ANDRES BOTERO BERNAL

Al- andaluz: una experiencia ius-histrica

Al-andalus: una experiencia ius-histrica de convivencia entre diferentes

Andrs Botero Bernal
Abogado y Licenciado en Filosofa y Letras. Profesor investigador de la Universidad de Medelln. Botero39@hotmail.com

1. Introduccin Tal como el autor del presente trabajo lo ha sealado en diversas oportunidades, el Derecho que lleg a Amrica Latina no es un sistema romano puro. All confluyen arquitecturas jurdicas de diverso tipo. Esto se podr explicar con una alusin: en la Alambra (Granada), justo a pocos metros del que fuera la residencia de los monarcas del reino Nazar, as como del palacio de Carlos III, se encuentra toda una serie de edificios que reflejan la mano del hombre durante varios siglos. Esto no es ajeno a muchas edificaciones histricas ibricas, pero lo que no deja de sorprender es cmo uno de los edificios anclados en el que fuera el baluarte militar y residencia de reyes, tiene en sus inicios, primera planta, rastros de una arquitectura musulmana con materiales visigodos, para luego encontrar una segunda planta con las caractersticas del perodo propio de Carlos III con algunos elementos mudjares, y rematar con un techo puesto, seguramente, a mediados del siglo XX. El turista poco precavido creer ciegamente que el edificio es propio de la era Nazar, pero si se repara se encontrar en l una extraa mezcla y superposiciones que van desde los perodos romano, pasando por el visigodo, continuando con el musulmn medieval, siguiendo con el mudjar y cristiano de la reconquista, hasta llegar a nuestros das.

Pues bien, el edificio jurdico ibrico no podra estar mejor representado que en esta construccin a la que se alude. No hay pues tal continuidad del derecho romano, como si ste no su hubiera visto aunque sea parcialmente- afectado por los cambios socio-culturales que vivi la pennsula. Pero tampoco podr decirse que no hay rastro del Derecho romano en el entramado jurdico que lleg a Amrica. Entender, pues, al Derecho, como un sistema dinmico, en interaccin, en comunicacin, permitira comprender la tesis que aqu se expone.

Sin embargo, el inters de este artculo no es profundizar en esta postura: una visin sistmica de la historia del Derecho, sino mencionar los elementos propios de la cultura jurdica musulmana 1
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medieval, los cuales son necesarios ser entendidos para aqul que desee comprender el edifico jurdico ibrico y latinoamericano a lo largo de la historia. Creer, pues, que el derecho musulmn no arroj elementos configurantes del sistema jurdico ibrico y del legado a Amrica Latina estara negando siglos de interaccin cultural que por ese solo hecho dej huellas para el porvenir.

As, se hace necesario reconocer en el sistema jurdico medieval musulmn, y en especial el que rigi en al Andalus, como un importante objeto de estudio para la iushistoria y, por qu no, para la propia filosofa del Derecho, pues nada mejor que investigar sta con base en aqulla.

Entonces, hechas estas palabras introductorias, ntrese en materia.

2. Breve recuento de la conquista musulmana y la reconquista cristiana

Luego de los visigodos sobrevino lo que cualquier espaol del siglo XV denominara el tiempo del paraso perdido1: en el ao 711 los musulmanes (conducidos por conquistadores rabes) provocaron la destruccin del paraso de Espaa al invadirla2, lo cual era una consecuencia clara del debilitamiento de los gobiernos visigodos cristianos3, fundamentalmente por su rgimen de sucesin al trono4. Sin embargo, para el espaol del XV, no todo se haba perdido, pues un noble llamado Pelayo (quien haba sido exiliado por el rey Visigodo Vitiza) derrot a las huestes musulmanas en una batalla que tiene ms rizos de fantasa que de realidad, denominada la batalla de Covadonga en 718 722. Con las continuas campaas de reconquista5 por parte de los cristianos, se produce un repoblamiento de estas tierras y con este fenmeno se evidencia una diversidad tnica acentuada en los territorios antes musulmanes.

Los invasores denominaron a las tierras conquistadas como al Andalus6, constituyndose en 756 en un emirato polticamente independiente aunque reconoca la supremaca religiosa del califato de Bagdad. Pero en 929, su gobernante, Abd al Rahman III, asumi el ttulo de Califa, inicindose un perodo de esplendor. En 1031 el califato dej de existir y fue reemplazado por una docena de pequeos reinos (o taifas). En 1086, los almorvides del norte de frica, restauraron la unidad de al Andalus, y lo mismo hicieron los almohades en el siglo XII7. Pero a partir de 1236, el poder musulmn empez a derrumbarse rpidamente y los cristianos reconquistaron toda la Espaa musulmana, excepto el reino nazar de Granada, que sobrevivi hasta 1492.

Claro est que en la pennsula, tanto en la parte musulmana como en la cristiana, el ambiente no era de unidad religiosa. Se libraron, pues, muchas guerras civiles, donde se tejan alianzas momentneas

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entre los prncipes cristianos y musulmanes, que enrarecan el ambiente de dicha poca8. Sin embargo, el escenario de la reconquista se cifraba en el libro bblico del Apocalipsis y en la lectura que de l se haca en aquel entonces. Es por ello que se crea fervientemente que en la Sevilla ocupada por los musulmanes surgira un Anticristo, el cual sera destrozado por un rey mesinico que luego conquistara Granada, Jerusaln y el resto del mundo. Este victorioso cristiano recibi distintos nombres, como "el encubierto" o "el murcilago". No faltaron, adems, los espaoles que sostuvieron que el Mesas que esperaban los judos era el Anticristo cristiano, e incluso quienes afirmaran que el murcilago fuera Fernando de Aragn, rey catlico.

La historia, pues, para un espaol bien informado del siglo XV, tena un significado y se mova haca el cumplimiento de los designios de Dios. De esta manera, dado que Dios para los cristianos, y Ala para los musulmanes, tena planes de grandeza para cada uno de estos pueblos, el estado natural entre ambos era la guerra santa. De ah que para los espaoles, la guerra contra los musulmanes tena ribetes religiosos y de restauracin de esa unidad perdida con la invasin.

En este ambiente, se cifra la leyenda pica del hroe castellano Rodrigo Daz de Vivar, conocido como el Cid, ttulo este derivado de la voz rabe sid que significa seor. El Cid naci alrededor de 1040 en Vivar, cerca de Burgos. Pierde el favor del rey y es exiliado, pero en esta poca, logra la captura de Valencia en 1094 convirtindose en su gobernante hasta su muerte en 1099, pasando nuevamente la ciudad a dominio musulmn. Si bien esta leyenda tiene mucho de fantasa, permite conocer varias caractersticas y creencias del hombre de aquel entonces. En primer lugar, la lucha no es de por s algo heroico sino una forma de ganarse la vida. Pero en esta forma de vida, el honor se encuentra guiado por la mesura9. El honor no depende tanto del nacimiento como de las acciones, tales como combatir en la frontera, y supone una fidelidad absoluta a su seor. En segundo lugar, el poema contiene varios elementos propios de una obra jurdica. Por ejemplo, el Cid logra la reivindicacin de sus derechos no por medio de la armas sino ante un tribunal y conforme al derecho romano, e incluso se relata un reto en los ltimos pargrafos del famoso poema. Con respecto a esta obra escribe Mackay: No sin razn, muchos estudiosos modernos sospechan que el poema, tal como lo conocemos, fue compuesto en su forma actual por un jurista10. Esto permite aseverar que el derecho romano, con su consecuente clasificacin de las fuentes del derecho, sobrevivi por lo menos entre los cristianos. En tercer lugar, si bien hay una invocacin al apstol Santiago antes de entrar en combate los cristianos, todava no es posible hablar de una cruzada religiosa, dado que, entre otras cosas, el poema describe a algunos musulmanes (como a Abengalbn) con trminos benignos, as como al hecho de no presentarse reparos al servicio que el Cid hace al gobernante musulmn de Zaragoza durante cinco aos.

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Pero ya durante la segunda mitad del siglo XII, se fundaron en la Espaa cristiana diversas rdenes militares (como la de Alcntara, Calatrava y Santiago), que ya expresaban plenamente el ideal de cruzada de la reconquista. Este nimo de reconquista y de cruzada contra los infieles toma un matiz especial con la batalla de las Navas de Tolosa en 1212, en la cual, segn Mackay11 participaron hombres de todos los reinos cristianos de aquel entonces12; pero cambia la devocin de los combatientes, tomando como primer lugar la Santsima Virgen reemplazando la de Santiago Matamoros.

Con los xitos de la reconquista, sigui un proceso de repoblamiento con colonos cristianos y una sucesin de conflictos internos y externos entre los gobiernos catlicos que paralizaron la toma de Granada, los cuales se guiaban en cuanto sus relaciones por legislaciones comunes derivadas fundamentalmente del derecho romano. Este proceso de repoblamiento cristiano poco a poco fue decantando en los rasgos que hoy da identifican a la agricultura y a la ganadera espaola, destacndose la huerta de Valencia que se vala de un sistema de riego cooperativo13. En cuanto el comercio, mucho antes del descubrimiento, Sevilla era una ciudad prspera y en rpida expansin, siendo un gran centro comercial internacional.

En 1469, con el matrimonio entre Fernando de Aragn e Isabel de Castilla, se unieron las dinastas cristianas espaolas ms importantes, implementando para ambos reinos la Inquisicin14 e iniciaron la conquista de Granada, por lo cual muchos identificaron a Fernando como el "encubierto" o el "murcilago". Poco tiempo despus los reyes catlicos expidieron una serie de disposiciones en contra de judos y musulmanes, tales como el decreto de expulsin de los primeros en 1492 y de los segundos en 1502. Fueron estos reyes los que apoyaron a Coln en su "empresa de las Indias", que tena como uno de sus objetivos el de encontrar un puente con el Gran Jan pro cristiano de los mongoles15, para poder pacta una alianza que permitiera la reconquista de Jerusaln.

La reconquista cristiana supuso la cimentacin de una sociedad en guerra o bajo la amenaza de la guerra, por lo cual las prioridades eran militares, lo cual queda muy bien ejemplificado con Castilla (proveniente de la voz rabe al Kila, que a su vez era una deformacin del latn castella), que era una tierra de castillos, y con la existencia de caballeros villanos quienes sin ser nobles de nacimiento se les entregaban algunos privilegios con tal de que combatieran y tuvieran caballo y armadura. Las familias de estos caballeros villanos, al paso de algunas generaciones, pasaron a ingresar a las filas de la nobleza de nacimiento, los hidalgos. Esta medida condujo a que "a fines del perodo medieval, la sociedad castellana tena un mayor porcentaje de nobles que los otros pases de la Europa occidental"16, entre los cuales haban algunos que eran extremadamente pobres.

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La Espaa del XVI era una tierra resultante de la confluencia de tres religiones, donde cada una haba hecho su propia contribucin, en especial en virtud de procesos de adaptacin. De un lado la cultura visigoda influy en los reinos cristianos de la reconquista (cosa que queda patente por el modo de titularse los cargos pblicos y la casta dirigente), y de otro lado los musulmanes dejaron su huella en la cultura espaola, lo cual queda en claro con el inters de intelectuales cristianos en las obras clsicas que haban sido traducidas y enriquecidas por los sabios del Islam. Fue de esta forma como Alfonso X de Castilla foment activamente la tarea de transmisin cultural del legado musulmn al cristiano. Otro aspecto de aportacin musulmana a la cultura espaola es el legado de los mudjares (musulmanes en los reinos cristianos) en las construcciones de aquella poca. Adems, el rabe "proporcion a la lengua castellana ms palabras que cualquier otra lengua despus del latn"17; incluso, el surgimiento de la literatura aljamiada (obras en espaol escritas con caracteres hebreos o rabes) es un buen ejemplo de lo acabado de sealar y que pone de relieve otro fenmeno: la continuacin de la cultura hebrea y musulmana en un ambiente de hegemona cristiana, incluso a pesar de los diversos decretos de expulsin.

Adems, es importante sealar que mucho antes que Inglaterra, Espaa ya haba tenido experiencias parlamentarias, como las Cortes de Len en 1188 (de las que se hablar en el prrafo siguiente). Fue as como las ciudades de Castilla "conservaron firmes tradiciones constitucionalistas y comunales"18; y las de Aragn mantuvieron un constitucionalismo extremo, el cual queda claro en el juramento aragons de lealtad al rey: "Nos, que valemos tanto como vos, os hazemos nuestro Rey y Seor, con tal que nos guardeys nuestros fueros y libertades, y sy no. No". A su vez, en Catalua, la Generalitat se convirti en un gran poder limitante del poder real, pues a mediados del siglo XV prcticamente recaudaba y vigilaba los impuestos reales, actuando como el erario de Catalua y tena vastos poderes legales y burocrticos. En este ambiente, puede explicarse como Juan de Segovia defenda la monarqua constitucional con tesis similares, pero anteriores, a las de Locke y Rousseau. En contra de esta posicin estaba otro espaol: Torquemada cuyas tesis sobre la soberana absoluta del monarca se anticipaban a los escritos de Juan Bodino.

Igualmente, con Alfonso IX (1188-1230) se instaur ante las Cortes de Len (heredera de la Curia Regia visigtica) el juramento consistente en que no se librara guerra ni se celebrara pacto de paz sin previo concepto del clero y de la nobleza y de los hombres buenos, y que el rey no escuchara injurias de unos contra otros sin prueba de las acusaciones, todo esto mucho antes de la Magna Charta libertatum (1215) inglesa19, aunque no logr imponerse el criterio de que todo impuesto requera ser aprobado por un organismo representante del pueblo20. As, el juramento se convirti en un lmite a la actividad regia, incluso en la baja edad media espaola.

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Ahora bien, luego de este breve recuento de aquellos siglos de disputa entre musulmanes y cristianos, ya puede afirmarse que en este perodo sobrevive la consideracin de la doctrina como una fuente configurante del derecho. Con respecto a los musulmanes, resulta que si bien el derecho romano no es fuente principal de obligaciones jurdicas en al - Andalus, la doctrina toma una significacin nunca antes tenida en la pennsula. Ya en relacin con los cristianos la tradicin de la existencia de doctos interpretadores del derecho y por ende configurantes del mismo, fruto de la romanizacin del derecho, subsisti. As las cosas, psese a describir la concepcin jurdica musulmana en la poca de al Andalus y cristiana durante la reconquista, para comprender as el papel de la doctrina en ambos regmenes.

3. El rgimen jurdico en al Andalus21 Dado que los rabes y los berberes (habitantes de los desiertos del norte de frica) poco fueron romanizados, no es posible afirmar que el sistema jurdico que implantaron en la pennsula fuera similar al que rigi en la Urbe. Reafirma esto el sistema de fuentes que rigi para su sistema jurdico. El derecho musulmn (fiqh) tal como se present en al - Andalus, tena dos fuentes: infalibles y falibles. Entre las fuentes infalibles se encuentra el Corn (que contiene numerosas prescripciones normativas22), la Sunna (o relatos del Profeta, que eran recopilados en los hadith o principios tradicionales extrables de la vida de Muhammad) y el consenso de los doctores en ciencia religiosa o Iym` o ishma (que no sera ms que un modelo de doctrina, profundamente ligada a la teologa). Las fuentes falibles, estn compuestas por Qiys (analoga) y Ray (actividad del intelecto u opinin razonada), siendo ambos instrumentos del iytihd (esfuerzo investigador y de prudente arbitrio). Entonces, la justicia, en principio, era la labor esencial del gobierno justificando la autoridad y las virtudes del buen ciudadano, y en su origen tena como funcin la implantacin de la ley divina y ms adelante como factor de equilibrio poltico y social23. Dada la profunda importancia que tena la Iym`, florecieron las escuelas teolgico-jurdicas, cada una con un marcado sentido en los conceptos emitidos. Los nombres de las escuelas derivaban del iman que origin cada una de ellas. Las escuelas del derecho oficiales (siglo VIII - IX) fueron Hanafi (cuyo iman fue Abu Hanifa), Malik (Malek-ibn Anas), Safii (Mohamad-ibn-Idris-es Xafei) y Hanbali (Ahmedibn-Hambal). Claro est que en Crdoba, desde su independencia del califato damasceno, predomin la escuela Malik24. De esta manera, las diversas escuelas teolgico-jurdicas, dieron lugar a un fiqh que en su elaboracin prctica, fue recogido en un corpus que se basaba en dos disciplinas: Usul al-fiqh y Furu`al-fiqh. El

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primero se refera a asuntos de metodologa doctrinal, fuentes y estudio (tales como el Corn, Sunna e Iyma`). El segundo consista en derivaciones del usul al-fiqh, e implicaba estudios de aplicacin prctica del derecho que incluan aleatoriamente casustica, fetuas, sentencias (ahkam), formularios notariales (surut o wazaiq) y tratados de derecho comparado. As, el derecho musulmn propio de al Andalus, logra un inusitado desarrollo fruto de un lado de la accin doctrinal propio de las escuelas que daban Iyma`, y de otro por la Iytihad (que motiv la admisin de la analoga en la jurisprudencia y la doctrina). Pero luego del siglo XIII -para algunos- y del XI -para otros- se produce el cierre del Iytihad (cierre de la puerta del esfuerzo) donde deba limitarse el camino al ya trazado por los predecesores (sin recurrir a las fuentes), proceso denominado taqlid25. De esta manera, cualquier posibilidad creadora por parte de la doctrina quedaba sellada. Para entender este proceso de cierre de la actividad creativa del doctrinante musulmn, es necesario distinguir entre Muytahid (muft), quien poda recurrir a las fuentes (infalibles o falibles) en los vacos jurdicos, y Muqallid (alfaqu26) quien imita lo ya establecido por la doctrina de su escuela incluso en los vacos del fiqh27. As, algunos investigadores consideran que existieron dos perodos en la fiqh: un primer perodo correspondiente a la Iytihad Muytahid, y otro sin iytihad o Muqallidun, en el cual se produjo un gran divorcio entre la teora y la prctica jurdica, tal como sucedi en el siglo XX con el imperio de las teoras formalistas que ignoran el problema de la eficacia de la norma jurdica. Igualmente, algunos investigadores han tratado de diferenciar entre `amal (prctica jurdica), `urf (uso local del derecho) y `da (costumbre). Pero ahondar en esta clasificacin se escapa de la intencin del presente estudio. Adems, en al -Andalus surgi una magistratura denominada sahib al-mazaln que tena como funcin decidir sobre las quejas contra funcionarios judiciales28. Ahora bien, tal como se mencion con anterioridad, el ltimo reducto de al Andalus qued ubicado en Granada, bajo el nombre de Estado Nazar. En dicho sistema poltico, que se rindi a los cristianos en 1492, se encuentra el siguiente esquema jurdico, muy similar al que rein en perodos anteriores: la ley es dictada por Allh, de all la fuerza de las fuentes infalibles que estn profundamente arraigadas en los cdigos religiosos de la poca. De esta manera, el soberano no era revestido de poderes legislativos sino del poder de aplicar la ley, para lo cual designaba a un Cad, quien generalmente era un Muft. De esta manera, tanto el soberano como el Cad, ejercan el poder ejecutivo - administrativo y judicial a la luz del principio de justicia retenida (qada), emanado de Allh. En consecuencia, el soberano est limitado por la ley, la cual estaba administrada y desarrollada por juristas - telogos. Sin embargo, la Granada Nazar se caracteriz por un poder poltico con una cierta autonoma respecto a lo jurdico religioso29.

El Cad, durante el reinado Nazar, era el delegado del soberano en materias ejecutivas y de administracin de justicia. Juzgaba aplicando generalmente la jurisprudencia Malik, utilizando el 7
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muwatta de Mlik y la mudawwana de Sahnun, as como el mujtasar-s. Sin embargo, a pesar de la estructura centralizada en la administracin de justicia haba una divisin de las magistraturas, tanto en el reino Nazar como entre los almorvides. En primer lugar se encuentra al - qudt jassatan, cad local, quien contaba con unos delegados denominados nuwwb. El Cad actuaba en jurisdiccin contenciosa u ordinaria30, o en jurisdiccin voluntaria (qadal-jusus) desempendose en estos casos como autoridad protectora de los dbiles. En segundo lugar existan magistrados menores, para asuntos de polica, de abusos, de recusacin, de sucesiones vacantes y de mercado. Este ltimo juez recibi el nombre de zabazoque, a cuyo lado estaban los almotacenes (quienes vigilaban la fidelidad en los pesos) y los almojarifes (recaudadores); incluso esta figura sobrevivi en los reinos cristianos de la reconquista31, evidencindose as la influencia del derecho islmico en el cristiano medieval peninsular.

Con respecto a las sentencias emitidas por estas autoridades, los propios musulmanes las clasificaban dependiendo de la sabidura en ellas reflejada: a. Sentencia del juez probo (`adl) y sabio (`alim). Estas sentencias no tenan posibilidad alguna de revisin por parte de otro Cad. b. Sentencia del juez probo pero ignorante (yhil) y muqallid. Estas sentencias podan ser revisadas por parte del juez que le suceda. c. Sentencias del juez injusto y arbitrario (al-hkim al-yir al musta`assif) cuyas sentencias deben ser anuladas por el juez que le suceda. De esta manera se instauraba un principio de oportunidad de recurrir una sentencia anterior, demostrando ante el nuevo Cad la ignorancia, la injusticia o la arbitrariedad de la decisin judicial anterior.

Ahora bien, el cad estaba limitado por las fuentes del derecho, las cuales estaban contenidas fundamentalmente por los textos religiosos, sin embargo, dada la importancia social de la funcin judicial, pronto los jueces en sus sentencias aplicaron el criterio de utilidad pblica (istislh). Pero cmo lograr una articulacin de los textos sagrados con la istislh? Fundamentalmente por dos caminos, el primero de ello con la defensa de varios cades (como Ibn Manzur) de una correlacin entre las fetuas o dictmenes jurdicos con las costumbres de las gentes, y el segundo por medio de una moderacin de los criterios contenidos en las fetuas con el fin de hacerlas ms prcticas.

De esta manera, la administracin de justicia y el derecho musulmn medieval se convirtieron en funcionales vehculos de encauzamiento del conflicto (logrando el principal cometido del derecho a lo largo de los tiempos), as como cerrar la permeabilidad frente a las instituciones jurdicas locales heredadas de los visigodos, dejando claro que estas ltimas no regan para los creyentes, generando

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un personalismo jurdico32. stos operaban de manera sui generis, tanto que algunos investigadores han calificado el sistema judicial musulmn de finales del medioevo como colegiado y por tanto hablan de "tribunal"; sin embargo es ms apropiado hablar de un "juez" (cad) con un consejo (sur) integrado por muft que lo asesoraban pero que no cargaba con la responsabilidad de la decisin.

En consecuencia, el muft no juzgaba el hecho, pero otorgaba legitimidad a la sentencia del cad. Este ltimo, en cada caso que se le presentare, tena la obligacin de pedir por lo menos una fetua, que poda solicitarse, a criterio del juez, a un muft fuera de la sur del cad. De esta manera queda en evidencia el poder del doctrinante en el sistema jurdico musulmn - medieval. Claro est que el cad era, en lo general, un muft, pero no poda emitir fetua frente al caso que juzgaba ni frente a caso alguno de su jurisdiccin. El muft, entonces, no era funcionario judicial, pero era pieza importante en el aparato administrador de justicia en tanto emita fetuas no vinculantes para el cad, que podan ser judiciales (pblicas) o no judiciales (privadas y solicitadas por personas o instituciones). Las fetuas podan ser orales o escritas, siendo estas ltimas la forma ms generalizada tratndose de las judiciales. Y es las fetuas como se configuraba lo que hoy da se podra denominar doctrina, que no era slo solicitada por los cad, sino tambin, tal como acaba de indicarse, por particulares o por otras autoridades pblicas. La doctrina, pues, de la mano de los muft, la Iym` (u opinin de los doctores), y las diferentes escuelas teolgico-jurdicas (en especial la Mlik, que logr una gran influencia en al - Andalus), pudo sobreponerse a otras fuentes del derecho.

Concluyendo con este perodo histrico de la pennsula, puede indicarse que la mayora de los dictmenes jurdicos en la Granada Nazar eran por iniciativa privada, lo que demuestra el uso social de la fetua y su incidencia en la vida social. Queda constancia de que buena parte de las fetuas eran solicitadas por las alqueras (economa rural), evidencindose con eso la importancia de este rubro econmico en aquella poca. Vale decir que las fetuas apenas se justificaban en la doctrina Mlik, es decir, las fetuas eran de marcada brevedad lo cual puede indicar que la fuente recurrida por sta era muy conocida o que se est abandonando la norma antes aceptada (recurso estratgico de cambio legal).

Adems, tal como era de esperarse, se presentaba ya cierto grado de discrepancias con los muftes de otras pocas y con los del propio momento, lo que origin no pocos cambios doctrinarios en las diferentes fetuas. Incluso algunos muft llegaron a afirmar que si la doctrina no se fundaba en algn texto revelado podra el cad contradecir la fetua. Ibn Manzur, por ejemplo, recomienda al cad que, habiendo discrepancias doctrinales sobre una cuestin, podra acudir a su propio criterio (iytihad). De esta forma algunos investigadores ponen en duda la interpretacin tradicional de la puerta cerrada del iytihad dentro del sistema judicial propio de al - Andalus. 9
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3. Lo jurdico entre los cristianos y los judos bajo el dominio musulmn

Dentro de la cultura musulmana, el derecho romano no rigi como estructura fundante, pero qu pas con los judos y los cristianos que vivieron bajo el gobierno musulmn?

Para empezar debe sealarse que en al - Andalus existi tolerancia relativa33 para con los credos diferentes al musulmn, pero no tolerancia en trminos contemporneos y democrticos, sino en los trminos etimolgicos, es decir, de soportar a otro (lo que implica de suyo una relacin de poder). Los rabes y posteriormente los africanos, toleraron a otras confesiones por varios motivos: 1. Exista un estatuto religioso que estableca este comportamiento (Corn, Sura IX, aleya 29). El principio de tolerancia islmica viene de un mandato cornico, revelacin que sostena la necesidad de ser sometidos a la dhimma o estatuto de proteccin los cristianos (conocidos por el Corn como Nasr), los judos y los "sabeos". Estos tres rdenes religiosos eran denominados ahl-al- dhimma o ahl-al-Kitb que traduce gente poseedora del libro o de la Escritura34 (refirindose as a religiones no musulmanas pero que compartan ciertas escrituras religiosas, aunque por asuntos de conveniencia debi extenderse este apelativo a los zoroastrianos). Al desconocerse el sentido estricto de la palabra sabeos, muchas sectas entraron al estatuto de protegidos (dhimma) con base en ser considerados "sabeos" (verbigracia los zoroastrianos35, los mandeos, los harranes y los hindes). Incluso, tendencias modernistas musulmanas pregonan en la actualidad, que todas las religiones comparten la esencia de la "sabea" por lo que merecen estatutos de proteccin y tolerancia36. Pero, en aquella poca, el estatuto de proteccin no se extenda a las religiones desligadas por completo a la fe musulmana, lo que obliga a hacer distinciones entre las religiones para establecer el estatuto jurdico que de ella se derivaba. 2. Exista un estatuto jurdico - teolgico (la dhimma) que impona al musulmn la obligacin de someter a "proteccin" a los miembros de otros credos previamente establecidos37. En cuanto al trmino "dhimma" debe indicarse que designa al contrato por el cual la comunidad musulmana acuerda dar hospitalidad y proteccin a los miembros de otras religiones reveladas por el Corn a condicin de que acepten la dominacin del Islam. Los beneficiarios se denominan dhimmis de la dhimma. Los parmetros de dicho pacto son elaborados a partir de las enseanzas del Profeta y tambin por las particulares condiciones de la conquista. No es lo mismo los pactos surgidos de una ocupacin islmica pacfica a una obtenida por las armas. Dado el carcter jurdico-teolgico de la

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dhimma, sta fue objeto de estudio por parte de los muft. As acaecieron dos posturas entre los juristas musulmanes: a. Quienes interpretan restrictivamente los derechos consagrados en la dhimma, lo cual genera todo un programa de persecucin religiosa. b. Quienes defienden lo que ha sido la prctica corriente de interpretacin de la dhimma, es decir, una interpretacin extensiva y poco pegada al tenor literal del contrato establecido. Pero en general, a las gentes de la dhimma se les reconoci la posibilidad de conservar su derecho interno, pero en cambio se sometan a algunas restricciones como la de portar cierto tipo de vestimenta, no poder tener esclavos musulmanes, etc. Algunas de estas prohibiciones eran castigadas con la pena de muerte, como injuriar al Islam, convertir un musulmn, la apostasa, entre otros38.

Con respecto a los sitios de culto, los juristas fueron restrictivos al momento de interpretar la dhimma, permitiendo solo restaurar los sitios de culto presentes al momento de la invasin; sin embargo, hay rastros de permisos de nuevas edificaciones para el culto de los no musulmanes, constituyndose esto en la excepcin. Obviamente, se presentaron actos de persecucin contra la dhimma a lo largo de todo el Islam, en especial en la poca de esplendor poltico de los almohades, seguidas por los almorvides, dado que estos dos ltimos buscaron una profunda homogenizacin en la entidad "andalus". Se calcula, por ejemplo, que a finales del XII estas tierras contaran entre sus pobladores con un 90% de creyentes (musulmanes)39, pasando a ser los cristianos y judos minoras religiosas, a diferencia de los siglos anteriores, en plena poca de la dinasta Omeya (amainad, descendiente del califa Omar), donde los mozrabes eran mayora. La dhimma era, entonces, un trmino propio del derecho musulmn que implica el otorgamiento de una personalidad jurdica que garantiza la sujecin a un patrimonio y la imposicin de unas obligaciones.

3. Por conveniencia, dado que eran contribuyentes del erario pblico40, y constituan la mayora de la poblacin durante los primeros siglos de la ocupacin rabe y berber, desempeando funciones propias para los extranjeros y mal vistas para los creyentes y seguidores de El Profeta. Con el pago de los tributos, los protegidos, reciban la garanta de respeto a sus vidas, a sus bienes, a su religin y a su organizacin comunal41, que inclua su propio rgimen jurdico. Claro est que al igual que los musulmanes, los reyes cristianos cobraban tributos (denominados parias) a los moros residentes en sus territorios42. Se afirma, pues, que esta tolerancia no fue completa o absoluta, por diversos hechos, entre los que se cuenta:

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a. Moiss Maimn des: Queda constancia por parte de este mdico judo, en sus cartas, sobre el trato que le fuera brindado en Crdoba, antes de los almohades. Sus escritos son crticos frente a la represin musulmana, pero en ella queda claro que la esencia del pensamiento musulmn antes del siglo XI era la no persecucin institucional a otras religiones a cambio del pago de la yizya y la aceptacin de la dhimma de Dios. Como muestra de la profunda arabizacin del pueblo judo protegido, est el hecho que Maimnides escribe en rabe su obra Gua de Descarriados, en el cual expone que cuando entre un texto literal de la Biblia y la razn haya discrepancia, hay que interpretar ese texto bblico de modo alegrico43.Sin embargo, los judos (denominados por el Corn como Ban Isril et Yahd), especialmente los que hoy llamaramos ilustrados, tuvieron un importante reconocimiento por parte del pueblo creyente musulmn en al -Andalus, siendo ejemplos de ellos varios "Naguid" (rectores de la comunidad juda) como Samuel b. Nagrela, el Rab Maymn y el mdico Maimnides. No queda claro lo siguiente: Mara Jess Viguera Molins44 sostiene que Maimnides se convirti al Islam para evitar represiones, pero otros autores (como Ferrater Mora en su "diccionario de filosofa") sostendrn que l parti de la pennsula para no renegar de su fe. b. La literatura rabe, con gran influencia en al - Andalus, mostr profundo respeto a la literatura clsica (griega y romana)45. Adems, fueron muchos los autores cristianos que contaron con fervientes lectores por parte del pueblo musulmn, como Orosio, Hidacio, Bclaro e Isidoro de Sevilla (por colocar ejemplos de ibricos cristianos). El miedo del musulmn resida en que sus obras no fueran copiadas por los cristianos (cosa muy comn en aquel entonces) y que aparecieran los copistas cristianos o sus patrones como los autores. Este hecho permitira dar alguna luz sobre las relaciones entre la academia islmica y la cultura acadmica occidental.

c. La tolerancia no pudo ser absoluta, es por ello, que los sacerdotes, los rabinos y los alfaques advertan de la inconveniencia de mantener relaciones demasiados amistosas con infieles. En al Andalus, por ejemplo, los protegidos (los sometidos a una dhimma) tenan fuertes limitaciones y a lo sumo slo podan aspirar a ser el "nmero dos". Los defensores de la existencia de una tolerancia religiosa en al - Andalus, se jactan con el ejemplo de los judos que fueron primeros ministros de reinos musulmanes, pero bien recuerda Durn46 que se trata solo de un caso (un solo caso no permite elaborar una regla de conducta general) el cual, por cierto, (en el reino de Granada, en el siglo XI) termin con la muerte violenta del judo Jos ben Nagrella47. Al respecto, afirma el Durn48, que los judos en al - Andalus no tuvieron mayores privilegios que los judos iraques en la poca `abbas, o que en la poca de los romanos. Incluso este anlisis le permite al autor hacer esta peligrosa comparacin: "la actitud de los judos de hace dos mil aos, guarda una inquietante similitud con la de los musulmanes fanticos de la actualidad"49. En similar sentido Mackay quien

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sostiene que los judos (con respecto a los cristianos) gozaron de una tolerancia relativa, tal como se observa en las Cantigas de Santa Mara, donde los judos no son representados como malvados sino como potenciales conversos. Pero esta visin cristiana para con los judos cedi a fuertes pogroms, que empezaron en Sevilla en 1391. El nivel de intolerancia lleg a extremos tales como el de proponer una Tribunal de Solucin Final (la Inquisicin) contra los judos y los conversos, por parte del franciscano Alonso de Espina en su libro Fortalitium Fidei de 146050.

Los ibricos cristianos (tambin conocidos como mozrabes) nunca llegaron a ser siquiera "nmero dos" en los gobiernos musulmanes51, dado que eran un grupo ms numeroso que los judos y darle poder a sus representantes era de mayor riesgo por esta misma situacin. En cuanto a los cristianos, por la alianza de fe que Dios ha establecido con los musulmanes segn el Corn, el Profeta los consideraba superiores a los judos, con una menor contaminacin doctrinal. Los musulmanes rechazan la divinidad de Jess, la realidad de su pasin, la trinidad y el monaquismo. Para Mahoma sera un grave error adoptar esta religin y critica sus divisiones y sectas, lo que lo lleva a diferenciar las creencias del comportamiento religioso y social de las instituciones y las personas. La polmica anticristiana est fundada en argumentos de carcter histrico y teolgico. Niegan la trinidad por ser contraria al criterio de unicidad divina. Rechazan la encarnacin y centran sus crticas a la creencia en la concepcin antropomrfica de la divinidad, considerando que el mensaje de Jess ha sido alterado por Pablo y la situacin histrica de los cristianos fue falseada en tiempos de Constantino. Consideran que Jess no es anunciado sino que lo fue Mahoma y el hecho de que el Islam conquistara la humanidad conocida en aquel entonces demostraba, al sentir de cualquier musulmn andalus, la superioridad de la religin islmica.

Ya con respecto a los judos, algunas festividades, ritos y exigencias propias de esta religin pueden encontrarse en el Corn, tales como el Ramadn. Pero el reproche fundamental en contra del judasmo es ms sobre temas tradicionales, como la concepcin antropomrfica de la divinidad. d. Continuando la lnea trazada con anterioridad, se sostiene que los mudjares gozaron de una cierta tolerancia en los gobiernos cristianos, hasta el comienzo de la edad moderna, lo cual estaba inspirada en razones de tipo prctico: la necesidad de estos colectivos en el quehacer diario en las zonas reconquistadas. Igual sucedi en al - Andalus, cuando las clases gobernantes indgenas y africanas se valieron, por razones prcticas, de otras etnias y colectivos minoritarios para hacerse con el poder desplazando a los rabes.

e. La quema de la biblioteca de Alejandra: tal parece que la biblioteca de Alejandra sufri tres devastaciones gracias al fuero de los romanos, de los cristianos y de los musulmanes - sarracenos a

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rdenes del califa Omar en el 641 d. C. Umberto Eco, en forma novelesca, relata este suceso. Este hecho, en particular, seala una particular actitud intolerante frente al saber alejado de la teologa, muy propio de los fanatismos religiosos de los credos monotestas. Adems, termina confirmando las palabras de Heine: quien destruye libros termina destruyendo seres humanos.

Entonces, hay consenso en los investigadores de la existencia en al Andalus de grupos humanos con credos diferentes al musulmn, entre los cuales regan diferentes rdenes normativos. Lo que s opone a los investigadores entre s es si estos grupos humanos no musulmanes, se sentan pertenecientes o no a la cultura rabe dominante52. Pero sin entrar en las disputas sobre la continuidad o no de la cultura hispnica en al - Andalus, debe reflexionarse sobre la supervivencia o no de la cultura jurdica romana y su concepcin de lo que hoy se conoce como doctrina (sin negar en ningn momento el intercambio con instituciones jurdicas no romanas, que se suman a las visigodas y germanas con las que ya se vena53).

Los cristianos, tal como se dijo antes, tenan la categora de protegidos, por lo cual podan tener sus propias jerarquas y normas (que no eran ms que los cdigos visigticos54). Este derecho implicaba a favor del gobierno musulmn, la posibilidad de cobrarse una yizya55. Pues bien, los cristianos contaban con un defensor o "comes" (qmis) con funciones judiciales y administrativas, siendo secundado por un "exceptor"56 y un censor que actuaba como juez de lo civil57. Estos cargos tuvieron gran importancia para la comunidad mozrabe, incluso durante la crisis del cristianismo andalus en poca de los almorvides, crisis que se evidenci con el incremento de las emigraciones, las deportaciones y las conversiones a la fe mahometana. Fue tal su importancia, que Al Makki58 recuerda que los mozrabes durante los sucesos del siglo IX, donde algunos fueron martirizados por desafiar a las autoridades establecidas, lograron ser pacificados y aplacados por la actividad del Qumis (comes) Antonian. Pero no hay unidad en cuanto la interpretacin de la misin del al - Qumis, que para Fanjul59 traduce el "conde" y se refera a un cristiano servidor de al - Hakam I. Incluso, para Al Makki60, la figura judicial por excelencia de los cristianos no era el comes sino el llamado Iudex61, que resolva los litigios entre cristianos y con base en el derecho romano que pervivi en las diferentes compilaciones visigodas.

Igualmente, los judos, tan romanizados como los mozrabes62, contaban con autoridades propias, como el "naguid" (rector de la comunidad), pero al igual que los cristianos, la era almorvide y almohade marc el inicio de una profunda crisis, obligndoseles, por ejemplo, a portar signos distintivos.

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Pueden entonces concluirse que tanto los cristianos como los judos en al Andalus, contaron con sus autoridades propias, incluyendo normas y jueces particulares. Pero esto no obsta de que el derecho musulmn desplazara el derecho romano perviviente entre los judos y cristianos, si una de las partes era musulmn o si el asunto se tratara de la cosa pblica. Adems, tal parece que era aun posible acudir a la justicia musulmana aun en casos de que las partes del litigio fueran judos o cristianos, cosa que explica Al Makki63 en el hecho de que no faltaba quienes se fiaran ms de la justicia musulmana que de la propia.

En conclusin, los musulmanes desarrollaron su propio sistema jurdico y judicial diferente al romano (aunque se presentaron algunos casos de retroalimentacin entre ambos sistemas64), pero sin embargo la doctrina de los doctos sigui desempeando un papel preponderante en la configuracin del derecho a un punto tal que puede afirmarse que el derecho musulmn sali ms de los cades o jueces y de los juristas, que de obra legislativa de los califas65. A su vez, los cristianos y judos peninsulares, gracias al derecho musulmn, continuaron con sus tradiciones polticas y jurdicas en virtud de un pacto de proteccin suscrito con el gobierno islmico. Estas autoridades propias siguieron pues con el ejercicio jurdico heredado de los visigodos, que de por s inclua las principales elaboraciones romanas. El derecho de la gran urbe, sobrevive as al perodo designado como al- Andalus, y la doctrina continu como una fuente configurante de derecho.

1 Para Durn la ideologa de una reconquista de la "Espaa perdida" proviene no de los mozrabes sino de los cristianos andaluses emigrados a Len. DURN VELASCO, Jos F. Reflexiones y digresiones en torno a la mitificacin de al Andalus, En: ROLDAN CASTRO, Ftima y HERVS JVEGA, Isabel (edicin). El saber en al Andalus. Textos y estudios, III. Sevilla: Universidad de Sevilla y Fundacin El Monte, 2001. p. 135 168. Sin embargo, esta visin del paraso perdido es comn en autores anteriores del XV. Un ejemplo de esto es el arzobispo de Toledo, Rodrigo Jimnez de Rada, quien en el siglo XIII, dedica dos libros separados, uno a "De rebus hispaniae" y otro a "Historia arabum", considerando que lo musulmn (que arrebat la pennsula) y lo cristiano eran dos entidades distintas entre s. Esta visin ha sido puesta en duda por Guichard. 2 Segn Ignacio Olage, los rabes nunca invadieron Espaa. Para Olage los conflictos religiosos vividos en la alta edad media entre la ortodoxia trinitaria (catlica) y el movimiento de unicidad de Dios (arrianos, entre otros) origin que los segundos (que haban logrado imponerse en Espaa) mantuvieran contactos religiosos y amigables (comerciales incluso) con la doctrina musulmana mediterrnea, abonando el terreno para una islamizacin de la pennsula. La posicin de Ignacio Olage es original en tanto que niega la conquista armada pero acepta la orientalizacin, fruto de su inters en presentar una historia sin ruptura donde la civilizacin hispano - musulmana aparece como el fruto de una evolucin interna. Una exposicin y posterior crtica a esta postura en:

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GUICHARD, Pierre. Estudios sobre historia medieval. Trad. Eduard J. Verger. Valencia: Edicions Alfons El Magnanim, 1987. P. 27 - 71. Una postura similar a la de Olage es la que sostiene Hernndez, para quien el conde Julin fue el que sugiri la invasin mediante pactos con los rabes, quienes fueron invitados como tropas auxiliares para librar la guerra civil que en aquel momento se desarrollaba en la pennsula (HERNNDEZ PEALOSA, Guillermo. El derecho en Indias y en su Metrpoli. Bogot: Temis, 1969. p. 61). 3 Esta visin de Espaa como un paraso perdurar entre los cristianos y los rabes (tal como lo expone Durn Velasco en: DURN VELASCO, Reflexiones y digresiones en torno a la mitificacin de al Andalus, Op. cit., p. 135 168) durante toda la edad media. 4 As en RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D. Un Viaje por la Historia del Derecho. Buenos Aires: Qurum, 2002. p. 187-188 5 La mismsima expresin de reconquista supone una fuerte carga ideolgica, pues se reconquista lo que antes era de uno, pero Len, Castilla, Aragn y Portugal eran verdaderos herederos de los visigodos como para volver a tomar lo perdido por estos ltimos? (Ibid, p. 201). Esto demuestra que se ha tomado la tesis de la continuidad entre visigodos y reinos cristianos del bajo medioevo como algo cierto. 6 Al - Andalus es el nombre que los musulmanes dieron a los territorios ocupados de la pennsula ibrica. Al - Andalus comprende, entonces, un largo perodo que se inicia con la conquista rabe de buena parte de la pennsula ibrica en el siglo VIII d. C., hasta 1492 cuando es reconquistado por los cristianos el reino musulmn de Granada, siendo ste el ltimo enclave musulmn en la pennsula. 7 VIGUERA MOLINS, Mara Jos. La sociedad musulmana en al-Andalus: su reflejo en los textos. En: IZQUIERDO BENITO, Ricardo y SENZ-BADILLOS, ngel (coordinadores). La sociedad medieval a travs de la literatura hispanojuda. Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, 1998. P. 29 51. 8 MACKAY, Angus. Una sociedad pluralista: la Espaa medieval. En: ELLIOTT, J. H. (editor). El mundo hispnico: Civilizacin e Imperio, Europa y Amrica, pasado y presente. Barcelona: Crtica, 1991. p. 18. 9 Cfr. Ibid, p. 20. 10 Cfr. Ibid, p. 20. Entre los ms inspirados investigadores del poema desde la perspectiva jurdica est Eduardo de Hinojosa (1852-1919). 11 Cfr. Ibid, p. 17-32. 12 Segn Csar Vidal, en un artculo denominado Los aliados vencen al ejrcito almohade en las Navas de Tolosa, no es tan cierta la participacin de ejrcitos expedicionarios de otros reinos cristianos diferentes a los espaoles. Muchos de los extranjeros regresaron a su pas por diversos motivos, en especial porque se dedicaron ms a la persecucin de infieles en tierras cristianas que a

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combatir en la frontera, por las pocas expectativas de reparticin de botn y por la dureza del terreno y las inclemencias del tiempo (el calor excesivo). 13 Este sistema de riego cooperativo ha generado todo tipo de debates, entre Guichard y los defensores de las tesis "continuistas" (es decir, aquellos que sostuvieron la continuidad del homus hispanicus durante la poca musulmana en Espaa), sobre su origen. Roque Chabs y Ribera niegan una procedencia rabe. Para este ltimo el sistema de riego valenciano no es rabe dado el sistema democrtico de la organizacin de dicho riego, lo cual es criticado (por la premisa tan poco convincente) por parte de Guichard. Vase GUICHARD, Pierre. Otra vez sobre un viejo problema: orientalismo y occidentalismo en la civilizacin de la Espaa musulmana. En: En Torno al 750 aniversario. Antecedentes y consecuencias de la conquista de Valencia. Valencia, I, 1989. P. 73-96. 14 Durante el reinado de los reyes catlicos, apremiaba un profundo sentimiento antisemita, fruto de mltiples roces y conflictos que venan de tiempo atrs. Se representaba este sentimiento como una lucha entre la cruz y la sinagoga. Se tema que actuaran en contra de Espaa haciendo uso de sus grandes capitales, que pudieran aliarse con los musulmanes para provocar una nueva conquista de la pennsula y que terminaran por contaminar a la fe catlica. Vase: CAPPA, Ricardo, s.j. La Inquisicin Espaola. Madrid: Editor D. Gregorio Del Amo, 1888. P. 25. 15 En la Edad Media era extendida la creencia en el Presbiter Johannes, es decir, en un gobernante cristiano (posiblemente nestoriano), que rega tierras sin fin de riquezas incalculables, en el oriente. Fueron muchos los que desearon arduamente encontrar a este rey de oriente, para instarlo a combatir contra los infieles que ocupaban Jerusaln. Umberto Eco recoge esta creencia en su reciente novela denominada "Baudolino" (ECO, Umberto. Baudolino. Trad. Helena Lozano Miralles. 5 ed. Barcelona: Lumen, 2001. 531p.). Pues bien, cabe hacerse estas preguntas: El ideal de encontrar al Gran Jan no sera fruto de la leyenda del Presbiter Johannes? No sera el Presbiter Johannes el Gran Gengis Khan, quien fue un defensor de la libertad de cultos? Por su parte, Rabinovich cuenta como la familia Trastmara, reinante en Castilla desde 1369 y luego en Aragn desde 1412, ya alimentaba el ambicioso plan de trabar alianza con los mticos kanes de Mongolia, con el fin de luchar contra los mahometanos y convertirlos al catolicismo romano. De esta manera, cuando Coln propuso contactar al Khan viajando por el ocano, era en correspondencia con ideales de los gobernantes establecidos de tiempo atrs. RABINOVICH-BERKMAN, Un viaje..., Op. cit., p. 236-237. 16 MACKAY, Una sociedad pluralista: la Espaa medieval, Op. cit., p. 24. 17 Ibid, p. 28. Sobre el aporte del idioma rabe al espaol, vase: PREZ ESCALERA, Jos. Vocablos castellanos procedentes del rabe. 4 ed. Huelva: Copistera de los reyes, 2001. 149p. 18 MACKAY, Una sociedad pluralista: la Espaa medieval, Op. cit., p. 30. En Castilla predomin el absolutismo y en Aragn, el pactismo CRUZ BARNEY, Oscar. Historia del Derecho en Mxico. Mxico: Oxford, 1999. p. 70.

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19 HERNNDEZ PEALOSA, El derecho en Indias, Op. cit., p. 71. Sin embargo no puede caerse en el error de equiparar jurdica ni polticamente la Carta Magna Leonesa con la Carta Magna Inglesa (RABINOVICH-BERKMAN, Un viaje por la historia del derecho, Op. cit., p. 216). 20 HERNNDEZ PEALOSA, El derecho en Indias, Op. cit., p. 75 (pargrafo 117). 21 Este apartado se elabor con base en las siguientes fuentes generales: CALERO SECALL, Mara Isabel. El derecho islmico y su aplicacin en al - Andalus (siglo XIII - XV). En: ROLDN CASTRO, Ftima y HERVS JVEGA, Isabel (Editores). El saber en Al - Andalus: Textos y Estudios, III. Sevilla: Universidad de Sevilla y Fundacin El Monte, 2001. p. 31. HERNNDEZ PEALOSA, El derecho en Indias, Op. cit., p. 62-63. RABINOVICH-BERKMAN, Un viaje por la historia del derecho, Op. cit., p. 192- 199. CRUZ BARNEY, Historia del derecho en Mxico, Op. cit., p. 47-60. 22 Vase por ejemplo del Corn, el Sura II, versculos 228 y 230. El Corn contiene normas jurdicas, pero ms grandes principios que preceptos minuciosos RABINOVICH-BERKMAN, Un viaje por la historia del derecho, Op. cit., p. 198. 23 LEWIS, Bernard. "LIslam et les non musulmans", Annales ESC, 35, 784-800. 24 Cfr. LPEZ ORTIZ, J. La recepcin de la escuela malequ en Espaa. En: Anuario de historia del derecho espaol. No. 7 (1930). 25 En contra de considerar que hubo un cierre del iytihad, se encuentran los siguientes investigadores: G. Makdisi, Wael Hallaq (quien niega la separacin prctica - teora jurdica y sostiene que mediante las fetuas se dinamiz el fiqh y la iytihad) y Fadel (quien considera que la taqlid obedeci a una bsqueda de uniformidad que se desarroll por los mujtasar -compendios de la doctrina Malik). Al respecto vase: CALERO SECALL, Mara Isabel. El derecho islmico y su aplicacin en al Andalus (siglo XIII - XV), Op. cit., p. 31. 26 Los alfaques provenan generalmente de la clase media compuesta por artesanos y comerciantes (GOITEIN, S.D. Studies in Islamic History and Institutions. Leide: 1968, p. 219). Uno de los alfaques (incluso podra hablarse de mufti) ms reconocidos en al Andalus fue Ibn Habib, quien ejerca a la vez como droguero (`Abd Al-Malik B. Habib. Kitab Al-Tarij. Edicin y estudio por Jorge Aguad. Madrid: Consejo Superior de Investigaciones Cientficas e Instituto de Cooperacin con el Mundo rabe, 1991. p. 26-27. Vase una descripcin de las fetuas de este alfaqu en: Ibid, p. 32-41). Con respecto a lo jurdico, Ibn Habib fue un gran impulsor de la escuela Maliki. LPEZ ORTIZ, La recepcin de la escuela malequ en Espaa, Op. cit., p. 88 y ss. 27 Claro est que con el paso del tiempo, tal distincin entre alfaqu y muft, fue perdiendo validez. 28 Cfr. HERNNDEZ PEALOSA, El derecho en Indias, Op. cit., p. 66. 29 CALERO SECALL, Mara Isabel. El derecho islmico y su aplicacin en al - Andalus (siglo XIII XV), Op. cit., p. 36. 30 Ibid, p. 38. 31 HERNNDEZ PEALOSA, Guillermo. El derecho en Indias y en su Metrpoli, Op. cit., p. 78.

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32 RABINOVICH-BERKMAN, Una viaje por la historia del derecho, Op. cit., p. 199. 33 Este aspecto ha generado interminables disputas. De un lado estn los que sostienen la existencia de una tolerancia relativa, similar a la que brindaron los cristianos a los musulmanes [DURN VELASCO, Jos F. Reflexiones y digresiones en torno a la mitificacin de al Andalus, Op. cit., p. 139-140], y de otro estn los que afirman que la tolerancia para con las minoras religiosas fue prcticamente absoluta [ALI MAKKI, Mahmud. El Islam frente a las minoras cristianas. En: Instituto Occidental de Cultura Islmica. I jornadas de cultura islmica al - Andalus, ocho siglos de historia. Madrid: Edit. Al - Fadila, 1989. P. 43-49]. 34 Ibid, p. 43-49. Es importante sealar que entre los visigodos ya exista un estatuto jurdico de proteccin a los judas denominado coto regio. Vase: HERNNDEZ PEALOSA, El derecho en Indias y en su Metrpoli, Op. cit., p. 57. 35 Este estatuto de proteccin a cristianos y judos se extendi poco despus a los zoroastrianos por la cada de Persia en manos de los musulmanes. Claro est que la situacin de los zoroastrianos fue la ms grave, dado el nimo de aniquilamiento a esta religin y a la destruccin del imperio persa con ocasin de su conquista. Lo contrario sucedi con el cristianismo, que fue vencido pero no destruido. As en: LEWIS, Bernard, LIslam et les non musulmans, Op. cit., 784-800. 36 DURN VELASCO, Reflexiones y digresiones en torno a la mitificacin de al Andalus, Op. cit., p. 135-168. 37 Vase el Corn, IX, 29. 38 Un anlisis de las sanciones aplicables a los apostatas, blasfemos y quienes insultaran al Islam, en: TURKI, A. Situation du tributaire qui insulte lIslam, au regard de la doctrine et de la jurisprudence musulmanes. En: Studia Islamica. No. 30 (1969); p. 39-72. Estas sanciones eran aplicables por igual a musulmanes, cristianos o judos (Ibid, p. 39 y ss). 39 VIGUERA MOLINS, Mara Jos. La sociedad musulmana en al-Andalus: su reflejo en los textos, Op. cit., p. 29 51. Incluso, para Guichard, en la segunda mitad del IX, deba haber mayor nmero de musulmanes que de cristianos, fundndose para ello en los documentos sobre los disturbios civiles de la poca. GUICHARD, Otra vez sobre un viejo problema..., Op. cit., p. 73-96. 40 LEWIS, Bernard, LIslam et les non musulmans, Op. cit., 784-800. Esta contribucin denominada yizya, se cobraba por autorizacin expresa de los telogos-juristas (una defensa de la misma, considerando que no fue instaurada para enriquecer las arcas de los gobiernos musulmanes, en: ALI MAKKI, Mahmud. El Islam frente a las minoras cristianas, Op. cit., p. 43-49). 41 DAZ ESTEBAN, Fernando. Los judos en la Espaa musulmana. En: CARABAZA BRAVO, J.M. y TAWFIK, A. M. E. (editores). El saber en al Andalus: textos y estudios, II. Sevilla: Universidad de Sevilla, 1999. p. 169. 42 As en HERNNDEZ PEALOSA, El derecho en Indias..., Op. cit., p. 76. 43 DAZ ESTEBAN, Fernando. Los judos en la Espaa musulmana, Op. cit., p. 171.

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44 La sociedad musulmana en al-Andalus: su reflejo en los textos. En: IZQUIERDO BENITO, Ricardo y SENZ-BADILLOS, ngel (coordinadores). La sociedad medieval a travs de la literatura hispanojuda. Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, 1998. P. 45 - 46. 45 Incluso, esta vinculacin ha permitido afirmar que las obras helnicas llegaron a la contemporaneidad gracias a las copias musulmanas (como por ejemplo: PULIDO CORREA, Martha Luca. Filosofa e historia en la prctica de la traduccin. Medelln: Universidad de Antioquia, 2003. 149). Sin embargo, Cahill afirma que fue por los intelectuales irlandeses que se conserv las riquezas bibliogrficas de Grecia y Roma que se conocen en la actualidad. CAHILL, De como los irlandeses salvaron la civilizacin, Op. cit. 46 DURN VELASCO, Reflexiones y disgresiones en torno a la mitificacin de al Andalus, Op. cit., p. 135-168. 47 A pesar de la prohibicin general de que los protegidos por la dhimma no podan tener mando sobre los musulmanes, algunos judos sirvieron como administradores en ciertas Taifas, como Samuel b. Nagrella y su hijo Jos, siendo asesinado (1066) este ltimo por los sbditos musulmanes. VIGUERA MOLINS, Mara Jos. La sociedad musulmana en al-Andalus: su reflejo en los textos, Op. cit., p. 29 51. DAZ ESTEBAN, Los judos en la Espaa musulmana, Op. cit., p. 170. 48 DURN VELASCO, Reflexiones y disgresiones en torno a la mitificacin de al Andalus, Op. cit., p. 135-168. 49 Ibid, p. 148. 50 Este es un apartado de esta obra del Fraile Alonso de (la) Espina: " requerimos por la mejor manera forma que podemos debemos, los arzobispos todos los obispos de estos reynos, todas las otras personas quien pertenece inquirir pugnir la dicha hertica pravedad... fagan la dicha Inquisicin por las cibdades, villa, logares antirealengos... do supieren que hay algunos sospechosos difamados de hereja non vivan como christianos catlicos...". Citado por: MACKAY, Una sociedad pluralista: la Espaa medieval..., p. 17-32. 51 En relacin con los mozrabes (indgenas cristianos), estos estaban relegados del poder. Incluso los indgenas musulmanes no podan acceder fcilmente a cargos militares y gubernamentales. GUICHARD, Pierre. El nacimiento del Islam andalus. En: BONNASSIE, Pierre; GUICHARD, Pierre y GERBET, Marie Claude. Las Espaas Medievales. Barcelona: Crtica, 2001. p. 49 - 84. 52 As, por ejemplo, Snchez sostiene que perdur en al Andalus una conciencia hispnica no arabizada, as como un homus hispanicus proveniente desde los Tartessos [una muy buena exposicin de las ideas de este autor, en: GUICHARD, Pierre. Estudios sobre historia medieval. Op. cit., p. 2771]. Amrico Castro, por su parte, asegura que la hispanidad surge de la confluencia de tres culturas en la Edad Media, enunciando as un sincretismo religioso y tnico [una fuerte crtica a esta postura en: FANJUL, Serafn. El mito de las tres culturas. En: Revista de Occidente. No. 224 (enero de 2000); p. 9 30]. Viguera [Cfr. VIGUERA MOLINS, Mara Jos. La sociedad musulmana en al-Andalus: su

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reflejo en los textos, Op. cit., p. 29 - 51] seala que la islamizacin de la pennsula provoc una entidad andalus, con lo cual pone en duda las tesis de la continuidad de una alma hispnica en alAndalus. Guichard [GUICHARD, El nacimiento del Islam andalus, Op. cit., p. 49 84. Tambin, GUICHARD, Otra vez sobre un viejo problema..., Op. cit., p. 73-96], por su parte, declarar que la cultura musulmana impregn los diversos escenarios sociales peninsulares en aquella poca, incluso los cristianos y judos. Por su parte, Durn [DURN VELASCO, Reflexiones y disgresiones en torno a la mitificacin de al - Andalus, Op. cit., p. 135 168] toma partido intermedio, sealando que los no musulmanes defendan una identidad cultural propia, pero sin llegar a los extremos de las tesis nacionalistas de Snchez; incluso afirmar que: "Por ninguna parte se ve la tan cacareada especificidad andalus. Los cristianos desaparecieron o quedaron reducidos a un nmero insignificante en el siglo XII... A partir del siglo XII al - Andalus incluso dej de ser un pas bilinge con tres religiones y pas a ser un pas arabfono musulmn" (Ibid, p. 153). 53 No puede hablarse de una pervivencia pura del derecho romano (tesis del continuismo jurdico), pero tampoco negarse su influjo (tesis de la ruptura y arabizacin absoluta). Estas dicotomas irreductibles una a otra, impiden la concepcin sistmica y compleja del fenmeno jurdico en aquella poca. 54 En especial el Liber Iudiciorum. CRUZ BARNEY, Historia del derecho en Mxico, Op. cit., p. 57. 55 Rabinovich prefiere el trmino jaraj. RABINOVICH-BERKMAN, Un viaje por la historia del derecho, Op. cit., p. 197. 56 VIGUERA MOLINS, Mara Jos. La sociedad musulmana en al-Andalus: su reflejo en los textos, Op. cit., p. 29 51. Tanto el comes como el exceptor, provenan del sistema jurdico visigodo y pervivieron en los reinos cristianos de la reconquista. Entre estos ltimos, los excerptores recaudaban los impuestos, y el comes era autoridad administrativa judicial. HERNNDEZ PEALOSA, El derecho en Indias, Op. cit., p. 58-59 y 73. 57 Ibid, p. 62. 58 ALI MAKKI, Mahmud. El Islam frente a las minoras cristianas, Op. cit., p. 43-49. 59 FANJUL, Serafn. El mito de las tres culturas, Op. cit., p. 23. 60 ALI MAKKI, Mahmud. El Islam frente a las minoras cristianas, Op. cit., p. 43-49. 61 El Iudex ya exista entre los visigodos, con funciones polticas, administrativas y judiciales, siendo importantes los que ejercan poder en las ciudades, denominados iudex civitatis. HERNNDEZ PEALOSA, Guillermo. El Derecho en Indias y en su metrpoli, Op. cit., p. 60. 62 RABINOVICH-BERKMAN, Un viaje por la historia del derecho, Op. cit., p. 196. 63 ALI MAKKI, El Islam frente a las minoras cristianas, Op. cit., p. 43-49. 64 Como en el alquiler en lo que respecta al derecho privado, y la alcabala, el arancel, el almojarife, entre otros. Vase: RABINOVICH-BERKMAN, Un viaje por la historia del derecho, Op. cit., p. 199. No es menester de este trabajo ahondar en las diversas formas contractuales propias del derecho

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musulmn medieval, estableciendo sus diferencias y semejanzas con el derecho romano, pero remito a quien est interesado a las siguientes obras: CANO VILA, Pedro. Jurisprudencia andalus en el arrendamiento de tierras. En: CARABAZA BRAVO, J.M. y TAWFIK, A. M. E. (editores). El saber en al Andalus: textos y estudios, II. Sevilla: Universidad de Sevilla, 1999. p. 15-28. CANO VILA, Pedro. Jurisprudencia andalus en el alquiler de viviendas. En: Philologia Hispalensis. No. VIII (1993); p. 87-101. CANO VILA, Pedro. Sobre la transmisin del usufructo en el derecho malik andalus. En: B.A.E.O. No. XXX (1994); p. 197-207. CANO VILA, Pedro. Alquiler de servicios de personas en el reino nazar de Granada. En: Homenaje al profesor Jos Mara Frneas Besteiro. II. Granada: 1995. p. 941-955. CANO VILA, Pedro. Alquiler de algunos inmuebles urbanos. En: CANO, P. y GARIJO, I. (editores). El saber en al Andalus: textos y estudios, I. Sevilla: Universidad de Sevilla, 1997. p. 17-30. 65 HERNNDEZ PEALOSA, El Derecho en Indias y en su metrpoli, Op. cit., p. 63.

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