. 57 da LRE). Por conseqncia, requisito para o processamento da recuperao que o empresrio esteja em dia com tais obrigaes. H a possibilidade de apresentao de certido positiva com efeito de negativa, aps a concesso de parcelamentos tributrios pela autoridade competente (art. 68 da LRE). Aes que no so atradas para o juzo falimentar. Excees ao princpio da universalidade do juzo falimentar: a) aes no falimentares em que a massa falida seja autora; b) aes que demandam quantia ilquida, independente da posio da massa falida na relao processual, caso j estiver em tramitao ao tempo da decretao da falncia; c) reclamaes trabalhistas; d) execues fiscais; e) aes de conhecimento de que parte ou interessada a Unio, autarquia ou empresa pblica federal, hiptese em que a competncia da Justia Federal.

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Ponto 1 Direito Penal

PONTO 01: A NORMA PENAL: ESPCIES, FONTES E INTERPRETAO. TEORIA FINALISTA DA AO. RELAO DE CAUSALIDADE. HOMICDIO. EPIDEMIA E OMISSO DE NOTIFICAO DE DOENA. QUADRILHA. CRIMES DE IMPRENSA. Item: A Norma Penal: Espcies, Fontes e Interpretao: Lus Rgis Prado: A norma jurdico-penal tem a natureza imperativa e enderea-se a todos os cidados genericamente considerados, atravs de mandados (imperativo positivo) ou proibies (imperativo negativo) implcita e previamente formulados, visto que a lei penal modernamente no contm ordem direta, mas sim vedao indireta, na qual se descreve o comportamento humano pressuposto da conseqncia jurdica. Segundo Binding, a lei penal teria carter descritivo da conduta proibida ou imposta, tendo a norma, por sua vez, carter proibitivo ou mandamental. Em outras palavras, a lei contm uma norma, que deve ser desvendada pelo intrprete ao ler a descrio. Normas Penais incriminadoras a elas reservada a funo de definir as infraes penais, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaa de pena. a norma penal por excelncia. So, por isso, consideradas normas penais em sentido estrito, proibitivas ou mandamentais. Preceito primrio encarregado de fazer a descrio detalhada e perfeita da conduta que se procura proibir ou impor. Preceito secundrio a este cabe a tarefa de individualizar a pena, cominando-a em abstrato. Normas Penais no-incriminadoras subdivide-se em: (a) permissivas tornam lcitas determinadas condutas (justificantes) ou afastam a culpabilidade do agente, erigindo causas de iseno de pena (exculpantes); (b) explicativas esclarecem determinados conceitos; (c) complementares fornecem princpios gerais para a aplicao da lei penal. Normas Penais em branco (primariamente remetidas ou seja, o preceito primrio que remetido) normas penais em branco ou primariamente remetidas so aquelas em que h uma necessidade de complementao para que se possa compreender o mbito de aplicao de seu preceito primrio. Normas penais em branco homogneas (ou em sentido amplo) so aquelas em que o seu complemento oriundo da mesma fonte legislativa que editou a norma que necessita desse complemento (lei produzida pelo Congresso Nacional). Normas penais em branco heterogneas (ou em sentido estrito) so aquelas em que seu complemento oriundo de fonte diversa daquela que a editou (ex.: art. 28 da Lei 11.343/2006, complementada pelo Decreto 5.912/2006, editado pela ANVISA). Entendem alguns autores que as normas penais em branco heterogneas ofendem o princpio da legalidade penal (Zafaronni, Nilo Batista, Rogrio Greco). A maioria da doutrina no v ofensa quando a norma penal em branco prev o que se denomina ncleo essencial da conduta (O STF j se posicionou em vrios julgados pela constitucionalidade). Normas Penais incompletas ou imperfeitas (secundariamente remetidas o preceito secundrio que remetido) so aquelas que, para saber a sano imposta pela transgresso de seu preceito primrio, o legislador nos remete a outro texto de lei (ex.: art. 1, Lei 2.889/56 genocdio). Concurso aparente de normas penais ser resolvido com a anlise dos seguintes princpios: especialidade (normas especial afasta norma geral); subsidiariedade (norma subsidiria soldado de reserva, na lio de Hungria); consuno (crime-meio, crime-fim; antefato ou ps-factum impunveis); alternatividade (caso de crimes de ao mltipla ou de plurinucleares punio por somente um dos fatos listados no delito). Fontes: Segundo Luiz Flvio Gomes: A doutrina clssica distingue a fonte de produo ou substancial ou material (quem pode criar o conjunto de normas que integra o Direito; quem o sujeito competente para isso) das fontes formais (fontes de cognio ou de conhecimento ou de exteriorizao desse Direito), que se dividem em fontes formais imediatas (lei etc.) e mediatas (costumes, jurisprudncia, princpios gerais do Direito etc.). Essa classificao deve ser revisada. De qualquer modo, parece certo que os tratados e convenes internacionais configuram fontes imediatas, na medida em que exprimem normas de criao do Direito. No mbito especfico do Direito penal, o assunto fontes deve partir de uma premissa muito relevante que a seguinte: fundamental distinguir o Direito penal incriminador (que cria ou amplia o ius puniendi, ou seja, que cuida da definio do crime, da pena, das medidas de segurana ou das causas de agravamento da pena) do Direito penal no incriminador (conjunto de normas penais

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que cuidam de algum aspecto do ius puniendi, sem se relacionar com o crime, a pena, as medidas de segurana ou com o agravamento das penas). O primeiro (Direito penal incriminador), no que se refere sua origem (isto , sua fonte), muito mais exigente (e restrito) que o segundo. No que diz respeito ao Direito penal incriminador (conjunto de normas que cuidam do delito, da pena, da medida de segurana ou do agravamento das penas) somente o Estado est autorizado a legislar sobre Direito penal. Em outras palavras: ele o nico titular da criao ou ampliao do ius puniendi, logo, cabe a ele a produo material do Direito penal objetivo (ou seja: cabe ao Estado a criao das normas que compem o Direito penal incriminador). Capacidade legislativa dos Estados membros : por meio de lei complementar federal os Estados membros (quando concretamente autorizados) podem legislar sobre Direito penal, porm, somente em questes especficas de interesse local (CF, art. 22, pargrafo nico). No que diz respeito s fontes formais (como se exterioriza formalmente o Direito penal) faz-se mister distinguir as fontes formais do Direito penal em geral da fonte formal e nica do Direito penal incriminador (que a lei). As fontes formais (ou imediatas) do Direito penal em geral so: a Constituio e seus princpios, o Direito Internacional dos Direitos Humanos e seus princpios, a legislao escrita e seus princpios e o Direito Internacional no relacionado com os direitos humanos e seus princpios . A fonte formal (ou imediata) do Direito penal incriminador (que cria ou amplia o ius puniendi) exclusivamente a lei. Os costumes, nesse contexto, so fontes informais do Direito penal. A doutrina e a jurisprudncia, por ltimo, configuram fontes formais mediatas. A lei como fonte formal nica, exclusiva e imediata do Direito penal incriminador: no que diz respeito s normas que criam ou ampliam o ius puniendi a nica e exclusiva fonte de exteriorizao a lei formal (lei ordinria ou complementar), escrita, cujo contedo discutido, votado e aprovado pelo Parlamento. Por fora do nullum crimen, nulla poena sine lege nenhuma outra fonte pode criar crimes ou penas ou medidas de segurana ou agravar as penas (ou seja: nenhuma outra fonte pode criar ou ampliar o ius puniendi). O que acaba de ser dito expressa o contedo do chamado princpio da reserva legal ou princpio da reserva de lei formal. Reserva legal um conceito muito mais restrito que legalidade (que um conceito amplo). A nica manifestao legislativa que atende ao princpio da reserva legal a lei formal redigida, discutida, votada e aprovada pelos Parlamentares. Essa lei formal denominada pela Constituio brasileira de lei ordinria, mas no h impedimento que seja uma lei complementar que exige maioria absoluta (CF, art. 69). Constituio Federal: a Constituio Federal constitui fonte imediata ou direta do Direito penal (em geral), mas ela no pode definir crimes ou penas ou agravar as existentes. Essa funo, por fora do nullum crimen, nulla poena sine lege exclusiva da lei ordinria ou complementar. Os Tratados e Convenes internacionais tampouco podem cumprir esse papel. Recorde-se (como vimos acima) que os Tratados internacionais so firmados pelo Chefe do Executivo (Presidente da Repblica). O Parlamento apenas referenda o Tratado, mas no pode alterar o seu contedo. Ou seja: no se trata de contedo que seja redigido, discutido e votado pelo Parlamento. Admitir que Tratados internacionais possam definir crimes ou penas significa, em ltima instncia, conceber que o Presidente da Repblica possa desempenhar esse papel. Com isso ficaria esvaziada a garantia poltica e democrtica do princpio da legalidade (da reserva legal). Medidas provisrias: no que concerne s normas penais incriminadoras (as que definem crimes, penas, medidas de segurana ou que agravam as penas), exclusivamente a lei penal formalmente redigida, discutida e aprovada pelo Parlamento (garantia da lex populi) que serve de instrumento para essa finalidade. Em relao s normas penais no incriminadoras, conseqentemente, admite-se a medida provisria como fonte formal do Direito penal. Em concluso: a lei, por emanar do poder que encarna a soberania popular, conta com um plus de legitimidade poltica, diante de outras fontes. Sendo norma escrita, retrata uma segurana jurdica frente arbitrariedade e ao ius incertum. Como dizia o Marqus de Beccaria, Cesare Bonessana, "s uma norma procedente do poder legislativo, que representa toda uma sociedade unida pelo contrato social, pode limitar a sagrada liberdade do indivduo, definindo os delitos e estabelecendo as penas". Sendo a lei formal a nica e exclusiva fonte imediata do Direito penal incriminador

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(o que cria ou amplia o ius puniendi), no podem cumprir esse papel a lei delegada nem os princpios jurdico-penais nem os costumes. Leis delegadas: considerando-se que as leis delegadas so elaboradas pelo Presidente da Repblica (CF, art. 68), parece muito evidente que elas no servem de fonte para o Direito penal incriminador. Alis, referidas leis no podem versar sobre direitos individuais (CF, art. 68, 1, II). Da se infere que no podem cuidar da definio do delito nem das suas conseqncias jurdicas. Princpios jurdico-penais: os princpios jurdico-penais, que so extrados dos textos constitucionais, internacionais ou legais, constituem fontes formais imediatas do Direito penal (em geral), mas tampouco podem definir crimes ou penas ou medidas de segurana ou agravar penas. Os princpios ganham fora a cada dia na nossa jurisprudncia, mas no podem substituir a lei formal como fonte nica do Direito penal incriminador. Os costumes so "normas" de comportamento que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante (requisito objetivo), com a convico de sua obrigatoriedade jurdica (requisito subjetivo). No mbito penal, os costumes, como fontes informais, jamais podem criar crime ou pena ou medida de segurana ou agravar a pena. Podem, entretanto, beneficiar o agente (em casos especficos cf. RT 594/365). Exemplo: imagine um costume indgena de praticar relao sexual com a adolescente logo aps sua primeira menstruao. Mesmo que ela conte com treze anos de idade, no h que se falar em delito (nem em presuno de violncia). Esse costume seria invocado pelo juiz para a absolvio do agente (por se tratar de fato atpico). De qualquer maneira, quanto aos ndios, no correto concluir que a vida deles est regida exclusivamente pelos seus costumes. O homicdio praticado por ndio, ainda que tenha como vtima outro ndio, configura, em regra, um fato punvel de acordo com o Direito penal nacional e, por isso mesmo, deve o autor responder por ele normalmente. Alis, em regra a competncia, nesse caso, da Justia estadual (Smula 140 do STJ). Fontes formais mediatas: duas so as fontes formais mediatas (que explicam ou interpretam ou aplicam as fontes imediatas ou informais): doutrina e jurisprudncia. 1) Doutrina: a funo da doutrina ( opnio doctorum) consiste em interpretar as fontes formais imediatas do Direito penal. No conta com carter vinculante, mas muitas vezes acaba bem cumprindo seu papel de evitar a improvisao e o arbtrio, oferecendo conceitos coerentes que muito contribuem para a sistematizao do Direito. 2) Jurisprudncia: a deciso reiterada dos juzes e tribunais num determinado sentido forma a jurisprudncia, que muitas vezes no s fonte formal do Direito como inclusive "criadora" dele (por exemplo: quem afirma no Brasil que s existe crime continuado quando as infraes no se distanciam mais de um ms umas das outras? A jurisprudncia. Logo, essa regra foi criada pela jurisprudncia. lgico que no uma posio ortodoxa afirmar que o juiz "cria" o Direito, porm, na prtica, isso o que ocorre (muitas vezes) e inclusive legtima essa funo do juiz, desde que ele atue no mbito do vazio legislativo (para suprir suas lacunas). 3) Smulas vinculantes: sendo as smulas vinculantes uma parte da jurisprudncia consolidada do STF, tambm elas constituem fonte mediata do Direito penal. Embora vinculantes, no possuem fora de lei nem emanam do Poder Legislativo. por isso que no podem ser classificadas como fonte imediata do Direito penal. Interpretao: Interpretao objetiva (voluntas legis): busca encontrar a vontade da lei. Interpretao subjetiva ( voluntas legislatoris): procura-se alcanar a vontade do legislador. A interpretao pode ser distinguida, ainda, quanto ao rgo (sujeito) de que emana, quanto aos meios que so utilizados para alcan-la, e, ainda, quanto aos resultados obtidos. Quanto ao sujeito: (a) Autntica (realizada pelo prprio texto legal, podendo ser contextual realizada no mesmo momento em que editado o diploma legal, como o art. 327 do CP, que definiu o conceito de funcionrio pblico pra fins penais ou posterior realizada pela lei depois da edio do diploma legal anterior) ; (b) doutrinria (realizada

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pelos estudiosos do Direito, comentando sobre a lei que se pretende interpretar); (c) judicial (realizada pelos aplicadores do Direito, ou seja, os magistrados de 1 grau e que compem os tribunais, podendo nela incluir-se as smulas). Quanto aos meios empregados: (a) literal (ou gramatical) o exegeta se preocupa com o real significado das palavras; (b) teleolgica busca-se alcanar a finalidade da lei, sua real inteno; (c) sistmica (ou sistemtica) o exegeta analisa o dispositivo em consonncia com o sistema jurdico em que est contido, para extrair sua interpretao; (d) histrica o intrprete busca no momento histrico da criao do dispositivo os seus fundamentos, o momento da sociedade, para alcanar sua melhor interpretao. Quanto aos resultados: (a) declaratria o intrprete apenas declara a vontade da lei; (b) restritiva o intrprete restringe o alcance inicial da lei esta disse mais que pretendia dizer ( Lex plus dixit quam voluit); (c) extensiva o intrprete alarga o alcance da lei, haja vista ter aquela dito menso do que efetivamente pretendia ( Lex minus dixit quam voluit). Interpretao analgica a uma forma casustica, que servir de norte ao exegeta, segue-se uma frmula genrica ex.: art. 121, 2, III, CP. Na dvida acerca de matria de interpretao, defende Hungria que deve-se aplicar o in dubio pro reo, resolvendo-se a dvida a favor do agente. Analogia a analogia in malam partem no permitida em matria penal. A analogia in bonam partem pode ser utilizada em matria de interpretao. (ex.: art. 128, II, CP aplicao por analogia no caso de atentado violento ao pudor). Item: Teoria Finalista da Ao: TEORIAS DO DELITO E TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO (Adaptao extrada de texto especializao em cincias penais de LFG) 1. Evoluo do conceito de delito Durante o sculo XX foram desenvolvidos muitos conceitos de delito. Os principais so: a) o causal-naturalista (ou causalista); b) o neokantista; c) o finalista; d) o funcionalista teleolgico ou teleolgico-racional (Roxin); e) o funcionalista sistmico (Jakobs). No Brasil, at 1970, predominou a teoria causalista do delito (Bento de Faria, Nlson Hungria, Basileu Garcia, Magalhes Noronha, Anbal Bruno, Paulo Jos da Costa Jnior etc.). Dessa poca at hoje, passou a preponderar a teoria finalista (Mestieri, Dotti, Toledo, Damsio, Mirabete, Fragoso, Tavares, Cirino dos Santos, Bitencourt, Prado, Capez, Greco, Queiroz, Nucci). A integrao sistemtica entre Constituio, Poltica criminal e Direito penal deve nos conduzir a reestruturar a prpria teoria do delito, que j no pode ser compreendida e ensinada desde a perspectiva puramente legalista (ou formalista). O Direito penal, sendo o instrumento mais poderoso de exerccio do poder, no pode ser estruturado exclusivamente no texto legal, seno tambm com os limites e restries impostos pela ou derivados da Constituio. 1.1. Teoria causalista ou causal-naturalista Essa primeira teoria do delito se deve a von Liszt e Beling e enfocava a conduta como simples movimento corpreo de fazer ou no fazer. O crime, naquele tempo (final do sculo XIX e princpio do sculo XX), era dividido em duas partes: objetiva e subjetiva. Parte objetiva: era constituda da tipicidade e da antijuridicidade. A tipicidade, como se sabe, foi desenvolvida por Beling, em 1906; Parte subjetiva: era a culpabilidade, que consistia no vnculo do agente com seu fato que se d pelo dolo ou pela culpa. Como se v, nesse perodo, dolo e culpa faziam parte da culpabilidade. 1.2. Teoria neokantista Dentre as inmeras diretrizes que tentaram superar o formalismo legalista do positivismo jurdico deve ser destacado o neokantismo por sua significao metodolgica e particular incidncia na Cincia penal. O finalismo, em seguida, foi no s reao ao formalismo positivista como ao prprio neokantismo. A Escola de Kiel (que foi sustentada pelo nazismo), no quis superar o positivismo, seno o prprio Direito penal, instrumentalizando-o para atingir suas finalidades autoritrias. Essas trs correntes penais foram marcadas pelo: mtodo teleolgico neokantista em que o Direito penal existe para a proteo de valores;

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 ontologicismo, no qual o Direito penal deve ter como premissas bsicas algumas estruturas lgicas que vinculam o legislador e mtodo intuitivo (irracionalismo da Escola nazista). O formalismo a que se reduziu o positivismo jurdico (de Binding e de Rocco) o seu ponto mais crtico. O positivismo jurdico que considerava a lei como puro factum reafirmou a substantividade jurdica da funo penal, rendendo homenagem segurana jurdica e levando a extremos de preciso a anlise sistemtica do delito. Mas padeceu de um excessivo formalismo, de sutilezas, de abstrao, que separaram o Direito da realidade. Talvez isso tenha ocorrido pelo evidente mimetismo das tcnicas do Direito privado, isto , por ter se valido dessas tcnicas sem sentido crtico. A maior preocupao dos positivistas era construir um sistema lgico, um verdadeiro palcio do Direito. No procuravam (prioritariamente) alcanar a justia em cada caso concreto, seno a construo de um sistema lgico. O positivismo jurdico enfocou o delito de forma equivocada e insatisfatria. As trs categorias fundamentais do delito at ento admitidas (ao, antijuridicidade e culpabilidade), com efeito, eram descritas - segundo a perspectiva da teoria causalista da ao - de forma no consistente. A ao, no esquema positivista causalista (ou causal-naturalista), era concebida como movimento corporal que produzia uma determinada modificao no mundo exterior. Essa concepo naturalista da ao no podia explicar, por exemplo, a omisso, pois a essncia desta no naturalista, seno normativa. Omitir no significa no fazer, seno no fazer o que o ordenamento jurdico espera que seja feito; a omisso implica uma referncia ao esperada, uma valorao que emana da lei. No crime omissivo o sujeito responde no porque simplesmente omitiu, mas sim, porque no praticou a conduta esperada e determinada pelo ordenamento jurdico. O mesmo acontecia com a antijuridicidade, que era isenta de todo significado valorativo (alis, desvalorativo) no esquema positivista. A antijuridicidade expressaria s uma relao lgica de contradio entre o fato acontecido e a norma concreta considerada, mas sem carga de desvalor algum, neutra (concepo formal da antijuridicidade). Mesmo quando, posteriormente, admitiu-se a concepo material da antijuridicidade, com a incluso do bem jurdico na teoria do delito, pouco mudou, porque o bem jurdico foi compreendido em termos naturalsticos e a antijuridicidade passa a ser o perigo ou leso do bem jurdico, no sentido de causa de um perigo ou de uma leso, isto , no sentido naturalstico. Dessa forma, no poderiam ser compreendidos, por exemplo, os denominados requisitos subjetivos do injusto, pois se o decisivo era a leso ao bem jurdico, esta era independente de tais requisitos; e, em conseqncia, teria que considerar antijurdica toda ao contrria ao bem jurdico, embora no concorresse o especial nimo requerido pela lei. Finalmente, o esquema positivista admitiu (no momento da configurao da culpabilidade) a supremacia psicolgica. Com efeito, aparecia a culpabilidade como nexo psicolgico (anmico) entre o autor e o fato antijurdico (teoria psicolgica da culpabilidade); o dolo e a culpa eram suas espcies, isto , a forma pela qual o agente se vinculava com seu fato. Imputabilidade e dolo e culpa eram os requisitos da culpabilidade. De acordo com essa concepo subjetivo-descritiva da culpabilidade o crime conta com duas partes: uma objetiva e outra subjetiva: primeira pertencem a tipicidade e a antijuridicidade e segunda a culpabilidade, que abarca tudo que se refere ao plano subjetivo e que permite descrever a relao psicolgica entre o sujeito e sua ao antijurdica. Tal concepo, porm, no explicava a imputabilidade nem as causas de excluso da culpabilidade que no afetam a relao psicolgica mencionada; nem explica a culpa ou a culpa inconsciente, onde falta necessariamente toda relao espiritual entre autor e fato. Interesse da vida que devia se constatar empiricamente (Liszt, 1884). Na viso neokantista, a ao deixa de ser entendida como mero movimento corporal em sentido naturalstico para se destacar seu significado social: prefere-se falar em comportamento humano ou de conduta e no mais s de ao. Radbruch (1904, ber den Schuldbegriff) destacaria a impossibilidade de utilizar um superconceito ( Oberbegriff) de ao que abarcasse a ao e a omisso. A concepo meramente descritiva, neutra e objetiva da tipicidade, de outro lado, no se coaduna com a descoberta dos requisitos normativos e subjetivos do tipo. A crtica dos neokantistas ao conceito naturalstico de ao tem procedncia. Tal como concebida, no explicava no Direito penal a omisso. A antijuridicidade deixa de ser concebida como expresso lgica de uma contradio entre a conduta e a lei, quer dizer, em seu sentido formal. Passa a ser admitida como danosidade social, com ajuda do conceito do bem jurdico. Com isso, as relaes entre tipicidade e antijuridicidade so entendidas de outra maneira: aquela no a descrio neutra de um processo externo, seno a concreo das caractersticas essenciais do injusto: os tipos penais so tipos do injusto. A antijuridicidade, junto com a culpabilidade, sero as duas caractersticas materiais do delito, enquanto a tipicidade antes, de igual categoria que a antijuridicidade conservar exclusivamente uma funo formal de garantia. A concepo neoclssica, prpria do mtodo teleolgico dos neokantianos, conduziu a uma configurao no s psicolgica da culpabilidade, seno tambm normativa. Em outras palavras, a culpabilidade vista tambm como reprovao. Isso permitia explicar a culpabilidade nos casos onde falta o nexo psicolgico entre o autor e o resultado, e vice-versa: fundamentar a ausncia de culpabilidade, apesar da existncia de referido nexo psicolgico. Assim, por exemplo, Quem falsifica uma assinatura ameaado por uma arma na cabea atua dolosamente em relao ao falso, mas no podia agir de modo diferente. H vnculo psicolgico entre o agente e a conduta (h dolo), mas no h exigibilidade de conduta diversa, ou seja, no h culpabilidade, no h reprovabilidade, em razo da coao moral irresistvel. Fundamentalmente, a transformao da culpabilidade de psicolgica para psicolgiconormativa deve-se a Frank que, em 1907, descobriu o requisito da exigibilidade de conduta diversa. Esse mesmo requisito foi posteriormente aprofundado por Goldschimit e Freudental.

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1.3. Teoria finalista O neokantismo foi uma resposta estreita interpretao da realidade penal levada a cabo pelo positivismo naturalista. O neokantismo reagiu contra o causalismo e o finalismo lanou suas crticas contra o neokantismo. A fenomenologia, para a qual o Direito penal deve partir de algumas premissas pr-estabelecidas (a ao finalista, a culpabilidade normativa etc.), constitui a essncia do finalismo. E , por sua vez, uma resposta ao unilateral ponto de vista terico-cognoscitivo do neokantismo. A doutrina finalista aparece nos anos trinta do sculo XX, quando se achava em pleno auge o neokantismo. O pensamento finalista foi uma resposta obra de Schwinge: Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, publicada em 1930, que produto e culminao do pensamento neokantiano. A obra que iniciou a corrente finalista foi Kausalitt und Handlung (Causalidade e Ao), de Hans Welzel, cujas idias se concretizam posteriormente em outros artigos e monografias. 8 A incidncia delas na sistemtica penal viria a ocorrer em 1939, ano em que Welzel publica seus Studien zum System des Strafrechts (Estudos sobre o sistema do Direito penal). A ao, para Welzel (1939), , ao mesmo tempo, causal e final. s cincias naturais interessa a ao como fenmeno do mundo natural, como fato causal. Mas ao Direito, que pertence ordem do pensar, s interessa a dimenso ou aspecto final enquanto essncia da ao, imanente mesma. interessante destacar mais do que o conceito de ao ou de culpabilidade em Welzel a repercusso metodolgica que tm as estruturas lgico-objetivas welzelianas. Estamos nos referindo ao carter vinculante delas, que operam (ou deveriam em sua concepo operar) como limite ao prprio legislador, e no simplesmente para integrar as lacunas (interpretao) do Direito positivo. No tempo de Welzel notava-se muito abuso do Direito penal, e ningum falava em limites ao legislador. Todo o sistema finalista de Welzel foi construdo sobre essa base: o Direito penal possui certas premissas que devem ser reconhecidas pelo legislador. Em suma, segundo o finalismo, as estruturas lgico-objetivas (da ao e da culpabilidade), portanto, limitariam a vontade do legislador, que deixaria de ser absolutamente livre. O finalismo de Welzel, entretanto, apesar do seu evidente direcionamento para o objetivismo ontologicista, no conseguiu uma efetiva superao do positivismo legalista. Isso, talvez, fosse sua meta inicial, mas no foi alcanada. Nem Welzel nem seus seguidores conseguiram transformar o Direito penal formalista do sculo XX em instrumento que pudesse fazer justia em cada caso concreto. Apesar de o finalismo partir da existncia de certos conceitos ou realidades pr-jurdicas, como a ao final e a capacidade de autodeterminao do ser humano conforme seus fins, no conseguiu a desejada aproximao com a realidade concreta, ficando ancorado nas referidas estruturas lgico-objetivas, sem transcend-las. Se de um lado seu mtodo dedutivo axiomtico faz derivar as solues jurdicas dos dados ontolgicos mencionados, de outro, acentua a importncia do pensamento abstrato-sistemtico. Com razo os penalistas da Escola de Kiel (Segunda Guerra Mundial) afirmavam que Welzel proporcionou deduo lgico-dogmtica uma fora desconhecida desde os tempos de Binding. Com base na doutrina finalista tambm foi possvel construir um Direito penal positivista legalista, pouco preocupado com a soluo justa do caso concreto. Alis, de todo enfrentamento entre os neokantistas e positivistas ou mesmo entre finalistas e positivistas, dois aspectos ganham relevncia: o isolamento do Direito penal diante da realidade e o desenvolvimento terico do Direito penal, que foi muito superior aos outros ramos do Direito. A causa principal de uma relativa aceitao do finalismo pela jurisprudncia e doutrina clssicas no Brasil foi, ento, a seguinte: perceberam depois de um certo tempo que mesmo adotando o finalismo ainda era possvel conviver com o positivismo legalista, com os ditames da lei. Na teoria do delito, vrias foram as repercusses do finalismo de Welzel: o dolo e a culpa, como dados integrantes da ao, passaram a fazer parte do tipo (leia-se: do fato tpico). Deixaram de integrar a culpabilidade, que se transformou em puro juzo de censura, de reprovao. Eliminados os requisitos subjetivos da culpabilidade, nela somente restaram requisitos normativos: a) imputabilidade; b) potencial conscincia da ilicitude e c) exigibilidade de conduta diversa. Todos esses requisitos so normativos porque devem ser aferidos pelo juiz . Nem a imputabilidade nem a conscincia da ilicitude, que se acham na cabea do agente, devem ser enfocados desde essa perspectiva. Cabe ao juiz examinar em cada caso concreto se o agente tinha capacidade de entender ou de querer e, ademais, se tinha possibilidade de ter conscincia da ilicitude, ainda que seja nos limites de sua capacidade de compreenso do injusto - numa valorao paralela na esfera do profano (Mezger, Tratado de Derecho penal, trad. de 1955), isto , valorao do injusto levada a cabo pelo leigo, de acordo com sua capacidade de compreenso. 1.4. Atuais tendncias do Direito penal no plano dogmtico (orientaes teleolgicas e funcionalistas Roxin e Jakobs) O Direito positivo, o mundo dos valores (reconhecidos desde a perspectiva de quem conhece a realidade) e a esfera ontolgica constituram o centro de gravidade da evoluo do sistema penal, at a dcada de sessenta.
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ber die Wertungen im Strafrecht : sobre as valoraes no Direito penal (1932) e Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht: sobre Naturalismo e Filosofia dos valores no Direito penal (1935)

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Os trs momentos mais significativos da dogmtica penal, conseqentemente, at ento, foram: o positivista naturalista (teoria causal da ao); o neokantiano (teoria dos valores) e o finalista (teoria finalista da ao); respectivamente. Em outras palavras, as trs etapas mais significativas da teoria do delito at a dcada de sessenta foram: o causalismo, o neokantismo e o finalismo. Todos os penalistas do sculo XX (causalistas, neokantistas ou finalistas) que construram suas doutrinas sobre bases eminentemente positivistas (mera interpretao da lei penal e sua sistematizao) entendem (tal como Binding, que o pai do positivismo jurdico) que a Cincia do Direito penal esgota-se na Dogmtica penal. Fizeram, assim, s Dogmtica. E foram acrticos, asspticos, neutros, no se preocuparam com a construo de uma cincia evolutiva. Afastaram-se da realidade e elaboraram um Direito penal extremamente formalista e conservador (proteo do status quo). No estudaram Criminologia, no se aprofundaram na Poltica criminal. No admitiram os postulados poltico-criminais dentro da teoria do delito. Aceitaram o mtodo meramente subsuntivo em relao tipicidade (fato tpico o descrito na lei). Glorificaram o legislador, poucas vezes foram crticos em relao catica legislao. No panorama dogmtico-penal seguinte (aos anos sessenta) ganharam protagonismo consideraes axiolgicas (valorativas ou normativas), de razes neokantianas; uma busca de solues ad hoc (o justo em cada caso concreto), cuja origem reside nas orientaes crticas da dogmtica dedutivo-abstrata dos anos anteriores. A caracterstica predominante da moderna dogmtica jurdico-penal a teleolgico-valorativa, com a conseguinte tendncia normativizao das categorias do sistema penal (da tipicidade, antijuridicidade etc.). O delito, desse modo, j no conta s com uma dimenso natural ou ontolgica (ftica), mas tambm com uma dimenso axiolgica (valorativa), retratada na exigncia da imputao objetiva bem como do resultado jurdico relevante. Est se produzindo uma reviso geral do pensamento dogmtico acrtico. A cincia penal, na atualidade, est aberta aos princpios poltico-criminais e preocupa-se com a soluo justa de cada caso concreto. Destacam-se na atualidade as propostas dogmticas funcionalistas ou teleolgicas. O ponto comum entre elas consiste na pretenso de construir sistemas abertos aptos para uma permanente orientao s exigncias poltico-criminais assim como prpria evoluo dos conhecimentos. Considera-se como ponto de partida do moderno pensamento teleolgico-valorativo o livro Kriminalpolitik und Strafrechtssystem e, mais recentemente, a obra Grundfragen des modernen Strafrechtssystems.9 No mbito da atual tendncia normativizao do sistema penal (e particularmente do delito: o delito e o Direito penal no podem abrir mo de um momento axiolgico fundamental) e suas categorias, convm distinguir duas suborientaes teleolgico-funcionalistas: a moderada: que sustentada por Roxin (1997) e seus seguidores. a radical: representada pelo funcionalismo-sociolgico ou sistmico (teoria dos sistemas) de Jakobs. A pretenso de Roxin consiste em superar as barreiras existentes entre o Direito penal e a Poltica criminal, fazendo do sistema penal um instrumento vlido para a soluo satisfatria (poltico-criminalmente) dos problemas reais levados para o sistema penal. Sua preocupao , portanto, prtica. Sugere Roxin a decidida orientao do sistema do Direito penal s valoraes da Poltica criminal, isto , todas as categorias do sistema penal (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade) seriam redefinidas em funo das exigncias poltico-criminais. Um bom exemplo dessa interferncia da Poltica criminal no Direito penal pode ser dado com o princpio da insignificncia, que contava com pouco (ou nenhum) espao dentro do Direito penal formalista e lgico-dedutivista. Na medida em que orientaes poltico-criminais de cunho minimalista (Direito penal mnimo) ganham terreno no mbito penal, j no podemos enfocar a tipicidade de maneira puramente formalista (ou naturalista ou finalista); s pode ser tpico o fato ofensivo relevante. Em se tratando de uma ofensa insignificante, nfima, embora o fato seja formalmente tpico, materialmente no o (porque o Direito penal s deve intervir quando necessrio, posto que a ultima ratio). Por consideraes de ordem poltico-criminal o fato insignificante deixa de ser tpico, isto , est fora do Direito penal. Com a reorientao de todas as categorias e subcategorias do sistema penal procura Roxin evitar o lamentvel contra-senso que propiciava o positivismo jurdico, com seus excessos abstrato-dedutivos, que muitas vezes apresentava uma interpretao dogmaticamente correta e impecvel mas que, do ponto de vista poltico-criminal, no resolvia o problema concreto de forma adequada e satisfatria. Jakobs, por seu turno, pretendendo uma nova fundamentao da dogmtica jurdico-penal e do sistema, correlaciona a misso do Direito penal (de preveno geral) com a perspectiva sociolgico-funcionalista. A teoria luhmaniana dos sistemas permitiria, no seu entender, a renormativizao das velhas categorias da dogmtica, inservveis por sua vinculao s inexpressivas estruturas lgico-objetivas e conceitos pr-jurdicos.
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Poltica Criminal e Sistema do Direito Penal, de Roxin, obra programtica cuja primeira edio alem veio a pblico em 1970. Fundamentos dos modernos sistemas penais, obra coletiva compilada por Schnemann e publicada em 1984. Saiba mais sobre a orientao sustentada por Claus Roxin nas seguintes obras: ROXIN; Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal , trad. de Lus Greco, Rio de Janeiro: Renovar, 2000; ROXIN; Claus . A apreciao jurdico-penal da eutansia. Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 8, fascculo 32, So Paulo, 2000; ROXIN; Claus. A culpabilidade como critrio limitativo da pena . Revista de Direito Penal, n 11/12, 1973, Rio de Janeiro: Borsoi, p.7 e ss.; ROXIN; Claus. A teoria da imputao objetiva. Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 10, fascculo 38, So Paulo, 2002; ROXIN; Claus. Culpa e responsabilidade. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano I, n 4, Lisboa: Aequitas, 1991, p.503 e ss; ROXIN; Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no Direito Penal , 3 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002; ROXIN; Claus. Problemas atuais da poltica criminal. Revista Ibero-Americana de Cincias Penais, vol. 2, fascculo 4, Porto Alegre, 2001; ROXIN; Claus. Sobre a fundamentao poltico-criminal do sistema jurdico-penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 9, fascculo 35, So Paulo, 2001.

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Jakobs, desde logo, diferentemente de Roxin, torna absoluto o critrio funcional, rejeitando toda limitao que proceda do mbito ontolgico (teoria finalista de Welzel) ou mesmo do sentido ordinrio da linguagem ou dos postulados poltico-criminais (Roxin). As orientaes moderadas (Roxin, 1970), por seu turno, no conferem tanta magnitude ao sistema, nem s exigncias derivadas dele, conservando certa operatividade aos limites externos ao Direito penal ancorados na esfera do ser (natureza das coisas) ou no mbito da prpria linguagem. Ademais, o funcionalismo moderado de Roxin orienta as categorias do sistema do Direito penal s finalidades da poltica criminal (interveno mnima, exclusiva proteo de bens jurdicos, resultado jurdico relevante etc.) que so vrias e diversas entre si e que se limitam reciprocamente. Em suma, enquanto para Jakobs, 1984, somente so decisivas as necessidades sistmicas, orientadas ao princpio supremo da funo do Direito penal (a preveno-integrao), Roxin d acolhimento a valores e princpios garantistas no momento de configurar o sistema do Direito penal (direito positivado) e da dogmtica jurdico-penal (que deve estudar, sistematizar e criticar o direito positivado). Enquanto na teoria teleolgico-funcional (Roxin) o sistema penal deve ser orientado para as finalidades poltico-criminais, na construo sistmica (Jakobs) o sistema penal deve ser orientado para as necessidades sistmicas. 10 As teorias funcionalistas radicais (Jakobs e seus seguidores) tm como ponto comum a mudana do centro de ateno do sistema social, subordinando, a seu bom funcionamento produo de um eficaz consenso , qualquer valorao tica, poltica, individual ou coletiva. Desde essa tica sistmica do funcionalismo radical, o indivduo no mais que um subsistema fsico-psquico, mero centro de imputao de responsabilidades e o prprio Direito um instrumento de estabilizao social, de orientao das aes e de institucionalizao das expectativas. Ao subsistema penal corresponde assegurar a confiana institucional dos cidados, entendida a referida funo como forma de integrao no sistema social. A violao de uma norma (o delito) considerada socialmente disfuncional, porm, no porque lese ou coloque em perigo determinados bens jurdicos, seno porque questiona a confiana institucional no sistema. O delito , antes de tudo, para o funcionalismo radical, expresso simblica de uma falta de fidelidade ao Direito: uma ameaa para a integridade e estabilidade sociais, particularmente nocivo quando a infrao aparece de modo manifesto, visvel. A teoria sistmica, por isso, adota um enfoque sintomatolgico, preocupando-se mais com a manifestao do fato disfuncional do que com as causas do conflito que possam gerar o delito. A pena, por isso mesmo, tem finalidade de reforar o contedo da norma (isto , o Direito penal). Para a teoria sistmica, sustentada pelo funcionalismo radical, o Direito penal no se limita a proteger bens jurdicos, seno funes, isto , a confiana institucional no sistema assim como a segurana dos coassociados em seu bom funcionamento. Para comprovar, fundamentar e graduar a culpabilidade no interessa se o sujeito podia e/ ou devia comportar-se de outra forma: a exigncia funcionalista de restabelecer a confiana no Direito mediante a contraposio simblica de uma pena ser o critrio decisivo, exacerbando-se assim a concepo normativista, que prescinde de todo contedo psicolgico-cognoscitivo no juzo de reprovao. A pena no examinada desde um enfoque valorativo (fins ideais da mesma), seno funcional, dinmico, como qualquer outra instituio social (funes reais que a pena desempenha em funo do bom funcionamento do sistema). A pena, segundo a teoria sistmica, cumpre uma funo de preveno integradora, que distinta dos objetivos retributivos, de preveno geral e especial, que lhe atribua a dogmtica tradicional. Se o delito lesa os sentimentos coletivos da comunidade, isto , o considerado por bom e correto, a pena simboliza a necessria reao social: esclarece e atualiza exemplarmente a vigncia efetiva dos valores violados pelo criminoso, impedindo que se diluam e percam eficcia; refora a convico coletiva em torno da transcendncia desses valores; fomenta e canaliza os mecanismos de integrao e de solidariedade social frente ao infrator e devolve ao cidado honesto sua confiana no sistema. A primeira crtica que se pode formular contra o funcionalismo sistmico consiste na sua falta de cientificidade (alto dficit emprico). A crtica bsica centra-se na tendncia neutralidade valorativa, tpica da anlise sociolgica (positivista ou sistmica). No que concerne teoria do delito, as diferenas marcantes entre o funcionalismo moderado (Roxin) e o radical (Jakobs) so as seguintes: para Roxin o fato punvel composto de tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade. Esta ltima (a responsabilidade) cuida de saber se o agente imputvel ou no merecedor da pena. Seu pressuposto a culpabilidade bem como a necessidade preventiva da pena. A pena tem finalidade preventiva (geral e especial), no retributiva. A culpabilidade no funciona como fundamento da pena, mas sim, apenas como limite dela; para Jakobs todas as categorias do delito (tipicidade, antijuridicidade, etc.) devem ser interpretadas de acordo com o fim da pena, que o preventivo geral positivo (leia-se: a pena existe para reafirmar o valor da norma violada; a pena um reforo da vigncia da norma; a pena reafirma a ordem jurdica e isso incrementa
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Saiba mais sobre a orientao sustentada por Jakobs nas seguintes obras: JAKOBS, Gnther. A Imputao Objetiva no Direito Penal, trad. de Andr Lus Callegari, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000; JAKOBS, Gnther. Fundamentos do direito penal, trad. de Andr Lus Callegari, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003; JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma, persona. Trad. Manuel Cancio Meli e Bernardo Feijo, Bogot, UEC, s/d; JAKOBS, Gnther. Derecho penal-PG. Trad. Cuello Contreras e Serrano Gonzalez de Murillo, Madri, Marcial Pons, 1995

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a atitude de confiana e fidelidade ao Direito; a pena exercita a fidelidade ao Direito). O Direito penal no existe para proteger bens jurdicos, mas sim, para reafirmar o contedo comunicativo da norma. O Direito penal existe para cumprir uma funo de tutela das normas, independentemente do seu contedo. Parece no haver dvida que a doutrina brasileira j alcanou, com certa pacificidade, o terceiro estgio, ou seja, a teoria finalista. Pelo menos essa a posio majoritria. De qualquer modo, na atualidade, como voc leu, a concepo de delito que encontra maior ressonncia constitucional e maior afinidade com o tipo de Estado democraticamente consagrado que adotamos a que considera o delito como uma ofensa intolervel ao bem jurdico, protegido pela norma penal e, ao mesmo tempo, objetivamente imputvel ao risco proibido criado. Isso o que estamos denominando de teoria constitucionalista do delito (ou do fato punvel), cujas bases tericas encontram forte ressonncia na teoria funcionalista de Roxin. Obs: Tipo no finalismo adoo da Teoria da ratio cognoscendi da antijuridicidade : a teoria da tipicidade passou a admitir que no era neutra, e o tipo passou a ter carter indicirio da ilicitude. Quer dizer que quando o agente pratica um fato tpico, provavelmente, este fato tambm ser antijurdico (funo indiciria do tipo). Afirma Zaffaroni que a tipicidade opera como um desvalor provisrio, que deve ser configurado ou desvirtuado mediante a comprovao de causas de justificao. Devido a isto que Max Ernest Mayer fazia um grfico da relao entre a tipicidade e a antijuridicidade dizendo que ambas se comportavam como a fumaa e o fogo, respectivamente. Obs: Conceito de ao de acordo com a evoluo das teorias penais: Teoria Clssica Sistema Causal-Naturalista (Lizst e Beling) : ao o movimento humano voluntrio produtor de uma modificao no mundo exterior; o fato que repousa sobre a vontade humana, a mudana no mundo exterior refervel vontade do homem. Sem ato de vontade no h ao, no h injusto, no h crime: cogitationis poenam nemo patitur. Mas tambm no h ao, no h injusto, no h crime sem uma mudana operada no mundo exterior, sem um resultado. Para esta teoria, dolo e culpa faziam parte da culpabilidade, no da conduta. Importava o querer, no o contedo desse querer. Recebeu muitas crticas em face de um conceito de ao puramente natural, eis que no explicava o problema da omisso. Teoria Neoclssica (Paz Aguado): dentro de uma concepo causalista, mas em um momento posterior, segundo a teoria neoclssica a ao deixa de ser absolutamente natural para estar inspirada de um certo sentido normativo que permita a compreenso tanto da ao (em sentido estrito) quanto da omisso. Agora a ao se define como um comportamento humano voluntrio manifestado no mundo exterior. Teoria Finalista da Ao (Welzel): a ao passou a ser concebida como o exerccio de uma atividade final. a ao, portanto, um comportamento humano voluntrio, dirigido a uma finalidade qualquer. O homem, quando atua, seja fazendo ou deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado, dirige a sua conduta sempre a determinada finalidade, que pode ser ilcita (quando atua com dolo) ou ilcita (quando no quer cometer delito, mas que, por negligncia, imprudncia ou impercia, causa um resultado lesivo, previsto na lei penal). A finalidade corresponde ao dolo, que est na conduta. A culpabilidade enfocada como mero juzo de reprovao, s contendo elementos normativos. O dolo natural (sem conscincia da ilicitude). Teoria Social da Ao (Johannes Wessels): ao toda atividade humana social e juridicamente relevante, segundo os padres axiolgicos de uma determinada poca, dominada ou dominvel pela vontade. Obs: Posio do dolo e da culpa: na teoria finalista da ao, dolo e culpa deixam de ser elementos ou requisitos da culpabilidade para integrarem o fato tpico; fazem parte, assim, do tipo, no da culpabilidade. E, dogmaticamente a colocao do dolo no tipo, que hoje aceita at mesmo por no-finalistas, trouxe enormes facilidades na construo do delito. Primeiramente, equacionou o problema da separao assistemtica dos elementos subjetivos, que informam o ilcito, do dolo, para junt-los num mesmo bloco. Tudo o que , assim, naturalisticamente subjetivo, deve ser encarado de uma mesma forma. Depois, pde-se obter um melhor enquadramento tcnico da tentativa e do crime consumado, da autoria e da participao, do erro de tipo e do erro de proibio, como tambm, dosar-se adequadamente o carter indicirio do tipo com relao antijuridicidade. 11 Obs: Sntese da culpabilidade de acordo com a teoria adotada pelo CP (LFG): De acordo com a teoria normativa pura a culpabilidade to-somente normativa (no possui nenhum requisito psicolgico); a culpabilidade , assim, vista como puro juzo de reprovao, de censura; est s na cabea do juiz; ela pressupe a imputabilidade e tem como requisitos a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa; dolo e culpa deixam de pertencer culpabilidade e passam a fazer parte do tipo; acolhe-se o dolo natural (dolo de tipo ou de fato) e assim distingue-se claramente o dolo da conscincia da ilicitude; esta, para adequar-se s exigncias normativas puras do finalismo, passa a ser vista tambm como requisito normativo, e assim basta a possibilidade ou a potencial conscincia da ilicitude; em relao ao erro surgem as teorias da culpabilidade, a extrema ou estrita e a limitada; o ponto de divergncia entre ambas reside no tratamento do erro sobre os pressupostos fticos de uma causa de excluso da ilicitude: a primeira considera-o tambm erro de proibio, com a conseqncia de excluir ou atenuar a culpabilidade dolosa, enquanto a segunda admite-o como erro equiparvel ao erro de tipo, com a conseqncia de excluir sempre o dolo, podendo o agente ser punido por crime culposo, se previsto em lei; objeto do juzo de culpabilidade o poder agir de outro modo (o agente, mesmo podendo agir de modo diverso, formou sua vontade em desacordo com o ordenamento jurdico); a culpabilidade recai sobre o fato, mas, pela sua fundamentao, no se pode excluir a
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TAVARES, Juarez. Teorias do delito (variaes e tendncias), cit., p. 86; sobre a tentativa, v. REALE JNIOR, Miguel. Dos estados de necessidade. So Paulo: Jos Bushatsky, 1971, p. 6-7.

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culpabilidade de autor; a culpabilidade tem por fundamento a liberdade relativa do homem de dirigir seus atos finalisticamente; integra a culpabilidade o conceito analtico de crime, que consiste na ao tpica, ilcita e culpvel. Item: Relao de Causalidade: Relao de causalidade Causalidade o elo necessrio entre a conduta praticada pelo agente ao resultado por ela produzido. O resultado referido no art. 13 do CP no somente o resultado naturalstico, mas tambm o resultado jurdico (que no deixa vestgios no mundo exterior, mas decorre da simples leso de bem juridicamente protegido pela lei penal). Os autores divergem sobre uma causalidade especfica do domnio jurdico. Anbal Bruno (acompanhando Mezger e Asa, entre outros) afasta essa especificidade, entendendo a causalidade como dado inicial que precede os juzos de valor prprios da apreciao jurdica e que indica se o fato a se considerar ou no resultado causal da vontade manifesta do homem. J Assis Toledo, citando Maurach e Wessels, proclama uma teoria jurdico-penal da causalidade, a qual interroga por um vnculo de conhecimento entre a ao do agente e o resultado por ela produzido. No conceito analtico, o fato, para alar-se a crime, deve ser, primeiramente, tpico. Diz-se tpico o comportamento humano que ocasiona o resultado e previsto como infrao penal. Elementos do fato tpico so, portanto, a conduta (na forma comissiva ou omissiva), o resultado, o nexo causal e a tipicidade. Verificado o resultado de dano ou de perigo, deve-se indagar, preliminarmente, se pode ser referido, em conexo causal, ao ou omisso do acusado. O nexo causal serve de liame entre a conduta humana (comissiva ou omissiva) e o resultado, numa relao etiolgica (de causa e efeito). Tambm a omisso elevada categoria de causa (que no conceito puramente naturalstico, mas lgico), vislumbrando-se uma relao causal entre o omitir e a produo do resultado, tanto doutrinariamente como perante nosso direito positivo. Como integrante do fato tpico, desnecessrio discutir-se, para determinao do nexo causal, a antijuridicidade do fato ou a culpabilidade do agente etapas posteriores na escala de valorao penal. De toda sorte, est a relao causal intimamente relacionada ao elemento psicolgico do comportamento, dada a impossibilidade de separao absoluta entre os aspectos objetivo (imputatio facti) e subjetivo (imputatio delicti) da ao. CRIMES EM QUE NO OCORRE O NEXO CAUSAL: a) formais: delitos em que o legislador resolveu antecipar a sua consumao antes mesmo da ocorrncia do resultado naturalstico, considerando-se este ltimo como mero exaurimento. Ex: art.159. b) de mera conduta: delitos de simples atividade em que o legislador no fez qualquer previso de resultado naturalstico a fim de caracteriz-lo. Ex: art.150. c) omissivos prprios ou puros: aqueles em que, para a sua caracterizao, basta a inao do agente, mesmo que em virtude disso no advenha qualquer resultado naturalstico. Ex: art.135. Obs. os crimes omissivos prprios no comportam, em regra, nexo causal, pois a estrutura da conduta omissiva essencialmente normativa, no naturalstica. Comissivos por omisso (omissivos imprprios) Existe nexo de causalidade normativo entre a omisso, quando o agente tinha o dever jurdico de agir, e o resultado (art. 13, 2.). Obs: Crimes omissivos prprios, puros ou simples, segundo Mirabete: so os que objetivamente so descritos com uma conduta negativa, de no fazer o que a lei determina, consistindo a omisso na transgresso da norma jurdica e no sendo necessrio qualquer resultado naturalstico. Para a existncia do crime, basta que o autor se omita quando deve agir. Crimes omissivos imprprios, comissivos por omisso ou omissivos qualificados so aqueles em que, para sua configurao, preciso que o agente possua um dever de agir para evitar o resultado. Nos termos o 2 do art. 13 do CP, a omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. A lei penal exige, ento, a conjugao de duas situaes: o dever de agir com o poder agir. O garante, nas situaes elencadas pelo cdigo penal, tem o dever de agir para tentar impedir o resultado. Estas so as situaes que impem ao agente a posio de garantidor: tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. Teorias sobre a relao de causalidade penal - Teoria da Causalidade Adequada (Von Kries): causa a condio necessria e adequada para a produo do evento. Considera-se a conduta adequada quando idnea a gerar o efeito. A idoneidade se baseia na regularidade estatstica. Da se conclui que a conduta adequada exclui acontecimentos extraordinrios, fortuitos, excepcionais, anormais. No so levados em conta todas as circunstncias necessrias, mas somente aqueles que, alm de indispensveis, sejam idneas causao do evento. No exemplo de Beling, no existiria relao causal entre acender uma lareira no inverno e um incndio produzido pelas fagulhas carregadas pelo vento. - Teoria da Relevncia Jurdica entende como causa a condio relevante para o resultado. O juzo de relevncia engloba dentro de si o juzo de adequao. Ser irrelevante tudo aquilo que for imprevisvel para o homem prudente, situado no momento da prtica da ao. S o objetivamente previsvel causa relevante. Assim, no caso daquela que joga um balde dgua em uma represa completamente cheia, fazendo com que rompa o dique, no pode ser

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responsabilizado pela inundao, pois que sua conduta no pode ser considerada relevante a ponto de ser-lhe imputada a infrao penal tipificada no art.254 do CP. - Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais (conditio sine qua non) (Von Buri): adotada em nosso CP, considera causa a ao ou a omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Isto significa que todos os fatos que antecedem o resultado se equivalem, desde que indispensveis sua ocorrncia. Verifica-se se o fato antecedente causa do resultado a partir de uma eliminao hipottica. Da pode-se observar que, partindo do resultado naturalstico, devemos fazer uma regresso almejando descobrir tudo aquilo que tenha exercido influncia na sua produo. A crtica que se faz teoria da equivalncia dos antecedentes causais no sentido de que, havendo necessidade desta regresso em busca de apontar todas as causas que contriburam para o resultado, chegaramos a uma regresso ad infinitum. Contudo, para que seja evitada tal regresso, devemos interromper a cadeia causal no instante em que no houver dolo ou culpa por parte daquelas pessoas que tiveram alguma importncia na produo do resultado. Frank, procurando estabelecer limitaes a tal teoria, formulou a chamada proibio de regresso, segundo a qual no possvel retroceder alm da vontade livre o consciente, dirigida produo do resultado. TEORIA DA EQUIVALNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS (Conditio sine qua non). (= equivalncia das condies). ART. 13, caput, 2. parte " considerada causa toda ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido ." "No distingue entre causa e condio: tudo quanto contribui, in concreto, para o resultado causa" Francisco de Assis Toledo, princpios bsicos de direito penal. Para reconhecer se uma condio causa do resultado, utiliza-se o processo de eliminao hipottica , atribudo ao penalista e professor sueco Von Thyrn, segundo o qual a mente humana julga que um fenmeno condio de outro toda vez que, suprimindo-o mentalmente, resulta impossvel conceber o segundo fenmeno. O sistema penal, assim, foge da amplitude do problema da causalidade em seu aspecto filosfico-gnoseolgico. Procedimento hipottico de eliminao de Thyrn: "Para se saber se uma ao causa do resultado basta, mentalmente, exclu-la da srie causal. Se com sua excluso o resultado teria deixado de ocorrer, causa" (Damsio de Jesus). Os excessos dessa teoria da equivalncia dos antecedentes (que equipara, por exemplo, o vendedor da arma a agente do homicdio) foram minimizados pela utilizao do nexo normativo. Desse modo, insuficiente para aferir a causalidade o nexo fsico, sendo imprescindvel a presena do dolo ou da culpa (nexo normativo). Causas: DEPEDENTES da conduta encontram-se na mesma linha de desdobramento causal da conduta. No quebram o nexo causal12. (Ex.: A, sabendo que B diabtico, ministra-lhe grande dose de acar e leva-o a morte). INDEPENDENTES Causas absolutamente independentes sempre excluem o nexo causal PR-EXISTENTE Ex. A atira em B, que vem a falecer pouco depois, mas porque ingeriu veneno antes de tomar o tiro. A no responder pela morte, pois a causa dela foi outra independente de sua conduta e pr-existente a esta. Responder pelos atos anteriores e, assim, ser punido por tentativa de homicdio. 1. CONCOMITANTE Ex. A atira em B, no mesmo momento em que este vem a falecer exclusivamente por um colapso cardaco. A no responder pela morte, pois a causa dela foi outra independente de sua conduta, embora concomitante a esta. Responder pelos atos anteriores e, assim, ser punido por tentativa de homicdio. 2. SUPERVENIENTE. Ex. A ministra veneno na alimentao de B que, quando est tomando a refeio, vem a falecer em conseqncia de um desabamento. A no responder pela morte, pois a causa dela foi outra ABSOLUTAMENTE independente de sua conduta, embora a ela superveniente. Responder pelos atos anteriores e, assim, ser punido por tentativa de homicdio. As causas absolutamente independentes rompem o nexo causal decorrente da conduta. O agente no responde pelo resultado, mas sim pelos atos praticados antes de sua produo. Causas Relativamente independentes a) PR-EXISTENTE Ex. A, querendo a morte de B, golpeia-o e este, hemoflico, vem a falecer em decorrncia dos ferimentos. b) CONCOMITANTE Ex. A desfecha tiros em B, no exato instante em que est sofrendo um colapso cardaco, provando-se que a leso contribuiu para ecloso do xito letal. O resultado imputvel nestes dois casos, pois o resultado se coloca na linha de desdobramento causal gerado pela ao. O fato de ser a vtima hemoflica ou portadora de doena cardaca no afasta o nexo entre a conduta (tiros disparados para matar) e o resultado (morte em decorrncia dos tiros). No entanto, deve-se ter em mente o dolo do agente: se ele queria ferir, mas a causa relativamente independente, seja ela concomitante ou pr-existente, no era de seu conhecimento, ele poder responder por crime preterdoloso, se provada a sua culpa em relao ao resultado mais grave. c) SUPERVENIENTE (exceo ao princpio consagrado no caput do art. 13)

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O problema da condenao do agente depender da prova do seu dolo.

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O cdigo adota a teoria da condicionalidade adequada "para ser considerada como causa do evento, seja concretamente reconhecida como idnea consecuo, atravs de uma 'valorao pstuma'." (Miguel Reale Jnior, Teoria do Delito) "Por sua preponderncia sobre as condies anteriores, s quais est ligada de modo relativo, a nova condio absolve o processo de causalidade no qual interfere. Se a ao subseqente, mesmo que relativamente relacionada com as condies anteriores, por si s apresenta-se como causadora do evento, esse apenas a ela atribudo com a ressalva de que os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou" Miguel Reale Jnior. Ex. Vtima de um atentado levada ao hospital e sofre acidente no trajeto, vindo, por esse motivo, a falecer. A causa superveniente relativamente independente exclui a imputao do resultado, respondendo o agente apenas pelos atos praticados. OBS.: Segundo Capez, se a causa superveniente est na linha do desdobramento fsico ou antomopatolgico da ao, o resultado atribudo ao agente . Trata-se de causa depedente. Exemplos colhidos na jurisprudncia: choque anestsico por excesso de ter ou imprudncia dos mdicos operadores (...). Em tais hipteses, ao autor atribudo o resultado final (morte), j que a segunda causa guarda relao com a primeira, num desdobramento causal obrigatrio. Inserem-se, assim, dentro da linha de desdobramento causal da conduta , classificando-se como causas dependentes desta. (..). RESULTADO = MESMA LINHA DE DESDOBRAMENTO FSICO DA AO INICIAL + SIGNIFICNCIA DA LESO. Para Alberto Silva Franco, a tese de que o evento se encontra na linha de desdobramento fsico da ao anterior no basta, contudo, para concluir-se sempre pelo nexo de causalidade, como enfatizou, com razo Silva Pinto. Se tal fosse exato, um ferimento levssimo, atravs do qual houve no organismo a penetrao de bacilos tetnicos, poderia engendrar o resultado morte e no se poderia negar que tal resultado estivesse na linha de desdobramento fsico da leso provocada. Para evitar tal rigor, ao critrio do desdobramento da ao fsica deve ser adicionado outro ingrediente, qual seja, o conceito de significncia, para evitar que, na vida real, surjam situaes embaraosas ou excessivamente rigorosas que poderiam atentar contra o sentimento de justia de um homem de bem 13. Aberratio causae (dolo geral ou erro sucessivo) ERRO SOBRE O NEXO CAUSAL Quando o agente, na convico de j ter praticado o crime, pratica outra conduta, que achava ser mero exaurimento da primeira, e, neste momento sim, chega consumao desta, ter praticado o primeiro crime na modalidade de dolo geral, posto que, desde o comeo, sua inteno era atingir o resultado a que somente chegou atravs de duas condutas. Ex.: o agente, aps estrangular a vtima, crendo que esta j est morta, atira-a num rio e esta vem a falecer por afogamento, fato este provado pelo exame de corpo de delito. O agente responder por homicdio doloso com dolo geral e no por tentativa de homicdio doloso e homicdio culposo em concurso material. OMISSO COMO CAUSA DO RESULTADO: a omisso tambm poder ser considerada causa do resultado, bastando que para isso o omitente tenha o dever jurdico de impedir, ou pelo menos tentar impedir, o resultado lesivo. CRIMES OMISSIVOS PRPRIOS E IMPRPRIOS: crimes omissivos prprios, puros ou simples: so os que objetivamente so descritos com uma conduta negativa, de no fazer o que a lei determina, consistindo a omisso na transgresso da norma jurdica e no sendo necessrio qualquer resultado naturalstico. Para a existncia do crime basta que o autor se omita quando deve agir. Aqui o legislador faz expressa previso tpica da conduta que deve ser imposta ao agente. crimes omissivos imprprios, comissivos por omisso ou omissivos qualificados : so aqueles que, para sua configurao, preciso que o agente possua um dever de agir para evitar o resultado. Esse dever de agir no atribudo a qualquer pessoa, mas to somente quelas que gozem do status de garantidoras da no-ocorrncia do resultado (art.13, 2 do CP). Chamam-se tambm de crimes de omisso qualificada, porque os sujeitos devempossuir uma qualidade especfica. Estes so considerados tipos abertos, no existindo prvia definio tpica. preciso que o julgador elabore um trabalho de adequao, situando a posio de garantidor do agente aos fatos ocorridos, considerando, ainda a sua rela possibilidade de agir. Enquanto nos crimes omissivos prprios a conduta negativa, aqui a conduta positiva, s que praticada via omisso do agente que, no caso concreto, tinha o dever de agir para evitar o resultado. Por isso que se diz que o crime comissivo por omisso. Os resultados podem ser imputados ao agente em razo das condutas dolosa ou culposa do agente. O CP adotou o critrio das fontes formais do dever de garantidor, deixando de lado a teoria das funes, preconizada por Armin Kaufmann, que defendia a tese de que seria garantidor o agente que tivesse uma relao estreita com a vtima, mesmo que no existisse qualquer obrigao legal entre eles. TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA: Surgiu na Alemanha, tendo seus primeiros conceitos partido de Hegel e Richard Honig. Recebeu maior impulso depois da Segunda Guerra Mundial por Claus Roxin, que o responsvel pela corrente doutrinria denominada funcionalisto teleolgio funcional (o Direito Penal existe para cumprir determinados fins, que so retratados nos princpios da interveno mnima, da exclusiva proteo dos bens jurdicos, etc). EVOLUO: Enquanto prevaleceu a Teoria Causalista, bastavam ao tipo seus elementos objetivos (descrio do sujeito, do objeto e da ao executiva, formas especiais de comisso...), eis que dolo e culpa no integravam o fato tpico, mas sim a culpabilidade. Com a posterior adoo da Teoria Finalista, o dolo e culpa foram retirados da culpabilidade e inseridos no tipo, que passou desta maneira a possuir tambm um elemento subjetivo (tipo
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Veja-se o caso da doena rarssima polineurite viral: o sujeito, numa briga, recebe um soco que lhe corta a testa. Teramos a uma leso corporal leve. Porm, por azar da vtima azar porque s h registro, no mundo, de 12 casos da doena ela a contrai e vem a ficar tretaplgica. Deve o autor do soco responder por leso corporal gravssima? Penso que no, seja dado insignificncia da ao em relao ao resultado, seja pela correo da teoria da causalidade adequada pela imputao objetiva: quem desfere soco em outro algum cria risco proibido penalmente relevante de lesionar levemente e no de lesionar gravemente.

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complexo). A partir da o tipo deixou de ser considerado realizado to-somente em decorrncia do fenmeno natural da causao, passando a ser exigido tambm um direcionamento. O tipo objetivo, entretanto, continuou a ser considerado como realizado por meio da mera relao de causalidade. Em outras palavras, manteve a Teoria Finalista o conceito de Tipo Objetivo j adotado na Teoria Causalista. Da surgiu a TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA, com o fito de resolver os problemas no solucionados pelo causalismo e o finalismo, por intermdio de uma nova metodologia de anlise e delimitao do tipo objetivo. A partir dela, deixa-se de analisar uma relao de causalidade puramente material. Esta somente condio mnima, a ela devendo se agregar tambm a causalidade normativa (imputao objetiva). Chama-se imputao objetiva porque procura descobrir se o fato pode ser imputado ao agente, independentemente de seu dolo. Em outras palavras, a imputao objetiva distinta da imputao subjetiva. Por sinal, distinta e precedente. A imputao objetiva a sintonia fina da teoria da equivalncia dos antecedentes causais (art.13 do CP). Se pudssemos nos valer de uma imagem, diramos que o nexo de causalidade uma peneira de espaos grandes enquanto a imputao objetiva conta com orifcios menores. Muitos fatos passam pelo filtro maior do nexo de causalidade, no porm pelo menor da imputao objetiva. CONCLUSES INICIAIS: Para as teorias causalista e finalista: TIPO OBJETIVO = (Presena dos) ELEMENTOS DO TIPO OBJETIVO. Para a teoria da imputao objetiva: TIPO OBJETIVO = (Presena dos) ELEMENTOS DO TIPO OBJETIVO + IMPUTAO OBJETIVA. TIPO COMPLEXO = TIPO OBJETIVO (ELEMENTOS DO TIPO OBJETIVO + IMPUTAO OBJETIVA) + TIPO SUBJETIVO. A TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA SEGUNDO CLAUS ROXIN: deve o tipo compreender tanto a causalidade material quanto a causalidade normativa (imputao objetiva). Para que possa haver imputao objetiva, seria necessria a concorrncia de trs condies: a) criao ou incremento de um risco proibido relevante; b) conexo direta entre esse risco e o resultado jurdico; c) resultado no mbito de proteo da norma. A contrario sensu, podemos afirmar no poder o resultado ser imputado ao agente sempre que ocorrer uma das seguintes situaes: a) o resultado decorra do exerccio de um risco permitido ou de uma ao do agente que tenha visado apenas diminuir um risco no permitido; b) o risco no permitido no chegue a se realizar no resultado concreto; c) o resultado se encontre fora do alcance do tipo ou da esfera de proteo da norma. a) CRIAO OU INCREMENTO DE UM RISCO PROIBIDO RELEVANTE (mnemnica de Luiz Flvio Gomes -> CIRPR) O risco ser considerado permitido: - nas aes perigosas que sejam autorizadas pelo legislador, em virtude de sua preponderante utilidade social, quando se tratar de um risco inevitvel ou realmente necessrio para o avano das empresas que integram nossa sociedade industrializada; - quando decorrer do princpio da confiana (no realiza conduta tpica aquele que, confiando em terceiro e agindo conforme o Direito, envolvese em situao na qual terceiro produza o resultado danoso. Ex: padeiro que tenha vendido um bolo para o homicida que, posteriormente, nele inseriu veneno); - nos casos de ausncia de domnio do resultado (o resultado querido pelo agente no depende exclusivamente da sua vontade. Ex: A, sabedor da violncia das ondas daquela praia, proporciona a seu amigo surfista B viagens ao local, na expectativa de que ele se afogue.) - diminuio de risco de dano maior ao bem jurdico. - (Luiz Flvio Gomes) intervenes mdicas teraputicas ou curativas; leses esportivas; colocao de ofendculos; situaes inseridas por Zaffaroni na sua teoria da tipicidade conglobante. Tratar-se- de criao de risco proibido, a autorizar a imputao objetiva, a conduta do agente que aumentar um risco preexistente, mesmo que permitido, ou ultrapassar os limites para os quais tal risco seria juridicamente tolerado. b) CONEXO DIRETA ENTRE ESSE RISCO E O RESULTADO JURDICO O risco no permitido, criado pelo autor, deve se realizar. No clssico exemplo do indivduo que baleado, mas vem a falecer em razo de acidente envolvendo a ambulncia que o transportava para o hospital, pode-se afirmar que o autor do disparo criou risco no-permitido que, entretanto, no se realizou, eis que a vtima no faleceu em decorrncia do tiro, mas sim do acidente. Desta forma o autor do disparo apenas poderia ser punido pela tentativa. a) RESULTADO NO MBITO DE PROTEO DA NORMA Deve, ainda, a conduta afrontar a finalidade protetiva da norma para que possa haver imputao. Imaginemos dois carros que trafegam noite, um atrs do outro, ambos com os faris apagados. O motorista que dirigia frente colide

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com um automvel que vinha em direo contrria. O motorista que seguia frente deve ser punido por leses corporais culposas. O que dirigia atrs, embora tambm tenha criado o perigo, no poder ser responsabilizado pelo crime, eis que no realizou o risco no-permitido que a lei pretendia evitar com seu comando. Tambm delimita o alcance do tipo o critrio da auto-responsabilidade da vtima. Ex: traficante que entrega herona ao viciado, vindo este ltimo a falecer de overdose ao consumi-la. Deve o traficante responder apenas pelo trfico. TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA SEGUNDO GUNTHER JAKOBS: para ele, dever o tipo objetivo ser acrescido de um novo elemento essencial, qual seja, a violao de um papel. Assim, as instituies delimitadoras da imputao objetiva seriam as seguintes: a) risco permitido; b) princpio da confiana; c) proibio de regresso (um comportamento que de modo invariavelmente insiderado inofensivo, no constitui participao em uma atividade no permitida. Vide exemplo do padeiro e o bolo envenenado); d) competncia ou capacidade da vtima: includas as situaes da posio da vtima (ex: eutansia), as aes a prprio risco (ex: prtica de esportes radicais), e o consentimento da vtima, quando presentes os requisitos de validade. Item: Homicdio: Homicdio Simples (art. 121, CP): Conceito: eliminao da vida humana extra-uterina praticada por outra pessoa. Objeto Jurdico: Vida humana extra-uterina. Sujeito passivo: qualquer ser humano vivo. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Admite co-autoria e participao. Autoria colateral duas pessoas querem praticar crime e agem ao mesmo tempo, sem que uma saiba da inteno da outra, e o resultado morte decorre da ao de apenas uma delas. Este responde pelo homicdio consumado, o outro pelo tentado. Autoria incerta mesmo caso, mas no se identifica qual deles causou a morte. A doutrina entende que ambos devem responder por tentativa. Qualificao doutrinria crime: comum (praticado por qualquer pessoa); simples (atinge um nico bem jurdico); de dano; de ao livre; instantneo (de efeitos permanentes); material. Consumao com a morte (enceflica) da vtima (crime material) provada com exame de corpo de delito (se impossvel aceitvel o indireto por testemunhas). No necessria a viabilidade do neonato para se caracterizar o homicdio. Tipo objetivo tirar a vida de algum. Vida extra-uterina, que se d com o rompimento do saco amnitico. Tipo subjetivo dolo, consciente vontade de matar algum (animus necandi ou occidendi). Pode ser direto (agente quer o resultado) ou eventual (assume o risco de produzi-lo). Delito plurissubsistente (fracionvel) Admite tentativa inclusive no crime cometido com dolo eventual, j que equiparado por lei a dolo direto. admissvel a tentativa. Tentativa branca ou incruenta no houve leso vtima. Tentativa cruenta houve leso corporal vtima. Elemento subjetivo dolo (direto ou eventual). Aumenta a pena em 1/3 se crime contra menor de 14 ou maior de 60. Vtima Presidente da Repblica, Presidente do Senado Federal, da Camara ou do STF e agente com motivao poltica. Crime o do artigo 29 da Lei de segurana nacional (L. 7170/83). Homicdio simples, quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio (chacina, matana generalizada), mesmo que por um nico executor, etiquetado como crime hediondo (doutrina o chama de homicdio condicionado depende de condio para ser hediondo). Quanto ao nmero mnimo para integrar esse grupo, no silncio da lei, Luiz Vicente Cernichiaro sugere 3 pessoas. Rogrio Sanches pelo nmero mnimo de 4 pessoas (legislador teve em mente o art. 288 quando incluiu esse crime no rol dos hediondos). Homicdio Privilegiado (art. 121, 1, CP): Motivo de relevante valor social diz respeito a interesses da coletividade. Motivo de relevante valor moral aqueles aprovados pela moralidade mdia, considerados nobres ou altrustas (ex.: eutansia). Obs: Eutansia homicdio piedoso, ato deliberado para tirar a vida de outrem que padece de doena incurvel ( abrangida pelo homicdio privilegiado). Ortotansia eutansia passiva, no se utiliza dos equipamentos mdicos para prolongar a vida, pois este tratamento, por si s, j representaria grande sofrimento (Resoluo do CFM que a admitia foi suspensa por deciso judicial). Distansia morte lenta e sofrida que postergada pelos recursos mdicos disponveis. Sob domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao so, na verdade, trs requisitos: (a) existncia de emoo intensa, a ponto de descontrolar o agente; (b) injusta provocao da vtima (no agresso, pois a poder haver legtima defesa); (c) reao imediata no deve haver uma interrupo entre o momento da provocao e do homicdio leva-se em conta o momento em que o agente fica sabendo da provocao, e no o da sua ocorrncia. Obs: Mora na reao exclui a minorante, transmudando-se em vingana. Injusta provocao como qualquer conduta incitante, desafiadora, injuriosa.

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Todas as formas de privilgio so de carter subjetivo, porque ligadas motivao do crime ou ao estado emocional do agente e, assim, nos termos do art. 30 do CP, no se comunicam aos co-autores e partcipes que tenham agido por outro motivo. Art. 121, 1 , CP. Comunicabilidade. Doutrina no sentido de que o pargrafo primeiro traz circunstncias (dados eventuais), interferindo apenas na quantidade de pena e no na qualidade do crime, que permanece o mesmo. Assim, na hiptese de concurso de pessoas, tais circunstncias minorantes (subjetivas) so incomunicveis entre os concorrentes (CP, art. 30) Homicdio Qualificado (art. 121, 2, CP): As qualificadoras dos incisos I, II e V so consideradas de carter subjetivo, porque se referem motivao do agente. As dos incisos III e IV so de carter objetivo, porque ligadas aos meios de execuo. Todas as suas formas etiquetadas como hediondas. Inciso I, primeira parte mediante paga ou promessa de recompensa tambm chamada de homicdio mercenrio. Delito de concurso necessrio. De acordo com o STF, responde pelo crime no s quem recebe, mas tambm aquele que paga ou promete recompensa. H decises do STJ em sentido contrrio, entendendo que as qualificadoras no so elementares do tipo e, portanto, ainda que subjetivas, no se comunicam entre os co-autores Pode ser pagamento em dinheiro ou outra vantagem econmica. Alguns autores entendem que a vantagem no precisa ser econmica. A paga prvia em relao ao homicdio, a promessa para pagamento posterior execuo do ato homicida. hiptese de concurso necessrio (mandante e executor). A qualificadora, para a maioria da doutrina e jurisprudncia, aplica-se a mandante e executor, por ser a paga ou promessa elementar do crime, na forma do art. 30, CP. Inciso I, segunda parte motivo torpe motivo vil, repugnante, abjeto, desprezvel, que demonstra depravao moral do agente. Cime no motivo torpe. A vingana, por si s, pode ser motivo torpe, se o antecedente for torpe, caso contrrio, no. Depende da causa que a originou. Se algum mata o assassino de seu filho no . Inciso II motivo ftil matar por motivo de pequena importncia, insignificante, havendo absoluta desproporo entre a causa e o crime. A ausncia de motivos se equipararia ao motivo ftil. Bitencourt concorda com a razoabilidade da equiparao, mas, em respeito ao princpio da reserva, defende a incluso de inciso no art. 121, 2, CP tratando do caso . O cime no motivo ftil, se no h outras circunstncias a ele acrescentadas. H julgados que apontam que quando o cime junta-se com a estima possessiva, pode haver configurao do motivo torpe. Inciso III quanto aos meios empregados: a) veneno- substncia qumica ou biolgica que, introduzida no organismo, pode causar morte. Para configurar a qualificadora, o veneno tem que ser inoculado sem que a vtima perceba, de forma sub-reptcia. Se for inoculado com violncia, aplica-se a qualificadora de meio cruel. Exige-se prova pericial toxicolgica para comprovar o emprego de veneno. b) Fogo c) Explosivo d) Asfixia o impedimento da funo respiratria. Pode ser mecnica ou txica. A asfixia mecnica por dar-se por: (1) esganadura constrio do pescoo da vtima efetuada pelo prprio corpo do agente; (2) estrangulamento constrio do pescoo da vtima com fios, arames ou cordas que so apertados pelo agente; (3) enforcamento causado pelo prprio peso da vtima, que tem seu pescoo envolto em corda ou similar; (4) sufocao uso de objeto para obstruir a passagem do ar e impedir sua chegada aos pulmes da vtima; (5) afogamento submerso em meio lquido; (6) soterramento submerso em meio slido; (7) imprensamento ou sufocao indireta impedir o funcionamento da musculatura abdominal responsvel pelo movimento respiratrio. A asfixia txica pode ocorrer por: uso de gs asfixiante; ou confinamento colocao da vtima em recinto fechado sem renovao do oxignio (ex.: trancar a vtima num caixo). e) Meio insidioso uso de armadilha ou fraude para atingir a vtima sem que ela perceba que est ocorrendo um crime (ex. sabotagem de freio de veculo). f) Qualquer meio que possa provocar perigo comum alm de causar a morte da vtima, o meio utilizado pelo agente tem o potencial de causar situao de risco vida ou integridade corporal de nmero elevado e indeterminado de pessoas. Obs: STJ, por maioria de votos, considerou admissvel a qualificadora do perigo comum nos casos de homicdio doloso (eventual) na conduo de veculo automotor com excesso de velocidade (no caso 165 km em via pblica) g) Tortura ou qualquer outro meio cruel quando o agente sujeita a vtima a graves e inteis sofrimentos fsicos ou morais. A crueldade, para configurar a qualificadora, deve ser empregada como meio para causar a morte. Se houver dolo apenas com relao a tortura, derivando a morte de culpa, responder pelo crime de tortura qualificado pelo resultado. O crime de tortura qualificado pela morte da Lei 9.455/97, art. 1, 3 preterdoloso, diferenciando-se a do homicdio qualificado pelo uso de tortura. Inciso IV quanto ao modo de execuo: a) Traio o agente se aproveita de uma prvia confiana que a vtima nele deposita para alvej-la em um momento em que esteja desprevenida. b) Emboscada tocaia. O agente aguarda escondido a passagem da vtima por um determinado local para, em seguida, alvej-la.

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c) Dissimulao utilizao de um recurso qualquer para enganar a vtima, visando a possibilitar uma aproximao para que o agente possa executar o ato homicida. Pode ser material (disfarce) ou moral (ex.: dar falsas provas de amizade). d) Qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa da vtima frmula genrica que s pode ser aplicada quando o fato no se enquadrar em qualquer das qualificadoras do inciso IV. Obs: Idade da vtima (tenra ou avanada), por si s, no possibilita a aplicao dessa qualificadora, porquanto constitui caracterstica da vtima, e no recurso procurado pelo agente. Inciso V Por conexo: a) Teleolgica para assegurar a execuo de outro crime. Nessa hiptese, o agente primeiro mata a vtima para depois cometer outro crime. Caso o agente cometa o homicdio com a inteno de assegurar a execuo de outro crime e depois desista de pratic-lo, ainda assim incidir a qualificadora. b) Conseqencial quando o homicdio visa assegurar a ocultao, impunidade ou vantagem de outro crime. Nesses casos, o agente primeiro comete o outro crime e depois o homicdio. Ocultao o sujeito quer evitar que se descubra que crime anterior foi praticado; Impunidade a preocupao do agente evitar a punio do autor do delito anterior; Vantagem de outro crime matar co-autor de roubo para ficar com todo o dinheiro, por exemplo. Se a inteno do agente assegurar a execuo, ocultao ou vantagem de contraveno (como no jogo do bicho, por exemplo), no restar caracterizada tal qualificadora, mas a do motivo torpe (inciso I). A conexo ocasional, que ocorre quando o agente aproveita-se de um crime para cometer outro, sem que essa fosse sua original inteno, no est prevista nesta qualificadora, configurando concurso material (p. ex. hom + furto/ h deciso do STJ no sentido de latrocnio) Homicdio qualificado privilegiado Doutrina majoritria admite, desde que as qualificadoras sejam de natureza objetiva (STF e STJ neste sentido). Prevalece que o crime no ser hediondo (analogia com o artigo 67 do CP, preponderando o privilgio). H doutrina em contrrio, aduzindo que o art. 67 do CP aplica-se apenas para agravante e atenuante e a lei 8930/94 (confirmar numero da lei) no fez ressalva neste sentido. Pluralidade de circunstncias qualificadoras 2 Correntes: a) Uma considerada qualificadora e as demais como circunstncias agravantes; b) Uma considerada como qualificadora e, com base nela, fixa-se a pena de 12 a 30 anos, e, as demais, so consideradas como circunstncias judiciais do artigo 59 do CP, pois o art. 61 do CP expresso ao afirmar que as circunstncias no podem funcionar como agravantes quando forem, ao mesmo tempo, rslificadoras. Obs: AIDS transmisso intencional para matar. homicdio se sobrevier a morte da vtima. No entanto, enquanto no sobrevier o bito, h entendimento no sentido de se reconhecer leso corporal gravssima ( art. 129, 2, II, CP), como regra, pois difcil reconhecer tentativa de homicdio nesse caso. STJ j decidiu pela tentativa. Se o aidtico no conseguir contaminar a vtima, poder ser caracterizado o crime do artigo 131 do CP (perigo de contgeo de molstia grave) Obs: Genocdio competncia Juiz Singular da Justia Federal. STF entendeu que a responsabilidade pelo genocdio no afasta a imputao pelos homicdios cometidos. Concurso formal entre os crimes de homicdio (na forma continuada) e genocdio (crimes com desgnios autnomos). Julga o Tribunal do Jri Federal pela conexo. As qualificadoras somente se comunicam aos partcipes que, no caso concreto, tenham tomado conhecimento a seu respeito. Se os jurados reconhecerem mais de uma qualificadora, o juiz, na fixao da pena, usar uma delas para qualificar o delito e as demais como agravantes genricas. Art. 121, 4, CP causas de aumento de pena. Homicdio Culposo (art. 121, 3, CP): Ocorre homicdio culposo quando o agente no queria causar a morte nem assumiu o risco de produzi-la, mas d causa a ela por imprudncia, negligncia ou impercia. No existe compensao de culpas no direito penal, sendo que, havendo culpa da vtima, o agente ainda assim responder por sua conduta culposa. Causas de aumento de pena art. 121, 4, CP (mais 1/3) a) Inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio (chamada culpa profissional, aplicvel apenas no caso de profissional tecnicamente capacitado); b) Se o agente deixa de prestar socorro imediato vtima s aplicvel se o agente causador do fato deixou de prestar assistncia vtima. No ser aplicada se se comprovar que havia riscos integridade fsica do agente. STF decidiu que, ainda que se constate morte instantnea, haver o aumento de pena se o agente no puder efetivamente certificar-se de tal situao. Se o socorro foi prestado, no cabe a atenuante genrica do art. 65, III, b, do CP, pois dever legal do causador do delito prest-lo; c) Agente no procura diminuir as conseqncias do seus ato (espcie do anterior); d) Agente foge para evitar sua priso em flagrante (h entendimento pela sua inconstitucionalidade, alm de ser pacfica sua no incidncia quando o agente foge para evitar linchamento). Perdo Judicial art. 121, 5, CP somente pode ser aplicado na sentena e no precisa ser aceito para produzir efeitos. Natureza Jurdica do Perdo Judicial Smula 18 A sentena concessiva do perdo judicial tem natureza declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio. Homicdio Culposo na direo de veculo automotor (art. 302, Lei 9.503/97): apesar do veto no dispositivo do CTB, aplicvel o perdo judicial ao homicdio culposo na direo de veculo automotor. Causas de aumento de pena:

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agente no possuir permisso para dirigir ou carteira de habilitao; crime cometido na faixa de pedestres ou na calada; deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, vtima do acidente; agente, no exerccio da profisso ou atividade estiver conduzindo veculo de transporte de passageiros. Item: Epidemia e Omisso de Notificao de Doena: Epidemia (art. 267, CP): Art. 267. Causar epidemia, mediante a propagao de germes patognicos: Pena recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos. 1. Se do fato resulta morte, a pena aplicada em dobro. 2. No caso de culpa, a pena de deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, ou, se resulta morte, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. Elemento subjetivo do tipo: dolo, consistente na vontade de causar epidemia, mediante a propagao de germes patognicos. No se exige finalidade especial do agente. Se a pretenso envolver o contgio de pessoa determinada ou visar a sua morte, responder em concurso formal com os crimes previstos nos arts. 131 ou 121 do CP. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: coletividade, bem como (secundariamente) aqueles que forem atingidos pela disseminao. Por se tratar de crime de perigo concreto, somente se consuma com a ocorrncia da epidemia . A tentativa admissvel, como na hiptese em que o agente emprega os meios necessrios propagao da doena, mas somente uma pessoa contaminada, em razo da pronta interveno da autoridade sanitria. Ao penal pblica incondicionada. Tipo objetivo: a) Propagar significa difundir, multiplicar, disseminar; b) Epidemia um surto de uma doena transitria que ataca simultaneamente nmero indeterminado de indivduos de certa localidade (ex. tifo, peste, plio, influenza, raiva, difteria); c) Germes patognicos so todos os elementos capazes de produzir molstias infecciosas, pouco importando que j estejam biologicamente identificados. Admitindo qualquer meio idneo disseminao da doena, o crime pode ser praticado inclusive por omisso, como no caso do agente que, contaminado pela doena, ou em contato com o germe patognico, no age com os cuidados necessrios para evitar a propagao, querendo-a ou assumindo o risco de produzi-la; Obs: somente a propagao de doena humana que configura o crime, j que em se tratando de enfermidade que atinja plantas ou animais, o crime ser o do art. 61 da L. 9605/98. Formas majorada e culposa: a) O 1 prev a aplicao da pena em dobro se do fato doloso praticado pelo agente (causar epidemia) resultar morte culposa. Basta a ocorrncia de uma morte para que a pena seja majorada. Regis prado lembra que no se pode olvidar, no entanto, que nem sempre a morte causada somente pela doena. Pode ser que existam fatores que possibilitem a sua ocorrncia. Mas nem por isso o autor deixa de ser responsabilizado. Entende Fragoso que a morte pode decorrer tanto de culpa quanto de dolo, alis, mais comum, vez que, ao causar a epidemia, o agente assume o risco de ceifar a vida dos atingidos; b) O 2 determina que no caso de provocao culposa (acompanhada de negligencia, imprudncia ou impercia), a pena de deteno, de um a dois anos. Resultando morte, de dois a quatro anos. Exemplos: impercia na preparao de vacina com germes que podem propagar a doena, negligencia pela no remoo para o isolamento ou falta de esterilizao de instrumento. Epidemia significa uma doena que acomete, em curto espao de tempo e em determinado lugar, vrias pessoas. A doutrina diferencia a epidemia de endemia (enfermidade que existe, com freqncia, em determinado lugar, atingindo nmero indeterminado de pessoas) e da pandemia (doena de carter epidmico que abrange vrias regies ao mesmo tempo. crime comum; material; de forma vinculada (somente pode ser cometido atravs da propagao de germes patognicos); comissivo e, excepcionalmente, omissivo imprprio; instantneo; de perigo comum concreto. crime unissubjetivo; pode ser unissubsistente ou plurissubsistente. Crime qualificado pelo resultado no caso de morte. Nesse caso, crime hediondo, por fora do art. 1, VII da Lei 8.072/90. Omisso de Notificao de Doena (art. 269, CP): Art. 269. Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao compulsria. Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. O objeto doena de notificao obrigatria. O Sujeito ativo deve ser mdico. O sujeito passivo a coletividade. A autoridade pblica deve ser o rgo responsvel pela sade pblica. O objeto material do delito a notificao compulsria, o objeto jurdico, a sade pblica. Tipo subjetivo o dolo, consistente na vontade de se omitir em denunciar autoridade pblica doena cuja notificao compulsria. No se exige a presena do elemento subjetivo especial do injusto. O bem tutelado a incolumidade pblica, pois a falta de notcia da doena ao rgo competente no evita a propagao dessa a outras pessoas.

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Trata-se de crime prprio, que somente pode ser praticado por mdico, admitindo-se a participao de terceiros estranhos profisso. Deve-se atentar que a denncia autoridade pblica de doena cuja notificao compulsria s exigvel do mdico e no do farmacutico. A conduta omissiva pura se consubstancia em deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao compulsria, competindo s autoridades sanitrias, atravs de norma administrativa complementar, elaborar o rol dessas molstias. Trata-se, portanto, de norma penal em branco. Em que pese se verificar a ocorrncia de violao de segredo profissional quando o mdico denuncia a doena autoridade pblica, o crime do art. 154 no se configurar, j que este contm elemento normativo, que consiste na ausncia de justa causa, o que no ocorre, pois o mdico faz a revelao por determinao legal. obrigatrio, tambm, a notificao das doenas profissionais e das produzidas por condies especiais de trabalho (CLT, art. 169). No se exige que o mdico tenha contato direto com o doente, bastando que tenha conhecimento da existncia da doena (p. ex. a que analisa em laboratrio exames). Salienta Fragoso que a irrelevncia do estado do doente ou qualquer circunstncia relativa ao lugar onde se encontra e ao tratamento que acaso esteja recebendo, j que o perigo presumvel juris et de jure. Consuma-se no momento em que o agente, ciente da existncia da doena de notificao obrigatria, deixa de denunci-la autoridade sanitria. No caso de haver prazo determinado, no momento em que esse se expira. Forma majorada. Aplicam-se ao delito ora analisado as majorantes previstas no at. 258 do CP (para os crimes de perigo comum). A ao pblica incondicionada. crime prprio, de mera conduta, de forma vinculada, omissivo, instantneo, de perigo comum abstrato, unissubjetivo, unissubsistente e no admite tentativa. Item: Quadrilha: Art. 288. Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes. Pena recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos. Pargrafo nico: A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando armado. O ncleo da conduta a finalidade do cometimento de crimes. O crime se consuma com o momento associativo, o qual j pode se revelar pelas dimenses objetivas e subjetivas do modus operandi. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: coletividade. Elemento subjetivo do tipo: exige-se elemento subjetivo especfico alm do dolo, qual seja, a finalidade de cometer crimes. Nmero mnimo de quatro pessoas: no necessrio que sejam todos imputveis, podendo configurar-se o delito tendo menores de idade na composio da quadrilha. o que se denomina de concurso imprprio. Objeto material e jurdico: paz pblica. O crime coletivo, plurissubjetivo (ou de concurso necessrio), de condutas paralelas (umas auxiliado as outras), estabelecendo o tipo incriminador a presena de, no mnimo, quatro associados (computado-se eventuais inimputveis e pessoas no identificadas). Associar-se significa reunir-se em sociedade para determinado fim (tornar-se scio), havendo uma vinculao slida, quanto estrutura, e durvel, quanto ao tempo (o que no significa perpetuidade). possvel uma pessoa pertencer a mais de uma quadrilha, visto que o que a lei pune associar-se e se ele mais de uma vez se associa, no vemos como se negar a pluralidade de crimes. A lei determina a presena de no mnimo 4 pessoas, sendo indiferente a posio ocupada por cada associado na organizao, se conhecem uns aos outros ou no (associao via internet), se h ou no hierarquia; identificando-se o vnculo associativo estvel e permanente, haver o crime. A finalidade da associao criminosa deve se a prtica de crimes indeterminados (no necessariamente da mesma espcie). No configura reunio estvel e permanente para a prtica de contravenes penais ou atos imorais, bem como no possvel para a prtica de crimes culposos e preterdolosos, em razo da incompatibilidade entre o fim visado pela quadrilha (prtica de crimes) e a conduta culposa ou o resultado preterdoloso. imprescindvel que a reunio seja efetivada antes da deliberao dos delitos. Se a pluralidade de crimes executada pelos agentes ocorre em continuidade delitiva no fica afastado o reconhecimento da quadrilha. O crime se consuma, em relao aos fundadores, no momento em que aperfeioada a convergncia de vontades entre mais de trs pessoas, e, quanto queles que venham posteriormente a integrar o bando j formado, na adeso de cada um. Independe da prtica de algum crime pelos integrantes ( crime autnomo STJ e STF). CRIME PERMANENTE, CUJA CONSUMAO SE PROTRAI NO TEMPO. A RETIRADA DE UM ASSOCIADO, DEIXANDO O GRUPO COM MENOS DE 4 AGENTES, CESSA A PERMANNCIA, MAS NO INTERFERE NA EXISTNCIA DO CRIME, J CONSUMADO PARA TODOS. A tentativa inadmissvel, pois os atos praticados com a finalidade de formar a quadrilha so meramente preparatrios. H julgados admitindo a coexistncia entre os crimes de quadrilha e extorso mediante seqestro qualificado pelo concurso de pessoas, porquanto os bens jurdicos tutelados so distintos e autnomos os delitos. Deve-se lembrar que a manuteno da associao criminosa aps a condenao ou mesmo a denncia constitui novo crime formal de quadrilha. Inocorre bis in idem na nova imputao.

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Quantidade de membros que deve estar armado para aplicar-se a majorante. Doutrina divide-se. Hungria e Noronha dizem que basta que um integrante esteja armado para gerar o aumento. Bento de Faria exige que a maioria dos membros esteja armada. Fragoso pugna pela anlise casual. Tem-se decidido que no configura bis in idem a condenao por quadrilha armada e roubo majorado pelo emprego de arma, porquanto alm de delitos autnomos e distintos, no primeiro o emprego da arma est calcado no perigo abstrato e, no segundo, no perigo concreto. Ao penal pblica incondicionada. Lei dos crimes hediondos prev uma qualificadora (art. 8) que eleva a pena de recluso para 3 a 6 anos, quando a associao visar a prtica de crimes hediondos ou equiparados (tortura, trfico e terrorismo). Note-se que o referido diploma legal somente tratou de cominar pena especfica para esse caso, sem, contudo, submeter os agentes s regras previstas no art. 2 da Lei, que somente iro incidir se sobrevier a prtica de um dos delitos etiquetados como hediondos ou a eles equiparados. O pargrafo nico do art. 8 da Lei 8.072/90 traz a possibilidade de delao premiada com diminuio de pena. Exigese: a) delao deve partir de integrante ou partcipe; b) deve ser eficaz, possibilitando o desmantelamento da quadrilha. Classificao: crime comum; formal; de forma livre; comissivo; permanente; de perigo comum abstrato; plurissubjetivo; plurissubsistente; no admite tentativa. Existe controvrsia sobre a possibilidade de participao no crime de quadrilha. H quem defenda que qualquer um que preste auxlio ser integrante da quadrilha, e quem defenda a possibilidade de haver auxlio organizao, por exemplo, cedendo um local quadrilha para se reunir, sem integr-lo. Item: Crimes de Imprensa (incompleto necessrio verificar ao menos o procedimento): A ADPF 130 DF, julgada pelo STF, resultou no entendimento da no-recepo e inconstitucionalidade da lei de imprensa, devendo os crimes contra a honra ser caracterizados pelo Cdigo Penal, ainda que cometidos atravs da imprensa. ADPF e Lei de Imprensa - 8 O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em argio de descumprimento de preceito fundamental proposta pelo Partido Democrtico Trabalhista - PDT para o efeito de declarar como no-recepcionado pela Constituio Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei 5.250/67 - Lei de Imprensa v. Informativos 496, 518 e 541. Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator, que entendeu, em sntese, que a Constituio Federal se posicionou diante de bens jurdicos de personalidade para, de imediato, fixar a precedncia das liberdades de pensamento e de expresso lato sensu as quais no poderiam sofrer antecipado controle nem mesmo por fora do Direito-lei, inclusive de emendas constitucionais, sendo reforadamente protegidas se exercitadas como atividade profissional ou habitualmente jornalstica e como atuao de qualquer dos rgos de comunicao social ou de imprensa. Afirmou que isso estaria conciliado, de forma contempornea, com a proibio do anonimato, o sigilo da fonte e o livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio, ou profisso; a posteriori, com o direito de resposta e a reparao pecuniria por eventuais danos honra e imagem de terceiros, sem prejuzo, ainda, do uso de ao penal tambm ocasionalmente cabvel, nunca, entretanto, em situao de maior rigor do que a aplicvel em relao aos indivduos em geral. Alm disso, para o relator, no haveria espao constitucional para a movimentao interferente do Estado em qualquer das matrias essencialmente de imprensa, salientando ele que a lei em questo, sobre disciplinar tais matrias, misturada ou englobadamente com matrias circundantes ou perifricas e at sancionatrias, o teria feito sob estruturao formal estatutria, o que seria absolutamente desarmnico com a Constituio de 1988, a resultar no juzo da no-recepo pela nova ordem constitucional. Observou, por fim, que a Lei de Imprensa foi concebida e promulgada num longo perodo autoritrio, o qual compreendido entre 31.3.64 e o incio do ano de 1985 e conhecido como anos de chumbo ou regime de exceo, regime esse patentemente inconcilivel com os ares da democracia resgatada e proclamada na atual Carta Magna. Essa impossibilidade de conciliao, sobre ser do tipo material ou de substncia, contaminaria grande parte, seno a totalidade, da Lei de Imprensa, quanto ao seu ardiloso ou subliminar entrelace de comandos, a servio da lgica matreira de que para cada regra geral afirmativa da liberdade aberto um leque de excees que praticamente tudo desfaz; e quanto ao seu spiritus rectus ou fio condutor do propsito ltimo de ir alm de um simples projeto de governo para alcanar a realizao de um projeto de poder. Vencidos, em parte, os Ministros Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que julgavam o pedido improcedente quanto aos artigos 1, 1; 2, caput; 14; 16, I, 20, 21 e 22, todos da lei impugnada, e o Min. Gilmar Mendes, Presidente, que o julgava improcedente quanto aos artigos 29 a 36 da referida lei. Vencido, integralmente, o Min. Marco Aurlio, que julgava o pleito improcedente. ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Britto, 30.4.2009. (ADPF-130) PONTO 1 PROCESSO CIVIL PONTO 01: JURISDIO E AO. ORGANIZAO JUDICIRIA DO DISTRITO FEDERAL. INTERVENO DE TERCEIROS. AES POSSESSRIAS. AO DE DIVRCIO. AO DE ALIMENTOS. EXECUO PROVISRIA.

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Item: Jurisdio e Ao: JURISDIO: 1 -Natureza da Jurisdio: A funo jurisdicional aquela funo do Estado que se aplica concretamente, ou seja, no caso concreto que lhe apresentado, a norma abstrata e genrcia que a funo legislativa criou. a atuao da vontade concreta da lei. a funo do Estado de aplicar a lei ao caso concreto que lhe levado para processamento e julgamento. 1 Corrente: a jurisdio uma funo do Estado. Essa corrente defendida por Humberto Theodoro Jnior, Alexandre Freitas Cmara e Luiz Rodrigues Wambier. 2 Corrente: a jurisdio pode ser entendida concomitantemente como um poder, uma funo e uma atividade. So adeptos dessa corrente: Carlos de Arajo Cintra, Cndido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues. Edward Carlyle Silva. A jurisdio a realizao do direito em uma situao concreta, por meio de terceiro imparcial, de modo criativo e autoritativo (carter inevitvel da jurisdio), com aptido para tornar-se indiscutvel. preciso perceber que a jurisdio sempre atua em uma situao concreta; mesmo nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, h uma situao concreta, embora no relacionada a qualquer direito individual, submetida apreciao do Supremo Tribunal Federal, em que se discute a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de algum especfico ato normativo. Fredie Didier Jnior. A jurisdio funo criativa. Cria-se a regra jurdica do caso concreto, bem como cria-se, muitas vezes, a prpria regra abstrata que deve regular o caso concreto. Como visto no pensamento de Luhmann, o dever de decidir, imposto aos rgos jurisdicionais, confere-lhes, por conseqncia, o poder de criar a soluo do caso concreto, luz do sistema jurdico, principalmente luz do texto constitucional. Diz-se que a deciso judicial um ato jurdico que contm uma norma jurdica individualizada, ou simplesmente norma individual, definida pelo Poder Judicirio, que se diferencia das demais normas jurdicas (leis, por exemplo) em razo da possibilidade de tornar-se indiscutvel pela coisa julgada material. Para a formulao dessa norma jurdica individualizada, contudo, no basta que o juiz promova, pura e simplesmente, a aplicao da norma geral e abstrata ao caso concreto. Em virtude do chamado pspositivismo que caracteriza o atual Estado constitucional, exige-se do juiz uma postura muito mais ativa, cumprindolhe compreender as particularidades do caso concreto e encontrar, na norma geral e abstrata, uma soluo que esteja em conformidade com as disposies e princpios constitucionais, bem assim com os direitos fundamentais. Em outras palavras, o princpio da supremacia da lei, amplamente influenciado pelos valores do Estado liberal, que enxergava na atividade legislativa algo perfeito e acabado, atualmente deve ceder espao crtica judicial, no sentido de que o magistrado, necessariamente, deve dar norma geral e abstrata aplicvel ao caso concreto uma interpretao conforme Constituio, sobre ela exercendo o controle de constitucionalidade se for necessrio, bem como viabilizando a melhor forma de tutelar os direitos fundamentais. Fredie Didier Jnior. Assim, de acordo com a lio de Luiz Guilherme Marinoni, se nas teorias clssicas o juiz apenas declarava a lei ou criava a norma individual a partir da norma geral, agora ele constri a norma jurdica a partir da interpretao de acordo com a Constituio, do controle da constitucionalidade a da adoo da regra do balanceamento (ou da regra da proporcionalidade em sentido estrito) dos direitos fundamentais no caso concreto. Fredie Didier Jnior. A jurisdio pode ser vista como poder, funo e atividade. manifestao do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decises. Expressa, ainda, a funo que tm os rgos estatais de promover a pacificao de conflitos interindividuais, mediante a realizao do direito justo e atravs do processo. Marcelo Lima Guerra afirma que a jurisdio civil tem a funo especfica de proteger direitos subjetivos (art. 5, XXXV, CF/88) esse conceito exclui a jurisdio constitucional em controle abstrato da constitucionalidade das normas. Por fim, a jurisdio um complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a funo que a lei lhe comete. Fredie Didier Jnior. 2 Trilogia Estrutural do Processo Civil: A trilogia estrutural do direito processual civil nada mais do que a interligao desses trs institutos, sendo certo de que um no existe sem o outro. A jurisdio, para ser exercida, precisa de um processo. E no h jurisdio, em regra, sem que para tanto ocorra o exerccio do direito de ao. Edward Carlyle Silva. Essa nova teoria difundida por Cndido Rangel Dinamarco e Luiz Guilherme Marinoni defende a existncia de um quarto pilar: a Defesa. Os defensores dessa teoria acreditam que da mesma maneira que o autor exerceria o seu direito de ao, o ru tambm teria o direito de influenciar no convencimento do juiz atravs do exerccio do direito de defesa. Este nada mais seria do que o direito que o ru tem de exercer condutas positivas no processo, de modo a influir no convencimento do juiz acerca dos fatos relevantes para o julgamento da causa . Edward Carlyle Silva. 3 Conceito de Jurisdio: Na poca de Francesco Carnelutti, o processo civil era um adendo do direito civil, no tinha independncia. Ele e outros autores, buscando tal independncia, passaram a adotar o entendimento ministrado pela chamada teoria unitria do ordenamento jurdico. Edward Carlyle Silva. Para Carnelutti, a sentena que cria o direito subjetivo, j que o processo necessriio para obteno do direito. a SENTENA o ato mais importante do processo. Nasce nesse momento a idia de que direito processo, porque sem processo no possvel obter o direito. Dessa forma, os defensores desta teoria conseguiram desvincular o processo civil do direito civil, demonstrando sua importncia e independncia perante o direito material.

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Segundo ele, os membros de uma sociedade possuem interesses diversos e ilimitados. Mas os bens sobre os quais os interesses recaem so limitados. Diante disso, pode acontecer de duas pessoas terem interesse sobre o mesmo bem. Nesse momento, surge a pretenso. Ainda de acordo com Carnelutti, no conceito que se tornou clssico, pretenso a exigncia de subordinao de interesse alheio ao interesse prprio. Se uma das pessoas abre mo de seu interesse em favor de outro, no h qualquer conflito a ser dirimido e o interesse satisfeito. No entanto, se o outro indivduo resiste a essa exigncia, ou seja, se ele no abre mo de seu interesse em favor de outro, resistindo pretenso manifestada pela parte interessada, surge o litgio, que no direito italiano chamado de lite e no direito brasileiro conhecido como lide. O termo lide significa, portanto, o conflito de interesses caracterizado por uma pretenso resistida (processo de conhecimento) ou no satisfeita (processo de execuo). Resumindo, para Carnelutti a jurisdio a busca da justa composio da lide Edward Carlyle Silva. Giuseppe Chiovenda defendia tese oposta quela defendida por Francesco Carnelutti. Ele era adepto da chamada teoria dualista do ordenamento jurdico. Segundo ele, o ordenamento jurdico poderia ser estabelecido em dois planos: 1 plano: direito material - responsvel pela criao de direitos subjetivos. 2 plano: direito processual responsvel por, aps a violao de norma de direito material, declarar qual a vontade da concreta da lei. Para os adeptos desta teoria, quando ocorre o descumprimento da norma de direito material, o Estado, atravs do processo, declara a vontade concreta da lei, substituindo a vontade das partes envolvidas. Para Chiovenda, o processo um instrumento atravs do qual o Estado poder realizar a vontade concreta da lei, prestando a atividade jurisdicional. Jurisdio, por sua vez, a funo estatal de atuar concretamente a vontade da lei, atravs da substituio por rgos pblicos, da vontade dos particulares ou de outros rgos pblicos, seja para torn-la efetiva (processo de conhecimento), seja para realiz-la praticamente (processo de execuo). Esse conceito de Chiovenda dominante no Brasil, sendo adotado por Alexandre Freitas Cmara, Dinamarco e Marcelo Abelha. Edward Carlyle Silva. A distino entre a formulao de Chiovenda e as de Carnelutti e Calamandrei est em que, para a primeira, a jurisdio declara a lei, mas no produz uma nova regra, que integra o ordenamento jurdico, enquanto, para as demais, a jurisdio, apesar de no deixar de declarar a lei, cria uma regra individual que passa a integrar o ordenamento jurdico. Luiz Guilherme Marinoni. Teoria contempornea Luiz Guilherme Marinoni defende posio de que o conceito de jurisdio pode variar de acordo com a poca e o tipo de Estado que ir exercer a atividade jurisdicional. Significa dizer que, dependendo do tipo de Estado em que a Jurisdio deve ser exercida, o conceito de jurisdio pode variar. (...) Da mesma maneira, a poca em que o Estado ir exercer a jurisdio tambm influencia diretamente em seu conceito. Edward Carlyle Silva. A teoria de Carnelutti defende que a sentena possuiria natureza constitutiva, uma vez que por meio dela o direito subjetivo seria criado. A teoria de Chiovenda, em contrapartida, defende a natureza declaratria da sentena , uma vez que ela apenas declara a vontade da lei, afirmando a existncia de um direito material anterior que foi violado. A estrutura do Cdigo de Processo Civil baseada na terminologia e nos institutos apresentados pela teoria de Carnelutti. O objeto do processo para o CPC a lide. O conceito que mais se aproxima de nossa realidade, entretanto, o de Chiovenda. Edward Carlyle Silva. 4 -Caractersticas da Jurisdio: O art. 2, CPC traz o princpio da inrcia, ou princpio da demanda, segundo o qual a jurisdio, em regra, inerte. Ela no se movimenta de ofcio, precisando ser provocada. As excees a esse princpio podem ser observadas nos casos em que o juiz pode agir de ofcio, tais como: abertura de inventrio (art. 989, CPC); exibio de testamento (art. 1.129, CPC); arrecadao de bens de herana jacente (art. 1.142, CPC); arrecadao de bens de ausente (art. 1.160, CPC); e execuo de sentena trabalhista (art. 878, CLT). A atividade jurisdicional, por sua vez, delimitada pelo pedido formulado pelo autor (princpio da correlao entre sentena e pedido). o pedido formulado pela parte que limita a atuao do juiz. por essa razo que se considera eivada de vcio, por exemplo, a sentena ultra petita, na qual o juiz concede mais do que foi pedido. A sentena extra petita ocorre quando o juiz na sentena decide fora do que foi pedido, julgando algo que no foi objeto do pedido, constituindo assim uma espcie de vcio. Entretanto o juiz pode conceder menos do que foi pedido, sem que, a princpio, a sentena possa ser considerada viciada. o caso da sentena de procedncia parcial ou sentena parcialmente procedente. Edward Carlyle Silva. Sentena de procedncia parcial: o juiz julga procedente parcialmente porque acolhe um dos pedidos e rejeita o outro. Ele examina todos os pedidos formulados, mas concede apenas parte deles. Caber apelao com base em error in judicando, no cabendo embargos de declarao a princpio. Sentena citra petita: aquela em que apenas uma parte dos pedidos formulados recebe manifestao por parte do juiz, verificando-se assim que nem todos os pedidos formulados pela parte foram objeto de exame pelo juiz, sendo omissa nesse particular. Edward Carlyle Silva. No caso da sentena citra petita, cabem embargos de declarao para suprir a omisso. Tema interessante, entretanto, diz respeito aos efeitos infringentes de tais embargos de declarao. Haver efeito infringente nos casos em que o exame dos argumentos apresentados acarretarem uma nova deciso, modificando aquela anterior que foi objeto de recurso. No caso de o juiz somente examinar a parte omissa que foi objeto de recurso e ela no ocasionar qualquer alterao do julgado, no h que se falar em efeitos infringentes dos embargos de declarao. Entretanto,

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se os embargos de declarao no forem recebidos ou for negado provimento aos mesmos, caber apelao por error in procedendo, j que o juiz foi omisso no exame de um dos pedidos. O procedimento adequado a ser adotado pelo Tribunal o de anular a sentena, devolvendo o processo ao 1 Grau , para que seja proferida nova sentena que abranja todos os pedidos. Edward Carlyle Silva. Princpio da Inrcia - o processo se origina por iniciativa da parte ( Nemo iudex sine actore;ne procedar iudex ex officio), mas se desenvolve por impulso oficial (art. 262, CPC). Podem provocar a atividade jurisdicional a parte ou o interessado (jurisdio voluntria), bem como o Ministrio Pblico nos casos em que estiver legitimado a ajuizar ao civil pblica. - Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery. Assim, a inrcia da jurisdio, embora permanea como caracterstica geral, fica reduzida, basicamente, instaurao do processo e determinao do objeto litigioso (o mrito da causa), que, a princpio, exigem provocao da parte. Fredie Didier Jnior. H matrias que, por serem de ordem pblica, devem ser apreciadas ex officio pelo juiz, no estando sujeitas precluso. So, por exemplo, as relativas s condies da ao (art. 267, VI e 295, caput, II e III, e pargrafo nico, III, ambos do CPC) e pressupostos processuais (art. 13, 113, 134, 136, 267, 3 e 301, 4, todos do CPC), prescrio e decadncia (art. 219, 5 e 220, CPC), bem como nos procedimentos de jurisdio voluntria, fundados no interesse pblico, onde vige o princpio inquisitrio. Todas as questes relativas s relaes de consumo so de ordem pblica e interesse social, devendo sobre elas se pronunciar o juiz de ofcio, independentemente de requerimento da parte ou do interessado (art. 1, CDC). Pode o juiz decretar de ofcio a falncia no curso do pedido de concordata ou do processo de recuperao judicial (art. 73, LF). - Nelson Ney Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery. Unidade A jurisdio poder estatal; portanto, uma. Para cada Estado soberano, uma jurisdio. S h uma funo jurisdicional, pois se falssemos de vrias jurisdies, afirmaramos a existncia de vrias soberanias e, pois, de vrios Estados. No entanto, nada impede que esse poder, que uno, seja repartido, fracionado em diversos rgos, que recebem cada qual as suas competncias. O poder uno, mas divisvel. Fredie Didier Jnior. O princpio da congruncia, decorrncia prpria do princpio dispositivo, no incide relativamente s questes de ordem pblica, que o juiz deve examinar de ofcio, em razo de aqui incidir o princpio inquisitrio. - Nelson Ney Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery. Substitutividade O Estado substitui a vontade dos particulares ou de rgos pblicos na soluo de eventuais conflitos que os envolvam. No momento em que o Estado provocado para exercer a atividade jurisdicional, ele substitui a vontade das partes, assumindo a responsabilidade de solucionar o caso. Arbitragem A corrente majoritria entende que ela atividade jurisdicional. Questo importante na arbitragem que na prpria lei existe previso de que se pode pleitear junto ao Poder Judicirio a nulidade da sentena nos casos de nulidade (vcio formal), obrigando o Judicirio a examinar tudo aquilo novamente. necessrio recordar que os atos de execuo da sentena arbitral so realizados pelo Estado (art. 584, CPC, com a redao da Lei n 11.232/05). Edward Carlyle Silva. Para a maioria da doutrina, de acordo com a qual a teoria de Chiovenda a mais correta, a natureza declaratria uma caracterstica da jurisdio. Sendo a atividade de declarar a vontade concreta da lei preexistente, quando esta for objeto de violao. Edward Carlyle Silva. Coisa Julgada 1 Corrente: defende como sendo uma das caractersticas da jurisdio a definitividade. Segundo ela, a jurisdio teria como uma de suas caractersticas primordiais o fato de que o exerccio da atividade jurisdicional com a aplicao da vontade concreta da lei quele caso que lhe teria sido levado para conhecimento e julgamento poderia resultar na imutabilidade e indiscutibilidade do teor daquela deciso, possibilitando, portanto, a formao da coisa julgada ou na definitividade. 2 Corrente: para parte majoritria da doutrina, as decises finais proferidas no processo cautelar (art. 810 a contrario sensu do CPC) e na jurisdio voluntria (art. 1.111 do CPC) so consideradas atividades jurisdicionais, embora, em regra, no faam coisa julgada. Como no possvel negar o carter jurisdicional a estas decises, foroso concluir que a definitividade no pode ser considerada caracterstica da jurisdio. Edward Carlyle Silva. A coisa julgada situao jurdica que diz respeito exclusivamente s decises jurisdicionais, mas isso no quer dizer que s haver jurisdio se houver coisa julgada material. A coisa julgada material uma opo poltica do Estado; nada impede que o legislador, em certas hipteses, retire de certas decises a aptido de ficar submetida coisa julgada; ao fazer isso, no lhes tiraria a jurisdicionalidade. A coisa julgada situao posterior deciso, no podendo dela ser sua caracterstica ou elemento de existncia; no se condiciona o ser por algo que, no tempo, lhe posterior. Na verdade, a marca da jurisdio (...) ser ela a ltima deciso, a deciso definitiva. Quando o Poder Judicirio resolve a questo que lhe submetida, cria uma norma jurdica concreta que no pode ser controlada por nenhum outro poder, nem mesmo o legislativo; o Poder Judicirio d a ltima palavra sobre o conflito. S os atos jurisdicionais podem adquirir essa definitividade, que recebe o nome de coisa julgada, essa situao jurdica que estabiliza as relaes jurdicas de modo definitivo. Essa aptido , pensamos, a caracterstica mais marcante da atividade jurisdicional. Fredie Didier Jnior. Lide 1 Corrente: defende que a necessidade da existncia de lide considerada por alguns autores como sendo caracterstica do exerccio da atividade jurisdicional. (...) Com base nessa premissa, estes autores acabam por defender a idia de que a jurisdio voluntria no hiptese de jurisdio, na medida em que no existiria lide nestes casos, mas sim meros requerimentos. 2 Corrente: para a doutrina mais atual, o exerccio da jurisdio no exige a existncia de uma lide. A lide seria elemento acidental e no principal do processo. Seria possvel, portanto, a existncia de processo sem lide. (...) Os adeptos desta teoria defendem a natureza jurisdicional da jurisdio

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voluntria, exatamente pelo fato de ser desnecessria a existncia de lide para que a jurisdio possa ser considerada existente. Edward Carlyle Silva. 5 Poderes da Jurisdio: So: poder de deciso, poder de coero e poder de documentao. 6 Princpios da Jurisdio: Princpio da Investidura: o juiz precisa estar investido de funo jurisdicional para exercer a jurisdio. Isso significa dizer que, a princpio, exigncia para o exerccio da jurisdio a aprovao em concurso de provas e ttulos, tal como estabelece o art. 37, II da Constituio da Repblica. A doutrina afirma, no entanto, que de acordo com o art. 132 do CPC, no caso de o juiz estar licenciado, afastado por qualquer motivo, aposentado ou convocado, ele no estar mais investido de jurisdio, no podendo mais prest-la. Nestes casos incabvel a aplicao da teoria da aparncia, uma vez que no existe investidura na jurisdio, o que impede que o ato praticado por aquele sujeito possa implicar a produo de efeitos de qualquer ordem. Edward Carlyle Silva. Princpio da aderncia ao territrio : o juiz somente pode exercer a jurisdio dentro de um determinado limite territorial previsto na lei. (..) A doutrina, entretanto, menciona como excees a esse limite: 1) o art. 107 do CPC segundo o qual a competncia do juiz prevento prorroga-se para a parte do imvel que esteja localizado em Estado ou comarca diversa. 2) o art. 230 do CPC o qual determina que os atos de citao podem ser realizados pelos oficiais de justia em comarcas contguas, que no aquela da competncia do juzo. Edward Carlyle Silva. Princpio da Indelegabilidade: a atividade jurisdicional que entregue aos juzes ou Tribunal no pode ser delegada a outrem. A Jurisdio indelegvel. A doutrina, no entanto, usa como exceo a possibilidade de o Tribunal expedir cartas de ordem para que juiz de 1 Grau cumpra determinado ato. (...) Outra exceo por vezes mencionada a possibilidade de o Colendo Supremo Tribunal Federal delegar a prtica de atos executivos de seus julgados, nos termos do art. 102, inciso I, alnea m da Constituio da Repblica. (...) No pode ser entendida como exceo ao princpio da indelegabilidade a expedio de carta precatria. Esta no implica qualquer delegao ao juzo deprecado, na medida em que caracteriza a observncia do princpio da colaborao entre os rgos jurisdicionais. Edward Carlyle Silva. O inciso XI do art. 93 da CF/88 autoriza a delegao da competncia do Tribunal Pleno para o rgo especial deste mesmo Tribunal. (...) O Tribunal Pleno compe-se da totalidade dos membros do tribunal, independentemente da antiguidade. Trata-se de delegao permitida pela Constituio Federal, que depende de ato dos delegantes, consubstanciado nas normas de criao do rgo da sua competncia. Matrias excludas dessas normas s podero ser entregues ao rgo especial por delegao especfica. (...) preciso lembrar, ainda, a regra do inciso XIV do art. 93 da CF/88, que expressamente permite a delegao, a serventurio de justia, do poder de praticar atos de administrao e atos de mero expediente sem carter decisrio. (...) Tanto atos jurisdicionais no decisrios quanto atos administrativos podem ser delegados. Fredie Didier Jnior. Princpio da Indeclinibilidade: o juiz no pode se furtar a julgar a causa que lhe apresentada pelas partes. Tratase da chamada proibio de o juiz proferir o non liquet, ou seja, afirmar a impossibilidade de julgar a causa por inexistir dispositivo legal que regule a matria. Este princpio est previsto no ordenamento jurdico no art. 126, CPC. (...) A condio de ao da possibilidade jurdica do pedido significa que o pedido no pode estar proibido pela lei. Se no previsto na lei, ele, a princpio, possvel juridicamente, ou seja, tem que ser julgado. Edward Carlyle Silva. Princpio do juiz natural: este princpio encontra sua base de fundamentao no art. 5, incisos XXXVII e LIII, ambos da Constituio da Repblica. (...) Trata-se de verdadeira garantia constitucional, na medida em que s podem exercer a jurisdio aqueles rgos a quem a Constituio atribui a funo jurisdicional. (...) interessante salientar que o princpio do juiz natural deve ser compreendido sob dois aspectos: um formal ou objetivo; e outro denominado material ou substancial. Quando ao aspecto formal ou objetivo, o princpio do juiz natural identifica o juiz competente para o julgamento da causa com base em regras anteriores sua ocorrncia. Tais regras devem ser abstratas, gerais e objetivas, de modo a impedir a possvel indicao de determinado juiz para o julgamento da causa. Note-se que sendo a definio do juiz por critrios gerais, abstratos e genricos, no h qualquer empecilho criao de varas especializadas, na medida em que no existe indicao de determinado juiz para o julgamento da causa, mas sim de definio da competncia de determinados juzos para o julgamento de causas que envolvam matrias especficas. (...) Quanto ao aspecto material ou substancial, o princpio do juiz natural diz respeito imparcialidade da prpria pessoa do juiz. No basta a preocupao com a existncia de um rgo jurisdicional que esteja anteriormente previsto como competente para o julgamento de determinada causa (aspecto formal); necessrio, ainda, que o juiz que ir julgar a causa seja imparcial, independente, de modo a evitar que por via oblqua o princpio possa ser violado. (...) Obs.: O legislador implementou alteraes no CPC (Lei 11.280/06), em especial no art. 253 daquele estatuto, ampliando a abrangncia do dispositivo de modo a estabelecer como juiz natural aquele que tenha extinguido, sem resoluo do mrito e por qualquer motivo previsto no art. 267, o processo anteriormente ajuizado pelo mesmo autor, que agora ingressa novamente em juzo, formulando o mesmo pedido, sozinho, com outros litisconsortes e at alterando alguns dos rus da demanda. Edward Carlyle Silva. Pelo princpio do juiz natural, probem-se, portanto, o poder de comisso (criao de juzos extraordinrios) e o poder de avocao (alterao das regras predeterminadas de competncia). (...) No viola o princpio do juiz natural a criao de varas especializadas, as regras de competncia determinada pro prerrogativa de funo, a instituio de Cmaras de Frias em tribunais, porque em todas essas situaes as regras so gerais, abstratas e impessoais. Fredie Didier Jnior.

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Inevitabilidade as partes ho de submeter-se ao quanto decidido pelo rgo jurisdicional. Tratando-se da emanao do prprio poder estatal, impe-se a jurisdio por si mesma. A situao de ambas as partes perante o Estado-juiz (e paricularmente a do ru) de sujeio, que independe de sua vontade e consiste na impossibilidade de evitar que sobre elas o sobre sua esfera de direitos se exera a autoridade estatal. Fredie Didier Jnior. Prescreve o art. 5, XXXV da Constituio Federal do Brasil: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso a direito. (...) Quando a Constituio fala de excluso de leso ou ameaa de leso do Poder Judicirio quer referir-se, na verdade, impossibilidade de excluso de alegao de leso ou ameaa, tendo em vista que o direito de ao (provocar a atividade jurisdicional) no se vincula efetiva procedncia do quanto alegado; ele existe independentemente da circunstncia de ter o autor razo naquilo que pleiteia; direito abstrato . O direito de ao o direito deciso judicial tout court. Este princpio no se dirige apenas ao Legislativo impedido de suprimir ou restringir o direito apreciao jurisdicional -, mas tambm a todos quantos desejem assim proceder, pois, se a lei no pode, nenhum ato ou autoridade de menor hierarquia poder excluir algo da apreciao do Poder Judicirio. Ressalve-se a situao da arbitragem, na qual os prprios contendores optam por retirar do Poder Judicirio o poder de solucionar os conflitos que advenham de determinado negcio jurdico. (...) A nica imposio de esgotamento de vias extrajudiciais em relao s questes desportivas. E s. No se admite mais a chamada jurisdio condicionada ou instncia administrativa de curso forado. (...) Com incluso da tutela jurisdicional da ameaa inexistente na ordem jurdica anterior, constitucionalizou-se a tutela preventiva, a tutela de urgncia, a tutela contra o perigo, legitimando ainda mais a concesso de provimentos antecipatrios e cautelares. A Constituio clara ao prescrever a tutela reparatria e a tutela preventiva. Interessante questo, que deriva desta inovao constitucional, diz respeito s leis que probem ou limitam a concesso de medidas de urgncia notadamente em face do Poder Pblico (Leis 4.348/64, 5.021/66, 8.437/92 e 9.494/97). No julgamento da medida cautelar na ADIN 223-DF, o Supremo Tribunal Federal considerou constitucionais tais restries, o que no impede, contudo, que o magistrado, no caso concreto que lhe for submetido, aprecie a constitucionalidade / razoabilidade da restrio. A lei que restringe no inconstitucional em tese, mas pode revelar-se com o vcio supremo quando concretizada. Fredie Didier Jnior. Surge, assim, a noo de tutela jurisdicional qualificada. No basta a simples garantia formal do dever do Estado de prestar a Justia; necessrio adjetivar esta prestao estatal, que h de ser rpida, efetiva e adequada. Esta ltima caracterstica a que aqui nos interessa: atualmente, fala-se em tutela jurisdicional adequada. O princpio da inafastabilidade garante uma tutela jurisdicional adequada realidade da situao jurdico substancial que lhe trazida para soluo. Ou seja, garante o procedimento, a espcie de cognio, a natureza do provimento e os meios executrios adequados s peculiaridades da situao de direito material. de onde se extrai, tambm, a garantia do devido processo legal. E da se retira o princpio da adequao ao procedimento, que nada mais do que um subproduto do princpio da adequao da tutela jurisdicional. Fredie Didier Jnior. Escopos da jurisdio: Para Cndido Rangel Dinamarco, a jurisdio possui outros escopos que no somente aquele j conhecido e que seria apenas o de natureza jurdica. Segundo ele a jurisdio possui escopos de carter social, poltico e jurdico. Escopos sociais: pacificar a sociedade; realizar o bem comum; educar com justia. Escopos polticos: garantia das liberdades pblicas (ou tutela das liberdades pblicas) que dizem respeito aos direitos fundamentais; afirmao do poder estatal; garantia do ideal de participao democrtica. Escopo jurdico: atuar a vontade concreta da lei. Edward Carlyle Silva. Espcies ou Classificao de Jurisdio : A quanto ao tipo de pretenso: penal, trabalhista e civil. B quando ao grau: inferior (juzos de primeiro grau e competncia originria dos tribunais) e superior (de grau recursal). C quanto ao rgo: especial trabalhista, eleitoral e militar e comum estadual e federal. D quanto submisso ao direito positivo: de equidade e de direito. E quanto forma: contenciosa e voluntria. Edward Carlyle Silva. So julgadas de acordo com o CPC as lides civis, vale dizer, as no penais, no trabalhistas, no eleitorais e no militares. No Brasil no existe jurisidio constitucional nem administrativa, como em alguns pases europeus. Na locuo civil compreendem-se as questes relativas a direito civil, comercial, da infncia e juventude, previdencirio, consumidor, bem como a direito constitucional, tributrio e administrativo, todas elas julgadas pelo Poder Judicirio. Nelson Ney Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery. 7 Jurisdio Contenciosa e Jurisdio Voluntria: Jurisdio contenciosa espcie de jurisdio atravs da qual o Estado procura dirimir um conflito, um litgio que lhe apresentado pelas partes. H uma atividade substitutiva do Estado com relao s partes. Na Jurisdio voluntria, ocorre a criao, a modificao ou a extino de uma relao jurdica que no realizada atravs do juiz, mas sim com sua participao. Isso porque o legislador estabeleceu e enumerou determinadas situaes em que seria indispensvel para a produo dos efeitos desejados pelas partes que elas fossem realizadas perante o Poder Judicirio. Assim sendo, algumas condutas que a princpio interessariam somente s prprias partes passaram a ser consideradas to importantes, bem como seus efeitos externos passaram a importar em tamanha repercusso, que o legislador determinou que elas somente poderiam acarretar a produo dos respectivos efeitos quando o ato fosse realizado perante o Poder Judicirio, sob o crivo judicial. por tal razo que a jurisdio voluntria chamada por muitos de Administrao Pblica de Interesses Privados. (...) Como o juiz da causa no ir proferir julgamento, j que no h conflito, comum a afirmao de que tal espcie de jurisdio inter volentes, ou seja, entre os que querem a produo de determinados efeitos jurdicos, s obtidos com a participao do juiz. Diferente a hiptese de

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jurisdio contenciosa, que recebe o nome da doutrina de inter nolentes, ou seja, entre aqueles que resistem. Edward Carlyle Silva. As caractersticas da jurisdio contenciosa so as seguintes: 1) h atividade jurisdicional, e sendo assim, ela substitutiva; 2) seu escopo atuar a vontade concreta da lei; 3) tem partes na relao (autor ru), j que ela inter nolentes; 4) a deciso final faz coisa julgada. Edward Carlyle Silva. Caractersticas da Jurisdio Voluntria: 1 Corrente: teoria administrativa ou tradicional. As caractersticas da jurisdio voluntria para essa teoria, que a majoritria, so: 1) uma atividade administrativa, porque o juiz no est proferindo julgamento de mrito algum, da ela no ser substitutiva; 2) sua finalidade a criao, modificao ou extino de uma relao jurdica, ou seja, uma finalidade de carter constitutiva e no-declaratria, uma vez que no atua a vontade concreta da lei naquele caso; 3) por tratar-se de atividade onde, a princpio, no haveria resistncia, tambm no se poderia falar em existncia de partes, mas sim de requerentes ou interessados; 4) como no h julgamento de mrito ao final da causa, no se pode falar em atuao da lei ao caso concreto, e, conseqentemente, como no h sentena de mrito, tambm no haveria a possibilidade de formao da coisa julgada. 2 Corrente: teoria revisionista, jurisdicional ou jurisdicionalista. mais recente, defende a natureza jurisdicional da atividade realizada na jurisdio voluntria. De acordo com essa corrente, a jurisdio voluntria espcie de jurisdio, contra-atacando a primeira teoria com os seguintes argumentos: 1) o art. 1 do CPC diz que a jurisdio voluntria espcie de jurisdio civil, juntamente com a jurisdio contenciosa, no podendo a doutrina afirmar exatamente o contrrio quando a lei expressa a esse respeito; 2) a jurisdio voluntria o exerccio do direito de ao, tal como na jurisdio contenciosa. Significa que, em ambos os casos, o exerccio da ao que inicia a atividade jurisdicional; 3) a primeira teoria diz que no se pode falar em partes, mas esse conceito de partes muito restrito. Na jurisdio voluntria h autor, o que no pode existir ru. H parte, o que no pode existir contra-parte. necessria a existncia do autor, para que se possa provocar o exerccio da jurisdio; 4) para a primeira teoria, a deciso no faz coisa julgada, com base no art. 1.111 do CPC, ou seja, se a sentena pode ser modificada, no fez coisa julgada. A segunda teoria afirma que devemos nos ater ao final do artigo. As circunstncias supervenientes devem dizer respeito nova causa de pedir. Significa dizer que, proposta uma demanda com base em circunstncias supervenientes, ou seja, posteriores quela causa de pedir que fora utilizada na primeira demanda, a sentena poder ser modificada com base nesta nova causa de pedir, no havendo coisa julgada. uma nova demanda. A contrario sensu, se essa nova demanda possuir como base as mesmas circunstncias (mesma causa de pedir), a sentena no poder ser modificada, ou, melhor dizendo, ter ocorrido coisa julgada material, sendo invivel a modificao da sentena. Ento, para a segunda teoria, a sentena na jurisdio voluntria faz coisa julgada porque s vai poder ser alterada com nova demanda (respaldada em nova causa de pedir). Edward Carlyle Silva. A jurisdio voluntria no jurisdio pura porque o juiz no diz o direito substituindo a vontade das partes, mas pratica atividade integrativa do negcio jurdico privado administrado pelo Poder Judicirio. Esse negcio jurdico privado no ter validade se no for integrado pelo juiz, donde lcito concluir no ser voluntria essa jurisdio, mas sim forada. Nela no h processo, mas procedimento; no h lide, mas controvrsia; no h partes, mais interessados; no incide o princpio dispositivo, mas o inquisitrio; no h legalidade estrita, pois pode o juiz decidir por equidade (art. 1.109, CPC). - Nelson Ney Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery. jurisdio voluntria aplicam-se as garantias fundamentais do processo, necessrias sobrevivncia do Estado de Direito, bem como todas as garantias da magistratura, asseguradas constitucionalmente. Em relao aos poderes processuais do magistrado, a doutrina aponta duas caractersticas da jurisdio voluntria: inquisitoriedade doutrinadores defendem que vige, nos procedimentos de jurisdio voluntria o princpio inquisitivo, podendo o juiz tomar decises contra a vontade dos interessados. O magistrado, em inmeras situaes, tem a iniciativa do procedimento: arts. 1.129, 1.142, 1.171 e 1.190, CPC. Nelson Nery Jnior critica a nossa legislao, no particular, pois, segundo ele, o nico sistema do mundo em que os procedimentos de jurisdio voluntria comeam, em regra, por iniciativa dos interessados; possibilidade de deciso fundada em equidade ainda de acordo com a idia de inquisitoriedade, permite-se (art. 1.109, CPC) ao juiz no observar a legalidade estrita na apreciao do pedido, facultando-lhe o juzo por equidade, que se funda em critrios de convenincia e oportunidade. O juzo de equidade excepcional, somente se poder dele valer o juiz quando expressamente por lei autorizado (art. 127, CPC). No se trata, porm, de juzo de equidade acima da lei. Permite-se, em vrios casos, que o magistrado profira juzo discricionrio, que deve, porm, respeitar o princpio da proporcionalidade. Fredie Didier Jnior. Em todo procedimento de jurisdio voluntria, por fora do art. 1.105, CPC, o Ministrio Pblico deveria ser intimado. O legislador se utiliza da expresso citao, unanimemente considerada pela doutrina como imprpria, pois seria o caso de intimao. H certa controvrsia na doutrina quanto aplicabilidade genrica deste instituto: entende-se que o Ministrio Pblico somente deve intervir, em procedimento de jurisdio voluntria, se nele houver discusso sobre direito indisponvel. Segundo levantamento feito por Antnio Cludio da Costa Machado, apenas nos procedimentos de alienao, locao e administrao de coisa comum e alienao de quinho em coisa comum no se encontra o carter da indisponibilidade dos direitos. Nestes casos, sustenta que o MP no deve intervir, pois no de seu mister a fiscalizao de direitos disponveis. Nelson Nery Jr. defende, no entando, a aplicao irrestrita do dispositivo. O STJ tem entendido com Antnio Cludio. H quem entenda que a interveno do Ministrio Pblico, em tais casos, s ocorreria quando houvesse uma conjugao entre o art. 1.105 e o art. 82 do CPC. Essa ltima posio a que prevalece. Fredie Didier Jnior. Classificao dos procedimentos de jurisdio voluntria de Leonardo Greco: A) Receptcios: a atividade judicial limita-se a registrar, documentar ou comunicar manifestaes de vontade. Ex.: notificaes, interpelaes e protestos. B) Probatrios: a atividade judicial limita-se produo da prova. Ex.: justificao. H controvrsia sobre a produo antecipada de prova, se voluntria ou contenciosa. Greco entende que depender do processo principal a

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que sirva. C) Declaratrios: o magistrado limita-se a declarar a existncia ou inexistncia de uma situao jurdica, como nos casos de extino de usufruto (art. 1.112, VI, CPC), da posse em nome do nascituro (arts. 877-878, CPC), na confirmao do testamento particular (arts. 1.130-1.133, CPC). D) Constitutivos: so aqueles em que a criao, modificao ou extino de uma situao jurdica dependem da concorrncia da vontade do juiz, por meio de autorizaes, homologaes, aprovaes, etc. E) Executrios: o juiz demandado a exercer uma atividade prtica que modifica o mundo exterior. Exs.: alienao de coisas (arts. 1.112, I, IV e V, 1.113-1.119, CPC; administrao de coisa comum (art. 1.112, IV, CPC); arrecadao da herana jacente (arts. 1.142 - 1.158, CPC); arrecadao dos bens dos ausentes (arts. 1.159 1.169, CPC); coisas vagas (arts. 1.170 1.176, CPC). F) Tutelares: so aqueles em que a proteo de interesses de determinadas pessoas que se encontram em situao de desamparo, como os incapazes, confiada diretamente ao Poder Judicirio, que pode instaurar os procedimentos ex officio. Exs.: nomeao ou remoo de tutores / curadores (arts. 1.187 1.198 do CPC); exibio de testamento (art. 1.129, CPC); procedimentos do ECA. Fredie Didier Jnior. 8 Equivalentes Jurisdicionais: A soluo dos conflitos intersubjetivos pode ser classificada de acordo com a titularidade para decidi-los. Caso essa titularidade seja atribuda s prprias partes, estaremos diante da autonomia. J se a titularidade for atribuda a terceiro, estaremos diante da heteronomia. Diante disso, os equivalentes jurisdicionais ou substitutivos da jurisdio so formas de soluo de conflitos sociais sem que haja a participao do Estado-Juiz. Assim como verdade que o Estado soberano e que o exerccio da jurisdio uma das manifestaes desse poder, tambm verdade que as prprias partes podem solucionar suas desavenas sem a indispensvel participao estatal. Nesses casos, estamos diante do que a doutrina denomina de equivalentes jurisdicionais. So formas de soluo de conflitos que acarretam o mesmo resultado prtico que o exerccio da jurisdio, muito embora no sejam realizadas pelo Estado. Edward Carlyle Silva. A autotutela a soluo do conflito atravs do emprego de meios prprios. (...) Ela normalmente caracterizada pelo exerccio de ao direta de uma das partes sobre a outra, o que acaba por torn-la inaceitvel para grande parte dos ordenamentos jurdicos. (...) A autotutela prevista como crime no Cdigo Penal sob o nomen iuris de exerccio arbitrrio das prprias razes caso o autor seja um particular, e abuso de poder (Lei 4.898/65), no caso de o autor ser autoridade pblica. Apesar disso, em algumas hipteses expressamente previstas na lei, o legislador entendeu por bem permitir a utilizao de autotutela. So situaes especficas em que o ordenamento permite a utilizao da prpria fora para a defesa do direito lesado ou ameaado de leso. So os casos de legtima defesa, desforo imediato, direito de reteno, direito de greve, etc. A autocomposio uma forma de soluo do conflito por meio da qual uma das partes aceita abrir mo de parcela ou de todo o seu interesse em favor da parte contrria. por tal razo que a autocomposio considerada uma forma de soluo de conflitos que o gnero, e da qual podem ser identificadas como espcies a transao, a submisso e a renncia. A transao pressupe uma concesso recproca entre as partes. A submisso a aquiescncia de um ao direito postulado pelo outro. Equipara-se, por assim dizer, ao reconhecimento do pedido no mbito judicial. A renncia ocorre quando o autor reconhece que no possui alegado direito, razo pela qual abre mo daquele interesse, renunciando ao mesmo. Mediao nesta espcie de mtodo para a soluo de conflitos, um terceiro que no est includo dentre as autoridades investidas do poder estatal para exercer a jurisdio colocado entre as partes, para tentar lev-las a uma soluo de consenso. Esse terceiro seria um profissional preparado para realizar a aproximao das partes adversrias, de modo a possibilitar uma soluo de comum acordo. A arbitragem uma tcnica utilizada para soluo de conflitos que utiliza o auxlio de um terceiro, escolhido de comum acordo entre as partes, para que este decida de modo imparcial o eventual conflito existente. No forma obrigatria, mas sim facultativa de composio de litgios. (...) A arbitragem regulamentada pela Lei 9.307/96. As principais caractersticas da arbitragem so expostas com clareza por Fredie Didier Jr., o qual faz inclusive meno ao fato de que ela no propriamente um equivalente jurisdicional, mas verdadeiro caso de jurisdio, uma vez que a deciso nela proferida no pode ser revogada ou modificada pelo Poder Judicirio, mas apenas anulada com base em vcios formais. Segundo ele, so caractersticas da arbitragem: 1) h a possibilidade de escolha da norma de direito material a ser aplicada (art. 2, 2 e 3, L. arb.); 2) rbitro (art. 13, L. arb.); 3) desnecessidade de homologao judicial da sentena arbitral (art. 31, L. arb.), que produz efeitos imediatos; 4) a sentena arbitral titulo executivo judicial (art. 13, L. arb.; art. 584, VI, CPC) o rbitro pode decidir, mas no tem poder para tomar nenhuma providncia executiva; tambm no possvel a concesso de provimentos de urgncia, que exigem atividade executiva para serem implementados (art. 22, 4, L. arb.); e possibilidade de reconhecimento e execuo das sentenas arbitrais produzidas no exterior (art. 34 e segs. L. arb.). Edward Carlyle Silva. A arbitragem, no Brasil, regulamentada pela Lei Federal 9.037/96. Pode ser constituda por meio de um negcio jurdico denominado conveno de arbitragem que, na forma do art. 3 da Lei 9.307/96, compreende tanto a clusula compromissria como o compromisso arbitral. Clusula compromissria a conveno em que as partes resolvem que as divergncias oriundas de certo negcio jurdico sero resolvidas pela arbitragem, prvia e abstratamente; as partes, antes do litgio ocorrer, determinam que, ocorrendo, a sua soluo, qualquer que seja ele, desde que decorra de certo negcio jurdico, dar-se- pela arbitragem. Compromisso arbitral o acordo de vontades para submeter uma controvrsia concreta, j existente, ao juzo arbitral, prescindindo do Poder Judicirio. Trata-se, pois, de um contrato, por meio do qual se renuncia atividade jurisdicional, relativamente a uma controvrsia especfica e no simplesmente especificvel. Para efetivar a clusula compromissria, necessrio que se faa um compromisso arbitral, que regular o processo arbitral para a soluo do conflito que surgiu. (...) H possibilidade de controle judicial da sentena arbitral, mas apenas em relao sua validade (art. 32 e 33, caput, L.Arb.). No se trata de

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revogar ou modificar sentena arbitral quanto ao seu mrito, por entend-la injusta ou por errnea apreciao da prova pelos rbitros, seno de pedir sua anulao por vcios formais. por conta desta circunstncia que se diz que a arbitragem, no Brasil, no equivalente jurisdicional: propriamente jurisdio, sem qualquer diferena, a no ser que privada e o juiz escolhido pelos litigantes. Fredie Didier Jnior. 9 Limite da Jurisdio: Os juzes e tribunais exercem a atividade jurisdicional apenas no territrio nacional ( princpio da aderncia). Dentro do Brasil essa atividade repartida entre os juzes, de acordo com as regras de determinao de competncia. A denominada competncia internacional (art. 88 e 89, CPC) , na verdade, jurisdio, pois se o juiz brasileiro no tem jurisdio no pode ter competncia, que daquela derivada. - Nelson Ney Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery. Quem dita os limites internacionais da jursidio de cada Estado so as normas internas desse mesmo Estado. Contudo, o legislador no leva muito longe a jurisdio de seu pas, tendo em cotna principalmente duas ponderaes ditadas pela experincia e pela necessidade de coexistncia com outros Estados soberanos: A) a convenicia (excluem-se os conflitos irrelevantes para o Estado, porque o que lhe interessa, afinal, a pacificao no seio da sua prpria convivncia social); B) a viabilidade (excluem-se os casos em que no ser possvel a imposio autoritativa do cumprimento da sentena). A doutrina, sintetizando os motivos que levam observncia dessas regras, alinha-os assim: a existncia de outros Estados soberanos; respeito a convenes internacionais; razes de interesse do prprio Estado. Fala-se tambm nos princpios da submisso e da efetividade, que condicionam a competncia internacional de cada Estado. Assim, em princpio cada Estado tem poder jurisdicional nos limites de seu territrio: pertencem sua autoridade judiciria as causas que ali tenham sede. No direito brasileiro, os conflitos civis consideram-se ligados ao territrio nacional quando: A) o ru tiver domiclio no Brasil; B) versar a pretenso do autor sobre obrigao a ser cumprida no Brasil; C) originar-se de fato aqui ocorrido; D) for objeto da pretenso um imvel situado no Brasil; E) situarem-se no Brasil os bens que constituam objeto de inventrio (arts. 88 e 89, CPC). Ada Pellegrini Grinver, Cndido Rangel Dinamarco e Antonio Carlos de Arajo Cintra. Por respeito soberania de outros Estados, tem sido geralmente estabelecido, em direito das gentes, que so imunes jurisdio de um pas: a) os Estados estrangeiros ( par in parem non habet judicium); b) os chefes de Estados estrangeiros; c) os agentes diplomticos. (...) Cessa a imunidade, nos termos das regras de direito das gentes: a) quando h renncia vlida a ela; b) quando o seu benefcirio autor; c) quando se trata de demanda fundada em direito real sobre imvel situado no pas; d) quando se trata de ao referente profisso liberal ou atividade comercial do agente diplomtico; e) quando o agente nacional do pas em que acreditado. Ada Pellegrini Grinver, Cndido Rangel Dinamarco e Antonio Carlos de Arajo Cintra. AO: 1. Conceito: Ao como Direito Cvico aquela ao prevista no art. 5, inciso XXXV da CR. a palavra ao sendo utilizada como direito inerente pessoa humana, o qual est vinculado ao direito de personalidade. Qualquer um pode exercer o direito de ao, esteja certo ou errado, porque a Constituio da Repblica, no dispositivo mencionado, assegura esse direito. A palavra ao nesse sentido tem concepo mais constitucional do que processual. Edward Carlyle Silva. Ao como Direito a um Processo Justo e quo - uma interpretao do direito de ao muito atual, baseada na concepo de um processo em que devem ser observadas as garantias do contraditrio, da ampla defesa, da possibilidade de produo de provas, etc. Trata-se, a bem dizer, da garantia de um processo no qual todos os requisitos de existncia e desenvolvimento do processo sejam devidamente observados, para que tanto autor como o ru tenham oportunidade de se manifestar no curso do processo, com o objetivo de apresentar todas as alegaes e provas que possam auxiliar o juiz na formao do seu convencimento com vistas a um julgamento favorvel do pedido. (...) preciso afastar a idia tradicional de processo civil com base apenas no ponto de vista do autor da demanda e permitir que autor e ru sejam tratados de forma equnime, em relao de paridade, concedendo-lhes os mesmos direitos, deveres, nus, sujeies e faculdades. O processo civil no visto mais sob o ponto de vista do autor. Autor e ru tm os mesmos direitos de proteo do Estado. Edward Carlyle Silva. Ao como Direito Jurisdio Ocorre que, para prestar a jurisdio (que em regra inerte), o Estado precisa ser provocado. Esta provocao feita pelo exerccio do direito de ao. Instado a prestar a atividade jurisdicional, o Estado precisa de um instrumento para deixar assentada sua deciso em relao quele caso concreto, tornando-a pblica: o instrumento atravs do qual o Estado torna pblica sua deciso para aquele conflito o processo. A palavra ao utilizada, portanto, no sentido de meio de provocar o Estado para exercer a atividade jurisdicional . Neste sentido, a palavra em questo possui natureza mais processual do que constitucional, o que implica a impossibilidade de confundir ao como direito cvico com ao como direito jurisdio. Enquanto naquela hiptese qualquer pessoa, possuindo ou no direito, pode se dirigir ao Poder Judicirio, nesta ltima a prestao da atividade jurisdicional est diretamente vinculada presena ou no dos requisitos necessrios (pressupostos processuais e condies da ao) ao exame do mrito da causa. Isto significa que existe uma diferena entre prestao jurisdicional ou atividade jurisdicional e o termo tutela jurisdicional. Na prestao ou atividade jurisdicional, qualquer pessoa pode pleitear, esteja ela certa ou no, ou seja, independe de ter ou no razo. J o termo tutela jurisdicional oriundo do latim tutere, que significa tutela, proteo. Diante disso, somente tem direito tutela jurisdicional quem efetivamente possui razo. Edward Carlyle Silva. Ao como Demanda A demanda a materializao do direito de ao. O correto no propor, suspender ou cumular aes, mas sim propor, suspender ou cumular demandas. Sempre que a palavra ao for utilizada no

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sentido de exerccio concreto do direito de ao, ou seja, materializado, na verdade estamos falando de demanda. A ao abstrata, a demanda concreta. Edward Carlyle Silva. Ao de Direito Material a ao que o prprio credor ir realizar para obter o cumprimento da obrigao. So atos materiais realizados pelo prprio credor, pela prpria pessoa, para obter aquilo que o devedor voluntariamente no cumpriu. O credor pessoalmente, com suas prprias foras, ingressa no patrimnio do devedor, retira o bem necessrio satisfao de seu direito, e com isso obtm o pagamento da dvida. Assim, ele ir praticar atos de direito material, concretos para satisfao do seu direito. (...) O Estado probe a autotutela (mas h excees legalmente previstas como o desforo pessoal e o direito de reteno). Tal fato levou alguns doutrinadores concluso de que a ao de direito material teria sido banida do ordenamento jurdico. Para os defensores desta teoria, no momento em que o Estado probe a autotutela, o titular do direito violado pode se dirigir a ele (Estado) atravs do exerccio do direito de ao (processual) e pleitear a prestao jurisdicional. Diante disso, no se pode afirmar que a ao de direito material desapareceu, uma vez que determinadas situaes permitem a atuao do prprio titular do direito na defesa de seus interesses, mas ela teria ficado esvaziada pela possibilidade de ajuizamento da ao processual. H outra corrente, entretanto, que sustenta a permanncia da ao de direito material no ordenamento jurdico, mas no sentido de que ela teria sido atribuda ao prprio Estado quando da realizao de atos de execuo em face do patrimnio do devedor. Edward Carlyle Silva. A ao processual possui um contedo, que se constitui naquela obrigao no plano do direito material e que agora faz parte do prprio processo. Essa pretenso recebe a denominao de pretenso processual, uma vez que formalizada dentro do processo. Normalmente, o que no quer dizer sempre, a pretenso de direito material e a pretenso processual tratam da mesma pretenso, embora em momentos distintos. (...) Resumindo: como no posso exercer a autotutela, no posso exercer na prtica minha ao de direito material. Isto significaria uma divergncia doutrinria: 1 Corrente a ao de direito material estaria extinta, salvo nas hipteses em que o prprio ordenamento permite sua realizao, como nos casos de desforo imediato, direito de reteno, etc. Defendida por Guilherme Rizzo Amaral, Gabriel Pintade e Carlos Alberto lvaro de Oliveira; 2 Corrente a ao de direito material existiria atravs da ao processual, na medida em que seria caracterizada pela atuao do Estado na realizao de atos executrios. Parece ser a posio de Ovdio Baptista da Silva e Daniel Francisco Mitidiero. A pretenso processual o contedo da ao processual. Em regra, ela equivale pretenso de direito material. Existem casos, entretanto, em que elas no representam a mesma coisa, isso porque uma diz respeito ao plano do direito material e outra ao plano processual. Alm disso, outra diferena pode ser verificada quando, por exemplo, voc tem o direito de cobrar R$ 100,00 (pretenso de direito material), mas pode cobrar R$ 100,00 ou menos (pretenso processual). A pretenso processual pode ser inferior ao direito material que a pessoa possui. Fato que o autor no tem direito a receber mais do que a pretenso de direito material lhe possibilita pedir em juzo (a pretenso de direito processual limitada pela de direito material). Edward Carlyle Silva. 2. Teorias acerca do Direito de Ao: Teoria Civilista ou Imanentista O direito de ao estava intimamente vinculado ao direito material, era o prprio direito material reagindo a uma violao e no era independente do direito material. (...) Esta teoria vigorou por algum tempo, at uma disputa doutrinria entre dois alemes (Windscheid e Mther), professores de direito civil, que comearam uma desavena em torno do conceito de actio no direito romano e de suas implicaes no conceito de ao no direito alemo. Dessa desavena surgiu um importante aspecto para o direito processual: o direito de ao ficou desvinculado do direito material, sendo aquele independente deste. Edward Carlyle Silva. Teoria Concreta do Direito de Ao Defendida por Adolf Wach, este teoria parte da premissa de que o direito de ao independente do direito material, mas s possui o direito de ao quem possui o direito material. Da sua natureza concreta. Se somente quem tem direito de ao aquele sujeito que tambm possui o direito material, isso acaba por vincular o direito de ao existncia do direito material. Com isso, para os adeptos desta teoria, a sentena sempre deveria ser de procedncia do pedido. Se no fosse de procedncia, significaria que o autor no tinha direito de ao desde o incio. Edward Carlyle Silva. Teoria Abstrata do Direito de Ao Para os adeptos dessa teoria, o direito de ao existe mesmo havendo sentena de improcedncia. Numa ao declaratria negativa, por exemplo, a teoria concreta no funcionaria, j que nesta ao pede-se exatamente que seja declarada a no-existncia do direito material (que no h relao jurdica. Devido a isso, a teoria concretista comeou a enfraquecer, mas contra-argumentando que os defensores da teoria abstrata no se importavam com o fato de o autor estar de boa ou m-f quando ajuizava a demanda, mesmo sabendo que perderia desde o incio. Para a teoria concreta os abstratistas pecavam por tratar todos os autores de forma idntica. J para a teoria abstrata, o exerccio do direito de ao inerente a todos os indivduos; um direito prprio da personalidade da pessoa, esteja ela certa ou errada. Pode ser que no exista direito tutela, proteo estatal, ou seja, que no haja sentena de procedncia, mas o direito de ao foi exercido. Aquela sentena proferida pelo Estado seria direta conseqncia do exerccio do direito de ao. Ento, o exerccio do direito de ao propiciava uma sentena de qualquer natureza, com ou sem resoluo do mrito. Edward Carlyle Silva. Essa teoria possui natureza de teoria concreta e seu principal defensor Chiovenda. Para ele, o direito de ao potestativo na medida em que o ru estava subordinado vontade do autor em exercer o direito de ao. Como o ru no poderia apresentar qualquer obstculo ao exerccio do direito de ao por parte do autor, este direito seria potestativo. Mas tal como na teoria concreta, s teria direito de ao quem possusse o direito material, ou seja, quem tivesse direito a uma sentena de procedncia do pedido. Edward Carlyle Silva. Teoria Ecltica Originariamente, o exame do processo pelo juiz se dividia basicamente em dois momentos: um primeiro momento em que ele examinaria os pressupostos processuais; e um segundo

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momento, aps a instruo da causa, em que da prolao da sentena, onde seriam verificados os pressupostos da ao (estas abrangiam a legitimidade, o interesse de agir e o mrito. Liebman manteve os pressupostos processuais e trouxe o exame da legitimidade e do interesse para um momento anterior ao da sentena, atribuindo-lhes o nome de condies da ao e ainda acrescentou a estas duas condies uma terceira, que denominou de possibilidade jurdica do pedido, deixando para a sentena a ser prolatada ao final da instruo o exame simplesmente do mrito (stricto senso) da causa. Diante disso, possvel afirmar que ele no criou as condies da ao, mas sim antecipou seu exame no curso do processo. De acordo com sua teoria, para se chegar ao exame do mrito da causa, necessrio examinar primeiramente os pressupostos processuais, e depois as condies da ao. Para Liebman, portanto, somente possui direito de ao quem cumpre as condies da ao e, conseqentemente, tem direito a uma sentena de mrito, ou seja, um sentena que examina a relao jurdica de direito material. A sentena pode ser de procedncia ou de improcedncia, mas de mrito, uma vez que ultrapassada a fase de exame dos pressupostos processuais e das condies da ao, resta apenas o mrito para julgamento. E no caso de sentena terminativa, por carncia de ao (falta de condies da ao), em que no houve processo, o que existiu at esse momento? Para Liebman, no houve direito de ao, houve atividade administrativa. Para os defensores dessa teoria o que existiu at aqui foi o direito de petio. A teoria ecltica, embora sujeita a crticas, adotada pelo Cdigo, como dispe o art. 267, inciso VI do CPC. Indispensvel lembrar, contudo, que ela possui natureza abstrata. Edward Carlyle Silva. 3. Condies da Ao: Alexandre Cmara prefere o termo requisitos do provimento final, Jos Carlos Barbosa Moreira denomina de condies para o regular exerccio do direito de ao, porque para ele, se uma das condies no estiver presente, no hiptese de ausncia de direito de ao (plano da existncia), mas sim de abuso do direito de ao (plano da validade). Edward Carlyle Silva Legitimidade: H quem adote em termos de legitimidade o ensinamento de Chiovenda, segundo o qual a legitimidade existiria quando a demanda fosse proposta pelo titular da relao jurdica de direito material (autor) em face do titular da obrigao (ru). Chiovenda, entretanto, era adepto da teoria potestativa do direito de ao, de natureza concreta. Diante disso, a sentena seria sempre de procedncia, desde que presente o direito material da parte autora. (...) Para Liebman, legitimidade a pertinncia subjetiva da lide, o que significa que devem estar presentes na relao jurdica processual aquelas partes necessrias para o julgamento do mrito da causa. A questo da titularidade do direito material fica em segundo plano, pois partes necessrias so apenas aquelas que possibilitam o julgamento do mrito da causa. Da surgir a diferena entre legitimidade ad causam e legitimidade ad processum. Legitimidade ad causam a legitimidade para aquela causa especfica que ser examinada pelo juiz. Para saber se a parte realmente pode pleitear a tutela jurisdicional em relao a determinado direito, ser necessrio verificar o contedo da prpria relao de direito material. na relao jurdica de direito material que ser possvel constatar o vnculo do autor e do ru com o alegado direito, a fim de se definir pela procedncia ou improcedncia do pedido. Como esse vnculo aferido pela relao jurdica de direito material, nela que a questo da legitimidade para a causa dever ser constatada. Diante disso, a legitimidade ad causam verdadeira condio da ao. Legitimidade ad processum a legitimidade para figurar em qualquer processo, ou seja, para estar em juzo. Em regra, todas as pessoas fsicas, jurdicas e formais possuem capacidade para estar em juzo, desde que no precisem de assistncia ou representao, como o caso dos menores, dos portadores de deficincia mental, daqueles que por causa transitria no puderem exprimir sua vontade, etc. (arts. 3 e 4, do NCC). (...) Outra classificao importante a que distingue a legitimidade ordinria da legitimidade extraordinria: Legitimidade Ordinria ocorre quando algum, em nome prprio, defende interesse prprio. Pode ser considerada a regra no ordenamento jurdico; Legitimidade Extraordinria (art. 6, CPC) ocorre quando algum, em nome prprio, defende interesse alheio. No representao, uma vez que ele defende em nome prprio, e no em nome de outrem, aquele direito. Um exemplo o caso em que o Ministrio Pblico prope uma ao de investigao de paternidade. O MP no titular do direito, nem pode ser considerado como representante do menor, mas a lei atribui a ele a legitimao extraordinria para ingressar com a demanda. (...) Legitimao extraordinria sempre prevista em lei. (...) Tema controvertido o que trata da legitimidade extraordinria e da substituio processual ensejando o aparecimento de entendimentos como: 1 corrente: para os adeptos dessa corrente, a legitimidade extraordinria e a substituio processual so tratadas como sinnimas; 2 corrente: defendida por Jos Carlos Barbosa Moreira. Para ele a legitimidade extraordinria pode ser de dois tipos: subordinada e autnoma. A subordinada aquela que ... no habilita o respectivo titular nem a demandar nem a ser demandado quanto situao litigiosa, mas unicamente a deduzi-la, ativa ou passivamente, junto com o legitimado ordinrio, em processo j instaurado por este ou em face deste, e no qual aquele se limita a intervir. J a legitimidade extraordinria autnoma aquele em que se ... confere ao respectivo titular a possibilidade de atuar em juzo com total independncia em relao pessoa que ordinariamente seria legitimada. Ele ainda divide a legitimao autnoma em exclusiva e concorrente. Legitimidade extraordinria autnoma exclusiva: ocorre

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quando atribuda a uma pessoa, em virtude de lei e com exclusividade, a posio processual que ordinariamente pertenceria ao titular da situao litigiosa. Legitimidade extraordinria autnoma concorrente: ocorre quando a legitimao extraordinria no cancela a legitimao ordinria do titular da situao jurdica litigiosa, nem lhe produz o rebaixamento de nvel (...). To somente concorre com ela, tornando indiferente para a verificao da regularidade do contraditrio que no processo figure apenas o legitimado extraordinrio, apenas o ordinrio, ou ambos. Para o professor Jos Carlos Barbosa Moreira, a substituio ocorre na legitimao extraordinria autnoma exclusiva. O exemplo dado por ele o caso do marido na defesa dos bens dotais da mulher, o que alis, no existe mais no novo CC. Edward Carlyle Silva. Possibilidade Jurdica do Pedido: para autores como Liebman e Jos Eduardo Carreira Alvim, possibilidade jurdica do pedido significa a admissibilidade em tese do pedido formulado. importante salientar que possvel a existncia de pedido que no encontra previso legal: a impossibilidade jurdica significa que o pedido proibido pela lei. Em contrapartida, no havendo qualquer previso, o pedido, em tese, juridicamente possvel, at mesmo por fora do princpio da indeclinibilidade. Liebman criou a possibilidade jurdica do pedido, mas a partir da 3 edio de seu manual, ele a abandonou, salientando que tal problema poderia ser solucionado atravs do interesse de agir. Mas no Brasil estas duas condies no se confundem. Edward Carlyle Silva. Interesse de Agir: a questo atinente ao interesse de agir, apesar de possuir cunho nitidamente terico, motivo de imensa divergncia na doutrina e na jurisprudncia. Isso porque possvel identificar a existncia de trs correntes sobre o assunto, que procuram esclarecer quais os elementos que caracterizam a existncia do interesse de agir pela parte. 1 Corrente: para os adeptos desta corrente, o interesse deve ser analisado sob o prisma da necessidade e da utilidade do provimento jurisdicional. Defendem essa posio Nelson Nery Jnior, Jos Carlos Barbosa Moreira, Luiz Fux e Luiz Rodrigues Wambier. 2 Corrente: para os adeptos da segunda corrente, o interesse deve ser verificado sob o prisma da necessidade e da adequao. So adeptos desta corrente Alexandre Cmara, Cndido Rangel Dinamarco e Luiz Guilherme Marinoni. 3 Corrente: existe ainda uma 3 corrente, que defende o entendimento segundo o qual o interesse de agir deve ser analisado pelas trs perspectivas anteriormente mencionadas, ou seja, para essa corrente o interesse deveria ser analisado com base na necessidade, na utilidade e na adequao. Defendem esse pensamento Leonardo Jos Carneiro da Cunha e Humberto Theodoro Jnior. Interesse-necessidade: aquela parcela do interesse caracterizado exatamente pela necessidade do provimento jurisdicional, ou seja, quando no h outro meio para obter a proteo do suposto direito seno atravs da atividade jurisdicional. Interesse-adequao: aquele aspecto do interesse caracterizado pela necessidade de pleitear a atividade jurisdicional utilizando a forma adequada. Do contrrio, ocorreria falta de interesse de agir. Interesse-utilidade: outros autores preferem a utilizao do termo interesse-utilidade, uma vez que, segundo eles, o interesse pode ser aferido pela possibilidade de se obter atravs da prestao jurisdicional, um resultado mais favorvel, mais vantajoso, mais til, do que aquele originariamente obtido. A utilidade da medida ser aferida pela possibilidade de se conceder ao interessado um resultado mais vantajoso do que aquele que o mesmo j possui. Edward Carlyle Silva. 4. A Verificao das Condies da Ao Teoria da Assero: Questo muito polmica no ordenamento processual ptrio diz respeito ao momento de verificao das condies da ao. A teoria mencionada pela doutrina majoritria a denominada teoria da assero, tambm conhecida como teoria da prospettazione no direito italiano. A referncia mais comum sua adoo no ordenamento ptrio ocorre quando se afirma que as condies da ao so examinadas in status assertiones, ou seja, no estado em que so apresentadas. Com a propositura da demanda (petio inicial), o juiz verifica a presena das condies da ao na forma como elas foram apresentadas pelo autor, ou seja, o juiz examina as condies da ao no estado em que o autor as apresenta. Originariamente, a teoria da assero deveria ser aplicada no incio do procedimento, com o exame da petio inicial, porque s naquele momento ela examinada no estado em que apresentada pelo autor. Na prtica, porm, o juiz examina a presena das condies da ao aps a contestao, j que, tratando-se de matria de ordem pblica, ela no preclui. Entendendo que as condies da ao esto presentes, o juiz determina o prosseguimento da causa com o incio da fase instrutria. Vale ressaltar, entretanto, que, segundo o cdigo, o juiz poder examinar a presena ou no das condies da ao a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdio (art. 267, 3 e art. 301, inciso II e 4, todos do CPC). Surgem dessa desavena duas correntes de pensamento no direito ptrio. 1 Corrente: para os adeptos desta corrente de pensamento, o Cdigo de Processo Civil taxativo ao afirmar a possibilidade de as condies da ao serem objeto de anlise at o momento da sentena, em sede recursal e a qualquer momento (art. 267, 3 e art. 301, inciso II e 4, ambos do CPC). Diante disso, independentemente do momento em que for verificada a ausncia de alguma das condies da ao, o juiz dever extinguir o processo sem resoluo do mrito, uma vez que ausente um requisito indispensvel para o julgamento da relao jurdica de direito material. a posio tradicional defendida por Cndido Rangel Dinamarco. 2 Corrente: no entanto, existe uma outra corrente de pensamento que adota a chamada Teoria da Assero ou della prospettazione. Segundo esta teoria, as condies da ao devem ser examinadas in status assertionis, ou seja, da forma pela qual elas so apresentadas. Com isso, o juiz poderia examinar as condies da ao at o momento anterior ao incio da fase instrutria, uma vez que at aquele momento as alegaes ainda no foram objeto de provas, salvo aquelas j apresentadas na inicial ou na contestao. Significa dizer que at esse momento

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(antes da fase de instruo probatria), constatada a ausncia de alguma das condies da ao, a demanda deve ser extinta sem resoluo do mrito (art. 267, inciso VI do CPC). Mas a partir do momento em que se ingressa na fase de instruo probatria, j se est falando em mrito, tendo decorrido o momento limite em que o processo poderia ser extinto por falta de alguma das condies da ao. Nesse momento, as condies da ao j no esto mais sendo examinadas in status assertionis, o que implica em considerar que ingressando na fase instrutria a deciso dever ser de mrito (procedncia ou improcedncia do pedido). a posio defendida por Marinoni, Alexandre Cmara, Fredie Didier Jr., Leonardo Greco, etc. Por outro lado, definidas as correntes quanto ao momento de verificao das condies da ao, surge um outro problema, diretamente oriundo daquele, que diz respeito necessidade ou no de provar as condies da ao quando do ajuizamento da inicial. 1 Corrente: para esta corrente de pensamento, as condies da ao devem ser provadas desde o momento do ajuizamento da inicial. defendida por Dinamarco e Ada Pelegrini Grinover. 2 Corrente: defende a desnecessidade de prova das condies da ao quando do ajuizamento da inicial. Caso estas sejam necessrias para demonstrar as condies da ao, j estaramos tratando de mrito, pois a produo dessas provas ocorreria na fase de instruo probatria. a posio dominante na doutrina. (...) Quando so realizadas provas acerca das condies da ao, elas no esto mais sendo analisadas in status assertionis. Quando se realizam provas acerca da presena ou no das condies da ao, j est se falando de mrito. Resumindo: para essa corrente doutrinria e jurisprudencial, o exame in status assertionis realizado at o momento em que se inicia a produo de provas. Iniciado esse momento, fala-se em mrito da causa e o julgamento no pode mais ser de carncia de ao, mas sim de procedncia ou improcedncia do pedido. Assim sendo, se as provas demonstram que o autor no era parte legtima, a sentena ser de improcedncia do pedido. Edward Carlyle Silva. 5. Elementos da Ao ou da Demanda: A ao, como j foi dito, existe no plano abstrato. A partir do momento em que ela materializada, passa a existir a demanda. So elementos da demanda: partes; pedido; causa de pedir. Edward Carlyle Silva. Partes: h partes em sentido formal e partes em sentido material. Parte em sentido formal so as que figuram no plo ativo e no plo passivo da demanda, pouco importa se as partes so legtimas ou no. Parte formal so o autor e o ru. Parte em sentido material o titular da relao jurdica de direito material deduzida em juzo. Ento o conceito de partes nitidamente de carter processual, ou seja, parte processual no o mesmo que parte legtima. Parte processual a que consta no processo (autor e ru). A questo de a parte ser legtima ou no questo de condio da ao, cuja verificao ocorrer posteriormente. Dinamarco classifica ainda em: partes na demanda aqueles que, desde o momento de propositura da demanda, constam na inicial, autor(es) e ru(s). Partes no processo so todos aqueles que participam do procedimento em contraditrio. O autor parte no processo desde o incio, mas o ru s se torna parte no processo quando citado, porque antes o ru s parte na demanda. conceito mais amplo que abrange o assistente, o opoente, o denunciado, o chamado, etc. Edward Carlyle Silva. O pedido pode ser: imediato, quando o autor deseja ser atendido imediatamente. o que a demanda vai propiciar ao autor, a sentena de procedncia; mediato o bem da vida (o bem econmico) que se deseja obter indiretamente atravs do provimento jurisdicional favorvel. Edward Carlyle Silva. Causa de Pedir h duas teorias que procuram esclarecer o contedo da causa de pedir: Teoria da individuao (ou individualizao) : De acordo com essa teoria, a causa de pedir composta apenas da meno relao jurdica que envolve as partes, sendo desnecessria a apresentao de fatos, bastando apenas demonstrar a relao jurdica existente entre o autor da demanda e o bem da vida pretendido. Dependendo do tipo de demanda proposta, a relao entre autor e ru. Teoria da substanciao: amplamente dominante na doutrina e jurisprudncia, ela afirma que o contedo da causa de pedir formado pelos fatos e fundamentos jurdicos apresentados pelo autor. Com base nesses fatos, o juiz poder qualific-los juridicamente e eventualmente atribuir-lhes as conseqncias jurdicas pleiteadas pelo autor. O Cdigo faz meno a adotar esta teoria quando afirma que o autor dever apresentar na petio inicial os fatos e fundamentos jurdicos de seu pedido. (art. 282, III do CPC). A causa de pedir pode ser: Remota so os fatos relatados pelo autor na inicial. Prxima so os fundamentos jurdicos. Na verdade, a causa de pedir remota so os fatos constitutivos do direito do autor que processualizam o direito material que o autor julga possuir. E a fundamentao jurdica a adequao do fato a uma norma legal que permite a este autor a propositura da demanda pleiteando a prestao jurisdicional, em razo da suposta violao quela norma. Por isso que alguns autores falam em causa de pedir ativa que so os fatos constitutivos, ou seja, os fatos geradores do direito do autor. Por outro lado, existiria a chamada causa de pedir passiva caracterizada pela violao da norma legal realizada pelo ru e que ocasionaria o direito prestao jurisdicional. Seria possvel falar, ainda, em causa de pedir simples, composta e complexa. Simples aquela composta apenas por uma s causa de pedir que dar ensejo a um pedido. Composta duas ou mais causas de pedir fundamentam um pedido. Complexa - h duas ou mais causas de pedir ensejando a formao de dois ou mais pedidos. Edward Carlyle Silva. 6. Cumulao de Demandas:

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Exemplo: Maria prope demanda em face de Joo, com pedido de separao judicial. Ela alega abandono do lar e violncia domstica por parte do marido. Nesse caso, quantas demandas existem? Existem duas demandas em um nico processo. (...) O fato que a alterao de qualquer dos elementos da demanda (partes, pedido ou causa de pedir) enseja o surgimento de uma nova demanda, distinta daquela que foi proposta. Resumindo: no caso acima tenho duas demandas cumuladas em um s processo. a cumulao de demandas que alguns autores chamam de cumulao causal, porque caso de cumulao de causas de pedir. A cumulao de pedidos do art. 292, CPC ocorreria no caso de Maria alegar violncia por parte de Joo e formular dois pedidos, separao e indenizao, por exemplo. Tambm so duas demandas, h cumulao de demandas, mas em razo dos pedidos feitos. a denominada cumulao de pedidos prevista no art. 292 do CPC. No caso de trs autores formulando um pedido em face do ru, com base em uma causa de pedir, dependendo do tipo de natureza da relao jurdica de direito material, tambm seria caso de cumulao de demandas, conhecida normalmente com o nome de litisconsrcio ou cumulao subjetiva. O litisconsrcio uma das espcies de cumulao subjetiva, mas no a nica, porque esta tambm abrange a interveno de terceiros. Edward Carlyle Silva. Apesar de a doutrina nacional defender a pretenso processual como sendo o objeto do processo, e, portanto, o elemento passvel de pluralidade, a causa de pedir das prprias partes tambm podem dar ensejo ao surgimento da cumulao de causas. Diante disso, no obstante existir quem sustente a teoria ser a demanda o prprio objeto do processo, enquanto outros afirmam ser a pretenso, a cumulao de causas surge com base na pluralidade de elementos identificadores da demanda, ou seja, partes, pedido ou causa de pedir. Assim sendo, embora Dinamarco afirme que ... atravs da demanda, formula a parte um pedido, cujo teor determina o objeto do litgio e, conseqentemente, o mbito dentro do qual toca ao rgo judicial decidir a lide (art. 128), o fato de qualquer demanda ser identificada por trs elementos distintos (partes, pedido e causa de pedir) implica em admitir que qualquer modificao ou pluralidade de tais elementos acarretar o surgimento de uma nova demanda (modificada) ou varias delas (pluralidade de partes, pedido ou causa de pedir). O art. 292 do CPC afirma, portanto, que a hiptese versada em seu texto cuida de cumulao de pedidos, ou seja, apenas um dos elementos passveis de cumulao, entendido aqui no sentido de pretenso. Contudo, inegvel que, ao estabelecer para a cumulao de tais pedidos que eles no precisam ser conexos, o prprio legislador demonstra que existe diferena entre as espcies de cumulao e os casos de conexo. Diante disso, muito embora o Cdigo de Procesos Civil afirme que o art. 292 cuida de cumulao de pedidos, a doutrina se divide entre aqueles que entendem ser caso de cumulao de aes, de pedidos, de demandas ou de pretenses. Edward Carlyle Silva. Diferentes classificaes da cumulao de demandas: 1) Primeira espcie de classificao da cumulao de demandas: Normalmente, a existncia de um processo indica a presena de apenas um litgio a ser resolvido. So os chamados processos simples ou singulares. Quando, porm, em um nico processo existem dois ou mais litgios a serem resolvidos, diz-se que a hiptese de processo cumulativo ou plural. A caracterstica principal deste ltimo que os vrios litgios que compem seu contedo so processados e decididos de forma simultnea. No Brasil, tradicional a classificao das hipteses de cumulao partindo-se do ponto de vista do pedido formulado. No se pode negar, entretanto, a existncia de outros tipos de classificao que esclarecem as diferentes nuances da cumulao. Em primeiro lugar, a cumulao pode ser classificada quanto oportunidade em que ela pode ocorrer. Por este critrio, a cumulao pode ser subdividida em cumulao inicial ou originria e cumulao sucessiva ou ulterior . Na primeira hiptese cumulao inicial ou originria o autor formula mais de um pedido atravs da mesma demanda, ou seja, no ajuizamento da petio inicial ele apresente dois ou mais pedidos em face do ru. o caso da cumulao de pedidos prevista no art. 292 do CPC, j mencionada. Pode ocorrer, entretanto, que a cumulao acontea quando j exista processo pendente. Nestes casos, a doutrina denomina esta espcie de cumulao de sucessiva ou posterior. possvel distinguir, ainda, duas subespcies de cumulao sucessiva. A primeira delas seria a cumulao sucessiva por reunio de processos, que se constitui no objeto do presente estudo. A segunda subespcie chamada de cumulao sucessiva por insero ou adeso e refere-se queles casos em que a cumulao ocorre no bojo de um processo j pendente, atravs da insero de novas pretenses pelas partes ou por terceiros, as quais, por sua vez, poderiam ser objeto de processos autnomos. Uma segunda classificao da cumulao adota como critrio os elementos que podem ser cumulados. Diante disso, a doutrina distingue os casos de cumulao objetiva, cumulao causal e cumulao subjetiva . A primeira hiptese cumulao objetiva ocorre naqueles casos em que so formulados vrios pedidos ou efeitos jurdicos. Ocorre nos casos de conexo meramente subjetiva, como na cumulao de pedidos prevista no art. 292 do CPC. O segundo caso cumulao causal aquela em que, apesar da identidade de partes e de pedido, este ltimo encontra-se amparado por mais de uma causa de pedir. Importante ressaltar que, neste caso, embora o pedido seja um s, a multiplicidade de causae petendi indica o nmero correspondente de demandas. A cumulao subjetiva quando se vislumbra a presena de mais de dois sujeitos no litgio. a hiptese de litisconsrcio, que pode ser ativo, passivo ou misto, caso a pluralidade de partes se encontre no plo ativo, passivo ou em ambos os plos da relao processual. Por fim, a terceira espcie de cumulao utiliza como critrio a iniciativa de sua formao, razo pela qual possvel distinguir os casos de cumulao judicial e cumulao voluntria . Pela primeira, o prprio juiz, ex officio, quem determina a cumulao de causas. Por outro lado, na cumulao voluntria, so as partes e os terceiros que possuem o poder de provocar a cumulao com o ajuizamento de outras demandas no curso do processo. Como exemplo, podemos citar a conduta do ru ao ajuizar a reconveno, ou o prprio autor ao aditar a inicial, ou dos

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terceiros ao ingressarem naquele mesmo processo com pedidos prprios, tal como no caso da denunciao da lide, oposio e em outros casos. 2) Segunda espcie de cumulao de demandas: No que concerne s espcies de cumulao existente no direito ptrio, a doutrina normalmente a subdivide em cumulao em sentido estrito e cumulao em sentido amplo (lato). Partindo da premissa de que tais espcies de cumulao possuem como objeto os pedidos formulados pelo autor, o que caracteriza primordialmente a cumulao em sentido estrito a possibilidade de que as pretenses sejam conhecidas e julgadas independentemente uma da outra. Isso implica em dizer que o juiz pode considerar todas as pretenses procedentes, ou todas improcedentes, ou mesmo procedentes algumas e improcedentes outras. Ela se subdivide em outras duas espcies de cumulao, que recebem o nome de cumulao simples e de sucessiva. Na verdade, o que as identifica como espcies de um mesmo gnero o fato de que, a princpio, o autor deseja e pode obter a procedncia, em conjunto, de todos os pedidos (pretenses) formulados. A primeira delas cumulao simples pode ser definida como aquela em que ... o acolhimento de um pedido no depende do acolhimento ou da rejeio de outro. Como exemplo, podemos citar o caso de cobrana de dvidas oriundas de contrato de mtuo e de contrato de compra e venda; aes de cobrana de dvida de mtuos diferentes, etc. A cumulao sucessiva de pedidos se diferencia da cumulao simples, na medida em que se concede ao ... autor a possibilidade de formular um segundo pedido que, em relao ao primeiro, dependa de sua procedncia. Ela ocorre, basicamente, quando ... o acolhimento de um pedido depende do acolhimento de outro. Como exemplo, podemos citar as aes de investigao de paternidade e de alimentos; investigao de paternidade e herana; aes de resoluo de contrato e perdas e danos, etc. Quanto cumulao de pedidos em sentido amplo , ela caracterizada pela possibilidade de o autor formular dois ou mais pedidos, bem como um pedido com dois ou mais objetos mediatos, sendo que, ao final, caso saia vitorioso, receba apenas um dentre eles. A bem dizer, o autor pretende a procedncia de um daqueles pedidos que foram apresentados. Advm desta distino a caracterizao da cumulao como sendo PRPRIA (quando os pedidos formulados podem ser acolhidos conjuntamente) e IMPRPRIA (quando por fora do direito material controvertido a procedncia de uma pretenso exclui a das demais). Nesta hipteses de cumulao de pedidos em sentido amplo, podemos tambm identificar a presena de subespcies, tais como a cumulao alternativa e a cumulao eventual . A cumulao eventual est prevista no art. 289 do CPC e, na verdade, tambm conhecida como cumulao subsidiria, subordinada ou condicional. Na verdade, o autor pode formular um pedido (denominado subsidirio) para ser conhecido somente na eventualidade da rejeio de outro (que o principal). H quem o denomine de cumulao alternativa por subsidiariedade, uma vez que os pedidos no estariam situados no mesmo plano, mas um deles, sendo formulado como principal, s no caso da eventualidade de sua rejeio que o outro seria subsidiariamente examinado. Tal hiptese s impropriamente pode ser entendida como espcie de cumulao de pedidos, uma vez que a pluralidade se refere aos objetos (mediatos) de um nico pedido. (...) H tambm a possibilidade de cumulao alternativa de pedidos, prevista no art. 288 do CPC, e que ocorre quando a pluralidade no de pedidos propriamente ditos, mas sim de objetos (mediatos) do pedido. Por esta razo considerada como sendo espcie de cumulao imprpria. Ocorre a cumulao alternativa quando ... se formulam pedidos relativos a obrigaes que, embora no alternativas em sua origem, por fora do inadimplemento do obrigado, ensejam a opo do credor por formas alternativas de satisfao. No que tange aos requisitos de admissibilidade da cumulao, eles se encontram expressamente descritos nos 1 e 2 do art. 292 do Cdigo de Processo Civil. (...) imperioso ressaltar que tais requisitos constituem a regra geral no que diz respeito cumulao de causas, sendo sua aplicabilidade irrestrita em relao a todas as suas hipteses. Independentemente da hiptese de cumulao, o aspecto procedimental deve ser adequado para todas as demandas, de forma a permitir o processamento de julgamento simultneo de todas elas. O primeiro desses requisitos de que os pedidos sejam compatveis entre si, sob pena de inpcia da inicial. De um ponto de vista lgico, a compatibilidade exigida pelo dispositivo s seria cabvel nos casos de cumulao em sentido estrito, ou seja, nas hipteses de cumulao simples ou sucessiva, quando todos os pedidos formulados podem ser obtidos pelo demandante. No caso de cumulao alternativa, a rigor, o pedido seria nico. Por outro lado, no caso de pedido subsidirio, a incompatibilidade entre os pedidos seria originariamente manifesta, na medida em que no poderiam existir conjuntamente, uma vez que somente no caso de improcedncia do primeiro pedido que o segundo ser examinado. Por outro lado, a incompatibilidade de pedidos causa de inpcia da inicial (art. 295, pargrafo nico, inciso IV do CPC). Mesmo com o fato de a jurisprudncia dos tribunais minorar tal determinao, permitindo ao autor a escolha do pedido que preferir, a falta desta escolha ir acarretar a inpcia da inicial, em razo da impossibilidade de o juiz imiscuir-se no pedido ou no objeto do processo. O segundo requisito da cumulao de pedidos diz respeito competncia. Significa dizer que, no caso do rgo judicial ser incompetente (de natureza absoluta) para a apreciao de algum dos pedidos, este ficar sem possibilidade de apreciao, sendo cabvel seu ajuizamento no juzo competente. (...) Quanto ao ltimos dos trs requisitos compatibilidade do procedimento existe uma mitigao a esta exigncia no 2 do citado art. 292, quando este sustenta a possibilidade de cumulao de causas cujos procedimentos so originariamente distintos, mas que o autor, ao ajuza-las, opte pelo procedimento comum de rito ordinrio para o processamento de todas elas. Desta forma, a doutrina estabelece trs hipteses no tocante compatibilidade procedimental. A primeira delas a de que o autor indique adequadamente ritos distintos para os pedidos cumulados. Neste caso, um dos pedidos pode prosseguir, cabendo ao autor ajuizar outro pedido, com o procedimento e perante juzo competente, uma vez que o mesmo possui rito procedimental distinto. A segunda

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hiptese refere-se cumulao de pedidos em que o autor indica para todos um procedimento de rito no-ordinrio. Caber ao juiz, ento indeferir a inicial em relao aos pedidos a que corresponde rito diverso daquele indicado pelo autor, salvo se ele vier a pleitear o prosseguimento do processo pelo rito ordinrio. A terceira hiptese diz respeito quele caso em que o autor cumula pedidos com ritos procedimentais diversos, indicando, porm, em relao a todos, o rito ordinrio (art. 292, 2 do CPC). Caso no haja pedidos incompatveis com ele, a cumulao ser deferida. Em caso negativo, a petio inicial ser indeferida. Edward Carlyle Silva. 7. Aes Necessrias ou Aes Constitutivas Necessrias: Em casos especficos, certas relaes jurdicas somente podem ser criadas, modificadas ou extintas atravs do ajuizamento de uma demanda. Isto porque, nestes casos, existe a indispensabilidade de que tais efeitos sejam obtidos atravs do Poder Judicirio. o caso, por exemplo, da interdio de uma pessoa. Apesar dela manifestar visivelmente sinais de insanidade, sua interdio somente pode ser obtida atravs do Poder Judicirio , quando do julgamento da ao de interdio, cuja sentena passa a produzir efeitos imediatamente, embora possua natureza constitutiva e no tenha ainda transitado em julgado (art. 1.184 CPC). Trata-se, em outras palavras, de ao necessria. Em sua grande maioria, retratam hipteses de jurisdio voluntria, mas podem tambm abranger tpicos casos de jurisdio contenciosa, como a ao rescisria de sentena, a separao litigiosa, etc. Nessas hipteses, seria dispensvel o exame do interesse na propositura da demanda, pois esta j estaria nsita, na medida em que no existiria outra forma de se obter os efeitos jurdicos almejados que no seja pelo Poder Judicirio. Para uma parcela da doutrina, o termo correto seria jurisdio necessria, uma vez que indispensvel a obteno do resultado atravs da participao do Poder Judicirio, mas os exemplos citados so os mesmos. a posio de Luiz Fux. Edward Carlyle Silva. Item: Organizao Judiciria do DF:

LER A LEI DE ORGANIZAO JUDICIRIA...

Item: Interveno de Terceiros: Antes de ingressarmos no resumo propriamente dito, de se frisar que os institutos do Litisconsrcio e da Assistncia no se constituem, nos termos da lei, intervenes de terceiros. A assistncia, porm, tida pela doutrina como autntica interveno de terceiro, no obstante a lei assim no tratar. O litisconsrcio, de fato, no se trata de interveno, porm, devido completa correlao com a matria objeto do resumo, entendemos pertinente tratar do mesmo no presente. Conforme prescreve o art. 472 do CPC, a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. Todavia, pode acontecer que um terceiro no pertencente relao jurdica seja titular de um interesse ou bem ligado a essa relao. Neste caso, torna-se necessrio que o terceiro intervenha no processo para melhor resguardar o seu direito, que poder ser afetado de modo indireto pela sentena. Tomemos, portanto, aqui, a interveno de terceiros, como instituto que permite o ingresso de algum, que originariamente no parte, no processo. Terceiro , pois, aquele que no parte no processo, que, por ter interesse jurdico na causa, pode intervir na mesma, deixando de ter a condio de terceiro para assumir a funo de parte processual. Terceiro uma pessoa estranha relao processual j constituda, que defende interesse prprio. CPC 56/80. So terceiros todas as pessoas que no sejam partes no processo, ou seja, em determinado processo concretamente considerado.(...) Todos aqueles que no so partes consideram-se, em relao quele processo, terceiros. Enquanto terceiro, a pessoa no realiza atos no processo e no titular de poderes, faculdades, nus etc., que caracterizam a relao processual (no sujeito dos atos processuais). E, porque no participa da preparao do julgamento que vir, no lcito estender-lhe os efeitos direitos da sentena (ele no sujeito dos efeitos processuais)(Cndido Rangel Dinamarco, Interveno de Terceiros, p. 18). A interveno de terceiros admissvel no processo de conhecimento na execuo e nos processos cautelares a depender da espcie de interveno. Em algumas hipteses, vedada a interveno de terceiros. Nos Juizados Especiais, h total vedao interveno de terceiros, a teor do disposto no art. 10, da Lei 9099/95. Assim, nos JE, no incidem as sanes e conseqncias que o CPC prev para os casos em que a parte se omita no dever ou na faculdade de provocar a interveno de terceiro no processo pendente. Logo, a no-denunciao da lide deixa de acarretar a perda da pretenso regressiva contra o terceiro. Vale, contudo, salientar a posio peculiar de Joel Dias Figueira Jnior a respeito de interveno de terceiro em JE. Segundo ele, no se pode perder de vista que o objetivo do legislador em excluir a possibilidade de interveno de terceiro foi apenas o de evitar que se verificasse a procrastinao da demanda, em desfavor do autor. Assim sendo, desde que haja interesse e consentimento prvio do postulante em admitir a denunciao da lide, no vemos por que obst-la. D como exemplo as aes de indenizao por acidente de trnsito, em que o demandado poderia denunciar lide a sua seguradora. Tambm h limitaes interveno de terceiros no CDC, objetivando-se com isso maior celeridade e simplicidade processual. Nos termos do art. 13, pargrafo nico, do CDC, o comerciante que houver indenizado algum consumidor prejudicado poder exercer o direito de regresso contra os demais responsveis. Entretanto, a teor do art. 88, do

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CDC, a ao de regresso ser ajuizada em processo autnomo, que poder ser processado nos mesmos autos ou em autos prprios, sendo VEDADA A DENUNCIAO DA LIDE. Assim, o direito regressivo do comerciante no ser apreciado e decidido na mesma sentena, tendo o comerciante que aguardar a sentena condenatria e efetivar o pagamento ao prejudicado para s depois promover a demanda de regresso. Segundo Arruda Alvim, essa exigncia afina-se com o sistema e apressa a satisfao dos consumidores. O CDC tambm contm previso expressa sobre o CHAMAMENTO AO PROCESSO. De acordo com o art. 101, II, do CDC, autorizado o chamamento ao processo ao fornecedor de produtos ou servios que, sendo ru em ao com base no CDC, haja contratado seguro de responsabilidade. Nesse caso, a seguradora ser chamada ao processo, sendo-lhe defeso pretender a integrao do contraditrio pelo IRB. Desse modo, a teor do art. 88, do CPC, a sentena poder condenar tanto o ru original como o segurador (este nos limites do contrato de seguro, claro) e valer como ttulo executivo em favor do que satisfizer a dvida, normalmente em favor do segurado contra o segurador. Segundo Arruda Alvim, o CDC, ao colocar o segurador como devedor solidrio, em relao ao consumidor acaba ampliando a garantia deste ltimo, tornando mais abrangente a legitimao passiva em favor do consumidor. No se deve perder de vista tambm que esse dispositivo tambm favorece o prprio fornecedor que pode convocar desde logo, sem necessidade de ao regressiva autnoma, o segurador para responder pela cobertura securitria prometida. Continuando o rol de vedaes, temos que, nas ADINs e ADCs, vetada a interveno de terceiros, tendo em vista a natureza especialssima do processo. Nelson Nery assevera que nestas aes qualquer legitimado poder agir como assistente litisconsorcial. No rito sumrio, com vista celeridade processual, no se admite a interveno de terceiro, salvo a assistncia, o recurso de terceiro prejudicado e a interveno fundada em contrato de seguro, valendo observar que esta ltima hiptese foi acrescida pela Lei 10.444, de maio de 2002. Antes dessa inovao legal, a doutrina j criticava a proibio da denunciao da lide ao segurador no caso de procedimento sumrio, tendo em vista as peculiares circunstncias que envolve tanto no plano jurdico quanto no plano dos fatos as demandas regressivas fundadas em contrato de seguro (Athos Gusmo). Observa Edson Ribas Malachini que no importa a inexistncia de relao jurdica direta entre a vtima e a empresa seguradora do autor do dano, vez que a solidariedade em favor da vtima resulta da prpria relao jurdica entre denunciante e denunciado. Ressalte-se que DE INTERESSE DO DENUNCIANTE SEGURADO (OU SEGURADOR) TANTO QUANTO DO AUTOR DA AO a condenao do denunciado a pagar diretamente ao autor da ao o valor do seguro (ou do resseguro). Afinal, ao contratar com a seguradora, pretendeu o segurado justamente livrar-se do risco de ter que pagar pessoalmente a quantia indenizadora. Nunca esteve nos planos do segurado pagar primeiro (indo atrs de recursos para tanto) para s depois ser reembolsado. Com a mudana legislativa, sendo procedentes a ao e a denunciao da lide, o autor poder executar a condenao tanto contra o autor do dano como, nos limites da aplice, contra empresa seguradora. Observe-se tambm que o dispositivo fala em INTERVENO FUNDADA EM CONTRATO DE SEGURO, SEM DISTINGUIR ENTRE DENUNCIAO DA LIDE E CHAMAMENTO AO PROCESSO, possibilitando desse modo que o magistrado ACEITE A TESE DA SOLIDARIEDADE PASSIVA ENTRE SEGURADO E SEGURADORA perante a pretenso indenizatria apresentada pelo prejudicado. Modalidades de interveno: 1) por provocao - interveno provocada ou coacta; 2) por deliberao espontnea do terceiro - interveno voluntria ou espontnea. A interveno provocada assume 3 institutos distintos: nomeao autoria, denunciao da lide, chamamento ao processo. A interveno voluntria ou espontnea se apresenta pelos seguintes institutos: assistncia, oposio. A interveno voluntria aquela em que o ingresso do terceiro no processo deixado ao seu arbtrio. Os efeitos da sentena no sero refletidos diretamente no terceiro, todavia, podero, de modo reflexo, trazer-lhe algum prejuzo. Assim, se desejar, poder o terceiro interferir no feito para tentar, por vias diretas ou indiretas, batalhar para o resguardo de seus direitos ou interesses. A interveno voluntria pode ser: a) ad coadjuvandum aquela em que o terceiro intervm na relao processual para auxiliar uma das partes, praticando atos processuais com o objetivo de que a sentena seja favorvel quela parte que ele ajuda; b) ad excludendum d-se quando o terceiro intervm no processo exercendo uma pretenso sobre a coisa ou o direito que o objeto da controvrsia entre autor e ru. Para Fredie Didier, toda interveno de terceiro propriamente dita incidente do processo; se o terceiro gera processo novo ele no estar intervindo. Por isso que os embargos de terceiro no so interveno de terceiro. Uma interveno de terceiros pode acarretar: a) uma ampliao subjetiva do processo (ex. denunciao da lide); b) uma modificao subjetiva do processo (ex. nomeao autoria); c) uma ampliao objetiva do processo (ex. oposio) LITISCONSRCIO O litisconsrcio pressupe pluralidade de partes no processo, de autor (ativo), ou do ru (passivo), ou de ambos (misto).

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Alguns autores entendem que o litisconsrcio implica, necessariamente, na cumulao de pretenses. Outros autores, ao contrrio, entendem que a pretenso nica, mas dirigida a mais de uma pessoa. Na realidade, h casos em que a pretenso nica, e tal ocorre, quando o litisconsrcio necessrio. Tratando-se de litisconsrcio facultativo, h cumulao de pretenses. O litisconsrcio pode ser : Facultativo - quando se forma pela vontade originria das partes. O litisconsrcio facultativo ativo forma-se no momento do ajuizamento da ao, no se admitindo o litisconsrcio facultativo ativo ulterior, sob pena de afronta ao princpio do juiz natural. A limitao do litisconsrcio facultativo no impede que o excludo ajuze sozinho ao autnoma ou que haja reunio dos processos por conexo (Nery, 2003). Necessrio - quando de formao obrigatria, seja por determinao de lei, seja em razo da natureza da relao jurdica deduzida no processo. Exemplo de litisconsrcio necessrio pela lei: citao obrigatria de ambos os cnjuges nas aes reais imobilirias (art. 10, nico, CPC). Exemplo de litisconsrcio necessrio pela natureza da relao jurdica: dissoluo de sociedade, em que, pela prpria lgica, devem ser citados todos os scios. O litisconsrcio necessrio subdivide-se tambm em unitrio e simples. Os dois exemplos citados anteriormente so casos de litisconsrcio necessrio unitrio. Um exemplo de litisconsrcio necessrio simples seria o usucapio, em que obrigatoriamente so citados todos os confinantes, alm da pessoa em cujo nome o imvel est registrado, podendo a deciso ser diferente para cada confinante. O litisconsrcio necessrio deve estar fundamentado em uma das hipteses do art. 46, I, do CPC. Tal dispositivo tambm poder embasar o litisconsrcio facultativo, ser, contudo, necessrio, em razo da lei ou da natureza da relao jurdica. A redao do art. 47, do CPC, no perfeita pois acaba definindo o litisconsrcio necessrio como sendo aquele em que o juiz tem que decidir a lide de forma uniforme para todos os litisconsortes. Tal definio, conforme abaixo, a do litisconsrcio unitrio. Como cedio, o litisconsrcio necessrio pode ser simples ou unitrio. Ser sempre unitrio o litisconsrcio necessrio fundado na natureza da relao jurdica. Por outro lado, o litisconsrcio necessrio por preceito legal poder ser simples ou unitrio. Por fim, no se pode olvidar a possibilidade de haver litisconsrcio facultativo e unitrio. Unitrio aquele em que o juiz tem de decidir a questo de modo igual para todos os autores e todos os rus, no podendo a sentena ser procedente para uns e improcedente para outros. Isto porque a relao jurdica a mesma. Simples aquele em que a deciso pode ser diferente para cada litisconsorte. Quatro empregados de uma empresa, por exemplo, propem juntos uma reclamao trabalhista para obter determinada verba. A deciso pode ser diferente para cada um, dependendo das respectivas provas e situaes. As classificaes acima se cruzam, ou seja, o litisconsrcio pode ser necessrio unitrio, necessrio simples, facultativo unitrio e facultativo simples. O litisconsrcio se forma quando os direitos e obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; quando ocorrer conexo pelo objeto ou causa de pedir. O objeto mediato o bem, objeto de direito material sobre o qual incide a ao. No litisconsrcio simples, os litisconsortes so independentes e autnomos entre si. Os atos de um no prejudicam nem favorecem os outros (art. 48, CPC). Cada um tem de fazer a sua defesa e apresentar as suas provas. No litisconsrcio unitrio, tanto facultativo como necessrio, a sentena ser igual para todos. Por isso, os atos teis, praticados por um, beneficiam os demais. A todos os litisconsortes aproveita a defesa de um s, a exceo oposta por um s, a prova oferecida por um s. O recurso de um s tambm a todos aproveita (art. 509, CPC). Por outro lado, em regra, os atos prejudiciais de um no atingem a comunidade dos co-litigantes. A confisso de um s, por exemplo, inoperante, vez que apenas ser vlida a confisso coletiva (art. 302, I, CPC). No litisconsrcio passivo necessrio, a ao no se instaura validamente sem a participao de todos (art. 267, VI, CPC). Se faltar um litisconsorte necessrio passivo, ordenar o juiz que o autor promova a citao do mesmo. No poder o juiz determinar a citao ex officio do litisconsorte necessrio. A ausncia de litisconsorte necessrio acarreta a ineficcia da sentena prolatada. A sano para a parte que no providencia a citao do litisconsorte necessrio ou unitrio a extino do processo sem julgamento do mrito. Toda vez que se vislumbrar a possibilidade de a sentena atingir diretamente a esfera jurdica de outrem, a menos que a lei estabelea a faculdade litisconsorcial, deve ser citado como litisconsorte necessrio. Na ao coletiva para a defesa de direito individual homogneo, as pessoas no so parte na ao. Apenas os legitimados do art. 82, CDC que esto autorizadas a ingressar com a ao, no havendo litisconsrcio multitudinrio. Nos termos do art. 47, nico, do CPC, o juiz ordenar ao autor que promova a citao de todos os litisconsortes necessrios, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo. O dispositivo acima mencionado s se aplica no caso de citao de litisconsorte necessrio passivo. No plo ativo, se faltar litisconsorte, a ao poderia ser proposta, pois ningum pode ser obrigado a ser autor de uma ao ou a aderir a pedido alheio (Celso Agrcola Barbi). Ademais, entende-se que no pode o autor ser privado do seu direito de ao (art. 5, XXXV, CF); ou seja, no se pode condicionar a ida de algum a juzo aceitao de outrem. Em suma, no existe litisconsrcio necessrio no plo ativo, mesmo sendo unitrio, pois quem quiser ajuizar uma ao no pode ser condicionado formao de litisconsrcio no plo ativo. ASSISTNCIA uma das formas de interveno de terceiros (CPC art. 50/55). Embora o CPC tenha tratado da assistncia junto ao litisconsrcio, ou seja, fora do captulo Interveno de Terceiro, de entendimento geral que, na realidade, o

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ingresso do assistente no processo seja caso tpico de interveno voluntria de terceiro, mesmo quando considerado litisconsorte da parte principal. Nos termos do art. 50 do CPC, d-se a assistncia quando o terceiro, na pendncia de uma causa entre outras pessoas, tendo interesse jurdico em que a sentena seja favorvel a uma das partes, intervm no processo para prestar-lhe colaborao. A assistncia permite que o terceiro intervenha no processo para combater a simulao e a fraude, auxiliando a parte a que assiste, exercendo os mesmos poderes, sujeitando-se aos mesmos nus. O assistente pode ser considerado gestor de negcios ou substituto processual do assistido caso este seja revel. Enquanto durar o processo, cabe a interveno do assistente; no existindo limite de tempo/grau de jurisdio para a manifestao do assistente. Espcies: assistncia (simples ou adesiva), (litisconsorcial ou autnoma). O interesse do assistente, seja simples ou litisconsorcial, sempre jurdico. O que difere a assistncia simples da litisconsorcial o fato de, na simples, no haver relao jurdica entre assistente e adversrio do assistido; ao passo que, na litisconsorcial, o assistente tem relao direta com o adversrio do assistido. Assistncia simples (art. 50, CPC): a interveno de terceiros no processo entre as partes visando a sustentar as razes de uma delas contra a outra. O assistente intervm no auxlio de uma das partes contra a outra, em razo do interesse jurdico que tem na vitria do assistido e/ou na derrota do adversrio do assistido. O papel do assistente o de auxiliar a parte assistida em defesa do direito da mesma. Ex: sublocatrio que assiste o locatrio em demanda deste contra o locador. A assistncia simples forma exata de interveno de terceiros, ao contrrio da assistncia litisconsorcial, em que o assistente parte. A assistncia litisconsorcial, por sua vez, pressupe haver uma relao jurdica entre o interveniente e o adversrio do assistido; essa relao h de ser normada pela sentena. A assistncia ser litisconsorcial, pois, se a sentena tiver de ser uniforme, envolvendo diretamente tambm o direito do assistente, como no caso de um condmino em coisa indivisa que intervenha em auxlio de outro condmino (art. 54, CPC). Trata-se de verdadeiro litisconsrcio unitrio. O interesse do assistente ter de ser jurdico, no podendo ser apenas econmico (RT 469/170), seja a assistncia simples ou litisconsorcial. O assistente pode contestar no lugar do assistido revel (RT 550/127); recorrer da sentena, mesmo que no o faa o assistido (RT 402/199), bem como purgar a mora do locatrio assistido (RT 542/166). No permitido, contudo, postular contra o assistido (RT 383/181). Admite-se a assistncia em qualquer ao e em qualquer procedimento ou grau de jurisdio. No cabe, porm, assistncia na jurisdio voluntria, porque no h litgio, apenas atividade administrativa do juiz. A relao jurdica processual quando decidida definitivamente d origem sentena. Esta sentena diz respeito s partes da relao processual, no a terceiros estranhos a esta. Para ingressar como assistente, o terceiro o far por meio de petio fundamentada onde comprovar suas alegaes indicando a parte que pretende assistir e juntando documentos. Os poderes processuais do assistente litisconsorcial so os mesmos do assistido. O assistente litisconsorcial pode praticar qualquer ato processual com ou sem oposio do assistido, e, como tal, pode alegar prescrio. A sentena faz coisa julgada entre as partes. O assistente litisconsorcional, uma vez que parte no processo, se submete coisa julgada. Ora, uma vez que o assistente litisconsorcial titular do direito discutido em juzo, ser atingido pela coisa julgada. Ex.: o adquirente do bem litigioso, que no seja admitido a suceder o alienante, pode ingressar na lide como assistente litisconsorcial (ele tem relao jurdica com o adversrio do assistido). Para Marinoni, a assistncia litisconsorcial corresponde formao de um litisconsrcio ulterior (o assistente litisconsorcial, apesar de no formular pedido prprio, ele adere ao pedido formulado pelo assistido). Diz o art. 55 do CPC que ao terceiro, havendo ingressado como assistente, depois no ser lcito discutir a justia da deciso. Tal artigo tem aplicao, exclusivamente, assistncia simples. Tal artigo no significa, em rigor tcnico, que ele (o assistente simples) fique sujeito s vinculaes inerentes coisa julgada. Esta se refere exclusivamente ao contedo da sentena em relao aos eventuais direitos e obrigaes entre autor e ru. Somente foi julgada a pretenso daquele em face deste e por isso somente os efeitos sentenciais referentes a essa pretenso que ficam cobertos pelo julgado. E o assistente simples, que no sujeito desses direitos e obrigaes e no foi o autor da pretenso ou destinatrio dos efeitos da sentena, no fica dentro dos limites subjetivos da coisa julgada. A vinculao do assistente simples, neste caso, constitui o que a doutrina chama de eficcia da interveno. Trata-se de autntica eficcia preclusiva da coisa julgada e no da res judicata em si mesma. Em virtude dela, ficar o assistente preso ao julgamento pronunciado inter alios, na medida em que venha a ser relevante em eventual causa ulterior na qual ele figure como parte principal. Em suma, at o que consta da fundamentao e no-s do dispositivo resta imodificvel atravs de nova demanda, por conta do instituto da eficcia preclusiva da coisa julgada ou justia da deciso. O efeito da interveno somente poder ser afastado, se o assistente simples alegar e provar que pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declaraes do assistido, for a impedido de produzir provas suscetveis de influir na sentena, ou que desconhecia a existncia de alegaes ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, no se valeu. O artigo 55 do CPC, que trata da eficcia preclusiva da coisa julgada, no se destina ao assistente litisconsorcial, pois este, a rigor, j fica submetido coisa julgada, por se tratar de caso de verdadeiro litisconsrcio unitrio.

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Lei 9469/97, art. 5. possvel (no obrigatrio) que a Unio intervenha nas causas em que sejam partes os estes da administrao indireta -federais, no tendo a UF que demonstrar interesse estritamente jurdico em que a sentena venha a ser favorvel entidade assistida. RESP 330033 / SP- jul. 09/12/2003 -PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL EM AO DE USUCAPIO DE IMVEL QUE SE ENCONTRA NA POSSE DE PARTICULARES. ADVENTO DA LEI N 9.469/97. 1. O pargrafo nico do art. 5 da Lei 9.469/97 esclarece que a Unio pode intervir nas causas em que os reflexos da deciso possam ser somente indiretos e independentemente da demonstrao de interesse pblico. A maior novidade, porm, est no fato de poder a administrao direta ou indireta intervir em QUALQUER DEMANDA cuja sentena possa influir, ainda que de forma indireta, no patrimnio da aludida pessoa jurdica. Nesses casos, por se tratar de interveno atpica, a competncia no se desloca para a JF, salvo se a entidade de direito pblico interpuser recurso. Nesse caso, ser considerada assistente e haver deslocamento de competncia. Observaes: - o simples interesse econmico no embasa a assistncia. Assim, o credor do demandado numa ao reivindicatria no est legitimado a intervir para auxiliar seu devedor, uma vez que o seu interesse no jurdico, pois a sentena contrria ao seu devedor, ainda que possa reduzi-lo insolvncia, no vai interferir na existncia da relao obrigacional que liga o demandado ao seu credor; - o assistente no pode ser considerado parte da demanda, pois no faz pedidos e no formula nenhum pedido em face de si; no entanto, Liebman e Fredie Didier Jr. afirmam a qualidade de parte do assistente; - Fredie Didier Jr. sustenta que o assistente simples atua no processo como legitimado extraordinrio, pois, em nome prprio, auxilia a defesa de direito alheio. Tal entendimento parece merecer uma reflexo mais aprofundada. O legitimado extraordinrio recebe legitimidade legal para em nome prprio figurar como parte na defesa de direito alheio, e no simplesmente para auxiliar a parte na defesa de direito desta; - as pessoas jurdicas de direito pblico podero, mediante simples demonstrao de interesse econmico, ingressar como assistente (art. 5, pargrafo nico, da Lei n. 9.469, de 10-07-97); - a Unio poder intervir como assistente, independentemente da demonstrao de qualquer tipo de interesse, nas causas em que figurarem como partes as suas autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista (art. 5, caput, da Lei 9.469/97). Marinoni e Srgio Cruz denominam tal figura de interveno anmala; - o mero interesse moral no autoriza a assistncia. - se a parte assistida for vencida, o assistente ser condenado nas custas em proporo atividade que houver exercido no processo (art. 32 do CPC); - descabida a condenao do assistente simples em honorrios advocatcios (Celso Agrcola Barbi, RT 623/50); - se o assistido for revel, o assistente assumir a posio de gestor de negcios daquele (pargrafo nico do art. 52 do CPC); devendo ser ressaltado que a figura da gesto se limita ao campo processual; - o assistente simples no pode praticar atos contrrios vontade do assistido; - discute-se se o assistente simples pode, contra a vontade do assistido, recorrer da sentena. Contra a possibilidade de recurso, Nlson Nery. A favor, RJTJSP 111/43 e RT 514/194; - o assistente no pode suscitar exceo de incompetncia de foro, oferecer reconveno ou propor ao declaratria incidental; - assistente est sujeito ao denominado efeito de interveno, segundo o qual, uma vez transitada em julgado a sentena, na causa em que interveio o assistente, este no poder, em processo posterior, discutir a justia da deciso (art. 55 do CPC), salvo se alegar e provar a exceo de processo mal conduzido ou de m gesto processual (exceptio malegesti processus), nos termos do art. 55, I e II, do CPC. Por justia da deciso se entende a definio quanto aos fatos e fundamentos jurdicos. Assim, pelo efeito da interveno, o assistente fica adstrito ao fundamento da sentena, e no parte dispositiva. Seria, por exemplo, o caso da interveno do fiador no processo em que se discute a obrigao principal, ficando aquele impedido de, em processo futuro, rediscutir o reconhecimento da obrigao principal. - no se admite a assistncia no processo de execuo, uma vez que este visa realizar o direito do credor, e no a formar um ttulo favorvel quele que haveria de ser assistido (Ovdio Baptista, Alexandre Freitas Cmara, Athos Gusmo Carneiro, Sergio Ferraz, Arruda Alvim, Humberto Theodoro, STJ- 6 Turma- REsp 329059/SP e TFR - 5 Turma, DJU, 1, 22.8.88). Existe posio em contrrio (Celso Agrcola Barbi, Cndido Dinamarco, Ernane Fidlis dos Santos e Nlson Nery); - possvel o ingresso do assistente por ocasio da liquidao da sentena; - se a Unio ingressa como assistente, em ao indenizatria em curso na Justia Estadual, em fase de liquidao, a competncia se desloca para o foro federal, no se aplicando o princpio da perpetuatio jurisdictionis (STJ, 4 Turma, DJU, 1, de 18.2.91); - estando o processo em grau de recurso, o pedido de assistncia deve ser formulado perante o juzo ad quem; - no se admite no Juizado Especial Cvel a assistncia simples (art. 10 da lei 9.099/95); - discute-se quanto ao cabimento da assistncia litisconsorcial no Juizado Especial Cvel, tendo em vista o disposto no art. 10 da LJE. Nlson Nery entende que no, enquanto Theotnio Negro, que sim;

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- no cabe assistncia simples em ao direta de inconstitucionalidade ( art. 7 , caput, da Lei 9.868/99 e julgado do STF na ADIN 1191-0). Por outro lado, o STF, com base no art. 7, 2, da lei antes referida, admite o ingresso de terceiro na ADIN na condio de amicus curiae, tendo em vista a necessidade de legitimar socialmente as decises em controle concentrado de constitucionalidade. A admisso de algum na condio de amicus curiae exige que o algum tenha representatividade, ou seja, o ente deve representar os interesses gerais da coletividade ou expressar valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais; - ao amicus curiae, inicialmente, o STF no reconheceu legitimidade para fazer sustentao oral em ADin (ADin MC 2.223-DF), passando a admitir a partir do julgamento da ADI 2777 QO/SP; - entende-se que no cabe assistncia nos procedimentos de jurisdio voluntria, pois nesta no h litgio; - a doutrina e a jurisprudncia dominantes, inclusive a do STJ e a do STF (RE 111.778-8), fixaram-se no sentido do no cabimento da assistncia simples em mandado de segurana. Ovdio Baptista mantm tese oposta; - Ovdio Baptista e Marcelo Abelha defendem o cabimento da assistncia no processo cautelar. J Marcus Vincius Rios s admite em cautelar de produo antecipada de provas; - Antnio Gidi (Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. Saraiva, 1995, p. 54-55) no admite que o particular possa ingressar como assistente em ao coletiva para defesa de interesses difusos ou coletivos. Por outro lado, Fredie Didier Jr., embasado no 2 do artigo 5 da Lei da Ao Civil Pblica, defende o cabimento da assistncia em ao coletiva por parte de um co-legitimado; - O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 94, prev a possibilidade de o particular intervir nas causas relativas a direitos individuais homogneos OPOSIO Nos termos do art. 56 do CPC: Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e ru, poder, at ser proferida a sentena, oferecer oposio contra ambos. interveno ad excludendum, visa a procurar comprovar que nenhumas das partes originrias tm razo. Essa interveno desnatura a idia e a condio de terceiro, porque o opoente, quando participa do processo, formula ao prpria, tendente a excluir a pretenso dos sujeitos iniciais sobre o objeto litigioso do processo. Como se sabe, quem formula ao prpria parte e no terceiro. Traz um pedido novo, ampliando objetivamente a lide. Gera um litisconsrcio ulterior necessrio, porm no necessariamente unitrio (entre os opostos autor e ru originrios). A oposio pode ser total ou parcial, ou seja, pode referir-se a toda a coisa ou direito litigioso, ou apenas parte dele. Na oposio, o opoente formula sua pretenso independente, mas conexa com a causa. espcie de interveno de terceiro no processo. A oposio se caracteriza pela pretenso que o terceiro tem sobre a coisa ou direito em controvrsia. Pode ser oferecida at a sentena e deve ser proposta contra ambos os opostos (Autor e Ru da demanda principal), desde que haja conexo entre o objeto mediato do pedido, que a coisa ou direito disputados. Forma-se, assim, com a oposio, um litisconsrcio necessrio entre os opostos (unitrio e ulterior). A oposio ser deduzida no mesmo processo em que as partes originariamente contendem, sempre que vier antes da audincia (art. 59) a oposio interventiva. Com ela, aquele que no parte, mas pretenda o mesmo bem ou direito em torno do qual litigam as partes, tornar-se- parte tambm e estar inserido na relao processual j existente. Se este terceiro formular oposio depois de iniciada a audincia, com isso dar formao a processo novo e a sua oposio dir-se- autnoma (art. 60, CPC), onde o opoente no se insere entre os sujeitos do primeiro processo. Em outras palavras, pode constatar-se, ento, que a atitude do terceiro em relao ao bem ou direito em disputa pelas partes de um processo pendente pode dar-se: a) mediante a oposio interventiva, at que se inicie a audincia de instruo e julgamento da causa pendente; b) mediante oposio autnoma, que d origem a novo processo e no propriamente uma interveno de terceiro, sempre que trazida a juzo quando j iniciada a audincia e sempre antes da prolao de sentena de mrito ou terminativa; c) mediante a propositura de demanda verdadeiramente autnoma, que tambm d origem a novo processo, a partir de quando proferida a sentena e mesmo que o processo ainda penda de recurso. Na modalidade interventiva, a oposio ser necessariamente julgada com a causa principal, dado que se integram num processo s (art. 59). A oposio interventiva caracteriza-se como um incidente do processo, recaindo sobre ele e nele sendo resolvida juntamente com a causa originria. J a oposio autnoma se d atravs de um processo incidente. A oposio autnoma poder, conforme o caso, ser julgada em conjunto com a causa principal, sobrestando-se no andamento desta espera da instruo daquela (art. 60). Mas, ao deduzi-la, o terceiro d vida a um novo processo: trata-se de um processo incidente, dado que produzir efeitos destinados a se projetarem sobre aquele. Assim, se apresentada a oposio depois de iniciada a audincia, corre em autos separados, mas nada impedir que o juiz, antes de proferir a sentena, determine a reunio dos autos da ao e da oposio. A oposio autnoma, por ser um novo processo, se extingue por uma sentena. Ademais, a lei diz que a oposio autnoma seguir o procedimento ordinrio (art. 60), mas, segundo Cndido Rangel Dinamarco, inexiste razo para que esse processo de oposio, que processo em si mesmo e no mero incidente, seja invariavelmente encaminhado ao procedimento ordinrio, quando haja fundamento para faz-lo trilhar as vias do sumrio (seja pela natureza da causa, seja pelo valor: CPC, art. 275, I e II).

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Na oposio interventiva, o opoente deixa de ser terceiro em relao ao processo instaurado entre os opostos, ingressando nele e fazendo-se parte. J na oposio autnoma, o terceiro no se torna parte no processo inicial e quanto a ele mantm a qualidade de terceiro, (art. 60). curioso observar que, mesmo nesta, a partir de quando eventualmente reunidos os feitos para sentena nica todos os trs sujeitos passam a ser partes de um processo s e como tais so tratados (para fins recursais, etc.). A demanda proposta depois da prolao de sentena no suspende o primeiro processo, os autos no se apensam aos deste e os julgamentos sero sempre separados (pela prpria razo de o primeiro deles j ter recebido sentena em primeiro grau, pelo menos). O que difere a oposio autnoma do art. 60 do processo autnomo (que se d com o oferecimento da oposio aps a sentena) o fato de a primeira poder gerar julgamento simultneo das lides (principal e oposio autnoma), tendo o juiz da demanda inicial competncia funcional para julgar a oposio. A oposio fenmeno restrito ao processo de conhecimento . Pode, contudo, ser admitida em procedimento sumarssimo desde que a ele se adapte. A oposio incabvel no processo executivo porque pressupe indefinio em torno do direito das partes do processo originrio. Tambm incabvel nos embargos execuo de ttulo judicial, porque a titularidade do bem j foi definida no processo que embasou a execuo. Tal argumento, contudo, no se estende aos embargos execuo de ttulo extrajudicial, nos quais cabvel a oposio (sem prejuzo da utilizao de embargos de terceiro), dado que pode um terceiro apresentar-se como pretendente quele mesmo crdito ou quele mesmo direito real posto em litgio entre as partes do processo dos embargos. A oposio diferencia dos embargos de terceiros porque a lide nos embargos de terceiro se refere apenas excluso ou incluso da coisa na execuo e no aos direitos que caibam ao terceiro sobre a coisa, mesmo quando deles se tenha discutido. Em outras palavras, a oposio decide de quem o direito real ou pessoal afirmado pelo autor inicial e pelo opoente, fazendo, pois, coisa julgada material quanto a isso; os embargos de terceiro apenas se referem excluso ou incluso da coisa na execuo e no fazem coisa julgada em relao ao direito real ou pessoal alegado . No pretendendo o terceiro livrar o imvel da constrio judicial, mas sim obter o reconhecimento de seu suposto direito sobre o bem, a respeito do qual autor e ru disputam a posse em outro processo, o remdio cabvel a oposio e no os embargos de terceiro. A instrumentalidade dos provimentos cautelares ao processo principal (cognitivo, executivo) conduz concluso de que inexiste campo para a incompatibilidade de pretenses, que inerente oposio. Como ato de propositura de demanda que , a petio do opoente (inicial na interveno autnoma ou interventiva se tambm interventiva a oposio) deve trazer todos os requisitos do art. 282 do CPC, inclusive a indicao do valor da causa (inciso V) porque ele prope efetivamente uma causa, seja pelo modo interventivo ou autnomo. A oposio contm pedido autnomo e independente da ao principal. julgada primeiro que a ao principal (a oposio uma prejudicial em relao causa original-principal). Se o Autor desiste da ao principal, a oposio prossegue at o final, da mesma forma. No sendo condenatria a sentena extintiva do processo ou da oposio, constitutiva ou meramente declaratria, inclusive em casos de improcedncia deve prevalecer o disposto no 4 do art. 20 e o juiz far o arbitramento dos honorrios segundo os critrios bastante elsticos ali reportados. Arbitr-los- com moderao, ou seja, equilibradamente e com ateno ao caso concreto (equidade), procurando adequ-los ao valor econmico em disputa. errada e injusta a praxe de calcular a percentual honorria sobre o valor da causa, porque tal no um critrio estabelecido em lei (v. art. 20, 3) e porque a falta de correspondncia com o valor econmico da pretenso distorce a realidade (nem sempre o valor da causa fixado corretamente). Alm disso, viola-se o princpio isonmico porque se concedem honorrios ao demandado vencedor em nveis muito inferiores aos que seriam concedidos ao demandante se vencesse. (Cf. Cndido Dinamarco, Interveno de Terceiros, p. 130). Se a oposio tiver sido julgada inadmissvel (carncia de ao, falta de pressupostos processuais, etc.), no ser admissvel a ao rescisria proposta pelo opoente, dado que este remdio s tem valia contra sentena de mrito (art. 485, caput, CPC). # Observaes: - Marcus Vincius Rios e Fredie Dider Jr. entendem que a oposio interventiva corre nos mesmos autos da ao primitiva; - no julgamento conjunto da ao e da oposio, deve o juiz conhecer desta em primeiro lugar (art. 61 do CPC), pois o julgamento da oposio interfere na apreciao da ao primitiva. Com efeito, se acolhida a oposio, fica prejudicado o julgamento da ao. nula a sentena que inverte a ordem (JTA 96/70); - a extino da ao principal no obsta o prosseguimento da oposio (Nlson Nery, Aldo Sabino e RT 599/63); - h divergncias quanto ao recurso cabvel contra o ato que rejeita liminarmente a oposio: h um entendimento de que seria apelao (Ovdio Baptista e Vicente Greco Filho e JTA 91/380); o segundo entendimento no sentido de que caberia agravo de instrumento (Arruda Alvim, RP. 2/237). Nlson Nery e Bedaque entendem que a rejeio liminar da oposio antes da audincia se configura deciso interlocutria e, depois da audincia, sentena; - a hiptese de oposio no se confunde com a de embargos de terceiro. Nestes, busca-se desembaraar bem atingido por constrio judicial; j naquela, insurge-se contra pretenses de autor e ru deduzidas num processo em curso; - embora no sendo unnime, prevalece o entendimento segundo o qual no cabe oposio em processo de execuo, uma vez que neste no haveria controvrsia material entre autor e ru, pressuposto bsico para a

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interveno do terceiro na qualidade de opoente (JTA 99/128, Arruda Alvim, Nlson Nery, Dinamarco, Marcus Vincius Rios). Celso Agrcola Barbi entende que no possvel oposio apenas em execuo baseada em sentena. J Humberto Theodoro admite a oposio sem restrio no processo de execuo; - Ernane Fidlis no admite oposio no processo cautelar. J Aldo Sabino admite nas hipteses em que seria cabvel na cognio; - o art. 280 do CPC excluiu a oposio do procedimento sumrio; - os opostos so citados na pessoa de seus advogados (art. 57 do CPC), independentemente de estes terem recebido poderes especiais, uma vez que o poder para receber a citao decorre da lei; no entanto, no pode ser feita mediante publicao na imprensa, devendo ser observadas as modalidades citatrias previstas no CPC; - incabvel oposio oferecida em ao possessria pelo titular do domnio (JTA 107/214). Divergente a posio de Ovdio Baptista; - controvertida a questo relativa ao fato de ser aplicvel a regra do art. 191 do CPC em se tratando de prazo para contestar a oposio. Eduardo Arruda Alvim, Moniz de Arago, Luiz Fux, Ovdio Baptista, Joo Penido Burnier Jr. e Nlson Nery entendem que no. Celso Agrcola defende a aplicao; - no se admite oposio nos juizados especiais (art.10 da LJE); - no cabe oposio em desapropriao (Nlson Nery e RT 505/153); - o instituto da oposio, por restringir-se ao mbito dos processos subjetivos, no se estende nem se aplica ao processo de fiscalizao abstrata de constitucionalidade, que se qualifica como processo tpico de carter objetivo, sine contradictores, destinado a viabilizar o julgamento, no de uma relao jurdica concreta, mas da validade da lei em tese (STF em RTJ 95/999); - Celso Agrcola, Ovdio Baptista Fredie Didier Jr. e Frederico Marques admitem oposio de oposio (oposio sucessiva); - Candido Rangel Dinamarco fala ainda da possibilidade de oposies convergentes. Seriam aquelas deduzidas no processo para impugnao da pretenso inicial sem levar em considerao as demais oposies j deduzidas, ou seja, ter-se-iam duas ou mais oposies ao primitiva, e no oposio a uma anterior oposio j deduzida - a oposio resulta da conexo entre a sua ao e a j existente; - a oposio no pode ter objeto mais amplo que a coisa ou o direito controvertido entre autor e ru (TFR, 2 Turma, AC83.433-MS), sendo tambm esta a posio de Aldo Sabino; - h divergncia na doutrina quanto classificao do litisconsrcio formado pelos opostos. Athos Gusmo Carneiro e Alexandre Freitas Cmara ressaltam que por no ter o juiz que decidir de maneira idntica em relao aos opostos, se trata de litisconsrcio simples e no unitrio. J Cndido Rangel Dinamarco e Luiz Fux sustentam o carter unitrio do litisconsrcio. NOMEAO AUTORIA Consiste no incidente pelo qual o mero detentor, quando demandado, indica aquele que o proprietrio ou o possuidor da coisa litigiosa, visando a transferir-lhe a posio de ru (art. 62, CPC). Na nomeao autoria, na verdade, a demanda no do nomeante, mas do nomeado. O objetivo corrigir o plo passivo da demanda. Tem como finalidade apenas a de fazer o acertamento da legitimidade passiva ad causam do processo. Alexandre Freitas Cmara entende que no esse o real objetivo da nomeao autoria, em razo da adoo da Teoria da Assero, no que se refere s condies da ao. Com efeito, de acordo com tal teoria, se o autor indica o ru como sendo possuidor (ainda que ele seja mero detentor), ele parte legtima para a causa, uma vez que as condies da ao so aferidas em face das alegaes da parte autora. Na instruo do feito, caso se verifique que o ru mero detentor, o caso ser o de improcedncia da demanda, e no de ilegitimidade passiva. Dessa forma, para tal autor, a nomeao autoria existe para assegurar-lhe um resultado favorvel e no para corrigir o plo passivo da demanda. Pode ser nomeado autoria aquele com o qual o detentor est em relao direta de dependncia em relao ao objeto. Aquele que deveria ser nomeado autoria e no o foi no sofre os prejuzos da coisa julgada diretamente no processo em que no foi parte. Essa medida cabvel, tambm, nas aes de indenizao, quando o ru causador do dano alegar que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instrues de terceiro (art. 63, CPC). O art. 63 do CPC trata da nomeao autoria aplicvel aos prepostos. Pela redao do nico do art. 942 c/c art. 932 do novo CC, so responsveis pelos atos do preposto tanto ele (o preposto) como o empregador. Pelo estudo dos artigos acima, Fredie Didier entende que, se o preposto responsvel solidrio com o empregador, no seria ele parte ilegtima; ento o art. 63 do CPC no seria nomeao autoria, mas sim um chamamento ao processo, interpretando o tal artigo em consonncia com o novo Cdigo Civil. A nomeao autoria, no sistema do Cdigo, no uma faculdade, mas sim um dever do ru, de cuja inobservncia resulta a responsabilidade por perdas e danos (art. 69, I, CPC). A mesma sano aplicvel no caso em que o ru nomeia pessoa diversa daquela em cujo nome detm a coisa demandada (art. 69, II, CPC). Para ser admitida a nomeao autoria, faz-se necessrio que se opere a dupla concordncia, ou seja, primeiro o autor tem que concordar com a nomeao. Depois, o nomeado tem que concordar com a nomeao. Somente a partir de ento, ocorreu a sada do ru-nomeante. Chama-se extromisso a sada do ru-nomeante.

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Sendo aceita a nomeao e assim sucedido um sujeito por outro na condio de ru, alterado est o plo passivo da relao processual. A sentena que vier a ser dada incluir o autor e o ru nomeado, no mais o primitivo ru (o nomeante), que j estar excludo do processo. Obviamente, com isso a coisa julgada ser vinculativa do nomeado e no do nomeante como seria se no tivesse sido feita a nominatio, ou se no tivesse sido aceita. A nomeao autoria uma iniciativa, portanto, que influir na configurao subjetiva da coisa julgada a se formar ao cabo do processo. cabvel a nomeao autoria em qualquer procedimento do processo de conhecimento. O prazo o mesmo da contestao. Quando o ru nomeia autoria, no deve contestar o mrito da causa, pois, agindo desta forma, aceita sua legitimidade para a causa. A nomeao autoria est prevista no Cdigo de Processo Civil, artigos 64 a 68. Com o advento do art. 1228 do novo CC (art. 1228. O proprietrio tem o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha), surgiram vozes afirmando que o mero detentor seria parte-r legtima em ao reivindicatria. Para Fredie Didier Jr., isto um absurdo, ele diz que a inovao inaplicvel, continuando a regra da nomeao autoria prevista no art. 62 do CPC. # Observaes: a) no cabe nomeao autoria quando o preposto agiu com excesso de gesto e praticou ato culposo; b) embora o CPC (art. 66) faa presumir que ao terceiro nomeado ser sempre livre a recusa, ficando o autor e o nomeante constrangidos a persistirem numa causa para a qual ambos resultem convencidos da completa ilegitimidade passiva do demandado originrio, a disposio do art. 66 deve ser entendida em termos, uma vez que no parece lgico, que algum possa se livrar da condio de ru alegando simplesmente ilegitimidade passiva. De forma que se deve atribuir ao juiz o poder de decidir quanto legitimidade do nomeado (posio de Ovdio A. Baptista); c) na verdade, a tese defendida por Ovdio Baptista na alnea anterior no prevalece em termos doutrinrios. Celso Barbi e Barbosa Moreira defendem que o processo prossiga sem a participao do nomeado que recusou a nomeao, mas este ficar sujeito aos efeitos da coisa julgada se a recusa no tinha justa causa; d) o CPC, ao estabelecer a responsabilidade por perdas e danos daquele que deixou de nomear autoria, quando lhe competia tal mister (art. 69, I), estabeleceu a obrigatoriedade da nomeao autoria; e) o juiz pode indeferir de plano a nomeao autoria, quando verificar desde logo o no cabimento, sendo que neste caso h dois entendimentos quanto restituio do prazo para a resposta. A 3 Turma do STJ entende que no se deve restituir o prazo para resposta, sob pena de se incentivar a prtica imoral de dilao do prazo para contestao atravs de inadmissveis nomeaes (REsp 19452/RJ). J a 4 Turma do mesmo STJ entende que, no caso de nomeao requerida de modo temerrio, devem ser aplicadas as sanes por litigncia de m-f, mas h que ser restitudo o prazo para resposta (REsp 32605/RS); f) o nomeado autoria no pode oferecer oposio; g) se o autor nada requereu no prazo em que lhe competia se pronunciar sobre a nomeao, ou se o nomeado no compareceu ou nada alegou, presume-se aceita a nomeao (art. 68 do CPC); h) no se admite nomeao a autoria no procedimento sumrio (art. 280 do CPC); i) Lvia Dal Pont Nicola leciona o cabimento da nomeao autoria no processo cautelar por ser a nomeao modo de fazer cessar a ilegitimidade passiva, o que beneficia o autor (que tem inclusive o poder de recus-la). DENUNCIAO DA LIDE A doutrina clssica, citada por Ovdio Baptista da Silva, conceitua denunciao da lide como o ato pelo qual o Autor ou o Ru chamam a juzo um terceiro a que se ligam por alguma relao jurdica de que decorra, para este, a obrigao de ressarcir prejuzos porventura ocasionados ao denunciante, em virtude de sentena que reconhea a algum terceiro direito sobre a coisa por aquele adquirida, ou para que este reembolse dos prejuzos decorrentes da demanda. O instituto, segundo Sydney Sanches, melhor se denominaria chamamento garantia. Trata-se de medida que leva, a uma sentena, a anlise da responsabilidade do terceiro em face do denunciante, de par com a soluo normal do litgio de incio deduzido em juzo, entre autor e ru. A sentena poder decidir sobre a relao e a responsabilidade de denunciado para com o denunciante. Da ter a denunciao da lide um carter de ao de regresso incidental embora no bojo dos autos principais entre denunciante e denunciado. Deve-se sublinhar que o denunciado s pode ser condenado em relao ao denunciante e no em relao outra parte, perante a qual terceiro alheio lide, segundo a doutrina tradicional. A denunciao lide consiste em chamar o terceiro (denunciado) mantenedor de um vnculo de direito com a parte (denunciante), para vir a responder pela garantia do negcio jurdico, caso o denunciante saia vencido no processo. O art. 70 do CPC elenca os casos em que obrigatria a denunciao da lide: a) na garantia advinda da evico; b) na garantia devida pelo possuidor indireto para com o possuidor direto; e c) na garantia daquele que, por via de regresso, deva indenizar o prejuzo de quem perder a demanda. Assim, sempre que possa agir em demanda regressiva para reaver os prejuzos decorrentes da eventual sucumbncia na causa, o ru est autorizado a chamar para a ao esse terceiro que mesma se liga, ocorre o instituto da denunciao da lide. O objetivo do incidente enxertar no processo uma nova lide, que vai envolver o denunciante e o denunciado em torno do direito de garantia ou de regresso que um pretende exercer contra o outro. A sentena, de tal sorte, decidir no apenas a lide entre autor e ru, mas tambm a que se criou entre a parte denunciante e o terceiro denunciado.

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Porm, s haver deciso quanto denunciao da lide caso o pedido do processo principal seja julgado procedente, pois, caso no seja, carecer o denunciante de interesse processual em relao ao denunciado. A interpretao meramente literal do art. 70, do CPC, levaria concluso de que a denunciao da lide, nas hipteses elencadas seria obrigatria, sob pena de perda do direito de regresso. A maioria da doutrina entende que essa perda s ocorre no caso da evico (art. 70, I), em face do respaldo dado pelo art. 456 do novo CC. Nas demais hipteses, previstas no art. 70, II e III, do CPC, no ocorre a perda do direito de regresso, mesmo que no haja denunciao da lide. O que ocorre na no denunciao, nestes casos, apenas a perda de uma oportunidade, qual seja, a de ver desde logo regulada, na mesma sentena, a situao entre denunciante e denunciado (Arruda Alvim, Humberto Theodoro e Vicente Greco Filho). Segundo Cndido Rangel Dinamarco, apesar de o art. 70 afirmar ser obrigatria a litisdenunciao nas hipteses que os trs incisos tipificam, na verdade essa obrigao no existe. que nem sempre absoluto o nus de faz-lo, no tocante sorte do sujeito no processo mesmo ou em relao ao direito material que tenha perante o terceiro. A desvantagem que a parte suportar por no haver feito a litisdenunciao, podendo faz-la, ordinariamente no ir alm da privao das vantagens que se habilitaria a receber se a houvesse feito. A perda do eventual direito subjetivo material perante o terceiro, como sano omisso de denunciar, existe exclusivamente no que diz respeito evico. Tal a regra contida no prprio CC (art. 456) e expressamente reafirmada no art. 70 do CPC, inciso I. H, ainda, uma corrente minoritria que entende que nem no caso do art. 70, I, haveria a perda do direito de regresso por ao autnoma. Dizem que, se assim no se admitir, estar-se- prestigiando o enriquecimento ilcito. Fredie Didier diz que, mesmo no caso do art. 70, I, nos casos em que a evico decorre de ato administrativo, h uma tranqilidade em aceitar o direito ao autnoma de regresso, isto porque sequer houve possibilidade de denunciar lide, j que a evico no adveio de processo judicial. Tambm pacfica a admisso de ao autnoma nos casos do art.70, I, quando o procedimento da ao judicial da qual decorreu a evico no admitir intervenes de terceiro. O problema admitir a ao autnoma de regresso, nos casos do art. 70, I, mesmo quando a evico decorre de processo judicial em que no se exerceu o nus de denunciar lide. No RESP 255639, o STJ manifestou-se pela desnecessidade da denunciao para o exerccio da ao autnoma de regresso: Evico. Denunciao da lide. Precedentes da Corte. 1. J assentou a Corte, em diversos precedentes, que o "direito que o evicto tem de recobrar o preo, que pagou pela coisa evicta, independe, para ser exercitado, de ter ele denunciado a lide ao alienante, na ao em que terceiro reivindicara a coisa". 2. Recurso especial no conhecido. Outra questo que tambm causa dvidas o exato alcance do art. 70, III, do CPC (direito regressivo de indenizao). Se no regime do Cdigo de Processo revogado a nica obrigao de indenizar que justificava a denunciao da lide era aquela decorrente da evico, muito raros no eram os julgados que ampliavam o instituto, admitindo o chamamento garantia em casos diferentes da evico especialmente quando era chamada alguma companhia seguradora em caso de demanda de ressarcimento movida por pessoa que mantinha contrato de seguro de responsabilidade civil (especialmente demandas relativas a acidentes automobilsticos). Foi assim que, consciente da linha da evoluo dos ordenamentos processuais mais avanados, no inciso III de seu art. 70, o CPC passou a destinar o instituto da denunciao da lide conservao de qualquer direito de garantia e no mais, exclusivamente como antes, da garantia pela evico. A partir de ento, qualquer que seja a natureza da garantia ou a natureza da obrigao sobre que ela incide, poder a parte denunciar a lide ao garante. E, despregada a litisdenunciao do instituto da evico, no h mais razo para limit-la s aes reais; ao contrrio, justamente nas aes pessoais para ressarcimento de dano que reside a sua grande e mais freqente utilidade, no dia-a-dia da experincia forense. Em relao ao denunciante, o denunciado ru. J a relao do denunciado em face do adversrio do denunciante tratada de trs formas, de acordo com a respectiva corrente doutrinria: a) Nelson Nery O denunciado seria um assistente simples do denunciante, pois a vitria deste lhe interessa; b) Dinamarco. O denunciado seria assistente litisconsorcial do denunciante, pois parte e no simples coadjuvante (pode recorrer, etc.); c) Corrente do CPC. O denunciado litisconsorte unitrio. Diz Fredie Didier que esta a orientao do STJ. A repercusso prtica de tal entendimento do STJ configura-se na possibilidade de o denunciado ser condenado diretamente, ou seja, no seria preciso condenar o denunciante para, em seguida, dizer que quem responderia seria o denunciado. Exemplo: se um segurado denuncia a seguradora lide, o juiz poderia condenar diretamente esta ltima. A despeito de ser esta a orientao do STJ, Fredie Didier discorda da mesma, sob o argumento de que no h relao direta entre denunciado e adversrio do denunciante. A denunciao da lide coloca o terceiro (garantidor) na condio de assistente do denunciante. Inadequadamente, insinua o CPC uma falsa condio de litisconsorte, o que faz ao proclamar que, feita a denunciao pelo autor, o denunciado, comparecendo, assumir a posio de litisconsorte do denunciante (art. 74) e que, quando feita pelo

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ru, se o denunciado a aceitar e contestar o pedido, o processo prosseguir entre o autor de um lado, e de outro, como litisconsortes, o denunciante e o denunciado (art. 75, I, CPC). Isso significa que, na mesma medida da assistncia litisconsorcial descrita pelo art. 54 do CPC como figura geral, tambm aqui a assistncia a ser prestada pelo denunciado ao denunciante abre-se num conjunto muito rico de possibilidades de participao. Mesmo assim, o assistente litisconsorcial sempre um assistente e nunca um litisconsorte. Ele continua a s-lo ainda quando equiparado a este em seus poderes, faculdades, nus, deveres, etc., ou mesmo quando diga a lei que ele se considera um litisconsorte. O fato de ser essa uma assistncia provocada no desnatura a assistncia como tal. Como assistente e ainda quando omisso no processo, sem participar o denunciado ficar afinal vinculado ao que se decidir quanto causa pendente entre o denunciante e seu adversrio. Dados os limites do objeto do processo colocado pela demanda inicial deste, o julgamento dessa causa no lhe dir respeito, diretamente. Mas ele ficar impedido de repor em discusso a justia dessa deciso (art. 55, CPC), ou seja, ficar adstrito pela eficcia preclusiva da coisa julgada. Isso significa que, passada em julgado a sentena, no poder alegar, em seu proveito, que houvesse sido mal julgada a causa entre o denunciante e seu adversrio. Em palavras liebmanianas: a eficcia da sentena no atinge o terceiro, mas a sua autoridade impede que ele possa sustentar validamente algum fundamento contrrio ao decidido. Ao fazer a denunciao da lide, a parte amplia o objeto do processo em relao demanda dita principal. O processo passa a conter, para fins de julgamento de meritis, tambm a pretenso do denunciante em face do denunciado. Terse-, portanto, um objeto composto, ou complexo, e no mais somente a pretenso deduzida pelo autor inicial em face do ru. Tal o significado do art. 76 do CPC ao dispor: a sentena que julgar procedente a ao declarar, conforme o caso, o direito do evicto, ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como ttulo executivo. Ampliando assim o objeto do processo e devendo a sentena conter tanto o julgamento principaliter da demanda inicial quanto da ao de garantia, segue-se que o seu decisrio estruturar-se- necessariamente em captulos, isto, porm somente se dar quando julgado procedente o pedido principal. Haver, assim, pelo menos um captulo de sentena destinado ao julgamento da pretenso do autor em face do ru e outro em que se julgar a pretenso do denunciante em face do denunciado. de prejudicialidade a relao existente entre as duas causas pendentes no processo em que se fez a denunciao da lide. Tomando como causa prejudicial aquela cujo julgamento interfere no teor do julgamento de outra, a demanda inicial do processo prejudicial ao de garantia proposta pelo denunciante em face do denunciado no sentido de que, conforme os termos em que for feito, o seu julgamento determinar o teor do julgamento desta. Em outras palavras: a sentena a ser pronunciada na denunciao da lide compor-se- pelo menos de dois captulos. A matria a ser julgada no primeiro desses captulos (a causa entre as partes originrias do processo) prejudicial que no segundo captulo se julgar dado que a pretenso do litisdenunciante perante o litisdenunciado trazida em via eventual, para que este seja condenado a ressarcir somente no caso de aquele sair vencido perante o adversrio inicial. Em caso de vitria do denunciante sobre este, a denunciao ficar prejudicada e no se julgar pelo mrito. A denunciao da lide fenmeno tpico do processo de conhecimento. Na execuo forada, no processo monitrio e no cautelar, em que julgamento algum de meritis se pede nem se proferir, isso simplesmente inconcebvel. Mesmo no mbito do processo de conhecimento, em alguns casos a lei afasta a admissibilidade da denunciao da lide, como naqueles que se celebram pelo procedimento sumrio (CPC, art. 280, I), ou perante os juizados especiais (art. 10, Lei 9099), bem como em alguns processos preordenados a uma tutela jurisdicional diferenciada como o mandado de segurana, a ao popular, etc. No pode o denunciado ser condenado no processo no que diz respeito demanda principal. Mas a sentena poder decidir sobre a responsabilidade do denunciado para com o denunciante (art. 76 do CPC) (RT 550/193). A denunciao da lide deve ser oposta no prazo da contestao. Com fundamento no inciso III do art. 70 do CPC, discute-se a possibilidade do o Estado denunciar lide o servidor, no bojo de um processo em que se busca a responsabilizao civil do Estado. A minoria (Nelson Nery, Vicente Greco, Marcelo Abelha) que nega a possibilidade da denunciao, nestes casos, embasa a impossibilidade no fato de a responsabilidade subjetiva do servidor ser um fato novo que inovaria a discusso do processo (responsabilidade objetiva). A corrente majoritria (Dinamarco, Barbosa Moreira) diz que o art. 70, III deve ser interpretado de forma ampla. Neste conflito, ambas as teorias so usadas pelo STJ. Para Fredie Didier Jr., luz do caso concreto que se admitir ou no a denunciao da lide ao servidor, somente devendo ser admitida quando beneficiar a soluo da controvrsia. Outra novidade o nico do art. 456 do CC. Pela redao de tal artigo, o denunciante pode deixar de contestar e/ou recorrer caso o denunciado no atender (revel) a denunciao da lide. Para Fredie Didier, com este novo dispositivo, o art. 75, II, do CPC encontra-se obsoleto. Hoje o que se aplica o tal pargrafo nico. O que explica a conseqncia prevista em tal dispositivo o fato de o denunciado ser um ru e, como tal, deve comparecer ao processo sob pena de arcar com as conseqncias de sua revelia. Por fim, h discusso a respeito do contido no caput do art. 456 do Cdigo Civil Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o adquirente (leia-se denunciante) notificar do litgio o alienante imediato (denunciado), ou qualquer dos anteriores (outros denunciados), quando e como lhe determinarem as leis do processo. Sobre tal tema, existem 4 correntes:

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1) Alexandre Cmara at que sobrevenha lei processual, inaplicvel a denunciao de quem no for o ltimo alienante; 2) Diz-se que surgiu novo instituto, a denunciao per saltum ou por salto; podendo-se denunciar saltando de ltimo para o penltimo, ou antepenltimo alienante e assim sucessivamente; ou seja, no se denunciaria o ltimo, mas o penltimo ou antepenltimo alienante ou outros que houvesse na cadeia; 3) Sugere-se que o art. 456 do CC estabeleceu solidariedade passiva de todos os que participaram da cadeia (solidariedade passiva); 4) Haveria denunciaes sucessivas. O ltimo alienante denunciaria o penltimo, que, por sua vez, denunciaria o antepenltimo, e assim sucessivamente. Fredie Didier concorda com esta corrente. O Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 13, pargrafo nico, c/c art. 88) estabelece que aquele que efetivar o pagamento poder, nos mesmos autos, dirigir o seu direito de regresso contra os demais responsveis, sendo vedada a denunciao. Tal dispositivo tem por objeto resguardar o direito do consumidor que no pode ser obrigado a uma extenso, demora no julgamento do processo. O que acontece, nesse caso, que se julga primeiramente a relao entre autor e ru, o qual condenado, e depois de paga a indenizao poder se valer dos mesmos autos para se valer do direito de regresso contra o garante. # Observaes: a) h uma posio que no admite a possibilidade de denunciao da lide no processo cautelar, uma vez que no h neste condenao indenizatria (Nlson Nery, Cndido Dinamarco, Bedaque, JTA CIV 89/301); e h outra em sentido contrrio (RT 592/208, RJTJSP 84/186); b) predomina o entendimento da impossibilidade de denunciao da lide no processo de execuo (Nlson Nery, Cndido R. Dinamarco, Bedaque, RT 600/209,590/231, 562/112); c) no se admite a denunciao da lide no procedimento sumrio (CPC, art. 280) e no juizado especial cvel (LJE, art. 10). No primeiro caso, excetua-se a regra quando a denunciao decorre de contrato de seguro; d) admite-se denunciao da lide em ao declaratria (RTJ 125/655); h posio em contrrio, como a de Nlson Nery. Este sustenta que s seria cabvel a denunciao em ao condenatria, pois o objetivo do litisdenunciante obter indenizao regressiva a partir de uma deciso que imponha pagamento ou a perda de um bem; e) por se considerar que a obrigatoriedade constante do art. 70 decorre do direito material, entende-se predominantemente que a denunciao da lide obrigatria apenas nos casos em que o direito material a estabelece como condio para o exerccio do direito decorrente da garantia. Assim, a denunciao da lide s seria obrigatria na hiptese do inciso I do art. 70 do CPC; esta inclusive era a posio do STF (RTJ 106/1054). Por outro lado,ainda que se reconhea que o adquirente que no denunciou a lide ao alienante perca o direito que da evico lhe resulta, por haver renunciado tacitamente a ele, aquele pode autonomamente ajuizar ao para reaver o preo pago, a respeito do qual a renncia tcita no se opera, sob pena de se permitir o enriquecimento sem causa do alienante (Pontes de Miranda, JSTJ 40/75, RJTJSP 131/123). A 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, no REsp 132.258RJ, julgado em 06.12.99, no entanto, decidiu de forma diversa, entendendo que a no denunciao da lide no acarreta a perda da pretenso regressiva, mas apenas a privao da imediata obteno de ttulo executivo contra o obrigado regressivamente; f) o art. 73 do CPC admite a cumulao sucessiva de vrias denunciaes da lide num s processo; g) o Cdigo Civil, em seu art. 456, parece admitir a denunciao per saltum, conforme entendimento esposado por Cssio Scarpinella Bueno (Partes e terceiros no processo civil. Saraiva, 2003, p.249-256) e por Nlson Nery. No obstante h que se salientar que tal entendimento no pacfico. Rodrigo Salazar, Daniel Carvalho e Fredie Didier Jr. sustentam que o artigo legal em destaque autoriza a denunciao da lide coletiva, ou seja, a disposio legal permite a denunciao de todos os anteriores proprietrios, e no apenas a denunciao a um elo intermedirio da cadeia dominial. E ainda h tese no sentido de que, como a lei civil determina que a cientificao se faa em conformidade com a lei processual, e esta exige que a denunciao seja feita a quem fez imediatamente a transferncia do bem ao denunciante, a disposio do art. 456 do CC se apresenta incua (Alexandre Freitas Cmara); h) Marinoni e Srgio Cruz entendem que, como o art. 73 do CPC fala em intimao do outro terceiro (a ser denunciado por aquele que j o foi anteriormente), o ideal que a partir da primeira denunciao no se admita outra figura, mas que seja apenas intimado o terceiro alienante; i) a denunciao sucessiva pode ser feita coletivamente, ou seja, requerida em conjunto pelo denunciante (Moniz de Arago, STJ- RT 679/195); j) no se admite a denunciao da lide pelo comerciante titular do direito de regresso decorrente da responsabilidade pelo fato de o produto comercializado ser defeituoso (art. 88 c/c art. 13, pargrafo nico, ambos do CDC); k) discute-se quanto possibilidade de condenao no pagamento de honorrios advocatcios do ru denunciante quando o pedido da ao principal foi julgado improcedente e prejudicada, em conseqncia, a denunciao. H entendimento segundo o qual s h condenao se a denunciao era facultativa; bem como se defende que, neste caso, o adversrio do denunciante deve ser condenado, pelo princpio da causalidade, pois deu causa propositura da ao secundria. J Jos Roberto dos Santos Bedaque entende que, quando a denunciao no era obrigatria e a mesma fica prejudicada, quem arca com os honorrios advocatcios o denunciante; l) o CPC de 1939 tratava a denunciao da lide como chamamento autoria; se bem que esta naquele diploma legal tinha acepo mais restrita; m) no existe a possibilidade de a parte denunciada simplesmente no aceitar a denunciao. Aquela poder impugnar o cabimento, e no apenas recusar a denunciao;

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n) h entendimento segundo o qual, se o ru alega ilegitimidade passiva, no pode promover a denunciao da lide, pois, se se coloca como parte ilegtima, no ter automaticamente legitimidade ativa na denunciao (Arruda Alvim, Eduardo Arruda Alvim, RT581/213, JTA 149/92). H outro entendimento no sentido do cabimento, diante do princpio da eventualidade (Theotnio Negro, LEX 149/92); o) o art. 76 do CPC deve ser entendido como se dissesse que a sentena, quando o denunciante for vencido na ao principal, declarar o direito do evicto ou a responsabilidade por perdas e danos decorrentes da derrota; p) em ao civil pblica fundada em responsabilidade objetiva do ru, no cabe denunciao da lide que importaria em introduzir fundamento novo em detrimento do direito do autor (Mazzilli, STJ-1 Turma, REsp 232.187/SP). Em sentido oposto se posiciona Mancuso; q) da competncia da Justia Federal decidir sobre a denunciao da lide a ente federal; r) contestando a ao, o litisdenunciado assume a posio de litisconsorte do denunciado e pode ser diretamente condenado, tanto que reconhecida a sua exclusiva responsabilidade (STJ, 3 Turma, REsp 23.102-8-RS); s) no cabe denunciao da lide em ao de despejo (RT 596/157, 661/135); t) Nlson Nery e Armelim entendem que no cabe denunciao da lide em embargos de terceiro, uma vez que nestes no se exerce pretenso propriedade, posse ou uso da coisa; u) o VI ENTA concluiu pelo no cabimento da denunciao da lide em embargos execuo; v) Cndido R. Dinamarco afirma que o entendimento dominante no sentido de no se admitir denunciao na monitria. Em sentido contrrio, a posio de Vernica Santos de Novaes; w) pelo que consta do art. 75, inciso II, do CPC, se o denunciado for revel, cumprir ao denunciante, na relao primitiva, prosseguir na defesa do interesse at o final. Por outro lado, o Cdigo Civil de 2002 fixa, para o caso de denunciao da lide feita em razo de evico, a possibilidade, em caso de revelia do denunciado, de o denunciante deixe de contestar ou de usar recursos na relao primitiva. Assim, fica evidente que no se aplica o inciso II do art. 75 do CPC em caso de denunciao da lide feita com fundamento em evico. Importante registrar que Fredie Didier Jr. sustenta que o dispositivo mencionado no pargrafo anterior foi revogado totalmente e j era incompatvel com a figura da denunciao da lide como introduo de uma nova relao processual. Destaca o doutrinador em evidncia que o art. 75, II, do CPC s teria razo de ser na vigncia da figura extinta denominada de chamamento autoria. CHAMAMENTO AO PROCESSO o incidente pelo qual, nos termos do art. 77 do CPC, o devedor demandado chama para integrar o mesmo processo os coobrigados pela dvida, de modo a faz-los tambm responsveis pelo resultado do feito. uma interveno provocada pelo ru facultativa, s cabvel em processo de conhecimento. Do ponto de vista do direito material, o que caracteriza o chamamento a existncia de uma solidariedade passiva. Na situao em que se admite o chamamento ao processo (art. 77), abre-se ao ru (e s ao ru) a possibilidade de provocar um litisconsrcio passivo, trazendo relao processual o legitimado que o autor exclura; o fiador chamando o devedor principal, ou um co-fiador chamando outro, ou um devedor solidrio chamando o co-devedor. O chamamento demanda se dirige invariavelmente ao coobrigado que o autor no fez citar. No chamamento ao processo o terceiro deixa de ser terceiro, tornando-se litisconsorte passivo (ulterior) ainda que venha a impugnar a existncia da solidariedade. O efeito til da integrao de terceiro ao processo , para o ru que o chama, a obteno de ttulo para promover execuo forada contra ele (chamado) em caso de sucumbir perante o autor e vir a satisfazer a obrigao (art. 80). Assim, por exemplo, o fiador que condenado e paga ou suporta a execuo sub-roga-se no direito do credor e, se tiver chamado o afianado ao processo, valer-se- da mesma sentena que impusera condenao solidria a ambos como ttulo para promover a execuo contra ele. Conseqentemente, a sentena que julgar a causa compor-se- de captulos um para decidir a pretenso do demandante, outro dispondo sobre a deduzida pelo chamador. E, com isso, tal sentena ter eficcia mais ampla do que a que teria se no tivesse sido feito o chamamento. A incorporao do instituto do chamamento ao processo ordem processual brasileira veio a simplificar as coisas, em benefcio do fiador, ou do devedor solidrio: se tomar a iniciativa de chamar ao processo aquele ou aqueles perante os quais ter direito em caso de sucumbir, todos sero condenados juntamente com ele, tornando-se desnecessria nova iniciativa, no processo de conhecimento; bastar-lhe-, se vier a fazer o pagamento ou a suportar a execuo promovida pelo credor comum, promover a sua prpria execuo em face dos chamados. O chamamento ao processo uma faculdade e no uma obrigao do devedor demandado. S o ru pode fazer o chamamento ao processo. O chamamento ao processo instituto peculiar ao processo de conhecimento, sendo inadmissvel chamar terceiro ao de execuo, ao cautelar ou ao monitrio. Essa modalidade de interveno coata gravita em torno de uma sentena de mrito, que seria dada entre autor e ru e passar a ser dada entre aquele e todos os litisconsortes passivos integrantes da relao processual a partir de quando feito o chamamento. A utilidade do chamamento, para o chamador, reside precisamente nesta sentena assim mais ampla e de eficcia subjetivamente mais ampla. Ora, inexiste sentena de mrito naqueles processos, como notrio. No h como produzir, no processo monitrio, por exemplo, uma sentena como aquela indicada no art. 80 do CPC, quando nele o juiz no profere sentena alguma sobre a existncia ou inexistncia do direito do autor. O STF afirmou uma vez a admissibilidade do chamamento ao processo executivo, mas o fez por notria razo pragmtica e depois, acertadamente, retrocedeu.

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Tampouco cabe o chamamento ao processo em caso de procedimento sumrio (art. 280, I, CPC), bem como nos processos perante os juizados especiais (art. 10, Lei 9099) e em certos processos destinados tutela diferenciada, como o mandado de segurana, etc. O art. 77 do CPC elenca os casos de admissibilidade do incidente: I do devedor, na ao em que o fiador for o ru; II dos outros fiadores, quando para a ao foi citado apenas um deles: III de todos os devedores solidrios, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dvida comum". V-se, assim, que ocorre o chamamento ao processo quando, sendo citado apenas um ou alguns dos devedores solidrios, peam eles a citao do outro, ou outros, de modo a decidir num mesmo processo sobre a responsabilidade de todos. A finalidade do chamamento ao processo ampliar o objeto do processo, trazendo para a causa os demais obrigados solidariamente responsveis com o Ru. Trata-se de formao litisconsorcial facultativa, faculdade legal outorgada ao Ru. Para parte da doutrina, da anlise do art. 77 do CPC, os casos ali especificados so de obrigaes que comportam direito de regresso, fato que poderia muito bem ser enquadrado na previso do art. 70, III (denunciao da lide). No entanto, no poder o ru escolher se denuncia a lide ao terceiro ou se o chama ao processo, eis que o artigo 77 trata de casos especficos de direitos regressivos, aos quais a lei deu tratamento parte. Fredie Didier Jr. discorda do entendimento acima. A disciplina da situao do chamado no processo diferente da disciplina da situao do litisdenunciado, justamente por causa da direta vinculao jurdico-material ao autor, que o primeiro tem e o segundo, no. Ademais, distingue-se o chamamento ao processo da denunciao lide por vrios motivos: 1) no chamamento ao processo os rus so obrigados perante o credor comum; na denunciao da lide h vnculo obrigacional apenas entre o denunciante e o denunciado, no havendo nenhuma relao jurdica entre este e o adversrio do denunciante; 2) a denunciao da lide constitui ao condenatria incidente que permite ao juiz cumulativamente, ao julgar procedente ou improcedente o pedido, estabelecer a responsabilidade do terceiro para com o denunciante; no chamamento ao processo, alm dessa responsabilidade que pode ser fixada, o terceiro chamado fica tambm sujeito aos efeitos da sentena que julgar o pedido procedente; 3) cabe denunciao da lide em casos em que o prejuzo obtido advm de ato ou por responsabilidade de outrem e que o denunciante deve suportar; 4) na denunciao lide no h previso de solidariedade passiva, enquanto no chamamento ao processo todas as hipteses so formas de solidariedade; e 5) na denunciao lide est previsto o direito de regresso. A denunciao lide pode ser feita pelo Autor e pelo Ru, ao passo que o chamamento ao processo faculdade atribuda to somente ao Ru. Segundo Fredie Didier, no obstante a literalidade do art. 80 do CPC, deve-se permitir que qualquer um (chamante ou chamado) pode sofrer, primeiramente, a execuo. No h ordem de preferncia na execuo. Aquele que pagar a dvida poder se voltar contra o outro. O chamamento ao processo deve ocorrer no prazo da contestao. # Observaes: a) no se admite o chamamento ao processo no procedimento sumrio (art. 280 do CPC); b) predomina o entendimento de que no cabe chamamento ao processo na execuo (Dinamarco e Walter Vecchiato Jnior, por exemplo), uma vez que, tendo esta a finalidade de realizao do crdito do exeqente, no haveria lugar para a prolatao da sentena referida no art. 78, e que serviria de ttulo executivo ao vencido contra os co-obrigados; no processo de execuo, se o co-obrigado paga a dvida por inteiro, poder nos mesmos autos executar os demais co-obrigados (CPC, art. 595, pargrafo nico), desde que o ttulo executivo j estabelea a responsabilidade dos co-devedores; c) entende-se predominantemente que no cabe chamamento ao processo nos embargos execuo, uma vez que os rus destes so os credores e, ainda, pelo fato de os embargos terem objetivo exclusivo de elidir a execuo; d) predomina o entendimento de que no cabe chamamento ao processo no processo cautelar, uma vez que no haveria espao para condenao de co-obrigado (Dinamarco e RT 591/180); e) no se admite chamamento no Juizado Especial Cvel (LJE, art. 10); f) no cabe o chamamento ao processo em ao civil pblica, quando fundada na responsabilidade objetiva do ru (RT 655/83); g) cabvel o chamamento ao processo em ao de indenizao por acidente de veculo quando o ru imputar a terceiros participao na causao do dano, tendo em vista que o terceiro tem responsabilidade solidria (RT 526/86, 494/89 e RF 255/195); h) Dinamarco admite o chamamento ao processo na monitria. OBSERVAES GERAIS A RESPEITO DA INTERVENO DE TERCEIROS: 1) Na ao desenvolvida no Juizado Especial, possvel a formao de litisconsrcio tanto ativo quanto passivo. J quanto s formas de interveno de terceiro, todas so expressamente vedadas, inclusive a assistncia (art. 10, lei 9099/95). Afinal, busca-se simplicidade e celeridade no procedimento, que, com a adoo das aludidas formas ficariam prejudicadas. 2) No procedimento sumrio no ser admissvel ao declaratria incidental, nem a interveno de terceiros, salvo a assistncia, o recurso de terceiro prejudicado e a interveno fundada em contrato de seguro (art. 280, I, CPC).

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3) No cabe, no processo de embargos, a denunciao da lide, o chamamento ao processo e a nomeao autoria. Os dois primeiros so formas de interveno que ocorrem em processo tendente obteno de sentena condenatria. A ltima (nomeao autoria) funciona como mecanismo de correo de ilegitimidade passiva, cabvel em hipteses restritssimas, que no se realizam na execuo. 4) A assistncia a modalidade de interveno de terceiro que mais se adapta ao processo cautelar, em maior amplitude de hipteses. A perspectiva de futura interveno no processo principal pela forma de oposio, denunciao da lide ou de chamamento ao processo legitima o terceiro a intervir como assistente no cautelar; ele tomar a iniciativa de intervir para preparar sua prpria oposio, ou ser provocado a isso pela parte que pretende fazer depois a denunciao ou chamamento (assistncia voluntria ou coata, portanto, conforme o caso). Apenas a nomeao autoria que, por suas caractersticas e objetivos, aparece tambm no processo cautelar em sua plena configurao. 5) O chamamento ao processo e a denunciao da lide, que entre si guardam significativos pontos de semelhanas, no so admissveis, como tais, em espcie alguma de processo cautelar. pensar, por exemplo, num processo de arresto, seqestro, busca-e-apreenso, ou mesmo atentado: a pedra de toque para eliminar qualquer cogitao a respeito sempre a observao de que condenao alguma cabe nesses feitos, os quais no conduzem a medidas satisfativas, mas de apoio. Item: Aes Possessrias: A tutela possessria prevista nos arts. 920 e seguintes do CPC destinada s aes de fora nova fundadas na posse. Se a questo versar sobre domnio (propriedade), a ao adequada a petitria, cujo rito o ordinrio. O rito ordinrio ser destinado, ainda, s aes possessrias de fora velha, isto , quelas em que a violao do direito se deu h mais de ano e dia. Caber ao de reintegrao de posse sempre que ocorrer o esbulho, ou seja, se o possuidor for injustamente desapossado da posse por terceiro. Falar-se- em manuteno de posse nas hipteses em que o possuidor for turbado, isto , quando o terceiro atrapalhar o livre exerccio do direito de posse. Por fim, o interdito proibitrio ter lugar nas ocasies em que o possuidor queira se assegurar de violncia iminente ou tenha justo receio de ser molestado no seu exerccio de posse (art. 1.210, CC). Pede-se, por via das aes possessrias, a posse com fundamento no fato jurdico posse. O pedido e a causa de pedir tm que ser fundados na posse. O art. 923 do CPC prev que, na pendncia de ao possessria, no se poder intentar outra cujo objeto seja o reconhecimento do domnio. Exerce-se a proteo possessria por trs modos: (a) pela autotutela, atravs de desforo fsico e imediato e nos limites indispensveis manuteno ou restituio (art. 1.210, CC); (b) pelas aes possessrias tpicas; (c) por outros tipos de aes de contedo possessrio, como ocorre, por exemplo, com os embargos de terceiros. A ao de imisso na posse no tem natureza possessria, mas sim petitria, pois se discute atravs dela o domnio. O art. 920, CPC prev a fungibilidade das aes possessrias, de modo que o juiz poder conhecer e julgar a ao mesmo que a parte formule pedido diverso daquele originalmente nominado. O art. 921 permite a cumulao do pedido possessrio com: condenao em perdas e danos; cominao de pena para caso de nova turbao ou esbulho; desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua posse. As aes possessrias possuem natureza dplice, ou seja, se o ru pretende deduzir defesa contra o autor, poder faz-lo por intermdio de pedido contraposto na mesma pea de contestao, no sendo necessrio que interponha reconveno. O art. 922 preceitua que poder o ru formular pedido contraposto quando se tratar de pretenses relacionadas proteo possessria e indenizao pelos prejuzos resultantes do esbulho ou da turbao cometidos pelo autor. A competncia para conhecer e decidir questes possessrias o foro da situao da coisa (art. 95, CPC), sendo tal regra de competncia absoluta. A legitimidade ativa para propor a ao possessria daquele que tem a posse da coisa ou est no direito de pedir sua restituio. Legitimado ativo aquele que tem tanto a posse direta, como a indireta. permitido aos copossuidores defender sua posse dos outros copossuidores desde que exista a diviso. Legitimado passivo ser aquele que turba, esbulha ou ameaa. Se, porventura, o autor da ao desconhecer a qualificao do ru, a inicial no poder ser indeferida, pois as pessoas podem ser determinveis e assim ser proferida a sentena (REsp 326165/RJ). Igualmente no ser indeferida se, em se tratando de esplio, no houver a instaurao prvia de inventrio (REsp 474982/PR). Sendo o autor ou ru casado, necessitar de outorga uxria ou marital to-somente em casos de composse ou de atos praticados por ambos. Prev o art. 924, CPC que, tratando-se de posse nova, o procedimento a ser seguido o especial. Se, no entanto, a posse for de fora velha, a ao seguir o rito ordinrio ou sumrio, dependendo do valor da causa. Nas aes de

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posse nova e, portanto, que seguem o rito especial, admite o legislador que a parte formule pedido liminar, o qual poder ser negado ou no. O fato de o juiz no conceder a liminar no impede que a ao prossiga pelo rito ordinrio, o qual, alis, ser adotado aps a anlise da pretenso liminar. A deciso liminar na ao de fora nova possui natureza de interlocutria, sendo atacvel por agravo de instrumento. Poder, ainda, o juiz determinar que o autor preste cauo, se verificar, atravs de prova produzida pelo ru, que o autor carece de idoneidade financeira para reparar eventuais danos em havendo sentena que favorea o ru (art. 925, CPC). A ao de manuteno de posse o meio de que se pode servir o possuidor em caso de turbao. Seu objetivo especfico o de obter mandado judicial que faa cess-la; visa, tambm, ao recebimento de indenizao dos danos causados pela turbao e cominao da pena para o caso de reincidncia. Turbao todo ato que embaraa o livre exerccio da posse, haja, ou no, dano, tenha o turbador, ou no, melhor direito sobre a coisa. H de ser real, isto , concreta, efetiva, consistente em fatos. Quanto reintegrao de posse, ao que tem por fim especfico a recuperao da coisa da qual o possuidor foi desapossado. Tem todo possuidor direito a consegui-la se da posse for privado por violncia, clandestinidade ou precariedade. Tambm chamada de ao de fora nova espoliativa, pressupe ato praticado por terceiro que importe para o possuidor perda da posse, contra sua vontade. (Orlando Gomes) A petio inicial deve obedecer aos requisitos dos arts. 282 e 927 do CPC. Se a posse foi transmitida por ato inter vivos ou causa mortis, poder servir de fundamento para a ao, sob alegao da soma daquela que cabia ao sucessor para com a do antecessor. A inicial deve vir instruda com os documentos que forem necessrios para a prova da turbao ou do esbulho, com a indicao precisa da data, requisito este essencial para o cabimento do procedimento especial. caracterstica do procedimento especial das possessrias o poder que tem o juiz em conceder a liminar sem que haja pedido expresso da parte, bastando que se configurem os requisitos do art. 927, CPC. Poder o juiz no se convencer, inicialmente, do preenchimento dos requisitos para a concesso da liminar, determinando, ento, que o autor justifique previamente o alegado. Neste caso, o ru ser citado para a audincia de justificao para acompanh-la. Se o ru for pessoa jurdica de direito pblico, a audincia de justificao obrigatria, o que se justifica em razo da presuno de que o poder pblico age sempre dentro dos parmetros de legalidade. Demonstrados os requisitos para a concesso da liminar, o juiz determinar a expedio do mandado de manuteno ou reintegrao de posse. Em seguida, dentro do prazo de cinco dias, o autor dever promover a citao do ru, agora para responder aos termos da demanda. Se j houver sido citado para a justificao prvia, desnecessria a repetio do ato processual, prevendo o legislador que o prazo para a defesa ser contado da intimao da deciso que houver negado ou concedido a liminar. O ru poder apresentar todas as defesas previstas em lei (contestao, exceo e reconveno, se for o caso), e, mantendo-se silente, ser revel. O prazo de quinze dias, tomando o feito o rito ordinrio (art. 931, CPC). Da sentena final caber apelao no efeito devolutivo e suspensivo, ressalvada a hiptese do art. 520, VII, CPC, que, apesar de referir-se tutela antecipada, pode ser aplicado tambm s liminares da possessria . Prevista nos arts. 932 e 933, CPC, tem cabimento a ao de interdito para impedir que se efetive a turbao ou o esbulho possessrio. Necessrio para ajuizamento da ao a prova do receito de turbao ou esbulho. O justo receio subjetivo, devendo a parte demonstrar sua existncia. O autor formular pedido de pena pecuniria caso o preceito da deciso favorvel seja descumprido. A deciso do juiz que acatar o pedido resultar na expedio de mandado proibitrio com cominao de pena pecuniria. ao de carter preventivo, sendo de preceito cominatrio, devendo ser observados os arts. 287, 644 e 645, CPC. O rito especial somente se aplica a aes de fora nova, cabendo pedido liminar que poder ser deferido inaudita altera pars ou aps justificao prvia. Deferida ou no a liminar, o ru, aps citado, ter o prazo de 15 dias para apresentar defesa, cabendo todas previstas na lei processual civil. Aps a apreciao da liminar, seguir-se- o rito ordinrio. Peculiaridades H algum caso em que o domnio relevante em possessria? Em regra irrelevante, mas a jurisprudncia identificou dois casos em que o domnio relevante na ao possessria: (i) Se ambas as partes alegarem domnio, preciso dar a posse a quem tiver o domnio. Smula 487 STF: Ser deferida a posse a quem, evidentemente tiver o domnio, se com base neste for ela disputada. (ii) Se ningum conseguir comprovar a posse, preciso dar a posse a quem tiver o domnio. Art. 923 CPC. Na pendncia do processo possessrio, defeso, assim ao autor como ao ru, intentar a ao de reconhecimento do domnio. Interpretao literal deste dispositivo que se h uma ao possessria pendente, autor e ru no podem propor ao petitria sobre o bem, entretanto, a interpretao dominante que se d a este artigo se a ao possessria pendente for uma ao em que a alegao de domnio irrelevante esta proibio no se aplica. Este dispositivo s se aplica na pendncia de aes possessrias nas quais o domnio for relevante. SMULA 228 STJ: inadmissvel o interdito proibitrio para a proteo do direito autoral. A idia que os direitos autorais no se protegem por aes possessrias, pois s pode existir posse de bens materiais. Para proteger os direitos autorais necessrio utilizar a proteo do art. 461 CPC.

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A posse pode ser divida entre duas pessoas, possuidor direto e indireto. Neste caso, ambos podem obter proteo possessria. Na ao possessria necessrio provar a posse e a violncia (ameaa, esbulho, turbao). Entretanto, atualmente muitos discutem a necessidade de provar um terceiro elemento que decorreria diretamente da CF, qual seja, a FUNO SOCIAL DA POSSE, pois s uma posse exercida em conformidade com a sua funo social pode ser considerada digna de proteo. Diz-se que a funo social da propriedade exige a funo social da posse. O procedimento especial das aes possessrias tem como grande marca a possibilidade de tutela antecipada possessria, a qual dispensa a demonstrao de perigo/ urgncia, basta que prove a posse e a violncia. Uma tutela antecipada que dispensa perigo uma tutela antecipada apenas da evidncia. Esta tutela antecipada diferenciada pode ser concedida com ou sem audincia de justificao de posse. Nesta audincia de justificao de posse para concesso de liminar, o ru deve participar? Participa, pode inclusive inquirir as testemunhas porventura levadas pelo autor (existe contraditrio) . No cabe tutela antecipada possessria contra o Poder Pblico sem a sua oitiva prvia (art. 928, nico CPC). O CC/1916 previa que o possuidor s teria direito a este procedimento especial da possessria se entrasse com ao possessria no prazo de ano e dia contados do esbulho ou da turbao, caso contrrio a ao estar sujeita ao procedimento comum. Esta disposio foi repetida pelo CPC/1973. O CC/2002 no fala mais no prazo de um ano e dia, entretanto, este prazo ainda admitido com base no CPC. Cabe tutela antecipada na ao possessria comum (com mais de um ano e dia)? Cabe a tutela antecipada comum com necessidade de comprovar a urgncia. Cabe reconveno em possessria? cabvel, desde que se pea algo distinto da proteo possessria e da indenizao. Ex.: resoluo do contrato. na defesa da ao possessria que o ru alega o direito de reteno. Na defesa da ao possessria o ru pode alegar usucapio? possvel, mas pode ser isso irrelevante, pois usucapio refere-se ao domnio. Item: Ao de Divrcio: A separao litigiosa pode ser promovida em carter litigioso, de um cnjuge contra o outro, chamada de separao judicial. Pode ser requerida por um dos cnjuges, seu curador, ascendente ou irmo, no caso de incapacidade: quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violao dos deveres conjugais e torne insuportvel a vida em comum separao-sano; quando um dos cnjuges provar a ruptura da vida em comum h mais de um ano consecutivo e a impossibilidade de sua reconstituio ( separao-falncia); quando o outro estiver acometido de grave doena mental, manifestada aps o casamento, que torne impossvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de cinco anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel (separao-remdio). O procedimento o ordinrio, com uma fase inicial de tentativa de conciliao, podendo ser pedida cautelarmente a separao de corpos. Contado um ano da separao, do primeiro ato judicial formal que determinou a separao, podem os cnjuges requerer a converso da separao em divrcio. O pedido ser apensado aos autos da separao, ou instrudo com a certido desta estando os autos extraviados ou em outra circunscrio judiciria. A contestao, no prazo de quinze dias, caso o pedido no seja feito por ambos os cnjuges (no se admite reconveno) s poder versar sobre: falta do decurso do prazo de trs anos da separao judicial; descumprimento das obrigaes assumidas pelo requerente na separao. O juiz conhecer diretamente do pedido, ouvido o MP, quando no houver necessidade de prova em audincia. A sentena limitar-se- converso da separao em divrcio, que no poder ser negada, salvo se provada alguma das hipteses admissveis na contestao. Ainda assim, satisfeita essa hiptese, poder ser renovado o pedido. O divrcio direto contencioso cabvel no caso de separao de fato, desde que completados dois anos. Processase em rito ordinrio, com fase inicial de tentativa de conciliao, com interveno obrigatria do MP em todas as fases, sob pena de nulidade. A separao e o divrcio consensual, a teor do art. 1.124-A, no havendo filhos menores ou incapazes do casal, e observados os requisitos legais quanto aos prazos, podero ser realizados por escritura pblica, que no depende de homologao judicial e ttulo hbil para o registro civil e o registro de imveis. Os contratantes devem estar assistidos por advogado comum ou de cada um deles. Item: Ao de Alimentos: O rito especial da lei de alimentos (Lei 5.478/1968) aplicvel no caso de cobrana de alimentos com prova prconstituda da obrigao alimentar. Havendo necessidade de discusso do dever alimentar, a ao ser de procedimento ordinrio. Pode, ainda, valer-se deste rito a companheira comprovada de homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo, que com ele viva h mais de cinco anos, ou dele tenha prole, enquanto no constituir nova unio e desde que prove a necessidade, e, nas mesmas condies, o companheiro.

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O autor dirigir-se- ao juiz competente expondo suas necessidades e provando apenas seu parentesco ou a obrigao alimentar do devedor, indicando sua qualificao e recursos de que dispe. Se o credor no estiver assistido por advogado, o juiz nomear profissional para que o faa. O juiz poder, ao despachar o pedido, fixar alimentos provisrios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles no necessita. No caso de companheiros, dever haver comprovao documental da unio para a concesso de alimentos provisrios. O escrivo, em 48 horas remeter ao devedor a segunda via da petio com despacho do juiz e designao de dia e hora para a realizao de audincia, fixada com prazo razovel para a preparao da contestao. A comunicao feita pelo correio com registro postal e com aviso de recebimento, mesmo se o devedor domiciliado fora da comarca. No logrando xito, se far por oficial de justia e, ainda assim no sendo possvel, por edital. Na audincia de conciliao e julgamento devero estar presentes autor e ru e advogados. No comparecimento do autor implica arquivamento do processo, e o do ru, em revelia. Aberta a audincia e lidas inicial e contestao, juiz ouvir as partes litigantes e MP, propondo a conciliao. Havendo acordo, lavrar-se- o respectivo termo. No havendo, o juiz tomar o depoimento pessoal das partes e das testemunhas, ouvidos os peritos, se houver, podendo julgar o feito sem produo de provas, se as partes concordarem. Terminada a instruo, podero as partes e o MP aduzir alegaes finais no prazo de dez minutos para cada um. O juiz, em seguida, renovar a proposta de conciliao sendo que, no sendo aceita, proferir a sentena com um sucinto relatrio do ocorrido. Da sentena cabe apelao sem efeito suspensivo. Os alimentos definitivos so devidos desde a citao. Os provisrios podero ser modificados havendo alterao da situao financeira das partes. Os definitivos s podero ser alterados pela competente ao revisional. A execuo da obrigao alimentar far-se- nos termos dos arts. 732 a 735 do CPC. Item: Execuo Provisria: Art. 475-I, 1, CPC: definitiva a execuo de sentena transitada em julgado e provisria quando se tratar de sentena impugnada mediante recurso ao qual no foi atribudo efeito suspensivo.; Art. 587, CPC: definitiva a execuo fundada em ttulo extrajudicial; provisria enquanto pendente apelao da sentena de improcedncia dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739). A execuo provisria tem caractersticas prprias que procuram garantir que no sofra o devedor prejuzos irreparveis. O art. 475-O determina que: corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqente, que dever reparar os prejuzos do executado caso a sentena seja reformada; fica sem efeito a execuo provisria caso acrdo anule ou reforme a sentena objeto da execuo, restituindo as partes ao estado anterior; necessidade de cauo quando o exeqente levantar depsito em dinheiro ou praticar atos que importem alienao de propriedade ou causa grave dano ao executado. Esta cauo ser dispensada nos casos de crdito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilcito at sessenta salrios mnimos, quando o exeqente estiver em situao de necessidade, ou quando pendente agravo de instrumento junto ao STF ou STJ, salvo quando da dispensa resultar risco de grave dano ou de difcil ou incerta reparao. Para requerer a execuo provisria necessrio instruir a petio com cpias autenticadas das seguintes peas: sentena ou acrdo exeqendo; certido de interposio de recurso no dotado de efeito suspensivo; procuraes outorgadas pelas partes; deciso de habilitao, sendo o caso; outras peas que o exeqente julgar necessrias. A execuo provisria ser processada em autos suplementares, formados pelo prprio exeqente, na forma do art. 475-O, 3, CPC. No processo de ttulo executivo extrajudicial, a execuo sempre definitiva, perdendo essa natureza enquanto pender julgamento de apelao contra sentena de improcedncia dos embargos de execuo, quando recebidos com efeito suspensivo. PROCESSO PENAL: PONTO 1 ITEM INQURITO POLICIAL: 1 NOES GERAIS melhor tratar como INVESTIGAO PRELIMINAR, porque no se trata mais de somente inqurito. 1. Persecuo penal: a atividade que consiste em investigar, processar, comprovar e julgar uma infrao penal. 2. Fases: (a) investigao preliminar (artigo 144, CF/88 = atribui autoridade policial a presidncia da investigao preliminar); (b) ao penal (processo). Fase pr-processual (INQURITO) PERSECUO CRIMINAL Fase processual (EM JUZO) 2 INVESTIGAO PRELIMINAR 2.1 QUEM PROMOVE 2.1.1 POLCIA JUDICIRIA Em regra a polcia judiciria (CPP, art. 4). A investigao, portanto, no Brasil, em princpio, policial. Mas outras autoridades podem tambm investigar delitos ( CPP, art. 4, pargrafo nico). Por exemplo: CPIs, Inqurito Policial

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Militar (nos crimes militares), autoridades administrativas (procedimentos administrativos), Coaf (lavagem de capitais), Banco Central (nos crimes financeiros) etc. 2.1.2 OUTRAS AUTORIDADES H outros inquritos presididos por outras autoridades? Sim: (a) inqurito contra membros do ministrio pblico (quem preside o PGJ - LONMP: Lei 8.625/93, art. 41, pargrafo nico); (b) contra juiz de direito (quem preside o Desembargador sorteado LOMN: Lei Complementar 35/79, art. 33, pargrafo nico); (c) contra autoridade que goza de prerrogativa de funo (parlamentares, Ministros etc.) um Magistrado da Corte competente etc.. Exemplo: Investigao contra Deputado Federal: quem preside Ministro do STF; investigao contra Desembargador: quem preside Ministro do STJ e assim por diante; (d) autoridades administrativas. No que concerne alnea c, tem-se que observar o seguinte. Na verdade, o Ministro/Relator no preside o IP. Pelo contrrio, o IP presidido pelo prprio delegado. O que ocorre que o STF, ou STJ, ou TJ, a depender do caso, passa a ser o rgo Jurisdicional perante o qual tem tramitao o procedimento investigativo. Nesse sentido, os seguintes julgados: STF - HC 80592/PR PARAN HABEAS CORPUS Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES Julgamento: 03/04/2001 EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. INQURITO POLICIAL CONTRA DEPUTADO FEDERAL, INSTAURADO POR DELEGADO DE POLCIA. "HABEAS CORPUS" CONTRA ESSE ATO, COM ALEGAO DE USURPAO DE COMPETNCIA DO S.T.F. E DE AMEAA DE CONDUO COERCITIVA PARA O INTERROGATRIO. COMPETNCIA ORIGINRIA DO S.T.F. PARA O JULGAMENTO DO "WRIT". INDEFERIMENTO DESTE. 1. Para instaurao de Inqurito Policial contra Parlamentar, no precisa a Autoridade Policial obter prvia autorizao da Cmara dos Deputados, nem do Supremo Tribunal Federal. Precisa, isto sim, submeter o Inqurito, no prazo legal, ao Supremo Tribunal Federal, pois perante este que eventual ao penal nele embasada poder ser processada e julgada. E, no caso, foi o que fez, aps certas providncias referidas nas informaes. Tanto que os autos do Inqurito j se encontram em tramitao perante esta Corte, com vista Procuradoria Geral da Repblica, para requerer o que lhe parecer de direito. 2. Por outro lado, o Parlamentar pode ser convidado a comparecer para o interrogatrio no Inqurito Policial, (podendo ajustar, com a autoridade, dia, local e hora, para tal fim - art. 221 do Cdigo de Processo Penal), mas, se no comparecer, sua atitude de ser interpretada como preferindo calar-se. Obviamente, nesse caso, no pode ser conduzido coercitivamente por ordem da autoridade policial, o que, na hiptese, at foi reconhecido por esta, quando, nas informaes, expressamente descartou essa possibilidade. 3. Sendo assim, nem mesmo est demonstrada qualquer ameaa, a esse respeito, de sorte que, no ponto, nem pode a impetrao ser considerada como preventiva. 4. Enfim, no est caracterizado constrangimento ilegal contra o paciente, por parte da autoridade apontada como coatora. 5. "H.C." indeferido, ficando, cassada a medida liminar, pois o Inqurito Policial, se houver necessidade de novas diligncias, deve prosseguir na mesma Delegacia da Polcia Federal em Maring-PR, sob controle jurisdicional direto do Supremo Tribunal Federal. 2.1.3 INVESTIGAO PRELIMINAR FEITA PELO MP Investigao preliminar feita pelo Ministrio Pblico vale ? (a) as leis vigentes no prevem expressamente essa possibilidade (de presidir investigao criminal). Pode o MP presidir investigao ou inqurito civil, isto no apresenta dvida. A questo no mbito criminal. (b) Posio do STJ: Sim, pode (vide HCs 55.500 5 Turma e 43.030/DF 6 Turma). Nessas ementas, o STJ expresso no sentido de que o MP pode investigar criminalmente, inclusive colhendo depoimentos. O que lhe vedado a atribuio para presidir inquritos policiais, posto serem privativos das autoridades policiais. (c) Posio do TRF5: Encontrei apenas um julgado da 5 Turma (HC 2004.05.00.039262-1), de relatoria do Des. Fed. Marcelo Navarro, do ano 2005, acompanhando o STJ, no sentido da possibilidade da investigao criminal. No achei outros julgados. (d) Posio do STF: Ainda est aberto o tema. Entretanto, h decises de Turma que rejeitaram a possibilidade de o MP presidir investigao. Possvel mudana de entendimento no julgamento do Inqurito 1968 (verificar no material do Des. Costa Neto). O MP pode investigar os crimes cometidos no caso do ECA. Art. 201. Compete ao Ministrio Pblico: VII - instaurar sindicncias, requisitar diligncias investigatrias e determinar a instaurao de inqurito policial, para apurao de ilcitos ou infraes s normas de proteo infncia e juventude; 4 O representante do Ministrio Pblico ser responsvel pelo uso indevido das informaes e documentos que requisitar, nas hipteses legais de sigilo. O MP pode investigar os crimes cometidos no caso do Estatuto do Idoso. Art. 74. Compete ao Ministrio Pblico: VI instaurar sindicncias, requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, para a apurao de ilcitos ou infraes s normas de proteo ao idoso

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MP que investiga ou que acompanha a fase preliminar est impedido de oferecer denncia ? No (Smula 234 STJ). Pode oferecer denncia e aparecer no plo ativo da ao penal ? Sim. STJ Smula n 234. A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia. 2.1.4 INVESTIGAO PARTICULAR Investigao particular vlida? Sim. Uma vez concluda, tudo deve ser enviado polcia ou ao MP. 2.1.5 JUIZ E A INVESTIGAO Juiz pode presidir investigao preliminar ? O juiz de direito, em regra, no investiga, mas, em 02 hipteses o juiz brasileiro continua investigando: a) investigao de crime praticado por juiz; b) investigao de crime praticado por quem tenha prerrogativa de funo (este o posicionamento expressado originalmente no resumo, entretanto, como j explicado acima, nesses casos de prerrogativa de funo afora membros do MP e magistrados, o IP apenas tramita no Tribunal competente ao invs de tramitar perante uma vara criminal de primeira instncia, tramita no Tribunal, para fins de medidas cautelares, controle de prazos etc -, mas a investigao em si permanece com o delegado. Essas outras autoridades produzem peas de investigao ou peas de informao, que no um inqurito policial. Antes da nova lei de Falncia, o juiz poderia investigar no caso de crime falimentar (o inqurito, nesse caso, judicial). Isso anmalo e constitucionalmente discutvel. De qualquer modo, o juiz que preside o inqurito judicial jamais poderia atuar na fase judicial. Entretanto, isso mudou com a nova lei falimentar (Lei n. 11101/05). Agora o inqurito para apurao de crimes falimentares policial (art. 187). de se observar, porm, que a nova lei no se aplica aos processos de falncia ou concordata ajuizados anteriormente ao incio de sua vigncia, que sero concludos nos termos da legislao anterior, artigo 192. O juiz no mais preside o IP. No que concerne ao crime organizado temos o seguinte: o art. 3, da Lei 9.034/95, permitia ao juiz de direito ampla investigao, nos casos do art. 2, III, da mesma lei. Esse dispositivo dizia que permitido o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais. Como se v, regulava quatro situaes: (a) dados documentos e informaes fiscais, (b) bancrias, (c) financeiras e (d) eleitorais. Duas delas foram objeto da Lei Complementar 105/01 (Dispe sobre o sigilo das operaes de instituies financeiras e d outras providncias): dados bancrios e financeiros . Logo, nessa parte, hoje rege a citada Lei Complementar, que redisciplinou a matria totalmente (revogando o art. 2, III, por incompatibilidade). Do art. 2, inc. III, restavam apenas duas outras hipteses: dados fiscais e eleitorais. Esse especfico ponto que foi objeto da deciso do STF, de 12.02.04, na ADI 1570. Posio do STF: julgou inconstitucional o art. 3 da Lei 9.034/90, no que se refere aos sigilos fiscais e eleitorais . Concluso: o art. 3 da Lei 9.034/90 perdeu sentido e eficcia jurdica. No tem validade. Nenhum juiz pode mais investigar o crime organizado no Brasil. No tem amparo legal e constitucional essa atividade. Numa parte o art. 3 foi afetado pela Lei Complementar 105/01 (dados bancrios e financeiros). Noutra (dados fiscais e eleitorais) perdeu eficcia em razo da deciso do STF (inconstitucionalidade). Interessa sublinhar que quando do julgamento liminar na ADI 1517 (interposta pela Adepol Associao dos Delegados de Polcia), Maurcio Corra, como relator, indeferiu o pedido, entendendo no haver ofensa Constituio. Cinco anos depois seu pensamento modificou-se radicalmente: O art. 3 criou um procedimento excepcional, no contemplado na sistemtica processual penal contempornea, dado que permite ao juiz colher pessoalmente provas que podero servir, mais tarde, como fundamento ftico-jurdico de sua prpria deciso ... Ningum pode negar que o magistrado, pelo simples fato de ser humano, aps realizar pessoalmente as diligncias, fique envolvido psicologicamente com a causa, contaminando sua imparcialidade ... A neutralidade do juiz essencial, pois sem ela nenhum cidado procuraria o Poder Judicirio para fazer valer seu direito ... Passados mais de cinco anos do julgamento cautelar, e aps refletir mais detidamente sobre o tema, agora tratando-se de julgamento definitivo, penso que, efetivamente, o dispositivo atacado no pode prevalecer diante das normas constitucionais vigentes. A deciso de parcial inconstitucionalidade do art. 3 da Lei 9.034/90 foi tomada na ADI 1570 por maioria de votos (o voto vencido isolado foi do Min. Carlos Velloso). Essa ADI foi ajuizada pela Procuradoria Geral da Repblica, que alegou que o referido dispositivo tinha transformado o juiz brasileiro em juiz investigador, concedendo-lhe poderes inquisitoriais, o que no condiz com o princpio do devido processo legal, alm de comprometer sua imparcialidade. O sistema inquisitorial, enfatizou-se, abominado pela CF. Enfim, o simulacro de Juizado de Instruo (que prev a possibilidade de um juiz investigar os crime) contemplado no art. 3 da Lei do Crime Organizado (Lei 9.034/90) est definitivamente sepultado. 2.2 JUIZADO DE INSTRUO Existe juizado de instruo no Brasil ? No. Juizado de instruo significa que um juiz de direito pode presidir a investigao, de modo sistmico. Isso no existe no Brasil.

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CONCURSO: no Brasil, no existe processo judicialiforme , mas j existiu at 1988, que consistia no processo INICIADO por juiz (leso culposa e homicdio culposo). Agora, no mais possvel porque o titular da ao o MP e por fora do princpio acusatrio. 2.3 DISTINO ENTRE POLCIA JUDICIRIA E POLCIA DE SEGURANA Diferena entre polcia judiciria e polcia de segurana (ou ostensiva ou preventiva): a primeira atua (em regra) depois de cometido o delito; a segunda atua preventivamente (em regra). Qual a natureza jurdica da polcia judiciria? auxiliar da Justia (CPP, art. 13). Qual a natureza da polcia rodoviria federal (CF, art. 144, 2), da polcia ferroviria federal (CF, art. 144, 3) e da guarda civil metropolitana (CF, art. 144, 8)? So polcias de segurana. Quem exerce a funo de polcia judiciria no Brasil? Polcia civil, polcia federal e polcia militar (apurao s de crimes militares). Como regra o poder de investigao da autoridade policial, polcia judiciria, que pode ser dividida em: a) polcia civil b) polcia federal (Lei 10.446/02 que ampliou a competncia) c) polcia militar nos crimes militares 2.3.1 ATRIBUIES DA POLCIA JUDICIRIA Diviso das atribuies da polcia judiciria (critrios): (a) territorial: cada Distrito Policial tem seu mbito de atuao (tem sua circunscrio) (CPP, art. 4); (b) em razo da matria: h delegacia de crimes contra o patrimnio, de seqestro, de homicdio etc.; (c) em razo da pessoa: delegacia da mulher etc.. E se inobservados esses critrios? Nenhuma nulidade existe. mera irregularidade (cf. art. 22 do CPP; RTJ 82, p. 118; RT 531, p. 364). 2.3.2 CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLCIAL Controle externo da atividade policial: possvel ? Sim. Quem faz esse controle externo? Ministrio Pblico (CF, art. 129, VII). Depende de regulamentao complementar? Sim. Em alguns Estados essa regulamentao j existe: So Paulo, por exemplo (e o STF j decidiu que isso constitucional). Mas de qualquer modo o controle externo tem sido pouco atuante. 2.3.3 INVESTIGAO PRELIMINAR Como feita a investigao preliminar pela polcia judiciria ? Por meio de inqurito policial ou por meio de termo circunstanciado (nos casos de infrao de menor potencial ofensivo). O IP dispensvel, j que o MP e o querelante podem, por meio de peas de informao, ajuizar a ao penal competente. 3 INQURITO POLICIAL 3.1 CONCEITO E FINALIDADE o conjunto de diligncias que visa apurao do fato punvel e de sua autoria, ou seja, o procedimento administrativo, meramente informativo destinado a apurar a autoria e a materialidade de uma infrao penal . Finalidade do inqurito policial: apurao do fato punvel e sua autoria, ou seja, preparar a ao penal para o oferecimento da inicial, fornecendo ao titular do direito de ao de elementos para a instruo da inicial e para formar o convencimento do titular da ao penal ( opinio delicti). Nos termos do art. 12, do CPP (O inqurito policial acompanhar a denncia ou queixa ,sempre que servir de base a uma ou outra ) destina-se o IP a servir de base para a futura ao penal (pblica ou privada). EXCEO: INQURITO POLICIAL PARA EXPULSO DO ESTRANGEIRO no tem por finalidade apurar uma infrao penal (artigo 70, Lei 6815/80 Estatuto do Estrangeiro), sua finalidade permitir a expulso do estrangeiro, para tanto tem que ser garantido o CONTRADITRIO. 3.2 QUEM PRESIDE Quem preside o inqurito policial ? a autoridade policial. Que se entende por autoridade policial? a de carreira, mas tambm h autoridades nomeadas (sem concurso pblico - em alguns Estados a polcia judiciria ainda no est totalmente estruturada por concurso pblico). No artigo 4, CPP, fala-se em (competncia) jurisdio, mas o correto (atribuio) circunscrio. As regras de competncia no so relevantes no IP. A circunscrio da autoridade policial a do local do crime, mas se for desrespeitada, uma mera irregularidade que no traz conseqncias ao penal, por tratar-se de mero procedimento administrativo informativo. 3.3 CARACTERSTICAS DO IP Pr-processual, preparatrio, informativo e meio de realizao do conjunto de diligncias investigatrias , tem como destinatrios imediatos o MP e o ofendido, e como destinatrio mediato o juiz. 3.3.1 PEA INFORMATIVA / ADMINISTRATIVA pea meramente informativa, isto , administrativa : seus vcios, portanto, no afetam a ao penal futura. Inqurito presidido por autoridade policial, com vcios: no anula a ao penal superveniente. Isso no se confunde com a situao anmala de a investigao ser totalmente invlida, como reconheceu o STF (Segunda Turma), em caso em que o MP presidiu a investigao. Mas se a investigao for inteiramente invlida, no vale nada, da se no

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sobra nada da investigao, tambm no tem ao. O STF entendeu assim, no julgamento do poder de investigao do MP que tinha como investigado um delegado de polcia. OBS.: Li o inteiro teor do RHC 81326 - relator o Min. Jobim, e ali no se falou de ao penal a ser anulada; apenas se anulou o procedimento investigativo em curso no MPDFT, porque o MP no teria legitimidade (palavra do Ministro) para investigar delegado de polcia civil. 3.3.3 DISPENSABILIDADE dispensvel: sim (arts. 12, 27, 39, 5 e 1 do art. 46 do CPP). (cf. RTJ 76, p. 741). O MP, se conta com documentos suficientes, pode ingressar com ao penal diretamente. Facultativo e disponvel para o MP somente as peas de informao so capazes de instruir a ao penal, no sendo necessrio o IP. EXEMPLO: nos crimes financeiros objeto de apurao no BACEN, j vem tudo pronto, no precisa de inqurito. Se o inqurito dispensado, no h indiciamento . O que sempre ser necessrio a JUSTA CAUSA (suporte probatrio mnimo da autoria e da materialidade) (condio da ao). As peas de informao tambm esto submetidas ao procedimento do artigo 28, CPP. EXCEO: inqurito indispensvel (no policiais): expulso de estrangeiro. 3.3.4 ESCRITO pea escrita (Art. 9 do CPP): No existe IP oral nem mesmo o termo circunstanciado. 3.3.5 SIGILOSO sigiloso (Art. 20 do CPP): sim. o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade (o sigilo no interesse da sociedade e da investigao). Em regra, o IP sigiloso, diferentemente de uma audincia, por exemplo. O delegado de polcia pode assegurar o sigilo de parte da investigao, deixando a outra parte pblica, bem como poder verificar o momento; mas, sempre, nas investigaes de natureza propriamente sigilosa, no haver publicidade. Mas o sigilo no vale: (a) para o juiz do caso (a quem foi distribudo o IP); (b) para o ministrio pblico do caso; essa regra intuitiva, decorre diretamente da natureza do prprio inqurito, entretanto, mesmo assim, no artigo 26, IV, da Lei 8625/93, diz expressamente que o sigilo da investigao criminal no pode ser oposto ao MP. (c) para o advogado (Estatuto da Advocacia, Lei 8.906/94, art. 7, XIII a XV e 1)? Surge a polmica de saber se a decretao de sigilo se estende ou no ao advogado, ou seja, se este teria acesso ou no aos autos do inqurito. E se houver quebra de sigilo, leia-se, prova sigilosa nos autos? Nesse caso, o advogado s pode ver essa parte com procurao especfica dada pelo interessado. Pode haver sigilo total? O STJ chegou a admitir o sigilo total, mesmo contra o advogado do indiciado, quando o interesse pblico o exigir. Ver posio do STF e TJFDT no material. EXCEO: o sigilo da lei de txicos (artigo 26) concebido no interesse do investigado (a lei 6368 continua em vigor nesse aspecto, porque da resulta a prtica de crime; h corrente que entende que a lei foi revogada). OBS.: No achei dispositivo semelhante na Nova Lei 11.343/06; tambm procurei na Lei 10.409/02 e nada achei. 3.3.5.1 Incomunicabilidade do preso Outra questo tormentosa a incomunicabilidade do preso prevista no artigo 21, CPP, que permite a decretao pelo juiz. Ela uma medida de natureza cautelar e permite que o Juiz a decrete pelo prazo de 03 dias. Entretanto, a polmica gira em torno de se saber se a CF recepcionou ou no o citado artigo (h corrente nos dois sentidos: recepo ou no recepo). NO RECEPO DO ARTIGO: I em decorrncia do Artigo 5o. CF/88, que garante a presena de advogado em caso de priso em flagrante (Mirabete argumenta que na CF/88 est garantido o acesso do preso sua famlia e ao seu advogado); II em decorrncia do artigo 136, 3o., IV, CF/88, que veda a incomunicabilidade no Estado de anormalidade (Estado de Defesa e Estado de Stio), assim, muito menos, o ser possvel em situao de normalidade. A posio dominante a que entende que o artigo 21 no foi recepcionado. DEMERCIAN acredita que no h posio dominante. LFG afirma que essa a posio dominante. RECEPO DO ARTIGO: fundamentam-se no prprio artigo 136, dizendo que veda a incomunicabilidade somente no estado de defesa, por se tratar de um perodo de exceo, a incomunicabilidade poderia impedir que a autoridade competente tomasse conhecimento dos abusos possivelmente cometidos, ou seja, alegam que o dispositivo constitucional trata das situaes de presos polticos em caso de estado de anormalidade (DAMSIO). LFG afirma que essa posio ultrapassada. Independentemente da posio adotada, a incomunicabilidade no se estende ao advogado , de acordo com a prpria sistemtica do Cdigo de Processo Penal (art. 21, par. nico, parte final) e art. 7, III, do EOAB. 3.3.5.2 Regime Disciplina Diferenciado RDD O RDD (Regime Disciplinar Diferenciado) torna o ru incomunicvel ? O RDD permite a visita de 02 pessoas por 02 horas durante o perodo de 01 semana, assim, o ru no est incomunicvel , somente existe uma restrio de horrio. Note-se que no h imposio dessa restrio ao advogado, bastando que ele marque um horrio. (SOBRE RDD VER RESUMO DE EXECUES PENAIS).

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Art. 52 - A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas: I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol. 1 O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. 2 Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. 3.3.6 INQUISITIVO inquisitivo: no h contraditrio no IP. No h contraditrio, porque no h litigantes e nem acusados, trata-se de mero procedimento administrativo de investigao No inqurito no h acusao formal, no decorre dele nenhuma espcie de sano, esse um ponto distintivo entre o IP e outros procedimentos administrativos. Normalmente, a doutrina e o STF alegam que no h contraditrio no IP por se tratar de um procedimento inquisitivo (opinio simplista e reducionista), entretanto, h impropriedades tcnicas (erros de concepo) nessa afirmativa: contraditrio e inquisitivo no so expresses antagnicas, possvel um procedimento inquisitivo que determine a contraditoriedade, inquisitivo contrrio de acusatrio. SISTEMA INQUISITIVO SISTEMA ACUSATRIO Funes de acusar e julgar rgos distintos para o exerccio das funes de acusar, mesmo rgo para acusar e julgar, pode resultar de defender e julgar o juiz deve manter a pars conditio uma sano da garantir o contraditrio (igualdade de armas) RAZES PARA INEXISTNCIA DE CONTRADITRIO NO IP 14: I O investigado no sujeito de direito, mas objeto de investigao; II Do IP no pode resultar sano; III A lei e a CF no impem contraditrio ao IP. possvel argio de suspeio das autoridades policiais ? No (CPP, art. 107). Vtima ou indiciado podem requerer provas? Sim. (CPP, art. 14). Sero deferidas ou indeferidas, conforme o caso. Excees: h inquritos que admitem (ou exigem) defesa do investigado: inqurito para decretar expulso de estrangeiro (defesa obrigatria), inqurito para apurar falta administrativa (defesa obrigatria) etc. 3.3.7 LEGALIDADE Legalidade: todo ato praticado no curso do IP deve encontrar amparo legal. IP ilegal perde a credibilidade. E pode ser tido como invlido (foi o que ocorreu com a investigao do caso de Santo Andr). 3.3.8 OFICIALIDADE Oficialidade: No IP atua um rgo oficial (que a polcia judiciria). 3.3.9 OFICIOSIDADE Oficiosidade ou obrigatoriedade na atuao: no caso de ao penal pblica incondicionada a autoridade policial, desde que existam indcios de uma infrao penal, obrigada a agir (a investigar). No conta a autoridade policial com poder discricionrio de agir ou no agir. A autoridade policial, tendo o conhecimento da prtica de infrao penal, tem o dever de instaurar o inqurito, no h espao para discricionariedade do delegado, nos crimes de ao penal pblica incondicionada. A lei 9099/95 substitui o IP pelo termo circunstanciado. H uma divergncia sobre quem tem autoridade para elaborar o termo, entre saber se somente o delegado pode (ato exclusivo) ou se outros policiais podem elaborar o termo. A posio dominante a de que qualquer policial pode, o que predomina, em que pese a existncia de doutrina de peso em sentido contrrio, defendendo que se trata de atribuio exclusiva de autoridade policial. Ningum pode arquivar, a no ser, mediante requerimento do MP apreciado pelo juiz (princpios da obrigatoriedade e da titularidade da ao penal). No obstante a discusso supra, cabe salientar que o art. 69, da Lei 9.099/95, expressa no seguinte sentido: A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao Juizado... (destaquei). 3.3.10 INDISPONIBILIDADE

Poderia haver o contraditrio no IP, seria uma regra possvel, entretanto, resta saber se ela realmente seria vivel ou factvel. Para DEMERCIAN, essa regra no traria benefcios para a sociedade e nem para o investigado. Seria assegurado ao investigado o direito de se defender de uma acusao que ainda no foi feita; ou seja, seria colocado na posio de ru, sem dominar qual a acusao que lhe imputada. Por outro lado, a sociedade sofreria danos maiores que os sofridos pelo investigado; pois esse, faria de tudo para prejudicar a investigao, na prtica, no existe investigado que coopere com a investigao; cada diligncia que a autoridade policial fosse realizar teria que notificar o investigado e seu advogado, o que significa que os IP no terminariam.

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Indisponibilidade: a autoridade policial no pode arquivar o IP (CPP, art. 17). O artigo 17, CPP, estabelece claramente que a autoridade policial no poder arquivar o IP (somente pode ser arquivado pelo juiz, mediante requerimento do MP). Delegado no arquiva inqurito, somente o MP pode arquivar 3.3.11 UNIDIRECIONAL Unidirecional: o delegado no pode fazer juzo valorativo sobre a conduta do investigado, dar parecer est errado. Deve se limitar a investigar, mas no valorar, tanto que a ausncia de classificao mera irregularidade. Somente na Lei de Txicos que se exige que o delegado tem que fundamentar por que est enquadrando o sujeito em determinado crime. (Lei 6368 e 10409). OBS.: essa ltima observao vale para a nova Lei 11.343/06, que, no seu art. 52, I, tambm determina que a autoridade policial justifique as razes da sua classificao. 3.3.12 ATIVIDADE ADMINISTRATIVA Atividade investigatria ADMINISTRATIVA e atos praticados : muito comum dizer-se que o IP um procedimento administrativo (PAULO RANGEL: a natureza jurdica do IP de um PROCEDIMENTO DE NDOLE MERAMENTE ADMINISTRATIVA, de carter informativo, neste caso, de interveno do Estado-juiz ). Mas isso somente vlido mediante a abordagem de um sentido amplo do termo procedimento administrativo (em sentido estrito, a concatenao de atos em uma determinada ordem), pois no IP no h uma concatenao de atos num movimento para frente. No h, portanto, nulidades procedimentais (no processo penal, a inverso da ordem pode causar nulidade). No h rito ou ordem predeterminada para a prtica dos atos 15. Eventuais invalidades no contaminam a ao penal. No h especificao de fases, os artigos 6 e 7, do CPP: 3.3.12.1 Produo das provas Os artigos somente elencam os atos que a autoridade policial pode adotar. Discricionariamente, a autoridade policial poder adotar as prticas que entender convenientes de acordo com o caso concreto. O IP no tem um roteiro especfico, caber ao delegado definir as diligncias que prefere adotar na ordem que melhor for conveniente para a investigao criminal. 3.3.12.2 Requerimento de provas A autoridade no est obrigada a atender aos requerimentos de prova elaborados pelo investigado (esse o contedo da discricionariedade da autoridade policial), mas se a diligncia for importante (irrepetvel) e o delegado por capricho no autorizar a realizao, esse argumento pode ser usado pela defesa durante a ao penal 3.3.12.3 Requisio de provas Se o MP requisitar a produo , a diligncias, a autoridade policial est obrigada a realizar , uma vez que no se trata de requerimento, mas sim de REQUISIO (ordem com base na lei). OBS. Se a portaria instauradora do IP for irregular, os atos seguintes no esto eivados de nulidade, essa mais uma diferena entre o IP e a ao penal, e demonstra que no se trata de procedimento. Note-se que a produo de provas ilcitas invalida as demais. 3.3.12.4 INDICIAMENTO 3.3.12.4.1 Conceito O famigerado indiciamento pouca gente sabe o que , na verdade, ele consiste na formalizao da suspeita, o delegado evidencia pelos elementos colhidos que h indcios de autoria e prova da autoria. H quem diga que o indiciamento pode ser solicitado pelo MP ou pelo Juiz, mas o indiciamento ato discricionrio da autoridade policial. O indiciamento somente pode ser feito se houver base ou prova. O Delegado se convence de que tem provas, se o delegado est certo ou no outro problema, bastam provas mnimas da prtica da conduta. 3.3.12.4.2 Providncias e consequncias Conseqncias do indiciamento: INTERROGATRIO, AVERIGUAO DA VIDA PREGRESSA e IDENTIFICAO CRIMINAL (pode ser fotogrfica ou datiloscpica). Smula 568. A identificao criminal no constitui constrangimento ilegal ainda que o indiciado tenha sido identificado civilmente. Essa smula antiga. A CF/88 modificou isso: o civilmente identificado no ser identificado criminalmente, salvo nas hipteses previstas em lei: 3.3.12.4.3 Hipteses legais de identificao criminal 1) crime organizado, Lei 9034; (STJ afirma que foi revogado o artigo 5 o., pela Lei 10.054; o fundamento que esta lei regulou inteiramente o assunto, nos termos do art. Art. 2, 1, parte final) 2) Lei 10054/00 estabelece que o civilmente identificado no o ser criminalmente, exceto: (quem no tem documento de identidade, pessoas civilmente identificadas) 3) Promotores e juzes no sero identificadas criminalmente, porque no podem ser indiciados; LOMP (artigo 41, II) e LC 33/79; 4) protegidos por Tratados e Convenes pelas mesmas razes constantes no item anterior. LISTA DE CRIMES: A teoria de LOMBROSO ainda no morreu totalmente, o legislador quando escolheu os tipos de delinqncia est aplicando a teoria de Lombroso, essa escolha no fundada, LFG afirma que deveria ter comeado pelos CRIMES HEDIONDOS e CRIMES FINANCEIROS . Por isso tudo, h uma discusso sobre a constitucionalidade da exigncia. CONCURSO: no questione a constitucionalidade. A autoridade policial pode proceder a outras diligncias que no estejam previstas no artigo 6 o., CPP; h no CPP, um rol de provas nominadas expressamente previstas, mas h tambm os meios de prova que no tm previso expressa, em que pesem no previstas, podem ser realizadas se no forem imorais, ilegais ou ilcitos. Esse mesmo critrio vale para o delegado de polcia, ou seja, pode colher as provas inominadas
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HIPTESES DE DVIDAS: a identificao criminal obrigatria. EXEMPLOS: apresentao de identidade rasgada ou sem fotografia ou foto colada; apresenta uma cpia e deferido prazo para apresentao do original, que no cumprida pelo agente. 3.3.12.4.4 DESINDICIAMENTO Caiu em uma prova de delegado se caberia o DESINDICIAMENTO, em concurso para delegado deve-se responder que, como se trata de ato discricionrio, pode faz-lo, mas na prtica, isso meio difcil, porque no tem como desidentificar o indivduo. DEMERCIAN acredita que poderia estar querendo se referir ao no envio do nome ao pronturio do instituto de identificao. OBS.: O nosso resumo expresso na seguinte afirmao: Caso se queira impugnar o indiciamento o instrumento cabvel o MS e no o HC, mas os juzes tm aplicado o princpio da fungibilidade e aceitado o HC. No obstante isso, andei buscado jurisprudncia e verifiquei que o STJ admite o HC sem problemas. Enfim, vale salientar que fiz pesquisa no STF e encontrei vrios HCs tratando de indiciamento. Todos foram conhecidos, portanto, no h falar em impropriedade da via eleita. 3.3.12.4.5 Identificao criminal nos juizados INDENTIFICAO CRIMINAL NOS JUIZADOS: se se elabora TC no existe indiciamento . Mas se a situao for complexa e o MP requer o IP, nele haver o indiciamento. Sobre a identificao em si, aplica-se a Lei 10.054, no que for cabvel. bvio que no se aplicar para os delitos previstos no art. 3, inc. I. Entretanto, ocorrendo qualquer das demais hipteses, possvel ser a identificao. Alis o prprio caput do art. 1, da referida Lei, expressa sua aplicabilidade s infraes penais de menor gravidade. 3.3.12.5 Reconstituio do crime ou reproduo simulada do crime O delegado pode fazer isso, desde que no afete os bons costumes e a ordem pblica (CPP, art. 7).. Exemplo: no se faz a reconstituio de um estupro. O suspeito ou indiciado obrigado a participar da reconstituio do crime? No (nemo tenetur se detegere (RT, HC 64354, RT 624/372 e RTJ 127/461, TJSP, RJTJSP 431343 e RT 697/385). De outro lado, se no obrigado a participar do ato, tampouco obrigado a ir ao local dos fatos. Constitui rematado constrangimento faz-lo estar presente no local dos fatos na medida em que ele tem o direito de no participar de absolutamente nada ningum obrigado a se autoincriminar. De outro lado, se o ato final (participao da reconstituio) est vedado, no tem sentido o meio (conduo do suspeito ao local dos fatos). Essa conduo tem puro carter incriminatrio. coercitiva e abusiva. Esse o posicionamento do LFG. O Fernando Capez, de seu turno, defende que O indiciado poder ser forado a comparecer (CPP, 260), mas no a participar da reconstituio, prerrogativa que lhe garantida pelo direito ao silncio e seu corolrio, o princpio de que ningum est obrigado a fornecer provas contra si (CF, art. 5, LXIII). 3.3.12.6 Reconhecimento O ru obrigado a estar presente no ato do reconhecimento , podendo inclusive o delegado mandar buscar, no h violao constitucional, porque, no reconhecimento no se exige do ru nenhum comportamento ativo, logo, legtimo. Art. 260, CPP. 3.3.12.7 Busca domiciliar e busca pessoal BUSCA DOMICILIAR: S juiz pode determinar. H uma RESERVA DE JURISDIO E a busca pessoal? Pode ser determinada por juiz ou por autoridade policial . Em regra, entretanto, a busca pessoal feita sem ordem escrita. H muitas situaes em que isso possvel. Por exemplo: suspeita de posse de arma de fogo. PAULO RANGEL: a busca e a apreenso feita pela autoridade policial no local do fato conseqncia de sua atuao, de ofcio, e, portanto, NO NECESSITA DE AUTORIZAO JUDICIAL, trata-se de ato administrativo que goza do atributo da AUTOEXECUTORIEDADE. BUSCA PESSOAL somente pode ser feita quando houver FUNDADAS RAZES DE SUSPEITA DE QUE ALGUM OCULTE consigo arma proibida ou instrumentos que tenham relao com a infrao penal e no pode ser executada de maneira vexatria para o indivduo, respeitando a sua dignidade de pessoa humana. BUSCA PESSOAL DOMICILIAR somente pode ser realizada com a autorizao judicial. 3.3.12.8 Incidente de insanidade mental S juiz pode determinar. Esse poder (de iniciar o incidente) no foi conferido Autoridade Policial. 3.3.12.9 Folha de antecedentes e instrumentos do crime Devem acompanhar o IP. Outras diligncias ou atos que podem ser, tambm, empreendidos pela autoridade policial: representao para a priso preventiva, para a priso temporria, cumprimento de mandado de priso, representao para decretao da interceptao telefnica, cumprimento da ordem de interceptao etc. 3.3.12.10 Infiltrao de policiais A Lei de Txicos n. 10.409 admitia a INFILTRAO DE POLICIAIS em quadrilhas, grupos, organizaes ou bandos, cabvel somente para os fins de COLHER INFORMAES. PAULO RANGEL: entende que essa medida somente cabvel na fase de persecuo penal, j que se trata de atividade policial para busca de formao da justa causa . A nova Lei 11.343/06 mantm essa possibilidade e mais, a saber: Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, so permitidos, alm dos previstos em lei, mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico, os seguintes procedimentos investigatrios: I - a infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes;

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II - a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II deste artigo, a autorizao ser concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores. H infiltrao de policiais prevista da Lei 9034 (crime organizado). No se admite a figura da infiltrao para a investigao de quaisquer outros crimes, sob pena de ilicitude da prova colhida. Mas se no decurso da infiltrao, descobrir-se a prtica de outro crime (caso fortuito): se conexo, no h problema algum; se independente, dar ensejo abertura de outro processo. o chamado encontro fortuito de prova. AGENTE INFILTRADO est amparado pela excludente de ilicitude do ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. O agente infiltrado no se confunde com o agente provocador, porque o infiltrado ganha a confiana do investigado e retira dele as informaes necessrias da atuao ilcita do grupo, tendo uma atuao INFORMATIVA DO CRIME e NO FORMATIVA. A INFILTRAO um meio de obteno de prova na fase de investigao criminal, ou seja, de uma MEDIDA CAUTELAR PREPARATRIA SATISFATIVA DA AO PENAL que, como tal, deve estar revestida dos requisitos de toda e qualquer medida cautelar, quais sejam: fumus comissi delicti e periculum libertatis. O fato de ser uma medida cautelar satisfativa no significa dizer que no ir estar submetida ao crivo do contraditrio, pois ela preparatria da ao penal e, como tal, adotada na fase de investigao criminal, na fase inquisitiva. Deve durar somente pelo prazo de 30 dias, por aplicao da regra geral do artigo 806, CPC. O juiz que determine a infiltrao tem a sua competncia afastada para o processo principal, como proteo de sua imparcialidade, a deciso de deferimento da infiltrao NO torna o juzo prevento. O agente policial pode se recusar a participar da infiltrao, porque que se trata de um perigo superior ao da atividade policial e at por segurana da operao. OBS.: Essas informaes constam do resumo, mas no consegui verificar na doutrina a atualidade e acerto delas. AGENTE ENCOBERTO aquele policial que estava no lugar certo (ou errado) na hora certa (ou errada), sem que soubessem de sua qualidade funcional, quando presenciou a prtica de um crime, dando voz de priso em flagrante delito ao autor do mesmo. A caracterstica principal a sua passividade em relao deciso criminosa, ou seja, no incita o autor do crime (agente provocador) nem ganha a confiana do suspeito (agente infiltrado). 3.3.12.11 Conduo coercitiva para o interrogatrio possvel? (TACrimSP): No poder legal dos delegados de polcia, iniludivelmente se encontra o de interrogar a pessoa indiciada...pode mand-la conduzir a sua presena (RT, 482/357). LFG: Esse mesmo poder tambm vlido para vtima e testemunhas (podem ser conduzidas coercitivamente). No que pertine ao suspeito, se de um lado certo que pode ser conduzido coercitivamente, de outro tambm correto dizer que ele no tem a obrigao de responder a qualquer pergunta da autoridade policial (o direito ao silncio est constitucionalmente garantido). Com a alterao da natureza jurdica do interrogatrio, passando a ser meio de defesa, EUGNIO PACELLI entende que no cabe a conduo coercitiva. 3.4 VALOR PROBATRIO DO IP Em regra s serve para instruir a ao penal futura (para dar-lhe justa causa ou para a comprovao do fumus boni iuris, isto , fumus delicti). No tem valor judicial, sobretudo para o efeito de condenao do ru. Existem determinadas percias que no so renovveis pela ausncia de vestgios, no podendo ser renovadas na instruo, podem fundamentar a condenao. Excees: provas cautelares (percias, por exemplo) e documentais. Nesses casos, as provas possuem valor judicial. E o contraditrio? diferido (leia-se: postergado para a fase judicial em juzo o interessado faz o contraditrio). Condenao fundada exclusivamente em provas policiais sem valor judicial vlida? No (RTJ 59, p. 786). Essa verificao depende da anlise dos efeitos que as informaes /provas PODEM ou NO produzir: a) NO pode haver condenao com base em prova EXCLUSIVAMENTE produzida no IP, sob pena de nulidade. b) Somente pode ser usada como fundamento para a sentena, a prova produzida no IP, quando confirmada na fase processual. Essa afirmativa incua, j que abrangida pelo item anterior. c) As PROVAS DEFINITIVAS produzidas no IP podero fundamentar a sentena, sem a necessidade de nova produo em fase processual, na medida em que no podem ser renovadas, em razo do desaparecimento dos vestgios materiais (CORPO DE DELITO). Essas provas, que tm carter eminentemente tcnico, so exceo regra, por ser aplicado-lhes o contraditrio diferido. H uma tendncia em algumas legislaes de fazer um contraditrio na prpria instruo. 3.5 INCIO DO IP O seu incio depende do tipo de ao penal que cabvel: 3.5.1 AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA (a) por portaria da autoridade policial (notitia criminis de cognio imediata ou informal do delito); (b) por auto de priso em flagrante (notitia criminis de cognio coercitiva); (c) por requisio de juiz; (notitia criminis de cognio mediata ou formal do delito); (d) por requisio do ministrio pblico ou (notitia criminis de cognio mediata ou formal do delito); (e) por requerimento da vtima ou de quem tiver qualidade para represent-la ( notitia criminis de cognio imediata).

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Portaria: a pea que d incio ao IP; decorre do conhecimento pela autoridade policial em razo de suas atividades de rotina, p. ex. boletim de ocorrncia (documento de natureza estatstica), relatrio de investigao, etc REQUERIMENTO na ao penal pblica (artigo 5o., II ltima parte): Esse requerimento no obrigatrio, nos crimes de ao penal pblica, se a vtima no o requerer o Delegado de Polcia pode e deve instaurar de ofcio. Se for indeferida a instaurao, cabe recurso ao Chefe de Polcia (artigo 5 o. 2o., CPP). Como se trata de crime de ao penal pblica, na verdade, esse recurso totalmente desnecessrio, porque o ofendido pode escolher outra via: dirigir-se ao MP ou ao juiz solicitando-lhes, que requisitem a instaurao do IP. REQUERIMENTO/DELATIO CRIMINIS (artigo 5o. 3o. CPP): Qualquer pessoa do povo que tomar conhecimento de prtica de crime que deve ser apurada mediante ao penal pblica incondicionada poder verbalmente ou por escrito comunica-la autoridade, e essa verificando a procedncia mandar instaurar o IP. O CPP fala somente em crimes de ao penal pblica, mas deve-se entender como APP INCONDICIONADA, porque se for condicionada exigvel a representao. Exerccio: se o fato, mesmo em tese, no constitui fato punvel, admite-se a abertura de inqurito policial? No (JSTJ 33, p. 341). E se se trata de fato absolutamente insignificante? Incide o princpio da insignificncia (fato atpico). Logo, no h que se falar em IP. E se instaurado, no h que se falar em indiciamento. Toda a ocorrncia tem que ficar registrada para que o MP possa requerer o arquivamento, em juzo. O correto, portanto, a autoridade policial no instaurar inqurito policial no caso, nem lavrar auto de priso em flagrante. Registra-se o fato e manda tudo para juzo, que cuidar do arquivamento. Diferena entre requerimento e requisio: o primeiro pode ser indeferido. No caso de requisio (do juiz ou do MP), a autoridade deve agir. E se se trata de fato flagrantemente atpico? Deve fundamentar sua convico e no instaurar o IP (sob pena de estar cometendo atividade arbitrria). Caso o MP discorde, deve requerer a abertura de IP ao Chefe da Autoridade policial que se recusou a agir. A autoridade que se recuou a agir pode praticar o crime de prevaricao (satisfao de interesse prprio ou de terceiro) ou falta funcional. Note-se que no se trata de crime de desobedincia, para parte da doutrina e da jurisprudncia, porque para sua configurao exige-se que o particular (e no o funcionrio pblico) o pratique contra a autoridade pblica . H, na doutrina, quem diga inadequadamente, que o Delegado pode deixar de cumprir a requisio se a ordem for manifestamente ilegal (Tourinho e Vicente Grecco); est errada essa posio, porque exigir determinar legalmente, e assim, no tem como ser manifestamente ilegal. O instituto determinado no pelo nome que recebe, mas pela sua natureza. Assim, o delegado pode no atender a uma ordem manifestamente ilegal (claro), mas a requisio tem em sua natureza a caracterstica de ordem legal. No confundir: REQUISIO (ordem legal do MP) com a REQUISIO DO MINISTRO DA JUSTIA, que , na verdade, uma condio especfica da ao penal pblica condicionada requisio do Ministro da Justia (artigo 141, I, CP). REQUISIO = obrigao, quando o MP requisita o delegado obrigado a instaurar o IP. REQUERIMENTO = pode ser deferido ou indeferido A requisio do juiz muito questionada, o juiz deve copiar e mandar ao MP ( artigo 40, CPP). E se indeferido o requerimento da vtima (de abertura de inqurito policial)? Cabe recurso para o Chefe de Polcia (em So Paulo, Delegado Geral de Polcia). AO PENAL PBLICA CONDICIONADA Depende de representao da vtima ou seu representante legal. A representao, nesse caso, constitui uma delatio criminis postulatria (porque revela o crime e ainda postula a abertura do IP). Requisio do ministro da justia no est sujeita a prazo. um ato de natureza POLTICA e ADMINISTRATIVA. Quanto REVOGABILIDADE, h divergncia quanto sua possibilidade ou no. Impossibilidade por ser ato poltico, no vincula o MP, que no obrigado a oferecer denncia mantm a sua autonomia funcional. Est prevista no artigo 5o. IV, CPP ( a forma de iniciar a ao penal pblica condicionada). Os conceitos registrados na ao penal so utilizados aqui tambm. A investigao criminal nos crimes em que a ao penal for pblica condicionada no se inicia sem a representao do ofendido ou de seu representante (autorizao). AO PENAL PRIVADA Depende de requerimento da vtima ou de seu representante legal ( princpio da oportunidade).A vtima obrigada a denunciar o fato? No. Sem requerimento da vtima, a autoridade policial no pode jamais investigar o crime de ao penal privada. Mulher casada pode requerer abertura de IP? Sim (CPP, art. 35: revogado Lei 9.520/97). IP s pode ser instaurado a requerimento do ofendido ou de seu representante legal, no podendo ser instaurado de ofcio; quem tem legitimidade para exercer o direito de queixa, so as mesmas pessoas que podem exercer o direito de representao. INDEFERIMENTO DE INSTAURAO DO IP Se for indeferida a instaurao do IP, cabe recurso ao Chefe de Polcia , nos termos do artigo 5o. 2o., CPP, um recurso de natureza administrativa, assim, conclui-se que a autoridade policial pode indeferir a abertura de IP, mas o CPP no estabelece as hipteses em que o indeferimento pode ocorrer. Mas se pode inferir algumas hipteses (em qualquer tipo de ao): a. Fato no ser tpico; b. Manifesta extino de punibilidade; c. Ausncia de mnimo de informaes para incio das investigaes. H quem entenda que o Chefe de Polcia o Secretrio de Segurana Pblica e h quem entenda que o Delegado Geral da Polcia (artigo 5o. 2o., CPP).. TRMINO DO IP O encerramento do IP ocorre em prazos distintos de acordo com a previso legal especfica:

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CDIGO PENAL 10 dias preso, improrrogvel (a partir do 1 dia artigo 10, CP) e 30 dias solto (artigo 798, CPP), poder o juiz prorrogar o prazo PEDIDO DE DILAO DE PRAZO, quando houver necessidade (artigo 10, 3 o.), controle da Polcia pelo Judicirio, correndo o risco de prejudicar o sistema acusatrio, a rigor o juiz no deveria controlar isso, j que a CF fala que papel do MP, o controle externo da atividade policial JUSTIA FEDERAL E CPM Justia Federal (artigo 66 da Lei 5010/66): se preso, 15 dias prorrogvel por mais 15. Se solto segue a regra do CPP normalmente (trinta dias). Cdigo Penal Militar: 20 dias se preso (contado do dia em que se executar a priso) e 40 dias se solto (contado a partir da data em que se instaurar o IP). ECONOMIA POPULAR Lei de Economia Popular (Lei 1521/51): 10 dias, preso ou solto; 02 dias denncia TXICOS Lei 10.409 Txicos (Art. 29): 15 dias, preso (prorrogvel por mais 15), 30 dias, solto (prorrogvel por mais 30 dias); 10 dias, denncia. Lei 6368 Txicos (Art. 21): 05 ou 10 dias, preso e 30 ou 60 dias, solto A nova Lei 11.343/06 aumentou os prazos: 30 dias, se preso, podendo ser duplicado; 90 dias, se solto, tambm admitindo duplicao. a regra do art. 51. Nos processos de competncia da JUSTIA FEDERAL, a dvida surge em relao ao crime de TRFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES, cuja competncia da Justia Federal: SMULA 522, STF. Salvo ocorrncia de trfico para o exterior, quando ento a competncia ser da Justia Federal, competem Justia dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes. Note-se que os crimes de trfico podem ser de MULHERES, CRIANAS OU ENTORPECENTES. O entendimento mais aceito consiste na aplicao do prazo previsto na Lei de txicos, por ser especfica e mais recente . PRISO TEMPORRIA A priso temporria pode ser pelo prazo de 5 dias, mais 5 dias, totalizando 10 dias. Na Lei de Crimes Hediondos o seu prazo de 30 dias mais 30 dias, totalizando 60 dias. Note-se que essa priso estabelecida para facilitar a investigao criminal, sendo assim, o IP pode perdurar pelo prazo de durao da priso , alterando o limite mximo para a concluso do inqurito. A priso temporria pode ser convertida em priso preventiva, o delegado ter ainda mais 10 dias para finalizar o IP. ARTIGO 10, CAPUT: TOURINHO diz que, em caso de priso preventiva, j houve indcio de autoria e prova da materialidade, logo, no h porque continuar com o IP, pois o seu objetivo j est atendido. DEMERCIAN diz que esse entendimento est errado, porque o caput expresso ao estabelecer o prazo de encerramento do IP, quando o indiciado estiver preso preventivamente. EXCESSO DE PRAZO Excesso de prazo para a concluso: o indiciado est preso, pode ser impetrado o HC. PROCEDIMENTO DE FINALIZAO Finalizando o IP: a autoridade policial poder elaborar um relatrio (artigo 10, 1 o. e 2o.) (que no imprescindvel) e o MP poder adotar as providncias: DELEGADO JUIZ PROMOTOR (adotar as seguintes providncias:) 1. Requisitar diligncia (retorno dos autos polcia artigo 16) 2. Propugnar pelo arquivamento, que pode ser deferido ou indeferido 3. Apresentar denncia e o conseqente incio da ao penal No relatrio, a autoridade policial poder fazer constar o nome e o endereo das testemunhas que no tenha ouvido. Mas no cabe, em princpio, o juzo de valor da autoridade policial, por se tratar de um relatrio e o seu juzo ser incuo para a formao da opinio do MP. Entretanto, h atos no IP que demandam uma apreciao, p. ex., na deciso de indiciamento, para tanto ter que analisar os indcios de autoria. Note-se que no trfico de entorpecentes, h previso de que a autoridade policial dever justificar as razes que a levaram classificao do delito (essa previso ainda permanece na nova Lei 11.343/06). O MP somente poder solicitar as diligncias imprescindveis para o oferecimento da denncia, de acordo como juzo valorativo do prprio MP (detentor da opinio delicti). CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA o artigo 16 contm um duplo comando: 1) requerimento do promotor ao juiz para o retorno fsico dos autos delegacia de polcia e 2) a requisio de diligncia feita pelo MP autoridade policial. GUSTAVO SENNA: Somente pode ser utilizado com o indiciado em liberdade, pois as idas e vindas do IP, com indiciado preso, podem ocasionar excesso de prazo e constrangimento ilegal sobre a liberdade do preso . O juiz no pode indeferir, mas se o juiz indeferir, no cabe recurso, podendo o MP adotar: a. Correio parcial b. Requisitar diretamente autoridade policial, que no pode se recusar. Se o pedido de diligncia do promotor for monstruoso, afastando-se da legalidade , o juiz poder exercer um controle, indeferindo o pedido e depois por analogia aplicar o artigo 28, CPP, remeter os autos ao Procurador Geral de Justia que poder designar outro rgo do MP. ENCERRAMENTO ANORMAL DO IP Encerramento anormal do IP: trancamento por falta de justa causa. S pode ser trancado, por falta de justa causa, quando os fatos investigados so atpicos, quando no constituem nem mesmo em tese, crime ou contraveno. No se pode trancar o IP, por falta de justa causa, sob a alegao de insuficincia de provas contra o indiciado.

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O IP pode ter sucessivas prorrogaes de prazo, caso o indiciado esteja solto, nos termo do art. 10, 3, do CPP. A exceo fica por conta da Lei 10.409 e agora 11.343 que apenas admitem a duplicao, ou seja, uma nica prorrogao. O MP pode devolver o IP para a polcia, desde que seja para diligncias imprescindveis (artigo 16, CPP). ARQUIVAMENTO DO IP Promover ou requerer o arquivamento so expresses sinnimas. O arquivamento ocorre quando o IP est concludo, mas no traz prova suficiente e no h novas diligncias a serem realizadas. O juiz pode deferir ou indeferir a promoo de arquivamento, requerida nos termos do artigo 18, CPP. O juiz defere o arquivamento, que somente pode ser requerido pelo MP, no pode a autoridade policial requerer. DESARQUIVAMENTO A deciso interlocutria mista de arquivamento no (LFG afirma que faz coisa julgada, nos termos abaixo) faz coisa julgada e pode ocorrer o desarquivamento. Mudando a situao de fato ( rebus sic stantibus), a deciso de arquivamento pode ser modificada se existir notcia de prova nova. Smula 18 ela para denunciar e exige depois do arquivamento do IP se tiver prova nova, nem precisa desarquivar o IP. COISA JULGADA MATERIAL: se o juiz analisa a tipicidade ou se extingue a punibilidade. COISA JULGADA FORMAL: se o juiz arquiva por falta de provas. Pelo artigo 18, reabre o IP quando h NOTCIA DE PROVAS NOVAS, ou seja, basta a simples notcia para a reabertura do IP. Mas a futura ao penal somente poder ser promovida se EFETIVAMENTE foram encontradas provas novas. Smula 524, STF. Arquivado o IP por despacho do juiz, a requerimento do MP, no pode a ao penal ser iniciada sem novas provas. Para desarquivar o IP, basta a notcia. Novas provas no sentido substancial at poderiam existir, mas no haviam chegado ao conhecimento das autoridades, p. ex., testemunho de nova testemunha. FUNDAMENTO DO ARQUIVAMENTO O pedido do MP deve ser fundamentado, pois o artigo 28, CPP, fala em razes invocadas. O CPP no elenca as hipteses de arquivamento, usando a contrario sensu as hipteses de rejeio da denncia (artigo 43): Falta de condio da ao para o exerccio da ao, incluindo a justa causa (presena de prova da materialidade e indcios de autoria). O fato no se constituir em fato criminoso. Aplicando-se o conceito analtico do crime. A excludente de culpabilidade (vide observao abaixo com relao inimputabilidade). Comprovada a inimputabilidade a denncia imprpria OBS.: Ao contrrio do que aqui sustentado, Rogrio Greco entende que, nesse caso, deve-se oferecer denncia, j que o processo penal nico meio para se impor medida segurana (vide Curso de Direito Penal Parte Geral, Impetus, 5 ed., p. 451). Causas extintivas da punibilidade, nos termos do artigo 107, CP, e outras por que o rol no taxativo. A nica dvida que pode surgir em relao prescrio virtual ou da pena ideal. IMPORTANTE OPINIO ABAIXO.16 03 ANOS FATO RECEBIMENTO DA DENNCIA Interrompe o prazo SENTENA Condenando a 08 meses

No exemplo acima, houve a prescrio retroativa j que o prazo prescricional de 2 anos, trata-se de efeito autofgico da sentena. Essa situao pode ser prevista pelo MP antes de oferecer a denncia, ento ele deixa de denunciar promovendo o arquivamento do IP, mas essa posio no pacfica. OBS.: Como notrio, o STJ e o STF so contrrios chamada prescrio pela pena em perspectiva ou virtual, no obstante o posicionamento majoritrio na doutrina. RECURSO No cabe recurso da deciso do juiz que determina o arquivamento do IP (ARQUIVAMENTO DIRETO). O TJ/SP, entretanto, j admitiu recurso da vtima em hiptese especfica na qual se reconhece, para efeito de arquivamento, a atipicidade do fato, essa posio tambm j foi verificada no STF, considerando que essa deciso pode adquirir a fora de coisa julgada, sendo assim, portanto, cabvel o recurso, porque o juiz considerou a inexistncia de fato tpico; logo, deciso com fora de definitiva. EXEMPLOS de decises que fazem coisa julgada (STF): 1) que reconhece a atipicidade do fato (cabvel apelao, artigo 593, II) e 2) que reconhece a extino da punibilidade do fato (cabvel o recurso em sentido estrito, artigo 583, IX). LFG: reconhece 02 excees, (a 3 a. de DEMERCIAN) nas quais permitida a interposio de recurso contra a deciso que determina o arquivamento: EUGNIO PACELLI: quando a hiptese for de PRESCRIO PELA PENA EM ABSTRATO ou de QUAISQUER OUTRAS CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE, o MP no deve requerer o arquivamento do IP ou das peas de informao, mas sim, o RECONHECIMENTO JUDICIAL EXPRESSO da EXTINO DA PUNIBILIDADE, para o que deve, tambm especificar detidamente em relao a quais fatos ela se estender, diante dos efeitos da coisa julgada material que dever acobertar tais provimentos judiciais.
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a) RESE nos crimes contra a economia popular e sade pblica: Duplo grau (remessa de ofcio) nos crimes contra a economia popular e sade pblica (art. 7, Lei 1521/51) se for dado provimento ao recurso, o promotor no pode ser obrigado a denunciar, o TJ tem que aplicar o artigo 28. ( condio de eficcia a remessa necessria). No se aplica aos txicos b) RESE Jogo do bicho e aposta sobre corrida de cavalos . Qualquer do povo pode interpor o recurso. ATENO: nesses casos se trata atualmente de contraveno, assim, contra o TC entra com o recurso para as turmas recursais. Lei 1508/51 (Regula o processo das contravenes penais de JOGO DO BICHO e CORRIDAS DE CAVALOS) Se o juiz arquivar o IP sem o prvio pedido do MP, cabe a correio parcial (recurso cabvel em hipteses de error in procedendo). Por outro lado, equivaleria concesso de ofcio de HC, assim, poderia haver a impugnao por meio de RECURSO EM SENTIDO ESTRITO voluntrio do MP e de ofcio, j que o juiz obrigado a recorrer de sua deciso concessiva de HC. Feito o pedido de arquivamento, o juiz NO pode, em princpio restituir os autos ao MP para que o reavalie, nos termos do artigo 28, CPP. Mas, em recente deciso, o STJ entendeu ser possvel essa medida, em casos excepcionais, o juiz poderia devolver os autos ao MP, em virtude do princpio da verdade real e no do formalismo. O STJ cuidou de caso (OBS.: no encontrei) no qual tomou cincia de situao aps o pedido de arquivamento e o deferimento do arquivamento, situao que demonstrava a existncia de elementos que viciavam a prova produzida, ou seja, trata-se de possibilidade somente cabvel em caso EXCEPCIONALSSIMOS. Mas NUNCA os autos podero ser devolvidos para outro membro do MP, ele deve valer-se da medida do artigo 28, CPP. O artigo 28 disciplina o procedimento de arquivamento, sendo que o juiz exerce uma funo atpica de controle do princpio da obrigatoriedade da ao penal (controle judicial, feito pelo magistrado, e administrativo, feito pelo chefe o MP). O MP tem independncia (funcional do rgo do MP, o juiz no pode obrigar o promotor a promover a ao penal, porque isso equivaleria ao juiz ajuizar a ao) e autonomia (do MP em face de outros rgos estatais), da as origens do artigo 28. Tambm fundamenta a existncia do artigo 28, o fato de que o MP representa a sociedade, o interesse pblico, assim, deve ser verificada a sua atuao pelo chefe do MP. APLICAO DO ARTIGO 28 Se o juiz discorda da promoo de arquivamento, ele deve enviar o IP para o Procurador Geral de Justia, que poder: Concordar com MP (arquivamento obrigatrio, que vincula o juiz) Denunciar pessoalmente ( uma hiptese incomum) Determinar que outro promotor o faa por delegao, ele no pode recusar ( atua como longa manus do chefe do MP), no haver leso a sua independncia funcional, porque ele ainda no manifestou a sua opinio (independncia funcional somente garantida quando o MP manifeste a sua posio). Requisitar diligncias complementares (decorrente dos poderes do rgo mximo do MP) Em hiptese alguma, o promotor que promoveu o arquivamento pode ser obrigado a denunciar , sob pena de violao sua independncia funcional (j antecipou a sua opinio sobre a impossibilidade de ajuizamento da ao). A deciso de arquivamento no faz coisa julgada material (seno nos casos de atipicidade e extino de punibilidade), tanto que pode haver o desarquivamento do IP (ver anotaes acima). A deciso do juiz deve ser fundamentada. Se o juiz desobedecer ao arquivamento obrigatrio, h duas medidas previstas na doutrina: a) correio parcial, remdio jurdico contra erro em procedendo do juiz que causa uma confuso processual (ainda que no momento no h processo); b) HC, pelo constrangimento ilegal que passa a sofrer o investigado. MP FEDERAL No MP FEDERAL, no o Procurador Geral da Repblica que atua no lugar do PGJ, os autos devero ser enviados para uma Cmara de Coordenao e Reviso Criminal do MPF (artigo 167 e seguintes da LC 75/93 LOMPF); que formada por 03 Procuradores da Republica com mandato de 02 anos, tendo 02 suplentes. O artigo 28 aplicado analogicamente em algumas hipteses, sendo que, algumas so equivocadas, para permitir uma aplicao analgica, devem ser obedecidas algumas premissas: b. Tratar-se de ato privativo do MP; c. Ato do qual dependa o andamento do processo EXEMPLO: Na audincia de instruo e julgamento, o MP requer ao juiz a juntada de documento, que indeferida pelo juiz, o MP avisa que se no deferir ele no fala; normalmente, o juiz aplica o artigo 28, mas no deveria, pois, no h dvida que o debate oral privativo do MP, entretanto, a segunda premissa no foi atendida, ou seja, da sua prtica no depende o andamento do processo, assim, basta o juiz sentenciar, mesmo que o MP no fale nos debates orais. ARQUIVAMENTO IMPLCITO OU TCITO e INDIRETO Arquivamento implcito ou tcito Nessas hipteses, o juiz deve adotar o artigo 28 , por aplicao analgica, pedido indireto de arquivamento. Arquivamento Objetivo deixar um delito de fora, sem falar nada. implcito Subjetivo deixar sujeito de fora, sem falar nada.

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(STJ) Com o arquivamento implcito, a denncia somente pode ser aditada, mediante a existncia de novas provas. Mas se o entendimento pela inadmisso do arquivamento implcito, admite-se o aditamento da denncia. DEMERCIAN no concorda, porque no pode existir deciso tcita; o MP tem o dever constitucional de fundamentao de suas manifestaes; da mesma forma, se o Juiz no diz nada, estaria ele tambm decidindo tacitamente, ou seja, tambm desobedecendo ao dever constitucional de fundamentao. LFG afirma que o arquivamento indireto ocorre quando o MP identifica que o juiz no competente, mas o juiz se entende competente. Se o MP diz que no tem atribuio, o juiz pode: 1) concordar, remetendo para o juzo competente; 2) discordar, e, assim, enviar os autos ao PGJ, nos termos do art. 28, do CPP; aqui caso o PGJ concorde com o promotor, discordando, portanto, do juiz, este nada poder fazer (no pode obrigar o MP ao oferecimento da denncia perante aquele Juzo). Melhor dizendo, o MP, ao invs de requerer o arquivamento ou o retorno dos autos polcia para novas diligncias, ou, ainda, de no oferecer denncia, manifestar-se no sentido da INCOMPETNCIA DO JUZO perante o qual oficia, recusando, por isso, atribuio para a apreciao do fato investigado. O juiz no concordando com a alegao de incompetncia, aplicar o artigo 28, CPP, e se submeter deciso da ltima instncia do MP, tal como ocorre em relao ao ARQUIVAMENTO propriamente dito, ou o arquivamento direto. Esse tipo de arquivamento j passou pelo crivo do STF, que acolheu tal tese. CONFLITO DE ATRIBUIES DOS MP Trata-se de tema ainda aberto nas nossas Cortes Superiores. Entre membros do MP do mesmo Estado ou do entre membros de MP do mesmo ramo do MPU, no h dvidas: a) MP estadual: PGJ; b) MPU: respectiva Cmara de Coordenao e Reviso; c) entre ramos diferentes do MPU (exemplo: MPT e MPF): PGR, nos termos do art. 26, inc. VII, da LC 75/93. O problema ocorre quando se tratar de membros do MPE, de um lado, e membros do MPF, de outro. Conforme Pacelli, trs correntes surgiram: a) o PGR, como rgo mximo do MP brasileiro, deveria decidir; b) tratase de dissenso entre rgo federal e estadual, portanto, a competncia seria do STF, a teor do art. 102, I, CF; c) terse-ia, no caso, verdadeiro conflito virtual de competncia, porque tudo desaguar no Judicirio, assim, invocvel o art. 105, I, d, CF, e, portanto, a competncia seria do STJ. Na verdade, o tema ainda est aberto. O primeiro posicionamento nunca foi bem aceito, porque o PGR o chefe do MPU e do MPF, portanto, no tem qualquer ingerncia sobre os MPEs. Na PET 1503/MG, o Plenrio do STF acolheu posio do Ministro Maurcio Corra, no sentido de que se verifica ...Presena de virtual conflito de jurisdio entre os juzes federal e estadual perante os quais funcionam os rgos do parquet em dissenso. Interpretao analgica do artigo 105, I, d, da Carta da Repblica, para fixar a competncia do Superior Tribunal de Justia, a fim de que julgue a controvrsia. Tal entendimento foi seguinte posteriormente em outros casos como na ACO 756/SP. QUESTES SOBRE O IP ARQUIVAMENTO DE IP, na AO PENAL PRIVADA, no existe, porque se a vtima pedir o arquivamento configurase a RENNCIA, que causa extintiva da punibilidade. Durante a investigao, cabe HC por vrios motivos: trancar IP (fato atpico e outros). O PGJ pode avocar IP? No, o que ele pode designar um outro promotor para acompanhar o IP. Mesmo com a federalizao dos crimes contra os direitos humanos, no h avocao de inqurito. JUIZ ou MP podem ser presos em flagrante por crime inafianvel , o Delegado lavra o flagrante e o IP, porm, em seguida deve comunicar o TJ ou o PGJ. TJ ou PGJ sero investigadores das condutas. EUGNIO PACELLI: o foro por prerrogativa de funo abrange todos os delitos, estendendo-se aos delitos eleitorais e alcanando, at mesmo as prprias contravenes penais. REFIS (Lei 9964/00) cuidado: houve a introduo uma novidade no direito, quem ingressa no REFIS (parcelamento fiscal), suspende-se a pretenso punitiva, ou seja, nada pode ser feito contra o agente, no cabe indiciamento, no cabe ao penal, no cabe nada. Quando entra no financiamento, pra-se o IP. O REFIS SUSPENDE A PRETENSO PUNITIVA AT PAGAR A LTIMA PARCELA, O PRAZO DE REFINANCIAMENTO NO SUSPENDE A PRESCRIO. Competncia originria do TJ: Nos tribunais, o pedido de arquivamento do PGJ vincula o tribunal, sendo j o denunciante o chefe do MP, e ele pede o arquivamento, no possvel aplicar o artigo 28. Lei 9099/95 no juizado h dois institutos: TRANSAO PENAL (artigo 76) e a SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO (artigo). Esses institutos no podem ser concedidos de ofcio (STF) pelo juiz . Assim, na prtica e na doutrina, h a posio de que o juiz deve aplicar analogicamente o artigo 28, tecnicamente essa analogia no est correta, porque no artigo 28 o MP NO QUER O PROCESSO, j nos casos em questo o MP QUER O PROCESSO, o STF diz que o que se faz aplicar a idia, Smula 696, STF. Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas, se recusando o MP a prop-la, o juiz dissentindo remeter os autos ao PGJ, aplicando por analogia o artigo 28, CPP. Termo circunstanciado tambm pode ser arquivado (artigo 69, Lei 9099/95). O MP somente pode oferecer a transao penal, quando no for cabvel o arquivamento. Em decorrncia do que est previsto no art. 76, da Lei 9099/95, a proposta de transao no pode ser feita pelo MP em caso de ser cabvel o arquivamento. Na lei que regulamenta os processos de contravenes penais, h a previso de que cabe recurso em sentido estrito contra a deciso de arquivamento. Para salvar a aplicao do art. 6, h na doutrina quem defenda que o TJ deve mandar o processo para o PGJ para que ele decida em ltima instncia se ele pode ou no ser arquivado.

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As COMISSES PARLAMENTARES DE INQURITO so rgos do Poder Legislativo destinados a apurar quaisquer fatos que tenham pertinncia com a funo legislativa. Possibilitando que o legislador possa legislar melhor em seguida. A CF/88 inovou ao atribuir-lhes poderes prprios da investigao judiciria . Sendo assim, as CPIs tm tambm o dever de motivao, assim como os juzes, se se atribui o poder com ele segue o nus (motivao). Os atos das CPIs so submetidos ao controle judicial (houve quem defendesse que no caberia sob o argumento de violao da autonomia dos poderes, claro no vingou tal posio), em respeito ao princpio constitucional da apreciao de todas as violaes a direito pelo Judicirio. Vale verificar em que consistem tais poderes: PRISO QUEBRA DE SIGILO S pode a em FLAGRANTE Pode BANCRIO, FISCAL e TELEFNICO No pode a PREVENTIVA No pode interceptao telefnica O STF diz que no pode a CPI determinar medida de indisponibilidade de bens (essa medida tem natureza cautelar, somente pode ser determinada pelo juiz com o fim de tutelar os fins e os meios do processo principal). PONTO 1 ITEM INVESTIGAES CRIMINAIS PRESIDIDAS PELO MINISTRIO PBLICO: (ver posio do STF no importa o que o pacelli pensa) Embora a Constituio Federal assegure caber s polcias judicirias a investigao das infraes penais (art. 144), bem de ver que tal tarefa no foi cometida exclusivamente s autoridades policiais, cuidando o prprio constituinte de atribuir funes investigatrias, por exemplo, ao MP. A legitimao do parquet para apurao de infraes penais tem, de fato, assento constitucional, nos termos do disposto no art. 129, VI e VIII, da CF, regulamentado, no mbito do MPF, pela LC 75/1993, consoante o disposto nos arts. 7 e 8. Tambm o art. 38 da mesma lei complementar confere ao parquet a atribuio para requisitar inquritos e investigaes. Na mesma linha, com as mesmas atribuies, a Lei 8.625/1993 reserva tais poderes ao Ministrio Pblico dos Estados. (...) Em relao a essa questo, isto , da existncia e dos limites do poder de investigao do MP, registre-se a pendncia no Plenrio do STF do julgamento de reclamao nos autos de inqurito policial, que, em tese, imputaria a prtica de aes criminosas ao deputado Remi Trinta (Inq. n 1.968, Rel. Min. Marco Aurlio), no qual se alega a nulidade de suposta investigao levada a cabo pelo parquet, que contaminaria todo o procedimento judicial que lhe fosse subseqente. Embora o objeto central do julgamento nem sequer permita a extrao de teses definitivas relativamente questo (existncia e limites dos poderes investigatrios do MP), no h como negar que, desde o Cdigo de Processo penal, de 1941, reconhece-se, sem divergncias, a possibilidade de o parquet poder requisitar informaes e documentos de quem quer que seja, o que, de uma maneira ou outra, j revela capacidade investigativa. (...) Evidentemente, no cometeramos o desatino de sustentar que o MP poderia presidir o inqurito policial. Por certo que no. O que estamos afirmando que a Constituio da Repblica reconhece ao MP a titularidade para o exerccio de investigaes preliminares (antes do processo), acerca de matria includa entre as suas atribuies. Essas investigaes, evidentemente, devero ter curso em regular procedimento administrativo, com todas as exigncias que se impem a qualquer rgo da Administrao Pblica, incluindo a Polcia por exemplo, o dever de sigilo, quando presentes as razes constantes do art. 20 do CPP. (...) No direito norte-americano, a teoria dos poderes implcitos propugnava pela ampliao dos poderes do Executivo, ao entendimento de que a Constituio, em relao quele Poder, no era exaustiva, da decorrendo a possibilidade de se atribuir uma leitura mais ampla que as tarefas enunciadas na Carta Poltica (Myers v. United States). Embora sob outro vis, a aludida doutrina no deixa de caminhar na mesma direo: tratando-se de finalidades (tarefas) atribudas a determinado Poder Pblico, h de se lhe possibilitar o seu cumprimento efetivo. (...) Alis, na Declarao da IX Conferncia Nacional dos Direitos Humanos (art. 22), consta expressamente o incentivo que deve ser dado aos poderes investigatrios do MP, para o fim de uma proteo mais adequada aos direitos humanos. No mesmo sentido, o Relatrio da Organizao das Naes Unidas. (...) Sabe-se, a mais no poder, que o inqurito policial tem prazo certo para a concluso das investigaes, sobretudo quando preso o investigado. E o que ocorre quando o prazo se encerra sem a apurao dos fatos? Tratando-se de ru solto, a investigao prossegue pelos meses e/ou anos seguintes. Qual seria o problema de uma investigao levada a cabo por rgo do parquet quando solto o acusado? O sigilo procedimental no pode ser, j que este est presente tambm no inqurito policial (art. 20, CPP). De outro lado, o fato do procedimento investigatrio transitar perante o juiz tambm no convence, j que, alm de se tratar de medida inteiramente desconectada com um modelo acusatrio de processo, sabe-se, tambm, que o acompanhamento judicial da tramitao do inqurito policial meramente burocrtico. Ora, quando se tratar de ru preso, o MP jamais poder empreender investigao paralela, diante das conseqncias inexorveis da indispensvel instaurao de inqurito policial, exigida pelo fato da priso. Do mesmo modo, quando se tratar de diligncias cujo empreendimento est acobertado pela exigncia de autorizao judicial, a ela se reportar o MP, tal como corre em relao polcia investigativa. Por fim, acrescente-se, ainda, que tambm no colhe o argumento da possvel violao da imparcialidade do MP, que seria responsvel pela funo de acusao. Em primeiro lugar, porque, ainda que se admitisse a contaminao, bastaria o afastamento do membro do parquet que dirigiu a investigao, isto , bastaria distinguir, no mbito da prpria instituio, as funes de investigao e de acusao. Em segundo lugar, porque a violao da imparcialidade est ligada existncia de fatos e/ou circunstncias que possam revelar comprometimento prvio do rgo, seja em relao causa, seja em relao s pessoas. dizer, fatos e/ou circunstncias que possam influenciar, para alm das pr-compreenses presentes em todo ser humano, o agir do MP nas fases subseqentes. De se notar, ento, que a investigao empreendida pelo parquet no lhe impe, previamente, determinada convico. Ou seja, uma vez encerrada a investigao, tanto pode o MP requerer o arquivamento, quanto o oferecimento de denncia. Nada h que lhe condicione o agir, desta ou daquela maneira. Nesse sentido, se parcial fosse, tanto seria para o juzo negativo, quanto para o juzo positivo de acusao, o que

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parece suficiente a demonstrar a inexistncia de parcialidade. (...) Alis, a respeito da participao de membro do MP na fase de investigao, o STJ reconhece, inclusive, a inexistncia de suspeio ou impedimento para o oferecimento da denncia, conforme Smula n 234. Eugnio Pacelli de Oliveira. PONTO 1 ITEM PRISO EM FLAGRANTE: 1. Conceito: Flagrante, do latim flagrans, flagratis ( do verbo flagrare, queimar), significa ardente, que est em chamas, que arde, que est crepitando. Da a expresso flagrante delito, para significar o delito no instante mesmo da sua perpetrao. Priso em Flagrante delito , assim, a priso daquele que surpreendido no instante mesmo da consumao da infrao penal. (...) Inegvel, pois, o carter cautelar da priso em flagrante, desde que necessria para assegurar a consecuo dos fins do processo. Por outro lado, a priso em flagrante, como toda e qualquer priso provisria, s se justifica se tiver um carter cautelar; do contrrio, haver desrespeito Constituio Federal. E essa cautelaridade existir to-somente quando estiver presente uma das circunstncias que autorizam a priso preventiva, na dico do pargrafo nico do art. 310 do CPP. E assim mesmo ainda fazemos restrio: as circunstncias que autorizam a priso preventiva consistentes em garantia da ordem pblica e garantia da ordem econmica no asseguram a consecuo dos fins do processo e, portanto, no apresentando carter cautelar, no se pode, sob pena de violncia, manter algum preso em flagrante, sob o argumento de ser a segregao necessria para garantia da ordem pblica ou da ordem econmica. (...) Nenhuma dvida quanto natureza jurdica da priso em flagrante. Da mesma forma que a priso preventiva medida cautelar, tambm o a priso em flagrante. Assim, efetivada a priso em flagrante, s se justifica a permanncia do indiciado no crcere para assegurar o resultado final do processo e para garantir-lhe o desenrolar normal. Contudo, h algumas excees: em se tratando de crime de sonegao fiscal e de crime contra a economia popular, no se permite a liberdade provisria de que trata o pargrafo nico do art. 310 do Cdigo de Processo Penal (Lei 8.035/1990). At h pouco tempo a Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990), no seu art. 2, II, no admitia nem a fiana nem a liberdade provisria, mas a Lei 11.464/2007 restringiu a proibio apenas quanto fiana. Fernando da Costa Tourinho Filho. Tem essa modalidade de priso, inicialmente, o carter administrativo, pois o auto de priso em flagrante, formalizador da deteno, realizado pela Polcia Judiciria, mas torna-se jurisdicional, quando o juiz, tomando conhecimento dela, ao invs de relax-la, prefere mant-la, pois considerada legal.. Guilherme de Souza Nucci. Tambm ser possvel a priso em flagrante nos casos de ao penal privada e pblica condicionada, mas, nestes casos, deve haver prvio requerimento ou representao, conforme o caso, do ofendido ou de seu representante legal. A deteno em flagrante pode ser feita (imagine-se um estupro em via pblica), mas para efetivao da priso em flagrante e mesmo para o desenvolvimento do procedimento inquisitorial, a representao, ou requerimento do ofendido ou seu representante legal, deve ser colhida em at 24 horas, advindo tal prazo daquele para entrega de nota de culpa, previsto no art. 306 do CPP. Marcellus Polastri Lima. As pessoas que possuem imunidade diplomtica no podem ser sujeitos passivos da priso em flagrante, como os chefes de Estado e os representantes de governos estrangeiros, que esto excludos da jurisdio criminal dos pases em que exercem suas funes, ficando sujeitos justia do pas de origem, o que tambm se aplica aos agentes diplomticos, ao pessoal tcnico e administrativo das representaes, aos seus familiares e aos funcionrios de organismos internacionais (por exemplo, ONU). absoluta, aplicando-se a qualquer delito. Admite-se a renncia expressa garantia da imunidade pelo Estado que envia o chefe de Estado ou representante (estado acreditante). No se estende aos empregados particulares dos agentes diplomticos, a no ser que o Estado acreditante as reconhea. A respeito, veja a Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas, de 18.04.1961 (aprovada pelo Decreto Legislativo 103/1964 e promulgada pelo Decreto n 56.435, de 08.06.1965) e a Conveno de Viena, de 1963, sobre Relaes Consulares (Decreto n 61.078, de 26.07.1967). Tambm o presidente da repblica no est sujeito priso em flagrante (nem s prises temporria e preventiva), como se depreende do art. 86, 3, da Constituio Federal: Enquanto no sobrevier sentena condenatria, nas infraes comuns, o Presidente da Repblica no estar sujeito a priso. (...) A imunidade parlamentar processual de senadores e deputados federais (art. 53, 2, CR) e de deputados estaduais (art. 27, 1, CR), dentre outras, consiste, desde a expedio do diploma, na garantia de somente ser preso em flagrante pro crime inafianvel e, mesmo assim, o auto de priso em flagrante tem que ser remetido Casa legislativa do parlamentar (Senado ou Cmara) dentro de vinte e quatro horas, para que resolva sobre a priso, pelo voto da maioria de seus membros (art. 53, 2, CR). Os vereadores no tem imunidade processual. Pessoas que somente podem ser presas por crimes inafianveis: senadores e deputados federais (art. 53, 1, CR); deputados estaduais (art. 27, 1, c/c art. 53, 1, CR); magistrados (art. 33, II, da Lei Complementar 35/1979 LOMAN), membros dos MPs estaduais (art. 40, III, da Lei 8.625/1993); membros do MPU, ou seja, do MPF, MPDFT, MPT e MPM (art. 18, II, d, da Lei Complementar 75/1993); advogados, se por motivo de profisso (art. 7, 3, Lei 8.906/1994 EOAB). Observe que, se a pessoa que somente pode ser presa por crime inafianvel for presa por um crime afianvel, isto caracterizar o crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/1965). Denilson Feitoza Pacheco. J quanto aos agentes consulares, para os quais a imunidade limita-se aos crimes praticados no exerccio de atos de ofcio, ser possvel tanto a priso em flagrante quanto a priso preventiva para os demais delitos, consoante disposio da Conveno de Viena, de 1963, promulgada no Brasil pelo Decreto n 61.078/1967. Eduardo Pacelli de Oliveira. 2. Espcies de Flagrante:

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De acordo com o nosso direito atual, distinguimos trs modalidades ou espcies de flagrante: flagrante em sentido prprio; flagrante em sentido imprprio, tambm conhecido por quase-flagrante; flagrante presumido. Diz-se flagrante em sentido prprio quando o agente surpreendido praticando a infrao penal, isto , surpreendido no instante mesmo da prtica da infrao, ou, ento, quando acaba de comet-la. (...) Na primeira hiptese, isto , no caso do inc. I do art. 302, h verdadeira flagrncia. O agente est praticando a infrao penal. Ele surpreendido na prtica da infrao. No segundo caso, isto , na hiptese do inc. II do art. 302, quando o legislador diz acaba de comet-la, deve haver uma quase absoluta relao de imediatidade. O agente deve ser encontrado imediatamente aps a prtica da infrao. A maior dificuldade, e dificuldade de ordem prtica, costuma surgir para a configurao do chamado flagrante imprprio ou quase-flagrante e do presumido, e dificuldade que surge, exclusivamente, no interpretar as expresses logo aps e logo depois. O inc. III do art. 302 fala em perseguio logo aps..., e o inc. IV fala da hiptese em que o agente encontrado logo depois, com instrumentos.... (...) Temos para ns, entretanto, que o legislador, com tais expresses, quis estabelecer entre a prtica da infrao e a perseguio, ou entre a prtica da infrao e a circunstncia de ser o agente encontrado com instrumentos, armas ou papis, em situao que faa presumir ser ele o autor da infrao, uma relao de imediatidade, no se podendo dar maior elasticidade quelas expresses, sob pena de grosseira enormidade. (...) Embora o legislador com essas expresses no fixe os limites de tempo entre a prtica do crime e a priso, o certo que no pode transcorrer tanto tempo de modo a superar o que normalmente se h de entender por logo aps ou logo depois, como bem o disse a Corte de Cassao italiana analisando as expresses immediatamente dopo e poco prima, equivalentes ao nosso logo aps (Lattanzi, I Codici Penali Annotati, Milano, Giuffr, 1974, p.1414). Fernando da Costa Tourinho Filho. Por outro lado, o bloqueio feito em via pblica ou estrada por policiais em atuao fiscalizatria (poder de polcia do Estado) pode validar uma hiptese de flagrante presumido, caso seja encontrado algum em procedimento de fuga ou trazendo consigo objeto ou instrumento do crime, recm-praticado, cabendo, ento, a priso em flagrante. (...) Logo, poder ser preso em flagrante tanto na hiptese do inciso III como na do inciso IV do art. 302, respeitada a relao de imediatidade entre a ocorrncia da infrao e a priso efetivada. Guilherme de Souza Nucci. A doutrina ainda menciona como flagrante obrigatrio todas as hipteses do art. 302 do CPP. Observe que a pessoa no precisa estar no perodo de 24 horas a partir do momento em que praticou a infrao penal para que se considere que est em flagrante. Por exemplo, no flagrante imprprio, a pessoa pode permanecer em flagrante durante dias, enquanto durar a perseguio. Denilson Feitoza Pacheco. 3. Infraes Permanentes e Habituais: Tratando-se de infrao permanente, e como tal se entende aquela cuja ao se protrai no tempo, e.g. crcere privado, reduo condio anloga de escravo, enquanto no cessar a permanncia, haver flagrncia. a regra contida no art. 303. (...) H discusso a respeito da possibilidade ou no, de se prender em flagrante algum que esteja cometendo um crime habitual. Sem embargo dessa flutuao jurisprudencial, no concebemos o flagrante no crime habitual. Entendemos que se algum for preso por um crime habitual, o flagrante vai retratar, apenas, aquele ato insulado. Ora, aquele ato isolado constitui um indiferente legal. Nesse sentido, Frederico Marques; Guilherme Nucci. Fernando da Costa Tourinho Filho. Crime habitual o que exige reiterao de atos que, em si mesmos, no so tpicos, sendo que o crime somente se consuma com o conjunto de vrios atos, caracterizador de habitualidade. Exemplos: crime de exerccio ilegal da medicina (art. 282, CP); crime de manuteno de casa de prostituio (art. 229, CP). De modo geral, entende-se que no cabe priso em flagrante em crimes habituais. Contudo, teoricamente, possvel, se o agente surpreendido na prtica do ato e se recolhem, no momento, provas cabais da habitualidade. Denilson Feitoza Pacheco. Entendemos ser possvel o flagrante no crime habitual, mas, para isso, ser necessrio que naquele ato flagrado fique patente a habitualidade, como v.g., no caso de algum surpreendido gerindo casa de prostituio (art. 229, CP) e, no ato do flagrante, sejam apreendidos anncios de jornais, na referida casa, anunciando-a, ou mesmo clientes, que ali estavam, testemunhem confirmando a freqncia habitual. Marcellus Polastri Lima. 4. Formalidades. Procedimento: Assim, cumpre autoridade que lavrar o auto de priso em flagrante comunic-la ao juiz, e esta comunicao feita enviando-se ao magistrado cpia do auto respectivo. Se, porventura, o juiz entender no ser caso de flagrante ou se entender terem sido inobservadas as formalidades legais, poder relax-la e, conforme o caso, providenciar, junto ao rgo da acusao, apurao da responsabilidade da autoridade coatora. A lei 4.898/1965 proclama, no seu art. 4, a, constituir abuso de autoridade ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder. Por outro lado, tambm constitui abuso de poder, nos termos da letra c do art. 4 da citada lei, deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou deteno de qualquer pessoa. A falta de comunicao, entretanto, no invalida o auto, pois no requisito da legalidade da priso, mas um meio de se evitarem prises ilegais. de observar, por fim, que se a priso ou deteno for ilegal e o juiz deixar de relax-la, incidir na reprovao que se contm na letra d do art. 4 da Lei 4.898/1965. (...) Ademais, o art. 307 no se refere infrao praticada em presena de autoridade, mas sim em presena da autoridade, e, com essa expresso, quis o legislador determin-la. No qualquer autoridade, e sim aquela com poderes de presidir lavratura do auto de priso: autoridade policial, juiz. Certo que a smula 397 ampliou esse nmero ao dizer: O poder de polcia da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependncias, compreende, consoante o regimento, a priso em flagrante do acusado e a realizao do inqurito. (...) Poder a autoridade policial relaxar a priso? Pelo que se infere do 1 do art. 304 do CPP, tal ser possvel. Se, quando da lavratura do auto, no resultar, das respostas dadas pelo condutor, pelas testemunhas e pelo prprio conduzido,

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fundada suspeita contra este, a autoridade no poder mandar recolh-lo priso. E, se no pode assim proceder, conclui-se que a autoridade policial deve relaxar a priso, sem, contudo, descumprir o preceito constitucional inserto no art. 5, LXII. Fernando da Costa Tourinho Filho. O condutor a pessoa (autoridade ou no) que deu voz de priso ao agente do fato criminoso. Quanto s testemunhas, utiliza a lei o termo no plural, dando indicao de ser preciso mais que uma para a formalizao do flagrante. Entretanto, atualmente, admite-se que o condutor tendo ele tambm acompanhado o fato possa ser admitido no contexto como testemunhas. Assim, preciso haver, pelo menos, o condutor e mais uma testemunha. Guilherme de Souza Nucci. Como a nota de culpa deve ser entregue ao preso dentro em 24 horas aps a priso, tem-se que o prazo para a lavratura do auto de priso em flagrante de at 24 horas aps a priso (e no aps a apresentao autoridade policial). Se a nota de culpa no for entregue ao preso, a priso em flagrante no estar formalmente perfeita, o que acarretar o relaxamento da priso em flagrante. Quando o fato for praticado em presena da autoridade, ou contra esta, no exerccio de suas funes, constaro do auto a narrao deste fato, a voz de priso, as declaraes que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se no o for a autoridade que houver presidido o auto (art. 307, CPP). Observe que a hiptese tem um prazo diferenciado: devemse remeter os autos imediatamente, em vez de em dez dias ou em outro prazo estabelecido em casos especiais. Denilson Feitoza Pacheco. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistncia priso em flagrante (bem como determinada por autoridade competente), o executor e as pessoas que o auxiliarem podero usar dos meios necessrios para defender-se ou para vencer a resistncia, do que tudo se lavrar auto subscrito tambm por duas testemunhas (art. 292, CPP). O auto lavrado costuma ser denominado auto de resistncia e pode ser lavrado pelo prprio executor, em qualquer papel e manuscritamente. (...) Quando o juiz verificar pelo APF que o agente praticou o fato amparado por causa excludente da ilicitude (legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito), poder (melhor dizendo, dever), depois de ouvir o MP, conceder ao ru liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao (art. 310, caput, CPP). Igual procedimento ser adotado quando o juiz verificar, pelo APF, a inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizam a priso preventiva (art. 310, pargrafo nico, c/c arts. 311 e 312, CPP). (...) O fato jurdico flagrante delito no deixou de existir com a instituio das infraes penais de menor potencial ofensivo. A situao de flagrante delito continua a se caracterizar conforme os arts. 302 e 303 do CPP. A pessoa que praticar infrao penal de menor potencial ofensivo continua a poder ser presa em flagrante e as autoridades policiais e seus agentes permanecem com o dever de efetuar a priso (art. 301, CPP). A mudana da Lei 9.099/1995 ocorreu com relao s formalidades da priso em flagrante e manuteno da priso. Quanto s formalidades legais, as autoridades policiais e seus agentes ainda devem efetivar os direitos constitucionais do preso em flagrante, como ter que alertar ao preso que ele tem o direito de permanecer calado e prestar declaraes somente em juzo. Mas a documentao do flagrante e da priso em flagrante foi muitssimo reduzida, pois, nas infraes penais de menor potencial ofensivo, de competncia dos juizados especiais criminais, bastam a lavratura do termo circunstanciado e a requisio dos exames periciais. Quanto manuteno da priso em flagrante, existe a possibilidade de soltura imediata, desde que o preso assuma o compromisso de comparecer no juizado especial criminal. Denilson Feitoza Pacheco. 5. Flagrante preparado e flagrante esperado: Diz-se que h flagrante preparado quando so tomadas providncias para que a pessoa que vai praticar a infrao no perceba que est sendo vigiada. Da a smula 145/STF: no h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao. (...) Contudo, no se deve confundir o flagrante preparado com o flagrante esperado. Hungria, alis, j chamava a ateno para a distino: Deve-se notar, porm, que j no h falar em crime putativo quando, sem ter sido artificialmente provocada, mas previamente conhecida a iniciativa dolosa do agente, a este apenas se d o ensejo de agir, tomadas as devidas precaues. Quando a autoridade informada de que algum vai, em determinado lugar, cometer um crime e, incontinenti, para l se dirige, tomando, a tempo, as necessrias providncias para que o crime no ocorra, a situao se iguala do flagrante preparado, pois num e noutro o crime impossvel. Todavia, se a polcia chegar ao local e encontrar o agente praticando atos de execuo, no podendo prosseguir em face da pronta interveno dos agentes policiais, ou se j perpetrou o crime, no se pode negar, no primeiro caso, a figura da tentativa e, no segundo, a de um crime consumado. A priso em flagrante legal. No se pode confundir o agente provocador com o funcionrio policial que, informado previamente acerca de crime que algum est praticando ou vai consumar, diligencie prend-lo em flagrante, pois em tal hiptese a interveno da autoridade no provocou nem induziu o autor do fato criminoso a comet-lo. Fernando da Costa Tourinho Filho. 6. Flagrante protelado (ou: controlado, retardado, diferido...): O art. 2, II da Lei 9.034/1995 (Lei do Crime Organizado) cuida de outra modalidade de flagrante, que, ante a falta de melhor denominao, podemos chamar de flagrante protelado. O agente policial percebe que algum est em estado de flagrncia. Poderia at dar-lhe voz de priso. Contudo, nesse caso, a lei permite que o agente policial no aja precipitadamente, conferindo-lhe poderes para procrastinar a ao repressiva, mantidos os responsveis sob observao espera de uma oportunidade mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes. Fernando da Costa Tourinho Filho.

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Flagrante controlado, retardado, diferido ou de ao controlada a situao em que a polcia pode manter a vigilncia cuidadosa ou monitorar ao delituosa que esteja em flagrante delito e retardar o momento de prender, a fim de somente faz-lo no momento mais adequado. a hiptese do art. 2, II da Lei 9.034/1995. Denilson Feitoza Pacheco. Na mesma linha, a Lei 11.343/2006, a nova Lei de Txicos, prev a possibilidade de infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes (art. 53, I), e, tambm, a noatuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel (art.53, II). Ambas as diligncias dependem de ordem judicial, com prvia oitiva do Ministrio Pblico, exigindo-se, ainda, para o flagrante diferido, sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores. Eduardo Pacelli de Oliveira. PONTO 1 ITEM ANALOGIA: A analogia a atividade pela qual se aplica hiptese prevista em lei a uma hiptese semelhante sem previso legal. Quanto natureza jurdica, a analogia forma de auto-integrao da lei, e no de interpretao. (...) A analogia expressamente prevista no CPP (art. 3) e no CPPM (art. 3, Quanto s espcies de analogia, temos as seguintes: a) quanto fonte: a.1) analogia legis: mtodo de integrao da norma com outra; a.2) analogia iuris: mtodo de integrao da norma ou do ordenamento jurdico com os princpios gerais de direito; b) quanto ao resultado: b.1) analogia in bonam partem: em benefcio do acusado (permitida); b.2) analogia in malam partem: em prejuzo do acusado (proibida no direito penal, mas permitida no direito processual penal, se no houver constrio da liberdade individual). A lei processual admite interpretao extensiva e analogia. Veja arts. 4 e 5 da LICC e art. 3 do CPP (previso expressa). Exemplo de analogia no processo penal: aplica-se a suspeio por motivo ntimo, prevista no CPC, art. 135, pargrafo nico, tambm ao juiz criminal, mesmo no tendo previso no CPP. Podemos fazer as seguintes distines entre: a) analogia: no existe norma reguladora do caso concreto, devendo ser aplicada norma que trata de hiptese semelhante. Dizemos, ento, que h uma aplicao analgica. Por exemplo, na hiptese de arquivamento indireto, um promotor de justia se manifesta no sentido de no querer oferecer a denncia, em razo de considerar o juiz incompetente, o qual afirmou sua competncia. Como no h norma especfica regulando como resolver o problema, o juiz aplica analogicamente o art. 28 do CPP, que trata de hiptese semelhante, na qual ocorre discordncia judicial do pedido (expresso) de arquivamento; b) interpretao extensiva: existe a norma para o caso concreto, mas ela no mencionou expressamente o seu alcance, que foi atingido pela interpretao. Por exemplo, o art. 33 do CPP trata da queixa, mas est claro que a lei tambm quis dizer interpretao; c) interpretao analgica: a norma regula o caso concreto de modo expresso, embora genericamente. Aps enumerao casustica, a norma traz formulao genrica, que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados; por exemplo, arts. 121, 2, III e IV, do CP, art. 171 do CP e art. 403 do CPP. Denilson Feitoza Pacheco. PONTO 1 ITEM PROCESSO PENAL MILITAR: (SINCERAMENTE, NO D PARA SABER O QUE MAIS IMPORTANTE NESTE ITEM, POR ISSO GRIFEI TUDO) Aplicao da lei processual penal militar - o CPPM admite a aplicao subsidiria da lei processual comum nos casos omissos, fazendo ressalva expressa (art. 3, CPPM), desde que no haja prejuzo da ndole do processo penal militar (ou seja, desde que no fira os princpios do processo penal castrense). Pela ordem, em caso de omisso aplica-se: a) legislao processual penal comum; b) jurisprudncia; c) usos e costumes militares; d) princpios gerais de direito; e) analogia. Aplica-se ao CPPM o princpio do tempus regit actum (art. 5), ou seja, a nova lei processual aplica-se de imediato. Inqurito policial militar (IPM): A atribuio de polcia judiciria militar exercida pela Polcia Militar, se o agente for policial militar, ou pelo respectivo Corpo de Bombeiros Militar, se o agente for bombeiro militar. A presidncia do inqurito fica a cargo do comandante da unidade (ou batalho), ou de um encarregado, que recebe a atribuio de presidir o IPM por delegao do comandante (v. art. 7, 1, CPPM). Tal encarregado, necessariamente, deve ser Oficial (Bombeiro ou PM, sempre da mesma corporao que o suspeito). Caso o agente seja Oficial (PM ou BM), o encarregado deve ser de posto superior ao dele. Sendo o suspeito/indiciado praa, basta que seja Oficial da mesma corporao, de qualquer patente, mas, atendendo ao disposto no art. 15, CPPM, deve ser, preferencialmente, oficial de posto no inferior ao de capito. Ressalte-se que no norma imperativa, sendo corriqueiro, na prtica, a atribuio de tal encargo a Oficial de posto inferior (Primeiro ou Segundo Tenente). O art. 8, CPPM enumera as atribuies da polcia judiciria militar (o dispositivo, incorretamente, utiliza o nomen iuris competncia): apurar os crimes militares, prestar aos rgos e juzes da justia militar e aos membros do MP informaes necessrias instruo e julgamento dos processos, bem como realizar as diligncias que por eles lhe

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forem requisitadas; cumprir os mandados de priso expedidos pela Justia Militar; representar a autoridades judicirias militares acerca da priso preventiva e da insanidade mental do indiciado; cumprir determinaes da Justia Militar relativas aos presos sob sua guarda e responsabilidade, bem como demais prescries do CPPM nesse sentido, solicitar das autoridades civis as informaes e medidas que julgar teis elucidao das infraes penais, que esteja a seu cargo; requisitar da polcia civil e reparties tcnicas civis as pesquisas e exames necessrios ao complemento e subsdio de IPM; atender, com observncia dos regulamentos militares, a pedido de apresentao de militar ou funcionrio de repartio militar autoridade civil competente, desde que legal e fundamentado o pedido. Vale ressaltar que o encarregado exerce funes equivalentes no IPM, grosso modo, ao do delegado no IP. O IPM iniciado mediante portaria (art. 10): de ofcio, pela autoridade militar em cujo mbito ocorreu a infrao penal militar, observando a hierarquia do infrator; por determinao de autoridade militar superior; em virtude de requisio do MP; a requerimento do ofendido ou de quem tenha tomado conhecimento da infrao penal cuja represso caiba Justia Militar; quando, de sindicncia feita em mbito militar, resulte indcio da existncia de infrao penal militar. Ressalte-se que um oficial de patente inferior no pode instaurar IPM contra seu superior, devendo comunicar a infrao autoridade superior competente (comandante do autor da infrao, em regra), para que esta decida sobre a instaurao do inqurito (art. 10, 1). Da mesma forma, se no curso do IPM se verifica que existem indcios de autoria contra militar superior ao encarregado, este comunicar o comandante para proceder sua substituio. O escrivo do inqurito ser sargento, subtenente ou suboficial (praas graduados), se o indiciado for praa, e primeiro ou segundo-tenente, se aquele for oficial. O escrivo ser nomeado pelo encarregado. Os arts. 12 e 13 do CPPM descrevem as atribuies do encarregado do IPM, com razovel semelhana com as disposies do art. 6, CPP. Cabem alguns comentrios: - O CPPM anterior Constituio, sendo lei de 1967, perodo da ditadura militar. Desta forma, alm de no haver referncia ao direito ao silncio na parte que trata do interrogatrio no inqurito, o art. 308, CPPM afirma que o silncio do acusado no importar confisso, mas poder constituir elemento para a formao do convencimento do juiz. cristalino que tal dispositivo no foi recepcionado pela ordem constitucional vigente. - Neste momento, a autoridade a que se refere o art. 12, CPPM, ser o comandante ou oficial mais graduado presente na ocasio (exemplo, um oficial de dia, como costuma ocorrer fora do horrio de expediente). J no art. 13, CPPM, as medidas sero tomadas pelo encarregado do inqurito (presidente do IPM). O art. 6, CPP aglutina as medidas determinadas nos dois artigos do CPPM em um s. Isso se d porque no CPP a autoridade policial presidente do inqurito em decorrncia do prprio cargo exercido (delegado de polcia). No processo penal militar, o encarregado designado para aquele inqurito especfico e APS A OCORRNCIA DO DELITO, cessando suas funes quando do encerramento do procedimento. S poder presidir outro inqurito se houver nova delegao para apurao de outro fato criminoso. As medidas mais imediatas, desta forma, so tomadas pela autoridade militar presente ao local, e no pelo presidente do inqurito, que ainda no foi designado. A previso de incomunicabilidade do preso constante no art. 17, CPPM inconstitucional, em face do art. 136, 3, IV, CF. O encarregado elaborar relatrio (art. 22, CPPM), devendo remet-lo a autoridade de quem recebeu a delegao (comandante) para homologar ou no a soluo, aplicar penalidade ou determinar novas diligncias. Discordando da soluo, o comandante poder avoc-lo e dar soluo diferente (art. 22, 2). O IPM deve ser concludo em 20 dias, se o indiciado encontrar-se preso, e em 40 dias, se este estiver em liberdade, podendo, neste caso, haver prorrogao por mais 20 dias. Quanto ao procedimento de arquivamento, transcrevo a lio do Prof. Denlson Feitoza Pacheco (Direito Processual Penal, Ed. Impetus, 2009): No direito processual penal militar, a deciso de indeferimento do pedido de arquivamento sujeita a recurso em sentido estrito (art. 516, b, CPPM). Vamos supor que o Promotor da Justia Militar requeira o arquivamento ao juiz-auditor. Este discorde do arquivamento e aplique o art. 397, caput, do CPPM (equivalente ao art. 28 do CPP). O Promotor da Justia Militar poder insistir no arquivamento, interpondo recurso em sentido estrito para o tribunal ad quem, objetivando o deferimento, em grau recursal, do seu pedido de arquivamento. Se o tribunal ad quem der provimento ao recurso, o inqurito policial militar ser arquivado; se no der provimento, remeter o inqurito ao Procurador Geral de Justia (militar), para que este decida, nos termos em que o faria se tivesse recebido os autos diretamente do juiz-auditor. Note que o tribunal ad quem, na Justia Militar Federal o STM e, se admitirmos o sistema recursal do CPPM nas Justias Militares Estaduais, ser o tribunal de Justia Militar, ou, se no houver, o Tribunal de Justia. O trecho acima foi reproduzido apenas a ttulo de curiosidade, j que, em virtude do art. 6, CPPM, no se aplica Justia Militar Estadual as regras do CPPM referentes a organizao da Justia, recursos e execuo de sentena. Quanto aos recursos, aplica-se o CPP comum e a LEP viger as execues de sentenas condenatrias contra os BMs e PMs. Ou seja, na Justia Militar Estadual (Distrital) teremos a aplicao to-somente do art. 397, CPPM, mas no do recurso em sentido estrito do art. 516, "b", CPPM. Em suma, o procedimento a ser adotado no DF idntico ao do art. 28, CPPM. Ainda como curiosidade, ressalte-se outra peculiaridade, tambm aplicvel somente Justia Militar Federal: o corregedor-geral de Justia Militar da Unio pode interpor correio parcial por representao perante o STM para corrigir arquivamento irregular de IPM (art. 598, b, CPPM), no prazo de cinco dias da deciso de arquivamento. Se o STM prover a representao, aplicar o art. 397, caput, CPPM (equivalente ao art. 28, CPP), cabendo a palavra final ao Procurador-Geral da Justia Militar. O arquivamento do inqurito no obsta a instaurao de outro, se novas provas aparecerem em relao ao fato, ao indiciado ou a terceira pessoa, ressalvados o caso julgado e os casos de extino de punibilidade. No caso, porm, a

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teor do art. 25 e seu 1 (CPPM), no haver desarquivamento do inqurito, como no processo penal comum, mas sim A INSTAURAO DE NOVO IPM, POR REQUISIO DO MP. Nos crimes sujeitos a processos especiais (desero - arts. 187 a 192, CPM - e insubmisso - art. 183 e seu 1, CPM) no existe inqurito, mas sim INSTRUO PROVISRIA, a teor do art. 452 e 463, 1, ambos do CPPM. Voltemos ao tema quando falarmos dos processos especiais (LIVRO II, TTULO II, CPPM). Ao Penal Militar: A ao penal no processo penal militar sempre pblica, na forma do art. 29, CPPM. Existe previso de ao pblica condicionada requisio no art. 31, CPPM, porm os crimes a que se refere so de competncia da Justia Militar da Unio, j que so os Crimes contra a Segurana Externa do Pas, de forma que, em tese, no ser possvel ocorrer na Justia Militar estadual. Aplica-se, por fora do art. 5, LIX, CF, a possibilidade de ao penal privada subsidiria da pblica, em caso de inrcia do rgo ministerial. No existe ao penal privada ou ao pblica condicionada representao do ofendido no processo penal militar. O CPPM refere-se a um "direito de representao" no seu art. 33, que nada mais do que a notitia criminis do art. 27 do CPP comum. Ressalte-se tambm que no existe mitigao do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, j que no se aplica a lei 9.099/1995 na rbita da Justia Militar, por expressa vedao de seu art. 90-A, acrescido pela Lei 9.839/1999. Princpios da ao penal pblica: oficialidade, obrigatoriedade e indisponibilidade. Da denncia: Requisitos (art. 77, CPPM): designao do juiz a que se dirigir; nome, idade, profisso e residncia do acusado ou esclarecimentos pelos quais possa ser identificado; tempo e lugar do crime; qualificao do ofendido e designao da pessoa jurdica ou instituio prejudicada ou atingida, sempre que possvel; exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias; as razes de convico ou presuno da delinqncia; a classificao do crime; rol de testemunhas, em nmero no superior a seis, com indicao da sua profisso e residncia; e o das informantes com a mesma indicao. O rol de testemunhas poder ser dispensado, se o MP dispuser de prova documental suficiente para oferecer a denncia. O juiz rejeitar a denncia (art. 78, CPPM): se no contiver os requisitos expressos do artigo anterior; se o fato narrado evidentemente no constituir crime da competncia da Justia Militar; se j estiver extinta a punibilidade em qualquer das hipteses do art. 123 do CPM; se for manifesta a incompetncia do juiz ou a ilegitimidade do acusador. Ausentes os requisitos formais, o juiz, antes de rejeitar a denncia, mandar, em despacho fundamentado, remeter o processo ao rgo do MP para que, dentro do prazo de trs dias, contados da data do recebimento dos autos, sejam preenchidos tais requisitos. Prazos para oferecimento da denncia: cinco dias, se o acusado estiver preso; quinze dias, se solto. Pode ser prorrogado, por despacho do juiz, ao dobro ou ao triplo, em caso excepcional e se o acusado no estiver preso (art. 79 e seu 1, CPPM). O juiz dever manifestar-se sobre a denncia em quinze dias. Sujeitos no Processo: Do Juiz art. 38 - casos de suspeio: se for amigo ntimo ou inimigo de qualquer das partes; se ele, seu cnjuge, ascendente ou descendente, de um ou de outro, estiver respondendo a processo por fato anlogo, sobre cujo carter criminoso haja controvrsia; se ele, seu cnjuge, ou parente, consangneo ou afim at o segundo grau inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; se ele, seu cnjuge, ou parente, a que alude a alnea anterior, sustentar demanda contra qualquer das partes ou tiver sido procurador de qualquer delas; se tiver dado parte oficial do crime; se tiver aconselhado qualquer das partes; se ele ou seu cnjuge for herdeiro presuntivo, donatrio ou usufruturio de bens ou empregador de qualquer das partes; se for presidente, diretor ou administrador de sociedade interessada no processo; se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes. O art. 39 refere-se a suspeio entre adotante e adotado e o art. 40 suspeio ou impedimento decorrente de parentesco por afinidade. Impedimento - art. 37, CPPM - o juiz no poder exercer jurisdio no processo que: como advogado ou defensor, rgo do MP, autoridade policial, auxiliar de justia ou perito, tiver funcionado seu cnjuge, ou parente consangneo ou afim at o terceiro grau inclusive; ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido como testemunha; tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questo; ele prprio ou seu cnjuge, ou parente consangneo ou afim, at o terceiro grau inclusive, for parte ou diretamente interessado. So considerados inexistentes os atos praticados por juiz impedido. Vale lembrar que os casos de impedimento e suspeio aplicam-se ao juiz de direito e aos juzes militares, juzes de fato que so (membros do Conselho Permanente de Justia e Conselho Especial de Justia, que sero estudados adiante). Do MP Suspeio - art. 58, CPPM: se for amigo ntimo ou inimigo do acusado ou ofendido; se ele prprio, seu cnjuge ou parente consangneo ou afim, at o terceiro grau inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado pelo acusado ou pelo ofendido; se houver aconselhado o acusado; se for tutor ou curador, credor ou devedor do acusado; se for herdeiro presuntivo, ou donatrio ou usufruturio de bens, do acusado ou seu empregador; se for presidente, diretor ou administrador de sociedade ligada de qualquer modo ao acusado. Impedimento - art. 57, CPPM - no poder funcionar no processo o membro do MP: se nele houver intervindo seu cnjuge ou parente consangneo ou afim, at o terceiro grau inclusive, como juiz, defensor do acusado, autoridade

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policial ou auxiliar da justia; se ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes; se ele prprio ou seu cnjuge ou parente consangneo ou afim, at o terceiro grau inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito. Do assistente de acusao O ofendido, seu representante legal e seu sucessor podem habilitar-se a intervir no processo como assistentes do MP (art. 60 e pargrafo nico do CPPM). Cabe ao juiz do processo, ouvido o MP, conceder ou negar a admisso de assistente de acusao (art. 61), enquanto no passar em julgado a sentena e recebendo a causa no estado em que se achar (art. 62). A atuao do assistente restrita e complementar, sendo permitido, com aquiescncia do juiz e ouvido o MP, apenas atuar nos seguintes casos: a) propor meios de prova; b) requerer perguntas s testemunhas, fazendo-o depois do promotor; c) apresentar quesitos em percia determinada pelo juiz ou requerida pelo MP; d) juntar documentos; e) arrazoar os recursos interpostos pelo MP; f) participar do debate oral. No poder arrolar testemunhas, exceto requerer o depoimento das que forem referidas, nem requerer a expedio de precatria ou rogatria, ou diligncia que retarde o curso do processo, salvo a critrio do juiz e com audincia do MP, em se tratando de apurao de fato do qual dependa o esclarecimento do crime (art. 65, 1). No poder impetrar recursos, salvo de despacho que indeferir o pedido de assistncia (art. 65, 2), que no ter efeito suspensivo, processando-se em autos apartados. Do Perito Os peritos e intrpretes sero nomeados de preferncia dentre oficiais da ativa, atendida a especialidade (art. 48). O encargo no poder ser recusado, salvo motivo relevante que o nomeado justificar, para apreciao do juiz (art. 49). As percias sero, sempre que possvel, feitas por dois peritos, especializados no assunto ou com habilitao tcnica, observado o art. 48 (art. 318, CPPM). Jurisdio e Competncia: Princpios: juiz natural; investidura; devido processo legal; inrcia; indeclinibilidade da jurisdio; indelegabilidade da jurisdio; improrrogabilidade ou aderncia. Compete Justia Militar Estadual processar e julgar os militares dos Estados (PMs e BMs), nos crimes militares definidos em lei (art. 9, CPM) e as aes judiciais contra atos disciplinares militares (competncia de natureza cvel), ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil (nos crimes dolosos contra a vida), cabendo ao tribunal competente (no caso de SP, MG e RS, o Tribunal de Justia Militar - TJM; no caso do DF e demais estados, o prprio TJ) decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas (art. 125, 5, CF). Justia Militar da Unio compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei (art. 124, CF). Ressalte-se que na esfera federal, civis podero ser processados por crime militar junto Justia Castrense, fato que no possvel na Justia Militar Estadual. Conceito de crime militar (art. 9, CPM) Rpidos conceitos: crime militar prprio - 1 acepo - aqueles previstos somente no Cdigo Penal Militar, enquanto o imprprio o que encontra idntica definio na lei penal comum; 2 acepo - referente ao agente - aquele crime, previsto somente no CPM ou tambm na legislao penal comum, que praticado por militar (ex.: desero - art. 187, CPM - s tem previso no CPM e s pode ser praticado por militar da ativa; art. 240, CPM - furto simples, praticado por militar); o imprprio aquele praticado por civil, previsto o delito somente no CPM ou no (ex.: insubmisso - art. 183, CPM). So crimes militares: I - aqueles previstos somente no CPM ou previstos de maneira diversa na lei penal comum (crime militar prprio na primeira acepo acima colocada); II - crimes previstos no CPM com igual definio na lei comum, quando praticados: a) por militar em situao de atividade contra militar na mesma situao (no se aplica o conceito de assemelhado na justia militar estadual, e h controvrsia se constitucional tambm na esfera federal); b) por militar em situao de atividade em lugar sujeito administrao militar, contra militar da reserva ou civil (excetuando-se a competncia do tribunal do jri no crime doloso contra a vida); c) por militar em servio ou atuando em razo da funo contra militar da reserva ou civil (mesma ressalva da alnea anterior); d) por militar em perodo de manobras ou exerccio contra militar da reserva ou civil; e) por militar em atividade contra o patrimnio sob a administrao ou a ordem administrativa militar. Obs.: neste inciso, utiliza-se a segunda acepo acima referida de crime militar prprio, ou seja, aonde o agente militar. III - este inciso somente se aplica na esfera federal, pois a justia estadual no tem competncia para julgar civis (o militar da reserva civil para tais fins). Resumindo, ser da competncia da justia militar estadual julgar os crimes militares quando o agente for militar e estiver em servio ou agindo em razo da funo, excluda a competncia do tribunal do jri em delitos dolosos contra a vida de civil. A competncia do foro ser determinada pelo lugar da infrao ou, no caso da tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo (art. 88, CPPM). Os arts. 89 e 90 tratam do crime cometido a bordo de navio e aeronave militar. Tal assunto tem pouca relevncia na justia militar estadual, valendo apenas rpida leitura. O art. 91 trata de crimes cometidos fora do territrio nacional. Na justia militar estadual, a regra seria o processamento na auditoria da capital do estado de origem do PM ou BM, caso haja auditoria descentralizada (Obs. 1: recentemente a LOJ do TJM de MG previu auditorias militares estaduais a serem instaladas no interior do estado, o que traria alguma

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relevncia ao assunto; Obs. 2: difcil imaginar caso em que um PM ou BM possa estar em servio fora do territrio nacional). No sendo conhecido o lugar da infrao, a competncia regular-se- pelo lugar de servio do acusado (art. 96, CPPM). A regra do art. 93 subsidiria, tendo difcil aplicao na justia militar estadual, j que somente militares da ativa da PM e BM so processados perante ela. O art. 98, CPPM trata da competncia por distribuio. A distribuio realizada em virtude de ato anterior fase judicial do processo prevenir o juzo. Haver conexo (art. 99, CPPM): a) se, ocorridas duas ou mais infraes, tiverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas (intersubjetiva por simultaneidade) ou por vrias pessoas em concurso (intersubjetiva por concurso), embora diverso o tempo e o lugar, ou por vrias pessoas, umas contra as outras(intersubjetiva por reciprocidade); b) se, no mesmo caso, umas infraes tiverem sido praticadas para facilitar as outras (objetiva teleolgica), ou para ocultar, conseguir impunidade ou vantagem em relao a qualquer delas (objetiva conseqencial); c) quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova de outra infrao (instrumental ou probatria). No h, aqui, maiores diferenas pro processo penal comum. Haver continncia (art. 100, CPPM): a) quando duas ou mais pessoas forem acusadas da mesma infrao (cumulao subjetiva); b) na hiptese de uma nica pessoa praticar vrias infraes em concurso (casos de concurso formal, aberratio ictus e aberratio criminis). Regras para determinao (art. 101, CPPM): no concurso entre a jurisdio especializada e a cumulativa, preponderar aquela; no concurso de jurisdies cumulativas, prevalecer a do lugar da infrao para a qual cominada pena mais grave, a do lugar onde houver ocorrido o maior nmero de infraes, se as penas forem de igual gravidade, ou firmar-se- pela preveno nos demais casos; no concurso de jurisdio de diversas categorias, predominar a de maior graduao (ex.: TJ sobre a auditoria militar estadual). No caso de civil praticar crime conexo com PM, por vedao expressa, o PM ser julgado na justia militar estadual e o civil na justia comum (art. 102, a, CPPM e smula 90 do STJ). Na justia militar federal, o militar e o civil sero julgados pela justia castrense. Caso interessante: PM pratica crime da Lei 4.898/1965 (abuso de autoridade) e de leso corporal (art. 209, CPM). Pelo primeiro ser julgado no juizado especial criminal (Smula 172/STJ) e pelo segundo, na auditoria militar. A transao penal aceita e homologada no juizado criminal no extingue a punibilidade pelo crime conexo (leso corporal), que ser processado e julgado na auditoria militar estadual. Separao facultativa de processos (art. 106, CPPM): quando as infraes houverem sido praticadas em situaes de tempo e lugar diferentes; quando for excessivo o nmero de acusados, para no lhes prolongar a priso; quando ocorrer qualquer outro motivo que ele prprio repute relevante. Os pargrafos 1 e 2 (referentes ao recurso de ofcio) no se aplicam Justia Militar Estadual, por fora do art. 6, CPPM. Separar-se-o somente os julgamentos: se, de vrios acusados, algum estiver foragido e no puder ser julgado revelia; se os defensores de dois ou mais acusados no acordarem na suspeio de juiz do Conselho de Justia, superveniente para comp-lo, por ocasio do julgamento. O desaforamento do processo poder ocorrer (arts. 109 e 110, CPPM): no interesse da ordem pblica, da Justia ou da disciplina militar; em benefcio da segurana pessoal do acusado; pela impossibilidade de se constituir o Conselho de Justia ou quando a dificuldade de constitu-lo ou mant-lo retarde demasiadamente o curso do processo. Conflito de competncia (arts. 111 a 121, CPPM): poder ser suscitado pelo acusado, pelo rgo do MP ou pela autoridade judiciria. Quando negativo o conflito, pode ser suscitado nos prprios autos do processo. Se positivo, o relator do feito poder ordenar, desde logo, que se suspenda o andamento do processo at deciso final. Como curiosidade, vale lembrar que o conflito de competncia entre auditoria militar estadual e auditoria militar federal solucionado pelo STJ, por fora do art. 105, I, d, CF (conflito de competncia entre juzes vinculados a tribunais diversos). No caso de conflito de competncia entre auditoria militar estadual e vara criminal federal, ser julgada pelo TJ, quando no houver TJM, como no DF, ou pelo STJ, quando houver naquele estado TJM, com fulcro no mesmo dispositivo constitucional acima transcrito (caso de SP, MG e RS). A exceo de incompetncia (arts. 143 a 147, CPPM) poder ser oposta verbalmente ou por escrito, logo aps a qualificao do acusado. No primeiro caso, ser tomada por termo nos autos. Se aceita a alegao, os autos sero remetidos ao juzo competente. Se rejeitada, o juiz continuar no feito. Neste caso, o art. 145, CPPM prev recurso ao STM em autos apartados. Ressalve-se que as disposies do CPPM referentes a recursos no se aplicam a Justia Militar Estadual. Competncia Interna: Aplica-se, aqui, a regra do art. 125, 5, CF, com a redao da EC 45/2005, na Justia Militar Estadual. Ao juiz de direito da auditoria militar (juzo militar, na letra da CF) compete processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis. Independentemente da patente ou graduao do oficial ou praa, se a vtima do delito militar for civil, ser julgado pelo juiz de direito singular, aplicando-se as regras do CPPM, desprezando-se somente aquelas que se referem aos conselhos de justia. Quando a vtima no for civil, a competncia para processar e julgar o crime militar ser do Conselho de Justia. Se o agente for praa ou graduado, ser julgado pelo Conselho Permanente de Justia da mesma corporao que o ru (PM ou BM). Sendo Oficial, ser julgado por Conselho Especial de Justia, constitudo exclusivamente para aquele processo e composto por oficiais da mesma corporao e de patente superior a sua (ou da mesma patente, desde que os conselheiros sejam mais antigos na corporao que o ru). As regras de formao e composio dos Conselhos, na esfera federal, so regulados pela Lei de organizao da JMU (Lei. 8.457/92) e, na esfera do DF, pela Lei 11.697/2008, lei de organizao judiciria do DF.

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O art. 39, LODJDF prev que o Conselho Especial de Justia ser composto por 4 juzes militares, de patente igual ou superior ao acusado e do Juiz-Auditor (Juiz de Direito do DF). No havendo Oficiais da ativa nessa condio, recorrer-se- a Oficiais em inatividade. O Juiz Auditor presidente e relator do CEJ (art. 37, nico, LODJDF). O Conselho Permanente de Justia compor-se- de 4 (quatro) Juzes Militares, escolhidos dentre os oficiais da ativa, e do Juiz-Auditor (art. 39, 2, LODJDF). Os Juzes Militares do Conselho Permanente de Justia serviro pelo perodo de 4 (quatro) meses consecutivos e s podero ser de novo sorteados aps transcorrido o prazo de 6 (seis) meses, contados da dissoluo do Conselho que tenham integrado (art. 39, 3, LODJDF). O Juiz Auditor presidir e relatar os processos do CPJ (art. 37, nico, LODJDF). Cada Juiz Militar do Conselho Especial ou Permanente de Justia ter um suplente, ambos escolhidos em sorteio presidido pelo Juiz-Auditor em sesso pblica (art. 40, LODJDF). Os Juzes Militares dos Conselhos Especial e Permanente de Justia sero sorteados dentre os oficiais constantes da relao que dever ser remetida ao Juiz-Auditor pelo Comando-Geral da Polcia Militar do Distrito Federal e pelo do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal. Ressalta-se que, se o militar cometer crime militar em outra unidade federativa, responder na auditoria da sua unidade. Caso interessante ocorre quando o mesmo militar cometer um crime, por ex., numa mesma ocasio, de leso corporal (art. 290, CPM) contra um civil e de violncia contra um superior seu agravada pela leso corporal (art. 157, 3, CPM). Neste caso, Ricardo Henrique Alves Giuliani (Direito Processual Penal Militar, Ed. Verbo Jurdico, 2 ed., pg. 131) sugere, acompanhado por Clio Lobo (Reforma do Judicirio. Competncia da Justia Militar - Revista Direito Militar n 50), que o primeiro crime seja julgado pelo juiz de direito monocrtico e o segundo pelo Conselho competente, separando-se o processo. Outra questo interessante refere-se a aplicao da Lei 11.719/2008 ao processo de crime cometido por militar contra civil. Ricardo Henrique Alves Giuliani defende ser possvel tal aplicao da lei nova do processo comum ao processo de militar perante o juzo monocrtico (crime praticado contra civil). Vale lembrar que o STF entende que somente em caso de omisso da legislao processual penal militar pode-se aplicar o CPP comum (HC 90977/MG). Da mesma forma, o caso no referente a recursos ou execuo de pena, a teor do art. 6, CPPM. Tratando-se de fato que, ainda que sujeito ao juzo monocrtico como os crimes comuns, crime militar e processado perante o juzo especializado, penso que deve seguir o rito processual do CPPM, no sendo possvel a aplicao da Lei 11.719/2008. Melhor faria o legislador se, ao alterar o CPP, dispusesse acerca do CPPM tambm, j que este sempre esquecido nas ocasies de reforma. Por fim, pesquisando a jurisprudncia, parece-me que o assunto ainda no pde ser analisado pelos tribunais ptrios, em especial pelo E. STJ e E. TJDFT. Da citao, da intimao e da notificao: A citao real no processo penal militar far-se-: mediante mandado, quando o acusado estiver servindo ou residindo na sede do juzo em que se promove a ao penal; mediante precatria, quando estiver servindo ou residindo fora desta sede, mas no pas; mediante requisio, quando militar em atividade (art. 280, CPPM) ou preso (art. 282, CPPM). intuitivo que, na justia militar estadual, esta ltima ser a forma de citao do ru, em regra. A citao ficta far-se- somente por edital. Considerando no aplicar-se as recentes alteraes processuais penais ao processo castrense, no se admitir a citao por hora certa do art. 362, CPP. Os arts. 286 e 287 do CPPM tratam dos requisitos e prazos para a citao por edital. As intimaes e notificaes so feitas em regra pelo diretor de secretaria s partes, testemunhas e peritos, para prtica de atos (notificao) ou seu conhecimento (intimao) no curso do processo, por meio de carta, telegrama ou comunicao telefnica, bem como pessoalmente, se estiverem presentes em juzo, o que ser especificado nos autos (art. 288, CPPM). O MP e a defensoria pblica tem a prerrogativa de intimao pessoal. Tratando-se de militar em situao de atividade a intimao ou notificao ser feita por intermdio da autoridade a que estiver subordinado. As notificaes, intimaes e citaes sero sempre feitas de dia e com antecedncia de 24 horas, pelo menos, do ato a que se referirem . A citao feita no incio do processo pessoal, bastando, para os demais termos, a intimao ou notificao do seu defensor, salvo se o acusado estiver preso, caso em que ser, da mesma forma, intimado ou notificado. O processo seguir a revelia do acusado que, citado, intimado ou notificado, para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado. Em relao aplicao do art. 366 do CPP comum, em recente deciso, o STF negou provimento a recurso ordinrio em HC em que a DPU pleiteava a aplicao subsidiria, ao processo penal militar, da regra do art. 366 do CPP (Se o acusado, citado por edital, no constituir advogado, ficaro suspenso o processo e o curso do prazo prescricional...) Considerou-se ausente, no caso, fundamento legal para justificar a aplicao da suspenso prevista no CPP comum ao processo penal militar. No existiria, tendo em conta o carter excepcional e os pressupostos de aplicao analgica do CPPM, omisso a ensejar a incidncia da legislao comum. Ademais, salientou-se que a pretenso implicaria situao desfavorvel ao paciente, quanto interrupo do prazo prescricional, uma vez que esta hiptese no estaria prevista na legislao castrense (HC 90997/MG - Rel, Min, Carmen Lcia - 08/06-2007). Das Provas: As alteraes trazidas pela Lei 11.690/08, a priori, no se aplicam ao Processo Penal Militar, devido ao princpio da especialidade deste. O CPPM, no art. 297 acolheu o sistema da livre convico ou livre convencimento, segundo o qual o juiz formar sua convico pela livre apreciao do conjunto das provas colhidas em juzo. O Conselho Permanente ou Especial tem liberdade de apreciao, limitado apenas aos fatos e circunstncias constantes nos autos. A prova no juzo penal militar, salvo quanto ao estado das pessoas, no est sujeita s restries estabelecidas na lei civil, sendo admissvel qualquer espcie de prova, desde que no atente contra a moral, a sade ou segurana

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individual ou coletiva, ou contra a hierarquia ou disciplina militar. No so admitidas as provas produzidas por meios ilcitos (art. 5, LVI, CF). O interrogatrio ato privativo do juiz. Somente este pode inquirir o acusado. No processo penal militar, todos os membros do Conselho de Justia podem fazer perguntas ao acusado, sendo o primeiro o juiz, e, posteriormente, os juzes militares por ordem de hierarquia, sendo as perguntas formuladas por intermdio do juiz auditor, que poder entender pela impertinncia da pergunta e no repass-la ao acusado. Findo o interrogatrio, podero as partes levantar questes de ordem, que o juiz resolver de plano, fazendo-as consignar em ata com a respectiva soluo, se assim for requerido. No tem aplicao na Justia militar a Lei 10.793/2003 que alterou o interrogatrio no CPP comum. Havendo mais de um, cada acusado ser interrogado separadamente. Apesar da previso do art. 305, CPPM, tal artigo no foi recepcionado pela CF, no podendo seu silncio ser interpretado contra si, constituindo direito do acusado. A confisso meio de prova , no tendo nenhuma hierarquia entre ela e as demais existentes. Deve ser: feita perante autoridade competente; ser livre, espontnea e expressa; versar sobre o fato principal; ser verossmil; ter compatibilidade e concordncia com as demais provas do processo (art. 307, CPPM). A confisso retratvel e divisvel. As declaraes do ofendido sero feitas na presena do acusado, que poder contradit-las no todo ou em parte, aps a sua concluso, bem como requerer ao juiz que o ofendido esclarea ou torne mais precisa qualquer das suas declaraes, no podendo, entretanto, repergunt-lo. O ofendido no est obrigado a responder pergunta que possa incrimin-lo. As percias esto disciplinas nos arts. 314 a 346, CPPM. Elas sero, sempre que possvel, feitas por dois peritos, especializados no assunto ou com habilitao tcnica, nomeados de preferncia dentre os oficiais da ativa, atendida a especialidade, que dever prestar compromisso para cada nomeao. As testemunhas sero notificadas em decorrncia de despacho do juiz-auditor ou deliberao do Conselho de Justia, em que ser declarado o fim da notificao e o lugar, dia e hora em que devem comparecer. O comparecimento obrigatrio, no podendo dele eximir-se a testemunha, salvo motivo de fora maior, devidamente justificado. A testemunha que, notificada regularmente, deixar de comparecer sem justo motivo, ser conduzida por oficial de justia e receber uma multa na quantia de um vigsimo a um dcimo do salrio mnimo vigente. Havendo recusa ou desobedincia conduo, o juiz poder impor-lhe priso de at quinze dias, sem prejuzo do processo penal por crime de desobedincia. O art. 352, 2 elenca os casos em que no se tomar compromisso da testemunha, e o art. 355, os casos de proibio de depor. O militar ou funcionrio pblico ser requisitado ao respectivo chefe, pela autoridade que ordenar a notificao. As testemunhas sero arroladas pelo MP na denncia e pela defesa, regra geral, at aps a oitiva das testemunhas da acusao, que mudar o prazo para o seu oferecimento, caso de procedimento ordinrio, at cinco dias aps (art. 417, par. 2, CPPM), e em procedimentos especiais (desero e insubmisso), at trs dias aps a oitiva das testemunhas do MP, que sero ouvidas no ato do interrogatrio do ru (art. 457, 4, CPPM). O nmero de testemunhas so 6, por fato, ao MP e 6, por acusado, para a defesa (por isonomia, apesar do artigo falar em somente 3). Esta a regra contida na leitura dos arts. 77, h e 417, 2, CPPM. O juiz pode ouvir testemunhas suplementares e referidas quando julgar necessrio. O juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento, se qualquer testemunha tiver de ausentar-se ou, por enfermidade ou idade avanada, inspirar receio de que, ao tempo da instruo criminal, esteja impossibilitado de depor. Os arts 365 a 367 dispe sobre a acareao, quando houver divergncia em declaraes sobre fatos ou circunstncias relevantes. Reconhecimento de pessoas e coisas (art. 368 a 370, CPPM): a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento ser convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; a pessoa cujo reconhecimento se pretender ser colocada, se possvel, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhana, convidando-se a apont-la quem houver de fazer o reconhecimento; se houver razo para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidao ou outra influncia, no diga a verdade em face da pessoa que deva ser reconhecida, a autoridade providenciar para que esta no seja vista por aquela. Documentos - no processo penal militar, a simples fotocpia, sem autenticao, desacompanhada de f pblica, no tem valor probante de documento. Podero os documentos ser juntados em qualquer fase do processo, at o momento dos autos conclusos para julgamento, respeitando sempre o contraditrio. Priso: Com exceo da priso disciplinar (art. 5, LXI, CF), da priso do art. 18, CPPM, nos crimes propriamente militares, a do estado de defesa, a do estado de stio (art. 139, II, CF) e a recaptura de ru evadido (art. 230, pargrafo nico, CPPM), toda priso s poder ser efetuada em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente. O emprego de algemas deve ser evitado, desde que no haja perigo de fuga ou de agresso da parte do preso, e de modo algum ser permitido nos presos recolhidos ao quartel ou priso especial a que se refere o art. 242, CPPM. As pessoas sujeitas priso provisria devero ficar separadas das que estiverem definitivamente condenadas (art. 239, CPPM). Da priso em flagrante - 1) flagrante prprio ou real: art. 244, a e b, CPPM; 2) flagrante imprprio ou quaseflagrante: art. 244, c, CPPM; 3) flagrante presumido ou ficto: art. 244, d, CPPM. Qualquer pessoa poder (flagrante facultativo) e os militares devero (flagrante necessrio) prender quem for insubmisso ou desertor, ou seja, encontrado em flagrante delito. A autoridade militar dever, ao elaborar o APF, observar, alm dos dispositivos constitucionais do art. 5, especialmente seus incisos LXII, LXIII e LXIV. Em relao presena de advogado no

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flagrante, esta dispensvel; o que indispensvel a possibilidade de contratar um defensor, ou na impossibilidade, os autos devem ser remetidos Defensoria Pblica no prazo de 24 horas, conforme a Lei 11.449/2007. Deve-se observar, ainda, o disposto nos arts. 245 a 247, CPPM, devendo ser remetido o APF imediatamente ao juiz competente, ou, no mximo, em cinco dias quando depender de diligncias previstas no art. 246, CPPM, entre elas o exame de corpo de delito e a busca e apreenso dos instrumentos do crime. Quando a priso em flagrante for efetuada em lugar no sujeito Administrao Militar, o auto poder ser lavrado por autoridade civil, ou pela autoridade militar do lugar mais prximo daquele em que ocorrer a priso. Para a manuteno da priso em flagrante h necessidade de estarem presentes os pressupostos e fundamentos da priso preventiva. Pressupostos da priso preventiva (art. 254, CPPM): prova do fato delituoso; indcios suficientes de autoria. Fundamentos da priso preventiva (art. 255, CPPM): garantia da ordem pblica; convenincia da instruo criminal; periculosidade do indiciado ou acusado; segurana da aplicao da lei penal militar; exigncia da manuteno das normas ou princpios de hierarquia e disciplina militares, quando ficarem ameaados com a liberdade do indiciado ou acusado. Na prtica, devem ocorrer os dois pressupostos do art. 254 e ao menos um fundamento do art. 255 para fundamentar a priso preventiva do indiciado. O art. 257 estabelece motivos que demonstram a desnecessidade da priso preventiva. A priso preventiva no ser decretada se for verificado, pelas provas constantes dos autos, ter o agente praticado o fato amparado pelo erro de direito (art. 35, CPM), em coao irresistvel ou em obedincia hierrquica (art. 38, CPM), em coao fsica irresistvel (art. 40, CPM), em estado de necessidade como excludente da culpabilidade (art. 39, CPM) e nos casos das excludentes da ilicitude (art. 42, CPM). Da Menagem: Instituto tipicamente militar, o benefcio outorgado por lei a certos acusados, os que respondem por crimes cujo mximo da pena no exceda a quatro anos, para ficarem presos sob palavra, fora do crcere, uma vez preenchidos os requisitos legais. Trata-se de medida que evita o recolhimento provisrio do acusado priso, substituindo o instituto da priso provisria para a maioria da doutrina. - Ricardo Henrique Alves Giuliani (obra citada). A menagem pode ser concedida a militar e cumprida em sua residncia, ou, atendido o seu posto e graduao, em quartel, navio, acampamento, ou em estabelecimento ou sede de rgo militar. O insubmisso tem uma menagem com regramento prprio, no sendo preso, mas tendo o quartel por menagem. No irei, contudo, aprofundar o assunto, j que a insubmisso crime de competncia exclusivamente militar federal. Antes de conceder a menagem, a autoridade judicial pedir informaes autoridade militar e ouvir previamente o MP que emitir parecer em trs dias. Quando concedida a menagem, so fixadas algumas condies, dentre elas, ser cumprida em determinado local, comparecer a todos os atos judiciais a que tenha sido intimado ou a que deva comparecer independentemente de intimao especial. Descumprindo alguma dessas condies, ser cassada a menagem. A cessao da menagem ocorre com a sentena condenatria, ainda que no transitada em lugado. Ao reincidente vedada expressamente a menagem (art. 269, CPPM) Menagem-liberdade - concedida tendo a cidade ou residncia como local de cumprimento; menagem-priso - concedida para ser cumprida em quartel, navio ou estabelecimento delimitado. Esta ltima ser contada para fins de detrao penal, na execuo de pena. Liberdade Provisria: A legislao processual penal militar prev apenas a liberdade provisria sem fiana, com vinculao (art. 253, CPPM) e sem vinculao (art. 270, CPPM). Esta ltima se dar nos crimes: no punidos com pena privativa de liberdade; culposos, salvo se cometido contra a segurana externa do Pas (caso de competncia da JMU); punidos com deteo no superior a dois anos, salvo os crimes dos arts. 157, 160, 161, 162, 163, 164, 155, 173, 177, 178, 187, 192, 235, 299 e 302, CPM. ] Processo Ordinrio: Recebimento da denncia ----> sorteio do Conselho Especial, se o acusado for Oficial, ou convocao do Conselho Permanente, se praa (o juiz, exceto nos casos de vtima civil, quando ter competncia singular at o fim, s tem competncia monocrtica at o recebimento da denncia; aps, a competncia ser do Conselho) ----> citao do acusado at 24 horas antes do interrogatrio ----> qualificao e interrogatrio em ato nico ----> oitiva de at 6 testemunhas da acusao por fato imputado ao ru (bem como testemunhas referidas e substitudas pelo MP)----> prazo de cinco dias da oitiva da ltima testemunha de acusao para a defesa arrolar testemunhas (mximo de 6 por acusado) ----> autos conclusos ao juiz ----> vista em cartrio para as partes requererem diligncias ou juntada de documentos no prazo de cinco dias aps a oitiva da ltima testemunha de defesa ----> prazo para alegaes escritas, sucessivo, de oito dias para o MP e, aps, para a Defesa (havendo assistente de acusao, este ter prazo de cinco dias que ser aberto aps o prazo do MP; havendo mais de cinco acusados e sendo diferentes os advogados, o prazo para as partes ser de 12 dias, correndo em cartrio a vista) ----> autos conclusos para o juiz, que poder ordenar diligncias, ou, achando-se o processo devidamente instrudo, designar dia e hora para o julgamento, cientificando os demais juzes, partes e acusado. Obs.1: no h no processo penal militar a chamada defesa prvia. Obs.2: as testemunhas sero inquiridas, pela ordem, pelo juiz, e, aps, por intermdio deste, pelos juzes militares, por quem arrolou (acusao ou defesa) e, por fim, pela outra parte (defesa ou acusao). S sero recusadas as perguntas ofensivas ou impertinentes com o fato descrito na denncia. Obs.3: as partes e o acusado devem ser notificados com 3 dias de antecedncia da audincia de oitiva de testemunha

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O julgamento pode ser adiado uma vez, faltando o ru solto. No comparecendo na nova data, ser declarado revel. A ausncia do advogado, na segunda ocasio, resultar na sua substituio por outro. A ausncia do assistente de acusao no obstar a realizao da audincia de julgamento. Procedimento da audincia de julgamento - iniciada a sesso, o presidente ordenar ao escrivo a leitura das seguintes peas: a) denncia e seu aditamento; b) exame de corpo de delito e concluso de outros exames ou percias fundamentais configurao do crime; c) interrogatrio do acusado; d) qualquer outra pela dos autos cuja leitura tenha sido proposta pelos juzes militares ou requeridas pelas partes. ----> 3 horas para alegaes orais da acusao ----> 1:30 hora para alegaes orais do assistente de acusao ----> 3 horas para alegaes orais da defesa (se forem mais de 10 acusados, cada advogado ter direito a, no mximo, 1 hora para cada ru e 6 horas de tempo total) ----> se houver, 1 hora para rplica pelo MP ----> havendo, 1 hora para trplica para a defesa ----> Em seguida, Conselho deliberar em sesso pblica (a sesso secreta do art. 434, CPPM no foi recepcionada pelo art. 93, X, CF), votando primeiro o juiz de direito e depois os juzes militares, em ordem inversa de hierarquia sobre as questes preliminares e o mrito da causa. Obs.1: Podero ser dados apartes durante os debates, desde que permitidos por quem esteja na tribuna e no tumultuem a sesso. Quando, pela diversidade de votos, no se puder constituir maioria para a aplicao da pena, entender-se- que o juiz que tenha votado por pena maior, ou mais grave, ter votado por pena imediatamente menor ou menos grave. O Conselho de Justia poder: a) dar ao fato definio jurdica diversa da que constar da denncia, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definio haja sido formulada pelo MP em alegaes escritas, e a outra parte tenha tido a oportunidade de respond-la; b) proferir sentena condenatria por fato articulado na denncia, no obstante haver o MP opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravante objetiva, ainda que nenhuma tenha sido argida (art. 437, CPPM). O juiz civil, ainda que vencido e discordando dos fundamentos ou da concluso, redigir a sentena, podendo, entretanto, justificar o seu voto, no todo ou em parte, aps a assinatura. Os juzes militares vencidos tambm tem a faculdade de justificar seu voto. Se a sentena no for lida na sesso de julgamento, dever ser lida em oito dias, em audincia pblica, ficando dela intimados desde logo o MP, o ru e o defensor, se presentes. A intimao da sentena condenatria ser feita ao defensor, ao ru, pessoalmente, se estiver preso; se o ru estiver solto ou revel, far-se- aps a priso. Dos Processos Especiais (Desero e Insubmisso) No vou ater-me a insubmisso, por no estar na competncia da justia militar estadual, mas sim da federal, por ser crime cometido pelo conscrito contra o servio militar obrigatrio s foras armadas. O crime de desero (art. 187, CPM) crime de mera conduta, consumando-se aps expirado o prazo de graa de 08 dias ou, no caso da desero especial (art. 190, CPM), no momento em que parte o navio ou aeronave a qual deixou de apresentar-se (de configurao mais improvvel na justia militar estadual). Consumado o crime de desero, o comandante da unidade, ou autoridade correspondente, ou ainda autoridade superior, far lavrar o respectivo termo, imediatamente. O termo de desero tem o carter de instruo provisria e destina-se a fornecer os elementos necessrios propositura da ao penal, sujeitando, desde logo, o desertor a priso. O desertor que se apresentar ou for capturado deve ser submetido a inspeo de sade e, se julgado incapaz definitivamente, fica isento do processo e da reincluso, sendo os autos arquivados, aps o pronunciamento do MP. A incapacidade temporria no afasta a condio de procedibilidade (ser militar) para o processo. Sendo capaz, os autos sero encaminhados ao MP para oferecimento da denncia. O processo, com desertor preso, deve terminar em 60 dias do momento da captura ou apresentao voluntria do desertor, sob pena de ser o acusado colocado em liberdade, se estourar este prazo. Contudo, possvel a concesso de liberdade provisria antes deste prazo, conforme entendimento do STF. As testemunhas do MP sero ouvidas na mesma ocasio da qualificao e interrogatrio do desertor. Cada parte tem direito a trs testemunhas somente, devendo as testemunhas de defesa ser arroladas trs dias aps a oitiva da ltima testemunha da acusao, devendo ser ouvidas em cinco dias, prorrogveis at o dobro pelo Conselho, ouvido o MP. No haver apresentao de alegaes escritas. No julgamento, o prazo para debates e sustentao oral ser de 30 minutos para cada parte, podendo haver rplica e trplica pelo prazo de 15 minutos. Caso o acusado seja condenado, o juiz de direito expedir, imediatamente, a devida comunicao para a autoridade competente para os devidos fins e efeitos legais. Absolvido o acusado, o juiz providenciar para que seja posto em liberdade, se por outro motivo no estiver preso. Smulas: STF: 155 - competente o Tribunal de Justia para julgar conflito de jurisdio entre juiz de direito do estado e a justia militar local. Obs.: O STJ tem competncia para julgar o conflito quando houver Tribunal de Justia Militar no Estado, como j salientado. Precedentes recentes: CC 96330 / SP, CC 99210 / MG, CC 99137 / MG. STJ: 6 - Compete Justia comum estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de trnsito envolvendo viatura da Polcia Militar, salvo se autor e vtima forem policiais militares em situao de atividade. 47 - Compete Justia Militar processar e julgar crime cometido por militar contra civil, com emprego de arma pertencente corporao, mesmo no estando em servio.

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Obs.: Tal Smula encontra-se superada por outros julgados do mesmo E. STJ: CC19639/SP (3 Seo); HC 119813/PR (6 Turma - acrdo de 2008); HC 59489/MG (5 Turma), etc. 53 - Compete Justia Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prtica de crime contra instituies militares estaduais. Obs.: A prpria EC 45/2005 sepultou qualquer possibilidade de discusso em sentido diverso. 75 - Compete Justia Comum Estadual processar e julgar policial de corporao estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa. 78 - Compete Justia Militar Estadual processar e julgar o policial militar por prtica do crime militar e Comum pela prtica do crime comum simultneo aquele. 172 - Compete Justia Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em servio. 192 - Compete ao Juzo das execues penais do estado a execuo das penas impostas a sentenciados pela Justia Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos administrao estadual. PONTO 01 - DIREITO TRIBUTRIO EMENTA: COMPETNCIA TRIBUTRIA. OBRIGAO TRIBUTRIA. IMPOSTOS. Item: Competncia Tributria: Competncia para legislar sobre direito tributrio o poder constitucionalmente atribudo para editar leis que versem sobre tributos e relaes jurdicas a eles pertinentes. No que concerne matria tributria, compete Unio editar normas gerais de observncia obrigatria para todos os entes tributantes, restando aos Estados e ao DF a competncia suplementar (art. 24, CF), bem como aos Municpios, com fulcro no art. 30, II, CF. Teoria da recepo - as normas materialmente compatveis com a nova constituio so por elas recepcionadas, passando a ter o mesmo status da espcie legislativa exigida pela Carta Magna para disciplinar a matria. Desta forma, o CTN, embora lei ordinria, foi recepcionado como lei complementar pelo art. 19, 1, da Constituio de 1967 e, subseqentemente, pelo art. 146 da CF/1988. Competncia tributria o poder (para alguns, a faculdade) que a Constituio Federal atribui a determinado ente poltico para que este institua um tributo, descrevendo, legislativamente, sua hiptese de incidncia, seu sujeito ativo, seu sujeito passivo, sua base de clculo e sua alquota. Obs.: A LRF probe a realizao de transferncias voluntrias para entes federados que deixem de instituir os impostos de sua competncia (art. 11, pargrafo nico). Apesar de ser uma faculdade, a instituio do tributo de sua competncia , de certa forma, um dever da entidade federativa, nestes termos. A competncia tributria (em sentido estrito) poltica, e se refere possibilidade de editar lei instituindo o tributo, definindo seus elementos essenciais (fatos geradores, contribuintes, alquotas e bases de clculo). A capacidade tributria ativa decorre da competncia tributria, mas possui natureza administrativa, referindo-se s funes de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, servios, atos ou decises administrativas em matria tributria. A competncia tributria em sentido amplo a soma das quatro atribuies: instituir, arrecadar, fiscalizar e executar leis, servios, atos ou decises administrativas relativas ao tributo. A atribuio de instituir tributo indelegvel, sendo que as outras trs so delegveis (capacidade tributria ativa). Pode ser privativa (a exemplo da competncia da Unio para instituir emprstimo compulsrio), cumulativa (a exemplo do DF, que legisla como Estado e tambm como municpio; Unio, nos territrios federais, competem os impostos estaduais e, se no for dividido em municpios, tambm os municipais) , comum (exemplo das taxas de servio, que devem ser reguladas pelo ente poltico responsvel pela prestao) ou residual (atribuda a Unio, para instituir novos impostos no previstos na CF). Tributos de competncia privativa da Unio: a) impostos (art. 153, CF): I - de importao de produtos estrangeiros, II - de exportao, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III - de renda e proventos de qualquer natureza; IV - de produtos industrializados; V - de operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores mobilirios; VI - de propriedade territorial rural; VII - sobre grandes fortunas, nos termos de lei complementar; b) emprstimos compulsrios (art. 148, CF); c) contribuies especiais (art. 149, CF); d) contribuio previdenciria de seus servidores (privativa em cada esfera - art. 149, 1, CF). Tributos de competncia privativa dos Estados e DF: a) impostos (art. 155, CF): I - transmisso causa mortis e doao de quaisquer bens ou direitos; II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior; III - propriedade de veculos automotores; b) contribuio previdenciria de seus servidores (privativa em cada esfera - art. 149, 1, CF). Tributos de competncia privativa dos Municpios e DF: a) impostos (art. 156, CF): I - propriedade territorial urbana; II - transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio; III - servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar; b) contribuio previdenciria de seus servidores (privativa em cada esfera - art. 149, 1, CF). Tributos de competncia tributria comum (Unio, Estados, DF e Municpios): taxas e contribuio de melhoria.

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Quando a Constituio Federal no dispe de forma contrria (a exemplo dos arts. 148, 153, VII e 154, I), a instituio de um tributo, sua modificao e sua revogao se do por lei ordinria. Princpios que regem a competncia tributria: facultatividade (o titular da competncia pode at mesmo optar por no exercit-la, com a ressalva do art. 11, par. nico da LC 101/2000); incaducabilidade (a circunstncia de um ente no instituir desde logo o seu tributo no o impede de institu-lo a qualquer tempo e de legislar sobre ele); indelegabilidade (no pode um ente atribuir seus poderes de legislar sobre tributo a qualquer outro ente). A competncia residual em matria de instituio de impostos da Unio (art. 154, I, CF). Competncia residual refere-se exclusivamente aos impostos (CF, art. 154, I) e contribuies sociais (CF, art. 195, 4), dispondo a Constituio Federal expressamente sobre a possibilidade, atendidas determinados requisitos. Assim, devem tais exaes ser institudas atravs de lei complementar, respeitando-se o princpio da no cumulatividade, dizer, no podem possuir fato gerador ou bases de clculo idnticos a dos demais impostos e ainda, desde que sejam no cumulativos. Adverte Eduardo Sabbag17 percucientemente: o STF j sedimentou jurisprudncia no sentido de que no se aplica s contribuies sociais novas a segunda parte do inciso I do art. 154 da Carta Magna, ou seja, que elas no devam ter fato gerador ou bases de clculo prprios dos impostos discriminados na Constituio (RE 242.615, Rel. Min. Marco Aurlio, 17.08.1999; RREE 231.096; 258.774; 252.242, Rel Min. Moreira Alves). Mediante lei complementar, a Unio pode instituir impostos no previstos na esfera de competncia de qualquer dos entes polticos, desde que no cumulativos e que no tenham fato gerador ou base de clculo prprios dos impostos discriminados na CF. Pode, ainda, instituir impostos extraordinrios, cumulativos ou no, compreendidos ou no em sua competncia em caso de guerra ou na sua iminncia, mediante lei ordinria. Cabe lei complementar dispor sobre conflitos de competncia tributria entre diferentes entes federativos (art. 146, I, CF). Quando entes polticos exigem de um mesmo contribuinte tributos idnticos, verifica-se a bitributao. S legal quando constitucionalmente autorizada, como no caso do imposto extraordinrio previsto no art. 154, II, CF. No bis in idem, o mesmo ente poltico tributa mais de uma vez o mesmo contribuinte em razo da mesma causa. A capacidade tributria ativa, a capacidade de administrar, fiscalizar e arrecadar um tributo, exercida por aquele a quem a lei atribuiu legitimidade para ser sujeito ativo da relao de tributao. Pode ser delegada, por lei do ente que detm a competncia tributria para instituir aquela exao. Pode, ainda, ser revogada a qualquer tempo pelo poder concedente. A funo de arrecadar tributo pode ser delegada para pessoa jurdica de direito pblico ou pessoa de direito privado, nos termos do art. 7, 3, CTN. Caso o valor arrecadado se destine aos cofres do poder tributante, da pessoa poltica detentora da competncia tributria, ocorre o fenmeno da sujeio ativa auxiliar, ou seja, o sujeito ativo atua em nome e por conta do poder tributante, somente auxiliando-o. Entretanto, se a entidade delegada receber da lei autorizao para ficar com o valor arrecadado e aplic-lo em duas finalidades, teremos o fenmeno da parafiscalidade. O art. 120, CTN cuida da sucesso do sujeito ativo, estabelecendo que salvo disposio de lei em contrrio, a pessoa jurdica de direito pblico, que se constituir pelo desmembramento territorial de outra, sub-roga-se nos direitos desta, cuja legislao tributria aplicar at que entre em vigor a sua prpria. As mesmas regras devem ser observadas em relao incorporao e subdiviso (art. 18, 3, CF). A principal funo do tributo gerar recursos financeiros para o Estado - funo fiscal do tributo. Pode tambm ter funo extrafiscal - interferncia no domnio econmico (ex.: alquotas do imposto de importao) ou parafiscal (arrecadao para pessoas da administrao indireta ou de direito privado). !! Ateno para a competncia tributria negativa, que envolve as imunidades (pode ser cobrada aqui tb) Item: Obrigao Tributria: OBRIGAO TRIBUTRIA: Elementos Sujeio passiva direta e indireta Espcies Domiclio Tributrio DO FATO GERADOR DA OBRIGAO TRIBUTRIA A relao tributria surge da ocorrncia de um fato (situao) previsto em lei como capaz de produzir esse efeito. Ocorrido o fato fato gerador ou fato imponvel 18 nasce a relao tributria, que compreende um dever e um direito. FATO E NO ATO - Seria fato jurdico e no ato tendo em conta a inexistncia ou irrelevncia de vontade do sujeito passivo para o efeito jurdico tributrio a obrigao tributria nasce pela simples ocorrncia de fato com efeito jurdico previsto em lei (entregar dinheiro ao fisco), sendo irrelevante a vontade das partes. Neste sentido Geraldo Ataliba: Em outras palavras: para o direito tributrio irrelevante a vontade das partes na produo de um negcio jurdico. Tal vontade relevante, para os efeitos privados (negociais) do negcio. Para o direito tributrio a nica vontade relevante, juridicamente, a vontade da lei que toma esse negcio (ou ato unilateral privado) como fato, ao coloc-lo, como simples fato jurdico, na h.i.
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Op. cit., p. 62. Ou situao base de fato, suporte ftico, fato tributvel, hiptese de incidncia

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A obrigao principal de natureza patrimonial e tem por objeto o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniria (multa), ao contrrio da obrigao acessria, que decorre da legislao e tem por objeto prestaes no interesse da arrecadao ou fiscalizao de tributos, dai que aos olhos de parte da doutrina configuraria um dever instrumental, a fim de que o contribuinte auxiliasse o Fisco na arrecadao. Seu fato gerador a situao que impe a prtica ou absteno de ato que no configure obrigao principal, uma obrigao de fazer em sentido lato. A obrigao acessria, pelo simples fato de sua inobservncia, converte-se em obrigao principal relativamente penalidade. Registre-se ademais que a obrigao tributria acessria est afetada ao princpio da legalidade. Sabe-se que obrigao e crdito no Direito Comum so vertentes de uma mesma relao, tal no ocorre no Direito Tributrio, tendo em conta que a obrigao tributria m primeiro momento da relao e o crdito perfectibiliza-se num segundo momento. A obrigao, antes da liquidao pelo lanamento, que constitui o credito tributrio, no exigvel, justamente pela ausncia de liquidez. Partindo das premissas postas no CTN tem-se que a OT (obrigao tributria) principal possui como gnese a ocorrncia do fato gerador relativo ao pagamento do tributo ou da penalidade pecuniria. No que tange ao fato gerador podemos extrair os seguintes conceitos, seno vejamos: 1) NORMATIVO Fato gerador da obrigao tributria a situao definida em lei, como necessria e suficiente sua ocorrncia (art. 114 do CTN). Fato gerador da obrigao acessria qualquer situao que, na forma da legislao aplicvel, impe a pratica ou a absteno de um ato que no configure obrigao principal (CTN, art. 115.). 2) DOUTRINRIO Fato gerador, portanto, constitui expresso jurdica que indica uma situao de fato fixada em lei ordinria, cuja ocorrncia necessria e suficiente para dar nascimento respectiva obrigao tributria. Trata-se, pois, acima de tudo, de um fato jurdico, ou melhor, de um fato material que produz efeitos jurdicos (o direito nasce de um fato ou de um conjunto de fatos) (Bernardo Ribeiro de Moraes, pg. 332). Alguns autores apontam a inadequao da expresso fato gerador, eis que alude a um s tempo duas realidades essencialmente distintas: a) a descrio legislativa do fato que faz nascer a relao tributria (hiptese de incidncia); b) o prprio acontecimento ftico que ocorre no mundo dos fenmenos fsicos (fato imponvel ou fato jurdico tributrio). MOMENTO DA OCORRNCIA (CTN, art. 116): Salvo disposio de lei em contrrio, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: (a) tratando-se de situao de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstancias materiais necessrias a que produza os efeitos que normalmente lhe so prprios; (b) tratando-se da situao jurdica, desde o momento em que esteja definitivamente constituda, nos termos do direito aplicvel (para esse efeito, e salvo disposio de lei em contrrio, os atos ou negcios jurdicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados: sendo suspensiva a condio, desde o momento de seu implemento; sendo resolutria a condio, desde o momento da pratica do ato ou celebrao do negcio (CTN, art. 117). A INCIDNCIA DA NORMA TRIBUTRIA: Diz-se que houve a subsuno quando o conceito do fato (fato imponvel) guardar absoluta identidade com o conceito desenhado normativamente na hiptese de incidncia. Ao conceituar o fato que dar ensejo ao nascimento da obrigao tributria, e o conseqente de incidncia, o legislador seleciona as propriedades que julga importantes e relevantes para caracteriz-los. NOO DE HIPTESE DE INCIDNCIA: Descrio legislativa (abstrata) do fato que faz nascer a relao tributria. ELEMENTOS DA HIPTESE DE INCIDNCIA: CRITRIO MATERIAL: trata-se de comportamentos de pessoas, sejam aqueles que encerram um fazer, um dar ou um ser. formado, invariavelmente, por um verbo (de ao ou de estado), seguido de um complemento. CRITRIO ESPACIAL: refere-se as coordenadas de espao onde se d o comportamento. O legislador pode optar por: (a) eleger um ponto pr-determinado para a ocorrncia do fato gerador; (b) referir-se a reas especificas, de tal sorte que o fato gerador s ocorrer se dentro delas estiver geograficamente contido; (c) adotar um critrio bem genrico, onde todo e qualquer fato que suceda sob a vigncia territorial da lei esteja apto a desencadear a ocorrncia do fato gerador. Embora possam coincidir, h distino entre o critrio espacial da hiptese de incidncia e o campo de eficcia espacial da lei tributria. CRITRIO TEMPORAL: refere-se as coordenadas de tempo nas quais se d o comportamento. Os fatos geradores, quanto ao momento de sua ocorrncia, seriam: (a) instantneos, quando se verificassem e se esgotassem em determinada unidade de tempo, dando origem, cada ocorrncia, a uma obrigao tributria autnoma; (b) continuados, quando configurassem situaes duradouras, que se desdobrassem no tempo por intervalos maiores ou menores; (c) complexivos, quando seu processo de formao tivesse implemento com o transcurso de unidades sucessivas de tempo, de maneira que, pela integrao dos fatores, surgiria o fato final. Para LUIZ EMYGDIO, instantneos so os fatos geradores que ocorrem num momento dado de tempo e que, cada vez que surgem, do lugar a uma obrigao autnoma; complexivos ou periodicos so fatos geradores cujo ciclo de formao se completa dentro de um determinado periodo de tempo e que consistem num conjunto de fatos, circunstancias ou acontecimentos globalmente considerados. Segundo Luciano Amaro, poder-se-ia comparar o aludido fato gerador a uma pec,a teatral ou a uma partida de futebol,ode a definio do fato no fica consubstanciada a um so momento do ato mas ao todo, ob pena de descaracteriza-lo. A QUESTO DO IMPOSTO DE RENDA: Como o imposto de renda geralmente cobrado em um exerccio financeiro, com base em fatos ocorridos no exerccio anterior, a questo saber se possvel sua cobrana, em um exerccio, com fundamento em lei que tenha sido publicada no final do ano-base? O STF editou a sumula 584: "Ao IR calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exerccio financeiro em que deve ser apresentada a declarao". Segundo o TRF4R, esta sumula estaria hoje superada, pois o fato gerador do IR no a

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fotografia esttica da ultima cena da vida fiscal do contribuinte em certo ano; o filme dessa vida fiscal da personagem, desenrolada ao longo do mesmo ano (filme que ser revelado no ano seguinte, com o lanamento do tributo) (RTRF4R 6/274). Na mesma esteira, o TRF1 e do STJ. NOO DE FATO IMPONVEL: o prprio acontecimento ftico que ocorre no mundo dos fenmenos fsicos. ELEMENTOS DO FATO IMPONVEL CRITRIO PESSOAL: o conjunto de elementos, colhidos no prescritor da norma, e que apontam quem so os sujeitos da relao jurdica tributria: sujeito ativo e sujeito passivo. CRITRIO QUANTITATIVO: diz respeito ao objeto da prestao, se consubstanciando na base de calculo e na alquota. Nele que encontramos referncias s grandezas mediante as quais o legislador pretendeu dimensionar o fato jurdico tributrio, para efeito de definir a quantia a ser paga a titulo de tributo, para melhor compreenso seria a base de calculo a medida legal da grandeza do fato gerador, pois esta confinada nas possveis medias do fato gerador, presta-se a mensurar o fato descrito na HI , possibilitando a quantificao do dever tributrio, sua graduao proporcional a capacidade contributiva do sujeito passivo e definio da espcie tributaria . EXAME DOS ELEMENTOS, NA DOUTRINA. A doutrina costuma classificar os elementos de fato gerador da obrigao tributria em dois grupos por ns tambm admitidos, a saber: a) elemento objetivo ou material , representado pela situao de fato, com seus elementos material, espacial, temporal e quantitativo. Trata-se do fato previsto na norma tributria; b) elemento subjetivo ou pessoal , representado pelos sujeitos da relao jurdica, o sujeito ativo e o sujeito passivo. Trata-se da relao prevista na norma tributria (Bernardo, pg. 341) . Elemento objetivo. 1) O elemento material propriamente dito representado pela descrio da situao de fato que pode ser substituda livremente pelo legislador (pressuposto material da incidncia tributria); um acontecimento material, um fenmeno econmico, um ato ou negcio jurdico; a atividade desenvolvida por uma pessoa; prestar servios; ser proprietrio; auferir uma renda; vender um bem imvel; etc.; 2) O elemento espacial que permite determinar, em funo do territrio, o local da ocorrncia de fato gerador, e, em conseqncia, o local da incidncia tributria; 3) O elemento temporal indica o momento em que se deve considerar concretizado o fato gerador da respectiva obrigao. Se a lei tributria no explicitar esse elemento temporal, entende-se que o momento a ser considerado o da concretizao do pressuposto de fato; 4) o elemento quantitativo ou financeiro aquele representado por uma expresso econmica, que permita mensurar o fato gerador da obrigao tributria ( a base de clculo de tributo) (Bernardo, pgs. 341-344). Elemento Subjetivo. representado pelos sujeitos (ativo e passivo) desta relao jurdica, que devem estar definidos na lei tributria (Bernardo, pg. 348). Sujeito ativo da obrigao tributria a pessoa jurdica de direito pblico titular da competncia para exigir o seu cumprimento (CTN, art. 119). O sujeito passivo da obrigao tributria a pessoa, natural ou jurdica, obrigada ao seu cumprimento (art. 121 do CTN). REGIME JURDICO DO FATO GERADOR. O doutrinador Bernardo Ribeiro de Moraes, quando em sua obra (Compndio de Direito Tributrio), trata das caractersticas essenciais do fato gerador, em verdade, ao descrev-las, termina por examinar o regime jurdico do insituto enfocado, de sorte que insta trazer baila tais consideraes. Diante do conceito apresentado, de fato gerador da obrigao tributria, inmeras caractersticas essenciais podem ser observadas nesta figura, quais sejam: a) O fato gerador sempre definido em lei; b) o fato gerador tem significao exclusivamente ftica; c) o fato gerador se destina a produzir conseqncias jurdicas (Bernardo, pg. 334). O FATO GERADOR TEM NATUREZA EXCLUSIVAMENTE FTICA. Os fatos , sejam econmicos ou jurdicos, so vistos pelo direito tributrio como mero fato que est hipoteticamente previsto em lei, donde: a) para o fato gerador da obrigao tributria a vontade humana no relevante; b) a definio de fato gerador interpretada, cf. dispe o art. 118 do CTN, sem se levar em considerao: I- a validade jurdica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsveis ou terceiros, bem como a natureza do seu objeto ou os seus efeitos; II - os efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. c) ao direito tributrio s interessa verificar se ocorreu ou no o fato gerador, para que ocorra a tributao. DA CONSUMAO DO FATO GERADOR. No dispondo a lei de modo diferente, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: (a) em se tratando de situao de situao de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstncias materiais necessrias a que se produzam os efeitos geralmente, ou ordinariamente, delas decorrentes, e (b) em se tratando de situao jurdica, desde o momento em que tal situao jurdica esteja definitivamente constituda, nos termos do direito aplicvel (art. 116 do CTN). O lanamento, dispe o CTN, reporta-se data da ocorrncia do fato gerador da obrigao e rege-se pela lei ento vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. DO FATO GERADOR E ATIVIDADES ILCITAS. O CTN tomou posio no problema da tributao das atividades ilcitas, agasalhando a doutrina da consistncia econmica do fato gerador da obrigao tributria, na forma do art. 118. O problema jurdico da tributao dos atos ilcitos deve ser analisado em dois momentos a saber: a) o momento da feitura da lei. Esta deve conter um pressuposto de fato lcito. Qualquer norma que contempla uma infrao e a associa a uma pena ser norma jurdica penal; haver sano e no tributo; b) o momento de aplicao da lei tributria. O Poder Pblico deve abstrair ou ignorar a ilicitude porventura constatada, analisando a ocorrncia ou no da realidade ftica prevista como fato gerador da obrigao tributria e deixando de lado demais consideraes de ordem moral, social ou at jurdica (se ilcito ou no).

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Assinale-se que em momento algum pode o legislador eleger como HI a atividade ilcita, mas to somente os consectrios daquela atividade que venham a configurar fato gerador de alguma exao.Neste particular firma-se a jurisprudncia: RESP 182563 / RJ ; RECURSO ESPECIAL, Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA (1106) QUINTA TURMA, DJ 23.11.1998 p. 198 RECURSO ESPECIAL. PENAL. PECULATO. CONDENAO. SONEGAO FISCAL DE RENDA PROVENIENTE DE ATUAO ILCITA. TRIBUTABILIDADE. INEXISTNCIA DO "BIS IN IDEM". BENS JURDICOS TUTELADOS NOS TIPOS PENAIS DISTINTOS. PUNIBILIDADE. So tributveis, "ex vi" do art. 118, do Cdigo Tributrio Nacional, as operaes ou atividades ilcitas ou imorais, posto a definio legal do fato gerador interpretada com abstrao da validade jurdica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsveis ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. - No constitui "bis in idem" a instaurao de ao penal para ambos os crimes, posto caracterizados peculato e sonegao fiscal, reduzindo-se, porm, a pena para o segundo crime vista das circunstncias judiciais. - Recurso conhecido e provido. DOS NEGCIOS JURDICOS CONDICIONAIS. Se a lei define como hiptese de incidncia de um tributo uma situao jurdica na qual se encarta um negcio jurdico condicional, e no dispe de modo diverso, considera-se consumado tal negcio: (a) sendo a condio suspensiva, no momento de seu implemento, vale dizer, no momento em que se realiza a condio; e (b) sendo a condio resolutria, desde o momento em que o ato ou o negcio jurdico foi celebrado, sendo, neste caso, inteiramente irrelevante a condio (art. 117 do CTN). Se fao a doao de um apartamento e estabeleo que esta somente produzir efeitos se o donatrio casar, o casamento est colocado como condio suspensiva, pois de sua ocorrncia fica a depender a produo dos efeitos da doao. Se fao uma doao de um apartamento e estabeleo que a mesma ser desfeita se o donatrio casar, o casamento, aqui, um condio resolutria. De sua ocorrncia, resultar o desfazimento do ato. No primeiro caso, o fato gerador do imposto sobre a doao somente ocorrer quando implementada a condio, isto , quando ocorrer o casamento. No segundo, o imposto devido desde logo, pois a doao produz efeitos desde logo. A condio, neste caso, no tem relevncia tributria, no que diz respeito ao momento em que se tem como consumado o fato gerador do tributo, embora possa ensejar a restituio deste (Hugo, pg. 96). DO FATO GERADOR DA OBRIGAO ACESSRIA. O fato gerador da obrigao acessria qualquer situao que, na forma da legislao aplicvel, impe a prtica ou absteno de ato que no configure obrigao principal (CTN, art. 115). A situao de quem estabelecido comercialmente faz nascer as obrigaes acessrias de no receber mercadorias sem o documento fiscal correspondente, e de tolerar a fiscalizao em seus livros e documentos (Hugo, pg. 92) . Uma determinada situao de fato pode ser, ao mesmo tempo, fato gerador de uma obrigao tributria principal e de uma obrigao tributria acessria. Assim, a situao na qual um comerciante promove a sada de mercadorias de seu estabelecimento faz nascer, ao mesmo tempo, a obrigao de pagar o ICMS (obrigao principal) e tambm a obrigao de emitir a nota fiscal correspondente (obrigao acessria). (Hugo, pg. 92). FATO GERADOR. CLASSIFICAO. Os fatos geradores seriam: a) instantneos, quando se verificassem e se esgotassem em determinada unidade de tempo, dando origem, cada ocorrncia, a uma obrigao tributria autnoma (o IPI, o ICMS e o Imposto de Importao); b) continuados, quando configurassem situaes duradouras, que se desdobrassem no tempo, por intervalos maiores ou menores (o IPTU e o ITR); c) complexivos, seriam aqueles cujo processo de formao tivesse implemento com o transcurso de unidades sucessivas de tempo, de maneira que, pela integrao dos vrios fatores, surgiria o fato final (IR). (Paulo de Barros Carvalho, pgs. 176-177). Anlise CTN Art. 114. Fato gerador da obrigao principal a situao definida em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia. Conceito de fato gerador. Fato gerador , pois, o fato, o conjunto de fatos ou o estado de fato, a que o legislador vincula o nascimento da obrigao jurdica de pagar um tributo determinado. (Amlcar Falco, Fato Gerador da Obrigao Tributariam Ed. Forense, 5 ed., 1994, p. 2) Hiptese de incidncia X fato gerador. A melhor tcnica aconselha que faamos a exata diferenciao entre hiptese de incidncia e fato gerador. Aquela, a hiptese de incidncia, corresponde previso em lei, abstrata, da situao que implica a incidncia da norma tributria; este, o fato gerador, a prpria concretizao da hiptese de incidncia no plano ftico. A situao ftica, quando corresponde a hiptese de incidncia prevista na norma tributria, chama-se fato gerador, pois a sua conjugao com a norma d origem a obrigao tributria. - H vrios precedentes no sentido de que o prazo para pagamento (fixao do vencimento da obrigao) independe de lei, podendo ser delegada pela lei ao regulamento, porquanto no se inclui entre as matrias sujeitas reserva legal pelo art. 97 do C.T.N. salvo se houver lei definindo o prazo. Base de clculo. "Chama-se base de clculo a medida legal da grandeza do fato gerador. Dizemos legal porque s base de clculo, dentro das possveis medidas do fato gerador, aquela que tiver sido eleita pela lei . Se a materialidade do fato gerador , por exemplo, a importao de mercadorias, poderiam ser arroladas diversas medidas para esse fato: o nmero de unidades de mercadorias, o peso, a metragem linear, quadrada, ou cbica, o

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valor, o preo etc. Porm, s ser base de clculo do tributo medida que tiver sido prevista pela lei." (AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro, ed. Saraiva, 2 ed., 1998, p. 248) - "A base de clculo a ordem de grandeza que, posta na conseqncia da norma criadora do tributo, presta-se a mensurar o fato descrito na hiptese, possibilitando a quantificao do dever tributrio, sua graduao proporcional capacidade contributiva do sujeito passivo e a definio da espcie tributria". (Misabel Abreu Machado Derzi, em nota de atualizao na obra de Aliomar Baleeiro Direito Tributrio Brasileiro, 11 ed., Ed. Forense, 1999, p. 199) Tributos na base de clculo de imposto. "... o sistema constitucional tributrio brasileiro no infenso ao fenmeno de imposto cuja base de clculo integrada por parcelas alusivas a imposto, seja da mesma espcie, seja de outra, tanto que prev acerca de seu controle, ora submetendo-o ao princpio da no-comulatividade (art. 155, 2, I), ora vedando-o, em hipteses especiais (cf. art. 155, 2, II, b) ..." (STF, 1 Turma, RE 173.838/SP, rel. Min. Ilmar Galvo, 11/04/2000) Previso em lei. "Sem essa previso ou definio em lei, no se configurar o fato gerador. Haver um fato da vida comum, ou um fato econmico, ou mesmo um fato relevante para outros ramos do Direito: para o Direito Tributrio, ser ele um fato juridicamente irrelevante, no que diz respeito ao nascimento da obrigao tributria . O requisito da legalidade , pois, um requisito existencial, essencial ou constitutivo para a prpria formao do fato gerador e no apenas um simples requisito de validade. Sem definio em lei no h fato gerador." (Amlcar Falco, Fato Gerador da Obrigao Tributria, Ed. Forense, 5 edio, 1994, p. 13) - Aspectos da HI de necessria referncia expressa em lei. Inobstante a norma tributria impositiva se decomponha em cinco elementos (material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo), nem todos precisam constar expressamente da lei impositiva. indispensvel que estejam expressos e inequvocos: a) o aspecto material (a situao que d ensejo incidncia da norma); b) o aspecto quantitativo (que dar a dimenso da imposio tributria, permitindo calcular o montante devido); c) o aspecto subjetivo passivo (para quem surge a obrigao tributria e quem estar obrigado ao pagamento do tributo). Os demais aspectos - o temporal, o espacial e o subjetivo ativo - podem ser presumidos ou inseridos a partir daqueles que constam expressamente. Realmente, o sujeito ativo, na ausncia de disposio em contrrio, ser a prpria pessoa poltica de que a lei impositiva constitui manifestao, o aspecto espacial corresponder ao territrio da pessoa poltica tributante e o aspecto temporal identificar-se- com o momento da ocorrncia da situao de fato ensejadora da incidncia da norma, ou seja, com o momento da ocorrncia do aspecto material descrito. - " importante ressaltar que, nos dias de hoje, a doutrina, a legislao e a jurisprudncia, exigem trs elementos como indispensveis na composio da norma jurdica tributria para que o tributo possa ser criado e exigido: o elemento material (fato gerador da obrigao tributria), elemento subjetivo (contribuinte); e o elemento financeiro (base de clculo). Esses trs elementos, que sempre devem constituir os pressupostos legais para a criao do tributo, devem estar em perfeita consonncia uns com os outros, sob pena de descaracterizar a espcie tributria respectiva." (Bernardo Ribeiro de Moraes, A Transferncia do Pedgio - uma Injusta e Ilegtima Concesso, em Revista Dialtica de Direito Tributrio n 12/7-13) Evaso fiscal. Ocorrido o fato gerador, surge a obrigatoriedade do pagamento do tributo, do que o contribuinte no pode se furtar. Pode sim buscar evitar, em momento anterior, a prpria ocorrncia do fato gerador, o que configura lcita evaso fiscal, tambm chamada eliso. Mas isso enquanto ainda no ocorreu o fato gerador; depois, irreversvel. - Gilberto de Ulha Canto reserva a palavra "evaso" para a conduta ilcita. E ressalta: "... o nico critrio cientificamente aceitvel para se diferenar a eliso e a evaso o temporal. Se a conduta (ao ou omisso do agente) se verifica antes da ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria de que se trate, a hiptese ser de eliso, pois, sempre tendo-se como pressuposto que o contribuinte no viole nenhuma norma legal, ele tambm no ter infringido direito algum do fisco ao tributo, uma vez que ainda no se corporificou o fato gerador..." (Evaso e eliso fiscais, uma tema atual, em Revista de Direito Tributrio n 63, Ed. Malheiros, p. 188) Art. 115. Fato gerador da obrigao acessria qualquer situao que, na forma da legislao aplicvel, impe a prtica ou a absteno de ato que no configure obrigao principal. Legislao. "Nos termos do Cdigo Tributrio Nacional, esse fato gerador pode ser definido pela legislao, e no apenas pela lei." (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributrio, Malheiros, 1997, p. 92) - Em sentido contrrio. Embora esta referncia genrica, preciso no perder de vista que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, conforme dispe o art. 5., inciso II, da Constituio Federal. ilegal a criao de obrigao tributria acessria, cujo descumprimento importa em pena pecuniria, via instruo normativa, emanada de autoridade incompetente. Desatendimento ao princpio da reserva legal, sendo indelegvel a matria de competncia do Congresso Nacional. (TRF1, rel. Eliana Calmon, set/95). Submetendo-se, a Administrao Pblica, ao Princpio da Legalidade que, no campo tributrio, se reveste de rigidez ainda maior, atenta contra o mesmo criar-se Obrigao Tributria de carter acessrio sem o respaldo em lei. (TRF4, rel. Paim Falco, dez/89). Art. 116. Salvo disposio de lei em contrrio, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: Salvo disposio de lei em contrrio. Acerca da ressalva: "Implica reconhecer que o marco temporal do acontecimento pode ser antecipado ou diferido tanto na contingncia do inciso I (situao de fato) quanto na do inciso II (situao jurdica). So matizes de fraseologia jurdica que revelam a liberdade de que desfruta o poltico ao

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construir as realidades normativas." (Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributrio, Ed. Saraiva, 8 edio, 1996, p. 186) Lanamento. Art. 144 do CTN: "O lanamento reporta-se data da ocorrncia do fato gerador da obrigao..." Tributos de perodo (ou de fato gerador complexivo) e o princpio da irretriatividade. Imposto de Renda Smula 584 STF: Ao Imposto de Renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exerccio financeiro em que deve ser apresentada a declarao. Esta smula, inobstante tida por superada pela doutrina, continua sendo aplicada pelo STF: - ... a teoria dos fatos geradores complexivos, no obstante prestigiada por certos autores, vazia de contedo e se implica nos prprios termos, no encontrando guarida no STF, onde se acha solidamente assentado o entendimento de que o fato gerador da obrigao tributria relativa ao imposto de renda e, pela mesma razo a contribuio social sobre o lucro, surge no ltimo dia do exerccio social quando se d o levantamento do balano das empresas alusivo ao perodo encerrado, no contrariando o princpio da irretroatividade a exigncia do tributo calculado com base em lei editada no curso do ano-base. I - tratando-se de situao de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstncias materiais necessrias a que produza os efeitos que normalmente lhe so prprios; Situao de fato. "Aquilo que se depreende das palavras da lei que ficou estabelecida a diferena entre duas situaes jurdicas: a) uma, no categorizada como instituto jurdico; b) outra, representada por entidade que o direito j houvera definido e prestigiado, sendo possvel atribuir-lhe regime jurdico especfico." (Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributrio, Ed. Saraiva, 8 edio, 1996, p. 187, pronunciando-se no sentido de que, em verdade, tanto a situao do inciso I como a do inciso II constituem situaes jurdicas tecnicamente falando) II - tratando-se da situao jurdica, desde o momento em que esteja definitivamente constituda, nos termos do direito aplicvel. Nos termos do direito aplicvel. "... no respectivo ramo do Direito e nos princpios gerais que o intrprete vai verificar se essa 'situao jurdica' (ato ou negcio jurdico) j se constituiu, j est produzindo efeitos..." (Ruy Barbosa Nogueira, Curso de Direito Tributrio, 14 edio, ed. Saraiva, 1995, p. 82) Pargrafo nico. A autoridade administrativa poder desconsiderar atos ou negcios jurdicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrncia do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigao tributria, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinria. LC 104/2001. Pargrafo acrescentado pela LC 104/2001, vigente desde a publicao em 11/01/01. - Pela inconstitucionalidade Ives Gandra ENTENDE NA FORMA EM QUE ESTA POSA ALUDIDA DISPOSICAO DESPOJA O Congresso Nacional de definir as situaes que seriam desconsideradas como fato gerador, atribuindo tal funo ao agente fiscal, sairia o Direito Tributrio do principio da lealidade para o mero palpite fiscal. - Norma no auto aplicvel requerendo normatividade posterior , postulando requisitos a serem estabelecidos em lei ordinria. Requer regulamentao prpria e especfica. .(MP 66/02 convertida na Lei 10.637/02, em seus artigos 13 a 19, que tratavam da matria foram suprimidos e no convertidos). Autorizao para a desconsiderao dos atos praticados com vista dissimulao. Pelo disposto no pargrafo nico do art. 116, ora em questo, resta o Fisco autorizado a desconsiderar atos ou negcios jurdicos praticados justamente para iludi-lo. Pode, com isso, identificar a ocorrncia do fato gerador do tributo e efetuar o respectivo lanamento. Note-se que o artigo exige que o ato tenha o efeito de ocultar a ocorrncia do fato gerador ou a natureza dos elementos que configuram a hiptese de incidncia e que o ato tenha sido praticado com tal finalidade. - Faz-se necessrio que o Fisco, ao invocar a desconsiderao, justifique suficientemente sua deciso, demonstrando que o ato ou negcio foi realizado com a finalidade de ocultar a ocorrncia do fato gerador. - Interpretao econmica das operaes entre as empresas. Arrendamento mercantil x compra e venda. ... se a empresa arrendadora concentra 92% da contraprestao do leasing financeiro, nos primeiros 12 meses, restando, ao final, um resduo de 8%, para a opo de compra e venda, na verdade, a compra e venda j foi feita, por antecipao, com o resgate de, praticamente, todo o contrato naqueles 12 meses, configurando-se verdadeira compra e venda com reserva de domnio, simulada. Caracterizando o contrato de arrendamento como compra e venda, sujeita-se a empresa arrendatria s normas dos 1. e 4. do art. 11 da Lei 6.099/74, devendo recolher o IRPJ com os acrscimos, nos meses em que abateu, como custo, os valores da contraprestao. (TRF1, rel. Luiz Airton de Carvalho, dez/99) Dissimular. Dissimular, o segundo o novo Aurlio/Sculo XXI: "1. Ocultar ou encobrir com astcia; disfarar; (...) 3. Fingir, simular; 4. Atenuar o efeito de; tornar pouco sensvel ou notvel; (...)" Simulao. (...) No sentido jurdico, sem fugir ao sentido normal, o ato jurdico aparentado enganosamente ou com fingimento, para esconder a real inteno ou para subverso da verdade. Na simulao, pois, visam sempre os simuladores a fins ocultos para engano e prejuzo de terceiros. - No sentido da inaplicabilidade do pargrafo nico eliso, mas to-somente evaso. "A eliso permitida pela legislao, e a ela no se aplica o pargrafo nico do artigo 116. Se assim o fosse, essa norma estaria incorrendo em flagrante inconstitucionalidade, pois desrespeitaria, os princpios constitucionais da segurana jurdica, certeza do direito e legalidade. Se na eliso fiscal no h fato gerador ocultado - pois o fato tpico foi licitamente evitado -, no h como haver desconsiderao do mesmo, com o consequente estabelecimento da verdade jurdica. J a evaso fiscal proibida, fraudulenta. Contra ela - e em prejuzo exclusivamente dela - o pargrafo nico do artigo 116 do CTN se volta. Evaso o ato omissivo ou comissivo, de natureza ilcita, praticado com o fim nico de diminuir ou eliminar a carga tributria, ocultando o verdadeiro ato ou a real situao jurdica do contribuinte.

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 No-auto-aplicabilidade do pargrafo nico do art. 116. A norma em questo no auto-aplicvel, tanto que remete observncia dos procedimentos "a serem estabelecidas em lei ordinria". Art.117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposio de lei em contrrio, os atos ou negcios jurdicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados: Atos ou negcios condicionais. "Considera-se condio a clusula, que subordina o efeito do ato jurdico a evento futuro e incerto." (art. 114 do Cdigo Civil) I - sendo suspensiva a condio, desde o momento de seu implemento; Condio suspensiva. "Subordinando-se a eficcia do ato condio suspensiva, enquanto esta se no verificar, no se ter adquirido o direito, a que ele visa". (art. 118 do Cdigo Civil) II - sendo resolutria a condio, desde o momento da prtica do ato ou da celebrao do negcio. Condio resolutria. "Se for resolutiva a condio, enquanto esta se no realizar, vigorar o ato jurdico, podendo exercer-se desde o momento deste o direito por ele estabelecido; mas, verificada a condio, para todos os efeitos, se extingue o direito a que ela se ope". (art. 119 do Cdigo Civil) Implementao da condio. "... nada importando, para fins tributrios, que posteriormente ocorra o implemento da condio." (Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributrio, Ed. Saraiva, 8 edio, 1996, p. 189) Repetio do tributo. Hugo de Brito Machado diz que a condio resolutria no obsta a ocorrncia do fato gerador do tributo, "embora possa ensejar a restituio deste". (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributrio, Malheiros, 1997, p. 96) Art. 118. A definio legal do fato gerador interpretada abstraindo-se: I - da validade jurdica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; Situao lcita. Jamais um ato ilcito estar descrito na norma como hiptese de incidncia da obrigao tributria. Mas se algum fato ilcito implicar situao que, por si s, no seja ilcita e que esteja prevista como hiptese para a imposio tributria, a ilicitude circunstancial no ter qualquer relevncia, no viciar a relao jurdica tributria. Tributao sobre o produto da atividade ilcita. Legitimidade. STF. " legtima a tributao de produtos financeiros resultantes de atividades criminosas, nos termos do art. 118, I, CTN. Com esse entendimento, a Turma indeferiu habeas-corpus em favor de acusados pela prtica do crime de sonegao de imposto de renda sobre os rendimentos auferidos com a venda ilcita de cpsulas para emagrecimento compostas de substncias psicotrpicas. HC77.530-RS, rel. Min. Seplveda Pertence, 25.8.98." (Informativo 120 STF) II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Efeitos imprprios. "O objetivo da norma aludir a efeitos estranhos, vulgares, alheios ao peculiares e exclusivos que o fato propala". como Paulo de Barros Carvalho, vislumbrando contradio entre o inciso II do art. 118 e o inc. I do art. 116, procura contorn-la. (Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributrio, Ed. Saraiva, 8 edio, 1996, p. 190/191). SUJEITO ATIVO DA OBRIGAO TRIBUTRIA. SUJEITO ATIVO De acordo com a dico do CTN seria a pessoa jurdica de direito pblico titular da competncia para exigir o seu cumprimento. Ocorre equvoco na definio legal em atribuir-se tal qualidade a primeira vista somente a quem fosse titular da competncia para a instituio do tributo, quando na verdade o seu conceito mais amplo e no se confunde com este, devendo ser entendido como capacidade, obviamente oriunda da lei e no competncia, sendo o ente que possui capacidade para figurar no plo ativo da relao tributria, como credor, e assim fiscalizar, lanar, exigir, se necessrio em juzo, a satisfao do credito tributrio. A capacidade tributria ativa (poder de exigir o tributo), no se confunde com a competncia tributria (poder de instituir o tributo). A competncia tributria atribuda pela Constituio a um ente estatal dotado de poder legislativo e exercida mediante a edio de lei. J a capacidade tributria atribuda pela Constituio, ou por lei, a um ente estatal (pessoa jurdica de direito pblico) no necessariamente dotado de poder legislativo (ex: autarquias) e exercida mediante atos administrativos. Evidentemente, o ente estatal dotado de competncia legislativa poder ter, tambm, capacidade tributria. Com a edio de lei instituidora do tributo, exerce a competncia, e com a prtica de atos administrativos autorizados pela lei para a exigncia do tributo, a capacidade tributria. Exemplificando, tem-se que a Unio tem competncia para instituir o IPI e a capacidade ativa de exigi-lo. J as contribuies previdencirias incidentes sobre a folha de salrio de empregadores possuem tratamento diverso. Para tais tributos, a Unio tambm detm a competncia (lei federal a institui), entretanto, a capacidade ativa foi deferida, por lei, ao INSS. Assim, esta autarquia est incumbida de fiscalizar o tributo, inscrever, em dvida ativa os crditos no pagos e, por fim, exigir, em juzo, o adimplemento da exao. Anote-se ainda que no se confunde com sujeito ativo da obrigao tributaria o destinatrio do produto da arrecadao da exao, sendo que neste particular ter relevncia em alguns casos para identificao da espcie tributria e no pra identificar o sujeito ativo. SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAO TRIBUTRIA

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O sujeito passivo da obrigao tributria a pessoa obrigada, por lei (princpio da tipicidade tributria), ao cumprimento da obrigao tributria principal (pagamento do tributo), acessria (obrigao de fazer), ou penalidade pecuniria. Um dos efeitos do fato gerador, em concreto, identificar a pessoa do sujeito passivo da obrigao tributria, uma vez que tal identificao no pode ser feita, em regra, antes de sua ocorrncia. Isto porque enquanto a obrigao tributria existe apenas de forma abstrata na lei, o sujeito passivo pessoa indeterminada. Conforme disposio do art. 126 do CTN, a capacidade tributria passiva independe da capacidade civil da pessoal natural ou jurdica (regular constituio). Assim, irrelevante que menor no representado ou assistido, tenha realizado negocio jurdico civilmente nulo. Tal nulidade no se propaga aos efeitos tributrios. Ocorrendo alguma hiptese de fato gerador (IR, ICMS, etc.) haver incidncia do tributo. Outrossim, ao direito tributrio interessa, to somente, a relao econmica descrita pelo fato gerador. Ou seja, embora o fato gerador descreva, necessariamente, um fato jurdico lcito, tal fato pode ser conseqncia de outro fato, anterior, no lcito. Exemplificando, temos que o trfico de entorpecente, sendo fato jurdico ilcito, no pode ser eleito como fato gerador pela legislao tributria, entretanto, vendido o produto ilcito haver aumento patrimonial disponvel do agente, pelo que, incidente o fato gerador do imposto de renda. Quanto s convenes particulares, dispe o CTN que salvo disposio de lei em contrrio, estas no podem ser opostas ao fisco para modificar a definio legal do sujeito passivo das obrigaes tributrias. Exemplificando, tem-se a corriqueira hiptese de contrato de locao de imvel que prev o pagamento do IPTU por parte do locador. Embora tal obrigao seja civilmente perfeita, no poder ser oposta ao fisco, apenas aos prprios pactuantes. Ou seja, verificada a mora no tributo, a relao fiscal continua se dando entre a fazenda pblica e o proprietrio. Sujeito passivo expresso gnero que comporta duas espcies distintas: contribuinte e responsvel. Contribuinte, ou sujeito passivo direto, a pessoa, fsica ou jurdica, que tenha relao de natureza econmica, pessoal e direta com a situao que constitua o fato gerador. Na definio de contribuinte, o CTN adotou o critrio econmico, ou seja, deve ser tributado aquele que auferiu vantagem econmica na ocorrncia do fato gerador (ressaltando que fato gerador um fato econmico, com relevo para o mundo jurdico, o qual mede a capacidade contributiva do obrigado). Relevante, tambm, a distino entre contribuinte de direito e de fato. Contribuinte de fato no integra a relao econmica e, portanto, no tem obrigao legal de pagar o tributo. Entretanto, tendo em vista o fenmeno econmico da repercusso, o contribuinte de direito (que tem a obrigao legal de pagar o tributo), transfere ao contribuinte de fato o nus econmico de tal tributo. Exemplificando tem-se a hiptese de venda de mercadoria, por comerciante, a consumidor final. O comerciante tem o dever legal de pagar o ICMS, dentre outros tributos, entretanto, transfere indiretamente a carga de tal imposto ao consumidor, pela incluso do nus no preo do produto. J responsvel tributrio, ou sujeito passivo indireto, a pessoa obrigada por lei ao pagamento do tributo, embora no tenha a condio de contribuinte, ou seja, no tenha relao econmica, pessoal e direta com a situao que constitua o fato gerador. Entretanto, exige o art. 128 do CTN que o responsvel, embora no realizando o fato gerador, tenha alguma relao com este. Deste modo, no pode a lei tributria estabelecer livremente o responsvel tributrio. Deve haver vnculo entre este e o fato gerador, exceto, evidentemente, vnculo de natureza pessoal e direta, pois que tal o critrio de definio do contribuinte. A lei, ao definir o responsvel tributrio pode excluir a responsabilidade do contribuinte por meio da figura da substituio tributria ou continuar atribuindo-a em carter supletivo. Nota: no direito tributrio, o termo responsabilidade utilizado em dois sentidos. Num sentido amplo, significa a submisso de determinada pessoa, contribuinte ou no, ao direito do fisco de exigir a prestao da obrigao tributria, ou seja, sinnimo de sujeito passivo (direto ou indireto). Em sentido estrito, a submisso, em virtude de disposio legal expressa, de determinada pessoa que no contribuinte, mas est vinculada ao fato gerador, ao direito de fisco de exigir a prestao respectiva, em outras palavras, o sujeito passivo indireto. nesse sentido estrito que a responsabilidade est aqui tratada. Na responsabilidade por transferncia, o sujeito A realiza o fato gerador, mas, por conta de um evento posterior, B que tem que pagar o tributo. Assim, se uma empresa pratica o fato gerador do IRPJ e no paga o imposto, caso essa empresa seja incorporada por outra, posteriormente, a incorporadora que responder pelo pagamento. Na responsabilidade por substituio, o sujeito A pratica o fato gerador, mas desde j o sujeito B que deve fazer o recolhimento. Como exemplo, podemos citar o caso do frigorfico que compra gado de fazendeiros para o abate. Em tese, quem deveria pagar o ICMS dessa transao seriam os fazendeiros, mas por conta da substituio tributria, quem paga o frigorfico (logicamente, ele deduz o valor do tributo no montante a ser pago pelo gado). A responsabilidade por substituio tributria tem base no art. 150 7 da Constituio Federal. RESPONSABILIDADE POR SUCESSO Sub-rogam-se no adquirente os impostos, taxas e contribuies relativos a imveis, salvo se no ttulo de transferncia h prova de sua quitao. No caso de arrematao em hasta pblica, a sub-rogao ocorre sobre o respectivo preo. O CTN atribui responsabilidade pessoal: ao adquirente, ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; ao sucessor a qualquer ttulo e ao cnjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo autor da herana at a data da partilha ou adjudicao, limitada ao valor do quinho, do legado ou da meao; ao esplio, pelos tributos devidos pelo de cujus at a abertura da sucesso. A pessoa jurdica que resultar de fuso, transformao ou incorporao de outra, ou em outra, responsvel pelos tributos devidos at a data do ato pelas pessoas jurdicas fusionadas, transformadas ou incorporadas. Na hiptese de

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extino da pessoa jurdica, responde por suas dvidas o scio, ou seu esplio, que, sob a mesma ou outra razo social, ou sob firma individual, continua a explorar a respectiva atividade. A pessoa natural ou jurdica que adquirir de outra fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional e continuar a respectiva explorao, responde pelos tributos: integralmente, se houve o alienante cessado a explorao; subsidiariamente, se o alienante prosseguir ou retomar a explorao dentro de seis meses de nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comrcio, indstria ou profisso. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS Para as pessoas citadas nos incisos do artigo 134, a responsabilidade solidria ocorrer 1) se houver impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte e 2) apenas em relao aos atos em que intervierem ou s omisses pelas quais forem responsveis. No caso do art. 135, a responsabilidade pessoal, e decorre de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos. O art. 208 do CTN contempla outra hiptese de responsabilidade de terceiro, qual seja, a do funcionrio que com dolo ou fraude, expea certido negativa que contenha erro contra a Fazenda Pblica, sem prejuzo da responsabilidade criminar e funcional. Quanto ao citado art. 135, o STJ firmou entendimento de que o simples inadimplemento no suficiente imputao da responsabilidade aos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado. No entanto, a dissoluo irregular da sociedade, sem observncia das formalidades legais, enseja a responsabilidade pessoal daquelas pessoas. Entende-se possvel direcionar a execuo fiscal contra o scio, aps comprovado nos autos os elementos que permitem a incidncia da norma de responsabilidade, independentemente de sua prvia incluso na CDA. Confira-se os seguintes precedentes: Tratando-se de sociedade que se extingue irregularmente, cabe a responsabilidade dos scios, os quais devem provar que no agiram com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, para se eximirem da obrigao. 5. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ RESP 200600567602 (829086) RS 2 T. Rel Min. Eliana Calmon DJU 14.06.2006 p. 211) A responsabilidade patrimonial secundria do scio, na jurisprudncia do e. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execuo fiscal, e seus consectrios legais, para o scio-gerente da empresa, somente cabvel quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infrao Lei ou contra o estatuto, ou na hiptese de dissoluo irregular da empresa. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ AGRESP 200500136790 (720253) RS 1 T. Rel. Min. Luiz Fux DJU 29.05.2006 p. 172) RESPONSABILIDADE POR INFRAES Independe da inteno do agente ou do responsvel e da efetividade, natureza e extenso dos efeitos do ato. Diz o art. 137 do CTN que a responsabilidade pessoal ao agente quanto s infraes: I conceituadas como crime ou contraveno, salvo quando praticadas no exerccio regular da administrao, mandato, funo, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito II em cuja definio o dolo especfico do agente seja elementar III que decorram direta e exclusivamente de dolo especfico: a) das pessoas referidas no art. 134, contra aquelas por quem respondem b) dos mandatrios, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado, contra estas A responsabilidade excluda pela denncia espontnea de infrao, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros, ou do depsito da importncia arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apurao. Procurando reverter o entendimento jurisprudencial que se consolidava no sentido de que o parcelamento efetuado por iniciativa do contribuinte, guisa de confisso, exclua a multa, a Lei Complementar 105 acrescentou ao CTN o seguinte artigo 155-A: Art. 155-A. O parcelamento ser concedido na forma e condio estabelecidas em lei especfica. 1o Salvo disposio de lei em contrrio, o parcelamento do crdito tributrio no exclui a incidncia de juros e multas." (AC) " 2o Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposies desta Lei, relativas moratria. Ver abaixo, precedente do STJ aps a modificao legislativa. Questo tambm com modificao de entendimento ano passado referente responsabilidade do scio-gerente. Agora se entende que o mero inadimplemento quanto ao pagamento de tributo no mais suficiente para responsabilizao, sob alegao de se tratar de infrao lei: TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL EXECUO FISCAL RESPONSABILIDADE DE SCIO-GERENTE LIMITES ART. 135, III, DO CTN PRECEDENTES INAPLICAO DA SMULA N 07/STJ 1. Agravo Regimental interposto contra deciso que deu provimento ao Recurso Especial da parte agravada. 2. O Acrdo a quo, em ao executiva fiscal, considerou legtimo passivamente o recorrente como responsvel tributrio (scio ou gerente), por substituio, a teor do art. 135, III, do CTN. 3. Os bens do scio de uma pessoa jurdica comercial no respondem, em carter solidrio, por dvidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributria imposta por scio-gerente, administrador, diretor ou equivalente s se caracteriza quando h dissoluo irregular da sociedade ou se comprova infrao Lei praticada pelo dirigente. 4. Em

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qualquer espcie de sociedade comercial o patrimnio social que responde sempre e integralmente pelas dvidas sociais. Os diretores no respondem pessoalmente pelas obrigaes contradas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros, solidria e ilimitadamente, pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violao do estatuto ou Lei (art. 158, I e II, da Lei n 6.404/76). 5. De acordo com o nosso ordenamento jurdico-tributrio, os scios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurdica) so responsveis, por substituio, pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes da prtica de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infrao de Lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN. 6. O simples inadimplemento no caracteriza infrao legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infrao de contrato social ou estatutos, no h falar-se em responsabilidade tributria do ex-scio a esse ttulo ou a ttulo de infrao legal. Inexistncia de responsabilidade tributria do ex-scio. Precedentes desta Corte Superior. 7. Afasta-se a tese desenvolvida de que o exame dos autos esbarraria na Smula n 7/STJ. Questo que de simples aplicao da legislao pertinente e da jurisprudncia seguida pela egrgia Primeira Turma deste Sodalcio. 8. Agravo regimental no provido. (STJ AGRESP 441194 PR 1 T. Rel. Min. Jos Delgado DJU 21.10.2002) RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIO PARA TRS ( REGRESSIVA OU ANTECEDENTE) Aquele a quem a lei atribui o dever de pagar o tributo nascido de fato gerador j praticado por outro. Exemplo tpico ocorre quando o frigorfico recolhe o ICMS devido pelos vendedores de bois. Nestes casos, aplicados nas cadeias de produo-circulao com reduo do nmero de estabelecimentos, temos um diferimento (adiamento) do pagamento ou recolhimento do tributo. RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIO PARA FRENTE (SUBSEQENTE OU PROGRESSIVA) Aquele a quem a lei atribui o dever de pagar o tributo que nascer de fato gerador A SER praticado por outro (fato gerador presumido). Exemplo tpico ocorre quando a distribuidora de bebidas recolhe o ICMS devido nas operaes futuras de vendas aos consumidores finais. Na "substituio tributria para frente", aplicada nas cadeias de produo-circulao com grande nmero de estabelecimento na ponta final (capilaridade), temos uma antecipao do pagamento ou recolhimento do tributo. Encontra fundamento de validade no art. 150, 7 da CF, segundo o qual a lei poder atribuir a sujeito passivo de obrigao tributria a condio de responsvel pelo pagamento de imposto ou contribuio, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso no se realize o fato gerador presumido. Ou seja, se no ocorrer o fato gerador, dever haver restituio da quantia adiantada. O STF havia decidido que no cabe devoluo de diferena de tributo quando a sada efetiva de produto do estabelecimento substitudo ocorrer por valor menor do que aquele que foi utilizado para determinao do tributo devido pelo estabelecimento substituto. No entanto, tendo em vista a nova composio do Tribunal, essa questo da possibilidade de restituio parcial, quando da ocorrncia do fato gerador numa expresso econmica inferior presumida, voltou a ser discutida, em julgamento pendente de concluso. Argumentos contrrios restituio: substituio tributria para frente mtodo de arrecadao de tributo institudo com o escopo de facilitar e otimizar a cobrana de impostos, que possibilita maior justia fiscal por impedir a sonegao, e no comporta a restituio de valores em razo de o tributo pago antecipadamente ser repassado no preo de venda da mercadoria como custo. o recolhimento a maior no equivaleria, na prtica, no-confirmao do fato gerador presumido, a acarretar o dever de devoluo de valores, pois tal concluso estaria partindo da equivocada premissa de que o fundamento do regime seria o recolhimento antecipado do tributo, a qual, se verdadeira, inviabilizaria a prpria existncia do sistema constitucionalizado com o objetivo de contornar problemas de ordem prtica relativos cobrana do imposto , em razo de compelir o FISCO a fiscalizar as etapas subseqentes da cadeia produtiva. Argumentos a favor da restituio: a STF tcnica de arrecadao fiscal que no implica exigncia nova de imposto e deve submeterse aos limites constitucionais do tributo ao qual se aplica. Como tcnica acessria, no desconsidera a relao econmica e jurdica de que participa o substitudo, mas antecipa-lhe o recolhimento do tributo com o escopo de tornar mais eficiente a arrecadao e facilitar a fiscalizao. Essa relao econmica e jurdica do substitudo elemento essencial do mecanismo de STf e legitimador de sua existncia, no mera condio resolutria. Assim, a necessidade jurdica de devoluo, no caso de o fato gerador legitimante ser inferior ao presumido, conseqncia lgicojurdica do sistema, e no benefcio fiscal. a clusula de devoluo prevista no art. 150, 7, da CF, que no admite interpretao literal, nem restritiva, sob pena de ofensa da competncia tributria estabelecida na CF e ao princpio da vedao ao confisco, postula e supe a provisoriedade do recolhimento antecipado, pois, se o fato gerador presumido fosse definitivo, tambm no se poderia admitir devoluo quando o fato legitimante no se realizasse. a obrigao de restituir o tributo retido a maior teria por fundamento a absoluta falta de competncia constitucional do Estado para tributar qualquer parcela que ultrapassasse o valor real da operao ocorrida, o que se daria tanto no caso de no se realizar a operao presumida em sua totalidade quanto no de se realizar em valor inferior ao estimado.

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SOLIDARIEDADE Art. 124. So solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situao que constitua o fato gerador da obrigao principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei; Pargrafo nico. A solidariedade prevista neste artigo no comporta benefcio de ordem. Anlise das hipteses: a) quando h interesse comum na situao que constitua o fato gerador da obrigao principal (Ex: condminos na propriedade de um imvel). O CTN no diz em que consiste ou em que casos se manifesta o interesse comum. A lei tributria o dir. Em princpio, os participantes do fato gerador. Na prtica de ato jurdico ou negcio podem ser todas as partes, e disso h exemplo no prprio CTN, arts. 42 e 66.; b) por fora de lei: a lei s pode instituir a solidariedade passiva entre pessoas que estejam vinculadas, de alguma forma, ao fato gerador. No direito tributrio, no se pode instituir a solidariedade passiva entre pessoas que no estejam vinculadas ao fato gerador. Ex.: os Bancos so solidariamente responsveis pela arrecadao do IPMF. A solidariedade referida no art. 124, CTN, no comporta benefcio de ordem, isto , a exigncia pode ser feita a qualquer dos co-obrigados ou a todos, no podendo os indicados no referido dispositivo exigir que, em primeiro lugar, se convoque ou execute o contribuinte definido no art. 121, pargrafo nico, I. Efeitos da solidariedade: o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; a iseno ou remisso de crdito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; a interrupo da prescrio, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais. A iseno, quando objetiva (isto , definida com ateno a aspectos do prprio fato material, abstradas as condies pessoais do indivduo), aproveita a todos. A iseno, quando subjetiva (definida em funo das condies pessoais do indivduo) s aproveita s pessoas que preencham essas condies pessoais. As que no preenchem ficam responsveis apenas pelo saldo proporcional remanescente. DOMICLIO Tem o sujeito passivo liberdade em escolher seu domiclio tributrio, entretanto, tal escolha pode ser recusada pela administrao tributria quando impossibilite ou dificulte a atividade de fiscalizao. No escolhido o domiclio tributrio, este ser: a) para as pessoas naturais: o local da residncia habitual. Na falta desta, o centro da principal atividade. Havendo mais de um centro, qualquer deles; b) para a pessoa jurdica de direito privado: o local onde esteja a sede da organizao. Havendo pluralidade de estabelecimentos, o local onde tenha sido praticado o ato ou fato que deu origem relao tributria. c) para as pessoas jurdicas de direito pblico: o lugar de qualquer de suas reparties (lembrando que tais entes s gozam de imunidades tributrias para impostos sobre renda, patrimnio e servios e, ainda, que tal imunidade no dispensa o cumprimento das obrigaes acessrias). Quando no couber a aplicao das regras fixadas em qualquer dos incisos deste artigo, considerar-se- como domiclio tributrio do contribuinte ou responsvel o lugar da situao dos bens ou da ocorrncia dos atos ou fatos que deram origem obrigao. A autoridade administrativa pode recusar o domiclio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadao ou a fiscalizao do tributo. O domiclio serve, entre outros propsitos, para determinar a competncia das unidades administrativas a que esto juridicamente vinculados os sujeitos passivos. Esquema extrado do livro do Sacha Calmon:

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Item: Impostos: Imposto, conforme o art. 16 do CTN o "tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma situao independente de qualquer atividade estatal especfica". , portanto, uma exao no-vinculada, havendo uma exigncia que o fato gerador no se ligue a uma atividade estatal especfica relativa ao contribuinte ou por ele provocada. Independe de contraprestao especfica. Observe-se, ainda, que o valor obtido com impostos no pode ser vinculado a um fundo, rgo ou despesa especfica, salvo expressa previso constitucional - princpio da no-afetao. A receita dos impostos presta-se ao financiamento das atividades gerais do Estado, remunerando os servios universais que, por no gozarem de referibilidade (especificidade e divisibilidade), no podem ser custeados por intermdio de taxas. A prestao patrimonial do contribuinte do imposto unilateral (e no sinalagmtica), porque no faz nascer para a entidade tributante qualquer dever especfico em relao ao contribuinte. Enquanto as taxas e contribuies de melhoria tem carter retributivo (contraprestacional), os impostos tem carter contributivo. O imposto tem seu fundamento de validade na competncia tributria da pessoa poltica que o instituiu, embora sua cobrana (capacidade tributria ativa) possa ser atribuda a terceira pessoa. Tem por hiptese de incidncia ou o comportamento de um contribuinte (Ex.: ICMS - uma operao mercantil hiptese de incidncia) ou uma situao na qual o contribuinte se encontre (ex.: IPTU - proprietrio de imvel urbano). A Constituio exige que lei complementar de carter nacional defina, no tocante a impostos, os respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes (art. 146, III, "a"). Classificao: So Pessoais os impostos que incidem de forma subjetiva, considerando os aspectos pessoais do contribuinte. So reais aqueles que no levam em conta tais aspectos, incidindo objetivamente sobre determinada base econmica, sobre coisas. Diretos so os impostos cuja carga econmica suportada pelo prprio realizador do fato imponvel. Indiretos so aqueles cuja carga financeira suportada no pelo contribuinte (de direito), mas por terceira pessoa que no realizou o fato imponvel (geralmente o consumidor final da mercadoria). De acordo com o art. 145, 1, CF, sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado Administrao Tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. Os impostos se distinguem entre si pelos respectivos fatos geradores . Com base nessa distino so atribudos s diversas pessoas polticas, sendo nominados na Constituio. Excepcionalmente, na iminncia ou no caso de guerra externa, a Unio poder instituir impostos extraordinrios, compreendidos ou no em sua esfera de competncia, nos termos do art. 154, II, CF. Por isso se afirma que s a Unio tem competncia privativa. De acordo com o art. 154, I, CF, mediante lei complementar a Unio pode instituir impostos no especificados na sua esfera de competncia (art. 153, I a VII, CF), desde que sejam no cumulativos e no tenham fato gerador e

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base de clculo prprios de impostos j discriminados na Constituio . Imposto no cumulativo aquele que admite a compensao do valor j cobrado anteriormente, pelo mesmo imposto, em cada nova operao. IMPOSTOS: UNIO FEDERAL - ESTADOS-MEMBROS - MUNICPIOS - DISTRITO FEDERAL - TERRITRIOS PRINCPIOS E NORMAS CONSTITUCIONAIS - RENDAS COMPATVEIS. Os tributos classificam-se em vinculados e no vinculados. Verificamos que a teoria dos fatos geradores vinculados ou no a uma atividade estatal especfica serve de viga-mestra para a construo do Sistema Tributrio Nacional. Assim, relativamente fcil entender porque a Constituio Federal enumera ou lista os impostos de competncia de cada ente estatal e no faz o mesmo em relao s taxas e s contribuies de melhoria. No tocante s taxas e s contribuies de melhoria ser competente para a instituio do tributo aquele ente estatal competente para exercitar a atividade pblica que serve de fundamento para a imposio. A desnecessidade de atividade estatal especfica para a criao de impostos impe uma fixao constitucional de competncia para cada um dos impostos existentes. O ente estatal competente para instituir (ou criar) cada imposto deve observar trs ordens de limitaes ou condicionamentos: a) os princpios constitucionais-tributrios (Captulo 3); b) o mbito material da previso constitucional e as regras especficas postas na Lei Maior; c) as normas gerais de direito tributrio, veiculadas pela lei complementar prevista no art. 146 da Lei Maior. O item "b" diz respeito ao limite de ao do legislador do tributo. Nestes termos, quando a Constituio prev a tributao sobre propriedade de veculos automotores, por exemplo, no lcito instituir o tributo sobre veculos com trao animal ou mesmo "equiparar" este tipo de veculo ao automotor. Atualmente, a Lei n. 5.172, de 1966, funciona como lei de normas gerais de direito tributrio, nos termos do art. 146, inciso III da Constituio Federal e do art. 34, 5o. do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Outro aspecto relevantssimo, de meno obrigatria, reside no fato de que a Constituio no cria ou institui impostos (e tributos de uma forma geral). A Carta Magna to-somente autoriza a veiculao de impostos (e tributos) por intermdio do instrumento jurdico competente: a lei (ordinria ou complementar). Destacamos adiante as regras especficas para cada imposto presentes na Lei Maior. So condicionamentos a serem observados pelo legislador competente no momento da instituio e modificao dos tributos. Impostos da Unio Imposto de Importao - II excepcional aos princpios da legalidade e da anterioridade. Segundo a Constituio, o Poder Executivo, nos termos e limites fixados em lei, poder alterar suas alquotas. Imposto de Exportao - IE excepcional aos princpios da legalidade e da anterioridade. Segundo a Constituio, o Poder Executivo, nos termos e limites fixados em lei, poder alterar suas alquotas. Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza - IR O IR deve observar os critrios da generalidade, da universalidade e da progressividade. Entende-se que generalidade significa a incidncia do imposto sobre todas as pessoas. Por universalidade, entende-se a incidncia sobre todos os tipos de rendimentos. A progressividade do imposto de renda toma a base de clculo como critrio para a variao de alquotas. A Emenda Constitucional n. 20, de 1998, revogou a regra constitucional que estabelecia a no incidncia do imposto de renda, nos termos e limites fixados em lei, sobre rendimentos provenientes de aposentadoria e penso, pagos pela previdncia social da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, a pessoa com idade superior a sessenta e cinco anos, cuja renda total fosse constituda, exclusivamente, de rendimentos do trabalho. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a antiga regra constitucional no era auto-aplicvel (MS 22.584). Assim, como a exonerao tributria no decorria diretamente da Constituio no poderia ser elencada entre as imunidades. Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI excepcional aos princpios da legalidade e da anterioridade. Segundo a Constituio, o Poder Executivo, nos termos e limites fixados em lei, poder alterar suas alquotas. O IPI deve ser seletivo em funo da essencialidade do produto. Assim, as alquotas do imposto devem ser menores para os produtos essenciais e maiores para os produtos enquadrados na categoria de consumo suprfluo ou desaconselhvel. O IPI tambm deve observar a tcnica da no-cumulatividade. Segundo o Supremo Tribunal Federal (RE 168.750), "o princpio da no-cumulatividade objetiva to-somente permitir que o imposto incidente sobre a mercadoria, ao final do ciclo produo-distribuio-consumo, no ultrapasse, em sua soma, percentual superior alquota mxima prevista em lei". HUGO DE BRITO MACHADO, nestes termos, explica a no-cumulatividade: "Em uma empresa industrial , por exemplo, isto significa dizer o seguinte: a) Faz-se o registro, como crdito, do valor do IPI relativo s entradas de matrias-primas, produtos intermedirios, materiais de embalagem, e outros insumos, que tenham sofrido a incidncia do imposto ao sarem do estabelecimento de onde vieram; b) Faz-se o registro, como dbito, do valor do IPI calculado sobre os produtos que sarem. No final do ms feita a apurao. Se o dbito maior, o saldo devedor corresponde ao valor a ser recolhido. Se o crdito maior, o saldo credor transferido para o ms seguinte." (Curso de Direito Tributrio. 21a. Edio. Malheiros. Pg. 297). No haver incidncia de IPI (imunidade) sobre produtos industrializados destinados ao exterior. O objetivo claro da regra desonerar a atividade de exportao, no remetendo tributos para o exterior.

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Por fora do disposto no art. 155, 3 da Constituio, no incide IPI nas operaes relativas a energia eltrica, servios de telecomunicaes, derivados de petrleo, combustveis e minerais do Pas (RE 227.832). Imposto sobre Operaes Financeiras - IOF excepcional aos princpios da legalidade e da anterioridade. Segundo a Constituio, o Poder Executivo, nos termos e limites fixados em lei, poder alterar suas alquotas. O IOF somente pode incidir sobre operaes de crdito, cmbio, seguro e relativas a ttulos ou valores mobilirios. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal j considerou possvel a cobrana de IOF sobre operaes de factoring (desconto de ttulos de crdito para disponibilizar recursos para as empresas) (ADInMC 1.763) e impossvel a incidncia sobre saques em cadernetas de poupana (RE 232.467). O ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se exclusivamente incidncia do IOF, devido na operao de origem. A alquota mnima ser de 1% (um por cento), sendo assegurada a transferncia do montante da arrecadao nos seguintes termos: a) trinta por cento para o Estado, o Distrito Federal ou o Territrio, conforme a origem e b) setenta por cento para o Municpio de origem. Por ser regra de incidncia exclusiva, veicula imunidade para todos os outros tributos. Registre-se que o ouro como simples mercadoria sofre a incidncia tributria normal de todos os tributos do sistema. Imposto Territorial Rural - ITR As alquotas do ITR devem ser fixadas de forma a desestimular a manuteno das propriedades improdutivas. Temos aqui um bom exemplo de progressividade extrafiscal. Por outro lado, o ITR no incidir (imunidade) sobre pequenas glebas rurais quando as explore, s ou com sua famlia, o proprietrio que no possua outro imvel. A Constituio remete a lei a definio do que deve ser entendido por "pequenas glebas rurais". Imposto sobre Grandes Fortunas O imposto sobre grandes fortunas dever ser institudo por lei complementar, ainda no editada. Impostos Residuais A Constituio reservou Unio, e somente Unio, a possibilidade de criar impostos novos (alm dos j elencados). Para o exerccio desta competncia exige o Texto Maior: a) utilizao de lei complementar, b) adoo da tcnica da no-cumulatividade e c) que o imposto novo no tenha fato gerador ou base de clculo prprios dos impostos j discriminados. Esta competncia conhecida como residual. Ainda segundo a Lei Maior, 20% (vinte por cento) do produto da arrecadao dos impostos residuais pertencem aos Estados e ao Distrito Federal (art. 157, inciso II). A criao do IPMF - Imposto Provisrio sobre Movimentao Financeira, no ano de 1993, no teve por fundamento a chamada competncia residual da Unio. O IPMF, j extinto, surgiu mediante autorizao direta da Emenda Constitucional n. 3, de 1993. Impostos Extraordinrios Na iminncia ou no caso de guerra externa, a Unio, e somente a Unio, poder criar impostos extraordinrios. Estes impostos podem estar ou no compreendidos em sua competncia e sero suprimidos, gradativamente, cessadas as causas da instituio. O art. 76 do Cdigo Tributrio Nacional fixa o prazo mximo de cinco anos, contados da celebrao da paz, para a supresso gradativa dos impostos extraordinrios. O exerccio da chamada competncia extraordinria da Unio no precisa observar o princpio da anterioridade (art. 150, 1o. da Constituio). Impostos dos Estados Imposto sobre transmisso "causa mortis" e doao de quaisquer bens ou direitos - ITCMD O ITCMD compete ao Estado da situao do bem imvel ou respectivos direitos. Compete, no caso de bens mveis, ttulos e crditos, ao Estado onde se processar o arrolamento ou inventrio ou tiver domiclio o doador. A lei complementar regular as seguintes situaes: a) doador com domiclio ou residncia no exterior e b) de cujus (morto) com bens, residncia, domiclio ou processamento do inventrio no exterior O ITCMD ter alquotas mximas fixadas pelo Senado Federal. Imposto sobre operaes relativas a circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicaes - ICMS O ICMS19 abrange, pelo menos, cinco impostos diferentes: a) sobre operaes mercantis; b) sobre servios de transporte interestadual e intermunicipal; c) sobre servios de comunicao; d) sobre lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos e energia eltrica; e) sobre minerais. O primeiro, de longe, o economicamente mais importante. Entende-se por "operaes relativas circulao" os atos ou negcios que impliquem mudana da posse ou da propriedade de mercadorias. J "mercadorias" so, na acepo tradicional, as coisas mveis destinadas ao comrcio. O imposto ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Segundo a Constituio, a iseno ou no-incidncia do ICMS, salvo determinao em contrrio da legislao: a) no implicar crdito para compensao com o montante devido nas operaes ou prestaes seguintes e b) acarretar a anulao do crdito relativo s operaes anteriores. Entende-se que so opostos os tratamentos dados ao IPI e
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Apesar deste resumo falar bastante do ICMS, creio que no seja necessrio perder tanto tempo com o tributo, por ser de competncia estadual.

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ao ICMS no creditamento referente aquisio de insumos isentos. Para o IPI aceita-se o creditamento. Para o ICMS no se concede o creditamento, salvo disposio em contrrio. O ICMS poder ser seletivo, em funo da essencialidade das mercadorias e dos servios. Aqui h facultatividade na adoo da tcnica. No IPI, a adoo da seletividade obrigatria. Resoluo do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da Repblica ou de um tero dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecer as alquotas aplicveis s operaes e prestaes, interestaduais e de exportao. , ainda, facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alquotas mnimas nas operaes internas, mediante resoluo de iniciativa de um tero e aprovada pela maioria absoluta de seus membros e b) fixar alquotas mximas nas mesmas operaes para resolver conflito especfico que envolva interesse de Estados, mediante resoluo de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois teros de seus membros. Salvo deliberao em contrrio dos Estados e do Distrito Federal, as alquotas internas, nas operaes relativas circulao de mercadorias e nas prestaes de servios, no podero ser inferiores s previstas para as operaes interestaduais. Em relao s operaes e prestaes que destinem bens e servios a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-: a) a alquota interestadual, quando o destinatrio for contribuinte do imposto ou b) a alquota interna, quando o destinatrio no for contribuinte dele. Na primeira hiptese, caber ao Estado da localizao do destinatrio o imposto correspondente diferena entre a alquota interna e a interestadual. Nas operaes internas, realizadas dentro do Estado, o ICMS compete ao Estado em que se realizou a operao. Nas importaes, o ICMS devido ao Estado onde estiver localizado o estabelecimento destinatrio da mercadoria ou do servio (no importando o local da entrada no territrio nacional). Nas operaes interestaduais cujo destinatrio seja consumidor final no contribuinte do imposto (exemplo: pessoa fsica), o ICMS ser devido ao Estado de origem da operao pela sua alquota interna. Por fim, nas operaes interestaduais cujo destinatrio seja contribuinte do imposto (exemplo: comerciante), o ICMS ser exigido no Estado de origem pela alquota interestadual (menor que a interna) e a diferena entre a alquota interna (do Estado de destino) e a alquota interestadual ser devida ao Estado de destino. A Emenda Constitucional n. 33, de 2001, estabeleceu que o ICMS incidir sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa fsica ou jurdica, ainda que no seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o servio prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domiclio ou o estabelecimento do destinatrio da mercadoria, bem ou servio. Assim, o entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE 203.075), firmado antes da EC n. 33, de 2001, de que o ICMS no incide sobre operaes de importao de bens realizadas por pessoa fsica para uso prprio, est superado. O ICMS incidir sobre o valor total da operao, quando mercadorias forem fornecidas com servios no compreendidos na competncia tributria dos Municpios. Portanto, se o servio no constar na lista do ISS possvel a cobrana do ICMS sobre o total faturado. Como o servio de fornecimento de alimentao, bebidas e outras mercadorias no consta na lista do ISS, vivel a cobrana de ICMS sobre o valor total da operao (RE 189.974 e AGRAG 166.138). O imposto em questo no incidir (imunidade): a) sobre operaes que destinem ao exterior produtos industrializados, excludos os semi-elaborados definidos em lei complementar; b) sobre operaes que destinem a outros Estados petrleo, inclusive lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos dele derivados, e energia eltrica e c) sobre o ouro, definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial. No estar compreendida na base de clculo do ICMS, o montante do IPI, quando a operao, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado industrializao ou comercializao, configure fato gerador dos dois impostos. Cabe lei complementar: a) definir os contribuintes do imposto; b) dispor sobre substituio tributria; c) disciplinar o regime de compensao do imposto; d) fixar, para efeito de cobrana do ICMS e definio do estabelecimento responsvel, o local das operaes relativas circulao de mercadorias e das prestaes de servios; e) excluir da incidncia do imposto (isentar), nas exportaes para o exterior, servios e outros produtos alm dos j imunes; f) prever casos de manuteno de crdito, relativamente remessa para outro Estado e exportao para o exterior, de servios e de mercadorias; g) regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados. Nestes termos, a chamada "guerra fiscal" entre os Estados e o DF, envolvendo a concesso unilateral de benefcios fiscais no mbito do ICMS, implica em afronta aos comandos constitucionais (ADInMC 1.247 e ADInMC 2.352); h) definir os combustveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidir uma nica vez, qualquer que seja a sua finalidade; i) fixar a base de clculo, de modo que o montante do imposto a integre, tambm na importao do exterior de bem, mercadoria ou servio. A Emenda Constitucional n. 33, de 2001, fixa uma srie de regras a serem observadas no tratamento dos assuntos elencados na penltima hiptese acima explicitada. A Lei Complementar n. 87, de 1996, o diploma regulador do ICMS com carter nacional.

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Diz a Constituio de 1988, nos termos da EC n. 33, de 2001, que exceo do ICMS, do II e do IE, nenhum outro imposto poder incidir sobre operaes relativas a energia eltrica, servios de telecomunicaes, derivados de petrleo, combustveis e minerais do Pas. Imposto sobre a propriedade de veculos automotores - IPVA A Constituio no estabelece nenhuma regra especfica a ser observada pelo legislador estadual no momento da instituio ou alterao do IPVA. Adicional ao Imposto de Renda - AIR A Emenda Constitucional n. 3, de 1993, extinguiu, a partir de 1996, o AIR, inserido pela Constituio de 1988 como tributo da competncia dos Estados. Impostos do Distrito Federal Conforme j foi destacado, nos termos dos arts. 147 e 155 da Constituio, cabem ao Distrito Federal os impostos atribudos aos Estados e aos Municpios. Temos, a rigor, uma manifestao do princpio da isonomia. Afinal, como o Distrito Federal no comporta Municpios (art. 32 da Constituio), no seria razovel "dispensar" os contribuintes ali domiciliados dos impostos prprios daquelas unidades da Federao.

Impostos dos Municpios Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU Originalmente, a Constituio de 1988 somente admitia a progressividade extrafiscal do IPTU, justamente para assegurar o cumprimento da funo social da propriedade. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal entendeu que no era possvel a progressividade em razo do valor do imvel (RE 153.771, RE 167.654 e RE 233.332). Com a edio da Emenda Constituio n. 29, de 2000, houve expressa autorizao para a progressividade do IPTU em razo do valor do imvel e da diferenciao de alquotas de acordo com a localizao e uso do imvel. 4.5.2. Imposto sobre a transmisso "inter vivos" de bens imveis por ato oneroso - ITBI A Constituio explicita que a transmisso pode se dar a qualquer ttulo, sendo necessariamente onerosa para viabilizar a incidncia tributria. Por bens imveis devem ser considerados aqueles por natureza ou acesso fsica. Tambm incide o imposto sobre a transmisso de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio. A Constituio determina a no incidncia (imunidade) do ITBI: a) na transmisso de bens e direitos incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital e b) na transmisso de bens ou direitos decorrente de fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa jurdica. No est abrangida pela imunidade a transmisso de bens ou direitos decorrente de fuso, incorporao, ciso ou extino, quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil. Segundo a Constituio de 1988, o ITBI compete ao Municpio da situao do bem. Convm registrar que os direitos reais sobre imveis so: a) de propriedade; b) de gozo (enfiteuse, servido, usufruto, uso, habitao e renda real); c) de aquisio (compromisso de compra e venda) e d) de garantia (penhor, hipoteca e anticrese). A Constituio expressamente exclui da incidncia do ITBI (imunidade) as transmisses de direitos reais de garantia. Imposto sobre servios de qualquer natureza - ISS Segundo a Lei Maior no todo e qualquer servio que pode ser tributado pelo ISS. No sofrem a incidncia deste tributo: a) os servios compreendidos na competncia tributria do ICMS (comunicao, transporte intermunicipal e transporte interestadual) e b) aqueles que no estiverem definidos em lei complementar. Atualmente, a lista de servios passveis de tributao pelo ISS decorre da conjugao do Decreto-Lei n. 406, de 1968, da Lei Complementar n. 56, de 1987, e da Lei Complementar n. 100, de 1999. Ao todo, so listados taxativamente 101 itens. A Constituio estabelece ainda que a lei complementar, aprovada pelo Congresso Nacional, fixar as alquotas mximas do ISS e excluir da incidncia do ISS as exportaes de servios para o exterior. Imposto sobre a venda a varejo de combustveis lquidos e gasosos, exceto leo diesel - IVVC A Emenda Constitucional n. 3, de 1993, extinguiu, a partir de 1996, o IVVC, inserido pela Constituio de 1988 como tributo da competncia dos Municpios.

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