REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACION UNIVERSITARIA UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA ESTADO ZULIA

MUNICIPIO LA CAADA DE URDANETA ALDEA CHIQUINQUIRA ESTUDIOS JURIDICOS 6TO SEMESTRE

REALIZADO POR: ELIANGELA FARIA ANA M MUOZ HENDRY LUGO

LA CAADA DE URDANETA, MAYO DE 201

Contrato Administrativo. El contrato administrativo en Venezuela est inspirado en el Derecho francs, sin embargo, no existe un criterio uniforme en cuanto a su definicin, ya que ha tenido criterios contradictorios tanto doctrinarios como jurisprudenciales. Los contratos administrativos en Venezuela no se encuentran desarrollados en una Ley que los regule, se han desarrollado a travs de criterios jurisprudenciales y doctrinarios pero la mayora ha aceptado la existencia de los contratos administrativos para diferenciarlos de los contratos de derecho privado. As encontramos que la Administracin Pblica sostiene la tesis que existen dos tipos de contratos, de acuerdo al criterio amplio, existen los celebrados para satisfacer el inters general contratos administrativo y los que slo van dirigidos a los sujetos del contrato, contrato privado o el criterio restringido que establecen que nos encontraremos con un contrato administrativo cuando su finalidad este dirigido a satisfacer un servicio pblico y con un contrato privado cuando no persiga dicha finalidad. Segn el tipo de contrato celebrado la Administracin Pblica se encontrar sometida a dos jurisdicciones: a la jurisdiccin contencioso administrativo para los contratos administrativos o a la jurisdiccin ordinaria si ha celebrado un contrato de derecho privado. Este criterio y dualidad de jurisdiccin es tomada de la historia del nacimiento del derecho administrativo francs donde se separ la Administracin Pblica de la justicia ordinaria, slo por motivos polticos ya que los revolucionarios franceses no confiaban en los jueces civiles, por lo tanto, si la Administracin se exclua de la justicia ordinaria deba tambin excluirse del derecho comn. De esa manera, si la Administracin quedaba excluida del derecho comn y de los jueces civiles para ser sometidos al derecho administrativo los contratos celebrados por la Administracin quedaban sometidos a la jurisdiccin administrativa. Esta tesis fue recogida por primera vez por la jurisprudencia de la Corte Federal y de Casacin en fecha 5 de diciembre de 1944, la cual afirm que los contratos administrativos son aquellos cuyo objeto es el inters general del funcionamiento regular del servicio pblico. Ahora bien, se lleg a considerar que exista contrato administrativo cuando estaban presente clusulas exorbitantes, pero fue luego abandonada ya que las clusulas exorbitantes pueden no estar escritas en el contrato y la Administracin puede invocarlas y ejecutarlas, por lo que dichas clusulas son una consecuencia natural del objeto del contrato que responden a los poderes propios de la Administracin como gestora del inters general. Las clusulas exorbitantes no son pues verdaderas clusulas contractuales. Podemos decir entonces que lo que realmente establece cuando estamos en presencia de un contrato administrativo es cuando el contrato este vinculado a un servicio pblico o al inters general.

Ahora bien, la doctrina ha sealado ciertas caractersticas que definen el contrato administrativo como aquel contrato celebrado con la Administracin Pblica, cuyo objeto es la prestacin directa de un servicio pblico que incluye clusulas exorbitantes que exceden de las facultades de contratacin de los particulares. As lo ha establecido la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 30 de junio de 2005, caso Riesgos y Lagunas C.A. en los siguientes trminos: ...que una de las partes contratantes sea un ente pblico, que el objeto del contrato sea la prestacin de un servicio pblico y, como consecuencia de lo anterior, la presencia de clusulas exorbitantes de la Administracin, aun cuando no estn expresamente establecidos en el resto de la convencin.... Nuestro Cdigo Civil en el artculo 1133 lo define como " una convencin entre dos o ms personas para constituir, arreglar, transmitir, modificar o distinguir entre ellas un vnculo jurdico. En la reforma de 1942 se aadi el concepto " transmitir "un vnculo jurdico, que efectivamente es uno de los efectos del contrato. El contrato constituye una especie de convencin puesto que involucra el concurso de las voluntades de dos o ms personas conjugadas para la realizacin de un determinado efecto jurdico, que puede consistir en la creacin, regulacin, transmisin, modificacin o extincin de un vnculo jurdico de naturaleza patrimonial. El contrato es un acto jurdico, aunque no todo acto jurdico sea un contrato. El concepto jurdico del contrato ha sufrido cambios y modificaciones en el transcurso de la historia. Se ha pretendido demostrar por algunos intelectuales que los conceptos del contrato y convencin son diferentes, mientras que otros piensan que no existe tal diferencia. Los contratos han de ser celebrados entre las personas capaces y no han de referirse a cuestiones prohibidas o contrarias a la moral y buenas costumbres. Los contratos lcitos obligan a las partes contratantes en iguales trminos que la ley. Los contratos forman parte de las fuentes del derecho.

Elementos del Contrato Administrativo En los contratos administrativos hallamos los mismos elementos que en los actos administrativos: Sujetos (competencia y capacidad). Voluntad Objeto Forma Estos son los elementos esenciales que ataen a la existencia y validez del contrato. Sujetos:

Las partes del contrato. Los sujetos de los contratos pblicos son la Administracin Pblica en cualquiera de sus grados o clases y los particulares, individual o colectivamente, o tambin la Administracin. En sntesis, pueden ser sujetos de la contratacin administrativa: las personas fsicas o naturales, las personas jurdicas privadas y las personas jurdicas pblicas, estatales o no estatales. a) La Administracin: Pueden ser sujetos de los contratos de la Administracin todas las personas pblicas, es decir: Estado Nacional, Municipios, empresas del Estado, Institutos Autnomos, corporaciones pblicas, consorcios pblicos, juntas vecinales pblicas, y tambin las personas privadas, que en el caso ejerzan funcin administrativa por delegacin estatal. En todos los casos los principios aplicables son los mismos, las reglas son anlogas, pues siempre ser parte un rgano estatal o no estatal en ejercicio de la funcin administrativa. b) Los Contratistas: Pueden ser contratistas de la Administracin Pblica, las personas privadas fsicas o jurdicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del territorio de la Repblica, las personas pblicas estatales y las personas pblicas no estatales. En el contrato de empleo pblico ser siempre una persona fsica; en el contrato de concesin de servicios pblicos, obra pblica, suministro, etc., generalmente se tratar de una persona jurdica, aunque nada obsta para que sea una persona fsica. Competencia y capacidad: a. Los conceptos "competencia" y "capacidad" integran el elemento sujeto. Ambos ataen a la validez del contrato, pues se exige que los sujetos contratantes tengan aptitud legal para celebrar y ejecutar el contrato. Por lo tanto, como presupuestos del consentimiento, se exige la capacidad jurdica del contratista de la Administracin y la competencia del rgano estatal o del ente que ejerce la funcin administrativa. La formacin de la voluntad contractual se produce al otorgar los contratantes su consentimiento mediante el procedimiento legal y reglamentario correspondiente, pues la voluntad estatal debe expresarse segn las formas especiales que el derecho pblico prev. Capacidad jurdica del contratista: Podrn ser contratistas las personas naturales o jurdicas que se hallen en plena posesin de su capacidad jurdica y de obrar. El art. 1160 del CC establece expresamente quines no pueden contratar. As carecen de capacidad los incapaces absolutos (art. 54, CC) y los incapaces relativos en los casos en que les est prohibido (art. 55, CC). Estos incapaces pueden contratar a travs de sus representantes legales (art. 56, CC). Adems, el Reglamento de Contrataciones del Estado (RCE) determina los requisitos para poder contratar con el Estado (art. 61, inc. 2, segn decreto 825/88) y especifica quines pueden contratar aun sin ciertos requisitos y quines no podrn hacerlo (art. 61, incs. 3 y 4, segn decreto 825/88). As, entre otros imposibilita a los agentes y funcionarios pblicos y a las firmas integradas por los mismos; las personas

fsica o jurdica en estado de concurso, quiebra o liquidacin; los inhibidos; los condenados en causa criminal; los evasores y deudores morosos impositivos o provisionales. En sntesis: Las restricciones sobre la capacidad jurdica del contratista se deben a diversas razones: penales (procesados y condenados), econmicas (quebrados, concursados, interdictos), administrativas (culpables de la rescisin de contratos administrativos), ticas (participacin de funcionarios pblicos). Competencia de la Administracin contratante: La competencia del rgano estatal para contratar se extiende a las siguientes facultades: Aprobar y modificar los pliegos de condiciones; Suspender el procedimiento de seleccin; Adjudicar Acordar la recepcin definitiva Disponer la resolucin y rescisin contractual. Voluntad. Consentimiento. Para que haya contrato se requieren dos voluntades vlidas y opuestas que concurran a su formacin. Una de ellas es la de la Administracin y la otra la del contratista. Es decir que se exige para la validez del contrato, por un lado, la competencia del rgano que ejerce la funcin administrativa, y por otro, la capacidad del contratista. Competencia y capacidad ataen a los sujetos contratantes y son presupuestos de validez del contrato. El consentimiento como expresin de la voluntad vlida comn, hace a la existencia del contrato; como recaudo existencial del acto, importa la manifestacin de voluntad coincidente de las partes. El consentimiento es la conjuncin de la declaracin o exteriorizacin de la voluntad unilateral de cada uno de los contratantes; es la declaracin de voluntad comn o negociar. El contrato es negocio bilateral. Es la resultante negociar unitaria de manifestaciones provenientes de dos o ms partes. Puede que el consentimiento o lazo jurdico vinculativo resulte de la libre discusin entre la Administracin y el contratista, pero las modalidades propias del derecho administrativo y la finalidad de la actividad de la Administracin Pblica, hacen que la conjuncin de voluntades generalmente se opere adhirindose el administrado contratista a clusulas prefijadas por el Estado para los respectivos casos. En tales supuestos, la fusin de voluntades se opera sin discusin, por adhesin del administrado (contratante adherente), quien se limita a "aceptar" las clusulas contractuales preparadas y redactadas por el Estado (predisponente). La falta de discusin de las clusulas del contrato no impide que ste exista, aunque en l prevalezcan clusulas reglamentarias (por ejemplo, pliego de condiciones).

Estas clusulas de adhesin se destacan por ser: 1) Pre-redactadas, conformando un verdadero contrato, 2) Clusulas para contratos en general, es decir, de convenciones propuestas a cualquier destinatario. a) Voluntad contractual tcita. En relacin al consentimiento en los actos jurdicos, ste puede ser expreso o tcito; sin embargo, en el caso de los contratos administrativos el consentimiento de la Administracin debe ser expreso; no es factible, en principio, el consentimiento tcito, que es admisible en los contratos privados (arts. 1145 y 1146, CC). El silencio administrativo slo vale como conducta positiva o asentimiento por parte de la Administracin, consentimiento tcito, cuando el orden jurdico expresamente lo prev. La voluntad de la Administracin puede manifestarse tcitamente cuando as ha sido pactado por las partes en el contrato y ste se halle en vas de ejecucin, o por la omisin de los actos que debiera emitir si su voluntad fuera contraria a lo actuado por el contratista. b) Aprobacin o autorizacin administrativa o legislativa del contrato. Control. En ciertas circunstancias la manifestacin de la voluntad contractual de la Administracin requiere una ley autorizante que concurra a la formacin jurdica de la voluntad. A travs de dicha ley el Congreso presta su asentimiento o da su consentimiento para que la Administracin celebre el contrato, ya sea autorizndolo a prioridad o aprobndolo a posterioridad. La Administracin puede necesitar la autorizacin legislativa para celebrar determinado contrato o requerir la inversin de fondos que slo el Congreso puede acordar. En el primer caso la ley simplemente levanta el obstculo jurdico que impide actuar a la Administracin, habilitndola para celebrar el contrato. En el segundo caso, otorga los recursos para hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato (crdito presupuestario o autorizacin de gastar con determinado objeto, hasta la concurrencia de cierta suma, durante determinado tiempo). La Aprobacin Legislativa supone la participacin directa del rgano legislativo en la celebracin del contrato, esto es, cuando el contrato debe ser aprobado por ley; pero el contrato es siempre un acto distinto de la ley misma. Cuando se requiere la aprobacin de otro rgano administrativo para la perfeccin del contrato, la intervencin del rgano superior es a fin de completar e integrar la voluntad administrativa. La aprobacin es, por tanto, una etapa en el proceso de formacin de la voluntad administrativa y el contrato no estar perfeccionado sino con ella. Objeto. El objeto del contrato es la obligacin que por l se constituye. Obligacin que tiene por contenido una prestacin de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. El objeto del contrato, en otros trminos, es la consecuencia que se persigue al

celebrarlo como factor determinante de la voluntad de las partes (art. 1169, CC). Los contratos de la Administracin pueden tener por objeto una obra o servicio pblico y cualquier otra prestacin que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfaccin de las necesidades generales. Clusula abierta sta, que convierte al objeto de la contratacin administrativa en prcticamente ilimitado. Las cosas que no estn en el comercio no pueden ser objeto de los contratos privados, pero s pueden serlo de los contratos de la Administracin, como ocurre con los bienes del dominio pblico; por ejemplo, una concesin de uso especial de la dominicanidad pblica. En el contrato administrativo la Administracin, durante la ejecucin de l, puede variar unilateralmente, dentro de ciertos lmites, y en razn del inters pblico, el objeto del contrato. El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del derecho objetivo, debiendo el objeto ser cierto, posible, determinable o determinado y lcito. El contrato que contenga un objeto ilcito es nulo; por ejemplo, la constitucin de un usufructo sobre bienes del dominio pblico sin ley que autorice a hacerla (art. 2839, CC); el llamado a licitacin para construir una plaza de toros, estando prohibidas las corridas; o un reidero, estando prohibidas las rias; o clusulas por las que se renuncia contractualmente a los llamados "poderes de polica". El contrato ilcito por razn del objeto comprende tres especies diferentes: el contrato ilegal, o contrario a normas imperativas; el contrato prohibido, o contrario al orden pblico, y el contrato inmoral, o contrario a las buenas costumbres (Arts. 21 y 953, CC). La causa, el motivo o la razn determinante de los contratos de la Administracin, es satisfacer un fin pblico, un servicio pblico, una necesidad colectiva. Es independiente del mvil que induce a contratar al contratista y del mvil que pueda determinar el contrato en la mente o en la intencin del funcionario, que expresa o ejecuta la voluntad de la Administracin Pblica. Mientras que estas dos ltimas son esencialmente subjetivas, corresponden al yo, al fuero interno de los sujetos fsicos que participan en su formacin, la causa del contrato administrativo es siempre objetiva, est ontolgicamente comprendida en el objeto y en la voluntad. No hacemos distinciones metodolgicas entre causa, motivacin y finalidad, porque no creemos en la autonoma de uno y otro trmino. La causa o motivacin y la finalidad son siempre la satisfaccin de un fin pblico, del inters pblico, cualquiera que sea la especificidad de ste. La Administracin debe cuidar de establecer expresamente los motivos determinantes de su obrar. Cuando la ley exige, como en nuestro caso, esa motivacin, su omisin provoca la nulidad del acto o contrato que realice o ejecute.

Forma. Tenemos que distinguir entre formalidades y forma. Las formalidades son los recaudos que han de observarse para la celebracin del contrato. Pueden ser

anteriores (pliego de condiciones), concomitantes (acto de adjudicacin) o posteriores (aprobacin), al encuentro de ambas voluntades. La forma es uno de los elementos esenciales. Se refiere al modo concreto de cmo se materializa, exterioriza o instrumenta el vnculo contractual. En virtud del principio de libertad formal, nada impide, a falta de texto expreso que se exija una forma determinada, que los interesados usen la forma que juzguen ms conveniente. Generalmente se requiere la forma escrita, aunque en nuestro derecho no existe reglamentacin sobre el particular. Tampoco hay formas especiales genricas para la contratacin administrativa. La forma escrita puede consistir en una escritura pblica o en un instrumento pblico, por la actuacin del funcionario administrativo competente (art. 979, inc. 2, CC). Si la normativa establece que el contrato de la Administracin conste por escrito, la forma escrita debe reputarse indispensable y condiciona su validez. La formalizacin escrita o la instrumentacin del acuerdo de voluntades suscripto por las partes son requeridas, por ejemplo, para el contrato de obra pblica. Las reglas sobre instrumentacin del contrato configuran un rgimen especfico contenido administrativo. El Cdigo Civil, se aplica supletoriamente.

de

La no observancia respecto de las formas prescriptas por leyes y reglamentos para instrumentalizar los contratos administrativos, vicia de invalidez a stos. La verificacin o demostracin de la relacin jurdica depende de que los contratos tengan o no una forma determinada. En ese caso, no se juzgarn probados si no estuvieren formalizados en la forma prescripta. El perfeccionamiento de los contratos depende del derecho positivo. Podemos sealar las siguientes formas: a) La manifestacin recproca de voluntad de los contratantes. b) La notificacin o comunicacin fehaciente de la aceptacin, adjudicacin, por parte de la Administracin. c) La formalizacin escrita o instrumentacin. d) La autorizacin o aprobacin del contrato por otro rgano administrativo o por el rgano legislativo. Efectos respecto de terceros. En derecho privado, los contratos no pueden ser ni opuestos a terceros ni invocados por ellos (art. 1199, CC). Por el contrario, en derecho pblico, los contratos de la Administracin pueden, en ciertos casos, ser opuestos a terceros; tienen efectos que se extienden a terceros que no son partes. Por ejemplo, en las concesiones de obra pblica, el concesionario tiene derecho a exigir de ciertos terceros el pago proporcional de la obra.

A su vez, los terceros pueden invocar el contrato administrativo, por ejemplo en la concesin de servicio pblico, por el cual pueden exigir que el concesionario preste el servicio correspondiente en la forma pactada. Lo convenido entre la Administracin Pblica y el contratista es la ley, a la cual habrn de sujetarse los usuarios del servicio, o de la obra, o los contribuyentes beneficiarios de ella, segn los casos. El precio del servicio pblico concedido se fija tambin en el contrato, y los usuarios del servicio estn obligados no slo a ajustarse a l, sino tambin a soportar las variaciones que la Administracin Pblica autorice a introducir en l posteriormente. Clasificacin de los Contratos Administrativos Contrato de Obras Pblicas: Se entiende por contrato de obras el celebrado entre la Administracin y un empresario cuyo objeto sea la construccin de bienes que tengan naturaleza inmueble (tales como carreteras, ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios, fortificaciones, aeropuertos, bases navales, defensa del litoral y sealizacin martima, monumentos, instalaciones varias, as como cualquier otra anloga de ingeniera civil); la realizacin de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del subsuelo (como dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones, correccin del impacto medioambiental, regeneracin de playas, actuaciones urbansticas u otros anlogos); y la reforma, reparacin, conservacin o demolicin de los definidos anteriormente. Contrato de Gestin Pblica: Son contratos mediante los que las Administraciones pblicas encomienden a una persona, natural o jurdica, la gestin de un servicio pblico. Contrato de Concesin: Se entiende por contrato de concesin de obras pblicas aquel en cuya virtud la Administracin pblica o entidad de derecho pblico concedente otorga a un concesionario, durante un plazo, la construccin y explotacin, o solamente la explotacin, de obras relacionadas en el artculo 120 o, en general, de aquellas que siendo susceptibles de explotacin, sean necesarias para la prestacin de servicios pblicos de naturaleza econmica o para el desarrollo de actividades o servicios econmicos de inters general, reconociendo al concesionario el derecho a percibir una retribucin consistente en la explotacin de la propia obra, en dicho derecho acompaado del de percibir un precio o en cualquier otra modalidad establecida. Contrato de Suministro: Se entender por contrato de suministro el que tenga por objeto la compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento con o sin opcin de compra, o la adquisicin de productos o bienes muebles, salvo los relativos a propiedades incorporales y valores negociables, que se regirn por la legislacin patrimonial de las Administraciones Pblicas aplicable a cada caso. La Licitacin

 Concepto: La licitacin es un procedimiento legal y tcnico de invitacin a los interesados, para que, conforme a las bases preparadas al efecto, llamadas pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales se elige y acepta la ms ventajosa mediante la adjudicacin, que perfecciona el contrato. En otros trminos, es un procedimiento de seleccin del contratista de la Administracin Pblica que, sobre la base de una previa justificacin de idoneidad moral, tcnica y financiera, tiende a establecer qu persona es la que ofrece el precio ms conveniente o la mejor oferta. Procedimiento: No se exige la licitacin pblica para una clase determinada de contratos, ni la licitacin pblica para una clase determinada de contratos, ni la licitacin privada o la contratacin directa, etc., para tal otro grupo tipo de contrato, sino que en principio todos los contratos de la administracin pueden perfeccionarse por cualquiera de los procedimientos. Solo en principio, puesto que el ordenamiento jurdico exige determinados procedimientos para ciertos contratos; y si, por ejemplo, en la obra pblica se utiliza el procedimiento licitatorio, en el empleo pblico, el concurso y en la venta de bienes, el remate pblico. El procedimiento de la licitacin pblica se utiliza perfectamente en los contratos de obra pblica, concesin de obra pblica y suministro y con menor frecuencia o ms excepcionalmente, en la concesin de servicios pblicos, pues en este contrato no siempre resulta adecuado el procedimiento dado el papel fundamental que desempea la persona del concesionario. Los dems contratos de la Administracin o en la funcin administrativa, son ajenos al procedimiento licitatorio pblico, aunque nada impide que se lo aplique a las locaciones, compraventa de inmuebles por el Estado, etc. Contratos en que se omite el procedimiento de la licitacin pblica. Consecuencias jurdicas. Un contrato de la Administracin llevado a cabo sin licitacin, cuando esta es requerida de modo obligatorio o imperativo, es un contrato nulo por vicio de forma. Las formalidades o requisitos que se han de observarse para dictar cualquier acto de la Administracin, puede ser anteriores, concomitantes o posteriores al mismo. La licitacin es precisamente una formalidad anterior o previa a los contratos del estado. Ahora bien las formalidades con que se revista cada una de las etapas del contrato o a realizarse constituyen la nica garanta para todos los intereses en juego, sea de Administracin, de los proponentes, de los empresarios o de los futuros usuarios del servicio pblico. En ese sentido, las formas, en cuanto importan requisitos necesarios para la existencia y eficacia del acto, constituyen una cualidad del mismo y tambin una garanta automtica para asegurar el buen funcionamiento de los servicios pblicos.

Las trasgresin u omisin completa o parcial de una de esas formalidades, a las que el contrato est sujeto por la ley o los reglamentos, origina un vicio de nulidad que hiere su validez. El incumplimiento u omisin del procedimiento de la licitacin pblica, cuando ella es requerida por mandato legal, o, lo que es lo mismo, la indebida contratacin directa o licitacin privada, fuera de los supuestos en que el derecho habilita dichos procedimientos, provoca la invalidacin del contrato, su nulidad por defecto formales esenciales. En caso de incumplimiento de requisito de la licitacin pblica, las consecuencias jurdicas del vicio son las propias de la nulidad administrativa, por ello: El contrato es absolutamente nulo. El vicio no es subsanable, enmendable, confirmable ni susceptible de ratificacin. La autoridad administrativa, puede as declararlo y dejar sin valor alguno el vinculo jurdico formado irregularmente. El co-contratante afectado nada puede alegar contra la decisin administrativa que lo declara nulo o que se limita a reconocer la existencia de una nulidad cierta e insubsanable. No puede por tanto promover accin judicial alguna derivada del incumplimiento del contrato, aunque es obvio reconocerle el derecho a reclamar el precio o el valor de lo ejecutado, prestado o entregado en beneficio del Estado o ente pblico licitante, por va del enriquecimiento sin causa. Los particulares que, de haberse hecho la licitacin, hubieran podido presentar y ganar el derecho de efectuar la obra o el suministro, carece de accin para impugnar la decisin administrativa porque no son titulares de derechos subjetivos. Tampoco pueden reclamar daos y perjuicios, pues solo han sufrido lesin a sus intereses simples. Los funcionarios actuales que prescindan de la licitacin pblica, cuando es obligatorio recurrir a ella, incurre en responsabilidad civil, administrativa y poltica. Principios jurdicos La finalidad del procedimiento licitatorio es la determinacin del proponente que formula la oferta ms ventajosa para el Estado. De ah que la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia, hayan establecido algunos "requisitos", "principios" o "propios" que hacen a la esencia y la existencia de la licitacin y a los cuales deben recurrirse para resolver los problemas concretos de interpretacin que la practica administrativa promueve.

Los principios jurdicos esenciales, que hacen a la ratio iuris de la licitacin y de los dems procedimientos de seleccin del co-contratante, son: La libre concurrencia La igualdad entre los ofertantes.

 Libre concurrencia El principio jurdico de la libre concurrencia tiende a afianzar la posibilidad de oposicin entre todos los ofertantes, como contrapartida de la prohibicin para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso al concurso. Como afirmaciones complementarias del principio, la legislacin impone a la Administracin el deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta, sobre la base de una decisin discrecional. Adems, en funcin de esa concurrencia o posibilidad de oposicin, la Administracin no puede elegir individualmente a sus ofertantes. Por ltimo, como contrapartida de esa libre concurrencia, se faculta a la Administracin para exigir ciertas garantas a los licitadores. El principio no es absoluto, pues la normativa jurdica le impone ciertas limitaciones, dado que el inters pblico exige un control de la capacidad del concurrente. Por tanto se imponen ciertas restricciones a la concurrencia, como ser: La exclusin de ofertantes jurdicamente incapaces; es el caso de sociedades o personas jurdicas no constituidas regularmente, o de los concurrentes incapaces, menores, interdictos, entre otros. La exigencia de honorabilidad profesional y comercial del proponente, por ello se excluyen los fallidos no rehabilitados, los anteriores, adjudicatarios que no ejecutaron correctamente el contrato o si este se rescindi por su culpa. Exigencia de honorabilidad civil, al preverse en los pliegos de condiciones o reglamentos de contratacin la exclusin de ofertantes condenados penalmente o de funcionarios pblicos incompatibles por su empleo para intervenir como proponentes. Segn antes dijimos como contrapartida del principio de la libre concurrencia, se exige a los oferentes garantas de capacidad y solvencia. La primera se instrumenta por medio de la inscripcin en los registros especiales de proponentes (en nuestro derecho, los Registros de constructores de obra Pblica y de Proveedores del Estado, respectivamente), lo que se acredita con un "certificado" de inscripcin demostrativo de la capacidad tcnica, econmica y financiera del proponente. Las garantas de solvencia se instrumentan en las cauciones de "oferta" (de mantenimiento de oferta o pre-contractual) y de "contrato de adjudicacin" (de ejecucin de contrato o garanta contractual). En este sentido, el ordenamiento positivo prev tambin la dispensa legal, para ciertas categoras de concurrentes, de la obligacin de acreditar su solvencia. La administracin no puede elegir individualmente a sus proponentes; si as fuere, la concurrencia no sera libre. Por tanto, la publicidad del llamado a licitacin es una consecuencia obligada del principio jurdico de la libre concurrencia.

La norma positiva exige siempre que los anuncios de licitacin se publiquen en boletines oficiales y en otros peridicos de mayor circulacin, pero cumplimentado esto la Administracin puede elegir discrecionalmente cualquier otro modo tcnico de publicacin que asegure la mayor difusin entre los eventuales interesados y el respecto al principio de igualdad entre ellos, anuncios por radiotelefona, televisin, afiches, carteles, volantes, invitaciones personales o comunicaciones directas, etc. Igualdad entre los oferentes Otros de los presupuestos fundamentales del procedimientos de contratacin de contratacin, es que los sujetos concurrentes a una licitacin tengan igualdad de posibilidades en la adjudicacin de la obra, suministro u objeto del contrato de que se trate. Como ha dicho Jeze: "debe ponerse a todos los proponentes en pie de igualdad. Es la consecuencia de la competencia. No debe existir ningn motivo de preferencia, fuera de las ventajas que se dan a la Administracin. Debe elegirse a quien le hace las mejores ofertas. La igualdad entre los competidores comprende, pues, dos aspectos: Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores. Debe darse preferencia a quien hace las ofertas ms ventajosas para la Administracin. As en primer lugar, el trato igualitario se traduce en una serie de derechos a favor de los oferentes: Consideracin de su oferta en competencia con la de los dems concurrentes. Respecto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento Cumplimiento por parte del estado de las normas positivas que rigen el procedimiento de eleccin del co-contratante. Inalterabilidad de los pliegos de condiciones Respeto de los secretos de su oferta hasta el acto de apertura de los sobres. Acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitacin Tomar conocimiento de las dems ofertas luego del acto de apertura que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta Que se lo invite a participar en la licitacin que se promueve ante el fracaso de otra anterior. Como vemos , la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento de la licitacin hasta la adjudicacin del contrato, o hasta la formalizacin de este, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situacin, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idnticas. Por razones expuestas y en tutela del principio de igualdad, son nulas las clusulas que impliquen monopolio, salvo excepciones previstas por ley. Tampoco pueden fijarse clusulas determinantes de circunstancias subjetivas ni sealar marcas de fabricacin o rtulos comerciales preferenciales. Es asimos nula toda formula de

tanteo, retracto o mejora de proposicin una vez conocidas las dems concurrentes, salvo excepcin normativa expresa, como en el caso de "empate de ofertas". Los pliegos de condiciones, en suma, deben establecer reglas generales e impersonales que mantengan fielmente el principio de igualdad, lo que excluye que se establezcan ciertas preferencias a favor de determinadas categoras de oferentes, por ejemplo preferencias por las firmas nacionales, o por productos nacionales, o por empresas radicadas en el pas, etc. Consecuentemente, la adjudicacin o la formalizacin del contrato respectivo deben hacerse exacta y precisamente sobre las bases que determinaron la adjudicacin, no pudendo despus de esta, modificar condiciones sobre el que se efecto la licitacin, en oportunidad de formalizarse el contrato. Si ello se hiciere es ilegal y quiebra el principio de igualdad, haciendo ilusoria la garanta de la licitacin. Adems, todo ventaja concedida por el licitante a favor de un licitador, que simultneamente no haya sido efectuada en beneficio de los dems oferentes, tambin lesiona e infringe el principio de igualdad, viciando de nulidad los actos del procedimiento y el contrato mismo que ulteriormente pueda formalizarse; as por ejemplo, seria discriminatorio dispensar a un concurrente del depsito de garanta exigido a los otros, fuera de los casos exceptuados por la ley. En cambio, no resultara afectada en modo alguno la igualdad, si despus de concluido el contrato se elevan los precios a favor del adjudicatario por razn de ulteriores mayores costos. Con ello en nada se perjudican los otros proponentes, pues si alguno de ellos hubiere ganado la citacin tambin habran tenido que recurrir a la teora de la imprevisin. Se entiende, por supuesto, que la variante es solo de un mayor precio, y de ningn modo respecto de las dems condiciones del contrato. Nulidad del contrato por violacin de los principios jurdicos de la licitacin pblica. La significacin jurdica de los principios rectores del procedimiento de contratacin administrativa es obvia. Su incumplimiento, quebrantamiento, violacin o no aplicacin, vicia de nulidad el contrato que en su consecuencia fuere celebrado. As lo entiende, con criterio unnime, la doctrina y la jurisprudencia. Ventajas El procedimiento de la licitacin pblica ofrece una serie de ventajas de orden tcnico, econmico, tico y poltico, en un todo de acuerdo con el principio de legalidad que debe imperar en el obrar estatal. As, con relacin al Estado, el procedimiento materializa una accin moralizadora en lo que a contrataciones estatales se refiere, por cuanto en principio evita connivencias dolosas y promueve la accin de control y la fiscalizacin que sobre la actividad administrativa ejercen los mismos particulares, licitadores en el caso, quienes cuentan con los remedios procesales idneos para impugnar el ilegitimo proceder estatal. Adems, por este procedimiento, la Administracin tiene mayor posibilidad de acierto en cuanto al cumplimiento y ejecucin del contrato, calidad de la prestacin, mayor capacidad tcnica y financiera de los co-contratantes, etc.

Por otro lado, ofrece conveniencias econmicas, dada la concurrencia y oposicin entre los oferentes, que fijan por obtener la adjudicacin y en ofrecer el precio ms ventajoso para el licitante. Con relacin a los administrados, el procedimiento constituye una garanta para los interesados en contratar con el estado y otros entes pblicos, que sobre la base del principio de concurrencia e igualdad, y evitando tratos preferenciales, puede hacer real y efectiva la colaboracin de los particulares. Inconvenientes Por lo que se refiere a las dificultades del procedimiento licitatorio pueden sealarse las siguientes: No siempre se consigue el precio mas bajo sino que puede producirse un alza de las cotizaciones al conocerse las urgencias necesidades de la administracin La eventual lentitud en los tramites resulta perjudicial para el inters publico, todo vez que la administracin se pierde "ofertas de ocasiones" sumamente ventajosas, que no se pueden aceptar en razn de que no es posible satisfacer la prontitud que el proponente suele requerir, debido a la burocrtica ejecucin del procedimiento. Como seala Sayagues Laso, aun cuando el procedimiento de las licitaciones este bien reglamentado pueden efectuarse adjudicaciones indebidas pues la inmoralidad puede doblegar las formulas tcnicas de rectitud impuestas por el ordenamiento jurdico al proceder administrativo; as por ejemplo, una licitacin aparentemente correcta puede encubrir y simular una flagrante desviacin de poder, pues los pliegos de condiciones pueden haber sido redactados de manera tal que solo la persona a quien se quiere favorecer quede en condiciones de prestar ofertas admisibles Ventajas. El procedimiento de la licitacin pblica ofrece una serie de ventajas de orden tcnico, econmico, tico y poltico, en un todo de acuerdo con el principio de legalidad que debe imperar en el obrar estatal. As, con relacin al Estado, el procedimiento materializa una accin moralizadora en lo que a contrataciones estatales se refiere, por cuanto en principio evita connivencias dolosas y promueve la accin de control y la fiscalizacin que sobre la actividad administrativa ejercen los mismos particulares, licitadores en el caso, quienes cuentan con los remedios procesales idneos para impugnar el ilegitimo proceder estatal. Adems, por este procedimiento, la Administracin tiene mayor posibilidad de acierto en cuanto al cumplimiento y ejecucin del contrato, calidad de la prestacin, mayor capacidad tcnica y financiera de los co-contratantes, etc. Por otro lado, ofrece conveniencias econmicas, dada la concurrencia y oposicin entre los oferentes, que fijan por obtener la adjudicacin y en ofrecer el precio ms ventajoso para el licitante. Con relacin a los administrados, el procedimiento constituye una garanta para los interesados en contratar con el estado y otros entes pblicos, que sobre la base del principio de concurrencia e igualdad, y evitando tratos preferenciales, puede hacer real y efectiva la colaboracin de los particulares.

Tipos de Licitaciones. Licitacin General: Es el procedimiento competitivo de seleccin del contratista, en el que pueden participar personas naturales y jurdicas nacionales y extranjeras, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente Decreto Ley, su Reglamento y las condiciones particulares inherentes a cada proceso de licitacin. Licitacin Selectiva: Es el procedimiento competitivo excepcional de seleccin del contratista en el que los participantes son invitados a presentar ofertas por el ente contratante, con base en su capacidad tcnica, financiera y legal. Adjudicacin Directa: Es el procedimiento excepcional de seleccin del contratista, en el que ste es seleccionado por el ente contratante, de conformidad con la presente Ley y su Reglamento. Licitacin Electrnica: Procedimiento de seleccin del contratista, que pueden realizarse utilizando medios y dispositivos de tecnologa de informacin y comunicacin que garanticen la transparencia, honestidad, eficiencia, igualdad, competencia, publicidad, autenticidad, seguridad jurdica y confidencialidad necesaria. Comisiones de Licitaciones: debe constituirse una comisin de licitaciones permanente, pudiendo establecerse comisiones de licitacin atendiendo la complejidad de las obras, la adquisicin de bienes y la contratacin de servicios, la cual estar integrada por un nmero impar de miembros de calificada competencia profesional y reconocida honestidad que ser designada por la mxima autoridad del ente contratante, preferentemente entre sus funcionarios, debiendo estar representadas en las Comisiones las reas jurdicas, tcnica y econmico financiera. Registro Nacional de Contratistas: Es un centro que tiene que por objeto la centralizar, organizar y suministrar, en forma eficiente, confiable y oportuna, la informacin bsica para la calificacin legal, financiera y la clasificacin por especialidad. Etapas de un proceso de Licitacin General: Etapas de definicin: Se definen las especificaciones jurdicas, tcnicas y financieras de la licitacin, al igual que la forma cmo se evaluar la misma, la hora y fecha del proceso. Etapa de Divulgacin: Se publica la convocatoria del proceso de licitacin y se suministran los pliegos a las empresas interesadas en participar. Etapa de Aclaratorias: se aclaran las dudas que puedan existir sobre las especificaciones tcnicas, condiciones generales y sobre cualquier informacin relativa al proceso de licitacin. Etapa de Precalificacin: Se recibe la manifestacin de voluntad de participar en le proceso por parte de las empresas, se analiza la informacin recibida, se emite un informe de preclasificacin y se notifica a las empresas participantes.

 Etapa de Presentacin y Anlisis de Ofertas: se recibe las ofertas de las empresas preclasificadas y se comparan entre si, luego se emite la de Recomendacin de Buena Pro. Etapa de Otorgamiento de Buena Pro: se otorga de la Buena Pro por parte de la mxima autoridad de la institucin, se notifica a las empresas ofertantes sobre los resultados, se firma el o los contratos correspondientes y por ltimo se adquiere bien y/o servicio objeto del proceso. Etapa de un Proceso de Licitacin Selectiva: Las etapas son esencialmente las mismas que en una licitacin general sustituyendo el aviso de prensa por invitaciones a participar. Suspensin y Terminacin del Procedimiento de Licitacin. En todos los procedimientos regulados por la Ley de Licitaciones el ente contratante puede suspender el procedimiento cuando as lo estime conveniente, por motivos debidamente justificados, mientras no haya tenido lugar el acto de apertura de sobres contentivos de manifestaciones de voluntad u ofertas, segn el caso. Igualmente puede, mientras no se haya firmado el contrato definitivo, decidir por acto motivado, dar por terminado el procedimiento, cuando a su juicio existiesen razones que as lo aconsejen. En caso de que se hubiere otorgado la buena pro, se indemnizar al beneficiario de sta con una suma equivalente al monto de los gastos en que incurri para participar en el procedimiento de seleccin, dentro del lapso de treinta (30) das contados a partir de la notificacin al beneficiario de la buena pro de la terminacin del procedimiento. Terminado el procedimiento, el ente contratante puede abrir de nuevo la licitacin, cuando hayan cesado las causas que dieron origen a la terminacin y transcurrido un lapso no menor de diez (10) das hbiles, contados a partir de aqulla. En los casos de licitaciones selectivas se deber invitar a participar en el nuevo procedimiento, al menos a la totalidad de oferentes en la licitacin terminada.