Captulo 3 A coerncia do ordenamento jurdico

O problema tratado por Bobbio neste captulo se um ordenamento jurdico, alm de uma unidade, constitui tambm um sistema, isto , uma unidade sistemtica. Um sistema uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Esses entes no devem se relacionar apenas com o todo, como tambm entre si. Quando nos perguntamos se um ordenamento jurdico constitui um sistema, nos perguntamos se as normas que os compe ento num relacionamento de coerncia entre si. Kelsen distingue entre os ordenamentos jurdicos dois tipos de sistema, um esttico e outro dinmico. O sistema esttico aquele no qual as normas esto relacionadas umas s outras como as proposies de um sistema dedutivo, isto , se derivam umas das outras partindo de uma ou mais normas originrias de carter geral, postulados ou axiomas. As leis em um sistema esttico esto deduzidas de uma primeira lei geral, e, portanto, esto relacionadas entre si no que se refere ao seu contedo. J o sistema dinmico aquele no qual as normas que o compe derivam umas das outras atravs de sucessivas delegaes de poder, ou seja, no atravs de seu contedo, mas atravs da autoridade que as colocou: uma autoridade inferior deriva de uma superior, at que se chega a uma autoridade suprema que no tem nenhuma acima de si. A relao entre essas normas no , ento, material, e sim formal. Os ordenamentos jurdicos so sistemas dinmicos, no qual o enquadramento das normas julgado com base num critrio meramente formal, referente maneira como elas foram postas, independente do seu contedo. Um exemplo de ordenamento esttico seria o ordenamento moral, no qual o enquadramento das normas fundado sobre aquilo que elas prescrevem, e no sobre a autoridade da qual derivam. Os trs significados da palavra sistema utilizados pela teoria do direito so: Um primeiro significado o mais prximo ao significado sistema na expresso sistema dedutivo. Em tal acepo, diz-se que um dado ordenamento um sistema enquanto todas as normas jurdicas daquele ordenamento so derivveis de alguns princpios gerais. Essa acepo foi mais usada pelos jusnaturalistas. Um segundo significado encontrado na cincia do direito moderno, do clere sistema do direito romano atual. Nesse sentido, sistema usado para indicar um ordenamento da matria, realizado atravs do processo indutivo, partindo do contedo das simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais, e classificaes ou divises da matria inteira O terceiro o considerado por Bobbio como o mais interessante. Diz-se que o ordenamento jurdico constitui um sistema porque no podem coexistir nele normas incompatveis, estabelecendo uma relao entre as

normas, que a de compatibilidade. Aqui, sistema equivale validade do principio que exclui a incompatibilidade das normas. O ordenamento jurdico constitui um sistema porque no podem coexistir nele normas incompatveis. A tese de que o ordenamento jurdico constitua um sistema no terceiro sentido pode-se exprimir dizendo que o Direito no tolera antinomias. Antinomia a denominao prpria da situao de normas incompatveis entre si, uma dificuldade tradicional frente qual se encontraram os juristas de todos os tempos. Definimos como antinomia como aquela situao na qual so colocadas em existncia duas normas incompatveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo mbito de validade. Para que possa ocorrer antinomia so necessrias duas condies: Duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento As duas normas devem ter o mesmo mbito de validade. Distinguem-se quanto ao mbito de validade de uma norma: temporal, espacial, pessoal e material. No constituem antinomia duas normas que na coincidem com respeito a: tempo, espao, pessoa e matria. As antinomias podem ser distinguidas em trs tipos diferentes, conforme a maior ou menor extenso do contraste entre as duas normas: se as duas normas incompatveis tm igual mbito de validade, a antinomia total-total: em nenhum caso uma das duas normas pode ser aplicada sem entrar em conflito com a outra. se as duas normas incompatveis tm mbito de validade em parte igual e em parte diferente, a antinomia subsiste apenas para a parte comum, e parcial-parcial: cada uma das normas tem um campo de aplicao em conflito com a outra, e um campo de aplicao no qual o conflito no existe. se, de duas normas incompatveis, uma tem mbito de validade igual ao da outra, porm mais restrito, isto , seu mbito de validade igual a uma parte da outra, a antinomia total-parcial: a primeira norma no pode ser em nenhum caso aplicada sem entrar em conflito com a segunda e a segunda tem uma esfera de aplicao em que no entra em contato com a primeira. As antinomias podem ser solveis ou insolveis. Nem todas as antinomias so solveis (podem ser solucionadas) pois h casos de antinomias nos quais no se pode aplicar nenhuma regra pensada para a soluo das antinomias e h casos em que se podem aplicar ao mesmo tempo duas ou mais regras em conflito entre si. As antinomias insolveis, ento, so aquelas em que o intrprete da norma abandonado a si mesmo ou pela

falta de um critrio para soluo da antinomia ou por conflito entre os critrios dados. As regras fundamentais para a soluo das antinomias so trs: Critrio cronolgico entre duas normas incompatveis, prevalece a norma posterior. Critrio hierrquico entre duas normas incompatveis, prevalece a hierarquicamente superior. Critrio da especialidade entre duas normas incompatveis, uma geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a especial. No caso de um conflito no qual no se possa aplicar nenhum dos trs critrios (por exemplo, entre normas incompatveis dentro de um mesmo cdigo), a soluo geralmente confiada liberdade do intrprete, que tem trs possibilidades: eliminar uma norma, eliminar as duas normas ou conservar as duas. No primeiro caso, a operao feita pelo juiz chama-se interpretao ab-rogante, mas uma ab-rogao em sentido imprprio, uma vez que o juiz tem a liberdade de aplicar a norma que considerar mais compatvel com o caso, mas no de expeli-la do sistema. No terceiro caso (conservar as duas) prova que possvel conservar duas normas incompatveis em um sistema jurdico e essa soluo a mais comum entre os intrpretes. Para isso, o juiz deve demonstrar que as normas no so incompatveis, que a incompatibilidade apenas aparente: ele elimina, portanto, a incompatibilidade atravs, por exemplo, de uma interpretao corretiva, forma de interpretao que pretende conciliar duas normas aparentemente incompatveis para conservar ambas no sistema por meio de uma modificao leve ou parcial do texto. Uma antinomia de segundo grau aquela em que no se trata mais de incompatibilidade entre normas, mas da incompatibilidade entre os critrios vlidos para a soluo das incompatibilidades das normas. As antinomias de segundo grau so solveis apenas havendo regras tradicionalmente admitidas para a soluo de conflitos de critrios. Os conflitos entre critrios para a resoluo das antinomias de segundo grau so: Conflito entre critrio hierrquico e o cronolgico: quando uma norma anterior superior antinmica em relao a uma norma posterior inferior. Se aplicar o critrio hierrquico, prevalece a primeira; se aplicado o critrio cronolgico, prevalece a segunda. O critrio hierrquico prevalece sobre o cronolgico, caso contrrio o critrio hierrquico seria tornado vo, pois no haveria o poder das normas superiores de no serem ab-rogadas pelas inferiores.

 Conflito entre o critrio de especialidade e o cronolgico: quando uma norma anterior-especial incompatvel com uma norma posterior-geral. Aplicando o critrio da especialidade, d-se preferncia primeira; aplicando-se o critrio cronolgico, privilegia-se a segunda.A lei geral sucessiva no tira do caminho a lei especial precedente.O critrio da especialidade se sobrepe. Conflito entre o critrio hierrquico e o de especialidade: quando entram em oposio os dois critrios fortes entre si, uma norma superior-geral com uma norma inferior-especial. No h uma resposta segura. A soluo depender do intrprete. Fazer prevalecer o critrio hierrquico sempre seria barrar a adaptao da Constituio s novas realidades. Quando existem duas normas antinomias, ambas vlidas, e, portanto, ambas aplicveis, o ordenamento jurdico no consegue garantir nem a certeza, entendida como possibilidade, por parte do cidado, de prever com exatido as conseqncias jurdicas da prpria conduta, nem a justia, entendida como o igual tratamento das pessoas que pertencem mesma categoria. Insegurana jurdica.

Captulo 4 A completude do ordenamento jurdico

Por completude de um ordenamento jurdico entendemos a propriedade pela qual um ordenamento jurdico tem uma norma para regular cada caso, isto , no h caso que no possa ser regulado com uma norma tirada do sistema. Sistema sem lacunas. Uma lacuna a falta de uma norma ou de um critrio para decidir qual norma deve ser aplicada, isto , de uma soluo. O nexo entre a coerncia e a completude est em que a coerncia significa a excluso de toda a situao a qual pertenam ao sistema ambas s normas que se contradizem; a completude significa a excluso de toda situao na qual no pertenam ao sistema nenhuma das duas normas que se contradizem. Incoerente o sistema em que coexiste a norma que probe e que permite certa ao. Incompleto o sistema no qual no existe norma (nem permitindo, nem proibindo) que regule uma ao. O dogma da completude o princpio de que o ordenamento jurdico seja completo para fornecer ao juiz, em cada caso, uma soluo sem recorrer equidade. Por alguns considerado como um dos aspectos salientes do positivismo jurdico. Bobbio caracteriza o fetichismo da lei como a atitude dos juristas e juzes de se ater escrupulosamente aos cdigos: o cdigo , para o juiz, um pronturio que lhe deve servir infalivelmente e do qual no pode afastar-se.

A escola que, pela primeira vez na histria, criticou o dogma da completude foi a Escola do Direito Livre, que defendia que o direito estatal no completo, est cheio de lacunas e, para preench-las, necessrio confiar principalmente no poder criativo do juiz, na sociologia jurdica, nas necessidades e na vida social. O espao jurdico vazio foi o argumento utilizado pelos positivistas de estrita observncia para defender a completude do direito. Dizia ele: um caso ou est regulado pelo Direito, e ento um caso jurdico ou juridicamente relevante, ou no est regulado pelo Direito, e ento pertence quela esfera de livre desenvolvimento da atividade humana, que a esfera do juridicamente irrelevante. Assim, at onde o Direito alcana com as suas normas, evidentemente no h lacunas; onde no alcana, h espao jurdico vazio e, portanto, no h lacunas no Direito, mas atividades indiferentes ao Direito. A norma geral exclusiva foi uma segunda teoria que procurou sustentar a completude do direito, pelo fato de que o Direito nunca falta. O raciocnio pode ser resumido assim: uma norma que regula um comportamento no s limita a regulamentao e, portanto, as conseqncias jurdicas que desta regulamentao derivam para aquela conduta, mas ao mesmo tempo excluem daquela regulamentao todos os outros comportamentos. Uma norma que probe fumar permite todas as outras condutas que no sejam fumar. Desta forma, todos os comportamentos no compreendidos na norma particular so regulados por uma norma geral exclusiva. A caracterstica da norma geral inclusiva a de regular os casos no compreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles, de maneira idntica, ou seja, estas normas prevem as lacunas e estabelecem os modos de preenchimento. Assim, frente a um caso no regulamentado, utilizando a norma geral inclusiva, ser resolvido de maneira idntica ao que est regulamentado; j utilizando a norma geral exclusiva o caso ser resolvido de maneira oposta. Os tipos recorrentes de lacunas so os seguintes: Prprias (reais) pertencem ao sistema, esto dentro do sistema. Existem quando h norma geral exclusiva e inclusiva e o caso noregulamentado pode ser encaixado tanto numa quanto noutra. So solucionadas mediante as leis vigentes e completveis pelos intrpretes. Se h lacunas prprias, o sistema est incompleto. Imprprias (ideolgicas) derivam da comparao do sistema real com o sistema ideal. Existem quando h somente norma geral exclusiva. S eliminada pela formulao de novas normas, e so completveis s pelo legislador. Esses dois tipos designam um caso no regulamentado pelas leis vigentes num dado ordenamento jurdico. Existem ainda as leis subjetivas (que dependem de motivo imputvel ao legislador, podendo ser voluntrias quando o legislador deixa de propsito uma lei muito geral a ser

interpretada pelo juiz e involuntrias quando o legislador comete um descuido) e objetivas (que dependem do desenvolvimento das relaes sociais, independentemente da vontade do legislador). Existem ainda as praeter legem, regras muito particulares que no compreendem todos os casos que podem apresentar-se, e as intra legem, regras muitos gerais que revelam vazios que cabero ao intrprete preencher. Para se completar um ordenamento jurdico pode-se recorrer a dois mtodos diferentes, chamados de heterointegrao e de auto-integrao. O primeiro consiste na integrao operada atravs de recurso a ordenamentos diversos daquele que dominante. J a auto-integrao um mtodo para completar o ordenamento que consiste na integrao cumprida atravs do mesmo ordenamento, no mbito da mesma fonte dominante, sem recorrncia a outros ordenamentos e com o mnimo recurso a fontes diversas da dominante. Os mtodos de heterointegrao consistem no preenchimento atravs de ordenamentos anteriores ou outros ordenamentos estatais ou atravs de recurso a fontes diversas daquela que dominante. Os mtodos de auto-integrao consistem em dois procedimentos: a analogia e os princpios gerais do direito. Entende-se por analogia o procedimento pelo qual se atribui a um caso no regulamentado a mesma disciplina que a um caso prescrito semelhante. A frmula do raciocnio por analogia pode ser expressa assim: M P, S semelhante a M, portanto S P. Destaca-se que a semelhana entre os dois casos suscetveis a analogia seja uma semelhana relevante. O outro procedimento de auto-integrao a recorrncia aos princpios gerais do Direito, ou seja, buscar em princpios ou normas no expressas, atravs da comparao de normas aparentemente diversas entre si, formuladas pelo interprete, aquilo a que comumente se chama o esprito do sistema.

Captulo 5 As relaes entre os ordenamentos jurdicos Bobbio afirma que, a fim de completar o estudo sobre o ordenamento jurdico, cabe analis-lo do ponto de vista exterior, haja vista que, todas as consideraes alinhavadas at ento trataram do ponto de vista do interior do ordenamento jurdico. As relaes entre os ordenamentos podem ser distinguidas entre relaes de coordenao e relaes de subordinao (ou reciprocamente de supremacia). Relacionamentos tpicos de coordenao so aqueles que tm lugar entre Estados soberanos e do origem quele particular regime jurdico, prprio do relacionamento entre entes que esto no mesmo plano, que o regime pacturio, ou seja, o regime no qual as regras de coexistncia so o produto de uma autolimitao recproca.

Os relacionamentos tpicos de subordinao so, por outro lado, os verificados entre o ordenamento estatal e os ordenamentos sociais (associaes, sindicatos, partidos, igrejas, etc.) que tm estatutos prprios, cuja validade deriva do reconhecimento do Estado. Outro critrio de classificao do relacionamento entre os ordenamentos aquele que leva em conta a diferente extenso recproca dos respectivos mbitos de validade. So trs tipos de relao: a) b) c) excluso total incluso total de excluso parcial (ou incluso parcial)

Excluso total significa que os mbitos de validade de dois ordenamentos so delimitados de maneira a no se sobreporem um ao outro em nenhuma das suas partes. Incluso total significa que um dos dois ordenamentos tem um mbito de validade compreendido totalmente no do outro. Excluso parcial e incluso parcial significa que dois ordenamentos tm uma parte em comum e uma parte no-comum. Num terceiro ponto de vista, isto , tomando como base a validade que um determinado ordenamento atribui s regras de outros ordenamentos com os quais entra em contato, os relacionamentos entre os ordenamentos podem ser de: a) b) c) indiferena; recusa; absoro;

Nessa obra, Bobbio, estuda o conjunto de normas que constituem o ordenamento jurdico. Para este autor as normas jurdicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relaes particulares entre si e a este contexto de normas o que costumamos chamar de ordenamento. Sendo considerado o mais completo tratado sobre as inmeras relaes e conseqncias que uma sistematizao das leis pode desencadear. Para Bobbio, por mais numerosas que sejam as fontes do direito num ordenamento complexo, tal ordenamento constitui uma unidade pelo fato de que, direta ou indiretamente, com voltas mais ou menos tortuosas, todas as fontes do direito podem ser remontadas a uma nica norma. A definio do Direito, adotada por Bobbio nesta obra no coincide com a de justia. A norma fundamental est na base do Direito como ele (o Direito Positivo), no do Direito como deveria ser (o Direito Justo). J o conceito de negcio jurdico manifestamente o resultado de um esforo construtivo e sistemtico no sentido do sistema emprico que ordena generalizando e classificando.

Considera que a situao de normas incompatveis entre si uma dificuldade tradicional frente qual se encontram os juristas de todos os tempos. Posteriormente, trata tambm das questes relativas s lacunas, dizendo que esta existe quando h a falta de uma norma. Par ele, um ordenamento completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente. Podemos dizer que um ordenamento completo quando jamais se verifica o caso de que a ele no se podem demonstrar pertencentes nem certa norma nem a norma contraditria. Acrescenta que nos tempos modernos o dogma da completude tornou-se parte integrante da concepo estatal do Direito, isto , daquela concepo que faz da produo jurdica um monoplio do Estado. Uma norma que regula um comportamento no s limita a regulamentao e, portanto, as conseqncias jurdicas que desta regulamentao derivam para aquele comportamento, mas ao mesmo tempo excluem daquela regulamentao todos os outros comportamentos. Assim, diz que as normas nunca nascem sozinhas, mas aos pares: cada norma particular, que poderemos chamar de inclusiva, est acompanhada, como se fosse por sua prpria sombra, pela norma geral exclusiva. Entre a norma particular inclusiva e a geral exclusiva introduz-se normalmente a norma geral inclusiva, que estabelece uma zona intermediria entre o regulamentado e o noregulamentado, em direo qual tende a penetrar o ordenamento jurdico, de forma quase sempre indeterminada e indeterminvel. Entende que cada ordenamento prev os meios e os remdios aptos a penetrar nesta zona intermediria, a estender a esfera do regulamentado em confronto com a do no-regulamentado. J por analogia entende o procedimento pelo qual se atribui a um caso no-regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante.
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