La polmica con Vlez Sarsfield

Comunicacin del acadmico Juan Vicente Sola en sesin privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, el 22 de setiembre de 2010

Alberdi: la Constitucin como programa de gobierno:

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por el acadmico Dr. Juan Vicente Sola Alberdi fue un polemista y la mayor parte de sus obras fueron de oportunidad. Por ejemplo en Bases utiliz escritos ya publicados en el Dogma Socialista de Echeverra y prepar la obra rpidamente para ofrecrsela al general Urquiza vencedor de Rosas que haba ya convocado a una convencin constituyente; los Estudios de la Constitucin argentina de 1853 respondi al libro Comentarios de la Constitucin de la Confederacin Argentina1 de Sarmiento, y su obra final La Repblica Argentina consolidada en 1880 con la ciudad de Buenos Aires por capital2 era una justificacin del golpe de estado y guerra civil de 18803. Por ese
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Alberdi: la Constitucin como programa de gobierno:

Comentarios de la Constitucin de la Confederacin Argentina con numerosos documentos ilustrativos del texto por D.F. Sarmiento. Santiago de Chile Setiembre de 1853. Editada por Pablo Coni, en Buenos Aires en 1881. La guerra civil de 1880 previa a la capitalizacin de Buenos Aires, dej ms de dos mil muertos, y fue el episodio ms sangriento de nuestras guerras civiles. El acadmico Rosendo Fraga considera equivocada la mencin a un golpe de estado en 1880. Sin embargo estimo que el hecho que la divisin de la Provincia de Buenos Aires y la creacin de la Capital Federal en la ciudad fuera efectuada, por un Congreso reunido sin el qurum en la Cmara de Diputados y sin la representacin de la Provincia, fue una violacin muy importante de la Constitucin. Al mismo tiempo existi una guerra civil que cobr aproximadamente dos mil muertos.

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motivo, muchos escritos estn cargados de fuerte polmica y sus adversarios lo calificaron hasta el final de su vida como panfletario. Sin embargo, aun en sus obras panfletarias y teniendo en cuenta sus contradicciones, hay en ellos una visin sobre la Argentina que es til aun para comprender el presente. Creo por eso tambin innecesario ingresar en la polmica sobre si las obras de Alberdi tuvieron una influencia directa en la Constitucin de 1853 o si sta en realidad tiene otras fuentes. Simplemente para adelantar mi opinin, creo que tanto el libro Bases, como su Proyecto de Constitucin que acompaa la segunda edicin de aquella obra de julio de 1852, tuvieron muy poca influencia en la Constitucin finalmente adoptada. Creo por el contrario que la utilidad en la lectura de Alberdi radica en su visin de lo que debiera ser el pas y esa interpretacin es vlida hasta el presente.

La Constitucin como programa de gobierno

Alberdi sostena que la Constitucin de 1853 inclua un plan de gobierno que cambiara la estructura jurdica y econmica colonial espaola en una sociedad moderna en gran medida basada, aun cuando no exclusivamente, en los Estados Unidos. Este acercamiento a los Estados Unidos, a pesar de la innegable influencia recibida de Europa y particularmente de Francia, se basa fundamentalmente en que la Argentina luego de la Constitucin de 1853 era una sociedad republicana, alejada de la monarqua espaola y que deba tomar sus fundamentos de otra sociedad republicana y federal. Ello haca que su perspectiva fuera hacia Estados Unidos lo que inclua el estudio de los gobiernos de los estados parte de esa federacin, y tambin de Suiza. Todo ello sin negar su gran formacin francesa y la pasin por su cultura, al extremo que todo su lenguaje est plagado de galicismos. Tena una visin sin duda 392

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francesa de los Estados Unidos y otros sistemas federales como el suizo, es por ello que aparece tambin una comparacin inevitable con Tocqueville. Esta idea, que la Constitucin incluye un programa de gobierno, es importante para entender la visin alberdiana de cmo deba configurarse el nuevo gobierno constitucional y republicano.

He elegido tres de sus obras que reflejan claramente este punto y cuyo contenido tiene una enorme actualidad. La primera es Sistema econmico y rentstico de la Confederacin Argentina, segn su Constitucin de 1853 publicada en Valparaso en 1854. La segunda es su libro La Poltica Exterior de la Repblica Argentina segn su Constitucin de 1853. Aplicable a las Repblicas de Sudamrica. Iniciado en 1854 lo continu ms tarde y tiene prrafos escritos hacia fines de 1874. Finalmente la polmica con Vlez Sarsfield a raz del proyecto de Cdigo Civil, a partir del escrito que Alberdi redact en noviembre de 1867 El Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica Argentina y las conquistas sociales del Brasil, carta dirigida a sus compatriotas y amigos.

El Sistema Econmico y Rentstico El conflicto entre la Constitucin y el derecho civil

Esta obra intenta desarrollar la poltica econmica que impone la Constitucin de 1853 seala: La Constitucin Federal Argentina contiene un sistema completo de poltica econmica, en cuanto garantiza, por disposiciones terminantes la libre accin del trabajo, del capital, y de la tierra, como principales agentes de la produccin, ratifica la ley natural de equilibrio que preside el fenmeno distribucin de la riqueza, y encierra el lmite secretos y justos los actos que tienen relacin con el fenmeno los consumos pblicos.... Es una forma probablemente extrema de la 393

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economa normativa, la que se escribe en la Constitucin. De esta manera sostiene Alberdi que la obra no se refiere a la economa pura sino a la economa aplicada y que lo ha contrado al estudio de las reglas y principios sealados por la ley constitucional argentina al desarrollo de los hechos que interesan a riqueza del pas... Al mismo tiempo que un plan de gobierno, la Constitucin contiene un gran sistema derogatorio que elimina todas las normas que provenan del monopolio espaol y que estableca un nuevo conjunto de principios para una sociedad abierta. Consideraba que las normas del derecho civil de continuarse aplicando, impediran la aplicacin de las normas de la Constitucin y mantendran la vigencia las prcticas coloniales. En esto se produca una diferenciacin con la Constitucin de los Estados Unidos, aquella haba sido la consecuencia de una emancipacin dentro de un sistema colonial que mantena formas de apertura econmica y permita la evolucin de las instituciones jurdicas. Por el contrario el sistema colonial espaol con el monopolio en el comercio requera de un sistema de legislacin civil absolutamente centralizado, del cual ni los jueces ni los gobernantes ni los habitantes podan apartarse4. De all la importancia que la Constitucin fuera una forma de derogacin de legislacin colonial. Esta visin de Alberdi aparece en forma ms evidente muchos aos ms tarde en su polmica con Vlez Sarsfield y la sancin del Cdigo Civil. Alberdi escribi y actu como un jurista, pero tambin tuvo un reconocimiento como economista, lo que lo transforma en un precursor del anlisis econmico del derecho. Como miembro de la Socit dconomie Politique de Pars, tuvo oportunidad de relacionarse con algunos importantes economistas franceses de la poca. Al fallecer en 1884, la revista Journal des conomistes (15 Juillet) incluye una nota Ncrologique. All deca, su autor,
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Por ejemplo las normas de derecho indiano determinaban cmo deban construirse las casas segn la jerarqua.

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T. Mannequin5: Atento a los acontecimientos de su pas, la cada del dictador Rosas, al comienzo de 1852, le dio inspiracin para el primero de sus trabajos econmicos y polticos que han hecho su reputacin de pensador claro, prctico y responsable, las Bases. Ms adelante agregaba: Una prosperidad, incomparable en la Amrica espaola, ha confirmado admirablemente la poltica basada en las ideas de Alberdi. El autor ms profundamente ligado con la escuela de libertad de Alberdi era Jean Baptiste Say. De l, deca Alberdi, que era el apstol ms lcido (de la escuela de la Constitucin) su expositor ms brillante cuyos escritos conservan esa frescura imperecedera que acompaa a los productos del genio6.

Alberdi, en el Sistema Econmico y Rentstico, resume y explica con detalles tcnicos las ideas econmicas bsicas que respaldan la Constitucin. La nueva etapa que Alberdi procuraba concretar, se relacionaba con la posibilidad de lograr que la independencia y el avance del pas fueran ligados y consolidados a travs del posible desarrollo econmico. Como hemos sealado, deca en la Introduccin que La constitucin federal argentina contiene un sistema completo de polticas econmicas As, la Constitucin planteaba al pas un nuevo camino: Nuestra Constitucin es la proa al puerto de salvacin. Se pregunta, qu ha hecho la Constitucin para establecer los deseados avances econmicos?: Estudiar y darse cuenta de los manantiales de la riqueza y guiada por los consejos de la ciencia (Alberdi ha buscado) rodear de garantas y seguridades el curso espontneo y natural de aquellos manantiales. En suma, la riqueza es hija del trabajo, del capital y de la tierra. Dentro de este contexto, el Sistema Econmico haca amplias referencias a los tres grandes
Estudios Econmicos (Alberdi; Escritos Pstumos). Necrologie; Juan Bautista Alberdi; Journal des conomistes; Pars, Juillet, 1884. Sistema econmico y rentstico de la Confederacin Argentina segn su Constitucin de 1853. www.eumed.net/cursecon/textos/2004/alberdi-sistema.pdf. pag. 4.

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temas de su obra: Produccin, Distribucin y Consumo. Respecto del primero de ellos, insista en que de los tres agentes de las fuerzas de produccin que reconoce la riqueza creada; tierra, capital y trabajo, se puede decir que la Confederacin slo posee el primero, en la poca presente. Con referencia a la distribucin sealaba que para proteger mejor el fin social de la riqueza, he preferido la distribucin libre a la distribucin reglamentaria y artificial. En lo que se relaciona con el consumo, divida al mismo en consumo privado y pblico. Respecto del primero aseguraba la libertad. Respecto del segundo, la idea era que lo que se procuraba era no tanto que la riqueza pblica sea grande, sino bien distribuida, bien nivelada y repartida. En materia de educacin el gasto pblico poda tener importante presencia. Respecto del comercio internacional, sealaba que la aduana proteccionista es opuesta al progreso de la poblacin, porque hace vivir mal. Las aduanas interiores no pueden existir. Un problema central que se fue planteando Alberdi, en forma persistente, era que el pas slo dispona con amplitud de tierras y recursos naturales y carencia de los dems importantes factores de la produccin: capital y trabajo experimentado. Se planteaba, entonces, que una salida exitosa para estas dificultades era lograr la atraccin de dichos factores del resto del mundo, especialmente de Europa. La clave de la atraccin y de su aplicacin fructfera para el desarrollo de la riqueza argentina reposaba en lograr una organizacin adecuada apoyada en la libertad, el orden y la seguridad. Un tema recurrente en la obra de Alberdi es cmo la reglamentacin puede evitar la aplicacin del programa constitucional.

El libro ms importante en economa poltica aplicada no est hecho todava. Sera aquel que tuviese por objeto estudiar y exponer la incoherencia de nuestra legislacin civil de origen greco-romano, con las leyes naturales que rigen los hechos eco396

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nmicos y los medios prcticos de ponerla en consonancia con ellas7. La continuacin de esta doctrina sera la base de la polmica con Vlez Sarsfield en ocasin del proyecto del Cdigo Civil. Tambin le preocupaba que la regulacin funcionara como una expropiacin regulatoria. De esta manera, Alberdi nos previno contra la apropiacin de la produccin agrcola en nuestro pas. La agricultura es la industria por excelencia para la Repblica Argentina de la poca presente, por la aptitud prodigiosa de sus tierras para la produccin agrcola en todos los ramos. Sin embargo, ella no ha sido objeto de especiales garantas constitucionales. Por qu razn? Porque habiendo sido la agricultura la nica industria permitida bajo el antiguo rgimen, no ha tenido el moderno que emanciparla de las trabas que mantuvieron encadenado a nuestro antiguo comercio, colonial y monopolista por esencia. Si no hay para su rgimen ms principios y garantas que los ya mencionados de propiedad, libertad, igualdad, seguridad e instruccin, que la Constitucin concede a todos los modos de produccin, se deduce que todo el derecho constitucional agrcola de la Repblica Argentina se reduce a la no intervencin reglamentaria y legislativa, o, lo que es lo mismo, al rgimen de dejar hacer, de no estorbar, que es la frmula ms positiva de la libertad industrial.8 En trminos que prefiguran la obra de James Buchanan y la doctrina de Public Choice9 dice con respecto al abuso tributario:
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Alberdi, J.B. Sistema Econmico y Rentstico de la Confederacin Argentina segn su Constitucin de 1853. Buenos Aires, 1954, Editorial Luz del Da. Ibdem. Geoffrey Brennan - James Buchanan. The power to tax. Analytical Foundations of a Fiscal Constitution. Cambridge University Press.

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Hasta aqu el peor enemigo de la riqueza del pas ha sido la riqueza del Fisco. Debemos al antiguo rgimen colonial el legado de este error fundamental de su economa espaola. Somos pases de complexin fiscal, pueblos organizados para producir rentas reales. Simples tributarios o colonos, por espacio de tres siglos, somos hasta hoy la obra de ese antecedente, que tiene ms poder que nuestras constituciones escritas. Despus de ser mquinas del fisco espaol, hemos pasado a serlo del fisco nacional: he ah toda la diferencia. Despus de ser colonos de Espaa, lo hemos sido de nuestros gobiernos patrios: siempre estados fiscales, siempre mquinas serviles de rentas, que jams llegan, porque la miseria y el atraso nada pueden redituar. El sistema econmico de la Constitucin argentina hiere a muerte a este principio de nuestro antiguo y moderno aniquilamiento, colocando la Nacin primero que el gobierno, la riqueza pblica antes que la riqueza fiscal. Pero en economa, ms que en otro ramo, es nada consagrar el principio; lo que ms importa, lo ms arduo es ponerlo en ejecucin. No se aniquila un rgimen por un decreto, aunque sea constitucional, sino por la accin lenta de otro nuevo, cuya creacin cuesta el tiempo mismo que cost la formacin del malo, y muchas veces ms, porque el destruir y olvidar es otro trabajo anterior. El moderno rgimen est en nuestros corazones, pero el colonial en nuestros hbitos, ms poderosos de ordinario que el deseo abstracto de lo mejor. 10 Al describir el derecho constitucional de la proteccin de la propiedad asocia a la propiedad con el trabajo. La libertad de usar y disponer de su propiedad es un complemento de la libertad del trabajo y del derecho de propiedad; garanta adicional de grande utilidad contra la tendencia de la economa socialista de esta poca, que, con pretexto de organizar esos derechos, pretende restringir el uso y disponibilidad de la
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Sistema Economico y Rentstico. Editorial Luz del Da. 1954.

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propiedad (cuando no niega el derecho que sta tiene de existir), y nivelar el trabajo del imbcil con el trabajo del genio. Se ha visto que la riqueza, o bien sea la produccin, tiene tres instrumentos o agentes que la dan a luz: el trabajo, el capital y la tierra. Comprometed, arrebatad la propiedad, es decir, el derecho exclusivo que cada hombre tiene de usar y disponer ampliamente de su trabajo, de su capital y de sus tierras para producir lo conveniente a sus necesidades o goces, y con ello no hacis ms que arrebatar a la produccin sus instrumentos, es decir, paralizarla en sus funciones fecundas, hacer imposible la riqueza. Tal es la trascendencia econmica de todo ataque a la propiedad, al trabajo, al capital y a la tierra, para quien conoce el juego o mecanismo del derecho de propiedad en la generacin de la riqueza general. La propiedad es el mvil y estmulo de la produccin, el aliciente del trabajo, y un trmino remuneratorio de los afanes de la industria. La propiedad no tiene valor ni atractivo, no es riqueza propiamente cuando no es inviolable por la ley y en el hecho. La regulacin es una forma de asignacin de recursos y por lo tanto una manera de limitar el derecho de propiedad. Sus argumentos son un rechazo de la doctrina dualista que seala distintos niveles de proteccin para las libertades civiles econmicas.

Pero no basta reconocer la propiedad como derecho inviolable. Ella puede ser respetada en su principio, y desconocida y atacada en lo que tiene de ms precioso en el uso y disponibilidad de sus ventajas. Los tiranos ms de una vez han empleado esta distincin sofstica para embargar la propiedad, que no se atrevan a desconocer. El socialismo hipcrita y tmido, que no ha osado desconocer el derecho de propiedad, ha empleado el mismo sofisma, atacando el uso y disponibilidad de la propiedad en nombre de la organizacin del trabajo. Teniendo esto en mira y que la propiedad sin el uso ilimitado es un derecho nominal, la Constitucin argentina ha consagrado por su artculo 14 el dere399

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cho amplsimo de usar y disponer de su propiedad, con lo cual ha echado un cerrojo de fierro a los avances del socialismo.11 Alberdi asociaba al bienestar con la libertad, personal y econmica: La libertad considerada por la Constitucin en sus efectos y relaciones con la produccin econmica, es principio y manantial de riqueza pblica y privada, tanto como condicin de bienestar moral. Toda ley, segn esto, todo decreto, todo acto que de algn modo restringe o compromete el principio de libertad, es un ataque ms o menos serio a la riqueza del ciudadano, al Tesoro del Estado y al progreso material del pas. El despotismo y lo tirana, sean del poder, de las leyes o de los reglamentos, aniquilan en su origen el manantial de la riqueza que es el trabajo libre, son causas de miseria y de escasez para el pas, y origen de todas las degradaciones que trae consigo la pobreza.12 La idea del progreso Asocia la idea del progreso con la limitacin de los costos de transaccin, que son los costos de hacer funcionar el sistema econmico. Las transacciones cuestan y su costo positivo es muy elevado. Alberdi fue previsor en la necesidad de reducir los costos de transaccin para asegurar el progreso econmico. Es contrario a los subsidios y a las exenciones impositivas. Los medios ordinarios de estmulo que emplea el sistema llamado protector o proteccionista, y que consisten en la prohibicin de importar ciertos productos, en los monopolios indefinidos concedidos a determinadas fabricaciones y en la imposicin de fuertes derechos de aduanas, son vedados de todo punto por la
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Ibdem. Juan Bautista Alberdi. Sistema Econmico y Rentstico de la Confederacin Argentina. P. 12.

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Constitucin argentina, como atentatorios de la libertad que ella garantiza a todas las industrias del modo ms amplio y leal, como trabas inconstitucionales opuestas a la libertad de los consumos privados, y, sobre todo, como ruinosas de las mismas fabricaciones nacionales, que se trata de hacer nacer y progresar. Semejantes medios son la proteccin dada a la estupidez y a la pereza, el ms torpe de los privilegios. Abstenerse de su empleo, estorbarlo en todas las tentativas legislativas para introducirlo, promover la derogacin de la multitud infinita de leyes proteccionistas que nos ha legado el antiguo rgimen colonial, son otros medios que la Constitucin da al Estado para intervenir de un modo negativo, pero eficacsimo, a favor de la industria fabril de la Repblica Argentina. El gobierno no ha sido creado para hacer ganancias, sino para hacer justicia; no ha sido creado para hacerse rico, sino para ser el guardin y centinela de los derechos del hombre, el primero de los cuales es el derecho al trabajo, o bien sea la libertad de industria. Bancos, casas de seguros, ferrocarriles, lneas de navegacin a vapor, canales, muelles, puentes, empresas y fabricaciones de todo gnero, toda cuanta operacin entra en el dominio de la industria, debe estar al alcance de los capitales particulares dispuestos a emplearse en la explotacin de esos trabajos y empresas verdaderamente industriales, si las libertades concedidas en la Constitucin han de ser una verdad prctica y no una ostentacin de mentido liberalismo. No hallaris en toda la Constitucin una disposicin que atribuya a rama alguna del gobierno la facultad de ejercer el comercio, la agricultura o las manufacturas por cuenta del Estado. 401

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La reforma de la legislacin La Constitucin, desde su redaccin en 1853 y hasta el presente, impone la reforma de la legislacin en todos sus ramos y el establecimiento del juicio por jurados. Tarea no cumplida en su integridad. La Constitucin deba ser derogatoria de la legislacin hispnica existente y orientadora de los Cdigos que se sancionaran.

La Constitucin en cierto modo es una gran ley derogatoria, a favor de la libertad, de las infinitas leyes que constituan nuestra originaria servidumbre. Esta mira se encuentra declarada expresamente por la Constitucin en su artculo 24, que dispone lo siguiente: El Congreso promover la reforma de la actual legislacin en todos sus ramos. Cambiar el derecho de los virreyes, es desarmar a los tiranos, y no hay ms medio de acabar con ellos. El tirano es la obra, no la causa de la tirana; nuestra tirana econmica es obra de nuestra legislacin de Carlos V y Felipe II, vigente en nuestros instintos y prcticas, a despecho de nuestras brillantes declaraciones de principios. Todas las libertades econmicas de la Constitucin pueden ser anuladas y quedar reducidas a doradas decepciones, con slo dejar en pie una gran parte de nuestras viejas leyes econmicas, y promulgar otras nuevas que en lugar de ser conformes a los nuevos principios, sean conformes a nuestros viejos hbitos rentsticos y fiscales, de ordinario ms fuertes que nuestros principios. Encarnado en nuestras nociones y hbitos tradicionales el sistema prohibitivo, nos arrastra involuntariamente a derogar por la ley, por decreto, por reglamento, las libertades que aceptamos por la Constitucin. Nos creemos secuaces y poseedores de la li402

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bertad econmica, porque la vemos escrita en la Constitucin; pero al ponerla en ejercicio, restablecemos el antiguo rgimen en ordenanzas que tomamos de l por ser las nicas que conocemos, y derogamos as el rgimen moderno con la mejor intencin de organizarlo. Si en cada ley suelta existe el peligro de legislar lo desconocido y de poner obstculos a la libertad, qu no sucedera respecto de los cdigos, compuestos de millares de leyes, en que por exigencias de lgica, por no dejar vacos y con la mira de legislar sobre todos los puntos legislables, se reglan y organizan hechos infinitos, que no han empezado a existir, en pueblos que la Espaa dej embrionarios y a medio formarse? Los costos procesales El derecho civil puede ser un medio de alterar el derecho constitucional en sus garantas protectoras de la riqueza. Le bastar para esto conservar su contextura feudal y monarquista sobre la organizacin civil de la familia, sobre el modo de adquirir y transmitir el dominio, y de obligar el trabajo o los bienes por contratos. Tambin puede ser alterada la Constitucin, en cuanto al derecho de propiedad, por las leyes reglamentarias del procedimiento en los juicios. Las leyes judiciales que exigen grandes gastos, gran prdida de tiempo, multiplicadas tramitaciones para reivindicar la propiedad o conseguir el cumplimiento de un contrato, son contrarias a la Constitucin, porque son aciagas a la propiedad y a la riqueza en vez de protegerlas. Qu importa reivindicar una cosa mediante gastos, diligencias y tiempo, que representan un valor doble? Perder otro tanto de lo que se pre403 Sobre la reforma judicial como garanta constitucional. Existen tambin los peligros de la legislacin futura.

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tende, y nada ms. El enjuiciamiento expeditivo que se debe a la inspiracin del comercio es el tipo del que conviene a esta poca industrial en que el tiempo y la atencin son especies metlicas. En este sentido tambin apunta la labor de Sarmiento, al incorporar ya en los Comentarios y luego en la reforma de 1860 el control judicial y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos como garanta del cumplimiento efectivo de la Constitucin. Clusula del progreso o del privilegio? La clusula del progreso ha sido considerada como uno de los fundamentos de la ideologa econmica de la Constitucin, fue tomada de la General Welfare Clause de la Constitucin de los Estados Unidos, por la mayor verbosidad que la separa de su antecedente de la Constitucin norteamericana se imagin impona a los gobiernos futuros un camino hacia el crecimiento econmico. Sin embargo, su interpretacin posterior la definen como un ejemplo de la variacin del objetivo constitucional hacia otro menos ejemplar. El art. 75, inc. 18, de la Constitucin Nacional, como facultad propia del Congreso de la Nacin la de:

Proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad nacional, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la exploracin de los ros interiores, por leyes protectoras de stos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo.. 404

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Podemos recordar las palabras del texto original en la Constitucin de los Estados Unidos, El Artculo I, Seccin 8: The Congress shall have power to lay and collect taxes, duties, imposts and excises, to pay the debts and provide for the common defense and general welfare of the United States; but all Duties, Imposts and Excises shall be uniform throughout the United States.13 Uno de los primeros comentaristas de nuestra Constitucin, Nicols Calvo, en una opinin previsora aunque minoritaria, sealaba que su extensin la debilitaba antes que fortalecerla. Lo recuerda Agustn de Vedia, Comparando la clusula americana y la argentina, opina Calvo que la ltima amplifica y detalla el sobrio concepto de la primera, a riesgo de restringirlo, en vez de extenderlo.14 Como veremos ms tarde se utiliz el nombre de Alberdi para contradecir sus ideas. Esta norma constitucional ha sido fuente de varias interpretaciones con consecuencias dismiles. La primera es la asociada al gasto pblico, es el sentido original en los Estados Unidos, permite que el gobierno federal tenga una amplia capacidad en el gasto en la medida que tenga el objetivo del bienestar general.

En la clusula general de bienestar de la Constitucin de Estados Unidos (Welfare Clause) Artculo I, Seccin 1, fue interpretado por la Corte Suprema limitando la competencia de este artculo a la capacidad tributaria y de gasto pblico del gobierno federal para obtener el bienestar general de los EEUU.

La segunda es la asociada a la capacidad legislativa, excluida de la Constitucin de los Estados Unidos, pero incluida, sin mucho fundamento, en la interpretacin de la norma argentina. Es decir, que el Congreso Nacional es competente para legislar en cualquier
El Congreso tendr el poder de establecer y recaudar impuestos, tasas, gravmenes y gabelas para pagar las deudas y proveer a la defensa comn y al bienestar general de los Estados Unidos, pero todas las tasas, gravmenes y gabelas sern uniformes a travs de los Estados Unidos. Citado por Agustn de Vedia, Constitucin Argentina. Buenos Aires, 1907 p. 297.

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materia que lleve al bienestar general, incluyendo de esta manera una capacidad casi ilimitada en la legislacin nacional.

La tercera es la interpretacin que permite los privilegios tributarios. Esta es la verdadera novedad de la Clusula del progreso argentina y ha sido la fuente de abusos considerables en el tiempo. Esta transformacin de la clusula del progreso en una clusula del privilegio ocurri por decisin de la Corte Suprema argentina en el caso Ferrocarril Central Argentino que autoriz los privilegios tributarios extendindolos a los impuestos provinciales. Una cuarta interpretacin es la que incluye la accin gubernamental para eliminar los obstculos que impiden el bienestar general, en trminos contemporneos hablaremos de eliminar los costos de transaccin. Esta interpretacin es la que haca Alberdi cuando nos recordaba los problemas enfrentaba el cumplimiento de la Constitucin en una sociedad monopolista propia del sistema indiano.

Teniendo en cuenta su origen histrico y la opinin coincidente de Alberdi y Sarmiento sobre el tema, dara la impresin que la clusula del progreso tendra un destino similar al de los Estados Unidos, es decir orientar el gasto pblico hacia el desarrollo de la economa. Sin embargo, en la Argentina la Corte Suprema le dio a la Clusula del Progreso un contenido de competencia del gobierno federal para conceder privilegios fiscales, federales y locales. Las libertades econmicas Alberdi sealaba que: La libertad econmica es para todos los habitantes, para nacionales y extranjeros, y as deba de ser. Ceirla a slo los hijos del pas, habra sido esterilizar este manantial de riqueza, supuesto que el uso de la libertad econmica, ms que el de la libertad poltica, exige, para ser productivo y fecundo, la aptitud 406

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e inteligencia que de ordinario asisten al trabajador extranjero y faltan al trabajador argentino de esta poca.15 Alberdi critic desde el inicio la interpretacin amplia de la posibilidad de utilizar la reglamentacin como lmite a los derechos econmicos. Conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, es concedido el goce de las libertades econmicas. La reserva deja en manos del legislador, que ha sido colono espaol, el peligro grandsimo de derogar la Constitucin por medio de los reglamentos, con slo ceder al instinto y rutina de nuestra economa colonial, que gobierna nuestros hbitos ya que no nuestros espritus. Cuando la Constitucin ha sujetado su ejercicio a reglas, no ha querido que estas reglas sean un medio de esclavizar su vuelo y movimientos, pues en tal caso la libertad sera una promesa mentirosa, y la Constitucin libre en las palabras sera opresora en la realidad. Todo reglamento que so pretexto de organizar la libertad econmica en su ejercicio, la restringe y embaraza, comete un doble atentado contra la Constitucin y contra la riqueza nacional, que en esa libertad tiene su principio ms fecundo.16 La Constitucin no se ha contentado con entablar el principio de propiedad, sino que ha dado tambin los remedios para curar y prevenir los males en que suele perecer la propiedad. El ladrn privado es el ms dbil de los enemigos que la propiedad reconozca. Ella puede ser atacada por el Estado en nombre de la utilidad pblica... Puede ser atacada la propiedad por contribuciones arbitrarias o exorbitantes del gobierno...
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Alberdi, Sistema Econmico y Rentstico. Editorial Luz del Da. 1954. Ibdem.

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La propiedad intelectual puede ser atacada por el plagio, mediante la facilidad que ofrece la difusin de una idea divulgada por la prensa o por otro medio de publicidad... El trabajo y las facultades personales para su desempeo constituyen la propiedad ms genuina del hombre. La propiedad del trabajo puede ser atacada en nombre de un servicio necesario a la Repblica... La propiedad puede ser atacada por el derecho penal en nombre de la confiscacin. La propiedad suele experimentar ataques peculiares de los tiempos de guerra, que son los ordinarios de la Repblica Argentina, con el nombre de requisiciones y auxilios... Situacin constitucional de los grupos de inters Sin duda los jueces perciben que las normas tienen el apoyo de los grupos de inters; nadie llega a su alta posicin siendo un ingenuo. Ya en la Constitucin, que establece el derecho constitucional de peticionar, supone que existir legislacin que refleje intereses particulares y que haya grupos de inters que hagan campaa para sostener y defender sus intereses particulares. En este sentido lo que podramos llamar la economa de la legislacin es una aplicacin de la vieja doctrina sostenida por Adam Smith. Smith percibi que el mercantilismo tena como objetivo proteger intereses particulares monoplicos. De la misma manera lo percibi Belgrano en la Representacin de los Hacendados y fundamentalmente Alberdi en el Sistema Econmico y Rentstico. La libertad o derecho de peticin, es una salvaguardia de la produccin econmica, pues ella ofrece el camino de obtener la ejecucin de la ley, que protege el capital, la tierra y el trabajo, sin cuya seguridad la riqueza carece de estmulo y la produccin de objeto.17
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Ibdem.

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Para destruir la obra del antiguo derecho colonial, que hizo de nuestro comercio un monopolio de la Espaa, la Constitucin argentina ha convertido en derecho pblico y fundamental de todos los habitantes de la Confederacin el de ejercer el comercio y la navegacin. Todos tienen el derecho de navegar y comerciar, segn el art. 14. Y para que la libertad de navegacin y comercio, declarada en principio constitucional, no corra el riesgo de verse derogada por reglamentos dictados involuntariamente por la rutina que gobierna las nociones econmicas de todo legislador ex colono, la Constitucin ha tenido el acierto de sancionar expresamente las dems libertades auxiliares y sostenedoras de la libertad de comercio y de navegacin. El derecho de comerciar y navegar ha sido y poda ser atacado por excepciones que excluyesen de su ejercicio a los extranjeros. Tambin por restricciones excepcionales puestas a la libertad de salir y de entrar, de permanecer y de circular en el territorio, que no es ms que un accesorio importantsimo de la libertad comercial. Los medios ordinarios de estmulo que emplea el sistema llamado protector o proteccionista, y que consisten en la prohibicin de importar ciertos productos, en los monopolios indefinidos concedidos a determinadas fabricaciones y en la imposicin de fuertes derechos de aduanas, son vedados de todo punto por la Constitucin argentina, como atentatorios de la libertad que ella garantiza a todas las industrias del modo ms amplio y leal, como trabas inconstitucionales opuestas a la libertad de los consumos privados, y, sobre todo, como ruinosas de las mismas fabricaciones nacionales, que se trata de hacer nacer y progresar. Semejantes medios son la proteccin dada a la estupidez y a la pereza, el ms torpe de los privilegios. Abstenerse de su empleo, estorbarlo en todas las tentativas legislativas para introducirlo, promover la derogacin de la mul409

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titud infinita de leyes proteccionistas que nos ha legado el antiguo rgimen colonial, son otros medios que la Constitucin da al Estado para intervenir de un modo negativo, pero eficacsimo, a favor de la industria fabril de la Repblica Argentina. Se puede decir que en este ramo toda la obra del legislador y del estadista est reducida a proteger las manufacturas nacionales, menos por la sancin de nuevas leyes, que por la derogacin de las que existen. Derogar con tino y sistema nuestro derecho colonial fabril, es el modo de introducir la lgica y la armona entre la Constitucin sancionada y nuestra legislacin industrial, que, mientras est vigente, mantendr como en encantamiento a la Constitucin, seora del pas de las ideas, en tanto que las leyes coloniales conservan el seoro de los hechos. Tal es la obligacin poltica que nace del artculo 28, que dice: Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos no podrn ser alterados por leyes que reglamenten su ejercicio. Este artculo habla de las leyes pasadas, lo mismo que de las leyes futuras: a las unas les prohbe nacer, a las otras les ordena desaparecer. Lo que quiere es que no haya leyes, viejas o nuevas, que alteren los principios, garantas y derechos constitucionales con motivo de reglamentar u organizar su ejercicio. Desde aquella poca tan lejana los debates sobre tarifas, aranceles, cuotas y privilegios tributarios han puesto a los grupos de inters en el centro de la actividad legislativa. Por lo tanto, el argumento central es determinar la manera en que los jueces pueden de forma ordenada y permanente analizar las normas sobre la base de los grupos de inters que han influido en su origen. Es decir los jueces deben estar alertas a la naturaleza de intereses privados que establece la legislacin y al mismo tiempo utilizar reglas interpretativas apropiadas para reconocerlos. Aunque es posible que la mayora de los votantes sean los beneficiarios netos de muchas redistribuciones de ingresos, es tam410

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bin cierto que muchos proyectos aprobados pblicamente aparecen como diseados para asistir a grupos relativamente pequeos. El mercado de ideas Las caractersticas econmicas de la libertad de expresin fueron sealadas por Alberdi. La libertad de publicar por la prensa importa esencialmente a la produccin econmica, ya se considere como medio de ejercer la industria literaria o intelectual, o bien como garanta tutelar de todas las garantas y libertades, tanto econmicas como polticas. La experiencia acredita que nunca es abundante la produccin de la riqueza, en donde no hay libertad de delatar y de combatir por la prensa los errores y abusos que embarazan la industria; y, sobre todo, de dar a luz todas las verdades con que las ciencias fsicas y exactas contribuyen a extender y perfeccionar los medios de produccin.18

La Poltica Exterior segn la Constitucin

Alberdi bosquej un libro sobre el tema de la poltica exterior y la Constitucin de 1853 que aparece publicado en sus Escritos Pstumos. La Poltica Exterior de la Repblica Argentina segn su Constitucin de 1853. Aplicable a las Repblicas de Sudamrica. Iniciado en 1854 lo continu ms tarde y tiene prrafos escritos hacia fines de 1874. Nunca fue concluido. Puede un pas naciente y desierto casi tener una poltica exterior? A esto podra responderse con esta pregunta: Puede un pas naciente tener otra poltica que la exterior?
18

Ibdem.

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Sealaba entonces que contrariamente a lo dicho habitualmente, de que un pas recin constituido y alejado de los centros de poder no deba dedicarse a la poltica exterior, un pas en esas condiciones no poda prescindir de ella. Indica adems que la Constitucin ya esboza una poltica internacional. Hoy podemos decir que la Constitucin establece ciertos principios aplicables a la poltica exterior como la defensa de los derechos humanos y de las instituciones democrticas y tambin indica un procedimiento para la toma de las decisiones internacionales con control parlamentario y judicial. He aqu el objeto, la materia de la poltica exterior americana. Consiste en las reglas, en la legislacin, en los actos dirigidos a desarrollar y agrandar ms y ms la afluencia de capitales, de las poblaciones, del comercio, y de la marina de la Europa, hacia los pases nacientes y despoblados de la Amrica del Sur.20 En las palabras de Alberdi: Las Repblicas podran tener diplomticos de carrera o inamovibles como tienen jueces vitalicios e inamovibles, militares de carrera y profesin, a causa de lo tcnico y escepcional (sic. sc) del saber que el ejercicio de estas funciones necesita.21

El Pueblo, como el hombre que empieza su vida pblica, es el que ms necesidad tiene de apoyos externos.19

La Constitucin de 1853-60 que slo menciona a Ministros Plenipotenciarios y Encargados de Negocios. En esto aparece la
19

Cf. Alberdi, J.B. Poltica Exterior Argentina segn la Constitucin de 1853, en Escritos Pstumos de.. Imprenta Europea. 1896. T. III p. 10. Cf. Alberdi, J.B. Poltica Exterior op.cit. p. 12. Alberdi, J.B. Poltica Exterior de la Repblica Argentina segn su Constitucin de 1853. Aplicable a las Repblicas de Sud-America. en Escritos Pstumos de... Buenos Aires, Imprenta Europea, 1896. T.III, p. 47.

20 21

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concepcin de Alberdi que se opona a la designacin de Embajadores a quienes asociaba a las monarquas, Error de los diplomticos de Amrica de imitar servilmente a los de Europa. Esto los debilita y desconsidera en vez de realzar Sirven a una diplomacia, que no reconoce pactos de familia. As es que Amrica, no tiene Embajadores, porque no tiene personas regias a quienes ellos representen.22 Alberdi prevena a los diplomticos argentinos de que perdieran la nocin del pas a que representaban y trataran de imitar a los representantes de cortes europeas, Esta simplicidad les dar ms respetabilidad en Europa, que el fasto. Sus esfuerzos de igualar su lujo y boato, los ridiculiza, ms bien que recomienda. Sobre todo, los arruinaDistinguir, a este propsito, la diplomacia de parada, de la diplomacia de accin. Los diplomticos de Amrica no estn llamados a entretener relaciones, sino a crearlas a formar el objeto de ellas, a interesar la atencin del mundo europeo y empujar sus poblaciones y capitales hacia el nuevo mundo, a explicar las cosas de Amrica, para determinar por esa explicacin la actitud de Europa hacia ella.23 Con respecto a los tratados internacionales el Proyecto de Alberdi seala: en el art. 35 dice: Las relaciones de la Confederacin con las naciones extranjeras respecto a comercio, navegacin y mutua frecuencia sern consignadas y escritas en tratados que tendrn por base las garantas constitucionales deferidas a los extranjeros. El gobierno tiene el deber de promoverlos.

22 23

Alberdi, J.B. Poltica Exterior de la Repblica Argentina. op.cit. p. 9. Escritos Pstumos.. op. cit. T.III p. 10.

Cf. Alberdi, J.B. Poltica Exterior de la Repblica Argentina segn su Constitucin de 1853, en

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El Cdigo Civil, la polmica con Vlez Sarsfield

Es necesario sealar una coincidencia bsica entre Alberdi y Vlez con respecto a su visin del derecho, ambos conocan de economa y la aplicaban en la interpretacin jurdica. Vlez haba sido profesor de Economa Poltica de la Universidad de Buenos Aires y utilizaba como texto Los Elementos de Economa de James Mill en su edicin de Buenos Aires de 1823 24. El debate entre Alberdi y Vlez Sarsfield sobre la codificacin y la manera en que los Cdigos pueden frustrar los derechos constitucionales y constituirse en un obstculo a la evolucin del derecho comn contina hasta el presente. Curiosamente, fue el mismo Vlez quin le envi a Alberdi un ejemplar del primer y segundo libro de su proyecto de cdigo civil en octubre de 1866. Alberdi tuvo una primera reaccin inicial contraria al proyecto en circunstancias de la Guerra con Paraguay y asoci el proyecto de Vlez como una forma de penetracin cultural del Imperio del Brasil en los territorios del Plata. Ello en razn que Vlez haba utilizado a un jurista brasileo como principal fuente de su proyecto al anteproyecto de Cdigo Civil para el Imperio, llamado Esboo, de Augusto Teixeira de Freitas25. Alberdi lo considera una institucin de penetracin cultural brasilea: Los cdigos son las mejores mquinas de conquista. Napolen llevaba en su uso entre los armones de sus caones... no teniendo un Cdigo Civil pronto y listo, el Brasil ha mandado a Buenos Aires lo que tiene: una introduccin poqusima del seor Freitas... que ha comenzado por conquistar al Dr. Vlez.26
24 25

Ver Abel Chaneton. Historia de Vlez Sarsfield. Eudeba. P. 79. Teixeira de Freitas no concluy su proyecto por desavenencias con el gobierno imperial de Brasil y tambin porque consideraba que su pas no estaba preparado para la codificacin, acercndose a la posicin de Savigny. El Cdigo Civil brasileo fue adoptado en 1915. Citado por Mayer, Alberdi y su tiempo Buenos Aires 1963 pginas 739.

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En respuesta a los primeros dos libros del proyecto de Vlez, Alberdi redact en noviembre de 1867 El Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica Argentina y las conquistas sociales del Brasil, carta dirigida a sus compatriotas y amigos.27 si bien seal que no buscaba analizar cada artculo del proyecto sino su espritu, dice: ocuparme del espritu del Cdigo proyectado las fuentes y modelos en que se ha inspirado el autor, con el sistema de gobierno del pas en que debe ser aplicado, con la vocacin comercial de los pueblos del Plata y analiza las fuentes y los modelos que en que se haba inspirado el autor, aunque tambin analiz algunas normas en detalle.

Recalc la importancia del art. 24 de la Constitucin de 1853 sobre la renovacin de la legislacin28. Tambin los derechos individuales del artculo 14 y la relacin que tienen con las leyes civiles que reglamentan su ejercicio, esas leyes que deban desarrollar y reglamentar el ejercicio de los derechos y garantas
27 28

El fundamento de la crtica alberdiana era que el Cdigo, si se separaba de la tradicin republicana y democrtica de la Constitucin, poda anular los derechos acordados en ella al continuar la tradicin jurdica colonial. Seal que el Cdigo Civil lo pona Ante la obra destinada a convertirse en la Constitucin civil de mi pas. Una obra que puede abrazar la reforma entera de la sociedad argentina y los destinos de sus habitantes. Seala el conflicto entre las declaraciones, derecho y garantas y el cdigo civil. Tambin el riesgo de dejar en pi la antigua ley civil, era dejarle el cuidado de deshacer por un lado lo que la revolucin fundaba en otro. Ya que el derecho civil argentino deba ser como su Constitucin, la expresin y realizacin de las miras liberales de la revolucin de Amrica en los pueblos del Plata.

Aparece publicado en las Obras Completas, Buenos Aires, 1887, T. VII pgina 80. Artculo 24. El Congreso promover la reforma de la actual legislacin en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados. Que no se cumpli ya que el proceso en la Argentina no es oral sino escrito siguiendo la tradicin colonial espaola.

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declarados por la Constitucin como fundamentales de la familia y de la sociedad civil argentinas, no son otras que las leyes civiles, estn codificadas o dispersas. Un Cdigo civil limitara estos derechos ya que los cdigos en Sudamrica son hijos ms bien de la vanidad que de la necesidad son el testamento de un abogado, o el monumento de la vanidad de un Presidente. Plantea el conflicto an no resuelto entre una Constitucin federal basada en el modelo de los Estados Unidos y una legislacin civil de origen europeo. Se ha dicho que nuestra legislacin tiene dos caras como el dios Jano. Ya que tanto respeto inspiran hoy los Estados Unidos de Amrica por qu no seguimos el ejemplo de su circunspeccin en legislacin civil. Al mismo tiempo que les copiamos su Constitucin federal y su descentralizacin poltica, imitamos al Brasil y a la Francia sus Cdigos unitarios e imperiales; de donde resulta que tenemos la federacin en el cdigo poltico y la unidad en el cdigo civil. Recuerda que el brasileo es un proyecto de cdigo que admite esclavos. Un cdigo, seala es esencialmente unitario y centralista. En cambio con leyes civiles que no igualan a las Siete Partidas, los Estados Unidos hacen respetar la propiedad, la persona, la familia, mejor que los pases ms bien codificados de Sudamrica. El propuesto es un cdigo sin patria, sin ley constitucional que lo gobierne. Luego de sealar el contrasentido de tener una Constitucin de raigambre republicana y norteamericana con un cdigo monrquico y europeo, se asocia a la escuela histrica del derecho en la crtica a la codificacin. Es lstima, dice, que el ilustre y grave Savigny no haya servido ms bien como gua del autor y de su gobierno 416

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En caso de buscar la codificacin El Cdigo Civil para ser fiel a un instituto, debe ser la codificacin de la revolucin de Amrica en lo relativo a la familia y a la sociedad civil. Porque En el nuevo mundo, la sociedad civil tiene mayor importancia que la sociedad poltica. Este argumento seala a que la emancipacin americana no es solamente un movimiento poltico para eliminar el gobierno colonial sino una revolucin en la organizacin civil. Ello incluye la igualdad del hombre y la mujer en la familia. El gobierno del hogar tendr dos cabezas, como el consulado de una repblica. La democracia nace y se forma en la familia. Alberdi hace una reflexin sobre el mtodo del proyecto de Cdigo Civil y lo hace desde el punto de vista de la escuela historicista: Las leyes, como los ros, se acomodan en su curso al modo de ser del suelo en que hacen su camino. Una vez formado su lecho lo conservan aunque la geometra les demuestre que el camino recto es el ms corto.29

Los cdigos de la libertad deben ser cortos. En esto estn de acuerdo la Convencin francesa y Savigny, es decir, el entusiasmo y la ciencia. El silencio de la ley es la voz de la libertad. Un grueso cdigo es un catafalco monumental, elevado a la libertad difunta.

Estas expresiones recuerdan el cumplimiento de la norma constitucional en el artculo 19 que existe un espacio de libertad ante el silencio de la ley30. Reitera que existe una asociacin entre la ley constitucional y la ley civil, el Cdigo Civil debe ser
29

Op.cit. p. 93. El texto hace recordar a Oliver Wendell Holmes a quin naturalmente Alberdi no pudo conocer. The Path of the Law. 10 Harvard Law Review 457 (1897). El camino del derecho es la experiencia y no la lgica. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.

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el contrafuerte democrtico de la Constitucin poltica. De lo contrario a pesar de la Constitucin permanecer el derecho colonial espaol. Un pas gobernado a la antigua espaola, es decir, por el despotismo ilimitado Dios libre a mi pas de la profusin legislativa, es la nica riqueza que causa horror a la libertad. Las fuentes citadas son Lerminier31, Montesquieu y Savigny, en contra de la codificacin y a favor de la costumbre jurdica. Rechaza quienes asocian el derecho con el derecho escrito, El derecho ha muerto, porque han muerto las leyes escritas, que eran su mero desarrollo! No, esos principios, que forman por s solos todo un derecho pblico, toda una Constitucin, estn escritos en la conciencia de los argentinos La sociedad est vivificada por el derecho no escrito. Critic concretamente algunas disposiciones concretas del proyecto. No daba a las mujeres derechos suficientes, convirtindolas en pupilas del marido como ocurra en Brasil. Mantena la transmisin de la propiedad, el requisito de la tradicin, que era incompatible con la variedad de transacciones de la vida moderna y la necesidad de los pases americanos. Haba omitido estatuir sobre registro de estado civil de las personas y particularmente no haba secularizado el matrimonio medida indispensable para fomentar la inmigracin, ya que algunos de los pueblos que vendran a la Argentina eran protestantes. Se opone a las innovaciones de Vlez en textos completos y excluyentes que impiden del desarrollo del derecho. Vlez habla de materias nuevas muy importantes, que se hallarn completamente legisladas en el Cdigo. Lo que impide conocer el crecimiento del derecho en la sociedad.
31

Eugne Lerminier. Pars, 1803-1857. Escribi la Introduction Gnrale l Histoire du Droit en 1829, fue un expositor sobre las ideas de Savigny en Francia. Tuvo una gran influencia en los romnticos argentinos, que no podan leer directamente la obra de Savigny en su original alemn.

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Acusa a Vlez de dejar la legislacin del Registro Civil a la Iglesia, de manera que un extranjero protestante deba ir a un prroco catlico para inscribir a sus hijos. Esta crtica de Alberdi es particularmente cierta ya que estos conflictos solo se solucionarn con la creacin de los registros civiles provinciales aos ms tarde. Tambin la omisin del matrimonio secular se abstiene de secularizar el contrato matrimonial. Reitera los derechos de los inmigrantes frente a un cdigo religioso. Consideraba que la obra era nada excepcional y que haya sido preferible tomar fuentes francesas o aun el proyecto de Andrs Bello y ajustarlo necesidades del pas. Deca: No son cdigos civiles lo que necesitan ms urgentemente las repblicas de Amrica del Sur, sino gobierno de orden, paz y simple seguridad... el mal de las leyes actuales no es que son injustas sino que no se cumplen. Y consideraba que era antirrepublicana la utilizacin de un proyecto que permita la esclavitud y de esta manera se desecharon las normas bsicas del rgimen constitucional y los antecedentes legislativos patrios. Como el proyecto de Vlez estaba basado en el Esboo de Teixeira de Freitas, Alberdi consideraba al proyecto como parte de la intromisin brasilea en el Ro de la Plata. Si bien Vlez reconoci que haba tomado muchsimos artculos de Freitas, disimul la verdadera influencia del jurista brasileo. En las citas que acompaan el proyecto no se mencionan ntegramente los casos en que Freitas fue la fuente. Solo se demostrara su importancia mucho ms tarde con los trabajos de la escuela exegtica y en particular de Lisandro Segovia32.

32

Lisandro Segovia. El Cdigo civil argentino anotado. F. Lajouane, Buenos Aires. 1894. Dir que la fuente principal sera Freitas en los primeros libros y Aubry et Rau en los finales. Jos Olegario Machado seal que algo menos de la mitad de los artculos del Cdigo Civil Argentino fue tomado directamente de Freitas.

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La respuesta de Vlez La respuesta de Vlez fue publicada en el diario El Nacional el 25 julio de 1868; era descalificante desde el ttulo: El folleto del Dr. Alberdi, hay expresiones particularmente despectivas: Lo que dijera de mis trabajos poco cuidado me daba. El folleto del Dr. Alberdi no es el espritu de un jurisconsulto. No conoce mi trabajo.33 Y dice algunas falsedades: No critica ni recomienda disposicin alguna de las contenidas en el Cdigo.... solamente en un prrafo analiza los argumentos de Alberdi en apoyo de la escuela histrica, y seala que simplemente repite los argumentos de Savigny. Remite como respuesta a los argumentos del seor Thibaud [sic], jefe de la escuela filosfica cuyas contestaciones podra ponerle al doctor Alberdi, recomendando la codificacin de la legislacin civil. En referencia a la polmica Thibaut - Savigny. Anton Friedrich Justus Thibaut (4 de enero de 1772 - 20 de marzo de 1840) fue un jurista y msico alemn. Profesor de derecho romano en la Universidad de Heidelberg escribi rpidamente un panfleto promoviendo la codificacin del derecho civil de la misma manera que los franceses lo haban hecho en 1804. Los argumentos fueron expuestos en un libro sobre la Necesidad de un derecho civil general para Alemania. Savigny escribi una rplica en al que sostuvo que era prematura la codificacin ya que el derecho civil alemn careca de un fundamento estable que pudiera ser codificado. Su obra se llam Sobre la vocacin de la legislacin y jurisprudencia de nuestra Epoca y es la que cita Alberdi en su opsculo. Savigny opinaba que el derecho estaba basado en costumbres que evolucionaban lentamente y que no podan ser fcilmente redactadas. Consideraba que el Cdigo francs haba sido sancionado con apuro y era en realidad un cdigo de derecho romano redactado en francs.
33

Ver texto completo en Dalmacio Vlez Sarsfield Pginas Magistrales segunda edicin Buenos Aires 1944, pgina 174.

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En su respuesta, Vlez tambin ignora uno de los argumentos importantes de Alberdi, y tambin de Savigny, que el derecho es parte de la experiencia y como tal no debe cristalizarse en una norma codificada. Considera por el contrario que no codificar es aferrarse al pasado. Dice por ejemplo: La Inglaterra, la tierra clsica de los precedentes, y que en su supersticin por el pasado da inicia hasta la incertidumbre de su legislacin, es el mejor ejemplo de la necesidad de que un pueblo tiene la ms de las veces de darse cdigos. Incluye adems el falsedades menciona la existencia del Cdigo de NewYork, que es un grueso volumen, donde est reunido el derecho civil y el derecho mercantil por artculo enumerados que en la realidad nunca fue sancionado. Hace luego Vlez una descripcin sobre el comportamiento de Alberdi en el proceso que dio lugar a la Constitucin de 1853 como crtica poltica. Pero sin duda la diferencia entre Vlez y Alberdi no es slo sobre la codificacin o no del derecho civil sino y fundamentalmente sobre su contenido ideolgico. Vlez pretende descalificar Alberdi sealando que su crtica no tiene contenido jurdico y dice para demostrarlo: El doctor Alberdi no da al mtodo importancia en la legislacin, lo cual es muy conforme a todo lo dems que escribe sobre cdigos. Dice que los derechos democrticos no tienen jerarqua porque todos son iguales y hermanos a los ojos de la ley. Ms de un abogado se le ha de rer en su cara al orle hablar de derechos democrticos, de cdigos de libertad, expresin estn usadas en su folleto. (pg. 190.)

En este sentido reconoce indirectamente que haba razn en el argumento de Alberdi que la obra del cdigo civil no tena el carcter republicano y democrtico que impona la Constitucin Argentina. En particular nada contesta sobre la crtica por la inexistencia del matrimonio civil y de la manera en que trata a las mujeres en la familia. Recordemos que Vlez hizo en su Cdigo 421

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distinciones verdaderamente odiosas, por ejemplo, en los distintos tipos de hijos: legtimos, naturales, incestuosos, sacrlegos y adulterinos, creando discriminaciones que la sociedad argentina tardaran en algunos casos hasta cien aos en superar. En su respuesta a la necesidad sostenida por Alberdi que existiera una legislacin laica sobre le matrimonio y que la familia deba tener dos cabezas y que la mujer no fuera una pupila del marido. Dice a este respecto Vlez: al matrimonio, fundamento de la familia, le conservamos su carcter religioso que ha tenido de los ms antiguos tiempos... y sobre la mujer seala: Veamos a la mujer. Nosotros partimos de la observacin en la historia de la humanidad, que cada paso del hombre hacia la civilizacin, la mujer adelanta al igualdad con el hombre. Y seala que le da a la mujer viuda los mismos derechos que tena el padre sobre sus hijos y los bienes de stos. Desarrolla luego un largo prrafo para sealar que no existen los cdigos de libertad mencionados por Alberdi, ni Cuss, ni Savigny han odo hablar de ellos. Sigue en cambio una tradicin que va desde Justiniano hasta el cdigo de Napolen y dice: Ni en Roma, ni en Constantinopla, ni en Pars, los profesores de la ciencia jams que hubiese algn tratado de obligaciones democrticas, de contrato democrtico, de cdigos democrticos o de cdigos de libertad. En este punto la crtica de Alberdi parece nuevamente acertada ya que no poda imaginarse normas de derecho privado basadas exclusivamente en sociedades autoritarias o de la antigedad que pudieran cumplir con los principios democrticos de la Constitucin. Termina descalificando una vez ms a Alberdi: El doctor Alberdi ha escrito sobre mi proyecto de cdigo, por slo la mana con que naci, escribir folletos. 422

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Alberdi y la evolucin del derecho privado Sin embargo el llamado folleto de Alberdi tiene mucha razn. Fue el primero que seal la importancia que la legislacin civil est de acuerdo con la Constitucin, en cuanto los derechos y garantas que contiene y tambin cuanto al control de los jueces hacen de la constitucionalidad de todas las normas inferiores a ella. De ninguna manera la tradicin del Cdigo civil est por encima de la Constitucin. Vislumbra Alberdi el conflicto que se planteara por mucho tiempo entre las normas civiles y las normas constitucionales y de qu manera muchas instituciones autoritarias sobrevivieron dentro del cdigo civil y de la prctica judicial a que ste dio lugar. El segundo punto que tambin seala Alberdi rescatando la opinin de Savigny es que un cdigo cristalizaba la legislacin y dificultaba los cambios legales en el tiempo. De esta manera, muchos de las dificultades existentes en el Cdigo civil, por ejemplo la responsabilidad de las personas jurdicas, la desigualdad entre el hombre y la mujer, el tratamiento discriminatorio de los hijos, entre muchos otros, tardaron muchos aos en repararse. El pensamiento de Alberdi tiene una objecin ideolgica correcta al cdigo civil ya que no aplica los derechos civiles existentes segn la Constitucin. Al mismo tiempo, plantea una objecin de tcnica jurdica que seala que el Cdigo legisla con rapidez instituciones que no se han desarrollado plenamente y que cristaliza una legislacin que resuelve mal los conflictos que se planteen en el futuro. Quin legisla lo hace en un marco de incertidumbre y con informacin incompleta hacia la mejor manera de resolver casos futuros. Por lo tanto, las soluciones propuestas por el Cdigo Civil no deben en algunos casos aplicarse en forma rgida. En la actualidad hay una legislacin dispersa que reforma y cambia en gran parte del Cdigo Civil, pero se lleg a ella luego de un siglo de aplicacin a 423

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rajatabla de una norma inconveniente. Tambin se vislumbra que Alberdi previ el restatement es decir una prctica proveniente de los Estados Unidos en la que una ley o un organismo especializado redactan los principios e ideas establecidos en las decisiones judiciales anteriores de manera que puedan ser fcilmente consultados y conocidos. Sin la incertidumbre que tendra un derecho puramente disperso y al mismo tiempo sin caer en la rigidez de las normas incluidas en un cdigo civil.

Conclusin
La concepcin constitucional del Alberdi supona que la Constitucin contena un programa de gobierno. Desarroll este programa en varias de sus obras, que son las que mantienen la mayor actualidad. Fue un precursor en la utilizacin del anlisis econmico al derecho pblico. Tambin en comprender que la poltica exterior debe concentrarse en la actividad comercial como forma de afianzar la amistad entre las naciones. Asimismo y particularmente en la idea que el derecho civil tena una tradicin contraria al de la repblica democrtica establecida en la Constitucin. Cristalizar ese derecho civil en un cdigo antes que se conformara la tradicin jurdica republicana fue una rmora para nuestro desarrollo jurdico que subsiste hasta el presente. Alberdi termin en gran medida su carrera poltica y diplomtica luego de Pavn, a pesar de ello algunas de sus obras, en sus escritos pstumos, continuaron considerando a la Constitucin como un programa de gobierno. Su actividad como diputado luego del 80 no tuvo trascendencia y volvi a su exilio. Alberdi recibi muchas ideas a travs de autores de segunda mano, si la excepcin es Say, la confirmacin es Lerminier. 424

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Me recuerda el cuento de Borges La memoria de Shakespeare34 donde los recuerdos son pueriles o aun horribles y solo la grandeza del escritor los transforma en textos memorables. A pesar de lecturas de autores inferiores y de experiencias tristsimas, dej ideas memorables que hacen que doscientos aos despus sigamos hablando de l.

34

Jorge Luis Borges, La memoria de Shakespeare 1983. El gran ro de Shakespeare casi aneg mi modesto caudal Ya que la identidad personal se basa en la memoria tem por mi razn. Mis amigos venan a visitarme; me asombr que no percibieran que estaba en el infierno.

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